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Repensando o

Direito do Consumidor III


25 anos de CDC: conquistas e desafios
Coleo
Coleo Comisses
Comisses vol.
vol. XIX
XIX
ORGANIZADORAS

Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira e


Luciana Pedroso Xavier

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Repensando o
Direito do Consumidor III
25 anos de CDC: conquistas e desafios
Coleo Comisses vol. XIX

Organizadoras
Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira e
Luciana Pedroso Xavier
Curitiba-PR
2015

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Repensando o
Direito do Consumidor III
25 anos de CDC: conquistas e desafios
Coleo Comisses vol. XIX
Organizadoras
Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira e
Luciana Pedroso Xavier
Projeto Grfico e Diagramao

CELSO ARIMATIA

www.oabpr.org.br
Rua Brasilino Moura, 253 - Ah - Curitiba - PR
(41) 3250-5700

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Ordem dos Advogados do Brasil


Seo do Paran
Gesto 2013/2015

Juliano Jose Breda


Presidente
Cassio Lisandro Telles
Vice-Presidente
Eroulths Cortiano Junior
Secretria-Geral
Iverly Antiqueira Dias Ferreira
Secretrio-Geral Adjunto
Oderci Jose Bega
Tesoureiro

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Caixa de Assistncia dos Advogados


Gesto 2013/2015

Jos Augusto Arajo de Noronha


Presidente
Eliton Arajo Carneiro
Vice-Presidente
Maria Regina Zarate Nissel
Secretria-Geral
Luis Alberto Kubaski
Secretrio-Geral Adjunto
Fabiano Augusto Piazza Baracat
Tesoureiro

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Ordem dos Advogados do Brasil


Seo do Paran
Conselheiros Estaduais
Alexandre Hellender de Quadros
Carlos Roberto Scalassara
Celso Augusto Milani Cardoso
Cicero Jose Zanetti de Oliveira
Ciro Alberto Piasecki
Claudionor Siqueira Benite
Daniela Ballo Ernlund
Edni de Andrade Arruda
Elizandro Marcos Pellin
Eunice Fumagalli Martins e Scheer
Evaristo Arago Ferreira dos Santos
Fabio Luis Franco
Gabriel Soares Janeiro
Gilder Cezar Longui Neres
Guilherme Kloss Neto
Gustavo Souza Netto Mandalozzo
Ivo Harry Celli Junior
Joo de Oliveira Franco Junior
Joo Everardo Resmer Vieira
Jos Carlos Cal Garcia Filho
Jos Carlos Sabatke Saboia
Jos Lucio Glomb
Juarez Cirino dos Santos
Juliana de Andrade Colle Nunes Bretas
Lauro Fernando Pascoal
Lauro Fernando Zanetti
Lucia Maria Beloni Correa Dias
Luiz Fernando Casagrande Pereira
Marcia Helena Bader Maluf Heisler
MariaAntonieta Pailo Ferraz
Marilena Indira Winter
Marlene Tissei So Jos
Neide Somes Pipa Andre
Nilberto Rafael Vanzo

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Oksandro Osdival Gonalves


Paulo Charbub Farah
Paulo Rogerio Tsukassa de Maeda
Rafael Munhoz de Mello
Renato Cardoso de Almeida Andrade
Rita de Cassia Lopes da Silva
Rogel Martins Barbosa
Rogria Fagundes Dotti
Rubens Sizenando Lisboa Filho
Silvio Martins Vianna
Vera Grace Paranagu Cunha
Wascislau Miguel Bonetti

Membros Natos
Alcides Bitencourt Pereira
Antonio Alves do Prado Filho
Eduardo Rocha Virmond
Jose Cid Campelo
Mansur Theophilo Mansur
Newton Jose de Sisti

Membros Honorrios Vitalcios


Alberto de Paula Machado
Alfredo de Assis Gonalves Neto
Edgard Luiz Cavalcanti de Albuquerque
Jos Lucio Glomb
Manoel Antonio de Oliveira Franco

Conselheiros Federais
Alberto de Paula Machado
Cesar Augusto Moreno
Jos Lucio Glomb
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Autores Membros da
Comisso de Direito do Consumidor
Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira
Mestre em Direito das Relaes Sociais pela UFPR. Professora na Escola Superior de Advocacia da OAB/PR e em ps-graduaes na Universidade Positivo,
ABDConst Academia Brasileira de Direito Constitucional, FIEP Faculdades
da Indstria do Estado do Paran, Unicuritiba e Damsio Educacional. Presidente da Comisso de Direito do Consumidor da OAB/PR e Secretria da Comisso de Direito Sade da OAB/PR (2013-2015). Membro do Comit Executivo
da Sade do CNJ no Paran. Diretora Adjunta da Comisso Permanente de
Acesso Justia do Brasilcon (2014-2016). Pesquisadora no Ncleo de Pesquisa
em Direito Civil-Constitucional Virada de Coprnico - UFPR. Advogada.

Andreza Cristina Baggio


Doutora em Direito Econmico e Socioambiental pela PUCPR. Professora de
Direito Processual Civil no Centro Universitrio UNINTER, Professora de Direito do Consumidor e Direito Processual Civil, Chefe do Departamento de Prtica Jurdica e Supervisora do Ncleo de Prtica Jurdica do Curso de Direito
do Centro Universitrio Curitiba UNICURITIBA. Membro da Comisso de
Direito do Consumidor da OAB/PR. Advogada.

Daniella Pinheiro Lameira


Mestre em Direito pelas Faculdades Integradas do Brasil (Unibrasil). Especialista em Direito pela Escola da Magistratura do Paran (Emap). Especialista
em Direito Civil Lato Sensu pela Universidade Candido Mendes/RJ. Professora
de Processo Civil das Faculdades da Indstria (IEL/FIEP). Pesquisadora do
Ncleo de Pesquisa em Direito Constitucional da Unibrasil (Nupeconst). Membro do Corpo Editorial da Revista Laboratrios de Estudos Avanados em Direito Constitucional Comparado (LEACC). Membro do Conpedi Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito. Advogada.

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Luciana Pedroso Xavier


Doutoranda e Mestre em Direito das Relaes Sociais pelo Programa de PsGraduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran. Professora do Centro Universitrio Curitiba - UNICURITIBA e do Curso Preparatrio Professor Luiz Carlos. Graduada em Direito pela Universidade Federal do Paran. Participante do grupo de estudos em Direito Civil-Constitucional Virada de Coprnico. Membro da Comisso de Educao Jurdica da OAB/
PR. Vice-Presidente da Comisso de Direito do Consumidor da OAB/PR. Visiting Researcher no Max-Planck-Institut fr auslandisches und internationales Privatrecht. Advogada.

Slon Almeida Passos de Lara


Especialista em Direito Civil e Empresarial pela PUCPR. Membro da Comisso
de Direito do Consumidor da OAB/PR. Advogado.

William Soares Pugliese


Doutorando em Direitos Humanos e Democracia pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran. Mestre em Direito das
Relaes Sociais pelo PPGD/UFPR. Membro da Comisso de Direito do Consumidor e da Comisso de Educao Jurdica da OAB/PR. Professor Substituto de
Direito Constitucional e Teoria do Estado da UFPR. Advogado.

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Autores Convidados

Antnio Carlos Efing


Doutor em direito das relaes sociais pela PUCSP. Professor titular do curso
de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUC/PR). Advogado.

Ericsom Scorsim
Doutor em Direito (USP). Mestre em Direito (UFPR). Advogado, em Curitiba,
scio fundador do escritrio Meister Scorsim Advocacia, com especializao
no Direito das Comunicaes.

Fernanda Mara Gibran Bauer


Mestre e Doutoranda em Direito Econmico e Socioambiental pela Pontifcia
Universidade Catlica do Paran (PUC/PR). Bolsista Capes. Advogada.

Flvio Henrique Caetano de Paula


Graduado pela Universidade Estadual de Londrina e ps-graduado pela Fundao Escola do Ministrio Pblico do Paran. Diretor Nacional de Eventos do
BRASILCON Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor. Advogado scio do escritrio Caetano de Paula, Spigai & Galli Advogados Associados.

Guilherme Magalhes Martins


Membro do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro desde 1995, sendo
atualmente titular da 3a Promotoria Cvel da Capital-Rio de Janeiro. Desde
2010, professor adjunto III de Direito Civil da Faculdade Nacional de Direito
- Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ, onde desempenha as funes
de Chefe de Departamento de Direito Civil. Possui graduao em Direito pela
Universidade do Estado do Rio de Janeiro (1994), mestrado em Direito pela
Universidade do Estado do Rio de Janeiro (2001) e doutorado em Direito pela
Universidade do Estado do Rio de Janeiro (2006). tambm professor convidado dos cursos de Ps-Graduao em Direito do Consumidor da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS e da Universidade Federal de Juiz de
Fora- UFJF, da ps-graduao em Direito da Propriedade Intelectual da PUC-

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RIO e da ps-graduao em Direito Empresarial e em Direito do Consumidor e


Responsabilidade Civil da Universidade Candido Mendes. professor
adjunto(licenciado) da Universidade Cndido Mendes Foi professor visitante
do Mestrado e Doutorado em Direito e da Graduao em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro(2009-2010). Membro Honorrio do Instituto
dos Advogados Brasileiros - IAB NACIONAL, junto Comisso de Direito do
Consumidor. Leciona Direito Civil, Direito do Consumidor e temas ligados ao
Direito da Tecnologia da Informao. Diretor do BRASILCON, tem participado
como palestrante de diversos congressos e simpsios jurdicos, nacionais e
internacionais.

Guilherme Misugi
Mestrando em Direito Econmico e Socioambiental pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUC/PR). Ps graduando em Master of Law, LLM em
Direito Empresarial pelo Instituto Getlio Vargas. Advogado

Leonardo Gureck Neto


Graduando em Cincias Contbeis e graduado em Direito pela Universidade
Federal do Paran (UFPR). Ps graduando em Master of Law, LLM em Direito
Empresarial e Master in Business Administration, MBA em Gesto Estratgica
de Empresas, ambos pelo Instituto Getlio Vargas. Advogado.

Luiz Edson Fachin


Ministro do Supremo Tribunal Federal. Graduado em Direito pela Universidade
Federal do Paran (1980), mestrado e doutorado em Direito das Relaes Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (1986 e 1991, respectivamente). Ps-Doutorado no Canad. Pesquisador convidado do Instituto Max
Planck, de Hamburg (DE). Professor Visitante do Kings College, London.
professor titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran, autor de diversas obras e artigos jurdicos.

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Autores Convidados

Marcos Catalan
Doutor em Direito pela Universidade de So Paulo. Mestre em Direito pela
Universidade Estadual de Londrina. Professor de Direito Civil na Unilasalle,
na Unisinos e em diversos cursos de ps-graduao lato sensu no Brasil. Advogado.

Marlia Pedroso Xavier


Doutoranda em Direito Civil pela Universidade de So Paulo - USP e Mestre em
Direito das Relaes Sociais pelo Programa de Ps graduao em Direito da
Universidade Federal do Paran. Professora Substituta do Ncleo de Prtica
Jurdica (NPJ) do Setor de Cincias Jurdicas da Universidade Federal do Paran e nos cursos de graduao e ps-graduao das Faculdades Integradas do
Brasil - UniBrasil, no Centro Universitrio Curitiba -UNICURITIBA e no Curso
Professor Luiz Carlos. Conselheira do Instituto dos Advogados do Paran
(IAP) e integra a Comisso de Educao Jurdica da OAB/PR. Visiting Researcher no Max-Planck-Institut fr auslandisches und internationales Privatrecht. Advogada.

Milena Donato Oliva


Professora Adjunta do Departamento de Direito Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. Doutora (2013) e Mestre (2008) em Direito Civil
pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ. Bacharel em Direito pela
Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ (2005). Bolsista de iniciao
cientfica da FAPERJ de 2002 a 2005, sob orientao do Prof. Gustavo Tepedino.
Atualmente scia do escritrio Gustavo Tepedino Advogados (desde 2006),
membro do Instituto Brasileiro de Direito Civil - IBDCivil (desde 2013), do Instituto dos Advogados Brasileiros (desde 2012), da Comisso de Direito Imobilirio da OAB/RJ (desde 2010), da Comisso de Direito Bancrio da OAB/RJ (desde
2013) e da Comisso de Mercado de Capitais da OAB/RJ (desde 2014). Advogada. Autora de livros e artigos jurdicos.

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Pablo Malheiros da Cunha Frota


Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran. Professor da Universidade Federal de Gois (UFG). Advogado.

Sarah Schweidzon Zimmermann


Acadmica do curso de Direito pelo Centro Universitrio Curitiba - UNICURITIBA.

Sandro Mansur Gibran


Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba (1996), Mestre em
Direito Social e Econmico pela Pontifcia Universidade Catlica em Direito
Econmico e Socioambiental pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran
(2009). Atualmente professor do Programa de Mestrado em Direito do Centro
Universitrio Curitiba UniCuritiba, tambm em Direito Empresarial e de Direito do Consumidor da Faculdade de Direito do Centro Universitrio Curitiba
UniCuritiba, de Direito Empresarial junto ao Centro de Estudos Jurdicos do
Paran e junto Escola da Magistratura Federal do Paran, alm de coordenador do curso de Ps- Graduao em Direito Empresarial do Centro Universitrio Curitiba UniCuritiba. Advogado

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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Prefcio
com imensa satisfao e alegria que apresentamos a obra Repensando o
Direito do Consumidor: 25 anos de CDC, conquistas e desafios.
Trata-se do terceiro volume dedicado temtica do direito do consumidor
e o dcimo nono da Coleo Comisses, que almeja divulgar os trabalhos realizados na Ordem dos Advogados do Brasil Seccional Paran. Alm disso,
objetiva-se oferecer ao pblico uma viso dos principais temas que constituem o estado da arte do Direito do Consumidor no Brasil.
Para tanto, foram selecionados trabalhos produzidos por membros da Comisso de Direitos do Consumidor da Seccional Paran e por professores e
advogados referncia nessa rea.
A obra foi dividida em seis (6) captulos. O primeiro aborda os novos fenmenos na sociedade de consumo e composto pelos artigos Reflexes sobre
risco e superendividamento, de autoria do Ministro Luiz Edson Fachin. E
Superendividamento: preveno, riscos e o PLS 283/2012, texto que aborda
o problema social do superendividamento, as solues adotadas no direito
comparado, bem como a proposta brasileira (PLS 283/2012) para incluir no
CDC mecanismos de preveno e tratamento deste fenmeno.
Em prosseguimento, o segundo captulo enfrenta e contempla os desafios atuais para a proteo dos consumidores. Os temas abordados neste tpico recaem
sobre a aplicao do CDC s pessoas jurdicas, a dimenso coletiva do dano moral
e a crtica pejorativa indstria do dano moral. E, tambm, os desafios para a
proteo dos consumidores nos contratos coletivos de planos de sade.
No terceiro captulo, examinam-se os novos contornos da publicidade, especialmente quanto aos sujeitos hipervulnerveis, no caso, os idosos e os
adolescentes.
No quarto captulo, so analisados os problemas enfrentados pelos consumidores no mercado imobilirio, quanto a duas questes relevantes: a cobrana dissimulada de comisso de corretagem e a proteo dos consumidores na
incorporao imobiliria.

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

O quinto captulo trata de novos aspectos processuais, que impactam na


defesa do consumidor em juzo. So abordadas trs questes atuais e relevantes, quais sejam: a ilegal exigncia de patrimnio para discusso judicial dos
dbitos; a tutela da evidncia no Novo Cdigo de Processo Civil, a partir de
recursos repetitivos e Smulas dos Tribunais Superiores; e a adoo de mecanismos de filtros recursais pelos Tribunais Superiores, dado o volume crescente de demandas judiciais envolvendo as relaes de consumo.
Por fim, o sexto captulo trata da proteo dos consumidores nos servios
de telecomunicaes. Setor que, com a expanso da oferta de produtos e servios aps a privatizao da dcada de 90, passou por substanciais mudanas nos
ltimos anos. E na sociedade atual, conectada, os servios de telecomunicaes guardam relevncia significativa para os cidados, podendo inclusive ser
enquadrados como servios essenciais.
Desta forma, o objetivo da presente publicao promover o debate sobre
as questes atuais e os novos desafios implementao da defesa dos consumidores, no momento em que o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor completa 25 anos de sua edio.
Destaca-se que a realizao da presente obra foi viabilizada em decorrncia
do apoio institucional e financeiro prestado pela Caixa de Assistncia aos Advogados, a quem agradecemos na pessoa do Dr. Jos Augusto de Noronha.
Gostaramos de agradecer a todos os membros que enviaram trabalhos e aos
autores convidados, por nos honrarem com sua grande contribuio para a
realizao desta obra.
Esperamos que o presente livro contribua para incentivar os debates acerca do Direito do Consumidor e, que nos prximos vinte e cinco anos, tenhamos
muito mais a comemorar.
Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira
Luciana Pedroso Xavier

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Sumrio
CAPTULO I
NOVOS FENMENOS NA SOCIEDADE DE CONSUMO:
HIPERCONSUMO E SUPERENDIVIDAMENTO
Reflexes sobre risco e hiperconsumo Luiz Edson Fachin .................. 22
Superendividamento: preveno, riscos e o PLS 283/2012
Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira ..................................................... 42

CAPTULO II
DESAFIOS ATUAIS PARA A PROTEO DOS CONSUMIDORES
A Pessoa Jurdica consumidora duas dcadas depois do
advento do Cdigo de Defesa do Consumidor Marcos Catalan,
Pablo Malheiros da Cunha Frota ................................................................ 82
A dimenso coletiva do dano moral nas relaes de consumo
Guilherme Magalhes Martins ................................................................. 110
Indstria do Dano Moral x Indstria do ato ilcito
no Direito do Consumidor Flvio Henrique Caetano de Paula ........... 134
Os desafios para proteo dos consumidores nos contratos
coletivos e empresariais de planos de sade
Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira, Slon Almeida Passos de Lara .... 154

CAPTULO III
NOVOS CONTORNOS DA PUBLICIDADE
Publicidade de medicamentos, automedicao e a (hiper)
vulnerabilidade do consumidor idoso Andreza Cristina Baggio ........ 200
Os efeitos da publicidade dirigida aos consumidores adolescentes
Sandro Mansur Gibran, Sarah Schweidzon Zimmermann ........................ 226

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CAPTULO IV
A PROTEO DOS CONSUMIDORES NOS CONTRATOS IMOBILIRIOS
A ilegalidade da cobrana dissimulada de comisso
de corretagem Luciana Pedroso Xavier, Marlia Pedroso Xavier ......... 260
Patrimnio separado e proteo do consumidor na
incorporao imobiliria Milena Donato Oliva ................................... 276

CAPTULO V
ASPECTOS PROCESSUAIS DA DEFESA DO CONSUMIDOR
Da ilegal exigncia de patrimnio para discusso
judicial de dbito Antnio Carlos Efing, Fernanda Mara
Gibran Bauer, Leonardo Gureck Neto, Guilherme Misugi ....................... 302
Tutela da evidncia, do Novo Cdigo de Processo Civil,
fundada em julgamentos de recursos repetitivos ou Smulas
Vinculantes William Soares Pugliese.................................................... 326
A Adoo dos mecanismos de filtragem recursal nas Cortes
Superiores e a necessidade de reconhecimento de novas
perspectivas do Direito do Consumidor uma anlise
democrtica Daniella Pinheiro Lameira .................................................. 346

CAPTULO VI
A PROTEO DOS CONSUMIDORES NOS SERVIOS
DE TELECOMUNICAES
Direitos dos consumidores nos servios de telefonia fixa,
mvel pessoal, conexo internet e TV por assinatura:
aproximaes entre o Direito do Consumidor e o
Direito das Comunicaes Ericson Scorsim ....................................... 372

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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Captulo I

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

NOVOS FENMENOS NA
SOCIEDADE DE CONSUMO:
HIPERCONSUMO E
SUPERENDIVIDAMENTO

Reflexes sobre risco e hiperconsumo


Luiz Edson Fachin

Superendividamento:
preveno, riscos e o PLS 283/2012
Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira

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Reflexes Sobre Risco


e Hiperconsumo
Luiz Edson Fachin

Sumrio1: Introduo 1. Do Consumo Sociedade de Hiperconsumo: O Estabelecimento da Civilizao do Desejo 2. A Utopia da


Democratizao do Desejo: Verso e Anverso do Consumo na Hipermodernidade 3. Identidade, Consumo tico e o Vazio das Sensaes:
Paradoxos que Compem a Sociedade de Hiperconsumo 4. Pnia,
Super-Homem e Narciso: Figuras que traduzem a Fragilidade Humana 5. Da Felicidade Paradoxal Sociedade de Riscos: Sntese Conclusiva de uma Anlise sob as Lentes da Responsabilidade Civil.

1
O autor registra o agradecimento ao pesquisador acadmico Rafael Corra pela contribuio com as pesquisas
que consubstanciaram o presente estudo.

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Introduo
Nossos dias traduzem imperativa necessidade de se refletir sobre
sociedade de risco e sociedade de consumo. Acomodados nas poltronas da vida, os pacientes espectadores do dinamismo da sociedade,
que em seu prprio tablado encena um espetculo clere que, uma
vez potencializado em sua essncia, acaba por transmitir uma falsa
ideia de compreenso para o seu pblico, assistem pea, mas, em
verdade, qui estejam longe de verdadeiramente compreend-la.
Da Societ du Spectacle narrada por Debord, contempla-se uma
sociedade que encena seu prprio espetculo. Ainda que as lies de
Beck indiquem a inafastvel presena do prefixo ps na sociedade
percebida a partir de 1980 (ps-modernidade, psindustrialismo, psindividualismo)2, sua crescente acelerao acabou por arrotear as sementes de um novo prefixo, o hiper: evidencia-se, pois, em lugar da
psmodernidade, a hipermodernidade, que acabou por inundar o campo social e o moldou para ser tambm ator, e no apenas palco.
Assim, para a leitura do que se apresenta, faz-se possvel a adoo
(ou escolha) das lentes que auxiliaro na compreenso do que hoje a
est. Deste modo, possvel assistir ao espetculo social por meio das
lentes da hipermodernidade, compreendida como (...) uma sociedade liberal, caracterizada pelo movimento, pela fluidez, pela flexibilidade; indiferente como nunca antes se foi aos grandes princpios estruturantes da modernidade.3 Logo, por conta da sobredita escolha e
sua consequente compreenso, no seria de todo acertado apartar as
ponderaes referentes hipermodernidade da reflexo sobre a sociedade de consumo e sociedade de risco.
Um dos maiores contributos ao debate em cotejo percebido nas
ideias de Gilles Lipovetsky, cuja anlise acerca da sociedade hodierna
conduziu constatao do novel e sobredito prefixo modernidade ao
debruar-se necessariamente sobre a caracterstica consumista do
campo social. Ersatz do consumo, o hiperconsumo a ambincia po-

2
3

Ulrich Beck, La Sociedade Del Riesgo. Hacia uma Nueva Modernidad. Barcelona: Paids Ibrica, 1998. p. 15.
Gilles Lipovetsky, Tempos Hipermodernos. So Paulo: Barcarolla, 2004. p. 26

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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tencializada que serve de palco s relaes sociais ao mesmo passo


que interfere e interage com as mesmas. Por conta desta perspectiva
que as ponderaes objetivadas por Lipovetsky em A Felicidade
Paradoxal: Ensaio sobre a Sociedade de Hiperconsumo so imprescindveis ao (re)pensar das caractersticas da sociedade de consumo
bem como suas implicaes na sociedade de risco.
que a sociedade de hiperconsumo, fruto desses tempos hipermodernos, promoveu diversas alteraes no comportamento e movimentao percebidos em seu interior. Mais do que nunca, pela sua intensidade e velocidade, na sociedade germina uma srie de eventos que,
dada tais caractersticas, subtraem-nos a ver- dadeira oportunidade
de tentar apreend-los. Assim, no espao social da hipermodernidade,
onde o consumo passou a significar hiperconsumo, os riscos bailam
ao mesmo passo que os atores deste espetculo encenam suas relaes cotidianas, pelo fio condutor que perpassa, sem excluses, por
todos ns.
Nesta medida, pensar em sociedade de riscos por meio das mudanas havidas na senda social, encetadas pela hipermodernidade, importa o deslocamento de nossas lentes para outro ponto que nos permita observar a responsabilidade civil e o prprio direito, vez que
estaremos, portanto, a tratar de riscos e seus danos consectrios sob
ngulo diverso.
Nunca os riscos estiveram to disseminados por todas as ambincias sociais, e nunca a sociedade apresentou uma dinamicidade to notria, s vezes real e simblica, outras apenas ficcionais. Assim, preciso que o direito, e suas desinncias, tambm passem por uma ressignificao, sob pena de direcionar o olhar para um stio onde a sociedade no mais se encontra. Encetar essa mirada ser, pois, o mote da
presente reflexo.
Para tanto, em um primeiro momento, faremos das ponderaes de
Li- povetsky o azimute que nos conduzir nas trilhas que culminam na
compreenso da alterao da sociedade de consumo para sociedade
de hiperconsumo. Entrever este caminhar histrico e apreender o estabelecimento da chamada civilizao do desejo ser o objeto do

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

tpico inicial deste estudo. Por conseguinte, apresentar-se-o nos trs


tpicos subsequentes os desdobramentos da propagao do consumo
na sociedade hipermoderna; a trade paradoxal que caracteriza a sociedade de hiperconsumo; e os efeitos notrios desta perspectiva na
senda social.
Unidos, estes quatro pontos cardeais servem-nos como substrato
para as reflexes do quinto e conclusivo tpico, onde este novo espao
social ilustra-se como ambincia na qual os riscos trafegam e se movimentam. Assim, por meio de ponderaes acerca da socializao do
risco e culpa social, objetivar-se- o fito precpuo deste singelo estudo, que , em linhas gerais, apontar a necessidade de se repensar o
direito e a responsabilidade civil a partir da formatao social que hoje
se percebe. O objetivo singelo e restrito, como se demonstra, numa
modesta reviso bibliogrfica.

1. Do Consumo Sociedade de Hiperconsumo:


o Estabelecimento da Civilizao do Desejo
A constatao da hipermodernidade e suas implicaes na sociedade de consumo (que a informa, hoje, como sociedade de hiperconsumo) no exsurgem das concluses do presente, pelo contrrio: mostra-se como a resultante de todo um caminhar histrico, que se inicia
no entreato transitrio do sculo XIX ao sculo XX e ainda encontra-se
em curso. Cuidar do desdobramento paradigmtico da sociedade de
consumo para o hiperconsumo e da descrio da verdadeira civilizao que a permeia ser o objetivo deste primeiro passo.
Seguindo esta linha histrica, Lipovetsky indica que o sobredito
desdobramento paradigmtico objetiva-se em trs fases distintas do
capitalismo de consumo: a formao da sociedade de consumo no
principiar do sculo XX; sua transformao em sociedade de consumo de massa nos dois decnios que sucederam o fim da 2 Guerra
Mundial; e a potencializao abrupta desta ltima perspectiva, caRepensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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racterstica essencial da hodierna sociedade de hiperconsumo de


nossos dias.4
A gnese da primeira fase percebida j ao fim do sculo XIX e ao
limiar do sculo XX: na era da produo em massa, onde a organizao cientfica do trabalho alou seus maiores efeitos que se observam os primeiros sinais da sociedade de consumo propriamente dita.
Esta produo em massa5 ensejou a primeira alterao na formatao
das relaes de consumo: com a excrescncia da quantidade de bens
durveis e no durveis colocados venda, seu custo obviamente reduziu-se, possibilitando que uma parcela maior da sociedade obtivesse acesso a tais bens.
Com a produo em massa, os produtos antes vendidos a granel
passaram a ser objetos de uma densa padronizao, derivada da distribuio nacional. A partir de ento, as marcas comeam a ganhar
fora, intensificadas pelo crescente investimento em publicidade, que
adicionaram novo tom s alteraes na relao de consumo. Com isto,
do-se os toques iniciais na modelagem do consumidor moderno, que
passa de fato a escolher - sem o intermdio da figura do comerciante, mas orientado pelo impacto publicitrio das marcas - os produtos
que vai adquirir: passa-se, ento, a comprar uma assinatura em lugar
de uma coisa.6
A primeira fase tambm a ambincia que v nascer um novo meio
de se promover o consumo: a produo em larga escala foi seguida
pelos primeiros sinais do consumo em massa com o surgimento dos
grandes magazines, espaos que fizeram da produo um caminho
para concretizar novas polticas de venda, sustentadas em preos baixos e fixos, que acabaram por inaugurar a seduo do consumo: as

Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal. Ensaio sobre a Sociedade de Hiperconsumo. So Paulo: Companhia
das Letras, 2007. p. 23.
Lipovetsky indica que j no princpio do sculo XX, com a elaborao de mquinas de fabricao contnua,
elevou-se a velocidade e quantidade da produo com um custo mais baixo, isto em diversos tipos de produtos.
Nos EUA, ao mesmo passo que a Ford passou a demorar apenas 1h33 para montar um chassi do modelo Ford T
em 1910 e a fbrica Highland Park coloca mil carros venda por dia, a Protecter & Gamble fabricava 200 mil
sabonetes no mesmo espao de tempo. Assim, as tcnicas de fabricao em massa permitiram a produo em
srie que, distribuda em escala nacional a pouco custo, traduziu um preo unitrio muito baixo, permitindo um
maior acesso por parte dos consumidores. (Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 27)
6
Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 29.
4

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

vitrines, a ambincia interna dos magazines e sua livre entrada passaram a ensejar a necessidade de consumir.
Artigos destinados apenas frao mais rica da sociedade passam
a ser, com a poltica de venda dos magazines e somada s suas animaes e ricas decoraes, artigos de consumo em massa. Se hodiernamente a sociedade de hiperconsumo dita sua marcha em uma utpica democratizao de desejos, o ritmo fora definido h quase um
sculo pelos magazines.7 Produo em massa, marca e publicidade:
este o trip que sustenta, na concepo de Lipovetsky, a primeira
era do capitalismo de consumo.
Os desdobramentos que exsurgem deste primeiro passo histrico so
resultantes de uma potencializao das perspectivas percebidas na sobredita fase inicial. Todos os elementos nela percebidos se intensificam
a ponto de engendrar uma nova face deste mesmo campo social: o
palco recebe novo cenrio, e os atores, novos trajes. Este paradoxo acompanha todo o desenvolvimento da sociedade de hiperconsumo: apesar
do impacto de uma aparente novidade, todo o contedo desta nova
sociedade uma densificao daquilo que j existia.
nesta singra que se formata a segunda fase do capitalismo de
consumo, que deflagra a estruturao da sociedade de consumo de
massa, resultante da combinao da produo em srie com a intensificao da distribuio em larga escala fomentada pelos magazines. A
sociedade de consumo de massa consubstancia o modelo taylorianofordista de produo e a democratizao de desejos deixa de ser
apenas causa do consumo para travestir-se igualmente em efeito.8

7
Eis a reflexo de Lipovetsky sobre o tema: Estilo monumental dos magazines, decoraes luxuosas, domos
resplandecentes, vitrines de cor e de luz, tudo montado para ofuscar a vista, metamorfosear o magazine em festa
permanente, maravilhar o fregus, criar um clima compulsivo e sensual propcio compra. O grande magazine
no vende apenas mercadorias, consagra-se a estimular a necessidade de consumir, a excitar o gosto pelas
novidades por meio de estratgias de seduo que prefiguram as tcnicas modernas do marketing. Impressionar
a imaginao, despertar o desejo, apresentar a compra como um prazer, os grandes magazines foram, com a
publicidade, os principais instrumentos da elevao do consumo a arte de viver e emblema da felicidade
moderna. (Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 31).
8
Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 29. Se a fase I comeou a democratizar a compra dos bens
durveis, a fase II aperfeioou esse processo, pondo a disposio de todos, ou quase todos, os produtos emblemticos da sociedade de afluncia (...). A poca v o nvel de consumo elevar-se, a estrutura de consumo modificarse, a compra de bens durveis espalhar-se em todos os meios. (...) Consumado o milagre do consumo, a fase II
fez aparecer um poder de compra discricionrio em camadas sociais cada vez mais vastas.

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27

A expanso econmica percebida nos EUA nos dois decnios que


sucederam a 2 Grande Guerra (posteriormente ilustrada com maior
robustez tambm na Europa) foi acompanhada por uma espcie de
revoluo comercial: se na sociedade de consumo os magazines promoveram os primeiros passos da grande distribuio, na sociedade de
consumo de massa o surgimento dos super e hipermercados, aliados
produo padronizada em maior escala e mantena da obsesso com
as vendas a preos baixos foram os fatores que promoveram faticamente o acesso de diversos setores da sociedade ao consumo.
Facilitao do consumo e expanso econmica acabaram por traduzir, em perspectiva otimista, um aumento na qualidade de vida. Com
isto, os lazeres e o conforto transformam-se em baluartes do desejo de
uma vida mais fcil. A sociedade de consumo de massa passa a ser
sinnimo de sociedade de desejo, onde o estandarte do bem-estar
alado a nveis jamais vislumbrados.9 O desdobramento da fase I para
a fase II traz igualmente a consubstanciao da mercantilizao das
necessidades cotidianas e uma espcie de programao dos modos
de vida, na qual a publicidade encena papel de destaque ao orientar a
esfera de tais necessidades, ao modular o consumidor e ao instigarlhe, pela seduo, a deciso do que consumir: nesse jardim das
delcias, o bem-estar tornou-se Deus, o consumo, seu templo, o corpo,
seu livro sagrado.10
Esta a ambincia que recepciona o desenvolvimento, a estabilizao da civilizao do desejo, que potencializa o sentir, a sublimao do
presente em de- trimento do futuro. Liberdade de corpos pela felicidade, liberdade de compra pelo aumento inimaginvel de crdito, excesso em (quase) todos os ambientes: este o cenrio do espetculo exibicionista da sociedade de consumo de massa.

9
Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 35. H algo na sociedade de consumo alm da rpida
elevao do nvel de vida mdio: a ambincia da estimulao dos desejos, a euforia publicitria, a imagem
luxuriante das frias, a sexualizao dos smbolos e dos corpos. Eis um tipo de sociedade que substitui a coero
pela seduo, o dever pelo hedonismo, a poupana pelo dispndio, a solenidade pelo humor, o recalque pela
liberao, as promessas do futuro pelo presente. A fase II se mostra como sociedade de desejo, achando-se toda
a cotidianidade impregnada de imaginrio de felicidade consumidora, de sonhos de praia, de ludismo ertico, de
modas ostensivamente jovens.
10
Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 153.

28

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Toda esta velocidade e dinamismo percebidos na sociedade e cultura de massas so as chaves dos portes que guarnecem a entrada
da ltima fase do capitalismo de consumo, desdobramento derradeiro
que comporta em si os moldes da hipermodernidade. Com a irrefrevel celeridade do campo social nesta segunda fase, o consumo passa
gradativamente por uma espcie de subjetivao, uma potencializao intimizada em face do consumidor: a sociedade de hiperconsumo
nasce do consumo emocional, resultante de toda a experincia percebida nos descomedimentos do paradigma que o precedeu.
No se pode olvidar que esta intimizao do consumo vem informada pelo carter de individualidade que caracteriza a hipermodernidade. Assim, a sociedade de hiperconsumo estimula, sim, o consumo emocional, mas estritamente conexo a um vis pessoal, prprio,
para si, como espcie de merecimento. No h razo para sobrestar
o consumo em detrimento de outras prioridades: a satisfao pessoal, definida singularmente por cada indivduo, a meta dos dias hipermodernos.
Logo, se com a exaltao da felicidade privada consumia-se cada
vez me- nos com vistas a asseverar certas feies de status, na era do
hiperconsumo a estratificao da sociedade de consumo pretende ser
cada vez mais transparente. dizer: se o consumo anteriormente poderia ser concebido como forma de manifestao da corrida posio
social, na sociedade de hiperconsumo ele olvida totalmente a rivalidade de status sociais, relegando tal lgica ao segundo plano. Consumo pela emoo e compensao das frustraes da vida: esta a sinopse do espetculo individualista da hipermodernidade e sua sociedade de (hiper)consumo.11

11
Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 38-42. Exaltando os ideais de felicidade privada, os lazeres,
a publicidade e as mdias favoreceram condutas de consumo menos sujeitas ao primado do julgamento do outro.
Viver melhor, gozar os prazeres da vida, no se privar, dispor do suprfluo apareceram cada vez mais como
comportamentos legtimos, finalidades em si. O culto do bem-estar de massa celebrado pela fase II comeou a
minar a lgica dos dispndios com vista considerao social, a promover um modelo de consumo de tipo
individualista. (...) O consumo ordena-se cada dia um pouco mais em funo de fins, gostos e de critrios
individuais. Eis chegada a poca do hiperconsumo, fase III da mercantilizao moderna das necessidades
orquestrada por uma lgica desinstitucionalizada, subjetiva, emocional. (...) O consumo para si suplantou o
consumo para o outro, em sintonia com o irresistvel movimento de individualizao das expectativas, dos
gostos e dos comportamentos.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

29

Esta mercantilizao do que se sente e do que se busca sentir


o reflexo de um consumo cada vez mais desprovido de barreiras, de
linhas limtrofes, sejam elas fsicas ou ideolgicas. Na era do consumo-mundo, mesmo aquilo que em aparncia parece escapar da
mercantilizao, apanhado e objetivado por este novo ethos consumista que, ao encorajar a busca pela satisfao, culmina tambm
na realizao de frustraes e de inmeros paradoxos, incongruncias estas que afetam a todos os atores e espectadores deste espetculo.

2. A Utopia da Democratizao do
Desejo: Verso e Anverso do Consumo na
Hipermodernidade
Na sociedade de hiperconsumo torna-se evidente a permeabilidade da mercantilizao em todas as ambincias da vida social e individual. Os lazeres e as perspectivas hedonistas consubstanciam a mola
propulsora deste novo modo de consumir, cada vez mais desligado da
representao para o outro para ligar-se de modo potencializado si
mesmo. Em verdade, a centralizao dos lazeres na sociedade de hiperconsumo representa a pedra fundamental para a compreenso de
sua estruturao e seus efeitos.
A subjetivao do consumo nada mais que uma ferica busca
pela concretizao de experincias ainda desconhecidas. A novidade o combustvel do hiperconsumidor, com ela que este novo
homo consumericus intentar renovar, de modo cclico e incessante, o agora.
De inmeras maneiras, sensaes diversas e inditas so pretendidas na captao do extraordinrio, do inesperado. O crescimento do turismo temtico, fruto da potencializao de um dos lazeres mais comuns (as frias), calcado em ambincias e cenrios
exticos e programados comprova essa necessidade pelo gozo do

30

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

novo, daquilo que ainda no se conhece.12 como se a platia de


um cinema, abalroada e estafada pelo tdio comum aos espectadores, transmigrasse para a tela e passasse a encenar, com o corpo e
a alma, os takes do filme assistido. A sociedade agrilhoada pelo espetculo, incapaz de exprimir mais que um desejo de dormir13,
agora liberta-se para ser e sentir o espetculo que viu desenvolver ao longo da linha da histria.
Este consumo-experiencial, mais caracterizado pelas viagens, vem
acompanhado da chamada compra-prazer, esteada pela mesma lgica declinada nas linhas que a esta precedem. Impulsionado pelo
merecimento emplacado a si pelo papel da publicidade na hipermodernidade, o hiperconsumidor tenda afogar o tdio com a aquisio
de algo novo, que no possui. assim que a compra-prazer desdobra-se caprichosamente tambm em compra-compensao14; no
apenas o tdio que, por vezes, o hiperconsumidor busca suplantar,
mas tambm a frustrao que os tempos hipermodernos, individualista por excelncia, inscreve no mago de cada sujeito.
Se na sociedade de consumo, que assistiu e aplaudiu o surgimento
da marca, o consumidor comprava uma assinatura ao invs de uma
coisa, na sociedade de hiperconsumo, palco e atriz de um espetculo
paradoxal, o hiperconsumidor compra sensaes e experincias de
vida, que se traduzem nessa incessante necessidade de se intensificar
o presente. O consumo emocional da fase III visa afastar o envelhecimento daquilo que se sente; em outras palavras, pelo consumo (emocional e experiencial), quer-se o renascer, que no olvida nem tempo,
nem espao: tudo se agasalha neste ethos consumista da hipermodernidade.15
Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 64.
Guy Debord, La Socit du Spetacle, Paris: Champ Libre, 1971, p. 15-16.
14
Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 68.
15
Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 70. O modelo do neoconsumidor no o indivduo
manipulado e hipnotizado, mas o indivduo mvel, o indivduo-rbita zapeando as coisas na esperana muitas
vezes frustrada, de zapear a prpria vida. Por a se v que o consumo mantm relaes ntimas com a questo do
tempo existencial. Em uma poca de consumo emocional, o importante j no tanto o acumular coisas quanto
intensificar o presente vivido. vido de maior bem-estar e de sensaes renovadas, o consumidor III antes de
tudo aterrorizado pelo envelhecimento do j sentido, procura menos ocultar a morte que lutar contra os tempos
mortos da vida. As viagens, segundo o ditado, formam a juventude: o hiperconsumo, este tem a seu cargo
rejuvenescer incessantemente o vivido pela animao de si e por experincias novas; um hedonismo dos
comeos perptuos que alimenta o frenesi das compras.
12
13

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

31

Se o modo de consumir se alterou, por igual modificaram-se os meios


de prover este consumo. Assim, se nas duas primeiras etapas o que se
viu foi o destaque de uma produo em massa, padronizada para uma
distribuio igualmente ampla, a sociedade de hiperconsumo vai se
caracterizar como o tempo da personalizao, do auto-servio e dos
produtos la carte. Cada vez mais ao hiperconsumidor permitido
escolher e definir como ser o objeto de consumo, causando a chamada despersonalizao da relao comercial encetada nos grandes
magazines.16
Consumo-prazer, consumo-experincia, consumo-compensao: eis
os ele- mentos estruturantes do consumo emocional, pilar essencial
da sociedade de hiperconsumo, desdobramento derradeiro do capitalismo de consumo em nossos dias.

