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La nueva ley de adopcin

Introduccin
El 26 de Marzo de 1997 fue promulgada la ley 24.779 que introdujo modificaciones
sustanciales en el rgimen jurdico de la adopcin. En el presente trabajo har un
anlisis crtico de algunas de las principales modificaciones que introdujo la nueva ley.
Antecedentes
La adopcin no estaba prevista en el Cdigo Civil argentino ya que Vlez Srsfield
entenda que era un instituto ajeno a nuestras costumbres. Aquellos que deseaban
adoptar un nio se valan de otros mecanismos, tales como las inscripciones falsas.
La primera ley de adopcin (ley 13252) se sanciona en 1948.En 1971 se dicta una nueva
normativa sobre la materia (ley 19134) que, entre otras cosas, establece el doble sistema
de adopcin: plena y simple.
A partir de 1984, comienzan los intentos de reforma. Por el Congreso de la Nacin
circularon 19 proyectos. La ley actual tuvo su origen en la Cmara de Diputados, donde
fue aprobada por unanimidad en Setiembre de 1994. tard dos aos en ser tratada en el
Senado, donde se debatieron algunos puntos especficos con mayor intensidad que en
Diputados. As, el senador San Milln propuso limitar la adopcin a parejas (tanto
matrimonios como parejas convivientes) en contra del sistema actual que permite la
adopcin a matrimonios o a personas solas. Sin embargo, esta postura no prosper y no
se introdujeron modificaciones en este aspecto. Tambin se debati en el Senado el tema
de la incorporacin del instituto de la adopcin al Cdigo Civil. Esto fue por iniciativa
del senador Eduardo Menem, ya que en Diputados haba sido votada como ley especial.
De esta manera qued incorporada en el Titulo IV, Segunda Seccin, Libro Primero de
nuestro Cdigo Civil.
Modificaciones
La reforma no fue integral sino que la ley se limit a modificar algunos puntos claves
que haban sido objeto de debate jurisprudencial y doctrinario en la Argentina.
La adopcin de mayores de edad
En el caso de los mayores de edad, en el rgimen de la ley 19134 (art. 1) solo poda ser
adoptado el hijo mayor de edad del otro cnyuge adoptante. En la actual ley, ( art. 311)
se permite adems de ese caso, que sea adoptado el mayor de edad que tenga estado de
hijo comprobado por la autoridad judicial; esto rige tambin respecto del menor
emancipado. Al respecto coincido con el Dr. Daniel D Antonio (en adelante, DA.), quien
sostiene que "siendo la adopcin una tpica institucin de proteccin al menor, es
contradictorio que la ley autorice las adopciones de quienes han arribado a la mayora
de edad".
Citacin de los descendientes del adoptante

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La ley anterior (art.4) dispona que en el caso de adopcin por quienes tuvieran
descendientes estos podan ser odos por el juez cuando fuesen mayores de 8 aos, y
agregaba que cuando existiere mas de un hijo legtimo o mas de un hijo adoptivo, solo
poda otorgarse la adopcin con carcter de excepcin. Este ltimo prrafo fue
suprimido por la nueva ley, con buen criterio.
Respecto de la primera parte el actual art.314 establece que los menores pueden ser
odos en tal caso, sin referirse a edad alguna, solucin acertada y acorde con la Conv.
sobre los dchos. del nio, que le garantiza a este expresar su opinin en todos los
asuntos que lo afecten, cuando est en condiciones de formarse un juicio propio, en
funcin de su edad y madurez (art.12.1).
Plazos de guarda
El art. 6 de la 19134 estableca que el adoptante tena que haber tenido al menor bajo su
guarda durante un ao para iniciar el juicio de adopcin.
El nuevo art.316 establece que el adoptante deber tener al menor bajo su guarda
durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un ao que ser fijado por el juez.
La ley no debera establecer un plazo mximo de guarda preadoptiva, puesto que la
finalidad de la misma,
la adaptacin del nio a la nueva condicin de amparo, puede demorarse mas all del
ao indicado.
Citacin de los padres de sangre
El art.317,a, establece como requisito para otorgar la guarda la citacin de los
progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de
la guarda con fines de adopcin.
"Esta norma da respuesta a las crticas que merecidamente se formaran al sistema
implementado por la derogada ley 19134, de cuyos arts. 10 inc.b,11y12 resultaba la
posibilidad de que los padres de sangre no fueran citados."(D.A.)
La doctrina y la jurisprudencia calificaron de inconstitucionales a esas normas por violar
la garanta fundamental de la defensa en juicio.Coincido plenamente con esa posicin,
adems considero necesaria esta citacin porque puede aportar un elemento mas al juez
para valorar la conveniencia del otorgamiento de la guarda del menor a quienes
pretendan adoptarlo.
Otorgamiento de la guarda
La ley anterior permita que la guarda (o sea, la vinculacin efectiva entre el nio y los
postulantes a la adopcin) se otorgara mediante un acto administrativo, por un acto
notarial (que encubra un contrato entre la familia de origen y la familia adoptante) o
por un acto judicial.

