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UNIDAD No.01
DERECHO NOTARIAL
El Notariado y la Constitucin Poltica de la Republica de Guatemala de 1985:
Art. 2 Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la republica la vida, libertad, la justicia,
la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona.
Derecho a la Seguridad; Seguridad Jurdica, a eso tiende el Derecho Notarial, a dar Certeza
jurdica a los habitantes de un Estado.
Art. 154; la funcin publica no es delegable, excepto en los casos sealados por la ley.
Art. 49 el Notario es un funcionario facultado constitucionalmente para autorizar matrimonios.
DEFINICIN DE DERECHO NOTARIAL:
Conjunto de doctrinas y normas jurdicas que regulan la organizacin del notariado, la funcin
notarial y la teora formal del instrumento publico.
a) Organizacin del Notario; cuales son los requisitos que habilitan a un notario para ejercer,
impedimentos e incompatibilidades.
b) La funcin Notarial, es realizada por el notario y los efectos que produce.
c) La Teora Formal del Instrumento Publico, elemento fundamental, pues el objeto del
derecho notarial es la creacin del instrumento pblico.
OBJETO Y CONTENIDO:
El Objeto del Derecho Notarial es la creacin del Instrumento Publico; el contenido es la actividad
del notario y de las partes en la creacin del Instrumento Publico.
CARACTERISTICAS:
a) Acta en la fase normal del Derecho, no hay conflicto.
b) Confiere certeza y seguridad jurdica.
c) Su naturaleza jurdica no puede encasillarse en la clsica divisin entre derecho Pblico y
derecho Privado.
La certeza y seguridad jurdica que el Notario confiere a los hechos y actos que autoriza es
derivada de la fe pblica que ostenta.
PRINCIPIOS PROPIOS DEL DERECHO NOTARIAL:
a) Fe Pblica, presuncin de veracidad en los actos autorizados por un Notario, salvo
impugnacin.
b) La forma, adecuacin del acto a la forma jurdica.
c) Autenticacin, mediante la firma y sello del Notario.
d) Inmediacin, contacto entre el Notario y las partes y los hechos de los que da fe.
e) Rogacin, La intervencin del Notario debe ser solicitada.
f) Consentimiento, ratificacin expresa de los otorgantes.
g) Unidad del Acto, el instrumento pblico debe perfeccionarse en un solo acto.
h) Protocolo, donde se plasman las escrituras matrices.
i) Seguridad Jurdica, los actos que legaliza el notario tienen certidumbre o certeza
j) Publicidad, los actos que autoriza el Notario son pblicos, salvo el testamento y donacin
por causa de muerte mientras viva el otorgante.
k) Unidad de contexto, (de Especialidad) el Notario est autorizado a realizar lo que la ley le
permite, cualquier reforma o adicin debe ser expresa.
l)
Funcin integral, El notario debe cumplir con todas las obligaciones de los actos que
autoriza, previas y posteriores.
m) Imparcialidad, el Notario es intermediario entre las partes y no adepto a una de ellas.
FUENTES DEL DERECHO NOTARIAL:
nicamente la Ley.
RELACIN DEL DERECHO NOTARIAL CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO:
a) Derecho Civil, regula contratos
b) Derecho Mercantil, regula contratos mercantiles, (sociedades).
c) Derecho Procesal Civil, ambos tienen normas que nos dan requisitos formales.
d) Derecho Administrativo, el Notario tiene deberes ante la admn. publica.
e) Derecho Registral; ambos persiguen la seguridad jurdica.
SISTEMAS NOTARIALES:
a) LATINO; francs o de evolucin desarrollada y publico
CARACTERISTICAS:
- Pertenece a un colegio profesional.
- La responsabilidad en el ejercicio profesional es personal.
- El Ejercicio puede ser cerrado o abierto (en Guatemala es abierto, no hay limitacin en el
territorio)
- Incompatible con cargos pblicos que tengan aneja jurisdiccin.
- Debe ser profesional universitario.
- Desempea una funcin pblica, pero no depende de autoridad administrativa.
- Existe un protocolo notarial.
-
FUNCIONES:
Desempea una funcin pblica.
Da autoridad a los hechos y actos ocurridos en su presencia.
Recibe e interpreta la voluntad de las partes dndole forma legal.