3. Identidade, Consumo tico e o Vazio


das Sensaes: Paradoxos que Compem
a Sociedade de Hiperconsumo
Consoante aquilo que j fora afirmado, a sociedade de hiperconsumo noticiada por Lipovetsky caracteriza-se como uma ambincia repleta de paradoxos cobertos por distintas roupagens. Esta , pois, a
leitura do presente tpico: entrever brevemente trs paradoxos que
auxiliam o encenar do espetculo da sociedade de hiperconsumo.
Na sobredita intensificao do presente, caracterstica do temor que
o hiper-consumidor sente pelo envelhecimento das sensaes, o
consumo traduz, principalmente para os mais jovens, a construo de
uma identidade.17 Na paradoxal dissoluo das diferenciaes sociais
de consumo da hipermodernidade que as marcas encontram o nicho
para a sua atividade na fase III: nas incertezas de nossos dias, grande
parte da juventude aplaca sua ansiedade na nica diferenciao que
16
17

Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 102.


Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 50.

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

as marcas ainda oferecem: a (falsa) diferena de estilos aptos a traduzir distintos traos de personalidade.
Assim, na atualidade da pretenso de democratizao do consumo,
o uso das marcas constitui um modo de diferenciao. Na sociedade
de hiperconsumo aumenta por igual a necessidade que o sujeito sente
em destacar-se, em ser notado no meio de muitos. Os estilos de vida
oferecidos pelas marcas atravs da publicidade so, para muitos, o
modo paradoxal de, em uma rotina cada vez mais individualista, se
concretizar uma identidade que represente significados mais para os
outros que para si prprio.
Outro tpico paradoxal relevante constitui-se na permeabilidade
desta busca hedonista-individual do consumo hipermoderno ao consumo tico manifestado em certos grupos sociais. Apesar da busca
frentica pelas sensaes e experincias, parte da civilizao do desejo, como remarca Lipovetsky, mostra-se inclinada a um dispndio
maior em nome de um consumo consciente18, preocupado com seus
efeitos. Em verdade, este consumo tico engendra sinais de que o hiperconsumidor comea a despertar para a gama de consequncias
que sua incessante busca por sensaes pode ocasionar.
Porm, um paradoxo que no pode ser relevado reside no fato de que,
ao lado daqueles que priorizam a busca de novas sensaes e experincias para gozo prprio, existem tambm aqueles que apenas experimentam o vazio deixado pelo dissabor da impossibilidade de alcanar os prazeres do consumo. A sociedade de hiperconsumo pode ser resumida, sem
o risco de exageros, experincia paradoxal da excrescncia da mercantilizao das necessidades e seu adimplemento em contraste com a privao de elementos bsicos ao desenvolvimento humano. Democratizou-se
o desejo, polinizado em toda sociedade. Entretanto, o consumo de fato
(meio para aplacar este desejo) ainda privilgio de poucos.
Pelos caminhos de pedra da hipermodernidade, trilham lado a lado
as pessoas, de mos atadas em lugar das mos dadas.
18
Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 132. Curiosamente nesta senda que a diferenciao social,
renegada pela sociedade de hiperconsumo retorna paradoxalmente, haja vista que apenas os consumidores mais
abastados mostram-se aptos a arcar com os custos do consumo consciente.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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4. Pnia, Super-homem e Narciso: Figuras


que Traduzem a Fragilidade Humana
Ao plasmar a incongruncia paradoxal que alicera a estrutura da
sociedade de hiperconsumo, chegado o momento de deitar as lentes
sobre as linhas mais preocupantes do roteiro de seu espetculo: os
efeitos que os moldes do consumo emocional fazem encetar no dia a
dia de nossas relaes pessoais.
Em dado momento de sua reflexo, Lipovetsky cita cinco paradigmas distintos que visam ilustrar a gama de implicaes deflagrada no
campo social pelo hiperconsumo. A cada uma delas, o pensador francs associou uma figura mtica ou ldica que, a partir de sua imagem,
traduz a essncia de cada tipo de efeito.
Deste modo, perfilam-se Pnia (que representa a decepo e frustrao ensejadas pela sociedade de hiperconsumo); Dionsio (traduo inquestionvel da potencializao do prazer e das sensaes);
Super-Homem (ilustrao da necessidade de cada indivduo em superar-se cotidianamente para se destacar); Nmesis (degrau maior da
futilidade, onde possvel perceber a inveja que marca a gama de
sentimento dos atores da era de hiperconsumo) e, finalmente, Narciso
(maestro da orquestra hipermoderna, cuja batuta o smbolo mximo
do individualismo). Sendo assim, nos ocuparemos da primeira, terceira e ltima figuras para construir, atravs dos efeitos que cada uma
simboliza, o ambiente para a reflexo sobre sociedade de consumo e
sociedade de risco que concluem este estudo.
Excluso, consumo e individualizao so fatores referenciais na
anlise dos desdobramentos de efeitos da cultura do hiperconsumo.
Em concomitncia queles que no obsedam sua nsia e desejo pelo
novo, esto aqueles cuja vontade de ser e ter no fora saciada. No
campo social brasileiro, Pnia ainda o totem daqueles que, na corrida do consumo, so excludos pela indiferena da caracterstica ontolgica individualista de nossos dias.
Na coxia posta ao entorno de seu prprio estrado, a sociedade dita
o desenvolvimento do papel dos excludos: em uma dana irrefrevel,
a vontade de tomar sacia o desejo daquilo que no se pode consumir;

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

se algo se pe como bice a este ato de tomar, o espetculo inspira


ares mais trgicos e, pela violncia, o tom vermelho das cortinas que
deveriam ser vistas apenas ao seu fim so antecipadas na forma de
uma desditosa surpresa aos espectadores. No por menos, a fase III,
como pontifica Lipovetsky, um teatro violento que apresenta cada
vez menos limites.19 A sociedade de hiperconsumo, unidimensional em
todos os seus ambientes que almejam a pluralidade, cede espao
irracionalidade no paradoxo da satisfao de necessidades.20
Diversos pilares que antes formatavam de modo ptreo a sociedade
tambm recebem o impacto das significantes hipermodernas. A individualizao alcanou, tambm, as relaes familiares, obsedando gradativamente a comunicao do afeto entre as pessoas. Cada vez mais,
no meio da espiral de decepes, assistimos a for- mao de famlias
de um s sujeito.21
justamente no insulamento dos indivduos que se percebe o malogro dos tempos hipermodernos. No cotidiano do individualismo, cada
vez mais as pessoas so arremessadas, sem freios ou proteo, a si
mesmas. Na dificuldade de relacionar-se consigo e na crescente impossibilidade de se relacionar verdadeiramente com o outro, o impulso pelo consumo revela uma perniciosa gama de frustraes. O alvo
destes efeitos negativos, todavia, no o sujeito enquanto consumidor, mas enquanto pessoa: despem-se os trajes do hiperconsumo para
que, na nudez da alma, o homem hipermoderno sinta a angstia de
existir.22

18
Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 132. Curiosamente nesta senda que a diferenciao social,
renegada pela sociedade de hiperconsumo retorna paradoxalmente, haja vista que apenas os consumidores mais
abastados mostram-se aptos a arcar com os custos do consumo consciente.

Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 196.


Herbert Marcuse, A Ideologia da Sociedade Industrial: O Homem Unidimensional, Rio de Janeiro: Zahar, 1973,
p. 227. Figura emblemtica das reflexes sobre a sociedade, o pensamento de Marcuse mantm-se atual na
realidade hodierna da sociedade de hiperconsumo, onde, por diversas circunstncias, o irracional toma de assalto
o espao daquilo que poderia constituir-se racionalmente: A sociedade unidimensional em desenvolvimento
altera a relao entre o racional e o irracional. Contrastado com os aspectos fantsticos e insanos de sua
irracionalidade, o reino do irracional se torna o lar do realmente racional, das idias que podem promover a arte
da vida.
21
Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 170.
22
Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 171.
19
20

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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esta angstia a fonte perene da fora antes herica do SuperHomem desenhado por Lipovetsky. A sociedade de hiperconsumo no
apenas espao onde o consumo emocional contrasta com ausncia
de consumo dos excludos, mas tambm cenrio onde superatividade e operacionalidade vm a traduzir uma poca de obsesso pelo
desempenho de sucesso na vida profissional e social. Em tempos onde
o fracasso possui um impacto potencializado, o Super-Homem o smbolo da cobrana que recai sobre os ombros dos atores da hipermodernidade.
Acumular atividades, no desperdiar tempo, afastar a frustrao
do fra- casso e almejar sempre a superao: estes so os tpicos cardeais de um roteiro da sociedade de hiperconsumo que encena e atua
em um teatro de competitividade por vezes desleal entre vencedores e
vencidos.23
Neste movimento cclico, dinmico e disforme da sociedade de hiperconsumo, Narciso, estandarte maior do individual e da felicidade
privada, exsurge com ar de imponncia comum queles que, sem saber, trafegam ao fracasso. Se analisado com a devida ateno, Narciso
pode ser concebido como a juno, como a fraternidade das caractersticas das figuras encasteladas nas muralhas da hipermodernidade.
Frankenstein de nosso tempo, Narciso e sua individualidade em
maximizao representam a sntese de uma poca na qual (...) o hedonismo contemporneo se conjuga com a ansiedade e violncia no
relacionamento social, dando origem a um verdadeiro punhal de decepo.24
Esta decepo atesta um fato que, em meio busca do prazer, da
modulao do significado das sensaes, parece ter sido momentaneamente esquecido: a fragilidade a maior caracterstica que faz delinear a feio do homem. Na sociedade de hiperconsumo, potencializao da sociedade de consumo tanto debatida e cor- retamente de-

23
24

Gilles Lipovetsky, A Felicidade Paradoxal, cit., p. 279.


Gilles Lipovetsky, A Sociedade da Decepo. Barueri: Manole, 2007. p. vii.

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nunciada, segue-se por um caminho que, a cada trs passos dados


adi- ante, um passo dado para trs. Paradoxo de satisfaes materiais, intensificao e renovao do presente, busca pelo prazer: nada
disso fez abrir para ns as janelas da alacridade da vida. No teatro da
atualidade, a sociedade desprega-se das tbuas de seu palco para,
com seus atores, encenar um espetculo que, dada a sua celeridade,
chega a beirar o anacronismo.
Diante disto, possvel perceber que, de modo lgico, os paradoxos
da felicidade propostos pela sociedade de consumo hodierna se misturam socializao dos riscos: no se pode olvidar que a tela social
em sua atual moldura gerou aquilo que se tem por responsabilidade
sem culpa, sendo o risco disseminado na senda social. E sobre estas
perspectivas que se consolidaro as derradeiras reflexes do presente
estudo.

5. Da Felicidade Paradoxal Sociedade de


Riscos: Sntese Conclusiva de uma Anlise
sob as Lentes da Responsabilidade Civil
O contedo que, luz dos autores e ideias respectivas, visitadas e sumaria- das, antecede esta anlise derradeira objetiva-se
na constatao de que a sociedade, como um todo, encontra-se
em densa e constante modificao. Em verdade, a indicao insculpida nas linhas que principiam este estudo, de que somos testemunhas contemporneas de uma alterao de prefixo que atesta a hipermodernidade em lugar da ps-modernidade e onde se
concretiza, por igual, a sociedade de hiperconsumo, nada mais
que uma maneira de vislumbrar, de ler as alteraes ocorridas na
senda social.
desta maneira que nos damos conta, por exemplo, que toda a
movimentao da atualidade enceta um quadro de severa gravidade,
noticiante de um universo de eventos que, beira da incompreenRepensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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so, sugere estar apartado de qualquer possibilidade de controle.25


Enfim, esta constatao implica, para a tica jurdica, a compreenso
de que o direito precisa ressignificar-se em face de toda esta gama de
informaes e demandas deflagradas pelas cleres mudanas do corpo social.
Os efeitos da sociedade de hiperconsumo26 - sem olvidar da excluso social na realidade brasileira fazem exsurgir a ideia de que, alm
de tais caractersticas, a sociedade seria tambm, em perspectiva atual, caracterizada pelos riscos que trafegam em seu interior. Esta perspectiva traduz-se no fato inolvidvel de que, na imprevisibilidade de
comportamentos do palco da hipermodernidade, a sociedade observa
e participa da disseminao dos riscos em seu prprio corpo. No seu
avano, expanso e paradoxal dinamismo individual, a sociedade de
hiperconsumo tambm uma sociedade reflexiva, que a torna, para si
mesma, uma problemtica, um tpico a ser discutido.27
justamente neste vis reflexivo que a ideia da sociedade concebida como atriz em seu prprio palco encontra suas razes justificantes.
Uma vez reflexiva, a prpria sociedade interage com os sujeitos que
nela trafegam (os atores sociais, portanto), transmutando-se em causa
e efeito; em questionamento e resposta.
Assim, se pelas lentas aqui escolhidas para a leitura no se pode
olvidar as imbricaes entre sociedade de (hiper)consumo com sociedade de risco, por igual v-se impossvel descartar, a partir da necessria ressignificao do direito, um novo ngulo de observao da responsabilidade civil.

Anthony Giddens, As Consequncias da Modernidade, So Paulo: UNESP, 1991, p. 12.


Rompimento de barreiras e limites ideolgicos e fsicos; modernizao e democratizao do consumo;
hedonismo e insulamento social que acarretam a excluso de grande parte da sociedade brasileira.
27
Ulrich Beck, A reinveno da poltica: rumo a uma teoria da modernizao reflexiva, in Anthony Giddens et al
[Coord] Modernizao Reflexiva: poltica, tradio e esttica na ordem social, So Paulo: UNESP, 1996, p. 21.
Sobre o tema, eis as relevantes ponderaes de Beck: (...) na sociedade de risco, o reconhecimento da
imprevisibilidade das ameaas provocadas pelo desenvolvimento tcnico-industrial exige a auto-reflexo em
relao s bases da coeso social e o exame das convenes e dos fundamentos predominantes da racionalidade.
No autoconceito da sociedade de risco, a sociedade torna-se reflexiva (no sentido mais restrito da palavra), o que
significa dizer que ela se torna um tema e um problema para ela prpria.
25
26

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

A indicao da necessidade de se dinamizar o direito em paragens


brasileiras no indita, pelo contrrio: desde a primavera de 1988
que este debate est em curso. A entrada em vigor do novo Cdigo
Civil e a crescente personalizao tica do direito privado so exemplos de episdios que, ao menos em esfera terica, asseveram as tentativas de emancipar o saber jurdico com as ferramentas da realidade
que o circunda.
Cada vez mais se reconhece o valor jurdico do afeto no direito das
famlias; cada vez mais fala-se em solidariedade e dignidade humana
como elementos nucleares das relaes privadas. Qui, estas sejam
as verdadeiras obras que pretendem libertar o direito da sua vetusta
priso de palavras.
Por igual, as discusses acerca da flexibilizao dos moldes da responsabilidade civil em face das condies sociais vigentes tambm
no se consubstanciam em novidade.28 A existncia de (...) um dever
(geral) de no expor os outros a mais riscos ou perigos de dano, do que
aqueles que so, em princpio, inevitveis29 adequa-se agora realidade dos riscos disseminados na sociedade.
E na medida em que existe um espao reflexivo que testemunha
de um consumo emocional global, onde limites passam inexistir gradativamente; onde danos de uma rotina excessivamente individualista evidenciam-se em excrescncia e onde a felicidade apresenta-se
no mais como fato, mas sim como paradoxo, passa a ser, ento, nitidamente plausvel e (mais que isso) possvel conceber a existncia de
uma esfera social de solidariedade e corresponsabilidade. Assim, no
parece absurdo crer que, no cenrio de hoje, a responsabilidade civil
objetiva seja, por exemplo, um sintoma da culpa social.

Jos de Aguiar Dias j noticiava, h muito, tal necessidade: O instituto da responsabilidade civil tem de
adaptar-se, transformar-se na mesma proporo em que envolve a civilizao, h de ser dotado de flexibilidade
suficiente para oferecer, em qualquer poca, o meio ou o processo pelo qual, em face de nova tcnica, de novas
conquistas, de novos gneros de atividade, assegure a finalidade de restabelecer o equilbrio desfeito por ocasio
do dano, considerado, em cada tempo, em funo das condies sociais ento vigentes. (Jos de Aguiar Dias. Da
Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 25.
29
Joo de Antunes Varela. Da Obrigao em Geral, Volume II, Coimbra: Ed. Coimbra, 1980, p. 469.
28

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

39

Ainda que se tenha objetivado nestas linhas uma leitura da sociedade a partir do consumo o que implica, como consectrio lgico,
uma ideia emblemtica subjetiva no se pode olvidar que o individualismo exsurge em esfera singular para desaguar seus efeitos em ambincia coletiva.
A felicidade paradoxal at pode ser privada, mas os passos de Pnia, os voos de Super-Homem e a indiferena de Narciso se reproduzem em lares, estra- das e em diversas ambincias que desconhecem
aquilo que um dia representou a esttica diviso entre pblico e privado. Mesmo quando se trata das catstrofes naturais que, no avanar
do tempo, povoam nosso cotidiano, no se pode esquecer que muitas
delas levam a assinatura do consumo cosmopolita humano. Desigualdade global, vulnerabilidade local: esta a amlgama que simboliza a
sociedade de nossos dias.30
Neste universo de eventos individuais, qui solidariedade e corresponsabilidade sejam os mecanismos para a conteno das figuras
mticas e ldicas que povoam a sociedade de hiperconsumo, narrada
por Lipovetsky. necessrio desconsiderar os receios e sobressaltos
que o debate sobre a socializao dos riscos costuma causar. Assim, a
repartio de responsabilidades pode vir a encetar um exerccio de
alteridade que importe no tratamento da hipertrofia do individualismo, da indiferena e da excluso que hoje assistimos, de modo passivo e silente, como espectadores que somos.
Entrever por outro ngulo a estruturao da responsabilidade ci31
vil a partir do verso e anverso da sociedade de hiperconsumo hoje
consolidada consubstancia- se em meio de modificar a composio
das cores que esto dispostas na paleta da histria. Do contedo aqui
exposto, pode-se perceber que a vontade incessante do sujeito hiperconsumidor em intensificar o presente se justifica na possibilidade de

Ulrich Beck. La Sociedad del Riesgo Mundial. En busca de la seguridad perdida. Barcelona: PaidsIbrica,
2008. p. 219.
31
Cada vez mais objetiva em nossos dias.
30

40

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

que, por tal potencializao, este desconhecido que o futuro seja


passvel de antecipao e prmodulao. Crente na existncia j definida do futuro, o consumidor de nossos dias, ator do espetculo encenado pela sociedade, concentra suas foras no presente, no hoje, na
tentativa de elastec-lo ao infinito, sob seu controle.
Neste diapaso, que se impe a seguinte perspectiva: Ao contrrio do que se costuma dizer-se, o futuro j est escrito, o que ns no
sabemos ler-lhe a pgina.32 Eis, pois, a partir daquilo que aqui se
exps, a oportunidade de nos alfabetizarmos na realidade, sem sucumbir ao beneplcito da indiferena.

32

Jos Saramago. Caim, Alfragide: Caminho, 2009, p. 135.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

41

Superendividamento:
Preveno, Riscos e o
Pls 283/2012
Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira

Resumo: As recentes alteraes no mercado de consumo, com o ingresso


de milhes de novos consumidores com acesso facilitado ao crdito, foram acompanhadas do fenmeno do superendividamento das pessoas fsicas. Na poca de
sua edio, o CDC no contemplou mecanismos focados na preveno e tratamento do superendividamento, o que demonstra a necessidade de estudo do
tema, a partir dos mecanismos adotados no Direito comparado. No obstante a
proteo do consumidor superendividado possa ser tutelada, no mbito judicial, por meio dos princpios de ordem pblica do CDC, a gravidade de tal problema social exige a adoo de mecanismos cleres para solucion-lo. Os projetos
de tratamento das situaes de superendividamento, desenvolvidos pelo Judicirio brasileiro, tem alcanado resultados positivos, que inspiraram o Projeto
de Lei do Senado 283/2012, para atualizao do CDC. As medidas previstas no
PLS 283/2012, tanto para preveno como para tratamento do superendividamento, so fundamentais para fortalecimento da proteo e defesa dos consumidores.
Palavras-chave: Direito do consumidor. Consumo de crdito. Superendividamento.
Sumrio: 1. Introduo. 2. Conceito e espcies de superendividamento. 3.
O superendividamento como um problema social. 4. As solues do direito comparado. 4.1. Os modelos francs e europeu de preveno e tratamento do superendividamento. 4.2. O fresh start americano. 5. A vanguarda do Judicirio
brasileiro. 6. O PLS 283/2012. 7. Consideraes finais. 8. Referncias bibliogrficas.

42

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

1. Introduo
O mercado de consumo brasileiro passou por mudanas importantes na ltima dcada, com a ascenso de milhes de pessoas para a
classe mdia, impulsionando o aumento do consumo e a exploso do
uso do crdito, especialmente pela classe C.1 Conforme observa Geraldo de Faria Martins da Costa, na economia de endividamento brasileira tudo se articula com o crdito. O crescimento econmico condicionado por ele. O endividamento dos lares funciona como meio de
financiar a atividade econmica. Segundo a cultura do endividamento, viver a crdito um bom hbito de vida.2 Entretanto, o uso desmedido do crdito contempla o risco inerente de endividamento excessivo, sendo que 62,6% das famlias brasileiras esto endividadas.3
No consumo do crdito, o dficit informacional significativo. Conforme constatam as pesquisas do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor IDEC, 80% (oitenta por cento) dos consumidores brasileiros
desconhecem o direito ao pacote de servios essenciais gratuitos, nas
contas correntes.4 E, de acordo com os dados apurados pela multinacional IPSOS, em 2011, cerca de 67% (sessenta e sete por cento) dos
brasileiros no sabem o quanto pagam de juros nos emprstimos.5
Dadas as complexidades econmicas e jurdicas do crdito, seria
crvel que as instituies financeiras cumprissem seu dever, de orientar os consumidores quanto escolha da modalidade de operao de
crdito mais adequada a suas necessidades. Isto porque, no consumo
de crdito, as informaes sobre modalidade de produto ou servio,
preo e riscos, contempladas no art. 6, III, CDC, esto diretamente
entrelaadas, pois quanto maior o risco da operao de crdito, maior
a taxa de juros.
1
Renda familiar mdia mensal de R$1.764,00 (hum mil, setecentos e sessenta e quatro reais) a R$4.076,00 (quatro
mil e setenta e seis reais) e renda per capita entre R$291,00 (duzentos e noventa e um reais) e R$1.019,00 (hum
mil e dezenove reais), conforme critrios adotados pela Secretaria de Assuntos Estratgicos (SAE) do Governo
Federal, a partir de 2012, disponvel em http://g1.globo.com/economia/seu-dinheiro/noticia/2012/06/comrendade-classe-media-trabalhador-diz-que-so-faz-o-basico.html. Acesso em 07/12/2013.
2
COSTA, Geraldo de Faria Martins da. O direito do consumidor endividado e a tcnica do prazo de reflexo.
Revista de Direito do Consumidor n. 43. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 259-272.
3
Pesquisa de Endividamento e Inadimplncia do Consumidor (PEIC) em 2011, realizada pela Confederao
Nacional do Comrcio e Bens, Servios e Turismo.
4
Fonte: Conjur, 10 de agosto de 2010. www.conjur.com.br/2010-ago-10/bancos-sao-obrigados-informar-servicosessenciais, acesso em 12/08/2010.
5
Fonte: Ipsos (2011).

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

43

Entretanto, a assimetria de informao, que inerente complexidade do crdito, acentuada pelas condutas adotadas pelas instituies financeiras, ao sonegarem informaes que instruam o consumidor para utilizao adequada do crdito, estimulando o uso de modalidades mais onerosas - a exemplo das notrias prticas de concesso
e aumento de limites de cheque especial e envio de cartes de crdito, sem solicitao prvia dos clientes. Alm disso, os dados apurados
em pesquisas empricas,6 sobre ausncia de entrega do contrato ao
consumidor, ausncia de informao clara sobre o total da dvida a
ser paga com financiamento (violando os arts. 46 e 52, CDC) e prevalncia da concesso de crdito sem garantia, demonstram como a vulnerabilidade tcnica, jurdica, econmica e informacional do consumidor pode ser maximizada, no consumo do crdito.
Diante deste cenrio, a aprovao do PLS 283/2012 urge como
medida de extrema relevncia, para atualizar o Cdigo de Proteo e
Defesa do Consumidor, com a incluso de novas regras, para lidar
com o fenmeno social do superendividamento.

2. Conceito e Espcies de Superendividamento


As armadilhas do pagamento a prazo, por meio do crdito fcil e
caro, podem levar o consumidor a um endividamento excessivo, ao
ponto de atingir a condio crtica de superendividamento, que se
caracteriza pela impossibilidade global do devedor - pessoa fsica,
consumidor, leigo e de boa-f, de pagar todas as suas dvidas atuais e
futuras de consumo (excludas as dvidas com o Fisco, oriundas de
delitos e de alimentos), em um tempo razovel com sua capacidade
atual e futura de rendas e patrimnio. Esta definio permite com-

6
MARQUES, Cludia Lima. Sugestes para uma lei sobre o tratamento do superendividamento de pessoas fsicas
em contratos de crdito ao consumo: proposies com base em pesquisa emprica de 100 casos no Rio Grande do
Sul. Revista de Direito do Consumidor n. 55, jul-set/2005; CARPENA, Helosa. Uma lei para os consumidores
superendividados. Revista de Direito do Consumidor n. 61, jan-mar/2007.

44

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

preender que o superendividamento, estudado pela doutrina nacional


e estrangeira, entendido como um estado da pessoa fsica leiga, o
no profissional ou o no empresrio (j que para este h a falncia).
Refere-se ao devedor de crdito que o contraiu de boa-f, mas que
ante alguma situao de impossibilidade (subjetiva) e global (universal e no passageira), no tem condies de pagar todas as suas dvidas atuais (j exigveis) e futuras (que iro vencer) de consumo, com a
sua renda e patrimnio (ativo), por um tempo razovel, ou seja, sem
ter que fazer um esforo por longos anos, quase uma escravido ou
hipoteca do futuro, para pagar suas dvidas.7
A doutrina estrangeira classifica o superendividamento em ativo e
passivo. O superendividamento ativo aquele em que o consumidor
contribui para o endividamento, em virtude de m gesto do oramento, gastando mais do que ganha.
Esta categoria se subdivide em duas: superendividamento ativo inconsciente e consciente. O primeiro retrata as situaes em que o consumidor age impulsivamente, sem a necessria previdncia no controle
dos gastos. O segundo, trata do endividamento de m-f, em que a dvida contrada sem inteno de pagamento pelo devedor, hiptese que
exclui do consumidor a possibilidade de se beneficiar dos sistemas de
tratamento das situaes de superendividamento, que sempre exigem
a boa-f. O superendividamento passivo, por sua vez, o causado pelos
chamados acidentes da vida (divrcio, doena, morte, desemprego, etc),
ou outro fator que afete de forma desfavorvel sua conjuntura econmica, conduzindo ao uso do crdito ante a escassez de recursos para satisfazer suas necessidades mnimas de consumo.8
Superendividamento9 no o mesmo que pobreza, excesso de dvidas no profissionais ou de consumo, que geram a impossibilidade de
7
MARQUES, Cludia Lima. Algumas perguntas e respostas sobre preveno e tratamento do superendividamento
dos consumidores pessoas fsicas. Revista de Direito do Consumidor n. 75, jul-set/2010, p. 20-21.
8
Conforme Maria Manuel Leito Marques e Gilles Paisant, citados por SCHMIDT NETO, Andr Perin. Superendividamento do consumidor: conceito, pressupostos e classificao. Revista de Direito do Consumidor n. 71. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 9-33.
9
A doutrina europeia tambm denomina o fenmeno como sobre-endividamento. No Brasil, preferiu-se adotar a
expresso superendividamento, inspirada na legislao francesa, com origem do latim super, que significa
muito, no demais, de forma a evitar qualquer juzo de valor sobre esse estado. MARQUES, Cludia Lima.
Algumas perguntas e respostas sobre superendividamento...p. 24

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

45

pagamento pela pessoa fsica de boa-f, seja ela rica, de classe mdia
ou pobre. Trata-se de uma crise de solvncia e liquidez do consumidor,
que no raro resulta na sua excluso do mercado de consumo e numa
nova forma de morte civil: a morte do homo economicus.10 Este fenmeno traz inmeras consequncias negativas, afetando o indivduo,
seu ncleo familiar e pode gerar at mesmo sua excluso social, como
observa a Desembargadora Cristina Tereza Gaulia:
As estatsticas disponveis apontam para um fato irretorquvel: o
cidado superendividado, que teve que reduzir suas economias a
patamares negativos, que tem seu nome inserido em cadastros
restritivos de crdito, que sofre corte de servios essenciais, que
est submetido autoridade do gerente bancrio, que no tem
mais qualquer autonomia para gerir as prprias prioridades, vive
uma cidadania de baixa ou nenhuma densidade, reduzida sua dignidade a de um escravo da ps-modernidade. ()
Sendo um fenmeno de excluso social, o superendividado se afasta (ou afastado) dos amigos e familiares, ocorrendo um isolamento deletrio e gerador de depresso: sndromes psicoemocionais,
doenas fsicas, agressividade incomum.
Assim, deslocado para um verdadeiro vcuo de direitos, pois sem
recursos financeiros e sem crdito o cidado passa a ser um no
consumidor, categoria irrelevante na ps-moderna sociedade de
consumo, perde o superendividado parcela essencial de sua dignidade. GAULIA, Cristina Tereza. As diversas possibilidades do consumidor superendividado no plano judicirio. Revista de Direito
do Consumidor n. 75, jul-set/2010. 136-165, p. 148.

Assim, considerando que os impactos do superendividamento extrapolam a esfera pessoal do indivduo, repercutindo em seu ncleo
familiar, faz-se importante reconhecer este recente fenmeno como
um problema social, que deve ser prevenido e remediado.

3. O Superendividamento como um Problema Social


Na doutrina estrangeira, admite-se pacificamente que os efeitos do
superendividamento extrapolam a esfera jurdica, com srios reflexos
10

Idem, p. 23-26.

46

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

econmicos, sociais e familiares, que geram custo inestimvel para


toda sociedade, sacrificando o lar como um todo. Neste sentido, Clarissa Costa de Lima explica, a partir dos ensinamentos de Johanna Niemi-Kielsilinen e Ann-Sofie Kenrikson, que:
Os membros da famlia tm que fazer grandes sacrifcios para pagar as dvidas, cortam drasticamente seus gastos de consumo, o
que pode afetar inclusive o desenvolvimento das crianas, que
crescem nestes lares, muitas vezes sem atendimento de suas necessidades e, o que pior, sofrendo com a atmosfera pesada da
falta de esperana. No bastasse isso, o superendividamento tambm pode gerar comportamento economicamente e socialmente
no desejveis, citando como exemplo a situao de um devedor,
que sem nenhuma chance/esperana de conseguir pagar suas dvidas, ter muito pouco incentivo para trabalhar mais do que o
necessrio para sobreviver ou ser levado a trabalhar no mercado
negro, o que significa menos impostos arrecadados para a sociedade LIMA, Clarissa Costa de. Medidas preventivas frente ao superendividamento de consumidores na Unio Europeia. Revista de
Direito do Consumidor n. 76, out-dez/2010, 209-238, p. 211.

O custo social e a universalidade do fenmeno superendividamento podem atingir pases ricos, pobres, desenvolvidos, e em desenvolvimento. H alguns anos j se discute, em nvel internacional, a necessidade de maior proteo aos consumidores de servios financeiros,11
mas a crise mundial deflagrada em 2008 impulsionou os estudos neste sentido,12 bem como acarretou o interesse no consumidor supe11
No mbito da Unio Europeia, os principais documentos que sinalizaram a preocupao com o superendividamento foram: Resoluo de 13.07.1992 sobre prioridades do desenvolvimento da poltica de proteo dos
consumidores (DOCE C 186); o Informe sobre a aplicao da Diretiva 87/102/CEE (COM (95) 117), de 11.05.1995;
a Comunicao da Comisso Plano de Ao sobre Poltica dos Consumidores 1999-2001 (COM (98) 696), de
01.12.1998; e em 24.04.2002 o Pleno do Comit Econmico e Social (CES 511/2002) voltou a insistir sobre a
necessidade de regulamentao do superendividamento. No Mercosul,o tema entrou em pauta no Encontro
Extraordinrio realizado nos dias 13 e 14 de agosto de 2009, em Salvador, pelo Comit de Defesa do Consumidor
do Mercosul, em que foram propostas entre as medidas a serem adotas a criao de um Observatrio para
identificar os problemas na concesso de crdito, bem como de um Laboratrio, para troca de experincias e
integrao de polticas pblicas sobre preveno e tratamento do superendividamento. LIMA, Clarissa Costa de.
O Mercosul e o desafio do superendividamento. Revista de Direito do Consumidor n. 73, jan-mar/2010, 11-48, p.
17-29.
12
Iain Ramsay e Tony Williams apontam a elaborao de trs principais documentos em 2011: G-20 Princpios de
Alta Importncia sobre Proteo Financeira dos Consumidores (Outubro, 2011, OECD); Comisso de Estabilidade
Financeira. Proteo Financeira dos Consumidores com enfoque no crdito (Outubro, 2011); e Banco Mundial,
Minuta de Parecer Acerca da Proteo dos Consumidores e Alfabetismo Financeiro (2011). Em 2012, os lderes do
G-20 apresentaram um Plano de Ao para desenvolver medidas efetivas para viabilizar a implementao dos
Princpios de Alta Importncia de Proteo Financeira dos Consumidores firmados em 2011, Plano de Ao que
seria atualizado em 2013. RAMSAY, Iain. WILLIAMS. Tony. Anotaes acerca dos contornos nacionais, regionais
e internacionais da proteo financeira dos consumidores aps a Grande Recesso. Trad. Maria Luiza Kurban
Jobim. Revista de Direito do Consumidor n. 89, set-out/2013, 41-57, p. 42-46.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

47

rendividado e na insolvncia como matrias de risco sistmico do sistema financeiro internacional. O tema tem ganho ateno especial,
porque mais do que 50% das classes mdia e baixa no contam com
sistemas individuais de insolvncia, que so necessrios por dois
motivos: (1) podem impactar a disponibilidade do crdito e sua concesso (2) so, cada vez mais, um aspecto importante de poltica social e familiar. E, numa perspectiva macroeconmica, a forma com
que um pas lida com ressaca de crdito dos consumidores pode afetar as profundidades e a extenso de uma recesso.13
A grande recesso levou o Banco Mundial a montar uma fora-tarefa (The World Bank Insolvency and Creditor/Debtor Regimes Task Force) para estudar os sistemas de insolvncia ou falncia de pessoas
fsicas existentes no mundo. O grupo de trabalho (Working Group for
the Treatmente of the Insolvency of Natural Persons) iniciou em 2011
a elaborao do relatrio, cujo comit relator da pesquisa (Drafting
Committee) contou com a participao da Dra. Cludia Lima Marques,
como revisora dos pases emergentes, que esclarece que:
Reconhecendo as implicaes do superendividamento para a estabilidade financeira internacional, para o desenvolvimento econmico e acesso ao crdito, o Banco Mundial conduziu uma pesquisa
preliminar em 59 pases (25 pases de alta renda e 34 pases de
baixa e mdia rendas) com o objetivo de colher informaes acerca da existncia de legislao sobre o tratamento do superendividamento. Descobriu-se que mais da metade dos pases com economias de baixa e mdia rendas ainda no tinham desenvolvido sistemas de insolvncia para as pessoas fsicas superendividadas.
() Durante a pesquisa, o grupo relator encontrou-se em vrias
sesses para discutir os principais problemas e dificuldades relacionadas ao tratamento do superendividamento das pessoas fsicas,
fenmeno que desafia as economias abertas ao crdito em todo o
mundo. O trabalho baseou-se em vrias experincias e fontes,
merecendo destaque o Consumer Debt Report in Credit Societies
of the Council of Europe de 2005, os relatrios da Comisso Europeia assim como a Lei Modelo de Insolvncia Falimentar para a
Amrica Latina elaborada pela Consumers International em 2011,

13

RAMSAY, Iain. WILLIAMS. Tony. Anotaes acerca dos contornos nacionais... p. 56.

48

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

resultando no relatrio (Report on the Treatment of the Insonvency of Natural Persons). MARQUES, Cludia Lima. LIMA, Clarissa
Costa de. Nota sobre as concluses do Banco Mundial em matria
de superendividamento dos consumidores pessoas fsicas. Revista
de Direito do Consumidor n. 89, set-out/2013, p.453-457.

As concluses do relatrio oficial14 servem como importante guia


para os pases que, assim como o Brasil, pretendem adotar, aperfeioar ou modificar um regime especial de recuperao para as pessoas
fsicas superendividadas.15 Importa ento transcorrer sobre as principais concluses apresentadas pelo Banco Mundial.
O estudo aponta que, tanto pases desenvolvidos, como em desenvolvimento, tm sofrido de igual modo uma penetrao de insolvncia
mais profunda entre pessoas fsicas, especialmente pela expanso do
acesso a financiamento para segmentos mais amplos da sociedade. O
excessivo endividamento impe srios problemas econmicos, pela
perda de produtividade de amplos segmentos da populao, porque o
fardo do dbito seiva a iniciativa dos indivduos e debilita a capacidade produtiva deles. Por isso, como as leis de insolvncia tradicionais
gravitam ao redor da proteo do crdito e do comrcio, desconsiderando frequentemente a pessoa do consumidor, um dos principais
objetivos do relatrio elevar a conscincia sobre a importncia do
desenvolvimento de um regime para o tratamento da insolvncia de
pessoas fsicas, que esperado para atender uma ampla gama de objetivos nas sociedades contemporneas.16
Para tanto, diferente dos mecanismos orientados para cobrana forada de dbitos pelo credor,17 o motivo principal do regime de insolvncia para pessoas fsicas prover auxlio para devedores honestos
Concluses do Relatrio do Banco Mundial sobre o tratamento do superendividamento e insolvncia da pessoa
fsica Resumo e concluses finais. Traduo por Ardyllis Alves Soares. Revista de Direito do Consumidor n. 89,
set-out/2013, 435-451.
15
MARQUES, Cludia Lima. LIMA, Clarissa Costa de. Nota sobre as concluses do Banco Mundial ...p. 454.
16
Concluses do Relatrio do Banco Mundial sobre o tratamento do superendividamentop. 435-346.
17
A esse respeito, Jos Reinaldo de Lima Lopes j observara que Em geral, a questo, do ponto de vista do direito,
tratada como um problema pessoal (moral, muitas vezes) cuja soluo passa apenas pela execuo pura e
simples do devedor. Esquece-se que o endividamento depende de que o consumidor tenha sido estimulado e
incentivado a consumir e a consumir a crdito, que tenha sido vtima, em certos cados, de uma fora maior social,
qual seja, uma recesso, uma onda de desemprego. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Crdito ao consumidor e
superendividamento: uma problemtica geral. Revista de Informao Legislativa 129/111, Braslia, Jan-maro,
1996.
14

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

49

mas desafortunados, em benefcio da sociedade como um todo, buscando um equilbrio entre os interesses concorrentes de credores e
devedores. O regime de insolvncia pode amenizar os efeitos negativos sistmicos da dvida inadimplente, contribuindo para uma economia interna mais saudvel e para o aumento da competitividade internacional, em um mercado cada vez mais global. Mas, para atrair a
participao dos devedores, importante adotar medidas para reduo do estigma negativo associado insolvncia, atravs de campanhas pblicas de educao e conscientizao, para corrigir impresses equivocadas sobre as novas opes de auxlio.18
Uma importante funo do sistema de insolvncia encorajar a
negociao informal entre credores e devedores, para resoluo amistosa das situaes de superendividamento pessoal, apesar da experincia demonstrar que nem sempre os credores demonstram interesse, em engajar-se ativa e construtivamente neste processo. A confirmao dos planos de pagamento amigveis tambm depende de outros fatores, como assistncia profissional de baixo (ou nenhum) custo, com o apoio de pessoal qualificado com experincia em negociao com credores. 19
Alguns sistemas combinam duas abordagens para pagamento, exigindo a liquidao dos bens no isentos que integram o patrimnio
do devedor no incio do processo, alm do plano de pagamento plurianual. Nem todos os sistemas exigem tais medidas, mas tem-se entendido que os planos de pagamento so positivos para a reeducao e resgate moral do devedor. Quanto s dvidas asseguradas com
hipotecas, vrios sistemas tem aplicado medidas para permitir o pagamento e evitar que o devedor seja desalojado de sua residncia,
podendo-se conceder moratrias, reduo das taxas de juros, extenso dos prazos de reembolsos e eventualmente reduo do principal
dos emprstimos.20

Concluses do Relatrio do Banco Mundial sobre o tratamento do superendividamento, p. 436-438.


Idem, p. 439-440.
20
Idem, p. 448-449.
18
19

50

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

E por fim, para evitar a reiterao de endividamento futuro, muitos


sistemas estimulam o uso saudvel e responsvel do crdito, alguns
probem que se utilize o sistema mais de uma vez, outros estipulam prazos mnimos de carncia para adentrar novo procedimento. O princpio
da boa-f est presente em quase todas as leis de insolvncia civil, para
evitar o abuso do perdo e para prevenir problemas do risco moral ou
fraude. A ideia central ajudar pessoas desafortunadas mas honestas,
por isso a fraude punida em todos os sistemas de insolvncia.21
As concluses do relatrio elaborado pelo Banco Mundial atestam a
importncia dos regimes de insolvncia para permitir a reabilitao
financeira e social da pessoa fsica, em benefcio no apenas do indivduo e de seus familiares, mas de toda a sociedade, j que o superendividamento apresenta riscos econmicos sistmicos. Os mecanismos
adotados nos pases que j implementaram tais sistemas variam, quanto
s formas de liquidao do passivo, prazos mximos de pagamentos,
perdo ou no de dvidas, dentre outros detalhes, mas h algumas
linhas mestras comuns a praticamente todos os procedimentos, como
a boa-f do devedor e o respeito dignidade humana, com a preservao da renda para as despesas ordinrias. E, como o Brasil ainda no
tem institudo um sistema nacional de insolvncia para as pessoas fsicas, importa tecer algumas consideraes, sobre os principais modelos adotados no direito comparado.