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Lamentablemente hubo muchos abusos, tanto en sede administrativa como en el


otorgamiento de la guarda por acto notarial. En pocas muy duras de la historia
argentina, la entrega por acto administrativo encubri agresiones muy serias a la
identidad de los nios, mas all de la eventual responsabilidad de sus padres por otro
tipo de conductas. Se realizaron entregas muy dudosas, que fueron el punto de partida
de tremendos abusos en materia de nios.
Por estas razones, la nueva ley dispone que la guarda tiene que ser otorgada por el juez
o el tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el
abandono del mismo ( art. 316 Cdigo Civil, en adelante C.C.).Se prohibe expresamente
la entrega en guarda de menores mediante escritura pblica o acto administrativo (art.
318 C.C.)
La disposicin del estado de familia es un hecho de una entidad que requiere la forma
mas segura: la del debido proceso judicial. Esto es congruente con el art.8 del Pacto de
San Jos de Costa Rica que consagra la garanta del debido proceso no solamente en
materia penal sino tambin para cuestiones de orden civil, familiar, laboral o de
cualquier otra ndole.
En sntesis, esta modificacin fundamental consiste en no mas entrega de la guarda por
escritura pblica o en sede administrativa. El otorgamiento de la guarda es un acto
judicial. El juez, antes de dictarlo, tendr que tener en cuenta la situacin integral del
nio, de su madre, de su padre y de sus restantes parientes. Ahora no se trata de ver si su
mam lo "cede"sino que es necesario analizar en profundidad la situacin de abandono
del chico. Si su mam lo deja, hay un pap, una abuela, un to?
Esto se vincula con el derecho a la identidad personal y familiar del nio. En otras
palabras, el juez, para entregar al menor en guarda tendr que consultar algo mas que la
firma de la madre en una escribana.
Exportacin de nios
El proceso exportador de nios para adopcin estuvo siempre ligado a las guerras y a las
grandes catstrofes.
Amrica Latina no fue un continente exportador hasta 1975. En ese ao concluye, en
cierta medida, el conflicto blico en Indochina y los grupos que buscaban chicos en el
sudeste asitico, comienzan a mirar a Amrica Latina, que sufra en muchos pases
guerras internas.
Sin embargo Argentina nunca adhiri formalmente como pas exportador de nios
porque haba muchos ms matrimonios inscriptos que chicos en situacin de abandono.
Lo que diferencia a nuestro pas es que hay una conciencia y una apetencia de adopcin
por parte de matrimonios urbanos, de sectores medios de la sociedad,
considerablemente mayor que en otros pases de Latinoamrica. Por que se da este
fenmeno ? Porque en la Argentina encontramos una clase media bastante desarrollada,
a diferencia del resto de Latinoamrica. Y la adopcin es una tpica respuesta de
sectores medios urbanos; no ha prendido como costumbre ni en los sectores humildes ni
en los muy altos. El sector humilde no adopta sino que cra, sin imponer el status
jurdico, sin preocuparse por la obtencin de los documentos correspondientes.
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Por su parte, los sectores muy altos tampoco adoptan porque valorizan demasiado la
estirpe.
Lamentablemente, la presin internacional para que la Argentina entregara chicos fue
muy marcada, porque el nio argentino tiene una especial consideracin en los circuitos
de adopcin por un tema de origen (en los casos de Espaa e Italia) y por un estudio
muy claro que se ha realizado en materia de alimentacin de la poblacin argentina que
permite un desarrollo neurolgico importante.
Nuestro pas nunca se enrol como proveedor de nios. En 1990, al ratificar la
Convencin de los Derechos del Nio hizo reserva de la parte concerniente a la
exportacin de criaturas (art. 21 inc. b,c,d,e).
Algunos jueces no interpretaron correctamente esta reserva. Esta situacin llev a que la
ley 24.779 introdujera un nuevo requisito para poder ser adoptante: la residencia
permanente en el pas por un perodo mnimo de cinco aos anterior a la peticin de la
guarda (art. 315 C.C.). Esta condicin frena la adopcin internacional.
Nuestra sociedad es tan apta como la europea para recibir nios en adopcin. Sacar un
chico del pas es burlarse de miles de matrimonios argentinos si tenemos en cuenta que,
segn datos proporcionados por el Dr. Atilio lvarez, presidente del Consejo Nacional
del Menor y la Familia, en nuestra pas los extranjeros adoptaban principalmente bebs
y no nios de ms de 3o4 aos, y por cada beb abandonado hay en Argentina
aprox.400 matrimonios que estn esperando que se lo entreguen. Si bien la norma en
cuestin fue calificada por algunos de xenfoba, considero que privilegia que el nio
abandonado por su familia se cre en su cultura, y compromete a los matrimonios
argentinos a dar respuesta a los abandonos. Es necesario que nuestra sociedad ample su
disponibilidad adoptiva puesto que no se presentan demasiadas personas
cuando se trata de adoptar a un chico de 3o4 aos.
Edad mnima del adoptante
La nueva ley, en el art. 315inc.a, modifica la edad mnima para adoptar, reducindola de
los 35aos que fijaba el art.5 inc.a de la derogada ley 19.134, a 30 aos. Considero que
no debe haber un tope mnimo de edad de los adoptantes fijado por ley sino que ello
debera ser un elemento ms a analizar por el juez en el caso concreto protegiendo el
inters del nio, puesto que la rigidez con que algn magistrado pueda aplicar la norma
en cuestin puede ocasionar situaciones injustas, por ejemplo, que a alguien se le niegue
la posibilidad de adoptar por tener 3o4 aos menos que los exigidos, pese a reunir
satisfactoriamente el resto de los requisitos.
Prohibicin de adoptar al descendiente
La 19134 prohiba la adopcin del abuelo a su nieto. La actual ley en su art.315 inc.b
prohibe la adopcin de los ascendientes a sus descendientes imposibilitando la posible
interpretacin que antes se poda tener de la norma, consistente en la admisin de la
adopcin de los bisabuelos a sus bisnietos.
Prohibicin de adoptar al hermano o medio hermano
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La reforma introduce esta prohibicin con buen criterio atento a la posibilidad de