PRINCIPAL FUNCION:
Autenticar firmas.
OTROS SISTEMAS:
c) SISTEMA DE FUNCIONARIOS JUDICIALES; se le conoce como Notario-Juez, los
notarios son magistrados y estn subordinados a los tribunales. Los instrumentos
originales pertenecen al Estado y los conserva como actuaciones judiciales.
d) SISTEMA DE FUNCIONARIOS ADMINISTRATIVOS; tiene dependencia plena del poder
administrativo. Los Notarios son empleados pblicos, servidores de la oficina del Estado.
En cuanto a la eficacia de los instrumentos, su valor es pblico y absoluto.
UNIDAD No.02
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO NOTARIAL
1. LOS HEBREOS
Los escribas hebreos eran de distintas clases, unos guardaban constancia y daban fe
de los actos y decisiones del Rey; otros pertenecan a la clase sacerdotal y daban
testimonio de los libros bblicos que conservaban, reproducan e interpretaban. Los
terceros eran escribas de Estado y sus funciones eran como de Secretarios del
Consejo Estatal y colaboradores de tribunales de justicia del Estado. Por ltimo, haban
otros escribas llamados del pueblo, que redactaban en forma apropiada los contratos
privados, eran ms parecidos a los notarios actuales, pero su sola intervencin no
daban legalidad al acto, pues para conseguir sta, era necesario el sello del superior
jerrquico.
El escriba entre los hebreos tiene el carcter de doctor e intrprete de la ley. Como
maestro de la ley mosaica, tuvieron a la vez una misin religiosa, as como la de los
oficiales pblicos. Varios autores concuerdan que el primer escriba fue Esdras.
En este pueblo tan impregnado del sentido religioso, resulta casi imposible distinguir
entre la ley civil y el precepto teolgico. En la ley mosaica a los escribas se les
denominaba SOFER (escribir). Como en Egipto, en un comienzo tuvieron funciones de
secretarios y actuarios, administradores de reparticiones pblicas, instructores del
ejrcito y en otras funciones delicadas.
Los judos conocieron tres clases de escribas: los de la ley, cuyas decisiones reciban
con respeto; los del pueblo, que eran los magistrados de ste; y, los comunes, que
ejercan funciones notariales o de secretarios del Sanhedrin.
En Palestina, la funcin primordial del escriba es la interpretacin de la ley por medio
de los Libros Sagrados. Segn el Talmud el que olvida un precepto enseado por un
escriba, debe perder la vida.
Los escribas del Rey, tenan como fin principal autenticar los actos del Rey; los
escribas de la ley, deban interpretar los textos legales; los escribas del pueblo
prestaban su ministerio a los ciudadanos que lo requeran redactando las
convenciones entre particulares y los escribas del estado ejercan las funciones de
secretarios del Consejo de Estado, de los Tribunales y de todos los establecimientos
pblicos.
2. EGIPTO
La sociedad tpicamente clasista de los faraones, en las civilizaciones del Nilo, los
escribas fueron los nicos que, provenientes de las clases plebeyas, desheredadas,
consiguieron merced a su oficio, elevarse un poco sobre la msera condicin de sus
semejantes. Sabido es que en Egipto las clases inferiores, las no privilegiadas, vivieron
en el sometimiento y la esclavitud, sobrellevando una existencia dura.
El conocimiento que los escribas tenan de la escritura y de los nmeros, logrado a
base de inteligencia y pacientes estudios, los tornaba tiles, acercndolos
necesariamente a las clases superiores y ganndoles privilegios y consideraciones. La
escritura egipcia, era difcil y para dominarla se necesitaban pacientes estudios y larga
prctica, realizndose el aprendizaje en los templos, al lado de los sacerdotes, casta
muy privilegiada que haca de intermediaria entre los hombres y los dioses.
El escriba saba leer, llevar cuentas y escribir. Se lo encontraba en todas partes, al
servicio del rico particular, ya en el establecimiento del comerciante, ya en las granjas,
ya en los palacios del Faran. Era contramaestre o ingeniero, recaudador de
contribuciones, sacerdotes o general, que segn Malet "Le acompaaban negros
armados de varas de palmera, que hacan ejecutar sus rdenes".
