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El Rgimen Exorbitante

Para la doctrina, sin duda mayoritaria, que admite la distincin entre contratos administrativos y contratos
civiles de la Administracin, regidos por el derecho pblico los primeros y por el derecho privado los
segundos, es una especial preocupacin y motivo de largas e inacabadas discusiones doctrinarias el
determinar cul es el criterio diferenciador entre una y otra categora contractual.
Si bien la cuestin tiene importancia en aquellos pases (p.ej. Francia) donde segn sea la calidad del
contrato le corresponder la jurisdiccin administrativo o judicial comn para resolver los litigios que tales
contratos susciten, no es as en nuestro caso.
En nuestro derecho, con una nica jurisdiccin, la judicial, tal discusin pierde su importancia, por lo menos
prctica, ya que en la realidad ambas categoras se encuentran sometidas a la misma jurisdiccin y a un
rgimen jurdico similar.
En esto radica, precisamente, la dificultad en encontrar el criterio diferenciador: simplemente porque la
diferencia no existe.
Pero, sin perjuicio del anlisis que se har en el pargrafo siguiente, el hecho es que en la bsqueda de tal
criterio diferenciador la doctrina hall el concepto de "clusula exorbitante", a partir de la cual fue posible
(con total independencia de su aplicacin al instituto contractual) desarrollar un mtodo de interpretacin y
sistematizacin del derecho administrativo y, por consiguiente, del contrato administrativo.
Queda as lanzada la doctrina de las clusulas exorbitantes del derecho privado, tanto explcita como
implcita, derivada necesariamente del fin de inters pblico al que sirve el contrato.
El error de esta doctrina, como es fcil apreciar, parte de considerar al contrato administrativo como un
rgimen de excepcin a las normas civilistas de la contratacin: cuando la Administracin Pblica contrata
debe hacerlo de la misma manera como lo hacen los particulares, es decir despojndose de su poder y
sometindose a la regulacin del derecho civil; excepcionalmente, cuando razones determinadas la
impulsan a apartarse de ese rgimen, puede pactar el rgimen de derecho pblico (clusulas explcitas) o
tal rgimen vendr impuesto por la misma naturaleza del objeto contractual (clusulas implcitas).
Pero, en ambos casos, se tratar de meras clusulas o parciales apartamientos del rgimen del derecho
civil que, en definitiva, seguir imperando (por lo menos por va supletoria) sobre el resto del contrato en
cuestin. De esta manera se niega la sustantividad del rgimen contractual de derecho pblico. Admitir, en
cambio, la sustantividad del contrato administrativo significa descartar la doctrina de las "clusulas
exorbitantes". En realidad, si slo se trata de regmenes jurdicos distintos, es tan exorbitante el derecho
pblico respecto del privado como el derecho privado respecto del pblico.
La doctrina de la "clusula exorbitante", por lo menos en su exposicin tradicional, se encuentra rechazada
tambin por destacados autores franceses.
As, Benoit no duda en afirmar que la nocin de clusula exorbitante del derecho comn es "... una de las
nociones ms radicalmente falsas que jams hayan obstaculizado nuestro aparato jurdico", destacando que
esta doctrina "descansa, en definitiva; en una negativa de tomar conciencia de la existencia de un rgimen
contractual de derecho pblico". En la acertada conclusin de Benoit, lo que distingue a los tipos de
contratos "... es el rgimen general al que estn sometidos: rgimen del Cdigo Civil en general para los
contratos de derecho privado; rgimen general de derecho pblico para los contratos de derecho
administrativo." No son -contina diciendo- las clusulas del contrato las que le dan su carcter, sino el
rgimen general al que est sometido, es decir, precisamente, las reglas que van a aplicarse en aquello que
no est regido por las clusulas expresas del contrato, o en contradiccin, incluso, con las clusulas cuando

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stas infringen las disposiciones del rgimen general consideradas por los jueces como imperativas, como
sucede, por ejemplo, con el rgimen de indemnizacin de las sujeciones imprevistas".
No existen los contratos "privados de la Administracin" -segn se argumentar en el pargrafo siguiente -,
por consiguiente no hay necesidad de encontrar ningn criterio diferenciador entre una y otra categora de
contratos: todos los contratos que celebra la Administracin Pblica, centralizada o descentralizada
(incluyendo a las empresas comerciales o industriales de propiedad del Estado), se encuentran regidos por
el derecho administrativo.
La afirmacin anterior obliga a descartar la doctrina de las "clusulas exorbitantes", que, adems de no
estar basada en suficientes criterios cientficos, es innecesaria.
Pero partiendo de dicha doctrina (tan generalizada entre los autores) como fuente de inspiracin, es posible
construir un mtodo de interpretacin, no solo de los contratos administrativos, sino de todo el derecho
administrativo, globalmente y en cada una de sus instituciones.
Este mtodo de interpretacin se basa en considerar el concepto de "exorbitancia" como un modelo del
sistema, propio y especfico, del derecho administrativo.