4. As Solues do Direito Comparado


Os mecanismos de preveno e tratamento das situaes de superendividamento da pessoa fsica j vem sendo aplicados a algum tempo, no pases desenvolvidos. O primeiro pas a adotar um regime para
a insolvncia civil foi a Dinamarca em 1984, seguida da Frana em
1989, que implementou o sistema atravs da Lei Neiertz. Na Europa,

21

Idem, p. 450.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

51

at o ano de 2005, 14 pases j tinham adotado leis para tratamento


dos casos de insolvncia dos consumidores,22 havendo legislaes neste
sentido tambm nos Estados Unidos da Amrica e no Canad, para
tratamento amigvel, administrativo ou judicial, mediante renegociao ou parcelamento, por meio de um approach global das dvidas do
consumidor.23
As solues aplicadas nestes sistemas para prevenir e tratar o superendividamento, derivam dos deveres de informao, cuidado, cooperao e lealdade oriundas da boa-f, para evitar a runa do parceiro
contratual. Cludia Lima Marques explica que so 4 as palavras-chave para o tratamento do superendividamento: consumo, crdito, boaf e endividamento. Consumo, porque os mecanismos so voltados para
as dvidas da pessoa fsica, em estado de inadimplncia global, e que
no tem um procedimento, como a falncia ou recuperao judicial
dos empresrios, para renegociao de suas dvidas. Crdito, porque
as transaes vista so liquidadas com a imediata reduo do ativo
do devedor, de tal forma que o endividamento global somente pode
ser fruto de compras a prazo, que envolvem o uso do crdito (pagamento em prestaes, uso de carto de crdito, cheques pr-datados,
limite de cheque especial, crdito para aquisio de bens, etc). Boa-f,
porque o consumidor contrai a dvida com a inteno de pag-la. A
boa-f objetiva a base do combate ao superendividamento, que atribui aos fornecedores o dever de cooperao, para evitar a runa do
parceiro contratual. E o endividamento, que um fator microeconmico, inerente ao exerccio do papel de consumidor, mas que gera efeitos macroeconmicos.24
Cumpre ento analisar dois diferentes modelos de preveno e tratamento do superendividamento: os modelos francs e europeu, e o
fresh start americano.

LIMA, Clarissa Costa de. Medidas preventivas frente ao superendividamento de consumidores na Unio Europeia. Revista de Direito do Consumidor n. 76, out-dez/2010, 209-238, p. 212.
23
MARQUES, Cludia Lima. Sugestes para uma lei sobre o tratamento do superendividamento...p. 15-16.
24
MARQUES, Cludia Lima. Algumas perguntas e respostas sobre superendividamento.... p. 23-24
22

52

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

4.1.Os Modelos Francs e Europeu de Preveno e


Tratamento do Superendividamento
A respeito do superendividamento, sempre vale mais a preveno.25
Desde 1974, o legislador europeu estudou a elaborao de uma diretiva comunitria sobre a concesso de crdito no mercado europeu, que
harmonizasse a proteo dos interesses econmicos dos consumidores e a livre circulao de bens e servios no mercado comum, corrigindo imperfeioes decorrentes da falta de transparncia nas transaes. A Diretiva 87/102/CE somente veio a ser promulgada no ano de
1986 e tem carter minimal, deixando livre aos Estados-membros a
adoo de medidas mais protetoras ao consumidor, a exemplo da legislao francesa de 1978.26
A Lei francesa 78-22, de 10.01.1978, conhecida como Lei Scrivener, cujos dispositivos foram inseridos no Code de la Consommation
de 1993 (art. L. 311-1 a L.311-37) e atualizados ao longo dos anos,27
introduziu diversas tcnicas de proteo ao consumidor, especialmente
na oferta e concesso de crdito, com os objetivos de garantir um consentimento racional e refletido, sobre a dimenso do endividamento
pelo uso do crdito, bem como garantir a lealdade e a confiana nas
transaes.28 Para atingir tal mister, foram adotadas vrias medidas
obrigatrias, vistas a seguir.
Com relao publicidade, o art. L.311-4 do Code de la Consommation determina que toda publicidade sobre o crdito ao consumo,
qualquer que seja o seu suporte, deve ser leal e informativa, ou seja,
deve precisar a identidade do fornecedor, do crdito, a natureza, o
objeto e a durao da operao proposta, assim como o custo total e a
taxa efetiva global anual. Se a publicidade escrita, todas as informaes relativas natureza da operao, sua durao, taxa efetiva glo-

PAISANT, Gilles. El tratamiento de las situaciones de sobreendeudamiento de los consumidores em Francia.


Revista de Direito do Consumidor n. 89, set-out/2013, 13-57, p.15.
26
PEREIRA, Wellerson Miranda. Superendividamento e crdito ao consumidor: reflexes sob uma perspectiva de
direito comparado. CAVALLAZZI, Rosngela Lunardelli. MARQUES, Cludia Lima (coords). Direitos do consumidor endividado superendividamento e crdito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006 p. 164.
27
LIMA, Clarissa Costa de. O Mercosul e o desafio do superendividamento... p. 21.
28
PEREIRA, Wellerson Miranda., op cit., p. 165.
25

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

53

bal e ao montante dos reembolsos devem figurar no corpo principal do


texto e, pelo menos, no mesmo tamanho dos caracteres utilizados para
indicar qualquer outra informao.29 Alm disso, mensagens publicitrias alusivas a crdito gratuito tambm foram proibidas, sob pena
de multa e at priso (conforme o caso),30 exigindo-se que toda a publicidade veiculando a expresso gratuito ou propondo uma vantagem equivalente, deve indicar o montante da reduo concedida em
caso de pagamento vista, art. L.311-7.31 E o legislador tambm vedou a indicao publicitria de que o crdito pode ser obtido sem
elementos de informao que permitam apreciar a situao financeira
do tomador (consumidor) ou sugerir que o emprstimo represente
aumento de recursos ou conceda uma reserva automtica de dinheiro
imediatamente disponvel, sem a contrapartida identificvel. Como
esclarece o Ministro da Corte de Cassao Francesa, Philippe Flores,
a ideia norteadora destas indicaes, pouco compatvel com a simplicidade da mensagem publicitria justamente evitar toda a banalizao do crdito, de lutar contra as compras impulsivas em vista dos
elementos truncados e, se for o caso, permitir ao consumidor a possibilidade de comparar as ofertas da concorrncia 32
Para a fase seguinte, quando o consumidor se dirige ao fornecedor
em busca do crdito, foi desenvolvida a tcnica da oferta prvia, que
obrigatoriamente deve ser fornecida por escrito e de forma individualiza ao consumidor. Os arts. L.311-8 e L311-10, do Code de la Consommation, dispem que o fornecedor obrigado a entregar ao consumidor uma oferta de crdito por escrito, na qual deve constar a identidade das partes e dos avalistas, o montante do crdito e as fraes
periodicamente disponveis, a natureza, o objeto e as modalidades do
contrato, as condies do seguro, o custo total do crdito, as despesas
de dossis e das prestaes, devendo, tambm, informar ao consumidor o prazo de reflexo. A oferta deve ser mantida pelo prazo de 15
LIMA, Clarissa Costa de. O Mercosul e o desafio do superendividamento... p. 24
PEREIRA, Wellerson Miranda. op.cit., p. 166.
31
FLORES, Philippe. A preveno do superendividamento pelo Cdigo de Consumo. Revista de Direito do Consumidor n. 78, abr-jun/2008, 67-80, p. 72.
32
Idem, p. 71.
29
30

54

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

dias, durante o qual o consumidor pode ler o instrumento, refletir quanto convenincia da operao ou requerer esclarecimentos e aconselhamento profissional antes de decidir.33 No caso de crdito habitacional, o prazo mnimo de manuteno da oferta de 30 dias.34 Para
fazer valer estes comandos, foram previstas duas penalidades no caso
de descumprimento das formalidades exigidas para a oferta prvia: (i)
uma multa de 1.800 euros ao profissional que no entregar a oferta
escrita (art. L.311-34); e (ii) uma sano civil com a perda do direito
aos juros, passando o credor a receber apenas o reembolso do capital,
conforme os vencimentos previstos (art. L.311-33). Com relao a esta
ltima sano civil, Clarissa Costa de Lima esclarece que os tribunais
no dispem de margem de interpretao: suficiente que uma nica meno obrigatria seja omitida para que o profissional perca seu
direito aos juros. Trata-se de uma regra de ordem pblica, ou seja, o
consumidor no pode renunciar a sua aplicao.35
O dever de informar do fornecedor no se esgota com a entrega da
oferta, nos moldes fixados pela legislao francesa, exigindo-se ainda
que as informaes sejam oferecidas de forma didtica, facilmente
compreensvel pelo no profissional. A doutrina e a jurisprudncia francesas criaram a figura da obrigao de conselho, que conforme explica Geraldo de Faria Martins da Costa, implica no dever de revelar ao
consumidor os provveis problemas da operao de crdito a curto e a
longo prazos , prevenindo-o e sugerindo solues possveis.36 Este
dever de conselho fundamentado a partir da qualificao profissional do fornecedor, o que permite esperar legitimamente que oriente
adequadamente o consumidor sobre os riscos do crdito. Conforme a
deciso pioneira da Corte de Cassao Francesa, em 1995, a apresentao da oferta, nos moldes exigidos na lei especfica, no dispensa o
estabelecimento de crdito do seu dever de conselho diante do tomador, particularmente quando aquele profissional percebe que os enLIMA, Clarissa Costa de. O Mercosul e o desafio do superendividamento... p. 25.
PEREIRA, Wellerson Miranda. op.cit., p. 165.
35
LIMA, Clarissa Costa de. O Mercosul e o desafio do superendividamento... p. 25.
36
COSTA, Geraldo de Faria Martins da. O direito do consumidor endividado e a tcnica do prazo de reflexo.
Revista de Direito do Consumidor n. 43, jul-set.2002, 258-272, p. 265.
33
34

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

55

cargos do emprstimo so excessivos em relao modicidade dos


recursos do tomador.37 Esta tcnica permite personalizar a informao, cabendo ao fornecedor considerar no as caractersticas do homem-mdio, mas daquele consumidor determinado, transmitindo a ele,
de forma simples e compreensvel, os riscos e as variveis que envolvem a operao de crdito ao consumo.38 Na jurisprudncia francesa, o cumprimento do dever de conselho analisado a partir da adequao entre trs fatores principais: o crdito concedido, a capacidade de reembolso do muturio e as condies pessoais deste ltimo, se
leigo ou bem informado.39
A formalizao do contrato de crdito tambm deve ser obrigatoriamente escrita, com todos os elementos trazidos de forma clara ao conhecimento do consumidor, montante do crdito, taxa de juros, custo
total da operao, etc. (art. L.312-10). Este formalismo tem por objetivo
permitir ao consumidor medir o peso de seus compromissos e ento de
compatibiliz-los com sua situao financeira e tambm permitir ao
consumidor fazer todas as comparaes teis com as ofertas da concorrncia.40 Nos casos de contratos cativos ou de crditos permanentes
(como limites de cheque especial e carto de crdito), a adoo desta
regra impe providncias adicionais ao fornecedor. A Corte de Cassao Francesa tem afirmado que todo aumento do montante de crdito
permanente deve ser objeto de uma nova oferta preliminar41
E, para evitar uma situao de superendividamento endmico, o
Code de la Consommation prev mais duas obrigaes que incidem

Cassation, ler. Ch. Civ. 27 juin 1995, Recueil Dalloz, Paris: Dalloz, 1995. Jurisprudence, p. 621-623, notes S.
Piedelivre. In COSTA, Geraldo de Faria Martins da. O direito do consumidor endividado e a tcnica do prazo de
reflexo...p. 265.
38
CARPENA, Helosa. CAVALLAZZI, Rosngela Lunardelli. Superendividamento: proposta para um estudo emprico e perspectiva de regulao. Revista de Direito do Consumidor n. 55, jul-set/2005, 120-148, p. 136. p. 140-141.
39
No ano de 2005, a Corte de Cassao Francesa reuniu-se em formao plenria, para julgamento de quatro
casos envolvendo a responsabilidade do concedente de crdito, para esclarecer sua posio. A anlise dos
julgamentos confirma a tendncia da Corte em decidir casuisticamente sobre o dever de conselho da instituio
financeira, em considerao s condies pessoais dos muturios, pessoas fsicas ou jurdicas em um dos casos
em que foi confirmada a responsabilidade da instituio financeira, o muturio era pessoa jurdica. LIMA,
Clarissa Costa de. Medidas preventivas frente ao superendividamento de consumidores na Unio Europeia...p.
224-227.
40
FLORES, Philippe. A preveno do superendividamento pelo Cdigo de Consumo... p. 75-76.
41
Cass., 1ere civ., 03.07.1996; Contratos conc.; consomm., comm. n. 160, obs. G. Raymond.). FLORES, Philippe.
op. cit., p. 76.
37

56

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

no curso da relao contratual: (i) o prazo mximo de durao do contrato de crdito permanente limitado em um ano (art. L.311-9), devendo o fornecer propor a renovao do contrato com trs meses de
antecedncia do trmino, com todos os elementos obrigatrios sobre a
oferta do crdito, sob pena de perder o direito aos juros (art. L.31137); (ii) informar mensalmente ao consumidor o estado atualizado do
contrato, precisando a frao de capital disponvel, o vencimento, a
parte correspondente aos juros, a taxa do perodo e a taxa efetiva global, a totalidade das somas exigveis, o montante de reembolsos j efetuados desde a ltima renovao, deduzindo a parte respectiva paga a
ttulo do capital emprestado, de juros e de encargos relacionados
operao de crdito (art. L.311-9-1); a informao deve tambm advertir o consumidor sobre a faculdade de demandar, a todo momento,
a reduo de sua reserva de crdito, a suspenso do direito de utilizar
ou resilir, e do valor que pode ser pago a todo momento, para liquidao parcial ou total do saldo do crdito, chamando a ateno do consumidor sobre o custo real da operao e sobre os meios de se desobrigar ou de limitar o custo do crdito.42
Outro mecanismo introduzido na legislao francesa foi o direito de
reflexo, ou de arrependimento, que consiste numa tcnica jurdica
que busca fortalecer a autonomia da vontade do consumidor, para alcanar uma vontade crtica, plena, amadurecida pela reflexo, permitindo maior autodeterminao do consumidor na formao do contrato de crdito. A reflexo pode ser entendida como o complemento da
informao, pois no adianta informar o consumidor, sem lhe dar a
oportunidade de refletir sobre as informaes fornecidas. O prazo de
reflexo evita a extorso de um consentimento precipitado, conferindo ao consumidor um prazo razovel, para assimilar as informaes
prestadas pelo fornecedor, que devem ser verdadeiras, completas e
adequadas.43
Idem, p. 76-79.
Este mecanismo, que no direito norte-americano chamado de cooling off period, tambm est presente em
ordenamentos da Blgica, Sucia, Canad , Luxemburgo e Sua. COSTA, Geraldo de Faria Martins da. O direito
do consumidor endividado e a tcnica do prazo de reflexo. Revista de Direito do Consumidor n. 43, jul-set.2002,
258-272, p. 266-271.
42

43

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

57

A respeito do prazo de reflexo, que confere ao consumidor um direito de repensar, Clarissa Costa de Lima explica que, tal tcnica,
rompe com a concepo tradicional do carter instantneo da troca
de consentimentos, escalonando no tempo os elementos constitutivos
da vontade das partes. Enquanto o profissional est ligado a uma oferta irrevogvel durante o prazo de validade estabelecido pelo legislador, o consumidor, ao contrrio, dispe de um perodo de retratao
que torna precrio o consentimento emitido no momento da celebrao do contrato.44 O Code de la Consommation fixa o prazo de sete
dias, a contar da aceitao da oferta, para o consumidor rever o seu
consentimento. Para facilitar o exerccio desta faculdade de retratao, determina que a oferta deve ser acompanhada de um formulrio
descartvel, obrigatoriamente entregue ao consumidor (art. L.311-15).
Durante o prazo de reflexo, a execuo do contrato fica suspensa,
no podendo ser feito qualquer pagamento pelo devedor ao credor e
vice-versa (art. L.311-17).45
Por fim, outro mecanismo aplicado na legislao francesa a interdependncia contratual, entre o contrato de crdito e o contrato que
este visa financiar. Tal regra, disposta no art. L.312-12 do Code de la
Consommation , prev que a oferta de crdito se aceitar sob condio resolutria da no-concluso, no prazo de quatro meses a contar
de sua aceitao, do contrato para o qual o crdito solicitado. Esta
interdependncia contratual permite desonerar imediatamente o consumidor da dvida bancria, no caso de frustrao do contrato conexo,
sendo aplicvel inclusive nos casos de crdito para habitao.46
Embora a Unio Europeia ainda no tenha alcanado uma regulamentao comunitria, para tratamento do superendividamento, a Diretiva Comunitria 2008/48/CE, de 23.04.2008, deu um importante
passo para adoo de mecanismos de preveno do fenmeno. Esta
Diretiva, que revogou o regramento da anterior Diretiva Comunitria

LIMA, Clarissa Costa de. O Mercosul e o desafio do superendividamento... p. 26.


LIMA, Clarissa Costa de. O Mercosul e o desafio do superendividamento... p. 27.
46
PEREIRA, Wellerson Miranda. Op. cit. p. 165-166.
44
45

58

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

87/102/CE, estabeleceu novas regras para os contratos de crdito ao


consumidor, inspirada em textos j vigentes nos pases membros, especialmente na legislao francesa.47 Importa analisar os novos regramentos comunitrios.
No sentido de reforar o consentimento informado, esclarecido e
refletido do consumidor, a Diretiva 2008/48/CE determinou as seguintes medidas: (i) a padronizao das informaes na publicidade relativa a contratos de crdito, que deve indicar a taxa de juros, se fixa ou
varivel, detalhando todos os encargos aplicveis; o montante total do
crdito; a taxa anual de encargos efetiva global e a durao do contrato, entre outras informaes; (ii) a oferta de crdito deve ser padronizada, apresentada em separado num documento com a Informao
Normalizada Europeia em matria de Crdito aos Consumidores, onde
devem constar: a identificao e endereo do credor, o montante total
e tipo de crdito, as condies de levantamento do montante, a durao do contrato, a taxa devedora, a taxa de encargos efetiva global
anual, o montante total devido, o nmero e periodicidade de pagamentos, a taxa de juros de mora, uma advertncia quanto s consequncias da inadimplncia, devendo informar ainda a existncia dos direitos de retratao e de quitao antecipada do contrato, bem como o
prazo de reflexo; a Diretiva deixa aos Estados-Membros a tarefa de
regular o momento em que deve ser efetuada a oferta, bem como o
prazo durante o qual vincula o fornecedor; e (iii) o prazo de reflexo de
14 dias, para o consumidor exercer o direito de retratao, a contar da
data da celebrao do contrato ou da data em que o recebe os termos
do contrato (se essa data for posterior).48
A Diretiva 2008/48/CE tambm atribuiu maior responsabilidade aos
fornecedores de crdito, determinando expressamente dois deveres
adicionais: o dever de conselho e o crdito responsvel. Quanto ao
primeiro, atribui ao profissional a tarefa de esclarecer ao consumidor,

47
LIMA, Clarissa Costa de. Medidas preventivas frente ao superendividamento de consumidores na Unio
Europeia...p.213.
48
Idem, p 217-222.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

59

de forma personalizada, as informaes pr-contratuais, as caractersticas e riscos essenciais do crdito ofertado, inclusive na inadimplncia, para que o consumidor possa avaliar se o emprstimo atende
a suas necessidades.49 Este mecanismo transfere ao fornecedor o nus
de identificar as informaes necessrias ao esclarecimento adequado, a cada consumidor com quem contrata. Com relao ao crdito
responsvel,50 a Diretiva refora a obrigao do fornecedor de crdito
em averiguar de forma adequada a solvabilidade de seus clientes e o
risco da operao. O teor do art. 8 da Direta tem dois comandos: 1.
Antes da celebrao do contrato de crdito, o mutuante deve avaliar a
solvabilidade do consumidor com base em informaes suficientes, se
for caso disso obtidas do consumidor e, se necessrio, com base na
consulta de base de dados relevante. 2. Se as partes decidirem alterar
o montante total do crdito aps a celebraes do contrato, o mutuante dever atualizar a informao financeira de que dispe relativamente
ao consumidor e avaliar a solvabilidade deste antes de qualquer aumento significativo do montante total do crdito. Para a avaliao
adequada da solvabilidade do consumidor, a doutrina estrangeira sugere que a apreciao da capacidade de reembolso deve ser global,
levando em conta o rendimento residual aps a deduo da carga do
emprstimo e, tambm, outros elementos no estritamente financeiros, como famlia, idade, profisso, condio social, se ou no proprietrio de bens, etc.51

49
Art. 5, n. 6, da Diretiva: Os Estados-Membros devem garantir que os mutuantes e, se for caso disso, os
intermedirios de crdito forneam explicaes adequadas ao consumidor, de modo a coloc-lo numa posio
que lhe permita avaliar se o contrato de crdito proposto se adapta s suas necessidades e situao financeira,
eventualmente fornecendo as informaes pr-contratuais previstas no n.2, explicando as caractersticas essenciais dos produtos propostos e os efeitos especficos que possam ter para o consumidor, incluindo as consequncias de falta de pagamento pelo consumidor. Os Estados-Membros podem adaptar a forma e a extenso em que
esta assistncia prestada, bem como identificar quem a presta, s circunstncias especficas da situao na qual
se prope o contrato de crdito, a quem proposto e ao tipo de crdito oferecido.
50
O conceito de crdito responsvel, que constava da proposta original da diretiva (mas acabou sendo suprimido) era o de que ao celebrar um contrato de crdito ou de garantia ou ao aumentar o montante total do crdito
ou o montante total garantido, parte-se do princpio de que o mutuante ponderou previamente, por todos os meios
sua disposio, que o consumidor e, se necessrio, o garante, de acordo com um critrio de razoabilidade,
podem respeitar as obrigaes que decorrem do contrato. LIMA, Clarissa Costa de. Medidas preventivas frente
ao superendividamento de consumidores na Unio Europeia...p.228.
51
LIMA, Clarissa Costa de. Medidas preventivas frente ao superendividamento de consumidores na Unio
Europeia...p.223-229.

60

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Os instrumentos que reforam a informao ao consumidor, seja na


publicidade e oferta do crdito, na padronizao das informaes contratuais obrigatrias e no prazo de reflexo, ou na atribuio ao fornecedor do deveres de aconselhamento e de avaliao responsvel na
concesso de crdito, efetivamente podem minimizar a assimetria de
informao que marca o consumo do crdito, contribuindo para a formao de uma relao mais equilibrada entre as partes. A compreenso adequada por parte dos consumidores, sobre os riscos, os custos e
todas as consequncias de se atrelar a uma operao de crdito, pode
diminuir a contratao impulsiva do crdito. Mas, como tais medidas
preventivas no eliminam o risco de se deflagrarem situaes de superendividamento, a preveno deve ser acompanhada de mecanismos de tratamento deste fenmeno social.
O sistema de tratamento do superendividamento na Frana est
atualmente previsto no Livro III do Code de la Consommation, sob o
Ttulo III denominado Traitement des situations de surendettement,
mas a matria foi tratada inicialmente pela Lei Neiertz Lei 89-1010,
de 31.12.89, que definiu superendividamento como a situao de
sobreendividamento das pessoas fsicas, caracterizada pela impossibilidade manifesta do devedor de boa-f de fazer face ao conjunto de
suas dvida no profissionais exigveis ou a vencer.52
Os procedimentos institudos nesta lei foram sendo aperfeioados
ao longo dos anos. Para ter acesso ao procedimento de tratamento do
superendividamento, so necessrias as seguintes condies: (1)
pessoas fsicas; (2) de boa-f; (3) em situao de impossibilidade manifesta de enfrentar o conjunto de suas dvidas vencidas ou por vencer; (4) que o superendividamento esteja relacionado a dvidas no
profissionais; (5) abertura do procedimento a certos devedores franceses domiciliados no estrangeiro; (6) boa-f processual; (7) no haver dissimulao ou desvio de bens.53

CARPENA, Helosa. CAVALLAZZI, Rosngela Lunardelli. Superendividamento: proposta para um estudo emprico e perspectiva de regulao. Revista de Direito do Consumidor n. 55, jul-set/2005, 120-148, p. 136.
53
Idem, p. 115.
52

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

61

O modelo francs tem duas fases, uma extrajudicial e uma judicial.


Na primeira, os trabalhos so conduzidos por uma comisso que, computando todas as dvidas do particular de boa-f, elabora um plano,
depois de ouvir e identificar todos os credores, para o pagamento da
dvida. Esse plano supervisionado pelo juiz que homologa o acordo.
A lei francesa privilegia solues administrativas e um plano de pagamento para o consumidor, supervisionado pelo magistrado, antes de
passar fase judicial, sempre observando as trs premissas principais: estar de boa-f, serem dvidas no profissionais e dar tempo ao
devedor, reescalonando as dvidas.54
A partir da reforma da Lei de 01.08.2010, a fase administrativa se
inicia na Comisso Departamental,55 que em trs meses deve decidir
sobre a admissibilidade do pedido,56 instruir e definir qual dos dois
procedimentos possveis ser adotado no processo, em razo do superendividamento ser remedivel ou no. Em se tratando de situaes
remediavelmente comprometidas, a Comisso pode adotar dois tipos
de deciso: (i) formular o plano amigvel de renegociao das dvidas,
com prazo mximo de oito anos, resguardando o mnimo existencial;
(ii) caso no se alcance a conciliao, cabe Comisso decidir ou formular recomendaes sobre o ativo e o passivo do devedor, encaminhando para avaliao e homologao pelo juiz.57
Para as situaes de superendividamento irremediveis, h dois
procedimentos, de acordo com a existncia ou no de bens penhorveis: (i) o restabelecimento pessoal sem liquidao judicial, com tramitao perante a Comisso, que ir recomendar ao juiz as providn-

MARQUES, Claudia Lima. Algumas perguntas e respostas sobre superendividamento...p. 33.


Comisso administrativa, com participao dos bancos, do juiz do superendividamento, um assistente social e
a figura do liquidador, uma espcie de sndico da falncia. Na Alemanha a negociao atualmente judicial,
eis que a extrajudicial no obteve sucesso, havendo tambm uma comisso (Kommission fr Insolvenzrecht)
apenas para observar, revisar e melhorar o procedimento. No Canad, nomeado um trustee, conselheiro
administrativo ou mediador privado, no judicial, que pode ser indicado pelo Estado. MARQUES, Claudia Lima.
Algumas perguntas e respostas sobre superendividamento,... p.36.
56
A aceitao do pedido de tratamento do superendividamento gera dois efeitos: a suspenso automtica (antes da
reforma de 2010 dependia de deciso pelo juiz) das execues ajuizadas contra o devedor, pelo prazo mximo de
um ano (exceto dvidas alimentares) e informao ao Banco da Frana, para anotao no cadastro nacional de
incidentes de pagamento. Breves linhas sobre o estudo comparado de procedimentos de falncia dos consumidores: Frana, Estados Unidos da Amrica e Anteprojeto de Lei no Brasil. Revista de Direito do Consumidor n.83,
jul-set/2012, 113-138, p. 118.
57
BERTONCELLO, Kren Rick Danilevicz. Breves linhas sobre o estudo comparado ...p. 117.
54
55

62

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

cias que entender necessrias, inclusive remisso de dvidas no profissionais; (ii) o procedimento de restabelecimento pessoal com liquidao judicial, com tramitao obrigatria perante o juiz da execuo,
mediante anuncia do devedor. Neste caso, aps a abertura do procedimento nomeado um administrador, que dever avaliar se o endividamento pode ou no ser remediado, sendo que, em caso negativo,
procede-se liquidao do patrimnio do devedor para pagamento
das dvidas.58
O plano de recuperao elaborado pela Comisso, com prazo mximo de durao de oito anos, pode adotar medidas de reescalonamento
das dvidas, remisso de dvidas, reduo ou supresso de taxas de
juros e outros encargos, criao ou substituio de garantias.59 Neste
momento, possvel realizar um controle sobre se o crdito foi concedido de forma responsvel ou abusiva, sem informaes, sem esclarecimento, sem as formalidades exigidas por lei (por escrito, com direito
de arrependimento), ou sem conhecer o consumidor e sua capacidade
econmica, como forma de cobrar juros maiores ou de ter o consumidor como eterno devedor. Aqui a a sano a perda dos juros, o preo e o lucro do crdito.60
O respeito obrigatrio boa-f norteia todo o procedimento, gerando efeitos tanto para os credores (como a perda dos juros) como para o
devedor. O art. L.333.2 do Code de la Consommation estabelece trs
casos de caducidade, que impedem o devedor de se beneficiar do procedimento, quando: (i) conscientemente fizer falsas declaraes ou
enviar documentos inexatos; (ii) distorcer, dissimular, tentar distorcer
ou dissimular o todo ou parte de seus bens; (iii) agravar seu endividamento contraindo novos emprstimos, ou cometer atos de disposio
de seu patrimnio, sem consentimento dos credores, da Comisso ou
do juiz, no curso do procedimento ou durante a execuo do plano ou
das medidas para recuperar sua situao.61

Idem, ibidem.
BERTONCELLO, Kren Rick Danilevicz. Breves linhas sobre o estudo comparado ...p. 118.
60
MARQUES, Cludia Lima. Algumas perguntas e respostas sobre superendividamento...p. 36.
61
BERTONCELLO, Kren Rick Danilevicz. Breves linhas sobre o estudo comparado ...p. 119.
58
59

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

63

O sistema francs de tratamento do superendividamento, ao exigir


o esforo do devedor em se submeter ao plano de pagamento (sempre
que possvel), bem como sua boa-f que inclui o compromisso de no
se endividar novamente durante o procedimento de recuperao, pode
impactar no comportamento do consumidor e na avaliao do risco do
uso do crdito. Para Jason Kilborn, este modelo oferece um potencial
educacional mais elevado, do que o sistema norte-americano.62
4.2.O Fresh Start Americano
O modelo norte-americano para tratamento das situaes de superendividamento, chamado de fresh start, guiado pela tica protestante e liberal, que considera a insolvncia crnica de alguns como
um mal necessrio da sociedade de consumo de massas, o que justifica sejam ento perdoadas suas dvidas, para que possam retornar ao
sistema e continuar a consumir.63 Os procedimentos adotados nos EUA
permitem uma entrada e sada rpida da maioria das insolvncias, mas,
como observa Jason Kilborn, oferecem um potencial reduzido para
aumentar a conscincia dos consumidores quanto ao uso do crdito.64
O tratamento do superendividamento foi estabelecido atravs de
dois procedimentos distintos, ambos no Bankruptcy Code, de 1978: (i)
a liquidao do Captulo 7 (straigth bankruptcy) e (ii) o ajustamento de
dvidas do Captulo 13 (reorganization). Para o ajustamento das dvidas, o devedor de boa-f deve ingressar com um pedido perante o
Tribunal de Falncias, mediante pagamento de custas, com um plano
de pagamento, que deve ser aprovado pelos credores e pelo Trustee.65
Na petio, deve o devedor indicar todos os credores, natureza e montante das dvidas, seus rendimentos, os bens que possui e suas despesas, sendo que a entrega da petio suspende as execues contra si.

KILBORN, Jason J. Comportamentos econmicos superendividamento; estudo comparativo da insolvncia do


consumidor: buscando as causas e avaliando as solues. In Direitos do consumidor endividado: superendividamento e crdito. Claudia Lima Marques/Rosngela Lunardelli Cavallazzi coordenao. So Paulo, Editora Revista
dos Tribunais, 2006. p. 85-87.
63
MARQUES, Claudia Lima. Sugestes para uma lei sobre superendividamento...p. 43.
64
KILBORN, Jason. op. cit., p.83.
65
Oficial encarregado pelo tribunal em zelar pelo cumprimento do plano e aplicao das normas relativas ao
procedimento.
62

64

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Passa-se ento liquidao dos bens, exceto os protegidos em legislao estadual e federal (property exemption system). O procedimento
pode durar at cinco anos e no pode ser repetido durante os prximos seis anos.66 Findo o prazo previsto para cumprimento do plano, o
devedor ser liberado de todas as dvidas ali previstas. Em caso de
inexecuo do plano, o devedor pode ainda obter do Tribunal a eliminao das dvidas no cobertas por garantia pessoal ou real, salvo em
casos de negligncia ou fraude, entre outras.67
Apesar da possibilidade de parcelamento e eliminao de algumas
dvidas, conforme o procedimento do Captulo 13, a maioria esmagadora dos procedimentos nos EUA era conduzida de acordo com o regramento do Captulo 7, segundo a filosofia do fresh start policy. Este
procedimento, que leva em mdia trs meses de durao, tem trs
passos: (i) o ingresso da petio do devedor para alvio e a detalhada
informao financeira; (ii) a reunio do devedor com o depositrio,
com uma entrevista para apurar sua situao financeira e (iii) a execuo de um relatrio de ausncia de bens pelo depositrio, que emite
uma deciso, para que logo o devedor seja liberado da maioria dos
dbitos no pagos. A maioria dos consumidores norte-americanos no
dedica valor algum de sua renda futura para pagamento de seus dbitos. Aps ingressar com o pedido e encontrar com o depositrio uma
nica vez, no precisam mais refletir sobre a situao e as condutas
que ocasionaram ou contriburam para o superendividamento.68
Conforme estatsticas de 2003 e 2004, o acesso de consumidores
ao procedimento do Captulo 7 foi trs vezes maior do que a procura
pelo parcelamento das dvidas (Captulo 13), o que motivou a administrao Bush a alterar o procedimento, em 2005, com o Bankruptcy
Abuse Prevention and Consumer Protection Act.69 Antes da reforma,
discutia-se a necessidade de averiguar de o consumidor, que procura
a liberao das dvidas conforme o procedimento do fresh start, teria

BERTONCELLO, Kren Rick Danilevicz. Breves linhas sobre o estudo comparado ...p.121-122.
PEREIRA, Wellerson Miranda. op. cit. p. 173.
68
KILBORN, Jason. op. cit., p.84.
69
PEREIRA, Wellerson Miranda. op. cit. p. 173.
66

67

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

65

ou no condies de pagar parte de suas dvidas, adotando ento o


sistema de parcelamento do Captulo 13. Com a reforma, o Congresso
dividiu dois tipos de procedimentos falimentares: a liquidao (Captulo 7) e a recuperao (Captulo 13 para pessoas fsicas; Captulo 11
para pessoas jurdicas; e Captulo 12 para famlias de agricultores).70
O procedimento de liquidao autoriza que as dvidas sejam totalmente perdoadas, sob a condio de entrega dos bens penhorveis ou
equivalente em dinheiro. As dvidas remanescentes so remidas, exceto as expressamente excludas do procedimento (como as alimentares, dbitos estudantis, tributos e dvidas no declaradas pelo devedor). O procedimento clere, no compromete os rendimentos futuros do devedor, cessando sua responsabilidade com a venda dos bens,
para assim lhe permitir um novo comeo (fresh start). Com a reforma
de 2005, foram estabelecidos alguns freios: (i) no pode utilizar o procedimento novamente pelo prazo de oito anos (o prazo anterior era de
6 anos); (ii) o devedor deve receber aconselhamento, por uma Agncia do Governo, durante seis meses antes de preencher o formulrio
para acesso ao procedimento; e (iii) no preenchimento do formulrio,
o devedor deve informar o rendimento mdio dos ltimos seis meses,
comparados com a mdia do salrio do Estado e de sua famlia, para
averiguar se parte das dvidas podem ser parceladas, conforme o procedimento do Captulo 13.71
A principal crtica que feita, a esse sistema do Captulo 7, a possibilidade de causar prejuzos aos credores, que no recebero seus
haveres, ante o perdo que concedido aos devedores, que talvez
pudessem pagar suas dvidas. A responsabilizao do devedor cessa
com a venda dos bens, concedendo ento a lei um novo comeo em
breve.72 Mas, de outro vrtice, alguns estudiosos de direito comparado entendem que o sistema norte-americano oferece a melhor soluo
ao endividado, porque o tratamento das dificuldades precoce, mais

BERTONCELLO, Kren Rick Danilevicz. Breves linhas sobre o estudo comparado ...p.120-121
Idem, ibidem.
72
CARPENA, Helosa. Uma lei para os consumidores superendividados. 76-89, Revista de Direito do Consumidor
61, jan-mar/2007, p. 83-84
70

71

66

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

clere, menos oneroso, alm de favorecer o devedor que exerce atividade econmica. O perdo das dvidas bem aceito na sociedade
americana, com base na justificativa capitalista de que permite ao devedor o seu retorno rpido ao sistema produtivo, em benefcios de seus
interesses e do interesse geral.73
Os diferentes modelos de tratamento do superendividamento trazem vrias lies de como lidar com este problema social. E, principalmente, a compreenso de que, diante da crise de solvncia da pessoa
fsica, consumidor, leigo, um caminho a ser seguido o de temporizar, reescalonar, planejar e dividir as dvidas a pagar, ou reduzi-las,
perdoando os juros, as taxas ou mesmo o principal, em parte ou totalmente, a depender do patrimnio e das possibilidades do devedor. E
sempre reservando ao consumidor um mnimo existencial, o restre a
vivre, em respeito dignidade da pessoa humana.74

5. A Vanguarda do Judicirio Brasileiro


O Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro no conta, ainda,
com um sistema especfico de preveno e tratamento do superendividamento. Por isso, a proteo judicial ao consumidor superendividado foi construda com base nos princpios de ordem pblica do
CDC, pois, como enfatiza a Desembargadora Cristina Tereza Gaulia
as leis principiolgicas, como o Cdigo de Defesa do Consumidor,
so excelentes ferramentas para moldar o mrito das decises judicirias, com a fundamentao necessria, na forma exigida no inc.
IX do art. 93 da CF/88.75
A partir da compreenso de que o Poder Judicirio est obrigado
como parte de seu munus a proteger efetivamente (princpio da efici-

Neste sentido, o estudo realizado por Sophie Schiller. In Kren Rick Danilevicz. Breves linhas sobre o estudo
comparado ...p.134-135.
74
MARQUES, Claudia Lima. Algumas perguntas e respostas sobre superendividamento...p.35.
75
GAULIA, Cristina Tereza. As diversas possibilidades do consumidor superendividado no plano judicirio. Revista
de Direito do Consumidor n. 75, jul-set/2010. 136-165. p142-143
73

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

67

ncia em conformidade com o art. 37, caput, CF/1988) o consumidor,


coibindo de forma eficaz todos os abusos praticados no mercado de
consumo, e que a eficincia da tutela judicial deve permitir uma mudana objetiva na vida do jurisdicionado superendividado, possibilitando que supere, sem traumas, a passagem de um momento de duvidosa dignidade, para outro em que lhe seja possvel o resgate de sua
plena autonomia como ser humano e cidado,76 afirmou-se a admissibilidade dos pleitos para tratamento judicial das situaes de superendividamento. Por isso, enquanto no aprovado o Projeto de Lei do
Senado 283/2012, que visa a estabelecer mecanismos de preveno e
tratamento do superendividamento no Brasil, no pode o Judicirio,
confrontado com a clara literalidade do disposto no art. 126 do CPC,
se eximir de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. Destarte, no julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais, e no as havendo dever recorrer (o termo do dispositivo
recorrer, indicando a obrigatoriedade!) analogia, aos costumes
e aos princpios gerais do direito.77
A partir deste importante insight, o tribunal fluminense foi pioneiro
em acolher o tratamento de situaes de superendividamento, a partir
dos princpios gerais do CDC, mesmo a despeito da inexistncia de um
regramento especfico, como ocorre em outros pases. A primeira deciso neste sentido foi a proferida pela Desembargadora Cristina Tereza Gaulia, no ano de 2005, ainda quando juza na Primeira Turma
Recursal.78 Cerca de dois anos depois, o mesmo entendimento foi adotado pela 2 Cm. Cv. do TJRJ, que, reconhecendo a situao de superendividamento do consumidor e a irresponsabilidade e m-f do con-

Idem, ibidem.
Idem, p. 163.
78
TJRJ, Proc. 2005.700.044645-9,
76
77

68

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

cedente de crdito, determinou a suspenso dos descontos direto em


folha de pagamento do devedor, que afetavam sua subsistncia.79
A respeito dos descontos realizados pelo credor, referentes a pagamento de emprstimos, vrios julgados do TJRJ orientam no sentido da
impossibilidade de superarem 30% do salrio, para garantir o mnimo
existencial.80 As decises aplicam por analogia o teto fixado na Lei
10.820/2003, sobre emprstimo consignado, para outras modalidades contratuais, como os emprstimos fixos que tem pagamento com
dbito em conta corrente, onde depositado o salrio (ou outra fonte
de renda) do devedor.81 Entretanto, h julgados em sentido contrrio,
tanto no tribunal fluminense, como em outras cortes, inclusive o STJ,
que se fundam na pacta sunt servanda para manter os descontos previstos nos contratos de emprstimo.82

Apelao Cvel. Reviso de Contrato de emprstimo bancrio. Relao de consumo. Subsuno Lei 8.078/
1990. Superendividamento. Consignao facultativa de prestaes em folha de pagamento de funcionrio pblico.
Impossibilidade de pagar o vulnervel o emprstimo na forma contratada sem prejuzo de sua subsistncia e vida
digna. Cdigo de Defesa do Consumidor que sendo lei de ordem pblica pelo novo direito fundamental inserido no
art. 5, XXXII, CF/1988. Interveno do Estado-Juiz no contrato para rever a onerosidade excessiva. Inteligncia
dos arts. 6, V, CDC e 421 e 478,CC/2002. Possibilidade. Consignao em folha de pagamento que por si s no
representa a princpio desvantagem exagerada. M-f do apelado que malgrado as condies do autor lhe oferece
outros emprstimos e a prpria renovao que o autor inicialmente pleiteava. Prestaes consignadas que se
reparcelam. Inteligncia do 5 do art. 84 CDC. Efetividade e celeridade da prestao jurisdicional. Ofcio
expedido Secretaria de Administrao do Estado. Reforma da sentena. Provimento parcial do apelo. Sucumbncia rateada. TJRJ, ApCiv 2007.001.47947, rel Des. Cristina Tereza Gaulia, j. 17.10.2007.
80
Agravo de instrumento. Deciso concessiva de tutela antecipada. Ao de reviso de contrato de emprstimo
bancrio. Desconto em conta corrente. Limitao a 30% sobre o salrio. 1 A deciso que deferiu a tutela
antecipada para limitar os descontos em conta corrente a 30% sobre o salrio da autora encontra-se em perfeita
consonncia com a jurisprudncia desta E. Corte, no importando se a conta corrente denominada contasalrio ou no, pois o que se buscar preservar a dignidade da pessoa humana e a garantia do mnimo
existencial. 2 (...)AgIn. 0040203-87.2009.8.19.0000 (2009.002.33023), 20 Cam. Civ. Des. Jacqueline Montenegro, j. 13.11.2009; No mesmo sentido: AgIn 0047742-07.2009.8.19.0000 (2009.002.35609), 10 Cam. Civ., Des.
Carlos Jos Martins Gomes, j. 18.12.2009.
81
Direito civil e do consumidor. Contrato de abertura de crdito. Desconto das parcela do financiamento junto
conta corrente. Relao de consumo. Aplicao da Lei 8.078/1990.Modificao e reviso de clusula contratual
(art. 39, V; art. 51, IV, XV e 1, III). Desproporcionalidade da prestao e onerosidade excessiva (inc. V do art.
6). Descontos que comprometem e inviabilizam a subsistncia mnima do agravado. Ofensa do princpio da
dignidade humana (art. 1, III, da CF/1988). Abusividade na execuo do contato (inc. VI do art. 4). Proteo dos
interesses econmicos do consumidor (caput do art. 4). Harmonizao de compatibilizao das relaes jurdicas (inc. III do art. 4). Princpio da proporcionalidade que impe a modulao do desconto. Reteno limita a 30%
dos salrios percebidos. Aplicao analgica da disciplina do 5. do art. 6. da Lei 10.820, de 17.12.2003. O valor
da multa fixada pelo descumprimento da deciso se revela razovel. Incidncia da Smula 59 do TJRJ. Precedentes da Cmara. Pronunciamento judicirio de primeira instncia que se confirma. Recurso a que se nega
seguimento, na forma do art. 557 do CPC. AgIn 0013619-80.2008.8.19.0000 (2009.002.15694), 9 Cam. Civ., Des.
Sergio Jernimo A. Silveira, j. 28.04.2009.
82
TJRJ AgIn 2008.002.04609, 9 Cam, Civ, j. 22.02.2008, Des Roberto de Abreu e Silva.; TJRS, AgIn 70005175666,
18 Cam Civ. j. 07.08.2003, rel. Claudio Augusto Rosa Lopes Nunes; AgRg no REsp 904.538/MG, 4. T., j.
24.04.2007, Rel. Min Hlio Quaglia Barbosa; AgRg no REsp 633089/RS, 3. T., j. 24-08.2006, rel. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito.
79

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

69

A experincia do TJRJ traz uma contribuio para a reflexo sobre o


papel que pode ser desempenhado pelo Judicirio, para o tratamento
das situaes de superendividamento, que so levadas esfera judicial. Na ausncia de uma lei especfica, as solues podem ser construdas com base em princpios do CDC, do Cdigo Civil e da Constituio
Federal. E, para alm da tutela judicial, a pacificao social tambm
pode ser alcanada por meio do engajamento do Poder Judicirio, na
criao de procedimentos alternativos para tratamento das situaes
de superendividamento, a exemplo do projeto pioneiro aplicado no Rio
Grande do Sul.
O Projeto Piloto de Tratamento do Superendividamento no Poder
Judicirio do Rio Grande do Sul, iniciado no ano 2006 respaldado pelo
Movimento Conciliar Legal, do Conselho Nacional de Justia, recebeu Meno Honrosa na V edio do Prmio Innovare, em 2008. Em
2009, foi apresentado no Encontro Extraordinrio do Mercosul/CT 7
(Salvador, 13 e 14 de agosto), como um modelo possvel para a concretizao do direito do consumidor de renegociar as parcelas mensais com preservao do seu mnimo existencial, com fundamento no
princpio da dignidade da pessoa humana.83 Cumpre ento analisar
este bem sucedido projeto, cujos procedimentos foram integrados na
Consolidao Normativa Judicial no Estado do Rio Grande do Sul.84
De incio, entre as razes que motivaram as magistradas Clarissa
Costa de Lima e Kren Rick Danilevicz Bertoncello a implementarem o
projeto, destacam-se: (i) a ausncia de um sistema de tratamento para
as situaes de superendividamento no Brasil, semelhante aos mode-

LIMA, Clarissa Costa de. O Mercosul e o desafio do superendividamento... p. 38


Art. 1.040-A. Nas hipteses de superendividamento, resta possibilitada a promoo da fase de conciliao
prvia ao processo judicial, instaurando-se situao de concurso de credores, mediante remessa de carta-convite
aos credores declarados, por interesse da parte devedora, para a composio das dvidas civis.
1. A deciso judicial de homologao da conciliao obtida em audincia designada para esta
finalidade ter fora de ttulo judicial executivo independentemente da representao das partes por advogados.
2. A ausncia de conciliao no feito no importar em reconhecimento judicial de ma declarao
de insolvncia por parte do devedor 9art. 753, II, do CPC), havendo arquivamento do expediente por simples
ausncia de acordo entre os interessados e registro de informaes com erro carter estatstico.
3. O controle estatstico dos expedientes ser efetuado por sistema informatizado, cabendo ao Poder
Judicirio a gesto de tal banco de dados. LIMA, Clarissa Costa de. Idem, ibidem.