Los escribas en Egipto no constituan una clase social, como errneamente afirman
algunos autores, pues los haba de todo nivel social, tanto de la nobleza como del
pueblo, pero indudablemente ser escriba era el nico medio para elevarse socialmente.
En conclusin en la civilizacin egipcia el escriba era una especie de delegado de los
colegios sacerdotales, que tena a su cargo la redaccin de los contratos.
Los egipcios tenan alta estima a los escribas que formaban parte de la organizacin
religiosa, estos estaban adscritos a las distintas ramas del gobierno, teniendo como
funcin primordial la redaccin de los documentos concernientes al Estado y a los
particulares, sin embargo no tenan autenticidad, sino no se estampaba el sello del
sacerdote o magistrado.
3. GRECIA
En esta cultura los notarios eran llamados Sngrafos que eran los que formalizaban
contratos por escrito, entregndoles a las partes para su firma. Apgrafos eran los
copistas de los tribunales. Mnemon que eran los que archivaban los textos sagrados.
En Grecia, no hubo propiamente escribas, pero por la similitud de algunas de las
funciones, puede decirse que hicieron sus veces, aunque sin el sentido religioso. Los
loggrafos (de logo: palabra, y grafo: grabar, escribir), hacan los discursos y alegatos
ante los tribunales; escriban, asimismo todos los documentos y datos que les
solicitaba el pblico.
Aristteles en el ao 360 a.c. ya hablaba de los oficiales encargados de redactar los
controles, a quienes los consideraba necesarios en una ciudad bien organizada.
La funcin notarial predomin sobre la registradora, a diferencia de lo que suceda en
Roma. En Grecia, los notarios asumieron directamente la funcin registradora, tanto
para los contratos celebrados entre particulares, como para las convenciones
internacionales. En este pueblo existieron oficiales pblicos encargados de redactar los
documentos de los ciudadanos, estos oficiales pblicos eran los notarios, los cuales
tenan diferentes denominaciones, las cuales eran: Apgraphos o Singraphos, a veces
eran llamados Mnemones o Promnemones, todos estos nombres eran alusivos a la
funcin escrituraria o a la recordacin y constancia de los hechos que la requeran.
Los Singraphos eran considerados como verdaderos notarios, cuya principal funcin
consista en llevar un registro pblico. Estos sujetos eran muy comunes en la ciudad de
Atenas, en la cual no se otorgaba contrato alguno si no se inscriba en Registro Pblico
llevado por ellos. Cada tribu contaba con dos de ellos, los cuales estaban ms
circunscritos a la familia o gentilicio y gozaban de grandes consideraciones y honores.
Los Mnemon, Promnemon o tambin conocidos como Sympromnemon, se
consideraban como los representantes de los precedentes griegos del notario; ya que
se encargaban de formalizar y registrar los tratos pblicos y las convenciones y
contratos privados.
4. ROMA
El origen de la palabra notario viene de la antigua Roma y que era notarii, cuales eran
los que utilizaban las notas tironianas que eran caracteres abreviados, que constituan
una especie de escritura taquigrfica, tambin se us en la Edad Media. Los scriba
conservaban los archivos judiciales y daban forma escrita a las resoluciones judiciales.
Los notarii, tambin adscritos a la organizacin judicial, escuchaban a los litigantes y
testigos y ponan por escrito, en forma ordenada y sinttica, el contenido de sus
exposiciones. Los chartularii, adems de la redaccin de instrumentos tenan a su
cargo la conservacin y custodia de los mismos. Los tabularii eran contadores del fisco
y archivadores de documentos pblicos, pero, como complemento de sus funciones,
fueron encargndose de la formalizacin de testamentos y contratos, que conservaban
en sus archivos hasta convertirse en los tabellio, que se dedicaron exclusivamente a
estas actividades y en quienes se reunieron, en la etapa final de su evolucin, algunos
de los caracteres distintivos del notariado latino: El hombre versado en derecho, el
consejero de las partes y el redactor del instrumento, aunque su autenticidad, que le
confera la condicin de documento pblico, no se lograba sino mediante la insinuatio.