El modelo es, entonces, el rgimen

jurdico exorbitante, en tanto que
representacin concreta de las
exigencias de la justicia distributiva,
definitoria de una especial categora de
relacin jurdica, en el mbito del
derecho administrativo.

Como he sostenido en otras ocasiones, el modelo rgimen jurdico exorbitante no puede ser estudiado slo
desde la perspectiva de la Administracin Pblica, sino que corresponde tambin analizado desde la
perspectiva del administrado.
De esta manera se configura al rgimen exorbitante como un sistema jurdico global integrado por dos
subsistemas complementarios: las prerrogativas de la Administracin Pblica y las garantas de los
administrados, ambas vinculadas por un equilibrio proporcional inspirado en la virtud de la justicia
distributiva.
As, corresponde considerar a las garantas como el lmite y compensacin de las prerrogativas. A la
inversa, las prerrogativas permiten salvar el obstculo que a la prosecucin del bien comn podra oponer el
inters del bien particular desvinculado de su punto de referencia comunitario.
Las prerrogativas principales -por cuanto de ellas se derivan otras como sus necesarias consecuencias- en
beneficio de la Administracin Pblica son las siguientes:
la presuncin de legitimidad de sus actos;
el principio de ejecutoriedad;
el principio de actuacin coactiva;
el rgimen privilegiado de sus bienes;
el rgimen procesal privilegiado;
el rgimen contractual privilegiado, de donde derivan, entre otras: potestad de direccin y control, potestad
de modificacin unilateral, potestad sancionatoria, potestad rescisoria unilateral.

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Como parte integrante del rgimen jurdico exorbitante, y por consiguiente inherente al modelo construido
segn lo expuesto anteriormente, existen las siguientes garantas en favor del administrado, siempre en la
sola enumeracin de las principales: a) exigencia del debido procedimiento legal (en sede administrativa); b)
respeto del principio de igualdad; c) exigencia de la estricta vinculacin a la ley en la actuacin de la
Administracin Pblica; d) respeto por la intangibilidad de la remuneracin del contratista particular, en los
contratos administrativos.
Por otra parte, en aplicacin de estas prerrogativas y garantas, cada instituto o cada relacin jurdica en
particular (p. ej. cada contrato en concreto) reconoce especiales "modulaciones" o "clusulas" que slo
pueden ser interpretadas teniendo en cuenta su insercin en el modelo antes desarrollado, p. ej. la
imperatividad del procedimiento de seleccin del contratista, la necesidad de motivar el acto administrativo,
etctera.

El Contrato Administrativo en la relacin

de justicia distributiva

Entre las razones expuestas por las tesis negatorias de los contratos administrativos se encuentra la que
trae en su apoyo la desigualdad existente entre las partes contratantes: el Estado, titular del poder al
servicio del inters publico, no puede igualar este inters a la medida del inters privado de los particulares;
por consiguiente no puede existir entre ellos contrato alguno por la ausencia de uno de sus requisitos
fundamentales, cual es la equivalencia jurdica de las voluntades.

Pera esta postura doctrinaria no aprecia

que el contrato administrativo es,
precisamente, el contrato de la
desigualdad.

En efecto, cuando la Administracin Publica contrata con un particular, el objeto de ese contrato se ve
afectado por dos ordenes de intereses: por un lado, el inters del administrado, un bien de naturaleza
privada que, en esencia, no trasciende de la esfera de su propia conveniencia; par otro lado el inters de la
Administracin Publica, que no es otro que la realizacin directa e inmediata del bien comn.
Estos bienes, el bien privado y el bien comn, reconocen una diferencia cualitativa, ya que como lo afirma
Santo Tomas de Aquino "... el bien comn de la ciudad y el bien singular de una persona no difieren solo
como lo mucho y lo poco, sino segn una diferencia formal... " ya que " ... la razn del bien comn y del....
bien singular es distinta, as como es distinta la razn de todo y parte" 15. Esta diferencia es, adems, una
distincin jerrquica, puesto que el bien del todo prevalece sobre el bien de la parte, en la medida que la
parte no podr alcanzar sus fines propios (segn le corresponde por su naturaleza), sino en virtud de la
salud del todo.
Por consiguiente, en el contrato administrativo se encuentran en juego intereses distintos y desiguales, lo
que impone que su rgimen jurdico se construya "en funcin de esta desigualdad", como sostiene Benoit,
destacando el carcter esencial de esta desigualdad: "Esto es tanto mas importante, cuanto que del mismo
modo que entre particulares se busca la igualdad, cuando se trata, por el contrario, de las relaciones entre la
Administracin y un particular cocontratante se desea entonces la desigualdad. No se trata -sigue diciendo
Benoit- de una desigualdad comprobada a aceptada, sino de una desigualdad proclamada como necesaria.
De hecho, la opinin publica no admitira que los intereses de la Administracin se situaran en el mismo
plano que los del particular con el cual contrata; la igualdad sorprenderla, como la desigualdad entre
particulares".