83
84

70

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

los vigentes no direito comparado; (ii) o cenrio social dramtico revelado pelos resultados obtidos em pesquisas, sobre o superendividamento no Brasil, indicando a necessidade de soluo imediata ao fenmeno; (iii) as incertezas e limitaes das demandas revisionais de
contratos, que no permitem um tratamento global das dvidas do consumidor, mas apenas individual e a longo prazo.85
O procedimento adotado no projeto-piloto seguiu o modelo europeu de reeducao, tendo como nfase o carter pedaggico como
forma de preveno e tratamento do superendividamento. Como este
sistema requer dos devedores um aprendizado ativo sobre os custos,
as consequncias e responsabilidade no uso do crdito, se mostrou
mais adequado ao atendimento da Poltica Nacional de Relaes de
Consumo, que estabelece a educao e a informao entre seus princpios (art. 4, CDC).86
Quanto ao trmite, o procedimento consensual e pr-processual,
tem carter eminentemente voluntrio, isento de custas e se encerra
na audincia de conciliao, que marcada em at no mximo 30 dias
de sua abertura. Para ingressar com o pedido, o consumidor tem que
preencher um formulrio-padro, disponibilizado pelo Poder Judicirio ou outros rgos parceiros do projeto, como a Defensoria Pblica e
o Procon Estadual, em que o consumidor deve declarar: a) dados pessoais socioeconmicos; b) rendimento mensal e despesas correntes;
c) composio do ncleo familiar; d) relao de todos os credores e
respectivos endereos, com indicao dos montantes de seus crditos, datas de vencimento, garantias; e) se o crdito foi concedido quando o nome do consumidor j estava negativado; f) relao do ativo,
com indicao de renda e bens prprios e comuns; g) as aes e execues ajuizadas contra si; h) os fatos que deram origem ao superendividamento.87 Na entrega do formulrio, o consumidor recebe as ori-

BERTONCELLO, Kren Rick Danilevicz. LIMA, Clarissa Costa de. Adeso ao projeto conciliar legal CNJ:
Projeto-piloto: tratamento das situaes de superendividamento do consumidor. Revista de Direito do Consumidor
n. 63, jul-set/2007, 173-201, p. 179-181
86
BERTONCELLO, Kren Rick Danilevicz. LIMA, Clarissa Costa de. Adeso ao projeto conciliar legal CNJ...p.
185.
87
LIMA, Clarissa Costa de. O Mercosul e o desafio do superendividamento... p. 39.
85

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

71

entaes de que: (i) o objetivo do procedimento conciliar suas dvidas, atravs de um plano de pagamento, no sendo adequado aos consumidores que pretendem questionar os juros ou negar a existncia da dvida; (ii) o consumidor deve ter um comportamento pr-ativo
na audincia, colaborando e trazendo propostas para o plano de pagamento; (iii) o no comparecimento na audincia implica o arquivamento
do procedimento; (iv) a instaurao do procedimento no suspende os
juros e demais encargos das dvidas; e (v) deve ler a cartilha com os
10 Mandamentos da Preveno ao Superendividamento.88
Aps o preenchimento do formulrio padro, o consumidor recebe
a cartilha, a data da audincia j designada neste momento e j sai
intimado para o ato. So encaminhadas as cartas-convites para os credores comparecerem na audincia. Aberta a audincia, so esclarecidos sobre os benefcios da conciliao, o fenmeno do superendividamento e suas repercusses, os motivos que impossibilitaram o devedor de honrar as dvidas, sendo as partes instadas a encontrar uma
alternativa, para que o consumidor possa pagar as obrigaes, dentro
de suas possibilidades. A audincia realizada conjuntamente com
todos os credores, pelo juiz ou mediador por ele nomeado, que deve
auxiliar na elaborao do plano de pagamento dos credores, com a
preservao do mnimo existencial para o consumidor (despesas correntes do lar, como gua, luz, alimentao, sade, educao, aluguel,
condomnio, etc).89 Alm disso, embora as dvidas alimentares, fiscais,
de crdito habitacional e as decorrentes de condenaes civis ou penais sejam excludas do parcelamento, a elaborao do plano deve
considerar tais eventuais despesas para respeitar a capacidade de
pagamento do devedor.90

LIMA, Clarissa Costa de. O Mercosul e o desafio do superendividamento... p. 40.


Neste ponto o modelo brasileiro difere do francs, porque a elaborao do plano e apresentao aos credores
feita presencialmente, na audincia. Na Frana, a Comisso elabora o plano e encaminha por correio para o
devedor e credores, que podem recorrer em 15 dias ao juiz da execuo. Alm disso, o juiz ou conciliador no est
autorizado a tratar desigualmente os credores, ante eventual conduta irresponsvel na concesso do crdito,
como ocorre na Frana (art. L.331-7). LIMA, Clarissa Costa de. O Mercosul e o desafio do superendividamento...
p. 41.
90
BERTONCELLO, Kren Rick Danilevicz. LIMA, Clarissa Costa de. Adeso ao projeto conciliar legal CNJ...p.
188-193.
88
89

72

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Caso o acordo seja exitoso, homologado pelo juiz e constitui ttulo


executivo judicial, que se for descumprido deve ser executado no foro
do domiclio do consumidor. A ata da audincia de renegociao
redigida em termo nico, com a discriminao dos valores acertados
com cada credor individualmente, forma de pagamento e encargos
para a hiptese de descumprimento. Havendo processos em trmite
para a cobrana da dvida, acertada a suspenso ou extino das
demandas. So registradas tambm na ata alguns efeitos especficos,
inspirados na legislao francesa, que reforam o compromisso do
superendividado, que ser advertido de que as dvidas vencero antecipadamente, caso: a) preste informaes dolosamente falsas ou
documentos inexatos, para se beneficiar indevidamente do procedimento; b) dissimule ou desvie a totalidade ou parte dos bens com o
objetivo de fraudar credores ou a execuo; e c) sem o acordo de seus
credores, agrave sua situao de endividamento, obtendo novos emprstimos ou praticando atos de disposio do patrimnio no curso do
tratamento da situao de superendividamento. Se no houver acordo, o procedimento se encerra com o arquivamento.91
Aps seis meses de aplicao do projeto, a avaliao se mostrou
positiva, com percentual de 99% de comparecimento dos credores nas
audincias e um ndice de 81,5% de acordos (at 11.06.2007). Os primeiros resultados demonstraram tambm a adequao do modelo escolhido para a reeducao, ante o contato direto do consumidor com
seus credores em busca de uma soluo conjunta, alterando a presuno de que o consumidor o nico responsvel por seu endividamento (84,5% dos consumidores atendidos no projeto haviam sofrido algum acidente da vida).92 A composio amigvel dos dbitos em um
processo gil e sem custos permite aos devedores melhores ofertas
para a composio dos dbitos, evita o estigma pessoal e social do

91
92

Idem,p. 193-194.
Idem, 194-197.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

73

consumidor e permite a retirada de seu nome dos cadastros de inadimplentes, por ocasio do primeiro pagamento aos credores.93
O modelo aplicado pelo Judicirio gacho foi tambm adotado em
outros Estados, como o Paran (incio em maio de 2010), So Paulo
(final de 2010), Pernambuco (abril de 2011) e Distrito Federal (dezembro de 2014).
No Paran, o projeto se tornou permanente, por meio da Resoluo
01/2011 do Conselho de Superviso dos Juizados Especiais, veiculada
no DJE 613, de 15.04.2011, o que permitiu sua implantao em qualquer juizado especial cvel do Estado, mediante requerimento do Juiz
de Direito e autorizao do Supervisor do Sistema. At o ano de 2012,
dos 1271 consumidores que participaram de audincias com credores, resultaram 1039 acordos, totalizando um percentual de 81,74%
de xito. Para participar do projeto, o interessado deve preencher o
formulrio padro e envi-lo on line. Aps esse procedimento, o credor imprime o formulrio e comparece ao 1 Juizado Especial Cvel de
Curitiba, no prazo de 30 dias. As audincias ocorrem na Escola da
Magistratura do Paran, em virtude de convnio entre o Tribunal e a
EMAP, que tambm estabelece a capacitao e disponibilizao de
alunos do curso de Preparao Magistratura, para atuarem como
conciliadores voluntrios no projeto.94
Conforme dados divulgados pela Dra. Sandra Bauermann, juza que
coordena o projeto no Paran, desde o incio do projeto at julho de
2014, somente na Capital, 2.988 consumidores preencheram o formulrio-padro, ou se cadastraram no Projeto de Tratamento ao Superendividamento do Consumidor. Sobre as causas do superendividamento, 78% (setenta e oito por cento) dos consumidores eram superendividados passivos, o que demonstra a prevalncia do endividamento involuntrio e da boa-f dos consumidores.95

LIMA, Clarissa Costa de. O Mercosul e o desafio do superendividamento... p. 37.


Fonte: Tribunal de Justia do Estado do Paran.
95
BAUERMANN, Sandra. Implantao e experincia do projeto de tratamento ao superendividamentoo do
consumidor no Poder Judicirio do Paran. Revista de Direito do Consumidor 95/231-251, set-ou/2014.
93
94

74

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

6. O PLS 283/2012
A experincia exitosa dos projetos de tratamento do superendividamento, em curso no Brasil, demonstra que a aprovao do PLS 283/
2012 revela-se como um importante passo para o fortalecimento da
defesa do consumidor bancrio. Em linhas gerais, o PLS 283/2012
preza pelo respeito da boa-f nas relaes de consumo, reforando os
deveres dos fornecedores de crdito, na transparncia das informaes e na cooperao, para que o contrato de emprstimo no seja
motivo da escravido financeira do consumidor. O anteprojeto aposta
na informao, na entrega da cpia do contrato ao consumidor, na
preveno do superendividamento e na preservao do mnimo existencial. Como o maior instrumento de preveno ao superendividamento a informao, foca no combate s prticas de promoo do
endividamento, exige a informao detalhada sobre os elementos principais do crdito, esclarecendo o consumidor, leigo, sobre os riscos da
operao e o comprometimento futuro da renda.
Na fase pr-contratual, para reduzir o dficit informacional, exige
que a proposta de crdito seja fornecida por escrito, de modo a facilitar a compreenso sobre os encargos bancrios. Alm disso, a concesso responsvel do crdito impe que o fornecedor avalie de forma
adequada as condies de pagamento pelo consumidor, devendo no
apenas informar, mas tambm esclarecer, aconselhar e advertir adequadamente o consumidor sobre a natureza e a modalidade do crdito
oferecido, assim como sobre as consequncias genricas e especficas do inadimplemento (art. 54-C, I). E, para evitar o assdio na oferta do crdito, o anteprojeto refora a proteo aos sujeitos hipervulnerveis (art. 54-F, IV) e veda a adoo de prticas comuns hoje no Brasil, tais com formular preo para pagamento a prazo idntico ao pagamento vista; fazer referncia a crdito sem juros, gratuito, sem
acrscimo, com taxa zero ou expresso de sentido ou entendimento semelhante; e indicar que uma operao de crdito poder ser concluda, sem consulta a servios de proteo ao crdito ou sem avaliao da situao financeira do consumidor (art. 54-B).
Para assegurar o cumprimento a estes novos deveres, o projeto esRepensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

75

tipula que o desrespeito a tais exigncias acarreta a inexigibilidade


ou a reduo dos juros, encargos, ou qualquer acrscimo ao principal,
conforme a gravidade da conduta do fornecedor e as possibilidades
financeiras do consumidor, sem prejuzo de outras sanes e da indenizao por perdas e danos, patrimoniais e morais, ao consumidor
(art. 54-C, 2).
Por fim, dentre as novas garantias, inclui-se o direito bsico do consumidor repactuao das dvidas, com a preservao do mnimo existencial (art. 6, XII). E cria um procedimento de tratamento das situaes de superendividamento, que pode ser conduzido de forma consensual, formulando-se um plano global de pagamento com credores,
preservando o mnimo existencial ao consumidor, que assume compromisso de no se endividar novamente. No sendo alcanada a conciliao, prossegue-se com o plano compulsrio de reestruturao
judicial, em que o juiz, aps determinar a suspenso da exigibilidade
do dbito e a interrupo dos encargos, analisar a totalidade da renda e patrimnio disponvel do consumidor e o passivo pendente, para
ento reescalonar as dvidas, podendo para tanto reduzir (ou excluir)
os encargos, dilatar os prazos de pagamento (sem aumento da dvida),
constituir ou substituir garantias.
As novas medidas propostas no PLS 283/2012, para preveno e
tratamento do superendividamento, constituem um importante avano para a concretizao da defesa do consumidor. Especialmente num
momento em que a defesa judicial do consumidor bancrio no tem
mais a acolhida de outrora, em razo de novas normas e construes
jurisprudenciais, que tem enfraquecido a reviso judicial dos contratos bancrios. Desta forma, a aprovao imediata do PLS 283/2012
representa um grande benefcio da sociedade brasileira, em respeito
ao direito fundamental de defesa do consumidor.

76

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

7. Consideraes Finais
As alteraes no mercado de consumo nos ltimos anos, com o ingresso de milhes de novos consumidores, foram acompanhadas do
surgimento de fenmeno social do superendividamento, para o qual o
CDC no contempla medidas expressas.
Os princpios protetivos do CDC podem ser invocados como fundamentos, para a tutela judicial do superendividado, como demonstra a
experincia do Tribunal Fluminense. Entretanto, dados os efeitos nefastos que o superendividamento produz no mbito familiar e social
do consumidor, faz-se imprescindvel a atualizao do CDC, para criao de medidas que permitam prevenir e tratar, com a celeridade necessria, esse grave problema social.
Os mecanismos adotados no Direito comparado, assim como os
resultados exitosos dos projetos de tratamento das situaes de superendividamento, em curso no pas, inspiraram o Projeto de Lei do
Senado 283/2012, que prope a incluso de um novo captulo no
CDC, com medidas para preveno e tratamento do superendividamento. A recente aprovao do PLS 283/2012, pela Comisso de
Constituio e Justia do Senado, renova as esperanas de que os
avanos necessrios proteo dos consumidores podem vir a ser
concretizados em breve.

8. Referncias Bibliogrficas
BAUERMANN, Sandra. Implantao e experincia do projeto de tratamento ao
superendividamentoo do consumidor no Poder Judicirio do Paran. Revista de
Direito do Consumidor 95/231-251, set-ou/2014.
BERTONCELLO, Kren Rick Danilevicz. Breves linhas sobre o estudo comparado de procedimentos de falncia dos consumidores: Frana, Estados Unidos
da Amrica e Anteprojeto de Lei no Brasil. Revista de Direito do Consumidor
n.83/113-138, jul-set/2012.
Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

77

BERTONCELLO, Kren Rick Danilevicz. LIMA, Clarissa Costa de. Adeso ao


projeto conciliar legal CNJ: Projeto-piloto: tratamento das situaes de superendividamento do consumidor. Revista de Direito do Consumidor n. 63/173201, jul-set/2007.
CARPENA, Helosa. CAVALLAZZI, Rosngela Lunardelli. Superendividamento:
proposta para um estudo emprico e perspectiva de regulao. Revista de Direito do Consumidor n. 55/120-148, jul-set/2005.
CARPENA, Helosa. Uma lei para os consumidores superendividados. Revista
de Direito do Consumidor n. 61, jan-mar/2007.
Conjur, 10 de agosto de 2010. www.conjur.com.br/2010-ago-10/bancos-sao-obrigados-informar-servicos-essenciais, acesso em 12/08/2010
COSTA, Geraldo de Faria Martins da. O direito do consumidor endividado e a
tcnica do prazo de reflexo. Revista de Direito do Consumidor n. 43. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002
FLORES, Philippe. A preveno do superendividamento pelo Cdigo de Consumo. Revista de Direito do Consumidor n. 78/67-80, abr-jun/2008.
GAULIA, Cristina Tereza. As diversas possibilidades do consumidor superendividado no plano judicirio. Revista de Direito do Consumidor n. 75, jul-set/
2010. 136-165
KILBORN, Jason J. Comportamentos econmicos superendividamento; estudo
comparativo da insolvncia do consumidor: buscando as causas e avaliando as
solues. In Direitos do consumidor endividado: superendividamento e crdito.
Claudia Lima Marques/Rosngela Lunardelli Cavallazzi coordenao. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006.
LIMA, Clarissa Costa de. Medidas preventivas frente ao superendividamento
de consumidores na Unio Europeia. Revista de Direito do Consumidor n. 76/
209-238, out-dez/2010.
LIMA, Clarissa Costa de. O Mercosul e o desafio do superendividamento. Revista de Direito do Consumidor n. 73/11-48, jan-mar/2010.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Crdito ao consumidor e superendividamento:
uma problemtica geral. Revista de Informao Legislativa 129/111, Braslia,
Jan-maro, 1996.

78

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

MARQUES, Cludia Lima. Sugestes para uma lei sobre o tratamento do superendividamento de pessoas fsicas em contratos de crdito ao consumo: proposies com base em pesquisa emprica de 100 casos no Rio Grande do Sul.
Revista de Direito do Consumidor n. 55, jul-set/2005.
MARQUES, Cludia Lima. Algumas perguntas e respostas sobre preveno e
tratamento do superendividamento dos consumidores pessoas fsicas. Revista
de Direito do Consumidor n. 75/ 9-42, jul-set/2010.
MARQUES, Cludia Lima. LIMA, Clarissa Costa de. Nota sobre as concluses
do Banco Mundial em matria de superendividamento dos consumidores pessoas fsicas. Revista de Direito do Consumidor n. 89/453-457, set-out/2013.
PAISANT, Gilles. El tratamiento de las situaciones de sobreendeudamiento de
los consumidores em Francia. Revista de Direito do Consumidor n. 89/13-57,
set-out/2013.
RAMSAY, Iain. WILLIAMS. Tony. Anotaes acerca dos contornos nacionais,
regionais e internacionais da proteo financeira dos consumidores aps a
Grande Recesso. Trad. Maria Luiza Kurban Jobim. Revista de Direito do Consumidor n. 89/41-57, set-out/2013.
SCHMIDT NETO, Andr Perin. Superendividamento do consumidor: conceito,
pressupostos e classificao. Revista de Direito do Consumidor n. 71. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
SOARES, Ardylis Alves. Concluses do Relatrio do Banco Mundial sobre o
tratamento do superendividamento e insolvncia da pessoa fsica Resumo e
concluses finais. Traduo por Ardyllis Alves Soares. Revista de Direito do
Consumidor n. 89/435-451, set-out/2013.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

79

Captulo II

80

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

DESAFIOS ATUAIS
PARA A PROTEO
DOS CONSUMIDORES

A Pessoa Jurdica consumidora duas


dcadas depois do advento do
Cdigo de Defesa do Consumidor
Marcos Catalan, Pablo Malheiros da Cunha Frota

A dimenso coletiva do dano moral


nas relaes de consumo
Guilherme Magalhes Martins

Indstria do Dano Moral x Indstria


do ato ilcito no Direito do Consumidor
Flvio Henrique Caetano de Paula

Os desafios para proteo dos


consumidores nos contratos coletivos e
empresariais de planos de sade
Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira, Slon Almeida Passos de Lara

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

81

A Pessoa Jurdica
Consumidora Duas Dcadas
depois do Advento do Cdigo
de Defesa do Consumidor1
Marcos Catalan
Pablo Malheiros da Cunha Frota

Sumrio: 1. Elementos da relao de consumo. 2. As teorias existentes acerca do conceito jurdico de consumidor stricto sensu. 3. A
teoria conglobante e a pessoa jurdica consumidora. 4. Referncias
bibliogrficas.

1
Esse artigo foi publicado originalmente no primeiro volume da Revista Brasileira de Direito Civil Constitucional
e das Relaes de Consumo e foi revisto para essa publicao.

82

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

1. Elementos da Relao de Consumo


Uma relao jurdica consumerista2 no se concentra na conduta
da parte ou mesmo em quem emite a declarao de vontade. Decorre
da atividade, do ambiente, dos sujeitos, da funo, dos vnculos, do
objeto, da causa, de princpios e de valores interdependentes, sem
que possam ser tomados de maneira isolada.3 A complexidade aumenta quando se constata que seu suporte ftico advm de relaes jurdicas contratuais, extracontratuais e de relaes com origem em uma
conduta social tpica,4 gerando uma ou vrias relaes e situaes jurdicas.5 Talvez por isso, o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) no
tenha definido o sentido do que seja uma relao jurdica de consumo.6
Sob outro vrtice, parece evidente que o CDC tem fora para promover a igualdade real entre consumidores7 e fornecedores8, especialmente, porque, o consumidor no pode ser tomado como um standard jurdico.9 Saliente-se que as definies alinhavadas nos arts. 2,
3, 17 e 29 do CDC possuem sentidos abertos ou inconclusos, a tornar
a anlise do caso concreto de suma importncia para saber se o CDC
balizar (ou no) a soluo do problema.

1
Esse artigo foi publicado originalmente no primeiro volume da Revista Brasileira de Direito Civil Constitucional
e das Relaes de Consumo e foi revisto para essa publicao.
2
Sobre o direito do consumo na Europa e as crticas relacionadas aos aspectos a ele inerentes: ALMEIDA, Carlos
Ferreira de. Direito do consumo. Coimbra: Almedina, 2005. p. 15-58.
3
LORENZETTI, Ricardo Luis. Consumidores. Santa F: RubinzalCulzoni, 2003. p. 73-74.
4
Quando se configuram relaes decorrentes de fatos jurdicos no tpicos, isto , no previstos no ordenamento
jurdico, usa-se a expresso relaes de fato para significar aquelas situaes desprovidas de uma estrutura
jurdica definida, como a da relao jurdica nascida de fatos tpicos, mas que tm importncia e significado
para o direito. So exemplos comuns a unio de fato, a sociedade de fato, a separao de fato, a filiao de fato
e as relaes contratuais de fato. Ex: meios de transporte, fornecimento de energia ou estacionamento. Quando
algum entra em um nibus, ou utiliza-se da energia eltrica ou deixa um veculo em um estacionamento, faz isso
sem qualquer manifestao de vontade dirigida com o fim de realizar um contrato. A inexistncia do contrato
expresso no impede, todavia, que o usurio tenha de pagar pelo que utilizou ou consumiu. De fato, inexiste
declarao de vontade, mas existe um ato de utilizao que faz nascer um vnculo de fato (porque no de direito),
da qual emerge para o beneficirio a obrigao de pagar. AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 7. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 197.
5
MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcellos e; MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. So Paulo: RT, 2008. p. 42.
6
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 103.
7
A noo de consumidor ser delineada no tpico seguinte, dado que abarca questes intrnsecas (pessoa humana,
jurdica, entes despersonalizados e o nascituro) e aspectos externos (o fornecedor e a destinao dada aos
instrumentos de consumo bens e servios).
8
RGO, Wrson. O cdigo de proteo e defesa do consumidor: a nova concepo contratual e os negcios
jurdicos imobilirios. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 22.
9
ALPA, Guido. Il diritto del consumatore. Roma: Laterza, 1999 apud LORENZETTI, Ricardo Luis. Consumidores.
Santa F: RubinzalCulzoni, 2003. p. 74.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

83

Extraem-se os elementos da relao de consumo: (a) sujeitos (consumidores e fornecedores); (b) objeto (atividade de fornecimento de
bens e/ou servios); (c) causa (a finalidade de utilizao do bem e/ou
servio como destinatrio final);10 (d) vnculo acobertado pelo direito;
(e) funo (socioambiental do bem e/ou servio fornecido e utilizado
pelos citados sujeitos); (f) mercado de consumo (sem o qual no haver incidncia do CDC, mesmo havendo a presena dos outros elementos).11
O fornecedor (CDC, art. 3, caput) a pessoa humana, jurdica ou o
ente despersonalizado que exerce atividade remunerada, diretamente ou indiretamente,12 tpica e profissional de produo, de montagem,
de criao, de construo, de transformao, de importao, de exportao, de distribuio ou de comercializao de servios e/ou bens
no mercado de consumo.13 Como se percebe, so todos os participantes do ciclo produtivo que estejam inseridos no mercado de consumo.14
Existe o fornecedor mediato aquele que no celebrou contrato,
mas integra o ciclo produtivo e o fornecedor imediato, quem comercializa o bem e/ou servio no mercado de consumo, mesmo que por
meio de mandatrio, preposto ou empregado.15 Noutro vrtice, pode
ser pensar o fornecedor (a) real (fabricante, produtor, construtor); (b)
aparente (detentor do nome, da marca ou signo colocado no bem e/ou
servio); ou (c) presumido (importador e comerciante de bem autnomo).16
O transporte do sentido legal de fornecedor para a realidade social
pode gerar dificuldades ao intrprete, porque se deve atentar para o
conceito de atividade (pluralidade de atos coordenados para que se

MORATO, Antonio Carlos. Pessoa jurdica consumidora. So Paulo: RT, 2008. p. 166-173.
LORENZETTI, Ricardo. La relacin de consumo: conceptualizacin dogmtica en base al derecho del mercosur,
Revista de direito do consumidor, So Paulo, RT, n. 21, p. 9-31, jan/mar 1997.
12
BESSA, Leonardo Roscoe. Aplicao do cdigo de defesa do consumidor. Braslia: Braslia Jurdica, 2007. p. 52.
Consoante o autor, a atividade remunerada no significa necessariamente obteno de lucros.
13
MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcellos e; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao
cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: RT, 2003. p. 94.
14
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 138.
15
CARVALHO, Jos Maldonado de. Direito do consumidor. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 29.
16
ALVIM, Arruda et all. Cdigo de defesa do consumidor comentado. 2. ed. So Paulo: RT, 1995. p. 95.
10
11

84

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

atinja um fim especfico empresarial (ou no)). A atividade desenvolvida pelo fornecedor tem carter econmico no momento em que fornece bens e/ou servios no mercado de consumo.17
Newton de Lucca entende que a atividade episdica de determinada pessoa no induz uma relao consumerista. Assevera que a atividade habitual empresarial e profissional se configura como fornecimento no mercado de consumo quando o agente no profissional,
um fornecedor por equiparao.18 Rizzatto Nunes aponta que a atividade de fornecimento de bens e de servios ser de consumo se for
habitual (tpica) ou eventual, desde que se caracterize como atividade
empresria.19 Parte da doutrina tambm sustenta que no necessria o profissionalismo no fornecimento de servios, pois basta que a
atividade seja habitual ou reiterada.20
Importa destacar a atividade que muitas vezes prepondera sobre
outros elementos da relao de consumo, como: (a) nos casos de pessoas atingidas por uma atividade desenvolvida no mercado de consumo e que possuem a tutela protetiva da relao consumerista (CDC,
arts. 2, pargrafo nico, 17 e 29); (b) nas hipteses de atividades
abarcadas pelo CDC (bancos de dados, e cadastros de consumo, publicidade, cobrana de dvidas, mtuo feneratcio etc.); (c) nos casos
de fornecedores por equiparao.21
Leonardo Bessa afirma que existem atividades que se sujeitam ao
CDC (art. 43), mesmo o fornecedor no atendendo s especificidades
descritas no caput do art. 3 do diploma de consumo. o caso dos
bancos de dados e cadastro de consumidores (CDC, art. 43),22 das ati-

DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 139.
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 140-145.
19
NUNES, Rizzatto. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 109.
20
MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcellos e; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao
cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: RT, 2003. p. 93.
21
BESSA, Leonardo Roscoe. Fornecedor equiparado, Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 61, p. 126141, jan./mar. 2007. p. 136-141.
22
BESSA, Leonardo Roscoe. Fornecedor equiparado, Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 61, p. 126141, jan./mar. 2007. p. 137.
17
18

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

85

vidades publicitrias, das cobranas abusivas de dvidas23 e do empregador (estipulante) dos seguros de vida em grupo.24
No fornecimento por equiparao, a relao de consumo conexa
contamina a relao principal, que pode ser de consumo e atrai a incidncia do CDC. O terceiro, o intermedirio, o ajudante ou o estipulante
possuem poder em relao ao consumidor e agem como se fossem o
fornecedor, sem prejuzo do dilogo entre as demais formas de expresso do Direito que iro balizar cada situao concretamente estabelecida.25
A figura do fornecedor, por conseguinte, abarca a do empresrio,
mas no se esgota nele, pois pessoas que praticam atividades no
empresrias, pessoas jurdicas de direito pblico que se utilizam do
modelo empresarial para praticarem determinada atividade econmica, pessoas jurdicas privadas que prestam servios pblicos por meio
de permisses e/ou concesses e entes despersonalizados podem ser
assim considerados.26
O fornecimento de bens e/ou servios (CDC, art. 3) o objeto de
uma relao jurdica consumerista. Segundo Francisco Amaral, o objeto tudo o que se pode submeter ao poder dos sujeitos de direito,
como instrumento de realizao de suas finalidades jurdicas.27 Os
bens que os fornecedores colocam disposio do consumidor so
tratados equivocadamente como produtos pela lei consumerista, crtica feita por serem mais abrangentes que aqueles contidos no significado de produto.28

23
BESSA, Leonardo Roscoe. Fornecedor equiparado, Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 61, p. 126141, jan./mar. 2007. p. 138-141.
24
BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcellos e; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de
direito do consumidor. So Paulo: RT, 2007. p. 83.
25
BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcellos e; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de
direito do consumidor. So Paulo: RT, 2007. p. 83-84;
26
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 142-143.
27
AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 346.
28
LBO, Paulo Luiz Netto. Responsabilidade por vcio do produto ou do servio. Braslia: Braslia Jurdica, 1996.
p. 55; DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 149151; GRINOVER,
Ada Pelegrini et all. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007.
p. 5152. Em sentido diverso: NUNES, Rizzatto. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 2009. p. 113. Para quem est estreitamente ligado idia do bem, resultado da produo no mercado
de consumo das sociedades capitalistas contemporneas. vantajoso seu uso, pois o conceito passa a valer no
meio jurdico e j era usado por todos os demais agentes do mercado (econmico, financeiro, de comunicaes
etc.)

86

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

O bem mvel ou imvel,29 material ou imaterial, novo ou usado, e os


demais tipos de bens, podem ser fornecidos no mercado de consumo
(CDC, art. 3, 1).30 Rizzatto Nunes defende que os bens de consumo
so os fabricados em srie, levados ao mercado numa rede de distribuio, com ofertas sendo feitas por meio de dezenas de veculos de
comunicao, para que algum em certo momento os adquira.31 Essa
conceituao restringe os bens de consumo, porque os bens artesanais configuram-se como de consumo, mesmo que no contenham as
caractersticas retrocitadas.
Os bens de produo so os destinados ao ciclo produtivo desde a
obteno dos insumos at a comercializao do produto final no mercado para o consumidor.32 A distino entre os bens de consumo e os
bens de produo interessante, mas somente auxilia na configurao da relao consumerista, tendo em vista a interdependncia com
os demais elementos caracterizadores da mencionada relao.33
O servio deriva de uma atividade exercida pelo fornecedor com
habitualidade e profissionalismo, mediante remunerao direta ou indireta, podendo ser durvel, no durvel, pblico, privado, aparentemente gratuito, sempre no mercado de consumo.34 Lembra-se de que
o sentido trazido pelo art. 3, 2 do CDC equvoca, uma vez que,
como aponta Paulo Lbo, no atividade que se fornece, mas os produtos e servios produzidos e distribudos. Atividade pressuposto de
existncia de qualquer fornecedor.35
Em relao aos servios pblicos36 destaca-se que os de natureza
uti singuli utilizados, prestados individualmente e cobrados por meio

29
H discusso sobre a incidncia (ou no) do CDC nas relaes imobilirias. As decises entendem pela
inaplicabilidade do CDC, por existir lei especial (STJ. RESP 239.578; RESP 302.603) e no haver vulnerabilidade
(STJ. RESP 157.841).
30
MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. So Paulo: RT, 2008. p. 97-100.
31
NUNES, Rizzatto. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 100.
32
NUNES, Rizzatto. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 98.
33
Sobre o sentido de bens de produo e bens de consumo: NUNES, Rizzatto. Comentrios ao cdigo de defesa do
consumidor. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 100-103.
34
RGO, Wrson. O cdigo de proteo e defesa do consumidor: a nova concepo contratual e os negcios
jurdicos imobilirios. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 24.
35
LBO, Paulo Luiz Netto. Responsabilidade por vcio do produto ou do servio. Braslia: Braslia Jurdica, 1996.
p. 152.
36
PASQUALOTTO, Adalberto. Os servios pblicos no cdigo de defesa do consumidor. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, v. 01, p. 130-148, 1993. p. 130-148.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

87

de tarifa ou preo pblico como o fornecimento de gua e esgoto,37


luz, gs, telefone e transportes coletivos so balizados pelo CDC, por
existir escolha do usurio.38 Os de natureza uti universi destinados
generalidade de pessoas e pagos via tributao no so abrangidos
pelo diploma consumerista.39
Os vnculos que se apresentam na ambincia de uma relao de
consumo podero advir do contato social, do contrato e extracontratualmente, no obstante esta dicotomia seja suprflua, visto que os direitos e os deveres de consumidores e de fornecedores no diferem se
o vnculo contratual, extracontratual40 ou ftico. Intimamente ligada
ao vnculo est a oferta (mtodos, tcnicas e instrumentos de liame
entre o consumidor e o fornecedor, atando o segundo ao marketing
por ele apresentado).41
A funo socioambiental dos bens e dos servios conforma o objeto
e a causa da relao de consumo, pois, alicerada na teoria da posse
democrtica, confere tutela a quem adquire a posse de um bem e se
preocupa com a sade, a alimentao, a educao, o trabalho, os direitos de vizinhana, a integridade psicofsica, o acesso igualitrio aos
bens materiais e imateriais, proteo ao meio ambiente [realizando]
variadas dimenses do Estado Democrtico de Direito.42 Consumidores e fornecedores devero respeitar a funo socioambiental que permeia cada relao, j que fomentaro interesses individuais, sociais,
econmicos e ambientais no momento em que entabulam uma relao
de consumo e/ou na fase em que se ofertam os bens e os servios no
mercado consumerista.

TJSP. AI 181.264-1/0. STJ. RESP 650.791.