otorgrseles a estos la tutela legal en virtud del art.390 del C.C.
Nulidad absoluta de una adopcin basada en un delito
La nueva ley (art.337 C.C.) establece que adolecer de nulidad absoluta la adopcin que
hubiese tenido un hecho ilcito como antecedente necesario, incluido el abandono
supuesto o aparente del menor proveniente de la comisin de un delito del cual hubiera
sido vctima l mismo y/o sus padres.
Esta es otra decisin poltica fundamental, cuya razn de ser debe remontarse a lo
sucedido en la dcada del 70. Esta norma importa la imposibilidad de subsanar como
adopcin la falsa inscripcin hecha inicialmente.
En el pueblo de Presidencia Roque S. Pea se descubrieron 168 casos de menores que
haban sido vendidos e inscriptos falsamente y, en la mayora de los casos no haba
quien reclamara la criatura. Estas deficiencias fueron subsanadas con una adopcin
posterior. Hoy sera imposible; en definitiva, el mensaje que nos da la ley es: si usted
camina por el lado de la sustraccin de chicos, de la falsedad de instrumento pblico,
por la suposicin de estado civil, nunca va a poder llegar a la adopcin.
Conclusin
Si bien podemos hacerle muchas crticas a la nueva ley respecto de cambios que no se
hicieron u otros poco felices (destacados autores, como el Dr. D.A., en su libro Rgimen
legal de la adopcin hace muchas crticas a la ley de marras) considero que se
introdujeron tambin importantes y esperadas modificaciones y prefiero destacar la
labor de los legisladores por lo hecho que criticarlos por lo que no hicieron o
nicamente sealar los errores. Por otro lado la sancin de la ley estuvo precedida de
complicadas negociaciones. No result sencillo llegar a un acuerdo entre 19
anteproyectos, 4 bloques polticos (U.C.R.,P.J.,FREPASO, MODIN) con ideas muy
distintas sobre el tema, e inclusive entre dos Cmaras que tambin tenan puntos de
vistas diferentes. Por esta razn, aplaudo a los legisladores por sancionar una ley til
para nuestra sociedad (puesto que no siempre lo hacen).
Bibliografa
Zannoni, Eduardo, "Manual de Derecho de Familia", Ed. Astrea
DAntonio, Daniel, "Rgimen legal de la adopcin", Ed. Rubinzal-Culzoni
Revista Campus, Mayo de 1997
Ley 19.134
Ley 24.779

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