Cabe mencionar que el pueblo romano en la antigedad tuvo un gran desarrollo en lo
que a derecho se refiere, a tal grado, que cre su propio sistema jurdico, en el cual se
basa nuestro derecho actual. Tan es as, que los romanos tuvieron en su conocimiento
conceptos como el de justicia expresado por Ulpiano, que para la materia que estamos
estudiando es de vital importancia, ya que el derecho notarial debe en todo momento
dar a cada quien lo que le corresponde por derecho.
Justicia: "Constans et perpetua voluntas ius sun cuique tribuendi (la constante y
perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo)".
El Maestro Rafael Preciado Hernndez en su obra explica, el dar a cada quien lo suyo
como un valor intrnseco a la persona "y que nos manda dar, atribuir o reconocer a
todo ser humano lo que se le debe de acuerdo con su naturaleza, porque no es un
criterio convencional sino objetivo; pues se funda en los datos constitutivos de la
dignidad personal, que son esenciales al ser humano, y que por esto mismo excluye
toda discriminacin en el trato a nuestros semejantes, sin razn objetiva suficiente".
Las funciones notariales en su origen romano, carecan de la facultad de autenticacin,
al amparo del poder del imperio que se confiere al Pretor. A lo largo de la existencia del
Derecho Romano hubo una multitud de personas a quienes de modo parcial estuvo
encomendada la funcin notarial.
En Roma, la funcin notarial estuvo atribuida y dispersa a multitud de oficiales pblicos
y privados, pero sin que todas las atribuciones de estas personas se reunieran en una
sola.
Se conocen cuatro personas que eran los ms caractersticos de la antigua Roma y
ejercan funciones del tipo notarial, y eran el escriba, el notarri, el tabularius y el
tabellio. Sin embargo, el Maestro Gimnez-Arnau se refiere a diversos autores quienes
hablan de personas conocidas como tabellio, cursor, amanuensiis, cognitor, acturarius,
axeptor, logofraphis, numerarius, entre otros.
"Esta variedad de nomenclatura no prueba, en definitiva, sino que la funcin notarial
est dispersa y atribuida a multitud de variados oficiales pblicos y privados, sin que
originariamente se renan todas las atribuciones en una sola persona".
Los Tabularii o Tabularios. (oficiales de Censo) Roma fue uno de los pocos pases de
la antigedad, que se preocup por la labor estadstica; y debido al apogeo y avance
en este aspecto, se necesit de stos. Algunos historiadores afirman que fueron
autorizados tambin para intervenir en la redaccin de contratos y actos jurdicos entre
particulares.
Los Tabelliones. Aparecen en las grandes ciudades de mayor poblacin, ayudaban al
trabajo de los Tabularii, pero ordinariamente se estima que el Tabelin no es slo el
precursor sino el verdadero Notario del Derecho Romano, porque era el que redactaba
definitivamente las convenciones fijadas entre las partes, imprimindoles carcter de
auntenticidad, suscribiendo con su firma y estampado el sello o signo en presencia de
los testigos y para mayor garanta de la indestructibilidad del documento, lo transcribia
ad-acta, conservndolo en depsito en su registro, del mismo modo que las sentencias
judiciales. La denominacin de Tabeliones es usada en la actualidad en la legislacin
brasilea para designar a los notarios.
a) Argentarius: Especie de bancarios o propietarios de casa de depsito o,
funcionarios de stos, que estaban obligados a llevar registros de las
transacciones en que intervenan y autorizados para dar fe de esos actos.
(lat. fiat, hgase) m. p. us. Consentimiento o mandato para que una cosa tenga efecto.
la Corte Suprema de Justicia, a travs del Acuerdo del 16 de marzo de 1852, designo a
los jueces de primera instancia para realizar las vivitas en los departamentos y hacer
que los escribanos remitieran al Tribunal, dentro de los primeros ocho das del mes de
enero, un testimonio del ndice de los protocolos que hubieran utilizado el ao anterior.
An ms rigurosidad se impuso al ser ratificada la obligacin de las visitas por medio
del Acuerdo del 16 de junio de 1861; y porque en 1851, se orden a los corregidores y
administradores de rentas que informaran sobre la formacin de escrituras, estado y
formalidad de los protocolos e inconvenientes que notaran en las cabeceras y pueblos
de sus departamentos. As mismo se implement, por medio del Decreto nmero 100
del 30 de marzo de 1854, el notario de nmero para darle mayor pureza y rectitud en
el desempeo de la funcin notarial, este decreto limit la competencia territorial del
notariado al departamento de su domicilio, fueran del cual no poda cartular.