STJ. RESP 525.520. Na administrao de cemitrios, o TJRJ Duplo Grau Obrigatrio de Jurisdio 2006.009.01356
admitiu a incidncia do CDC. No relao de consumo a relao travada entre estudantes, escolas e
universidades pblicas gratuitas. Existe discusso sobre a incidncia do CDC nos servios notariais e registrais
(STJ. RESP 625.904) e nos servios delegados pelo ente pblico a empresas pblicas e a sociedades de economia
mista.
39
CARVALHO, Jos Maldonado de. Direito do consumidor. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 33;
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. So Paulo: Atlas, 2008. p. 6668.
40
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 155.
41
GRINOVER, Ada Pelegrini et all. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2007. p. 267.
42
FROTA, Pablo Malheiros da Cunha; FREITAS, Rodrigo Cardoso. A aquisio possessria por representante ou
por terceiro. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueirdo (Coord.). Questes controvertidas no novo
cdigo civil. So Paulo: Mtodo, 2008, v. 7. p. 382.
37
38

88

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

O mercado de consumo o ltimo elemento necessrio configurao de uma relao consumerista, dado que se caracteriza como
uma unidade jurdica de relaes de troca de bens e de prestao de
servios no mbito de uma relao consumerista, por ser o consumo o
resultado final da atividade econmica.43
Parcela da jurisprudncia aponta exemplos de servios ofertados
fora do mercado de consumo: (a) crdito educativo oferecido pelo
Governo Federal aos estudantes;44 (b) contrato de financiamento imobilirio enquadrado no Sistema Financeiro de Habitao;45 (c) relao
entre advogado e cliente.46 Entende-se que na hiptese a existe relao de consumo entre o banco que intermedeia a concesso do crdito educativo e o estudante. Na alnea c existe relao de consumo
entre o advogado e o cliente, pois a advocacia em nada difere dos
demais servios oferecidos pelos fornecedores, afora as especificidades do prprio servio advocatcio, e no por existir lei especial <<Lei
n. 8.906/94>> que o CDC no incide em tais relaes, pois se esta
premissa fosse correta, os contratos de plano de sade no sofreriam
a incidncia do CDC, por tambm existir lei especial que regula o setor
<< Lei n. 9.656/98>>.
Qualquer problema que ocorra no desenvolvimento do processo
econmico afetar o consumo, o que no se supera somente com a
concorrncia, como sustentou a Escola de Freiburg com a teoria ordoliberal e pregam os estudiosos da anlise econmica do direito. Diante
disso, o consumidor est em posio de submisso estrutural (vulnerabilidade) em relao ao mercado e ao fornecedor, o que difere de
outros tipos de relao jurdica. Torna-se evidente e necessria, por
conseguinte, a ingerncia estatal no domnio econmico, tendo por
norte a efetivao da democracia, a proteo e o fomento dos direitos
fundamentais de cada pessoa humana, pois, historicamente, o intervencionismo se fez a favor do mercado.47
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 168-193.
STJ. RESP 560.405.
45
STJ. RESP 727.704 e RESP 489.701.
46
Pela inaplicabilidade do CDC, STJ. RESP 532.377; pela aplicabilidade, STJ RESP 364.168.
47
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 176-191.
43
44

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

89

2. As Teorias Existentes Acerca do Conceito


Jurdico de Consumidor Stricto Sensu
Ultrapassada a anlise dos elementos retrocitados cabe demonstrar as ideias e as teorias jurdicas existentes acerca do termo consumidor, que detm vrias acepes. O sentido etimolgico de consumidor advindo de consumir, do latim consumere, significa acabar.48
Para a economia a palavra significa aquele que est no final da cadeia
econmica e pratica o consumo, noo adotada em parte pela lei no
momento em que aduz o termo destinatrio final no art. 2, caput49;
moldura ampliada para aambarcar quem indiretamente participa da
relao de consumo: a coletividade (intervenientes), as vtimas de acidentes de consumo e os que so expostos s prticas do fornecedor no
mercado de consumo.50
A perspectiva filosfica abarca o consumidor como ser humano
descomprometido, informado, alienado e preocupado com o superficial, tendo em vista as mudanas sociais, diversas vezes imposta por
quem tem poder e o exerce. O sentido filosfico procura apreender a
sociedade contempornea e alertar para os reflexos jurdicos das caractersticas sociais.51 A psicologia estuda o comportamento do consumidor por meio dos seus desejos e necessidades. Um de seus instrumentos a marketing concept, tcnica norte-americana dos anos
50 do sculo XX que procura o bem-estar do consumidor. O vis sociolgico caracteriza o consumidor como todo indivduo que usufrui bens
e/ou servios e pertence a uma classe social ou categoria profissional.52 Por meio dele se observa de maneira real as peculiaridades dos
grupos sociais, evitando o igualitarismo conceitual.53

DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 112.
GRINOVER, Ada Pelegrini et all. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2007. p. 28-29.
50
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 124.
51
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 120-123.
52
GRINOVER, Ada Pelegrini et all. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2007. p. 28-29.
53
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 117-118.
48
49

90

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

No campo jurdico, o debate acerca de quem seja o consumidor


intenso, dado que possui enorme importncia acadmica e prtica,
em razo de delimitar o campo de incidncia do direito do consumidor. A noo que se busca bifurca-se e da exsurge o consumidor54 (a)
em sentido estrito consumidor padro (CDC, art. 2, caput) e (b) em
sentido lato (CDC, arts. 2, pargrafo nico, 17 e 29). Como trao comum, em ambos os casos, a vulnerabilidade do consumidor estar presente, justificando a incidncia desse direito especial.55
A rigor, existe somente um consumidor56 consumidor padro, standard ou stricto sensu. As demais espcies no so consumidores stricto sensu, mas agentes equiparados aos consumidores para fins de tutela protetiva.57
Vrias so as modalidades de consumidores equiparados. A primeira consiste na coletividade, mesmo que indeterminvel (crianas, idosos, a massa falida, o condomnio, todos os consumidores de um determinado bem e/ou servio etc que consomem bens e /ou servios adquiridos pelo consumidor standard).58 Uma segunda espcie o consumidor bystander, vtima do acidente de consumo ex. queda do teto
do Shopping Center em Osasco.59 A terceira hiptese a do consumidor por equiparao no mbito das prticas empresariais e contratuais, aquele que est exposto abstratamente publicidade, oferta, s
clusulas gerais e s prticas contratuais abusivas60 em que a vulne-

DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 210.
MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. So Paulo: RT, 2008. p. 81.
Sobre o conceito de consumidor em diversos pases GRINOVER, Ada Pelegrini et all. Cdigo brasileiro de defesa
do consumidor. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007. p. 29-32; MORALES, Mirta. Un estudio
comparativo de la proteccin legislativa del consumidor en el mbito interno de los pases del mercosur. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006; LORENZETTI, Ricardo Luis. Consumidores. Santa F: RubinzalCulzoni, 2003. p. 78-83.
57
NEVES, Jos Roberto de Castro. O direito do consumidor de onde viemos e para onde vamos. Revista
Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 26, p. 193212, abr./jun. 2006. p. 203. Neves afirma que: Dessa
forma, os arts. 2, 29 e 17 oferecem trs definies (ou situaes equivalentes) de consumidor, fundamentalmente
distintas: uma se relaciona relao contratual, outra, pr-contratual e a terceira responsabilidade civil,
respectivamente.
58
STJ. RESP 437.649.
59
TJRJ. AI 5587/02; STJ. RESP 540.235; RESP 181.580; RESP 279.273; RESP 207.926.
60
CARPENA, Helosa. Afinal, quem consumidor? Campo de aplicao do CDC luz do princpio da vulnerabilidade, Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, Padma, v. 19, p. 29-48, jul./set. 2004. p. 30. O segundo
co-autor modifica entendimento exarado no artigo FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. A pessoa jurdica consumidora. Disponvel em www.flaviotartuce.adv.br. Acesso em: 3 de outubro de 2008 em que conclua pela
existncia de quatro tipos de consumidores. Newton de Lucca, porm, afirma que quatro so os conceitos de
consumidores. DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 123.
54
55
56

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

91

rabilidade sempre verificada in concreto,61 cuja tutela coletiva ou


individual, desde que haja vulnerabilidade presente na relao.
Exemplos jurisprudenciais e doutrinrios, nem sempre corretos
dessa ltima situao so descritos na relao entre pequenos empresrios e bancos,62 entre pequenos e grandes empresrios63 ou quando
um dos contratantes no for especialista ou no possua conhecimento
sobre o bem e/ou servio adquirido,64 no caso dos anticoncepcionais
de farinha.65 Ela tambm pode ser pensada nas hipteses em que existam clusulas abusivas em minutas unilateralmente redigidas.
Nessas mais de duas dcadas de vigncia do CDC, a jurisprudncia
e a doutrina procuraram valorizar esses personagens, salvo no que
toca pessoa jurdica consumidora.66 De acordo com o art. 2, caput
do CDC, qualquer pessoa humana, pessoa jurdica, os entes despersonalizados e o nascituro podem ser enquadrados como consumidores,
desde que no caso concreto sejam destinatrios finais de bens e/ou
servios adquiridos ou utilizados.
O destinatrio final67 aquele consumidor que adquire ou utiliza o
bem e/ou servio sem profissionalismo,68 sem repassar o custo para o
preo de sua atividade profissional (ou no) e sem us-lo para integrar
o processo de produo de sua atividade- consumo intermdio.69 Frise-se que o consumidor pode ser profissional, inclusive da rea, todavia deve adquirir o bem e/ou servio, us-lo de modo definitivo (destinatrio ftico) e exaurir a sua vida econmica, sempre considerada
alguma vulnerabilidade do consumidor em relao ao fornecedor.70

61
BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcellos e; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de
direito do consumidor. So Paulo: RT, 2007. p. 77.
62
STJ. RESP 231.208.
63
TJRS. AC 70009285248.
64
STJ. RESP 476.428.
65
MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. So Paulo: RT, 2008. p. 85-86.
66
BESSA, Leonardo Roscoe. Aplicao do cdigo de defesa do consumidor. Braslia: Braslia Jurdica, 2007. p. 6081. As questes de abusividade contratual (CDC, art. 51) atraem o conceito de consumidor do art. 29 do CDC, mas
trabalhado e julgado como se consumidor padro fosse.
67
O destinatrio final pode ter tido inspirao na Espanha, no momento em que esse pas editou a Lei Geral
Espanhola de Defesa dos Consumidores e dos Usurios em 1984.
68
AMARAL JNIOR, Alberto do. Proteo do consumidor no contrato de compra e venda. So Paulo: RT, 1993. p.
104.
69
ALVIM, Arruda et all. Cdigo de defesa do consumidor comentado. 2. ed. So Paulo: RT, 1995. p. 24-25.
70
MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. So Paulo: RT, 2008. p. 81-82.

92

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Diante disso, sete teorias foram formuladas pela doutrina e uma


pela jurisprudncia, para o enquadramento do consumidor stricto sensu: (a) mercados; (b) segmento econmico; (c) insumo jurdico; (d)
fundo de comrcio; (e) maximalista ou objetiva; (f) finalista ou subjetiva; (g) finalista aprofundada; (h) causa final.
A teoria dos mercados enfoca o ambiente em que o agente realiza
suas aquisies de bens e/ou servios. Caso adquira no mercado de
consumo, ser o destinatrio final e, portanto, o consumidor; se negociar diretamente com o fornecedor, fora da ambincia mercadolgica
de consumo, esta relao ser civil, independentemente do uso que se
far dos bens e/ou servios.71 O modelo terico frgil e no se sustenta. A aquisio e/ou utilizao pelo agente no mercado de consumo
sem os demais elementos no caracteriza, por si s, uma relao de
consumo. No possvel saber se o adquirente utilizar o bem e/ou
servio de maneira especulativa (ou no).72 Alm disso, nos bens de
produo, embora haja destinatrio final, no existe, necessariamente, a vulnerabilidade, afastando a incidncia do CDC.73
A teoria do segmento econmico capitaneada por Geraldo Vidigal
e indica que o consumo um dos momentos da atividade econmica,
o que excluir o CDC das relaes entre sociedades empresrias, empresrios e naquelas em que o ciclo econmico se encontra nas fases
de produo, de distribuio etc.74 As relaes entre empresrios nunca so de consumo por terem insumos como objeto. As operaes financeiras e de crdito tambm no esto abrangidas pelo CDC. O crdito no se consome. Uma vez concedido, segundo aquele, deve ser
objeto de restituio ou de transferncia, fluindo sempre enquanto
perduram as poupanas formadas em moeda, transformando-se em

71
NUNES, Rizzatto. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 100-102.
O autor traz uma exceo: quando o bem tpico de produo (p.ex. um avio para transporte de carga e de
passageiros), mas foi adquirido para uso pessoal de um consumidor (compra desse avio por um milionrio),
caracteriza-se a regra geral do destinatrio final.
72
COELHO, Fbio Ulha. Curso de direito comercial. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 3. p. 171.
73
CARPENA, Helosa. Afinal, quem consumidor? Campo de aplicao do CDC luz do princpio da vulnerabilidade, Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, Padma, v. 19, p. 29-48, jul./set. 2004. p. 43.
74
VIDIGAL, Geraldo. A lei de defesa do consumidor: sua abrangncia. In: Lei de Defesa do Consumidor. Cadernos
IBCB, v. 22, So Paulo, Instituto Brasileiro de Cincia Bancria, 1991. p. 10-12.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

93

capital fsico quando investidos em recursos; tampouco se consome


moeda, que , como o crdito, meio bem intermedirio nas trocas.75
Os insumos so incorporados econmicamente ou materialmente
na atividade empresarial que fornecer o objeto jurdico no mercado
de consumo. Essa teoria, entretanto, alm de afastar as sociedades
empresrias e os empresrios da relao de consumo, adota o conceito econmico de insumo, e no o jurdico. Insumos jurdicos so as
aquisies de bens ou servios estritamente indispensveis ao desenvolvimento da atividade econmica explorada pelo empresrio e consumo, as demais.76 Afastar o empresrio e as sociedades empresrias
da relao de consumo no se coaduna com o direito do consumidor
existente no Brasil.
A teoria do insumo jurdico proposta por Fbio Ulha Coelho. O
autor entende que se o desenvolvimento da atividade econmica no
necessitar de determinado bem e/ou servio, e o sujeito desta atividade adquirir algum desses objetos, ser a relao de consumo. Caso
seja indispensvel atividade econmica a aquisio de algum bem e/
ou servio, este se caracterizar como insumo e afastar o CDC, conforme exemplo trazido pelo citado autor: o fornecimento de energia
eltrica ao empresrio configura insumo, posto que a explorao da
atividade empresarial no pode dele prescindir; j a compra de obrasde-arte para decorao da sala de administrao superior, de presentes de fim de ano aos fornecedores e clientes ou de veculo para o uso
de diretor so atos de consumo, uma vez que no se revelam indispensveis ao desenvolvimento da empresa.77
A questo da indispensabilidade interessante, embora afaste a
relao de consumo existente entre quem fornece servios e bens essenciais no relacionados com a atividade-fim do agente, mas indis-

VIDIGAL, Geraldo. A lei de defesa do consumidor: sua abrangncia. In: Lei de Defesa do Consumidor. Cadernos
IBCB, v. 22, So Paulo, Instituto Brasileiro de Cincia Bancria, 1991. p. 26.
76
COELHO, Fbio Ulha. Curso de direito comercial. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 3. p. 171-172.
77
COELHO, Fbio Ulha. Curso de direito comercial. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 3. p. 172-173.
75

94

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

pensvel ao desenvolvimento de qualquer atividade, como, por exemplo, utilizando o exemplo do autor, o fornecimento de energia eltrica
ou de gua.
Marcos Maselli Gouva adota a tese do fundo de comrcio ou estabelecimento empresarial78 em que se cria uma figura parecida com o
fundo de comrcio. Os bens a ele pertencentes no se enquadram como
de consumo, j que seriam de consumo se o bem e/ou servio fosse
destinado para suprir alguma satisfao do consumidor.79 Essa teoria
difcil de ser pesquisada na prtica, com a mensurao da capacidade de atrao do consumidor, assim como por defini-lo pelo objeto, e
no pela pessoa.80
A rigor, as duas teorias mais disseminadas acerca do tema so a
maximalista ou objetiva e a finalista ou subjetiva.81 A teoria maximalista no se preocupa com a qualificao do agente e com o fim da utilizao, bastando que o bem e/ou servio sejam consumidos diretamente,
sem carter especulativo e sem reinsero ou reincorporao no mercado ou em outro bem e/ou servio.82 Eles no precisam desaparecer
fisicamente. Seu valor de troca que deve ser destrudo, no podendo
ser reincorporado, ainda que modificada a sua substncia, mantendose somente o valor de uso, dado que a prioridade a posio terminal
na cadeia de circulao de riquezas por ele ocupada, como exposto
pela doutrina.83 Consumidor quem adquire bens de capital e bens de
consumo.

78
Conjunto patrimonial de direitos e de bens corpreos (mquinas, utenslios, instalaes, mercadorias) e
incorpreos (propriedade intelectual, marcas, patentes) pertencentes ao titular da atividade empresria para o
seu exerccio. TOMAZETTE, Marlon. Coleo resumo: direito comercial. Braslia: Instituto Processus Editora,
2003. p. 11.
79
GOUVA, Marcos Maselli. O conceito de consumidor e a questo da empresa como destinatrio final. So
Paulo, Revista do Consumidor, n. 23-24, p. 187-192, jul./dez. 1997. p. 187-192.
80
CARPENA, Helosa. Afinal, quem consumidor? Campo de aplicao do CDC luz do princpio da vulnerabilidade, Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, Padma, v. 19, p. 29-48, jul./set. 2004. p. 32 .
81
O segundo co-autor altera o entendimento exarado no artigo FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. A pessoa
jurdica consumidora. Disponvel em www.flaviotartuce.adv.br. Acesso em: 3 de outubro de 2008 em que
diferenciava as teorias subjetivas e objetivas das demais teorias.
82
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 129.
83
COELHO, Fbio Ulha. Curso de direito comercial. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 3. p. 169.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

95

Alm disso, a teoria maximalista entende que o CDC uma norma


que regulamenta a sociedade de consumo brasileira, sendo consumidor todos os que adquirem ou utilizam bens e servios no mercado de
consumo.84 O que importa a destinao ftica dada ao objeto da relao consumerista pelos mencionados agentes, salvo o intermedirio,
aquele que compra para revender.85 A teoria sustenta que a interpretao do art. 2 deve ser ampla, pois o CDC no a restringiu e equiparou o uso final com o uso privado do objeto da relao de consumo,86
conjugando-se com a teoria objetiva.87
A corrente ganhou destaque, especialmente, em razo da obsolescncia do Cdigo Civil de 1916 no que tange aos contratos nos primeiros treze anos de vigncia do CDC, assim como pelo fato de no existir
legislao eficaz para a proteo do contratante dbil fora do regime
consumerista.88
Os maximalistas entendem que existe relao de consumo quando:
(a) a fbrica de toalhas compra algodo para transformar; (b) a fbrica
de celulose compra carros para transporte de visitantes; (c) o advogado compra uma mquina de escrever para o seu escritrio; (d) o Estado adquire canetas para uso nas reparties; (e) a dona-de-casa adquire produtos alimentcios para famlia;89 (f) o agricultor adquire adubo para o plantio;90 (g) sociedade empresria contrata o transporte de
pedras preciosas;91 (h) o agricultor compra mquina agrcola para a
sua atividade profissional;92 (i) sociedade empresria faz contrato de
carto de crdito;93 (j) pessoas humanas, jurdicas e entes despersonalizados fazem contratos com instituies bancrias, securitrias e
financeiras.94
84
MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcellos e; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao
cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: RT, 2003. p. 72.
85
ALMEIDA, Joo Batista de. A proteo jurdica do consumidor. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 37-38.
86
MARINS, James. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto. So Paulo: RT, 1993. p. 66-68.
87
RGO, Wrson. O cdigo de proteo e defesa do consumidor: a nova concepo contratual e os negcios
jurdicos imobilirios. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 15.
88
MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. So Paulo: RT, 2008. p. 88.
89
MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcellos e; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao
cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: RT, 2003. p. 72.
90
STJ. RESP 208.793.
91
STJ. RESP 171.506.
92
STJ. RESP 142.042.
93
STJ. CC 41.056.
94
Pela corrente maximalista: STJ. RESP 286.441; RESP 488.274; RESP 468.148 e RESP 263.229.

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

A crtica que se faz ao modelo a que ele teria ampliado a moldura


delineadora do que seja o consumidor sem se preocupar: (a) se na
relao existe um vulnervel (ou no),95 (b) qual a destinao dada
ao servio e/ou bem adquirido ou utilizado, (c) qual a funo socioambiental conferida a estes, (d) se a aquisio ocorreu no mercado de
consumo, (e) qual a causa da relao, ou seja, com os demais elementos da relao consumerista. Frise-se que a ideia de consumidor para
os maximalistas pode ser jurdico ou material, abarcando de forma
neutra e tcnica todos os tipos de mercado.96
O contraponto teoria maximalista adveio com a teoria finalista ou
subjetiva97, em que o consumidor o agente que adquire e/ou utiliza o
bem e/ou servio retirando-o da cadeia produtiva, no repassando os
custos de sua aquisio ou utilizao para terceiros. O uso privado e
no se insere no preo final da atividade-fim do agente.98 O consumidor o no-profissional, o no-especialista, um destinatrio final ftico
e econmico.99
Esse modelo centra o fenmeno do consumo na pessoa e no seu
papel no mbito do ciclo econmico (produo, distribuio, trocas,
consumo, a fim de que se percebam os desequilbrios existentes na
mencionada relao)100, admitindo, sempre como exceo, que uma
pequena sociedade empresria ou um profissional possam ser consumidores, desde que haja algum tipo de vulnerabilidade.101 a teoria
seguida pela maioria da doutrina ptria,102 e aqui, a vulnerabilidade

MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. 5 ed. So Paulo: RT, 2005. p. 311.
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 132134. O autor baseiase nas crticas formuladas pelo consumerista belga Thierry Bourgoignie, adepto da teoria subjetiva.
97
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 136. Seguindo a linha
subjetiva, o autor define consumidor como: qualquer pessoa fsica ou jurdica que adquire, entra ou colocada
na posse de, ou usa mercadorias mveis ou imveis ou servios de qualquer natureza, seja material ou intelectual,
introduzidos no sistema econmico por um profissional, sem que ele mesmo persiga, no mbito de uma profisso
ou ofcio, a manufatura, o processamento, a distribuio, ou o fornecimento dos bens e servios.
98
MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcellos e; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao
cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: RT, 2003. p. 71-74.
99
MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. So Paulo: RT, 2008. p. 87.
100
BOURGOIGNIE, Thierry. lements pour une thorie du droit de la consommation. Story Scientia, Louvain laNeuve, 1988. p. 48 apud DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p.
135137.
101
BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcellos e; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de
direito do consumidor. So Paulo: RT, 2007. p. 69.
102
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 129-137.
95
96

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

97

postergada para um segundo momento, sendo mais importante aferir


a utilizao dada ao bem e/ou servio pelo agentes.103
O equvoco da teoria finalista104 se observa quando ela trata como
secundria eventual vulnerabilidade havida no mbito relacional, afastando a incidncia do CDC em relao ao agente profissional, pessoa
jurdica, ao empresrio, sociedade empresria, ao ente despersonalizado, contrariando a dico do art. 2, caput daquele, caso levada
risca a teoria finalista.
A jurisprudncia ptria105 iniciou o desenvolvimento de uma teoria
denominada por Cludia Lima Marques106 de finalismo aprofundado.
Ela visa a apontar critrios mais precisos para a caracterizao do consumidor final imediato e da vulnerabilidade, a fim de que haja extenso conceitual para as demais hipteses previstas na lei especial,107
dentre eles, podendo ser apontados: (a) a extenso do sentido de consumidor prevista no CDC medida excepcional;108 (b) imprescindvel que se caracterize a vulnerabilidade da parte no caso concreto,
para que haja a equiparao de sentido e legal, mormente nos casos
de pessoa jurdica empresria de porte financeiro.109
Aqui, somente a demonstrao da vulnerabilidade in concreto permitir enquadrar a pessoa jurdica como consumidora stricto sensu,
embora os estudos sejam intensificados para os casos de anlise da
vulnerabilidade para fins de equiparao.110 O finalismo aprofundado

CARPENA, Helosa. Afinal, quem consumidor? Campo de aplicao do CDC luz do princpio da vulnerabilidade, Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, Padma, v. 19, p. 29-48, jul./set. 2004. p. 40. Assim, o
advogado que compra computadores para o seu escritrio, ou a montadora de automveis que adquire fraldas
para a creche de seus empregados, para usar exemplos clssicos referidos ao tema, no se beneficiariam da
proteo da lei especial, visto que sua causa no seria o consumo, mas a produo. No h como determinar
a priori o contedo do princpio que estabelece os limites de incidncia do Cdigo do Consumidor. Tais contornos
so fixados caso a caso, de forma semelhante ao pensamento tpico, como j se observou em doutrina. Asseverese, ainda, que a teoria finalista est presente em diversos julgados STF. Sentena Estrangeira Contestada 5847;
STJ. AgRg no REsp 916.939; CC 46747; RESP 913.711; RESP 1.014.960; RESP 541.867; RESP 264.126; RESP
279.687; RESP 701.370.
104
O segundo co-autor altera o entendimento exarado no artigo FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. A pessoa
jurdica consumidora. Disponvel em www.flaviotartuce.adv.br. Acesso em: 3 de outubro de 2008 em que
conclua que a melhor teoria era a finalista.
105
STJ. RESP 684.613; RESP 476.428; RESP 661.145; RESP 519.946; CC 46.747; CC 39.666; RESP 561.853.
106
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. 5 ed. So Paulo: RT, 2005. p. 301-428.
107
BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcellos e; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de
direito do consumidor. So Paulo: RT, 2007. p. 71.
108
STJ. RESP 142.042.
109
MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. So Paulo: RT, 2008. p. 89.
110
MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. So Paulo: RT, 2008. p. 91-92.
103

98

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

atua ao atrair ou ao afastar a lei especial, como ocorreu nos casos de


expressivo porte econmico da pessoa jurdica; por exemplo, aquisio de aparelhos mdicos de valor vultoso, servios essenciais, de
ausncia de vulnerabilidade ftica como decidido pelos tribunais em
diversos casos.111
A vulnerabilidade abstrata e a concreta tornam-se os principais critrios para afastar ou para fazer incidir o CDC no caso em anlise.112
Reitere-se que a incidncia do CDC s relaes interempresariais no
obsta a incidncia da legislao especfica e do Cdigo Civil na mencionada relao jurdica, desde que os diplomas no contrariem o CDC.
A teoria da causa final desconsidera a diferena entre bem de consumo e de insumo, assim como aponta para a destinao final do agente
e a sua no-recolocao do bem e/ou servio no mercado de consumo
ou a transformao daqueles em outro tipo de bem ou servio.113 A
teoria da causa final acaba por se confundir com a maximalista, o que
elastece em demasia a relao consumerista.

3. A Teoria Conglobante e a Pessoa


Jurdica Consumidora
O primeiro aspecto a ser considerado para definir quem consumidor a vulnerabilidade, embora no seja elemento da relao jurdica
de consumo, mas qualitativo do conceito de consumidor. A vulnerabilidade114 significa a fragilidade de todos os seres humanos (tutela geral da dignidade da pessoa humana), a tornar necessria a tutela especfica concreta para a proteo no mbito de uma situao desigual, por fora de determinadas contingncias.115 Nesse contexto,
possvel que a pessoa jurdica seja vulnervel.
STJ. RESP 561.853; RESP 519.946; RESP 457.398; RESP 541.867; RESP 661.145 e RESP 660.026.
MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. So Paulo: RT, 2008. p. 90.
113
MORATO, Antonio Carlos. Pessoa jurdica consumidora. So Paulo: RT, 2008. p. 160.
114
CALIXTO, Marcelo Junqueira. O princpio da vulnerabilidade do consumidor. In: MORAES, Maria Celina Bodin
(coord.). Princpios do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 315-356.
115
BARBOZA, Helosa Helena. Reflexes sobre a autonomia negocial. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz
dson (coord.). O direito & o tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas - estudos em homenagem ao
prof. Ricardo Pereira Lira. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 420.
111
112

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

99

A vulnerabilidade especfica reflete a situao de inferioridade especial de grupos sociais (idosos, crianas, desempregados, consumidores com sade debilitada). Pode ser tcnica, ftica, jurdica, informacional, ambiental, especial116 e qualquer outra que surja na sociedade contempornea frente ao fornecedor de bens e/ou servios,117
sendo considerada de presuno absoluta em uma relao de consumo pela maioria da doutrina.118
Isso explica a proteo conferida pelo CDC ao consumidor, o porqu de se contrabalanar a relao jurdica desigual existente entre
as partes,119 inclusive com a inverso do nus probatrio quando necessrio (CDC, art. 6, VIII).120 A presena em um caso concreto de
uma das vulnerabilidades, juntamente com os demais requisitos, definir que a relao travada entre as partes de consumo. O consumidor ser vulnervel a partir da concretizao de elementos subjetivos,
objetivos e teleolgicos que formam o conceito de consumidor stricto
sensu.
A vulnerabilidade tcnica aquela em que o consumidor no detm o conhecimento tcnico capaz de mensurar a qualidade, os meios
empregados e o risco dos objetos da relao consumerista, sendo presumida, para grande parte da doutrina, em relao ao consumidor no
profissional e ao profissional, desde que sua atividade no seja compatvel com o bem ou com o servio adquirido.121 Um exemplo se extrai de um mdico comprando um computador. Normalmente, no
deter o conhecimento tcnico necessrio para saber se o que compra
realmente satisfaz suas necessidades, a depender das informaes e
da confiana depositada no fornecedor.
MORAES, Paulo Valrio Dal Pai. Cdigo de defesa do consumidor: o princpio da vulnerabilidade no contrato,
na publicidade e nas demais prticas comerciais. Porto Alegre: Sntese, 1999. p. 161174. o autor entende que
existam as seguintes vulnerabilidades: poltica derivada da ausncia de fora dos consumidores em relao ao
trabalho que os fornecedores fazem no Parlamento para que este aprove leis favorveis aos seus interesses;
biolgica ou psquica caracterizada pelo despreparo do consumidor para as estratgias de marketing indutor ao
consumo realizadas pelo fornecedor.
117
STJ. RESP 476.428.
118
MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. So Paulo: RT, 2008. p. 61.
119
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. 5 ed. So Paulo: RT, 2005. p. 269-270,
314-326.
120
Sobre o nus da prova e as suas peculiaridades: CABRAL, cio de Pina. A inverso do nus da prova no processo
civil do consumidor. So Paulo: Mtodo, 2008.
121
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. 5 ed. So Paulo: RT, 2005. p. 270.
116

100

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

A vulnerabilidade jurdica ou cientfica existe quando o consumidor no possui conhecimento jurdico, contbil ou econmico do objeto da relao consumerista em que se insere, sendo presumida, para a
maioria da doutrina, de forma absoluta em relao ao consumidor no
profissional e presumida de maneira relativa aos demais consumidores, uma vez que estes ltimos detm conhecimentos mnimos acerca
do bem e/ou do servio oferecidos no mercado de consumo ou podem
alcan-lo.122
A vulnerabilidade ftica ou econmica perfaz-se no momento em
que o consumidor se depara com uma superioridade econmica ou
mesmo com o monoplio de determinada atividade por parte do fornecedor, sendo presumvel, para a maior parcela da doutrina, em relao ao consumidor no profissional, mas devendo ser demonstrada
em relao pessoa jurdica ou ao profissional.123
A vulnerabilidade informacional124 refere-se indiscutvel ausncia
de informaes precisas, adequadas e claras dos consumidores, no
momento em que adquirem bens e servios no mercado de consumo,
em razo do avano tecnolgico e da enxurrada de comunicao e de
publicidade indutiva ao consumo existente na contemporaneidade.125
A vulnerabilidade ambiental advm do desconhecimento pelo consumidor dos danos ambientais causados por diversos bens e servios
colocados no mercado consumerista pelo fornecedor, sob a chancela
de que aqueles objetos so benficos sade, segurana, vida e ao
meio ambiente126 e a vulnerabilidade especial para alguns, hipossuficincia ocorre nos casos de consumidores idosos,127 crianas e ado-

122
MORATO, Antonio Carlos. Pessoa jurdica consumidora. So Paulo: RT, 2008. p. 32-33, 111-143. O autor prope
o conceito de vulnerabilidade cognitiva, tendo em vista que abarca a vulnerabilidade tcnica e a jurdica, j que
esta uma espcie da vulnerabilidade tcnica. A vulnerabilidade cognitiva enseja uma adequada inverso do
nus probatrio pela verossimilhana das alegaes.
123
TJRJ. AC. 2003.001.11632.
124
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. 5 ed. So Paulo: RT, 2005. p. 330.
125
MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. So Paulo: RT, 2008. p. 64.
126
MORAES, Paulo Valrio Dal Pai. Cdigo de defesa do consumidor: o princpio da vulnerabilidade no contrato,
na publicidade e nas demais prticas comerciais. Porto Alegre: Sntese, 1999. p. 161-174.
127
CF/88, art. 230; Lei 10741/03; CDC, arts. 30, 35, 39, IV, 46, 51.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

101

lescentes,128 analfabetos, nos que possuem uma sade debilitada, a


teor do princpio da dignidade da pessoa humana.129
Ressalta-se que possvel cogitar que a presena de apenas uma
das aludidas vulnerabilidades no caso concreto bastaria para que se
conclua que o agente consumidor, a torn-las peas-chave na relao consumerista.130
E, embora o direito brasileiro admita que a pessoa jurdica possa
ser consumidora131, a controvrsia sobre tal possibilidade se amplia na
doutrina e na jurisprudncia,132 pois, aps o ano 2005, fortificou-se a
teoria finalista aprofundada para enquadrar a pessoa jurdica como
consumidora de forma excepcional, desde que: (a) adquira ou utilize
bens e/ou servios de consumo e fora da sua atividade profissional;
(b) haja vulnerabilidade concreta e em sentido amplo; (c) exista destinao ftica e econmica; (d) no haja intermediao. 133
No STJ e em alguns tribunais, o quadro doutrinrio e o jurisprudencial da possibilidade (ou no) de a pessoa jurdica ser consumidora o
seguinte: (a) maximalistas (prevalncia de 1990 at 2003)134; (b) finalistas (prevalncia em 2004 e paulatinamente substituda pelo finalismo aprofundado a partir de 2005), negando, na maioria das vezes,
tutela consumerista pessoa jurdica135 e (c) finalistas aprofundados

CF/88, art. 227; Estatuto da Criana e do Adolescente; CDC, art. 37, IV, 2.
STJ. RESP 86.095.
130
CARPENA, Helosa. Afinal, quem consumidor? Campo de aplicao do CDC luz do princpio da vulnerabilidade, Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, Padma, v. 19, p. 29-48, jul./set. 2004. p. 38-39.
131
BARCELLOS, Daniela Silva Fontoura de. O consumidor em sentido prprio no Brasil e na Argentina, Revista
de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 63, p. 92-130, jul./set. 2007; MORATO, Antonio Carlos. Pessoa jurdica
consumidora. So Paulo: RT, 2008. p. 196-216.
132
DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 125-129; BESSA,
Leonardo Roscoe. Aplicao do cdigo de defesa do consumidor. Braslia: Braslia Jurdica, 2007. p. 56.
133
Sobre o tema: BESSA, Leonardo Roscoe. Aplicao do cdigo de defesa do consumidor. Braslia: Braslia
Jurdica, 2007. p. 56-61; CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. So Paulo: Atlas, 2008.
p. 56-58. Parcela da doutrina entende que a pessoa jurdica pode ser consumidora, desde que no possua poder
econmico, como as microempresas ou as fundaes. Veja sobre o assunto LOPES, Jos Reinaldo Lima. Responsabilidade civil do fabricante e a defesa do consumidor. So Paulo: RT, 1992.
134
STJ. RESP 329.587; RESP 286.441; RESP 263.229; RESP 468.148; RESP 171.506 e CC 41.056.
135
STF. Sentena Estrangeira Contestada 5847; CC 46747; RESP 264.126; RESP 279.687 e RESP 701.370.
128
129

102

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

(prevalncia embora oscilante, ao menos no que diz respeito argumentao nos votos136 de 2005 aos dias atuais) em que no admitem
a condio de consumidora s pessoas jurdicas, por ausncia de vul-

Como se observa, mais recentemente, em STJ. RMS 27512/BA. 3 T. Rel. Min. Nancy Andrighi. DJe 23/09/2009.
[...] A jurisprudncia consolidada pela 2 Seo deste STJ entende que, a rigor, a efetiva incidncia do CDC a uma
relao de consumo est pautada na existncia de destinao final ftica e econmica do produto ou servio, isto
, exige-se total desvinculao entre o destino do produto ou servio consumido e qualquer atividade produtiva
desempenhada pelo utente ou adquirente. Entretanto, o prprio STJ tem admitido o temperamento desta regra,
com fulcro no art. 4, I, do CDC, fazendo a lei consumerista incidir sobre situaes em que, apesar do produto ou
servio ser adquirido no curso do desenvolvimento de uma atividade empresarial, haja vulnerabilidade de uma
parte frente outra. Uma interpretao sistemtica e teleolgica do CDC aponta para a existncia de uma
vulnerabilidade presumida do consumidor, inclusive pessoas jurdicas, visto que a imposio de limites
presuno de vulnerabilidade implicaria restrio excessiva, incompatvel com o prprio esprito de facilitao
da defesa do consumidor e do reconhecimento de sua hipossuficincia, circunstncia que no se coaduna com o
princpio constitucional de defesa do consumidor, previsto nos arts. 5, XXXII, e 170, V, da CF. Em suma,
prevalece a regra geral de que a caracterizao da condio de consumidor exige destinao final ftica e
econmica do bem ou servio, mas a presuno de vulnerabilidade do consumidor d margem incidncia
excepcional do CDC s atividades empresariais, que s sero privadas da proteo da lei consumerista quando
comprovada, pelo fornecedor, a no vulnerabilidade do consumidor pessoa jurdica. Ao encampar a pessoa
jurdica no conceito de consumidor, a inteno do legislador foi conferir proteo empresa nas hipteses em
que, participando de uma relao jurdica na qualidade de consumidora, sua condio ordinria de fornecedora
no lhe proporcione uma posio de igualdade frente parte contrria. Em outras palavras, a pessoa jurdica
deve contar com o mesmo grau de vulnerabilidade que qualquer pessoa comum se encontraria ao celebrar aquele
negcio, de sorte a manter o desequilbrio da relao de consumo. A paridade de armas entre a empresafornecedora e a empresa-consumidora afasta a presuno de fragilidade desta. Tal considerao se mostra de
extrema relevncia, pois uma mesma pessoa jurdica, enquanto consumidora, pode se mostrar vulnervel em
determinadas relaes de consumo e em outras no. Recurso provido. Em, STJ. CC 92519/SP. 2. S. Rel. Min.
Fernando Gonalves. DJe 04/03/2009. [...] 1 - A jurisprudncia desta Corte sedimenta-se no sentido da adoo da
teoria finalista ou subjetiva para fins de caracterizao da pessoa jurdica como consumidora em eventual
relao de consumo, devendo, portanto, ser destinatria final econmica do bem ou servio adquirido (REsp
541.867/BA). 2 - Para que o consumidor seja considerado destinatrio econmico final, o produto ou servio
adquirido ou utilizado no pode guardar qualquer conexo, direta ou indireta, com a atividade econmica por ele
desenvolvida; o produto ou servio deve ser utilizado para o atendimento de uma necessidade prpria, pessoal do
consumidor. 2 - No caso em tela, no se verifica tal circunstncia, porquanto o servio de crdito tomado pela
pessoa jurdica junto instituio financeira de certo foi utilizado para o fomento da atividade empresarial, no
desenvolvimento da atividade lucrativa, de forma que a sua circulao econmica no se encerra nas mos da
pessoa jurdica, sociedade empresria, motivo pelo qual no resta caracterizada, in casu, relao de consumo
entre as partes. [...]. Em, STJ. REsp 1027165/ES. 3 T. Rel. Min. Sidnei Beneti. DJe 14/06/2011. [...] 4. A
jurisprudncia desta Corte, no tocante matria relativa ao consumidor, tem mitigado os rigores da teoria
finalista para autorizar a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor nas hipteses em que a parte (pessoa
fsica ou jurdica), embora no seja tecnicamente a destinatria final do produto ou servio, se apresenta em
situao de vulnerabilidade. 5. O Acrdo recorrido destaca com propriedade, porm, que a recorrente uma
sociedade de mdio porte e que no se vislumbra, no caso concreto, a vulnerabilidade que inspira e permeia o
Cdigo de Defesa do Consumidor. [...]. Em, STJ. AgRg no REsp 916939/MG. 1 T. Rel Min. Denise Arruda. DJe 03/
12/2008. [...] 2. O que qualifica uma pessoa jurdica como consumidora a aquisio ou utilizao de produtos
ou servios em benefcio prprio; isto , para satisfao de suas necessidades pessoais, sem ter o interesse de
repass-los a terceiros, nem empreg-los na gerao de outros bens ou servios. Desse modo, no sendo a
empresa destinatria final dos bens adquiridos ou servios prestados, no est caracterizada a relao de
consumo. 3. Agravo regimental desprovido. E, ainda, em STJ. REsp 814060/RJ. 4. T. Rel. Min. Luis Felipe
Salomo. DJe 13/04/2010. [...] 1. O art. 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor abarca expressamente a
possibilidade de as pessoas jurdicas figurarem como consumidores, sendo relevante saber se a pessoa, fsica ou
jurdica, destinatria final do produto ou servio. Nesse passo, somente se desnatura a relao consumerista
se o bem ou servio passa a integrar uma cadeia produtiva do adquirente, ou seja, posto a revenda ou transformado por meio de beneficiamento ou montagem. 2. consumidor a microempresa que celebra contrato de seguro
com escopo de proteo do patrimnio prprio contra roubo e furto, ocupando, assim, posio jurdica de
destinatria final do servio oferecido pelo fornecedor. [...]