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Ahora bien, la relacin contractual, como toda otra relacin de alteridad que suponga "el reconocimiento de
una pertenencia ajena, de una propiedad, de la dependencia de algo con respecto a alguien", se encuentra
regida por la virtud de la justicia, segn la cual "... uno, con constante y perpetua voluntad da a cada cual su
derecho".

Es decir que toda relacin jurdica

supone una relacin de justicia, pero
esta relacin de justicia ser distinta
segn sean los sujetos de la misma, su
objeto y la medida del acto justo.

As, la justicia particular (no interesa aqu analizar la denominada justicia general, legal o del bien comn) se
clasifica en conmutativa y distributiva:
"Como ya se ha dicho, la justicia particular se ordena a una persona privada, que respecto de la comunidad
es como la parte al todo. Ahora bien, toda parte puede ser considerada en un doble aspecto: uno, en la
relacin de parte a parte, al que corresponde en la vida social el orden de una persona privada a otra, y este
orden es dirigido por la justicia conmutativa, consistente en los cambios que mutuamente se realizan entre
dos personas. Otro es el del todo respecto de las partes, y a esta relacin se asemeja el orden existente
entre la comunidad y cada una de las personas individuales; ese orden es dirigido por la justicia distributiva,
que reparte proporcionalmente los bienes comunes. Por consiguiente, son dos las especies de justicia: la
distributiva y la conmutativa".

La justicia conmutativa es, entonces, la

justicia de la igualdad, en ella tanto el
sujeto acreedor como el deudor son
privadas, porque privado es el objeto del
acto justo, es decir el o los bienes que
se someten al intercambio. En estas
condiciones, la medida del acto justo
ser la estricta igualdad aritmtica, la
igualdad de cosa a cosa.

Esta es la virtud de la justicia que rige en los contratos del derecho comn, pues el acto justo de esta
especie de justicia se encuentra regido por el derecho privado.
En la justicia distributiva, en cambio, el objeto del acto justo consiste en la parte del bien comn que, como
carga o beneficio, le corresponde a cada uno de los miembros de la comunidad. Por consiguiente,
necesariamente, el Estado ser sujeto en esta relacin de justicia, ya que es el nico que puede realizar y
distribuir el bien comn. Adems asumir siempre (desde esta perspectiva) el carcter de sujeto pasivo, ya
que el es el obligado a la distribucin de las cargas y beneficios comunitarios de acuerdo con las exigencias
de la justicia distributiva. El sujeto activo (dejando de lado la relacin interadministrativa) ser el particular o
administrado en cuanto es miembro de la comunidad, y como tal, sujeto a la distribucin del bien comn.
Se trata, entonces, de una relacin jurdica (y como tal una relacin de justicia) basada en la desigualdad,
puesto que es desigual el inters que cada parte pone en juego, ya se ha visto que el inters pblico es de
superior jerarqua que el privado porque son desiguales los mismos sujetos intervinientes en la relacin. En
efecto, por la misma exigencia de realizacin del bien comn, causa de las causas del Estado, este se
encuentra dotado con el atributo del poder, atributo que le es connatural y del que el Estado no se puede
despojar tanto como que en ningn momento y, cualquiera sea la forma jurdica con que acte, puede
renunciar a ser Estado, es decir a ser poder publico. Por va de ejemplo, la situacin es anloga a la

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imposibilidad que tiene el hombre de renunciar a la racionalidad, pues en ninguna circunstancia puede dejar
de ser hombre.
Pero esta desigualdad no es absoluta, es decir, no impide el ajuste de las prestaciones reciprocas, puesto
que sin tal ajuste sera imposible la realizacin del acto justo, con lo cual no habra, en el caso, relacin de
justicia y, por lo tanto, tampoco existira relacin jurdica.

Si el derecho privado es la normativa

que rige la relacin de justicia
conmutativa, es al derecho publico que
le corresponde regular la relacin de
justicia distributiva.

Conclusiones:
solo al Estado le corresponde la realizacin y distribucin del bien comn, siendo este su fin exclusivo y
excluyente;
la realizacin y distribucin del bien comn la ejecuta el Estado a travs de distintos medios
instrumentales, entre ellos, mediante el establecimiento de relaciones jurdicas con los administrados y
recurriendo a la tcnica de la descentralizacin o personificacin jurdica de distintos servicios estatales;
estas relaciones jurdicas se encuentran sometidas a las exigencias propias de la virtud de la justicia
distributiva;
las relaciones de justicia distributiva se encuentran regidas por el derecho pblico, ya que este es el que
otorga la regulacin apropiada y adecuada a las peculiares caractersticas del contenido y medida del acto
justo correspondiente a dichas relaciones.

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