En la poca Liberal, durante el gobierno de Justo Rufino Barrios, se emiti la Ley de
Notariado, junto a un Cdigo Civil, uno de Procedimientos Civiles; y una Ley General
de Instruccin Pblica. La Ley del 7 de abril de 1877; y la Reglamentaria de Instruccin
Pblica del 21 de mayo de 1877, hicieron del Notariado una Carrera Universitaria. Esto
requiri un Decreto, de fecha 1 de abril de 1878, en cuyo prembulo se expresa la
inobservancia de leyes que fijan las condiciones a que ha de sujetarse las que abrazan
la carrera de notariado, priva a la sociedad de las garantas de cualquier abuso
cometido por los depositarios de la fe pblica. La Ley de Notariado contenida en el
Decreto nmero 271 del 20 de febrero de 1882, defini al Notariado como La
institucin en que las leyes depositan su confianza pblica, para garanta, seguridad y
perpetua constancia de los contratos y disposiciones entre vivos o por causa de muerte
sino tambin de los actos oficiales.
Dicho Decreto declar incompatible el ejercicio del notariado en cualquiera de sus
ramos con todo cargo pblico, que tenga anexa jurisdiccin, as mismo confirmo el
requisito del ttulo, obtenido con arreglo a la instruccin pblica para ejercer dicha
profesin, adems de la mayora de edad (21 aos), la ciudadana guatemalteca, el
estado seglar y la posesin de propiedades races por valor de dos mil pesos o en su
defecto la prestacin de una fianza por la cantidad equivalente, adems entre otras
reformas las siguientes: La supresin del signo notarial que fue sustituido por un sello
con el nombre y el apellido del notario; y que deba matricular en la Secretara de
Gobernacin, declaro que los notarios no son dueos sino depositarios de los
protocolos; remisin de protocolos al Archivo General; reposicin de protocolos en
caso de prdida o destruccin, protocolizacin mediante incorporacin fsica al registro,
de documentos que hubieren sido reconocidos judicialmente o cuando mediara
solicitud de todos los interesados.
Dicho Decreto fue complementado por el Decreto de Gobierno del 25 de agosto de
1916, que ordeno a los notarios empastar todos los tomos de sus protocolos, y a los
jueces de primera instancia, vigilar que as lo hicieran; el Decreto, tambin de
Gobierno, del 18 de junio de 1917, regul las autnticas de firmas ante notarios. Una
reforma importante fue la realizada por el Decreto Legislativo del 29 de diciembre de
sistema de oposicin as como tiene sus ventajas, tiene tambin desventajas, dependiendo
a quien se deje el cargo de asignar las notaras.
d. Estudio simultneo de la Abogaca y el Notariado:
A diferencia de otros pases donde se habla de academias notariales que pretenden el
estudio exclusivo del Notariado en toda su extensin, en el sistema guatemalteco
estudiamos simultneamente la Abogaca y el Notariado; no slo lo estudiamos
conjuntamente, sino que tambin se obtienen ambos ttulos para ejercer ambas
profesiones.
e. Universidad Notarial Especfica:
Se pretende el estudio exclusivo del Derecho Notarial en toda su extensin, mediante el
establecimiento de academias o Universidades notariales.
DEBERES, OBLIGACIONES, DERECHOS Y PROHIBICIONES DEL NOTARIO
Son todas las actividades que el notario debe desarrollar y cumplir para no contrariar la ley, as
mismo, defender y exigir sus intereses, los cuales le son otorgados mediante la ley en el marco
del Estado de derecho que le protege y a los cuales debe ajustar la funcin notarial para un mejor
desarrollo y control.
Dentro de los deberes del notario se encuentran los siguientes:
Actuar con tica profesional, de buena fe, conducindose con fidelidad a la misma y
desempear la profesin con eficiencia.
La observancia de la ley, en el ejercicio notarial de manera correcta y justa, apegado al
derecho.
Desarrollar su funcin notarial con imparcialidad.
Obligaciones propias del notario:
Registrar la firma y sello en la Corte Suprema de Justicia, Articulo 2 del Cdigo de
Notariado.