136

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

103

nerabilidade ftica137, aferida, no mais das vezes, apenas em razo da


vertente econmica.138
A premissa jurisprudencial do finalismo aprofundado baseia-se no
conceito de consumidor por equiparao e na questo da vulnerabilidade concreta, como decidido pelo STJ no RESP 476.428139, em que
se considerou consumidor um hotel frente a uma fornecedora de gs.
Percebe-se, assim, que a jurisprudncia e a doutrina ptria admitem,
excepcionalmente, a pessoa jurdica consumidora, desde que a vulnerabilidade esteja provada140 e os demais elementos da relao de consumo estejam comprovados,141 ou que a pessoa jurdica se enquadre
em um dos casos de consumidor por equiparao.142
Destaca-se que a reduo propiciada pelas teorias finalista e finalista aprofundada do conceito de consumidor pessoa humana e excepcionalmente pessoa jurdica limita a dinmica e a complexidade
da relao de consumo, muito estudada por outras cincias alm do
Direito.143

STJ. CC 32.270; RESP 561.853; RESP 519.946; RESP 457.398; RESP 541.867 e RESP 660.026. Mais recentemente: STJ. AgRg no REsp 1085080/PR. 4. T. Rel. Min. Maria Isabel Galloti. DJe 20/09/2011. [...] 1. Na linha da
jurisprudncia predominante no STJ, aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor, ainda que se trate de pessoa
jurdica a dita consumidora, desde que se sirva dos bens ou servios prestados pelo fornecedor como destinatria
final, e no como intermediria, ou que fique demonstrada sua vulnerabilidade em face do contratado, requisitos
ausentes no caso dos autos. [...] 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Veja, ainda, STJ. AgRg no Ag
1316667/RO. 3 T. Rel. Vasco Della Giustina. DJe 11/03/2011. [...] 1. O consumidor intermedirio, ou seja, aquele
que adquiriu o produto ou o servio para utiliz-lo em sua atividade empresarial, poder ser beneficiado com a
aplicao do CDC quando demonstrada sua vulnerabilidade tcnica, jurdica ou econmica frente outra parte.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
138
STJ. REsp 836.823/PR. 3 T. Rel. Min. Sidnei Beneti. DJ 23.08.2010. [...] A relao de consumo existe apenas
no caso em que uma das partes pode ser considerada destinatria final do produto ou servio. Na hiptese em que
produto ou servio so utilizados na cadeia produtiva, e no h considervel desproporo entre o porte
econmico das partes contratantes, o adquirente no pode ser considerado consumidor e no se aplica o CDC [...]
139
STJ. REsp 476428/SC. 3 T. Rel. Min. Nancy Andrighi. DJ 09/05/2005, p. 390. Direito do Consumidor. Recurso
especial. Conceito de consumidor. Critrio subjetivo ou finalista. Mitigao. Pessoa Jurdica. Excepcionalidade.
Vulnerabilidade. Constatao na hiptese dos autos. [...] A relao jurdica qualificada por ser de consumo no
se caracteriza pela presena de pessoa fsica ou jurdica em seus plos, mas pela presena de uma parte
vulnervel de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro. Mesmo nas relaes entre pessoas jurdicas,
se da anlise da hiptese concreta decorrer inegvel vulnerabilidade entre a pessoa-jurdica consumidora e a
fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilbrio entre as partes. Ao consagrar o critrio finalista para
interpretao do conceito de consumidor, a jurisprudncia deste STJ tambm reconhece a necessidade de, em
situaes especficas, abrandar o rigor do critrio subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relaes entre fornecedores e consumidores-empresrios em que fique evidenciada a relao
de consumo. So equiparveis a consumidor todas as pessoas, determinveis ou no, expostas s prticas
comerciais abusivas. [...]
140
TJRJ. AI 2001.002.09616; AC 2001.001.26444.
141
PINHEIRO, Juliana Santos. O conceito jurdico de consumidor. In: TEPEDINO, Gustavo. (Coord.) Problemas de
direito civil - constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 345.
142
STJ. AgRg no RESP 687.239; RESP 231.208 e RESP 476.428.
143
MORATO, Antonio Carlos. Pessoa jurdica consumidora. So Paulo: RT, 2008. p. 26.
137

104

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Parece que as teorias retrocitadas no conseguem atribuir sentido


adequado ao consumidor stricto sensu. Desse modo, levanta-se a hiptese de uma nona teoria chamada de teoria conglobante. Para ser
considerada consumidora, a pessoa humana, a pessoa jurdica nacional ou estrangeira, pblica ou privada, simples ou empresria, o ente
despersonalizado e o nascituro devem conglobar, a partir do caso concreto: a aquisio ou a utilizao de um bem e/ou servio sem profissionalidade, mesmo que seja na atividade em que atuam, sem repassar
o custo diretamente para o preo de sua atividade profissional (ou
no) e sem utiliz-los para continuar o ciclo produtivo, mas sim de
modo definitivo e colocando fim na cadeia econmica.
No importa se o consumidor tem aporte econmico vultoso144 ou
se profissional, mas sim se existe algum tipo de vulnerabilidade em
relao ao fornecedor no mercado de consumo, mesmo que sejam profissionais da mesma rea. O que no pode ocorrer em nenhuma hiptese o bem e/ou servio integrar o processo de produo da atividade do consumidor, que este no cumpra a funo socioambiental dos
citados instrumentos e que no haja qualquer tipo de vulnerabilidade
entre as partes.
A teoria conglobante aambarca a anlise integral dos elementos
da relao de consumo sujeitos, objeto, causa, vnculo, funo, mercado de consumo bem como os princpios e os valores atinentes
mencionada relao, pouco importando se o consumidor profissional, se possui fim lucrativo, se detm aporte econmico vultoso, mas
se possui algum tipo de vulnerabilidade abstrata e concreta, afervel a
partir do caso analisado; se no utiliza os bens e/ou servios para reincorpor-los ao ciclo produtivo, se esgota a cadeia ftica e econmica,
se cumpre ou tem condies de cumprir a funo socioambiental dos
aludidos instrumentos e se os mencionados instrumentos foram adquiridos no mercado de consumo.145

144
145

STJ. CC 42.591.
TJGO. AI 58564-5/180.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

105

Um exemplo da referida teoria se extrai no momento em que um


escritrio de advocacia compra no mercado de consumo um aparelho
de ar-condicionado de um fornecedor e o utiliza consoante sua funo
socioambiental. Nesse caso, existem duas pessoas jurdicas e a vulnerabilidade tcnica do escritrio de advocacia em relao ao fornecedor. O escritrio de advocacia no utiliza o ar-condicionado para reinseri-lo no ciclo produtivo, no ape o valor do bem de modo direto
quando cobra honorrios profissionais de seus clientes, o que esgota a
cadeia ftica e econmica destinao ftica e econmica.
Pode-se confundir a teoria conglobante com a maximalista, todavia, o resultado pode ser muitas vezes o mesmo STJ RESP 502.797
(aquisio de automvel por concessionria de veculos para transporte de passageiros), mas a fundamentao completamente diversa. Em outras hipteses pode acontecer de a teoria maximalista divergir da teoria conglobante, por considerar s a destinao ftica, enquanto a teoria conglobante afere os demais aspectos para a caracterizao de quem o consumidor.
Dessa maneira, no existe motivo jurdico ou ftico para deixar de
incidir o CDC na aludida relao, tampouco para descaracterizar o
escritrio de advocacia como pessoa jurdica consumidora stricto sensu (CDC, art. 2, caput).
Percebe-se que o conceito de consumidor stricto sensu abrange
aspectos que devem estar interligados, para que se considere consumidor qualquer pessoa humana, jurdica, nascituro ou ente despersonalizado. No obstante a importncia das molduras previstas no CDC
interessa atribuir sentido pessoa jurdica como consumidora sempre que possvel, haja vista a completude material e processual que
esse enquadramento jurdico traz a quem nele se molda.146
Lembra-se de que autorizar a irradiao do CDC s relaes em
que a pessoa jurdica se apresenta como consumidora no faz tbula

146

MORATO, Antonio Carlos. Pessoa jurdica consumidora. So Paulo: RT, 2008. p. 64-65.

106

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

rasa do texto e do contexto constitucional, bem como da preeminncia


da pessoa humana sobre a pessoa jurdica. As especificidades de cada
agente no impedem a pessoa jurdica de ser considerada consumidora quando preencher caso a caso os requisitos trazidos pelo diploma
consumerista.147
A teoria conglobante, por conseguinte, trata adequadamente do
sentido de consumidor, conferindo em cada caso a tutela consumerista (ou no) ao agente concretamente analisado, a fomentar a principiologia e os valores descritos na Constituio Federal e no Cdigo de
Defesa do Consumidor.

4. Referncias Bibliogrficas
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147

STJ. RESP 733.560.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

109

A Dimenso Coletiva do
Dano Moral nas Relaes
de Consumo
Guilherme Magalhes Martins

rea do Direito: Consumidor


Resumo: O reconhecimento da dimenso coletiva da dignidade da
pessoa humana amplia as reas de interesses protegidos pela ordem
jurdica, notadamente em matria de responsabilidade civil. Os danos
morais coletivos na relao de consumo, portanto, no se confundem
com os danos individuais, em razo da comunho universal de que
participam todos os possveis interessados.
Sumrio: . Introduo; 2. A dimenso coletiva da dignidade da
pessoa humana. Fundamentos do dano moral coletivo na sistemtica
do Cdigo de Defesa do Consumidor; 3. A viso do tema na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia; 4. A funo punitiva do dano
moral coletivo. 5. Tipologia do dano moral coletivo: interesses difusos,
direitos coletivos e direitos individuais homogneos. Publicidade enganosa e abusiva. 6. Concluses. 7. Referncias bibliogrficas.

110

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

O Direito como Saturno devorando seus prprios filhos: renovao alguma lhe possvel sem romper com o passado (Rudolf Von
Ihering).1

1. Introduo
A exploso da civilizao das mquinas, que tambm se torna civilizao das massas, coloca em gradual evidncia a insuficincia da
ideia de um indivduo que, seja para o bem ou para o mal, seja o nico
centro de imputao da prpria esfera existencial.2
O reconhecimento de novas esferas de projeo da dignidade da
pessoa humana ampliou as reas de interesses protegidos pela ordem
jurdica3, notadamente as de natureza coletiva. O tema marca a difcil
coexistncia de modelos fundados em bases patrimonialistas com aqueles voltados para a proteo da pessoa humana de maneira mais ampla. 4
O presente estudo ter como ponto de referncia implacvel o princpio da dignidade da pessoa humana, fonte da unidade do ordenamento civil-constitucional, seja nas situaes jurdicas individuais ou
metaindividuais, de modo que
em sede de responsabilidade civil, e, mais especificamente, de dano
moral, o objetivo a ser perseguido oferecer a mxima garantia
pessoa humana, com prioridade, em toda e qualquer situao da
vida social em que algum aspecto de sua personalidade esteja sob
ameaa ou tenha sido lesado. 5

A lucta pelo direito. Traduo Jos Tavares Bastos. Porto: Chadron, 1910. p.10
CASTRONOVO, Carlo. La nuova responsabilit civile. Milano: Giuffr, 2006. p.276.
3
Norberto Bobbio defende uma concepo finalstica ou teleolgica da histria, considerando os vrios eventos
como sinais ou indcios reveladores de um processo no necessariamente intencional no sentido de uma direo
pr-estabelecida, despontando o debate atual sobre os direitos do homem como um sinal premonitrio do
progresso moral da humanidade. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio
de Janeiro: Campus, 1992. p.05-06.
4
CARPENA, Heloisa. Questes atuais sobre o ressarcimento do dano moral coletivo. In: MARTINS, Guilherme
Magalhes(coord.). Temas de responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p.225.
5
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana; uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003. p.182.
1
2

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

111

A dignidade da pessoa humana e o livre desenvolvimento da personalidade se revestem de notvel importncia na tutela ressarcitria da
pessoa em diversas situaes, sendo que qualquer conduta lesiva que
atinja interesses aparentemente patrimoniais pode, consideradas sua
gravidade e a debilidade da vtima, ir de encontro a valores fundamentais. 6
Aspectos existenciais decorrentes de um contrato , considerada a
vulnerabilidade dos consumidores, bem como a sede constitucional
da defesa do consumidor(CR, art. 5., XXXII e art. 170, V), podero dar
ensejo ao dano moral, ultrapassando, em diversas situaes, a barreira do indivduo.
A responsabilidade civil passa por um processo de despersonalizao e desindividualizao , face s novas situaes subjetivas, justificando, dentre outras situaes, a preveno e reparao dos danos
morais coletivos. A responsabilidade, dessarte, se transfere do indivduo ao grupo, pelo vis dos organismos sociais.7
A compreenso do dano moral coletivo vincula-se aos direitos metaindividuais e aos respectivos instrumentos de tutela, exigindo uma
anlise da responsabilidade civil sob o vis no somente estrutural,
como sobretudo funcional, tendo em vista o princpio da precauo,
conferindo tutela no s s relaes de consumo, como tambm ao
meio ambiente, patrimnio cultural, ordem urbanstica e outros bens
que extrapolem o interesse individual. 8

NAVARRETTA, Emanuella. I danni non patrimoniali nella responsabilit extracontratuale. In : ______ . I danni non
patrimoniali; lineamenti sistematici e guida alla liquidazione. Milano: Giuffr, 2004. p.34.Prossegue a autora: se,
por exemplo, os moradores de um condomnio fazem retardar a instalao de um elevador, impedindo que um
paraplgico saia de casa, no ser necessrio nem de postular um direito a sair de casa ou um direito existencial
que abranja o passeio dirio, podendo-se simplesmente constatar que a vtima foi atingida no livre desenvolvimento da sua personalidade(traduo livre)
7
.JOURDAIN, Patrice. Les prncipes de la responsabilit civile. 6.ed. Paris: Dalloz, 2003. p.15.
8
BESSA, Leonardo Roscoe. Dano moral coletivo.In: MARQUES, Cludia Lima; MIRAGEM, Bruno. Doutrinas
essenciais; Direito do Consumidor. v.5. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.492.
6

112

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Trata-se, para Antonio Junqueira de Azevedo9, que prefere a expresso dano social,
de um ato que atinge a toda a sociedade, num rebaixamento imediato do nvel de vida da populao(...)Isto particularmente evidente quando se trata da segurana, que traz diminuio da tranquilidade social, ou de quebra de confiana, em situaes contratuais ou extracontratuais, que acarreta reduo da qualidade coletiva de vida.

Na observao de Ricardo Lorenzetti10, trata-se de situaes jurdicas cuja titularidade no individual, mas coletiva:
Na medida em que se reconhecem bens coletivos, h tambm um
dano dessa categoria derivado da leso desse bem. A titularidade
da pretenso ressarcitria no individual porque o bem afetado
no o ; grupal no caso em que se tenha concedido a um grupo a
legitimao para atuar ou, ainda, que se difusa.

9
Por uma nova categoria de dano na reponsabilidade civil: o dano social. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio
de Janeiro, v.19, p.215, jul./set. 2004. Emblemtico o seguinte acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, que
julgou procedente o pedido em ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico, reconhecendo o dano moral
coletivo: Ao civil pblica. Dano moral coletivo. Ocorrncia. Indenizao. Necessidade. Presena dos requisitos para a aplicao de punio pela publicao de imagens e reportagem obscena, contrria moral pblica.
Veiculao televisiva de inmeras pessoas nuas filmadas no Parque do Ibirapuera em So Paulo, tanto por
tomadas areas quanto terrestres, alm de comentrios jocosos e inadequados para o pblico, no horrio em que
foi exibido o programa Domingo Legal. Comprovao, atravs de documentao farta acostada inicial, trazendo
o teor obsceno das fotografias de nudez completa e detalhada, bem como dos comentrios lascivos de pessoas
localizadas no palco ao lado do apresentador. Entendimento de que a violao a direitos difusos no , via de
regra, patrimonial, mas sim moral, por atuar na esfera das convices e impresses subjetivas de um nmero
determinvel de pessoas acerca dos fatos. Constatao de que a coletividade foi prejudicada por meio de
veiculao de publicao obscena, gerando, portanto, o dano difuso a ser indenizado (TJ-SP, Cmara Especial,
Apelao Cvel 139-525-0/5, rel.Des.Ademir Benedito, j.11.6.2007).
Vale mencionar, em matria de improbidade administrativa, em ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico do Rio de Janeiro para averiguar as irregularidades no empreendimento Cidade da Msica,
o seguinte acrdo, da Desembargadora Teresa de Andrade Castro Neves: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO COLETIVO. AO CIVIL PBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. DANO MORAL COLETIVO. POSSIBILIDADE. AUSNCIA DAS HIPTESES LEGAIS DE
INDEFERIMENTO DA INICIAL. RECEBIMENTO DA PEA INAUGURAL E REGULAR. PROSSEGUIMENTO
DA AO COLETIVA. (...)2-O dano moral pleiteado pelo parquet, em nome da sociedade, legtimo e
pode ser perseguido atravs de ao civil pblica por ato de improbidade administrativa. Honra do grupo
social(sic) que no pode ficar sem reparao moral. Lei da Ao Civil Pblica que prev ressarcimento
integral do dano causado coletividade, no restringindo o dano moral coletivo. A ratio legis engloba o
dano moral coletivo, sendo inegvel a possibilidade de o Ministrio Pblico persegui-lo em sede de ao
civil pblica referente prtica de ato de improbidade administrativa pelas partes envolvidas no
processo. Interesse de agir presente(TJ-RJ, 20 CC, agravo de instrumento 0063854-51.2009.8.19.0000,
j.04.08.2010, rel.Des.Teresa de Andrade Castro Neves).
10
Fundamentos do direito privado. Traduo de Vera Maria Jacob de Fradera. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1998. p.217-218. Prossegue o Ministro da Suprema Corte argentina: Anos atrs, indicou-se a possibilidade
jurdica do dano moral coletivo, assinalando-se que muitos prejuzos tocam a categorias de pessoas: usurios de
telefones, a comunidade habitacional de um prdio, os consumidores de uma publicidade desleal, que poderiam
ver afetados sentimentos globais.
Um avano muito grande nesse tema foi dado pelo artigo 43 da Constituio Nacional, ao reconhecer a
legitimao para agir das associaes com fins de deduzir o amparo quando h leso de direitos que
protegem o ambiente, a concorrncia, os direitos de incidncia coletiva, em geral.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

113

Os danos morais, seguindo no exaustivamente a tipologia do art.


81, I a III do Cdigo de Defesa do Consumidor, podero, segundo Helosa Carpena11, ser difusos, como nas hipteses de propaganda
abusiva ou enganosa, coletivos, como na responsabilidade civil decorrente de contratos de adeso, ou individuais homogneos, estes
identificados nas demandas ajuizadas por vcio de qualidade de
produtos, e sempre que for alcanada a esfera individual de cada
um dos membros da coletividade atingida pela conduta, os quais
faro jus indenizao tambm individualizada, mediante a comprovao da extenso do dano e do nexo causal, feita oportunamente em liquidao de sentena.

Este artigo pretende ainda discutir o cabimento da funo punitiva


ou pedaggica do dano moral, em face do interesse social vinculado
aos interesses difusos e direitos coletivos.
O dano moral coletivo parece vir lentamente superando toda
uma srie de questionamentos sofridos de longa data, num processo
semelhante quele enfrentado pelo dano moral individual at a promulgao da atual Constituio da Repblica. Num segundo momento, comeam a surgir perplexidades acerca do arbitramento do dano
moral coletivo, que dever considerar a dimenso social e metaindividual dos interesses envolvidos.

2. A Dimenso Coletiva da Dignidade da Pessoa


Humana. Fundamentos do Dano Moral Coletivo na
Sistemtica do Cdigo de Defesa do Consumidor
Lado a lado com a dignidade da pessoa humana(art.1, III) e a solidariedade social(art. 3., I)12, a Constituio da Repblica reconhece,
Op.cit., p.228.
Como expresso da solidariedade social, cada um dos membros de uma categoria, classe, grupo ou meio,
segundo a natureza do bem a tutelar, se protege a si mesmo e ao mesmo tempo sua rea de significao protege
a todos os demais. O meio-ambiente no o de sua prpria casa, mas aquele que geograficamente e socialmente
est envolvido na manifestao destrutiva ou deteriorante. STIGLITZ, Gabriel. Dao moral individual y colectivo:
medioambiente, consumidor y daosidad colectiva. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, v. 19, p.71,
jul./set. 1996(traduo livre)
11
12

114

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

no Ttulo II(Dos direitos e garantias fundamentais), Captulo I(Dos direitos e deveres individuais e coletivos).
A dignidade da pessoa humana ultrapassa os limites da individualidade13, como bem observa Ingo Wolfgang Sarlet14:
Pelo fato de a dignidade da pessoa encontrar-se ligada condio
humana de cada indivduo, no h como descartar uma necessria
dimenso comunitria(ou social) desta mesma dignidade de cada
pessoa e de todas as outras pessoas, justamente por serem todos
iguais em dignidade e direitos(na iluminada frmula da Declarao Universal de 1948) e pela circunstncia de nesta condio
conviverem em determinada comunidade ou grupo. O prprio Kant
ao menos assim nos parece sempre afirmou(ou , pelo menos,
sugeriu) o carter intersubjetivo e relacional da dignidade da pessoa humana, sublinhando inclusive a existncia de um dever de
respeito no mbito da comunidade dos seres humanos.

A previso do dano moral coletivo no ordenamento infraconstitucional brasileiro encontra apoio na redao dada ao art. 1. Da Lei 7347/
85 pela Lei n o. 8;884/9415:
13
Em sentido contrrio, sustenta-se em doutrina, a partir da nomenclatura danos extrapatrimoniais coletivos, que
a existncia de interesses extrapatrimoniais e coletivos merecedores de tutela, no significa que esta proteo
deva se dar por meio da doutrina do dano moral. Em verdade, configura-se um grave equvoco metodolgico
tratar o ressarcimento do dano moral pessoa humana como uma categoria jurdica neutra.
Em relao concepo subjetiva do dano moral que se evidencia em sentimentos como a dor, a
angstia, o sofrimento e a humilhao pblica, ou seja, ou seja, no desequilbrio da normalidade psquica, nos
traumatismos emocionais, na depresso ou no desgaste psicolgico, nas situaes de constrangimento moral,
parece de forma evidente que h uma impossibilidade de aplicao dessa concepo em relao coletividade(...). Todavia, mesmo com a substituio da conceituao do dano moral estritamente ligado violao aos
direitos da personalidade, ou sob a perspectiva do direito civil constitucional, que o define como leso
dignidade, a fim de tutelar a pessoa humana de forma mais ampla possvel, tambm no se vislumbra a
possibilidade de mera transposio da doutrina do dano moral, para tutela interesses de uma coletividade. Como
se v, qualquer que seja a concepo de dano moral adotada constata-se uma incoerncia valorativa com a
principiologia constitucional. A aplicao direta dos princpios constitucionais normativa civil impe a construo de uma nova dogmtica do direito privado com coerncia axiolgica, ou seja, luz dos fundamentos e
objetivos da repblica. Sob esse enfoque, a soluo interpretativa do caso concreto s se afigura legtima se
compatvel com a legalidade constitucional. Por esta razo, foroso reconhecer que o legislador, ao tutelar
interesses difusos e coletivos, conferiu a uma coletividade direitos informados por valores extrapatrimoniais para
alm daqueles ligados estritamente pessoa humana, aos quais a referncia a um conceito moral no se
configura a mais adequada(...)Se por um lado pode-se discutir se a indenizao paga em virtude do dano(chamado
por alguns de moral coletivo e aqui defendido como extrapatrimonial coletivo) possui de fato exclusivo carter
punitivo ou no tendo em vista que se pode aduzir a possibilidade de uma funo tambm compensatria pela
ofensa aos valores coletivos, ainda que secundria por outro se mostra patente que no s danos individuais
extrapatrimoniais encontram, contemporaneamente, tutela na ordem jurdica ptriaBARBOSA, Fernanda Nunes; MULTEDO, Renata Vilela. Danos extrapatrimoniais coletivos. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo,
v.93, p. 37-39, maio/ junho 2014
14
Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 4.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.p.52.
15
A expresso danos morais foi acrescentada quele dispositivo legal pela Lei 8.884/94, como se verifica da
redao original do artigo: Art. 1. Regem-se, pelas disposies desta lei, sem prejuzo da ao popular, as
aes de responsabilidade pelos danos causados: da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais
e patrimoniais causados: I ao meio ambiente; II ao consumidor; III ordem urbanstica; IV a bens e direitos
de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; V por infrao da ordem econmica e da economia
popular. VI- ordem urbanstica.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

115

Art. 1. Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao


popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I ao meio ambiente; II ao consumidor; III
ordem urbanstica; IV a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; V por infrao da ordem
econmica e da economia popular. VI- ordem urbanstica(g.n.)

O artigo 6, VI da Lei 8078/90, por sua vez, elenca dentre os direitos bsicos do consumidor a efetiva preveno e reparao de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, tendo como
instrumento o acesso aos rgos judiciais e administrativos(VII).
A definio de consumidor, em especial a dos consumidores por
equiparao, prevista nos arts. 2,. Pargrafo nico, 17 e 29 do Cdigo
de Defesa do Consumidor, amolda-se perfeitamente dimenso coletiva da relao de consumo.A reparao e preveno do dano moral
coletivo, portanto, decorre do reconhecimento da coletividade como
titular de bens imateriais valiosos. 16
O artigo 81, caput do Cdigo de Defesa do Consumidor contempla
ainda a tutela individual e coletiva, ao dispor que a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida
em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
O artigo 81, pargrafo nico do Cdigo de Defesa do Consumidor
define as hipteses de defesa coletiva do consumidor em juizo17, quando se tratar de:

16
SANTANA, Hctor Valverde. Dano moral no direito do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.p.170.
Para o autor, a coletividade titular de valores materiais e imateriais protegidos pelo sistema jurdico, mas que
no se confundem com o patrimnio material ou moral dos indivduos que a compem.
17
No ensinamento de Jos Carlos Barbosa Moreira, ao definir o interesse difuso, em muitos casos, o interesse
em jogo, comum a uma pluralidade indeterminada(e praticamente indeterninvel) de pessoas, no comporta
decomposio num feixe de interesses individuais que se justapusessem como entidades singulares, embora
anlogas. H, por assim dizer, uma comunho universal de que participam todos os possveis interessados, sem
que se possa discernir, sequer idealmente, onde acaba a quota de um e onde comea a do outro. Por isso mesmo,
instaura-se entre os destinos dos interessados to firme unio, que a satisfao de um s implica de modo
necessrio a satisfao de todos; e, reciprocamente, a leso de um s constitui, ipso facto, leso da inteira
coletividade. Por exemplo: teme-se que a realizao de obra pblica venha a causar danos graves flora e fauna
da regio, ou acarrete a destruio de monumento histrico ou artstico. A possibilidade de tutela do interesse
coletivo na preservao dos bens em perigo, como exista, necessariamente se far sentir de modo uniforme com
relao totalidade dos interessados. Com efeito, no se concebe que o resultado seja favorvel a alguns e
desfavorvel a outros. Ou se preserva o bem, e todos os interessados so vitoriosos; ou no se o preserva, e todos
saem vencidos. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Tutela jurisdicional dos intereesses coletivos ou difusos. Temas
de Direito Processual(Terceira Srie). So Paulo: Saraiva, 1984. p.195-196.

116

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

I interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos


deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que
sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos
deste Cdigo, os transindividuais de natureza indivisvel de que
seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si
ou com a parte contrria por uma relao jurdica base;
III interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Os direitos coletivos, portanto, pressupem um vnculo jurdico bsico, ao passo que os interesses difusos se baseiam numa identidade
de situaes de fato.18
J os direitos individuais homogneos, como identifica Antonio Herman Benjamin19, so direitos divisveis,
de modo que seus titulares podem ser identificados e determinados, assim como a quantificao de suas eventuais pretenses. Da
mesma forma, tratam-se de direitos disponveis, podendo o titular
do direito deixar de exerc-lo quando chamado a agir ou ainda
exerc-lo paralelamente aos demais legitimados atravs de litisconsrcio ativo(...)A principal finalidade desses direitos a de permitir a prestao jurisdicional, de maneira mais uniforme, gil e
eficiente, aos consumidores lesados em decorrncia de um mesmo
fato de responsabilidade do fornecedor, assim como a ampliao
da legitimao para agir dos diversos rgos e entidades previstos
no art. 82 do CPC. So, por esse ngulo, acidentalmente supraindividuais: a relevncia de seu tratamento molecular no decorre
de uma indivisibilidade natural de seu objeto(interesses e direitos
pblicos e difusos), nem da organizao e existncia de uma relao-jurdica base(interesses coletivos stricto sensu), mas da necessidade de facilitao do acesso justia aos seus titulares, como
decorrncia do mandamento constitucional de promoo da defesa dos consumidores embora no se restrinjam ao mbito das
relaes de consumo.(g.n.)

18
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos; conceito e legitimao para agir. 2. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1991. p.62. O autor aponta entre ambas as categorias duas diferenas bsicas, uma de ordem
quantitativa, outra de ordem qualitativa: sob o primeiro enfoque, verifica-se que o interesse difuso concerne a um
universo maior do que o interesse coletivo, visto que, enquanto aquele Poe mesmo concernir at a toda a
humanidade, este apresenta maior amplitude, j pelo fato de estar adstrito a uma relao-base, a um `vnculo
jurdico, o que o leva a se aglutinar junto a grupos sociais definidos.
19
BENJAMIN, Antnio Herman; MARQUES, Cludia Lima; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
Consumidor. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.1303.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

117

Em caso de condenao na ao de reparao de danos morais coletivos relacionados a direitos individuais homogneos, o valor apurado destina-se s vtimas, mediante prvia liquidao(CDC, arts. 97 a
100). J no caso dos direitos difusos e coletivos, a condenao reverter para o fundo(fluid recovey)criado pelo artigo 13 da Lei n o. 7347/
85.20
Os danos morais que tm por vtima a sociedade devem receber
uma soluo e uma destinao em favor da coletividade21, atravs do
fundo de reconstituio dos bens lesados.
O caso de dano in re ipsa, devendo ser o agente responsabilizado
pelo simples fato da violao a um determinado crculo de valores coletivos. 22
importante destacar a legitimidade do Ministrio Pblico na propositura das aes coletivas(art. 82, I , Cdigo de Defesa do Consumidor), tendo em vista sua misso institucional dirigida aos interesses
sociais e individuais indisponveis, consoante o art. 127 da Constituio da Repblica.
Em relao aos danos consideravelmente graves e irreversveis,
sobretudo aqueles que podem se produzir a longo prazo, comprometendo o bem-estar das geraes futuras, deve ser ainda reconhecida a
funo de precauo ou antecipao do dano, tendo em vista a preservao da segurana dos consumidores.23
Revela-se de grande importncia, com vistas concretizao do
princpio da precauo, a imposio de obrigaes de fazer ou no
fazer, hoje consagradas no Cdigo Civil, art. 247 e seguintes, com for-

STIGLITZ, op.cit., p.73; SANTANA, op.cit., p.172.


LOTUFO, Renan. Dano moral coletivo. In: MARTINS, Guilherme Magalhes. Temas de responsabilidade civil.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p.289.
22
Para Carlos Alberto Bittar Filho, (...)chega-se concluso de que o dano moral coletivo a injusta leso da
esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, a violao antijurdica de um determinado crculo de valores
coletivos. Quando se far em dano moral coletivo, est-se fazendo meno ao fato de que o patrimnio(sic)valorativo
de uma certa comunidade(maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de forma absolutamente
injustificvel do ponto de vista jurdico: quer isso dizer, em ltima instncia, que se feriu a prpria cultura, em
seu aspecto imaterial. BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do dano moral coletivo no atual contexto jurdico
brasileiro. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, v.12, p.55, out./dez. 1994
23
VINEY, Genevive; JOURDAIN, Patrice. Trait de droit civil. Ls effets de la responsabilit. 2.ed. Paris: LGDJ,
2001. p.21.
20
21

118

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

te influncia do Cdigo de Processo Civil, em especial no artigo 461 e


seus pargrafos, implicando uma tendncia de despatrimonializao
da responsabilidade civil. 24
Boa parte da jurisprudncia mais recente, sobretudo dos Tribunais
de Justia Estaduais, tem reconhecido, lado a lado com a imposio do
dano moral coletivo, obrigaes de fazer ou no fazer, assegurando-se
coletividade o direito de no ser vtima.

3. A Viso do Tema na Jurisprudncia do


Superior Tribunal de Justia
Mais uma vez, tenta-se vestir uma instituio nova com trajes antigos, na tentativa de transportar integralmente os pressupostos da responsabilidade civil nas relaes privadas individuais para a compreenso do dano moral coletivo.25
Tal tendncia ainda espelhada por boa parte da jurisprudncia
nacional, devendo ser mencionado, em especial, o julgamento, pelo
Superior Tribunal de Justia, do Recurso Especial 598.281-MG26, que
suscitou intenso debate naquela corte, em face de ao civil pblica
proposta pelo Ministrio Pblico em virtude de ofensa ao meio ambiente decorrente de construo e ocupao de rea por loteamentos,
tendo como rus o construtor e o Municpio de Uberlndia.
A 1 Turma do Superior Tribunal de Justia, seguindo o raciocnio do
Ministro Teori Albino Zavascki, relator para o acrdo, negou provimento, por maioria, ao Recurso Especial, em deciso assim ementada:

24
MARTINS, Guilherme Magalhes. Risco, solidariedade e responsabilidade civil. In: ______. (coord.)Temas de
responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p.XIII.
25
BESSA, op.cit., p.04.
26
STJ, 1 T., relator para o acrdo Min.Teori Zavascki, rel.Min.Luiz Fux, j.02.05.2006. A deciso de primeiro
grau julgou procedente o pedido, inclusive em relao ao dano moral, considerando o descaso e ilicitude da
conduta dos rus para com o meio ambiente da comarca de Uberlndia. Todavia, em sede de recurso de
apelao, o Tribunal de Justia de Minas Gerais reformou a sentena, por considerar que a condenao dos
apelantes em dano moral indevida, posto que o dano moral todo sofrimento causado ao indivduo em
decorrncia de qualquer agresso aos atributos da personalidade ou aos seus valores pessoais, portanto de carter
individual, inexistindo qualquer previso de que a coletividade possa ser sujeito passivo do dano moral.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

119

Processual Civil.Ao civil pblica. Dano ambiental. Dano moral


coletivo. Necessria vinculao do dano moral noo de dor, de
sofrimento psquico, de carter individual. Incompatibilidade com
a noo de transindividualidade (indeterminabilidade do sujeito
passivo e indivisibilidade da ofensa e da reparao.

Embora vencido, o Ministro Luiz Fux, em seu voto, observou , luz


da leitura do dano moral a partir da Constituio de 1988, encontrarse ultrapassada a barreira do indivduo , tendo em vista que o meio
ambiente ostenta na modernidade valor inestimvel para a humanidade, tendo por isso alcanado a eminncia de garantia constitucional:
AO CIVIL PBLICA. DANOS AO MEIO AMBIENTE. DANO MATERIAL E MORAL. ART. 1. DA LEI 7347/85. 1. O art. 1. Da Lei
7347/85 dispe: Regem-se pelas disposies desta Lei, Regem-se
pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes
de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I
ao meio ambiente; II ao consumidor; III ordem urbanstica; IV
a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico; V por infrao da ordem econmica e da economia
popular. VI- ordem urbanstica. 2-O meio ambiente ostenta na
modernidade valor inestimvel para a humanidade, tendo por isso
alcanado a eminncia de garantia constitucional. 3-O advento do
novel ordenamento constitucional no que concerne proteo
do dano moral possibilitou ultrapassar a barreira do indivduo
para abranger o dano extrapatrimonial pessoa jurdica e coletividade. 4- No que pertine necessidade de reparao por dano
moral a interesses difusos como soi ser o meio ambiente amparam-na o art. 1. da Lei da Ao Civil Pblica e o art. 6., VI do
CDC. 5-Com efeito, o meio ambiente integra inegavelmente a categoria de interesse difuso, posto inaproprivel uti singuli. Consectariamente, a sua leso, caracterizada pela diminuio na qualidade da vida da populao, pelo desequilbrio ecolgico, pela leso a
um determinado espao protegido, acarreta incmodos fsicos ou
leses sade da coletividade, revelando atuar ilcito contra o
patrimnio ambiental, constitucionalmente protegido. 6. Deveras,
os fenmenos, analisados sob o aspecto da repercusso fsica ao
ser humano e aos demais elementos do meio ambiente, constituem dano patrimonial ambiental. 7. O dano moral ambiental caracteriza-se quando, alm dessa repercusso fsica no patrimnio
ambiental, sucede ofensa ao sentimento difuso ou coletivo v.g. o
dano causado a uma paisagem causa impacto no sentimento da
comunidade de determinada regio, quer como v.g. a supresso de
certas rvores na zona urbana ou localizadas na mata prxima ao
permetro urbano. 8.Consectariamente, o reconhecimento do dano
moral ambiental no est umbilicalmente ligado repercusso fsica do meio ambiente, mas, ao revs, relacionado transgresso

120

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

do sentimento coletivo, consubstanciado no sofrimento da comunidade, ou do grupo social, diante de determinada leso ambiental. 9.Destarte, no se pode olvidar que o meio ambiente pertence
a todos, porquanto a Carta Magna de 1988 universalizou esse direito, erigindo-o como um bem de uso comum do povo. Desta sorte, em se tratando de proteo ao meio ambiente, podem co-existir
o dano patrimonial e o dano moral, interpretao que prestigia a
real exegese da Constituio em favor de um ambiente sadio e
equilibrado. 10. Sob o enfoque infraconstitucional a Lei 8.884/94
introduziu alterao na LACP, segundo a qual passou a restar expresso que a ao civil pblica objetiva a responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados a qualquer dos valores transindividuais de que cuida a lei. 11.Outrossim, a partir da Constituio de 1988, h duas esferas de reparao: a patrimonial e a
moral, gerando a possibilidade de o cidado responder pelo dano
patrimonial causado e tambm, cumulativamente, pelo dano moral, um independente do outro.

Acima de tudo, impende ressaltar que, ao contrrio do apontado


em ambos os votos acima transcritos, a configurao do dano moral
coletivo independe de qualquer afetao ou abalo integridade psicofsica da coletividade 27. Deve-se evitar a confuso entre a causa, que
o prprio dano, com seu efeito, tantas vezes qualificado nas decises
judiciais como dor, sofrimento, aborrecimento ou abalo, dentre outras
expresses.
Embora , em prejuzo da boa tcnica, o acrdo acima tenha adotado o critrio da dor para a identificao do dano moral, a soluo
acima adotada no descartou a possibilidade de reconhec-lo como
leso a um bem jurdico de natureza coletiva, 28 visto que a atividade
lesiva no poderia ter prevalecido sobre os interesses existenciais da
populao local, amparada pela dignidade da pessoa humana.
J em outro importante precedente, o Recurso Especial 1.057.274RS, julgado pela 2 Turma do Superior Tribunal de Justia em 26 de
fevereiro de 2010, tendo como relatora a Ministra Eliana Calmon, aquela
Corte se afastou da comprovao da dor e sofrimento, afirmando serem estes restritos ao dano moral individual.

27
28

BESSA, op.cit., p.491-492.


CARPENA, op.cit., p.232.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

121

Porm, contraditoriamente, tal deciso no reconheceu o dano moral coletivo em ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico do
Rio Grande do Sul em face de empresa de transportes, tendo em vista
os valores pagos pelos idosos por conta da exigncia de prvio cadastramento destes29:
Administrativo. Transporte. Passe livre. Idosos. Dano moral coletivo. Desnecessidade de comprovao da dor e de sofrimento. Aplicao exclusiva ao dano moral individual.Cadastramento de idosos para usufruto de direito. Ilegalidade da exigncia pela empresa de transporte. Art. 39, pargrafo primeiro do Estatuto do Idoso.
Lei 10741/2003.

O argumento empregado pela relatora para afastar o dano moral


coletivo desconsiderou a normativa constitucional sobre o tema, baseando-se no fato de que
No tendo havido prequestionamento do dispositivo constante da
Lei 10.741/2003, considerando que o Tribunal afastou a presena
de dano moral na conduta da empresa diante do contexto ftico
probatrio insuscetvel de apreciao em Recurso Especial, considerando ainda a recente vigncia do Estatuto do Idoso quando da
ocorrncia dos fatos de que falam os autos, entendo que efetivamente uma demasia punir a empresa impondo-lhe indenizao
por dano moral, muito embora seja reprovvel a exigncia de cadastrar os idosos para auferirem um direito que lhes est assegurado independentemente de qualquer providncia, seno a apresentao de um documento que o identifique como maior de 65(sessenta e cinco)anos.

J em precedente mais recente, no Recurso Especial 1.221.756-RJ,


que teve como relator o Ministro Massami Uyeda, julgado em 2.2.2012,

29
Segundo um trecho da fundamentao do voto da relatora, As relaes jurdicas caminham para uma
massificao e a leso aos interesses de massa no pode ficar sem reparao, sob pena de criar-se litigiosidade
contida que levar ao fracasso do Direito como forma de prevenir e reparar os conflitos sociais. A reparao civil
segue em seu processo de evoluo iniciada com a negao do direito reparao do dano moral puro para a a
previso de reparao de dano a interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, ao lado do j consagrado
direito reparao pelo dano moral sofrido pelo indivduo e pela pessoa jurdica(sic).

122

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

reconheceu-se o dano moral coletivo em ao civil pblica movida pelo


Ministrio Pblico, tendo em vista o atendimento inadequado aos consumidores prioritrios:
O atendimento s pessoas idosas, com deficincia fsica, bem como
quelas com dificuldade de locomoo, era realizado somente no
segundo andar da agncia bancria, aps a locomoo dos consumidores por trs lances de escada.

No julgamento acima, o Superior Tribunal de Justia ainda segue o pressuposto da dor ou sofrimento, atentando, porm, necessidade de verificao da gravidade do fato transgressor, observadas a razovel significncia e desborde dos limites da tolerabilidade.
Trata-se, portanto, de critrio de aferio da gravidade da conduta, que, nos termos do voto do relator, enxergada sob um vis
patrimonialista, inobservando a metodologia civil-constitucional.
O dano, ainda nos termos do mencionado acrdo, deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranqilidade social e alteraes relevantes na ordem patrimonial(sic) coletiva.
A soluo adotada pelo acrdo ainda merece crticas do ponto de
vista do quantum arbitrado, correspondente a R$ 50.000,00, nitidamente desproporcional aos direitos coletivos envolvidos e funo
preventiva ou punitiva da indenizao.

4. A Funo Punitiva do Dano Moral Coletivo


A funo do dano moral coletivo , mediante a imposio de novas
e graves sanes jurdicas para determinadas condutas, atender aos
objetivos de precauo e preveno, de modo a conferir real e efetiva
tutela s relaes de consumo que ultrapassarem o interesse individuRepensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

123

al. Leonardo Roscoe Bessa defende, nesse aspecto, uma aproximao


com a finalidade do direito penal, haja vista sua natureza repressiva. 30
Embora negue como regra no direito brasileiro a funo punitiva
do dano moral, a professora Maria Celina Bodin de Moraes31 admite
que:
de aceitar-se, ainda, um carter punitivo na reparao de dano
moral para situaes potencialmente causadoras de leses a um
grande nmero de pessoas, como ocorre nos direitos difusos, tanto na relao de consumo quanto no Direito Ambiental. Aqui, a
ratio ser a funo preventivo-precautria, que o carter punitivo
inegavelmente detm, em relao s dimenses do universo a ser
protegido.

A pena, nas palavras de Antonio Junqueira de Azevedo32, funciona como reparao sociedade, visando restaurar o nvel social de
tranquilidade diminuda pelo ato ilcito:

30
Op.cit., p.506. A funo punitiva das indenizaes em face do mencionado dano social tambm defendida com
veemncia pelo professor Antonio Junqueira de Azevedo, op.cit., p.212-213: o momento que estamos vivendo,
especialmente no Brasil, de profunda insegurana quanto prpria vida e incolumidade fsica e psquica, deveria
levar todos os juristas, como insuficincia do direito penal para impedir crimes e contravenes atos ilcitos,
na linguagem civilista. Segue-se da que a tradicional separao entre direito civil e penal, ficando o primeiro
com a questo da reparao e o ltimo com a questo da punio, merece ser repensada. Do nosso lado, o lado
civilista, cumpre lembrar, antes mais nada, que no verdade que o direito civil no puna.
J Luiz Gustavo Grandinetti de Carvalho, defendendo a funo punitiva, embora com fundamentos diversos,
destaca que: (...)a tutela de um interesse pblico no provoca necessariamente a imposio de uma sano de
natureza penal, mas qualquer outra sano admitida implicitamente pelo ordenamento jurdico por razes de
poltica legislativa, do mesmo modo que o interesse tutelado no precisa necessariamente estar expresso no
ordenamento jurdico, mas basta que se deduza das normas e princpios que o regem, especialmente os de sede
constitucional
Em consequncia, perfeitamente possvel que o ordenamento jurdico, protegendo um interesse
pblico deduzvel de seus princpios, imponha, sua violao, uma sano de natureza no-penal. Em
outros termos, o ordenamento jurdico pode tutelar diretamente o interesse pblico com outras formas
de sanes, como a sano peculiar ao direito privado: o ressarcimento ou a reintegrao especfica. E
no h necessidade de existir norma especfica determinando a reparao, mas basta que o interesse
esteja protegido pelo sistema normativo, que compreende no s a norma mas tambm os princpios
gerais CARVALHO, Lus Gustavo Grandinetti Castanho de. Responsabilidade por dano no-patrimonial a
interesse difuso(dano moral coletivo). Revista da EMERJ. Rio de Janeiro, v. 3, p.29, 2000.
31
Danos pessoa humana, op.cit., p.263. E prossegue: Nesses casos, porm, o instituto no pode se equiparar
ao dano punitivo como hoje conhecido, porque o valor a maior da indenizao, a ser pago punitivamente, no
dever ser destinado ao autor da ao, mas, coerentemente com o nosso sistema, e em obedincia s previses
da Lei n o. 7347/85, servir a beneficiar um nmero maior de pessoas, atravs do depsito das condenaes em
fundos j especificados.
32
Op.cit., p.215

124

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Por outro lado, o mesmo raciocnio deve ser feito quanto aos atos
que levam concluso de que no devam ser repetidos, atos negativamente exemplares no sentido de que sobre eles cabe dizer
Imagine se todas as vezes fosse assim!. Tambm esses atos causam um rebaixamento do nvel coletivo de vida mais especificamente na qualidade de vida. Se, por exemplo, uma empresa de
transporte areo atrasa sistematicamente os sues vos, no basta,
na ao individual de um consumidor, a indenizao pelos danos
patrimoniais e morais da vtima.
evidente que essa empresa ou outra que a imite - , est diminuindo as expectativas de bem-estar de toda a populao. muito
diferente o passageiro sair de casa confiante quanto ao cumprimento dos horrios de seus compromissos ou, nas mesmas condies, sair na angstia do imprevisvel. As sociedades tm um nvel
de qualidade de vida que at mesmo mensurado estatisticamente,
por exemplo, com os ndices de desenvolvimento humano(IDH).

Como argumento adicional para o reconhecimento do carter punitivo do dano extrapatrimonial coletivo, deve ser lembrado que o valor
da condenao no vai para o autor da ao coletiva, mas convertido
para a prpria comunidade, ao ser destinado ao Fundo criado pelo
art. 13 da Lei 7347/85, regulamentado pela Lei 9008/95. Afasta-se,
assim, a crtica quanto posssibilidade de a funo punitiva gerar o
enriquecimento da vtima.33
A funo punitiva, voltada a desestimular as condutas antijurdicas, tendo em vista a gravidade e a extenso do dano moral coletivo,
desempenha importante papel na fixao das indenizaes .

5. Tipologia do Dano Moral Coletivo: Interesses


Difusos, Direitos Coletivos e Direitos Individuais
Homogneos. Publicidade Enganosa e Abusiva
A reparao do dano moral coletivo no se confunde com a soma
dos danos morais individuais, mas pode ser coligada tipologia de
33
BESSA, Leonardo Roscoe, op.cit., p.522. A doutrina admite a possibilidade de o fundo ser usado com certa
flexibilidade, para uma reconstituio que no precisa e por vezes nem pode ser exatamente a reparao do
mesmo bem lesado, embora, sobrevindo condenao em pecnia, o valor deva ser usado em uma finalidade
compatvel com a causa. Cf.COSTA, Marcelo Freire Sampaio. Dano moral(extrapatrimonial)coletivo. So Paulo:
LTr, 2009.p.78.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

125

interesses metaindividuais do artigo 81, pargrafo nico, I a III do CDC.


Como bem observa Heloisa Carpena, no caso dos interesses difusos, o exemplo mais comum ocorre nas demandas coletivas envolvendo publicidade ilcita enganosa ou abusiva cuja divulgao constitua leso privacidade ou honra da comunidade onde a pea publicitria exposta 34, inclusive em relao s indstrias do cigarro.35
Em matria de publicidade enganosa36, a capacidade de induo
em erro significa a potencialidade lesiva da mensagem publicitria,
em se tratando de um dado de aferio objetiva, afastado de qualquer

Dano moral coletivo nas relaes de consumo.In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson(coord.)O direito e
o tempo ; embates jurdicos e utopias contemporneas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. P.837.
35
Embora polmica a matria, merece ser citado importante sentena da 19 Vara Cvel de So Paulo, que
julgou procedente o pedido em ao coletiva movida pela Associao de Defesa da Sade do Fumante entrou com
uma ao coletiva em face das indstrias de cigarro Souza Cruz e Philip Morris. No julgamento do mrito, houve
a condenao das rs ao pagamento de indenizao moral e material, por omitirem informaes sobre a
periculosidade de fumo e por veicularem propaganda abusiva e enganosa. A sentena foi proferida em 02 de
fevereiro de 2004 pela juiza Adasa Bernardi Isaac Halpern, , no processo 000.95.523167-9 - Procedimento
Ordinrio (em geral) - ASSOCIAO DE DEFESA DA SADE DO FUMANTE - ADESF - SOUZA CRUZ S/A - PHILIP
MORRIS MARKETING S/A - Fls.3212/3215:Proc. 95.523167-9 Vistos. 1.Fls. 3140 e 3150. (...) JULGO PROCEDENTE esta ao coletiva para reconhecer o dano provocado pela falta de informao das rs aos seus consumidores,
aqui representados pela Associao de Defesa da Sade do Fumante, na forma acima exposta, condenando-as
solidariamente a indeniz-los por danos materiais em valor a ser apurado em liquidao de sentena (artigos 608
e 609, CPC), bem como danos morais na forma acima exposta. Da mesma forma, condeno as requeridas a
adequarem suas embalagens e publicidade ao que determinam os artigos 31, 9o , 6o, III e 36 da Lei 8.078/90, para
cumprimento da Poltica Nacional de Relaes de Consumo (art. 4o, CDC), informando os dados tcnicos de seu
produto cigarro, como sua composio qumica, precaues de uso, responsvel tcnico , a periculosidade ou
nocividade que apresenta, em at 60 dias, sob pena de pagamento de multa diria de R$100.000,00 (cem mil
reais), conforme o art. 461 CPC, sem prejuzo do que previsto pelos pargrafos 5o e 6o , do artigo citado. Em razo
da sucumbncia, condeno a requerida ao pagamento das custas, despesas processuais e extraprocessuais diretamente relacionadas com a ao e comprovadas, bem como honorrios advocatcios que fixo em R$100.000,00
(cem mil reais) por equidade, considerando a complexidade da ao proposta e sua longa instruo, bem como
o tempo consumido dos profissionais que nela atuaram. Posteriormente, a sentena foi cassada em sede de
recurso de apelao, tendo sido prolatada, no dia 16 de maio de 2011, nova sentena, pelo mesmo Juzo da 19
Vara Cvel da Capital de So Paulo, da lavra da juza Fernanda Gomes Camacho, julgando improcedente o pedido
inicial, ante a ausncia de comprovao da prtica de publicidade ilcita pelas rs.
36
Acerca do tema, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em voto da lavra da Desembargadora Cristina Teresa
Gaulia, reconheceu o dano moral coletivo em matria de publicidade enganosa sobre emprstimos pessoais para
aposentados e pensionistas do INSS: Apelaes cveis. Ao coletiva de consumo movida pelo Ministrio
Pblico. Publicidade enganosa em emprstimo pessoal consignado para aposentados e pensionistas do INSS.
Omisso de informe sobre a taxa de juros praticada e outros encargos(...)Violao dos princpios da informao,
da transparncia, e dos deveres anexos boa-f objetiva. Publicidade enganosa por omisso. Mdia televisiva,
impressa e radiofnica. Percentual da taxa de juros e demais encargos, valor total do emprstimo e periodicidade
do pagamento que deveriam constar da publicidade de forma clara, objetiva e em igual destaque s demais
informaes relativas ao contrato de emprstimo consignado(TJ-RJ, 5 Cmara Cvel, apelao cvel 2009.001.05452,
j.26.8.2009). O dano moral coletivo, de maneira exemplar, foi arbitrado em R$ 500.000,00, tendo em vista o
expressivo nmero de aes em face da financeira r em curso naquele Tribunal. Vale transcrever um trecho
da fundamentao do acrdo: superada a questo da existncia do dano moral coletivo, pela formulao
enganosa(antitica!), visando o ludibrio de aposentados e pensionistas (agresso ao comportamento de boa-f
objetiva, que se exige de uma grande empresa, no mbito de uma sociedade com cidadania de baixa densidade,
porque mal formada e desinformada, resta esclarecer que a fixao de indenizao por dano moral coletivo visa
o empoderamento dos cidados brasileiros a partir de iniciativas educacionais, informativas e modernizadoras
com a verba do referido Fundo.
34

126

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

considerao sobre a m-f do anunciante37 ou mesmo da circunstncia de o consumidor efetivamente incorrer em equvoco. A potencialidade lesiva da publicidade abusiva, identificada exemplificativamente pelo artigo 37, pargrafo segundo do Cdigo de Defesa do Consumidor, justifica o mesmo tratamento.
Seria ainda o caso dos danos em matria ambiental, que normalmente atingem interesse difuso.
Por outro lado, poder haver dano moral a interesse coletivo nos
casos de sorteio de prmios, quando os agraciados, diferentemente
do anunciado pelo fornecedor, descobrem que no h prmio a receber, ou em face da insero de clusulas abusivas em contratos de
adeso 38:
Nessas situaes, frequente a constatao de que o objetivo do
falso sorteio era apenas obter dados pessoais dos consumidores, a serem utilizados como ferramenta de marketing. Os titulares do interesse so pelo menos identificveis, bastando essa caracterstica para
defini-lo como coletivo. Tambm poder surgir o dano moral em demandas relativas proteo do consumidor contra clusulas abusivas

PASQUALOTTO, Adalberto. Os efeitos obrigacionais da publicidade no Cdigo de Defesa do Consumidor. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p.121.
38
CARPENA, Dano moral coletivo, op.cit., p.838. Nesse sentido, o Tribunal de Justia de Minas Gerais, em
hiptese de publicidade enganosa de hospedagem para qualquer local do pas, reconheceu o respectivo dever de
reparao:AO CIVIL PBLICA. MINISTRIO PBLICO. LEGITIMIDADE. DIREITO DIFUSO. PROPAGANDA
ENGANOSA. VIAGENS PARA QUALQUER LUGAR DO PAS. DANO MORAL COLETIVO. A propaganda enganosa,
consistente na falsa promessa a consumidores, de que teriam direito de se hospedar em rede de hotis durante
vrios dias por ano, sem nada pagar, mediante a nica aquisio de ttulo da empresa, legitima o Ministrio
Pblico a propor ao civil pblica, na defesa coletiva de direito difuso, para que a r seja condenada, em carter
pedaggico, a indenizar pelo dano moral coletivo, valor a ser recolhido ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos,
nos termos do art. 13 da Lei 7347/85"(TJ-MG, 15 Cmara Cvel, apelao 1.0702.02.029297-6/001, rel.Des.
Guilherme Luciano Baeta Nunes, j.23.6.2006).
O Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios reconheceu o dano moral coletivo em face da
veiculao de propaganda ilcita em prejuzo da coletividade, em ao civil pblica movida pelo
Ministrio Pblico: AO CIVIL PBLICA. DANO MORAL COLETIVO. PROPAGANDA ILCITA. INDENIZAO. 1. O Ministrio Pblico tem legitimidade e interesse processual para ajuizar ao civil pblica
na qual postula indenizao por dano moral coletivo em face da exibio de propaganda pela mdia
televisiva(...)6. A condenao em valor pecunirio a ser revertida ao Fundo de Defesa dos Direitos
Difusos observou, estritamente, os limites da demanda proposta, portanto no h julgamento extra petita,
tampouco violao ao art. 460 do CPC. 7. Constatada a ilicitude da propaganda, impe-se s rs a
responsabilidade solidria de indenizar os danos morais coletivos dela decorrentes(...) 9. O dano moral
coletivo ocorre quando a violao a direito metaindividual causa leso extrapatrimonial, como a que
decorre da propaganda ilcita, que lesiona a sociedade em seus valores coletivos. 10. A valorao da
compensao leso coletiva deve observar as finalidades punitiva e preventiva, consideradas a
repercusso lesiva da propaganda, o grau de culpa na sua produo e veiculao e os malefcios
causados populao(TJ-DF, 4 Cmara Cvel, apelao cvel 2004011102028-0, rel.Des.Vera Andrighi,
j. 14.3.2007).
37

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

127

em contratos de adeso. Nesses casos, presente a relao jurdicabase com a parte contrria, que permite a identificao dos consumidores contratantes, o interesse coletivo.
O mesmo pode ser dito em relao comercializao de combustvel adulterado, com vistas majorao da lucratividade do negcio,
caso em que o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro reconheceu a indenizao pelo dano moral coletivo, arbitrada em R$
70.000,00, sem prejuzo da obrigao de no fazer, sob pena de multa
diria de R$ 5.000,00.39
A cobrana abusiva de tarifas bancrias para liquidao antecipada de emprstimos a uma coletividade de consumidores configura
igualmente direito coletivo, conforme j reconhecido pelo Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro no seguinte acrdo40:
Ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico objetivando compelir o ru, instituio financeira, a se abster de efetuar a cobrana
de tarifa por ocasio da liquidao antecipada dos contratos de mtuo
e financiamento, a inserir em seus contratos clusulas que permitam essa cobrana e a declarao da nulidade dessas clusulas, sob
pena de multa, bem como a indenizar seus consumidores por danos
moral e material. Sentena que julga procedente o pedido, arbitrando indenizao por dano moral coletivo em R$ 50.000,00(...)Dever
de indenizar corretamente reconhecido na sentena.

Da mesma forma, constitui direito coletivo a ausncia de fornecimento, por instituio bancria, de extratos e demais documentos em
braile, para os portadores de deficincia visual, em sede de ao civil
pblica movida pelo Ministrio Pblico, a fim de que os clientes portadores de necessidades especiais possam usufruir, na ntegra, dos servios mantidos por aquela entidade, sem que fiquem na dependncia
de terceiros para consulta a informaes que so, em regra, sigilosas.

39
40

TJ-RJ, 7 Cmara Cvel, apelao cvel 0059087-40.2004.8.19.0001, rel.Des.Jos Geraldo Antonio, j.18.01. 2011
TJ-RJ, 8a Cmara Cvel, apelao cvel 2009.001.10861, rel.Des.Ana Maria Pereira de Oliveira, j.14.07.09

128

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro inclusive aplicou


abrangncia nacional aos efeitos da coisa julgada, afastando a limitao territorial prevista pelo art. 16 da Lei 7347/85, na alterao legislativa promovida pela Lei 9494/97. 41
Para Leonardo Roscoe Bessa 42, no poder haver dano moral coletivo em face dos direitos individuais homogneos, pois constitui-se em
hiptese de condenao judicial em valor pecunirio com funo punitiva em face da ofensa a direitos
Em sentido contrrio, afirma Helosa Carpena que poder ainda
haver dano moral coletivo em face dos direitos individuais homogneos em praticamente todas as demandas versando qualidade de produtos ou servios, em que se busca indenizao para ressarcimento
de vcio ou defeito .43
Com efeito, a fora promocional dos princpios da dignidade da pessoa humana(CR, art. 1., IV) , tomada em sua acepo coletiva, e da
solidariedade social(CR, art. 3., I), justifica o cabimento do dano moral coletivo nessas relaes de consumo, com vistas proteo das
vtimas, sem prejuzo das indenizaes individuais.
Isso se deve ao tratamento legal da matria, por fora do art. 81, III
do CDC, superando a natureza dos direitos individuais homogneos44,
41
TJ-RJ, 12 Cmara Cvel, apelao cvel 0050269-94.20007.8.19.0001, rel.Des.Lcia Maria Miguel da Silva
Lima, j. 01.02.2011: APELAO CVEL. AO CIVIL PBLICA. OBRIGAO DE FAZER CONSISTENTE NA
CONDENAO DA INSTITUIO FINANCEIRA ENTREGA AOS CORRENTISTAS DEFICIENTES VISUAIS DOS
EXTRATOS E DOCUMENTOS BANCRIOS EM BRAILE. CUMPRIMENTO DA CONVENO INTERAMERICANA DE
COMBATE DEFICINCIA. DANO MORAL COLETIVO ADEQUADAMENTE ARBITRADO. PROVIMENTO PARCIAL
DO APELO PARA ATRIBUIO DE EFEITOS ERGA OMNES AO JULGADO, COM ABRANGNCIA A TODO O
TERRITRIO NACIONAL. O dano moral coletivo, no caso, foi fixado pela sentena em R$ 500.000,00, condenao essa mantida pelo acrdo.
42
Op.cit., p.523.
43
Op.cit., p.839. Acrescenta a autora que admitir o dano moral coletivo ressarcvel individualmente, como leso
a direito individual homogneo, pressupe o abandono da equivocada definio do dano como dor ou outro
sentimento que, naturalmente, jamais podero ser comuns a um grupo de pessoas. Basta que o bem jurdico
tutelado(vida, liberdade, honra, privacidade, intimidade etc.) seja afetado pela conduta para que fique caracterizada a leso. As consequncias que da decorram dor, desconforto, angstia, o que for so irrelevantes para
a determinao do dano, importando apenas para sua quantificao.
44
O seguinte acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro reconheceu o dano moral coletivo no valor
de R$ 50.000,00 em virtude da ausncia, em agncia bancria, de caixa convencional, no andar trreo, para
atendimento a idosos, deficientes fsicos e gestantes:AO CIVIL PBLICA. AGNCIA BANCRIA. INEXISTNCIA DE CAIXA CONVENCIONAL NO ANDAR TRREO, PARA ATENDIMENTO PRIORITRIO DE PESSOAS IDOSAS,
PORTADORAS DE DEFICINCIA FSICA E GESTANTES. DESCUMPRIMENTO DA LEI 10.098/2000 E DA LEI
ESTADUAL 4374/04"(apelao cvel 2008.001.64608, 7 Cmara Cvel, rel.Des.Carlos C.Lavigne de Lemos,
j.24.6.99. Segundo um trecho da fundamentao do acrdo, no caso em exame, a manuteno de um caixa
convencional, para atender a uma categoria de consumidores, interessa coletividade, no apenas aos correntistas ou pensionistas do banco, mas a todos os que compaream agncia, para os mais diversos fins, que se
enquadram naquelas classes de pessoas.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

129

que, embora acidentalmente individuais, na expresso de Herman


Benjamin, so ligados pela origem comum45, que os transforma em
sua tutela:
A origem comum, na medida em que surjam como consequncia
de um mesmo fato ou ato, e a homogeneidade que os caracteriza
implicam a perda de sua condio atmica e estruturalmente isolada e a sua transformao em interesses merecedores de tratamento processual supraindividual. A introduo da disciplina legal dos interesses individuais homogneos no ordenamento brasileiro traduz inovao, cuja inspirao adveio das class actions,
tpicas do sistema de common law e representa um grande avano
rumo efetividade de direitos supraindividuais. Pense-se em um
nmero elevado de consumidores lesados, cada um, em valores
insignificantes proporcionalmente aos custos de obteno do
provimento jurisdicional como na venda de determinado produto
em quantidade inferior ao montante especificado, ou no reforado
peso poltico de uma ao coletiva de indenizao movida por familiares de vtimas de um acidente areo, ou, ainda, nos clientes
de instituio financeira que objetivem a repetio de tarifas pagas indevidamente. Nesses casos, a repercusso social causada
pela multiplicidade de eventos oriundos de um fato comum denota
a relevncia da tutela coletiva dos interesses(g.n.)

Na busca de uma concretizao das hipteses que possam configurar o dano moral coletivo nas relaes de consumo, destaca Gabriel
Stiglitz46:
O defeito de um produto fabricado que causa prejuzo, no se circunscreve a uma ou vrias pessoas, mas afeta, indiscriminadamente, de um modo geral ou coletivo, a um grupo social determinado(...)A
situao(...)que poderia derivar do inadimplemento em srie causado por uma empresa, coincidentemente em um conjunto de contratos, valendo-se de clusulas uniformes e vexatrias(v.g. exonerativas de responsabilidade), e custa do sacrifcio simultneo de
necessidades e interesses relativamente vitais, por exemplo, do grupo
de inquilinos ou pensionistas de uma pequena comunidade habitacional que no dotada de condies dignas de vida, ou dos usurios de servios telefnicos que como categoria padecem como
consequncia idntica e comum da inexecuo do compromisso do
Estado emprestrio de uma restrio ao direito adquirido de comunicar-se com seus semelhantes.

45
46

Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, op.cit., p.1303-1304.


Op.cit., p.71-72

130

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

6. Concluses
A responsabilidade civil passa por um processo de despersonalizao e desindividualizao , face s novas situaes subjetivas, justificando, dentre outras situaes, a preveno e reparao dos danos
morais coletivos.
Caminha-se, assim, no sentido da superao de um modelo fundado em base patrimonialista e individualista, diante de atos que atingem a sociedade como um todo, tendo em vista a dimenso coletiva da
dignidade da pessoa humana.
Nesse vis, a dimenso social dos interesses envolvidos justifica a
funo punitiva do dano moral coletivo.
Seguindo a tipologia dos interesses metaindividuais do artigo 81, I
a III do Cdigo de Defesa do Consumidor, o dano moral coletivo pode
decorrer da ofensa a interesses difusos, direitos coletivos ou mesmo
de direitos individuais homogneos, o que se justifica pela fora promocional dos princpios da dignidade da pessoa humana(CR, art. 1.,
IV) , tomada em sua acepo coletiva, e da solidariedade social(CR,
art. 3., I).
Embora a jurisprudncia ainda padea da falta de critrios seguros
para o arbitramento das indenizaes por dano moral coletivo, lentamente vo sendo superadas as controvrsias levantadas num momento anterior acerca do seu cabimento. A funo punitiva, voltada a desestimular as condutas antijurdicas, tendo em vista a gravidade e a
extenso do dano moral coletivo, de grande importncia na fixao
das indenizaes.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

131

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

133

Indstria do Dano Moral X


Indstria do Ato Ilcito no
Direito do Consumidor
Flvio Henrique Caetano de Paula*

Resumo: Busca-se desmistificar a chamada indstria do dano moral ao passo que procura demonstrar a existncia de uma lucrativa
indstria do ato ilcito, estimulada pela impunidade e que deve ser
freada pela aplicao das funes do dano moral.
Palavras-chave: Consumidor Dano moral Responsabilidade civil Funes do dano

* Advogado scio do escritrio Caetano de Paula, Spigai & Galli Advogados Associados, inscrito na OAB/PR n
38.441. Graduado pela Universidade Estadual de Londrina e ps-graduado pela Fundao Escola do Ministrio
Pblico do Paran. Diretor Nacional de Eventos do BRASILCON
Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor.

134

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Introduo
As relaes jurdicas de consumo so tema frequente em demandas Brasil afora, cujos Tribunais so chamados a exercer a pacificao
social tanto em situaes recorrentes quanto em novas conjunturas.
Essa judicializao dos conflitos exprime um anseio da sociedade
de ver reparados danos dos quais acredita ter sido vtima, ao mesmo
tempo, em que demonstra uma maior conscientizao dos cidados,
atualmente mais conhecedores de seus direitos e mais vidos por vlos respeitados.
De fato, novas obrigaes jurdicas, como as decorrentes do Decreto do SAC (Decreto n 6.523/2008) e do Decreto do Comrcio Eletrnico (Decreto n 7.962/2013), surgem com o escopo de equilibrar a relao jurdica de consumo em que h, reconhecida e presumidamente
por norma de ordem pblica e interesse social, uma parte vulnervel,
o consumidor (artigos 1 e 4, I do Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor), que merece maior respeito e demanda de proteo e
defesa, a ser promovida pelo Estado, nos termos da Constituio Federal (art. 5, inciso XXXII).
Consumidores so reiteradamente desrespeitados em seus direitos
e, cada vez mais informados e conscientes, procuram ora por rgos
de proteo e defesa do consumidor, ora pelo Judicirio, a fim de solucionarem a controvrsia.
Ocorre que os fornecedores tm oferecido resistncia reparao
ou compensao de danos, amparando-se em diversos e variados argumentos, dentre os quais de que o Judicirio deve afastar o que denominam as empresas de indstria do dano moral.
Com esse argumento, fornecedores procuram convencer o magistrado a no conceder indenizaes, dada a suposta banalizao do
dano moral1. Por vezes alegam existir uma indstria do dano moral,
mesmo quando presentes atos ilcitos confessos, os quais causariam
meros dissabores e, assim, dever-se-ia afastar sua condenao.

No presente artigo, aplica-se a denominao de dano moral em sentido lato.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

135

Contudo, a compensao do dano apenas uma das finalidades do


dano moral que abrange, ainda, a necessidade de punir e desestimular o ofensor. Nesse sentido, uma vez presente o ato ilcito, dever
haver a correspondente sano para que a ordem jurdica proteja o
lcito e reprima o ilcito2.
Destarte, tratar-se- brevemente do ato ilcito a fim de estabelecerem-se noes acerca de sua conceituao.
A seguir, o dano moral ser objeto de estudo com nfase em suas
finalidades que no se restringem compensao do dano.
Noutro aspecto, jurisprudncias, sobretudo as Smulas 381, 385 e
404 do STJ, sero abordadas para confront-las com a Constituio
Federal e para demonstrar seu estmulo impunidade e, como consequncia, indstria do ato ilcito.
Aps, procurar-se- contribuir com o debate do tema e demonstrar
que h inverso de valores na afirmao de existncia de indstria do
dano moral, quando, em verdade, h inequvoca indstria do ato ilcito, fomentada por essas indenizaes pfias e pela impunidade, bem
como se concluir pela necessidade premente de se frear a indstria
do ato ilcito.

1. Ato Ilcito
Como afirmado por San Tiago Dantas e salientado por Sergio Cavalieri Filho, o principal objetivo da ordem jurdica, proteger o lcito
e reprimir o ilcito3, sendo este configurado quando h violao de
um dever jurdico4.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 1.
p. 1.
4
p. 2.
2
3

136

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Essa violao ou contrariedade pode consistir em ofensa a direito


subjetivo absoluto ou na infrao de preceito legal, que protege interesses alheios, ou ainda no abuso de direito5. Francisco Amaral acrescenta que o ato ilcito, portanto, pressupe a leso de direitos personalssimos ou reais, ou a violao de preceitos legais de tutela de interesses privados6.
Nos casos envolvendo a primeira alternativa posta na literatura jurdica citada, a jurisprudncia reconhece, no mais das vezes, a presena tambm do dano moral e, portanto, condena o agente causador
do ato ilcito, cujo exame ser travado apenas no tocante quantificao do dano.
Entretanto, quando se refere ao segundo caso (com pura violao a
preceitos legais) que a dificuldade se acentua e a prpria condenao por dano moral acaba, por vezes, afastada. Aqui a anlise versar
acerca do sopesamento imprescindvel no julgamento de aes de
danos morais e a necessidade de se punir o agente causador do ato
ilcito, bem como desestimul-lo a novas prticas a fim de beneficiar
toda a sociedade.
A literatura jurdica, de fato, agua a importncia do estudo e disciplina do ato ilcito como fonte geradora de obrigaes e relaes jurdicas cujo objeto o ressarcimento do dano causado, a indenizao7.
Entretanto, o carter meramente ressarcitrio no mais suficiente
a cumprir com a finalidade do dano moral, conforme restar demonstrado adiante8.
As lies de Jos de Aguiar Dias, para quem o ilcito civil acarreta
coao patrimonial 9, assinalam necessidade de adequada resposta
promovida pelo Estado ao agente causador do ato ilcito. O que refora a tese de Bruno Miragem adiante tratada.

AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 7 ed. ver., atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. pp. 553/
554.
6
Idem. p. 554.
7
Idem, ibidem.
8
Nesse sentido: MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 3 ed. So Paulo: RT, 2012. p. 515.
9
Da Responsabilidade Civil. 12 ed. rev., atualizada de acordo com o Cdigo Civil de 2002, e aumentada por Rui
Berford Dias. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011. p. 10.
5

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

137

O ato ilcito o ato praticado com infrao de um dever legal ou


contratual, como ensina Francisco Amaral que acrescenta no conceito do ato ilcito civil (sem considerar o campo do direito do consumidor) de que da citada infrao resultaria dano10.
Essa conceituao precisa ser analisada com cautela no direito do
consumidor em que o dano em si merece ateno especial, em decorrncia do alcance de atos ilcitos sociedade. Novamente, ao ser abordado o dano, tratar-se- de sua configurao, com observncia s funes ou finalidades que lhe so prprias.
De toda forma, Cavalieri Filho destaca:
Diferena entre o ato ilcito previsto no art. 186 e o do art. 187
que apenas o primeiro faz aluso ao dano. Isso importa dizer que a
ilicitude configuradora do abuso do direito pode ocorrer sem que o
comportamento do agente cause dano a outrem. Nem por isso essa
ilicitude ser desprovida de sano 11.

Alm dos exemplos de sano citados na referida literatura jurdica, deve ser includo o dano moral como mecanismo de resposta ao
agente causador do ato ilcito, no apenas no abuso de direito, como
tambm em todo e qualquer ato ilcito.
Para tanto, passa-se anlise do dano moral.

2. O Dano Moral
Para Hctor Valverde Santana, dano moral privao ou leso de
direito da personalidade, independentemente de repercusso patrimonial direta 12.
Fundamental, portanto, ao intrprete que identifique a privao ou
leso de direito como ponto de partida para verificar a presena do

Op. cit. p. 552.


CAVALIERI FILHO. p. 11.
12
Dano moral no Direito do Consumidor. Apresentao Claudia Lima Marques. So Paulo: RT, 2009. Biblioteca de
direito do consumidor; vol. 38. p. 153.
10
11

138

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

dano moral que, em sentido estrito, pode ser entendida como a violao do direito dignidade, que pode acontecer sem dor, vexame 13.
Se o dano causado pelo ato ilcito rompe o equilbrio jurdico-econmico anteriormente existente entre o agente e a vtima,14 cabe ao
Estado restabelecer esse equilbrio e, notadamente, no direito do consumidor, ultrapassar a funo compensatria, e reconhecer as finalidades punitiva e preventiva do dano moral.
Pela finalidade compensatria, nota-se que o dinheiro na reparao do dano moral serve como meio de compensar ou proporcionar
uma satisfao vtima. 15 No toa, o Superior Tribunal de Justia,
em voto da Ministra Nancy Andrighi, reconheceu ser preciso que o
prejuzo da vtima seja aquilatado numa viso solidria da dor sofrida,
para que a indenizao se aproxime o mximo possvel do justo (notase, no entanto, um apego da jurisprudncia presena de dor na prpria conceituao de dano moral) 16.
Por isso, a literatura jurdica aponta tal finalidade uma necessria
resposta do sistema jurdico pela violao dos direitos da personalidade, como instrumental de atenuao da dor [...] ou qualquer outra
alterao negativa nas esferas social, fsica ou anmica do lesado 17.
Observa-se, destarte, que o enfoque da finalidade compensatria
reside na vtima, no consumidor18, ao passo que h outros enfoques
imprescindveis para anlise do intrprete. Hctor Valverde Santana
destaca o enfoque na pessoa do ofensor como verdadeiro mecanismo
de resposta do sistema jurdico voltado sano do agente causador
do ato ilcito, que norteia o magistrado quando da fixao do valor do
dano, cuja anlise deve se atentar ao grau de censurabilidade da conduta e a condio econmica do ofensor para a adequada ateno
finalidade punitiva19.

CAVALIERI FILHO. pp. 82-83


CAVALIERI FILHO. p. 13.
15
SANTANA. Op. Cit. p. 191.
16
Resp 318.379/MG
17
SANTANA. Op. Cit. p. 191.
18
Nesse sentido: SANTANA. Op. Cit. p. 191.
19
SANTANA. Op. Cit. pp. 193-197.
13
14

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

139

Alm dessas finalidades do dano moral, h que ser verificada uma


terceira, com enfoque na sociedade, qual seja, a preventiva. Para Santana, esta finalidade:
[...] revela-se como meio eficaz para reduzir a incidncia de atentados contra os bens mais valiosos da pessoa humana, intimidando
o pretenso agressor com uma possvel diminuio patrimonial, realizada de forma coercitiva pelos rgos jurisdicionais, contribuindo para a harmonizao e pacificao da sociedade 20.

Portanto, deve-se ter presente a trplice finalidade do dano moral,


tanto para verificar sua presena no caso concreto, como para direcionar a uma fixao que compense a vtima, ao mesmo tempo em que
se puna o ofensor e proteja toda a sociedade.
Quando se menciona que h necessidade de observao das finalidades para verificar a ocorrncia do dano, no se quer dizer que haja
necessidade de preenchimento de suas trs finalidades em todo e qualquer dano. Ao contrrio, poder haver situaes em que a compensao do dano ser a finalidade menos importante no caso, porm o dano
estar presente. Acredita-se que seja esse o caso do combate Smula 385 do Superior Tribunal de Justia, adiante tratada.
Noutro aspecto, as finalidades do dano moral precisam ser individualmente consideradas para a fixao do valor da condenao de
seu agende causador.
Dessa forma, para fixar o valor do dano moral, deve o magistrado
ter em mente se todas as mencionadas finalidades foram alcanadas,
sob pena de focar apenas uma delas e deixar de punir e desestimular
o agente infrator, com prejuzo no apenas ao consumidor envolvido,
mas tambm coletividade.
Jos Ricardo Alvarez Vianna, a esse respeito, adverte:
[...] no raras vezes ainda se encontram julgados afetos a uma postura ortodoxa e desatualizada, sobretudo na fixao do respectivo
montante, o qual, se mal arbitrado, traz em si outro dano moral 21.
Idem. p. 199.
Responsabilidade Civil por Danos ao Meio Ambiente. 2 ed. rev. e atual. 2 reimpresso. Curitiba: Editora Juru,
2011. p. 138.
20
21

140

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Bruno Miragem, ao analisar as lies de Antnio Junqueira de Azevedo, para quem existem os danos sociais como nova categoria de
danos indenizveis, ressalta que:
A soluo tradicional, via indenizao de carter ressarcitrio,
permitiria ao fornecedor que comete o ilcito a planejar e mensurar o risco mais alto na hiptese de insucesso, que a devoluo
dos valores cobrados indevidamente, no mximo em dobro, ou a
reparao dos danos causados 22.

Portanto, a tarefa reservada ao Estado-Juiz pela Constituio Federal de promover a defesa do consumidor, na forma da Lei, e assegurar
esse direito fundamental do cidado previsto no art. 5, XXXII, somente pode ser alcanada em casos que envolvam o dano moral, se seu
valor for arbitrado atento s trs finalidades e no com a viso tradicional, que:
pode servir inclusive de estmulo atuao ilcita ou abusiva do
fornecedor, porquanto este verifique que nem todos os consumidores perceberiam o prejuzo sofrido e, dentre estes, um nmero
ainda menor levaria adiante pretenso indenizatria contra o fornecedor 23.

Portanto, aqueles chamados danos sociais como mecanismo de preveno de novas leses podem, no direito do consumidor, servirem
no como nova categoria, mas sim para majorao do valor da indenizao.
A propsito, o Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece como
direito bsico do consumidor a preveno de danos, em seu Art. 6, VI.
Da porque a funo preventiva da indenizao responde a tais
situaes, ainda que, na prtica, sua utilidade seja mais bem percebida em relao indenizao dos danos morais ou extrapatrimoniais, nos quais a falta de um critrio de mensurao da indenizao d a chance de aplicao concreta da funo preventiva, via
majorao, a este ttulo, das indenizaes fixadas 24.
Curso de Direito do Consumidor. p. 513-515
Idem. p. 515.
24
Idem. p. 515.
22
23

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

141

Ocorre que fornecedores alegam existir uma tal indstria do dano


moral, cujo instituto no poderia ser banalizado e Juzos tm acatado,
por vezes, esse posicionamento, gerando impunidade aos atos ilcitos
reconhecidamente havidos.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia equivocou-se ao editar a Smula 385, como a seguir se verificar.

3. Smulas 381, 385 e 404 do STJ como


Fomentadoras da Impunidade e da
Indstria do Ato Ilcito
Alm da Smula 385, analisam-se outros dois enunciados para reforar o entendimento de que h indstria do ato ilcito e no do dano
moral, bem como que essa indstria do ato ilcito, por vezes estimulada pelo Judicirio, gera impunidade que, a seu turno, gera ato ilcito,
crculo vicioso que deve ser quebrado.
Importante previamente ratificar o contido normativo no direito fundamental de defesa do consumidor. De fato, a Constituio Federal, mais
do que determinar ao Estado a elaborao de uma norma protetiva, mais
do que lhe determinar a regulao de relaes jurdicas de consumo,
mais do que lhe determinar a observncia da defesa, determina ao Estado que, na forma da Lei, promova a defesa do consumidor.
Esse comando constitucional, para Cludia Lima Marques, claro:
Promover significa assegurar afirmativamente que o Estado-Juiz,
que o Estado-Executivo e o Estado-Legislativo realizem positivamente a defesa, a tutela dos interesses destes consumidores. um
direito fundamental (direito humano de nova gerao, social e
econmico) a uma prestao protetiva do Estado, a uma atuao
positiva do Estado por todos os seus poderes: Judicirio, Executivo, Legislativo25.

25
BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do
Consumidor. 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 27.

142

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Para concretizar o referido direito fundamental, municiando o Estado e o cidado, com base no prprio Art. 5, XXXII, e tambm nos Art.
170, V da Constituio e 48 dos Atos das Disposies Constitucionais
Transitrias, tem-se o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), a Lei
n 8.078/11.09.1990.
O seu princpio consagrado no Art. 4, I viabiliza a concretizao do
comando constitucional de se promover a defesa do consumidor e norteia toda e qualquer relao de consumo, ao estabelecer o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.
Ao reconhecer a presena de um sujeito de direitos mais frgil em
um dos polos da relao jurdica, o CDC pretende, ainda, possibilitar a
materializao de outro princpio constitucional, qual seja, o da igualdade material.
Destarte o princpio da vulnerabilidade estabelece uma presuno normativa determinando aos agentes mais fortes do mercado de consumo,
aos fornecedores, que tenham a devida responsabilidade na consecuo
de seus objetivos, no se admitindo a busca pelo lucro a qualquer preo.
Nesse sentido, estabeleceram-se deveres de observar a boa-f e o
equilbrio e, ainda, de se buscar a harmonizao das relaes de consumo e a compatibilizao da defesa do consumidor com o desenvolvimento econmico e tecnolgico de fornecedores, nos termos do Art. 4,
III da Lei 8.078/90, alm de cumprir com a funo social do contrato.
Reconhece-se que o Judicirio foi um dos atores na transformao
da letra do Cdigo para sua concretizao no dia a dia dos cidados,
garantindo um dos fundamentos da Repblica, qual seja, a dignidade
da pessoa humana (Art. 1, III CF).
Notadamente, o Superior Tribunal de Justia teve papel crucial para
essa concretizao e, sobretudo, o Supremo Tribunal Federal cumpriu
com seu papel reconhecendo a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor nas relaes com os bancos e instituies financeiras.
Ocorre que recentes pacificaes de entendimentos do Superior
Tribunal de Justia contrariam sua histria afirmativa e protetiva do
consumidor, o Cdigo de Defesa do Consumidor e a prpria Constituio Federal.
Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

143

Exemplos disso so as Smulas 381, 385 e 404, do STJ.


H, em comum, nos precedentes da Smula 38126, decises de Tribunais que reconheciam abusividades em clusulas contratuais no
arguidas em primeira instncia, citando alguns deles que isso feriria o
Art. 515 do CPC.
Observa-se que a Smula no restringiu o impedimento de conhecer
de ofcio ao julgador de Segundo Grau, mas imps a vedao a todos.
Com a Smula, as clusulas abusivas no poderiam ser conhecidas de
ofcio em contratos. No em todos os contratos, apenas nos bancrios.
Contudo, os contratos bancrios, como os demais, esto pacificamente sujeitos ao Cdigo de Defesa do Consumidor (quando verificada a presena do consumidor, fornecedor, seu objeto, a destinao
final deste e, hodiernamente, a vulnerabilidade).
Uma vez sujeitos ao Cdigo, esto sujeitos a normas de ordem pblica e interesse social (art. 1), sendo que o Art. 51 (citado em precedentes da Smula), caput, estatui: So nulas de pleno direito, entre
outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos
e servios que [...].
A Smula 381 do STJ, portanto, pode ser lida da seguinte forma:
Nos contratos bancrios, vedado ao julgador aplicar, de ofcio,
normas de ordem pblica e interesse social, bem como, reconhecer,
de ofcio, a presena de nulidades absolutas.
O que se justificaria por conta do princpio processual no de direito material contido no Art. 515 do CPC.
Esse entendimento incompatvel com a atuao afirmativa do Estado-Juiz na promoo de defesa do consumidor.
Entende-se que o Estado no poderia pacificar um entendimento
que viola o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, seja por se
tratar de norma de ordem pblica e interesse social, seja por sua raiz
constitucional.

26
Smula 381: Nos contratos bancrios, vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade das clusulas.
Os precedentes da Smula 381 foram os julgamentos: AERESP 801421 RS, AGRESP 782895 SC, AGRESP 1006105
RS, AGRESP 1028361 RS, ERESP 645902 RS, RESP 541153 RS, RESP 1042903 RS, RESP 1061530 RS.

144

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

O Estado-Juiz, pelo Superior Tribunal de Justia, no promove a


defesa do consumidor ao pacificar o combatido posicionamento, pois
no se coaduna com o direito fundamental citado, tampouco com o
princpio da vulnerabilidade do consumidor.
Por conseguinte, sua permanncia no mundo jurdico nociva ao
Sistema e Poltica nacional de defesa do consumidor.
J a Smula 385 do STJ pacificou outro entendimento da corte guardi do CDC 27.
Tratam-se nos precedentes ora de devedores contumazes, ora de
consumidores inscritos sem comunicao prvia que no negam e no
quitam a dvida, ora de quem j registrado como mau pagador.
Verifica-se, dessa forma, que a inscrio, embora indevida, no gera
ao identificado agente causador do ato ilcito a obrigao de reparar por
conta de ter transgredido um dever jurdico, independente de a vtima
ser um devedor contumaz ou ser um devedor eventual, de boa-f.
No haveria, para o Superior Tribunal de Justia, necessidade de
compensao de dano moral no sofrido.
Reconhece o Superior Tribunal de Justia, portanto, que o dano
moral teria apenas natureza compensatria (ainda assim, com viso
acanhada), afastando suas outras duas finalidades, quais sejam, a punitiva e a preventiva.
Assim, reitera-se que o Superior Tribunal de Justia deixou de observar dois dos trs enfoques ao pacificar o entendimento da Smula
38528, pois, mesmo diante da presena de ato ilcito (inscrio ou manuteno indevida) e da identificao do infrator, afastou o dever de
indenizar.
Vale dizer, afastou a finalidade punitiva eximindo o agente causador do ato ilcito de qualquer consequncia e afastou a preventiva, ao

27
Smula 385: Da anotao irregular em cadastro de proteo ao crdito, no cabe indenizao por dano moral,
quando preexistente legtima inscrio, ressalvado o direito ao cancelamento, com os precedentes anotados pelo
STJ como embasadores da Smula so: AGRESP 1046881 RS, AGRESP 1057337 RS, AGRESP 1081404 RS, AGRESP
1081845 RS, RESP 992168 RS, RESP 1002985 RS, RESP 1008446 RS, RESP 1062336 RS.
28
Ver sobre a Smula 385: MIRAGEM, Bruno. Inscrio indevida em banco de dados restritivo de crdito e dano
moral: comentrios Smula 385 do STJ. In Revista de Direito do Consumidor 81. Ano 21. Jan-mar/2012. pp.323335. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

145

no desestimular o fornecedor de realizar atos ilcitos, praticamente,


liberando a reiterao de atos ilcitos, desde que contra devedores j
previamente inscritos legitimamente.
Contra quem possui inscrio prvia, no haveria afronta a seu direito com posterior e indevida inscrio.
Ademais, o Superior Tribunal de Justia igualou objetivamente o
devedor contumaz com o eventual, de boa-f.
Esse posicionamento contraria o Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor, o direito fundamental de promoo da defesa do consumidor e, logo, deve ser cancelado para cessar o estmulo impunidade e indstria do ato ilcito.
Outra Smula, sob o nmero 404 fomenta a indstria do ato ilcito29.
Nestes, destaca-se equivocado entendimento: No h nada na lei
a obrigar o rgo de proteo ao crdito a notificar por meio de aviso
de recebimento, nem verificar se o notificado ainda reside no endereo, cabendo-lhe apenas comprovar que enviou a notificao.
Entretanto, dispe, textualmente, o Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor, em seu Art. 43, 230 que o consumidor dever ser comunicado por escrito.
Para se entender o determinado em Lei, norma de ordem pblica e
interesse social, enfatiza-se o significado, no dicionrio, do termo comunicao:
1. Ato ou efeito de comunicar(-se). 2. Processo de emisso, transmisso e recepo de mensagens por meio de mtodos e/ou sistemas convencionados. 3. A mensagem recebida por esses meios. 4.
A capacidade de trocar ou discutir ideias, de dialogar, com vista ao
bom entendimento entre pessoas 31.