Pagar el derecho de apertura de protocolo cada ao en la tesorera del Organismo Judicial,
Artculo 11 del Cdigo de Notariado.
En la autorizacin de los instrumentos pblicos, dentro del cual hay tres clases de
obligaciones, obligaciones previas: que consisten en legitimar a las partes, calificando la
capacidad civil y legal para otorgar los instrumentos pblicos, Artculo 29 del Cdigo de
Notariado. Obligaciones simultneas: dar a conocer el contenido y efectos jurdicos del
negocio jurdico y dar lectura al instrumento. Obligaciones posteriores: una vez otorgado y
autorizado el instrumento pblico, el notario debe cumplir con remitir los avisos
correspondientes a las instituciones pblicas donde deban ser inscritos.
Derechos y prohibiciones:
Dentro de los derechos, del notario los cuales se encuentran establecidos en el Cdigo de tica
profesional del colegio de abogados y notarios de Guatemala, menciona los siguientes:
Artculo 1 Libertad de Aceptacin, que en su parte conducente establece: rechazar los
asuntos en que se solicite su patrocinio, sin manifestar los motivos de resolucin salvo los
casos de nombramiento de oficio, en que la declinacin debe ser justificada.
Artculo 6 Cobro de Honorarios, que en su parte conducente establece:el provecho o
retribucin nunca puede constituir decorosamente el mvil determinante de los actos
profesionales.
Otro de los derechos del notario se encuentra estipulado en el Cdigo Civil, en lo relativo al
contrato de Servicios Profesionales, Artculo 2029 el cual establece: El profesional tiene
derecho, adems de la retribucin, a que se le paguen los gastos que haya hecho con
motivo de los servicios prestados, justificndolos y comprobndolos debidamente.
As tambin hace mencin de las prohibiciones de las cuales debe abstenerse a realizar el
notario en el ejercicio, siendo algunas de ellas las siguientes:
Artculo 40 Prohibiciones: Obligar directamente o indirectamente al cliente a utilizar sus
servicios notariales.
Facilitar a terceros el uso de protocolo.
Ocultar datos que interesen al cliente o a las partes del acto o contrato.
Retener indebidamente documentos que se le hubieren confiado o negarse a extender la
constancia correspondiente, sin causa justificada.
Es importante reconocer que la figura del notario, forma parte integrante dentro del sistema
social, dentro del derecho notarial y sin ste no existira la funcin notarial como se le conoce
hoy en da, lo cual queda demostrado a travs de los siglos, como la necesidad de solemnizar
los actos y negocios trascendentales.
Sin embargo, para que el notario ejerza la funcin notarial se necesita, dependiendo del lugar
donde se encuentre, de sistemas notariales, que son formas de organizar el notariado, como a
continuacin se expone.
REQUISITOS HABILITANTES:
Art. 2 Cdigo de Notariado:
a) Ser guatemalteco.
b) Ser mayor de edad.
c) Del estado seglar, no ser ministro de culto.
d) Domiciliado en la Republica, se conoce como deber de residencia.
e) Tener titulo facultativo.
f) Registrar en la Corte Suprema de Justicia el titulo facultativo y la firma y sello.
g) Ser de notoria honradez.
CAUSAS DE INHABILITACION PARA EJERCERCIO: art. 3
a) Los civilmente incapaces.
b) Toxicmanos, ebrios habituales.
c) Ciegos, sordos y mudos.
d) Los condenados por delitos como: falsedad, robo, hurto, estafa, quiebra o insolvencia
fraudulenta, infidelidad en custodia de documentos, prevaricato y malversacin.
LOS ANTERIORES SON IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS.
INCOMPATIBILIDADES CON EL EJERCICIO PROFESIONAL: Art. 4
a) Los que tengan auto de prisin. De dictarse sentencia ser prohibicin definitiva.
b) Los que desempeen un cargo pblico que lleve aneja jurisdiccin.
c) Los funcionarios de los organismos Ejecutivo y Judicial, y de las Municipalidades que
devenguen sueldos del Estado.
d) Los Notarios que hayan incumplido con las obligaciones que impone el art. 37 del Cdigo
de Notariado, relativo a testimonios especiales.