29
Smula 404: dispensvel o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicao ao consumidor sobre a
negativao de seu nome em bancos de dados e cadastros. Seguem seus precedentes AGA 727440 RJ, AGA 833769
RS, AGA 963026 RJ, AGA 1019370 RJ, AGA 1036919 RJ, AGRESP 1001058 RS, RESP 893069 RS, RESP 1065096 RS,
RESP 1083291 RS.
30
2 A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo dever ser comunicada por escrito
ao consumidor, quando no solicitada por ele.
31
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Miniaurlio: o minidicionrio da lngua portuguesa. Curitiba: Editora
Positivo, 2008.

146

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

V-se, desse modo, que a Lei n 8.078/90, determina a comunicao por escrito do consumidor, cujo conceito abrange a recepo da
mensagem.
Se a Lei protetiva do consumidor determina a comunicao por escrito e, se, para que haja comunicao necessria a recepo da
mensagem, no poderia o Estado isentar o fornecedor de comprovar a
citada recepo pelo consumidor. Nota-se que comunicao no se
exaure com o envio, mas lhe imprescindvel o recebimento da informao, cuja prova deve ficar a cargo da parte forte da relao, sob
pena de no se reconhecer a vulnerabilidade do consumidor, bem como
de lhe negar acesso ao direito bsico de facilitao de sua defesa, previsto no Art. 6, VIII, do CDC.
Importante, salientar que as situaes de inscrio indevida em
cadastros de proteo ao crdito, exatamente por serem mais e mais
comuns no cotidiano do consumidor, devem ser afastadas pelo Judicirio. Quando o agente causador do ato ilcito deixa de ser punido, deixa de ser desestimulado quela prtica, estimula-se o ato ilcito.
Verifica-se, dessa forma, que fornecedores apostam na impunidade,
apostam na indstria do ato ilcito, pois como as j mencionadas lies
de Bruno Miragem sobre o dano moral, a viso tradicional pode servir
inclusive de estmulo atuao ilcita ou abusiva do fornecedor 32.
Portanto, acredita-se na necessidade de fomentar a condenao por
dano moral como mecanismo de resposta aos atos ilcitos e sua indstria.
Para tanto, ao se fazer presente ato ilcito, deve ser oferecida resposta, deve ser o agente causador sancionado e desestimulado com
importantes condenaes por dano moral, fixado atentamente com
base em sua trplice funo.
, nesse sentido, imprescindvel que se avance em relao ao reconhecimento da presena do dano moral, pois para cumprir com o direito bsico do consumidor de efetiva reparao e preveno do dano,
deve-se quebrar paradigma existente, de acordo com anlise abaixo.

32

Curso de Direito do Consumidor. p. 515.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

147

4. Cenrio Jurisprudencial
Para se verificar a necessidade de se estabelecer novo paradigma,
deve a atual conjuntura sofrer exame para alm das Smulas. De fato,
mesmo quando reconhecido o dano moral, sua fixao no gera, no
mais das vezes, punio ao agente causador do ato ilcito.
A justificativa para isso seria que a compensao pelo dano moral
no pode gerar enriquecimento sem causa do consumidor. Contudo,
decises que escolhem essa via, deixam de punir e desestimular o infrator.
A esse respeito, Bruno Ponich Ruzon esclarece que tomando por
base apenas a tendncia jurisprudencial do STJ, pode-se afirmar que
o Poder Judicirio brasileiro tem primado por evitar o enriquecimento
do consumidor. Logo, tem optado por no punir o fornecedor 33.
Essa deciso contraria o comando constitucional de promover a
defesa do consumidor. Ressalta-se que tal comando direito fundamental.
Virglio Afonso da Silva, ao tratar dos direitos fundamentais como
princpios e direito proteo, afirma que possvel inferir dos direitos fundamentais tambm direitos proteo contra eventuais violaes por parte de terceiros, pois a liberdade de expresso, o direito de
associao, a privacidade, a liberdade de informao, a liberdade religiosa, entre outros, so realizveis em maior medida se no forem considerados apenas direitos contra violaes por parte do Estado, mas
tambm contra violaes por parte de terceiros 34.
Para se realizar o direito fundamental de promover a defesa do consumidor na maior medida possvel, deve-se reconhecer a presena do
dano moral como meio de frear a indstria do ato ilcito, conforme
modelo a seguir sugerido.

33
O Paradoxo na quantificao do dano moral nas relaes de consumo. In RDC 78. Ano 20. Abr-jun/2011. pp. 149160. p. 158.
34
A Constitucionalizao do Direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. 1 ed. 3 tiragem.
So Paulo: Malheiros, 2011. p. 146.

148

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

5. Necessria Quebra de Paradigma


Como se v, h necessidade de adequada resposta aos agentes causadores atos ilcitos sempre que estes se verificarem.
A anlise do caso concreto, normalmente, seria para se analisarem
as finalidades do dano e sua extenso aplicando-se correspondente
sano.
Passa-se a defender, entretanto, que essa correspondente sano
deve ser aplicada em toda, ou a cada, violao a direito do consumidor, com necessria ateno nas finalidades do instituto, notadamente a punitiva e a preventiva.
Com enfoque no ofensor, deve-se ter em mente o importante critrio de condio econmica do fornecedor. Abrem-se parnteses que a
condio econmica do ofensor deve ser analisada, mas no a condio econmica da vtima, pois o dano moral como violao dignidade da pessoa humana no autoriza dizer que a dignidade de um consumidor vale mais ou menos que outro por pertencer determinada
classe social35.
A condio econmica do ofensor, a seu turno, deve ser avaliada
tendo em vista tanto a finalidade punitiva como a preventiva do dano
moral.
Destarte, empresas com grande nmero de demandas judiciais de
consumo, como instituies financeiras e de telecomunicaes, costumam ser sociedades annimas e seus resultados financeiros podem
ser facilmente consultados.
Nesse sentido, uma empresa com lucro lquido de quatro bilhes de
reais por ano, deve ter esse nmero levado em considerao pelo magistrado no momento da fixao do dano. Observa-se que uma empresa
que possui lucro lquido desse porte ao ano, por exemplo de R$4,4 bilhes, tem lucro lquido dirio de mais de meio milho de reais.

35

Nesse sentido: SANTANA. Op. Cit. p. 229.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

149

O que vale dizer que o lucro lquido por um nico minuto dessa
empresa alcana a soma de R$8.371,39. Esse valor, reitera-se, por
minuto.
No exemplo dado, uma indenizao fixada em dois mil reais representaria para o fornecedor um prejuzo recupervel em menos de 20
segundos, o que no capaz de punir, tampouco desestimular o infrator.
O prejuzo ao fornecedor, no caso acima, teria sido recuperado antes do final da leitura da prpria sentena, sendo que o processo judicial ao qual foi submetido, tramitou por muito mais tempo que os vinte
segundos. Nesse sentido, a ao sofrida pelo fornecedor lhe foi lucrativa.
imperioso reconhecer que a fixao por danos morais deve ser
adequada ao fim a que se destina e gerar no ofensor sensao de sano e tambm desestimul-lo a novas condutas e, por conseguinte,
superar um patamar mnimo de, por exemplo, a proposta de um minuto do lucro lquido quando se tratarem de grandes demandados como
os citados.
V-se, dessa forma, que o Estado-Juiz deve analisar de um lado a
necessria compensao por dano moral decorrente de todo e qualquer ato ilcito e, de outro, centrar-se no critrio do poderio econmico
do fornecedor, para chegar a um valor que atenda a todas as finalidades e, com isso, se oferea resposta altura da ofensa, com a vantagem de, ainda, mostrar aos fornecedores que no lucrativo desrespeitar direitos, pois mesmo que poucos consumidores procurem pelo
Judicirio, haver prejuzo empresa infratora.
Com observncia s finalidades do dano moral, o fornecedor, que
faz a conta e aposta na infrao como meio lucrativo, ser levado a
mudar sua tica e passar a investir em controle de qualidade, em informao clara ao consumidor, em sistemas de combate fraude, em
atendimento digno tambm no momento ps-contratual.
Importante se trazerem lies do literato Daniel de Andrade Levy
para se reforar a presena da indstria do ato ilcito, quando o referido escritor acentua que as reiteradas microleses a direitos, bem como

150

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

as reiteradas condutas lesivas dos agentes causadores de atos ilcitos


lhes geram lucros ilcitos que, conforme ensinamentos devem ser includos no momento da fixao da condenao:
claro que se pode enxergar na restituio integral dos lucros
ilcitos tambm uma forma de pena, pois atribui vtima valor superior ao seu efetivo dano; todavia, eventual sano ser apenas mera
consequncia de seu objetivo principal, que evitar o enriquecimento ilcito do ofensor.36 (grifos inseridos)
A situao atual mostra a presena de indstria do ato ilcito, cuja
principal engrenagem a impunidade que deve ser combatida com o
adequado rigor.
Assim, para se combater impunidade, a finalidade punitiva do dano
moral pode oferecer um importante e imponente papel.

6. Indstria do Dano Moral X


Indstria do Ato Ilcito
O dano indenizvel consequncia de um ato ilcito. Quando um
fornecedor alega existir indstria do dano moral, confessa ser agente
causador de inmeros e reiterados atos ilcitos ensejadores do consequente dano moral. De fato, se se entender como existente uma indstria do dano moral, sua matria-prima seria o prprio ato ilcito.
A confisso acima referida, por conseguinte, da prpria indstria
do ato ilcito, cujo resultado jurdico o dano que deve ser reparado e
compensado, protegendo o lcito e reprimindo o ilcito, como j mencionado.
Sobressai-se que a represso ao ilcito contribui com a outra face,
ou seja, protege o lcito.

36
LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil. De um Direito dos Danos a um Direito das Condutas Lesivas.
So Paulo: Atlas, 2012. p. 111.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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7. Consideraes Finais
Como se pode notar, defendeu-se que o enriquecimento sem causa
havido em decorrncia das anlises de presena ou no do dano moral, como tambm sua quantificao, pode ocorrer. Contudo, esse enriquecimento sem causa que tem ocorrido do agente causador do
ato ilcito resultante do prejuzo a um sem nmero de consumidores.
Foi citada a literatura jurdica da lavra de Bruno Miragem para apontar necessidade de adotar a funo preventiva da indenizao, cuja
viso tradicional permite aos fornecedores, sobretudo os maiores, a
mensurar os riscos de seus atos ilcitos e o nmero e percentual de
consumidores lesados que buscam por seus direitos, para esquivarem-se do cumprimento de normas.
Essa funo preventiva aliada punitiva torna clara a necessidade
de se rediscutir o posicionamento atualmente adotado, para que indenizaes sejam ora majoradas e ora concedidas sempre que presente
o ato ilcito.
Ratifica-se, diante da presena da indstria do ato ilcito, cabe ao
Estado promover a defesa do consumidor e, logo, arbitrar indenizaes compatveis com a condio econmica do ofensor e o nmero
de atos ilcitos causados contra o mesmo consumidor, que deve ser
compensado por cada um desses atos.
Dessa forma, a preveno sociedade, enfoque fundamental para
o arbitramento do referido dano, precisa ser mais fortemente atendida, pois o desestmulo a novas prticas deve passar a entrar na conta
do fornecedor que avalia se para ou continua com determinada conduta lesiva.
Somente quando o ato ilcito parar de se sobrepor ideia econmica do chamado enriquecimento sem causa do consumidor que fornecedores cumpriro com normas consumeristas, inclusive com o princpio que lhe determina o investimento em mecanismos alternativos
de soluo de conflitos, nos termos do artigo 4, V do CDC, decretando-se a falncia da indstria do ato ilcito.

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

8. Referncias Bibliogrficas
AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 7 ed. rev., atual. e aum. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008.
BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo
Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2010.
DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 12 ed. rev., atualizada de
acordo com o Cdigo Civil de 2002, e aumentada por Rui Berford Dias. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Miniaurlio: o minidicionrio da lngua portuguesa. Curitiba: Editora Positivo, 2008.
LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil. De um Direito dos Danos a
um Direito das Condutas Lesivas. So Paulo: Atlas, 2012.
MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 3 ed. So Paulo: RT, 2012.
________________. Inscrio indevida em banco de dados restritivo de crdito e
dano moral: comentrios Smula 385 do STJ. In Revista de Direito do Consumidor 81. Ano 21. Jan-mar/2012. pp.323-335. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2012.
RUZON, Bruno Ponich. O Paradoxo na quantificao do dano moral nas relaes de consumo. In Revista de Direito do Consumidor 78. Ano 20. Abr-jun/
2011. pp. 149-160. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
SANTANA, Hctor Valverde. Dano moral no Direito do Consumidor. Apresentao Claudia Lima Marques. So Paulo: RT, 2009. Biblioteca de direito do consumidor; vol. 38.
SILVA, Virglio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. 1 ed. 3 tiragem. So Paulo: Malheiros, 2011.
VIANNA, Jos Ricardo Alvarez. Responsabilidade Civil por Danos ao Meio Ambiente. 2 ed. rev. e atual. 2 reimpresso. Curitiba: Editora Juru, 2011.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

153

Os Desafios para Proteo dos


Consumidores nos Contratos
Coletivos e Empresariais de
Planos de Sade
Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira
Slon Almeida Passos de Lara
Resumo: O artigo aborda os principais desafios para proteo dos
consumidores nos contratos coletivos de plano de sade, especialmente
quanto aos reajustes por sinistralidade e resciso unilateral dos contratos. Analisam-se tambm algumas orientaes jurisprudenciais divergentes a respeito do tema, propondo-se, ao final, critrios para harmonizar o equilbrio atuarial e a manuteno dos contratos coletivos.
Palavras-chave: Direito do Consumidor. Sade Suplementar. Contratos Coletivos. Reajuste por sinistralidade. Resciso unilateral.
Sumrio: 1. Introduo 2. Regulamentao dos contratos de sade suplementar. 2.1 Protees nos contratos individuais e familiares.
2.2 Lacunas regulatrias nos contratos coletivos e empresariais. 3. As
falhas de mercado e os desafios para proteo dos consumidores. 3.1
A regulao da ANS e o equilbrio atuarial. 3.2 Impactos da judicializao. 3.3 A fuga dos contratos individuais e a prevalncia da oferta de
contratos coletivos. 4. Orientaes jurisprudenciais sobre o tema. 4.1
A ausncia de previso legal expressa. 4.2 Interpretao conforme normas do CDC. 4.3 Aplicao dos princpios sociais do Cdigo Civil de
2002. 5. Consideraes finais. 6. Referncias bibliogrficas.

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

1. Introduo
O mercado da sade suplementar no Brasil conta, atualmente, com
mais de 50 milhes de beneficirios. Conforme dados da ANS Agncia Nacional de Sade Suplementar, a grande maioria dos contratos,
aproximadamente 80% (oitenta por cento), so enquadrados nas modalidades de contratos coletivos, empresariais ou por adeso.1
O setor da sade suplementar passou por mudanas significativas
nas ltimas dcadas, tendo que se adequar s alteraes promovidas
pelo Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (CDC), pela Lei 9.656/
98, que regulamentou os contratos da sade suplementar, bem como
pela regulao setorial exercida pela ANS, e. g., com a fixao de reajustes mximos para os contratos individuais/familiares e definio das
coberturas mnimas, para cada modalidade contratada. Entretanto, se,
por um lado, as novas normativas trouxeram um reforo na proteo
dos consumidores nos contratos individuais e familiares, especialmente
quanto aos critrios para reajustes e resciso unilateral dos contratos,
de outro observam-se lacunas normativas e regulatrias quanto s mesmas protees, no que tange aos contratos coletivos de plano de sade.
Diante do impacto econmico da regulao exercida pela ANS, somado aos custos da judicializao de tratamentos/medicamentos em
face dos planos de sade no raro divergindo das coberturas contratuais e das obrigaes fixadas pela ANS -, era de se esperar que os
agentes econmicos, que atuam no setor, adotassem algumas medidas, para reequilibrar os aumentos de custos. Neste contexto, que
se percebe a crescente oferta de planos de sade coletivos (menos
regulados), em detrimento dos planos individuais e familiares (fortemente regulados), que hoje raramente so disponibilizados para novas contrataes.
As mudanas no mercado de sade suplementar, com a fuga dos
contratos individuais/familiares para os coletivos/empresariais, reclamam o estudo sobre as diferenas na proteo do consumidor em am-

Fonte: WWW.ANS.GOV.BR

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155

bas as modalidades de contratos, especialmente quanto aos reajustes


das contraprestaes e possibilidade de resciso unilateral dos contratos pelos fornecedores. Assim, a partir das normas aplicveis proteo dos consumidores, bem como das falhas atuais de mercado, o presente artigo analisa como os tribunais tem enfrentado os problemas dos
reajustes por sinistralidade e resciso unilateral dos contratos coletivos
de planos de sade. Ao final, so apontadas algumas consideraes sobre os critrios que devem ser observados, para harmonizao dos interesses dos consumidores na manuteno e equilbrio econmico dos
contratos, com a preservao do equilbrio atuarial, que indispensvel
para a higidez do setor de sade suplementar.

2. Regulamentao dos Contratos


de Sade Suplementar
A compreenso das alteraes advindas no mercado de sade suplementar, nos ltimos anos, requer um breve relato sobre a evoluo
histrica do cenrio econmico do setor. At a dcada de 60, o acesso
dos cidados, aos servios mdico-hospitalares de assistncia sade, era concretizado ou pela utilizao dos servios pblicos de sade,
ofertados pelo Estado, ou pela via de contratao particular. Com o
incremento da tecnologia na medicina, aumentando os custos dos servios mdico-hospitalares, o cenrio foi favorvel ao surgimento dos
primeiros planos de sade, focados no objetivo de minimizar o custo
dos servios, agregando volume de atendimentos e ganhos de escala,
na prestao de servios mdico-hospitalares.2
Na dcada de 70, perodo do chamado milagre econmico, os
servios de sade eram prestados por empresas estatais, ou por multinacionais diretamente a seus empregados, por meio dos sistemas as-

2
PINHO, Cludio A. A Agncia Nacional de Sade Suplementar: 10 anos depois do marco regulatrio avanos
e desacertos. In Direito Econmico: evoluo e institutos: obra em homenagem ao professor Joo Bosco Leopoldino da Fonseca / Aline Bertoln [et AL.]; organizao Amanda Flvio de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2009,
p. 336.

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

sistenciais prprios, em modelos de autogesto. Nesta poca, foi criado o INAMPS Instituto Nacional de Assistncia Mdica e Previdncia Social, que estimulou a contratao de servios do setor privado,
acarretando forte capitalizao do setor.3
Nos anos seguintes, dcada de 80, houve um crescimento significativo do nmero de usurios de planos de sade, que foi acompanhado de uma exploso nas reclamaes dos beneficirios, o que trouxe
tona o debate sobre a necessidade de regulamentao do setor.4 Os
principais problemas, diagnosticados na poca, recaiam sobre os aumentos de preos das mensalidades, negativas e burocratizao do
atendimento aos usurios, alm de denncias sobre problemas financeiros, falncia e evaso fiscal das operadoras de planos de sade.5
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, que reconheceu a importncia do direito sade (art. 196, CF/88), a possibilidade de prestao pela iniciativa privada (art. 197, CF/88), bem como
a necessidade de proteo do consumidor no mercado (art. 5, XXXII;
art. 170, V, CF/88), estavam criadas as bases para a regulamentao e
regulao do setor de sade suplementar.6
A edio do CDC, no incio dos anos 90, comeou a criar um sistema de freios e contrapesos para os servios mdico-hospitalares e de
planos de sade. Ainda neste perodo, com a entrada em vigor do
Plano Real, que trouxe estabilizao da moeda e nova ordem econmica para as empresas, o segmento de sade suplementar teve que se
adequar, alterando a administrao das empresas, que era focada na
gesto de aplicaes financeiras, para a gesto de custos e processos

3
PIETROBON, Louise. PRADO, Martha Lenise do; CAETANO, Joo Carlos. Sade suplementar no Brasil: o papel
da Agncia Nacional de Sade Suplementar na regulao do setor. Physis, vol. 18, n. 4, Rio de Janeiro, 2008.
4
SANTOS, Fastos Pereira; MALTA, Deborah Carvalho; MERHY, Emerson Elias. A regulamentao na sade
suplementar: uma anlise dos principais resultados alcanados. Cincia e Sade Coletiva, 2008, (13)5: 1463-1475.
5
Idem, p. 1464.
6
Conforme esclarece Cludio A. Pinho regulamentar criar as regras, dizer como deve ser feito, a essncia
da atividade administrativa. Regular, por sua vez, dar caminhos e deixar que os agentes econmicos possam
agir. Op. cit., p. 342. Vital Moreira, por sua vez, explica que a regulao econmica empreendida pelo
estabelecimento e implementao de regras para a atividade econmica, de forma a garantir seu funcionamento
equilibrado, de acordo com alguns objetivos (econmicos, sociais). Neste contexto, o conceito de regulao
abrange todas as medidas de condicionamento da atividade econmica, tanto por instrumentos de regulao
normativa, como por medidas administrativas ou outras formas de atuao, que visem alterar o comportamento
dos agentes econmicos. MOREIRA, Vital. Auto-regulao profissional e administrao pblica. Coimbra: Almedina, 1997. pg. 34-36.

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157

internos. Este processo de profissionalizao foi acentuado na dcada


seguinte, com a criao da ANS.7
O grande marco regulatrio da sade suplementar surgiu com a Lei
9.656/98, que foi fruto da articulao dos movimentos dos consumidores de planos de sade, dos portadores de patologia e dos mdicos, que
se sentiam ameaados. 8 A lei 9.656/98 trouxe inmeras alteraes aos
contratos da sade suplementar, ao estabelecer o plano-referncia de
assistncia sade, com as coberturas mnimas que devem ser atendidas nos quatros tipos de contratao (ambulatorial, hospitalar, obstetrcia e odontolgica); determinar os prazos mximos de carncia; fixar
regras que restringem a possibilidade de resciso unilateral dos contratos pelas operadoras de planos de sade (art. 13, da Lei 9656/98); bem
como relegar Agncia Nacional de Sade Suplementar a regulao do
setor, com poder normativo, fiscalizador e sancionador, atuando inclusive na fixao dos reajustes anuais dos contratos.
Assim, os servios de assistncia sade, que nas dcadas de 70 e
80 eram explorados de forma autnoma e desregulamentada, obedecendo apenas racionalidade econmica das operadoras de planos
de sade, passaram a ser sistematicamente normatizados e subordinados ao controle da ANS.9
Entretanto, embora a Lei 9.656/98 e a atuao da ANS tenham estabelecido um regime jurdico rgido para os contratos individuais e
familiares, as mesmas protees no foram asseguradas, de forma
expressa, para os contratos coletivos, o que permite distores no
mercado, como a recente fuga dos contratos individuais/familiares para
os coletivo/empresariais.10 Cumpre ento analisar as diferenas entre
estas duas modalidades de contratao.

PINHO, Cludio A. op. cit., p. 338.


CARVALHO, Eurpedes Balsanufo. CECLIO, Luiz Carlos de Oliveira. A regulamentao do setor de sade
suplementar no Brasil: a reconstruo de uma histria de disputas. Cad. Sade Pblica. Rio de Janeiro, vol. 23.
N. 9, Set. 2007.
9
PATULLO, Marcos Paulo Falcone. SILVA, Renata Vilhena. O problema do reajuste por sinistralidade nos planos
de sade empresariais. Revista de Direito do Consumidor 91/211-250, p. 216-217.
10
Idem, p. 215-216.
7
8

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2.1 Protees nos Contratos Individuais e Familiares


Os regramentos, que delimitam as obrigaes dos fornecedores e
os direitos dos beneficirios, nos contratos de planos de sade, emanam de diversas fontes normativas, em especial o Cdigo de Defesa
do Consumidor, a Lei 9.656/98 e as Resolues expedidas pela ANS.
Antes mesmo da edio da Lei 9.656/98, que trouxe regramentos
especficos para os contratos da sade suplementar, a proteo dos
beneficirios dos planos de sade j era assegurada, pela aplicao
das normas do CDC. De acordo com o artigo 2, do CDC, consumidor
toda pessoa fsica ou jurdica, que adquire produto ou contrata servio, na qualidade de destinatrio final. A constatao de que os beneficirios de planos de sade so os destinatrios finais dos servios contratados, mediante remunerao, de fcil compreenso, estando inclusive consolidada pela Smula 469/STJ: Aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de sade.
A aplicao do CDC aos contratos de plano de sade trouxe uma
srie de conseqncias, j que a lei consumerista alterou sobremaneira o regime jurdico dos contratos. O CDC reconheceu expressamente
a vulnerabilidade do consumidor no mercado (art. 4, I, CDC) e estabeleceu, por meio de princpios e regras de ordem pblica, limites
autonomia da vontade e fora vinculante dos contratos.
Com o princpio da boa-f objetiva, basilar nas relaes de consumo,
passou-se a exigir maior clareza e transparncia nas informaes prestadas aos consumidores, sendo que a falha na informao, por si s,
caracteriza vcio no servio ou no produto. A boa-f objetiva atua tambm na criao de deveres colaterais entre as partes, ampliando as obrigaes dos fornecedores para alm daquelas fixadas no contrato, que
deve atender as legtimas expectativas geradas para os consumidores.
Deste princpio emana o dever de lealdade, colaborao e cooperao
recprocas, em todas as fases do contrato, inclusive para facilitar a manuteno do contrato em prol do consumidor. E, ainda, a boa-f adotada como critrio de integrao e interpretao dos contratos.11
11
AGUIAR, Ruy Rosado de. A boa-f na relao de consumo. Revista de Direito do Consumidor n. 14/20-27, abrjun/1995.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

159

Os deveres colaterais de colaborao para manuteno do contrato


e realizao das expectativas legtimas, criadas para os contratantes,
ganham especial relevncia nos contratos firmados com planos de
sade, que se enquadram na modalidade de contratos cativos de longa durao, que, conforme leciona Cludia Lima Marques:
Trata-se de uma srie de novos contratos ou relaes contratuais
que utilizam os mtodos de contratao de massa (atravs de contratos de adeso ou de condies gerais dos contratos) para fornecer servios especiais no mercado, criando relaes jurdicas complexas de longa durao (Nota: A expresso longa durao ou larga duracin usada por LORENZETTI, p. 113, ss. De seu belssimo
Tratado -I), envolvendo uma cadeia de fornecedores organizados
entre si e com uma caracterstica determinante: a posio de catividade ou dependncia dos clientes, consumidores. (...)
Os exemplos principais destes contratos cativos de longa durao
so as novas relaes banco-cliente, os contratos de seguro-sade
e de assistncia mdico-hospitalar, os contratos de previdncia
privada, os contratos de uso de carto de crdito, os seguros em
geral, os servios de organizao e aproximao de interessados
(como os exercidos pelas empresas de consrcio e imobilirias), os
servios de transmisso de informaes e lazer por cabo, telefone,
televiso, computadores, assim como os conhecidos servios pblicos bsicos, de fornecimento de gua, luz e telefone por entes
pblicos ou privados (Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, S. Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 5 Ed., 2006, p. 91-92).

Por sua vez, o princpio da equidade, ou equivalncia material, assegura aos consumidores a proteo contra as clusulas abusivas, que
possam ferir o equilbrio do contrato. Para tal intuito, o CDC estabelece a interpretao do contrato de forma favorvel ao consumidor (art.
47), a nulidade absoluta das clusulas abusivas (art. 51), bem como a
ausncia de vinculao s condies contratuais, das quais o consumidor no teve acesso prvio ou que foram redigidas de modo a dificultar a compreenso (art. 46). E assegura o direito bsico do consumidor de buscar a modificao das clusulas contratuais (art. 6, VIII),
que impliquem onerosidade excessiva ou obrigaes desproporcionais
- ferindo, portanto, o princpio do equilbrio -, cabendo ao consumidor
decidir pela manuteno ou resciso do contrato, quando constatado
algum abuso (arts. 51, XI e par. 2, 52, par. 2, 53).

160

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Como conseqncia da aplicao do CDC aos contratos de planos


de sade, nem todas as clusulas que restringem coberturas so consideradas vlidas; As informaes prestadas no contrato, sem a clareza necessria, no vinculam o consumidor; As divergncias de informaes no contrato, sobre a amplitude da cobertura contratada, devem ser interpretadas de modo favorvel ao consumidor; E, ainda, os
reajustes que gerem onerosidade excessiva podem ser revistos, para
se permitir a manuteno do contrato, caso seja esta a opo do consumidor. Por isso, antes mesmo da edio da Lei 9.656/98, o Superior
Tribunal de Justia j havia reconhecido a nulidade absoluta das clusulas contratuais, que, ao limitar tempo mximo de internao, geravam onerosidade excessiva aos beneficirios, restringindo os efeitos
tpicos dos contratos de plano de sade e ferindo as legtimas expectativas criadas para os contratantes.12
Com a edio da Lei 9.656/98, as protees aos consumidores foram ampliadas, em regramentos especficos que passaram a reger os
contratos de sade suplementar. Alm de regulamentar os tipos de
cobertura contratada (ambulatorial, hospitalar, obstetrcia e odontolgica) e o plano bsico com as referncias mnimas para cada cobertura, a Lei 9.656/98 trouxe tambm protees com relao aos reajustes
anuais dos contratos e os limites para resciso unilateral do contrato
pelos fornecedores.

12
"Plano de sade. Limite temporal da internao. Clusula abusiva.
1. abusiva a clusula que limita no tempo a internao do segurado, o qual prorroga a sua presena em unidade
de tratamento intensivo ou novamente internado em decorrncia do mesmo fato mdico, fruto de complicaes
da doena, coberto pelo plano de sade.
2. O consumidor no senhor do prazo de sua recuperao, que, como curial, depende de muitos fatores, que
nem mesmo os mdicos so capazes de controlar. Se a enfermidade est coberta pelo seguro, no possvel, sob
pena de grave abuso, impor ao segurado que se retire da unidade de tratamento intensivo, com o risco severo de
morte, porque est fora do imite temporal estabelecido em uma determinada clusulas. No pode a estipulao
contratual ofender o princpio da razoabilidade, e, se o faz, comete abusividade vedada pelo art. 51,IV, do Cdigo
de Defesa do Consumidor. Anote-se que a regra protetiva expressamente refere-se a uma desvantagem exagerada
do consumidor e, ainda, a obrigaes incompatveis com a boa-f e a eqidade.
3. Recurso especial conhecido e provido. STJ, REsp 158.728/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3
Turma, unnime, DJ de 17/05/1999.
No mesmo sentido: A clusula limitadora do tempo de internao em UTI, atenta contra o objeto do contrato, em
si, frustra seu fim, restringindo os efeitos tpicos do negcio jurdico, tornando-a invlida. Note-se ainda, que alm
de malferir o fim primordial deste seguro, a clusula restritiva de cobertura acarreta desvantagem excessiva ao
segurado, pois este celebra contrato justamente por ser imprevisvel a doena que poder acomet-lo, por recear
no ter acesso ao procedimento mdico necessrio para curar-se, com o intuito, ento, de se assegurar contra
esses riscos STJ, Resp 332691/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, unnime, j. 27.11.2001, DJ
18.03.2002

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

161

No que tange aos percentuais de reajuste aplicados aos contratos


individuais e familiares, seja na data de aniversrio do contrato, ou por
mudana de faixa etria, quem estabelece os respectivos percentuais
a Agncia Nacional de Sade Suplementar, conforme os parmetros
estabelecidos nas Resolues Normativas 171/2008 e 254/2011.
A atuao da ANS, neste aspecto, necessria para garantir o equilbrio dos contratos, no apenas sob o aspecto jurdico, mas sobretudo sob
o econmico. Isto porque a equao econmica dos contratos determinada por meio de clculos atuariais, que possam estipular o valor das
contraprestaes, conforme variaes de faixa etria e cobertura contratada. Os clculos que apuram os reajustes tem que ser equacionados levando em considerao as ampliaes de coberturas obrigatrias, fixadas periodicamente pela ANS; as estatsticas de incidncias em eventos
de sade e respectivos custos correspondentes; a inflao mdica; o volume de beneficirios para diluio dos custos, dentre outros fatores, o
que demonstra a complexidade na apurao dos percentuais.
Como, no caso dos contratos individuais e familiares, quem estabelece tanto os percentuais de reajustes anuais, quanto por faixas etrias, a ANS, os consumidores tem recebido proteo mais efetiva do
equilbrio contratual, o que contribui para a preservao dos contratos ao longo do tempo.
At porque, quanto aos contratos individuais e familiares, a Lei 9.656/
98 proibiu expressamente, no artigo 13, a resciso imotivada pelos fornecedores, ao estabelecer apenas duas hipteses para a resciso do contrato: (i) o atraso no pagamento pelos beneficirios, por prazo superior a 60
(sessenta) dias, no perodo de um ano; e (ii) fraude por parte do consumidor. O mesmo artigo tambm veda a suspenso ou resciso unilateral do
contrato, em qualquer hiptese, durante internao do titular. 13
13
Art. 13. Os contratos de produtos de que tratam o inciso I e o 1o do art. 1o desta Lei tm renovao automtica
a partir do vencimento do prazo inicial de vigncia, no cabendo a cobrana de taxas ou qualquer outro valor no
ato da renovao.
Pargrafo nico. Os produtos de que trata o caput, contratados individualmente, tero vigncia mnima de um
ano, sendo vedadas:
I - a recontagem de carncias;
II - a suspenso ou a resciso unilateral do contrato, salvo por fraude ou no pagamento da mensalidade por
perodo superior a sessenta dias, consecutivos ou no, nos ltimos doze meses de vigncia do contrato, desde que
o consumidor seja comprovadamente notificado at o qinquagsimo dia de inadimplncia; e
III - a suspenso ou a resciso unilateral do contrato, em qualquer hiptese, durante a ocorrncia de internao
do titular.

162

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Portanto, para alm das protees advindas com o CDC, a Lei 9.656/
98 estabeleceu, de forma expressa, duas grandes garantias para os
titulares de contratos individuais e familiares de planos de sade: (i) o
controle dos reajustes anuais e por faixas etrias, pela ANS, que quem
fixa os percentuais a serem aplicados; e (ii) a proteo contra resciso
unilateral imotivada, admitindo-se a resciso do contrato pelos fornecedores apenas nas hipteses taxativas do citado art. 13. Estas mesmas protees, entretanto, no foram expressamente previstas para
os contratos coletivos/empresariais, como se ver a seguir.
2.2 Lacunas Regulatrias nos Contratos Coletivos e Empresariais
As garantias asseguradas aos contratos individuais/familiares de planos de sade, quanto ao controle dos reajustes das contraprestaes e
aos limites para resciso unilateral dos contratos pelos fornecedores,
tem sido apontadas entre os fatores que desestimulam a oferta desta
modalidade contratual e conduzem exploso da utilizao dos contratos coletivos. Um dos motivos que tem gerado essa fuga dos contratos
individuais/familiares, para os coletivos/empresariais, justamente a
possibilidade de se aplicar, nos contratos coletivos, uma modalidade de
reajuste que no incide sobre os contratos individuais, qual seja: o reajuste por sinistralidade, como explicam PATULLO e SILVA:
Nos planos coletivos, alm da possibilidade do reajuste tcnico
(financeiro) da mensalidade e do reajuste por faixa etria, existe a
previso do denominado reajuste por sinistralidade, que consiste na reviso do valor da mensalidade (ou prmio) devido pelo consumidor em virtude da sobreutilizao dos servios em determinado perodo.
Na reviso da contraprestao por sinistralidade do grupo, vincula-se o valor devido pelo consumidor freqncia de utilizao dos
servios disponibilizados quando o valor das despesas assistenciais superarem 70% (setenta por cento) do total arrecadado pela
operadora com as mensalidades pagas pelos beneficirios da contratao.
O reajuste (ou reviso) da mensalidade pela apurao da sinistralidade parte do pressuposto de que o risco do contrato diludo
entre a universalidade que compem o grupo segurado e que, quando o ndice de sinistralidade ultrapassar os mencionados 70% (ou
seja, quando as despesas assistenciais superarem 70% do valor
arrecadado com as contraprestaes), seria necessrio reequiliRepensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

163

brar o contrato, mediante a reviso do valor das mensalidades,


para compensar a elevada utilizao dos servios em determinado perodo.14

Ao contrrio do que ocorre nos contratos individuais, nos quais tanto os reajustes anuais, quanto os por faixa etria, so fixados pela ANS,
nos contratos coletivos o reajuste por sinistralidade no encontra qualquer vedao expressa, nem na Lei 9.656/98, nem em normativas da
ANS. Alis, neste ponto, a atuao da ANS tem sido mnima, pois a
agncia reguladora no condiciona sua prvia autorizao a aplicao dos percentuais de reajuste de sinistralidade, fixados unilateralmente pelas operadoras de plano de sade, determinando apenas que
sejam comunicados os ndices aplicados. Desta forma, o mecanismo
do reajuste por sinistralidade permite que praticamente 80% dos contratos, hoje vigentes no pas, tenham as contraprestaes dos consumidores reajustadas, sem a necessidade de controle dos ndices, nem
de prvia autorizao pela ANS.15
A ausncia de uma atuao mais efetiva pela ANS, no controle dos
reajustes por sinistralidade nos contratos coletivos, pode ser associada
a uma presuno de que, nesta modalidade de contrato, haveria paridade de foras entre os contratantes, que negociariam livremente os
percentuais de reajuste.16 Entretanto, tal presuno perde totalmente o
sentido, quando se analisa que os contratos firmados com operadoras
de planos de sade tem a natureza de contratos de consumo, tal como
orienta, inclusive, a j citada Smula 469/STJ. Uma vez que os contratos
de plano de sade so contratos de consumo, devem-se submeter ao
regime jurdico do Cdigo de Defesa do Consumidor, que reconhece
expressamente, no artigo 4, I, do CDC, a vulnerabilidade dos consumidores. Portanto, a relao firmada entre operadoras de planos de sade
e seus beneficirios, ainda que na modalidade de contratos coletivos e
empresariais, no se caracteriza como uma relao entre iguais, que

PATULLO, Marcos Paulo Falcone. SILVA, Renata Vilhena. Op. cit., p. 223.
Idem, ibidem.
16
Idem, p. 224.
14
15

164

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

em paridade de foras e em comum acordo estabelecem as condies


do contrato e negociam os critrios de reajustes.
Ao contrrio, so vrios os fatores que permitem demonstrar a acentuada vulnerabilidade que incide nestas relaes. A noo de vulnerabilidade, apropriada pelo direito, decorre da fraqueza ou debilidade
de um dos sujeitos da relao jurdica, em razo de suas condies e
qualidades inerentes, ou ante uma posio de fora e superioridade
do outro sujeito da relao.17 Vulnus, que significa feridas ou fragilidades, remete ao reconhecimento das diferenas, dos elementos de igualdade ou desigualdade entre os sujeitos da relao jurdica.18 A vulnerabilidade pode ser identificada por um estado da pessoa, inerente de
risco, ou pela confrontao excessiva de interesses no mercado, situaes que podem ser permanentes ou provisrias, individuais ou coletivas, que desequilibram a relao, fragilizando e enfraquecendo o sujeito de direitos.19
A vulnerabilidade do consumidor se diferencia em tcnica, jurdica, ftica ou informacional. Vulnerabilidade tcnica, que presumida
para o consumidor no profissional, se caracteriza pela condio pessoal do consumidor leigo, que no possui conhecimentos especficos
sobre o objeto adquirido ou servio contratado. Por isso, facilmente
enganado, quanto s caractersticas do bem ou sua utilidade.20 A vulnerabilidade tcnica ganha especial relevncia nos contratos coletivos, dada a complexidade da apurao dos reajustes por sinistralidade, que demanda conhecimentos especializados em clculos atuariais, para que se possa compreender a estimativa de aumento do custo
da assistncia sade.
J a vulnerabilidade jurdica, ou cientfica, corresponde falta de
conhecimentos especializados sobre a contratao firmada pelo consumidor. No caso dos contratos de planos de sade, pode ser aferida

17
MARQUES, Cludia Lima. O novo direito privado e a proteo dos vulnerveis / Cludia Lima Marques, Bruno
Miragem. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 162.
18
Idem, p. 109.
19
Idem, p. 117.
20
Idem, p. 154-155.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

165

pela ausncia de conhecimento da populao em geral, sobre as diferenas das protees existentes nos contratos individuais e coletivos
de planos de sade.
A vulnerabilidade ftica ou socioeconmica, por sua vez, decorre
da posio do economicamente mais forte, que impe sua superioridade, em razo de monoplio ftico ou jurdico, de grande poder econmico ou em razo da essencialidade do produto ou servio.21 Nos
contratos coletivos de planos de sade, dois fatores podem ser destacados como agravantes da vulnerabilidade dos consumidores. O primeiro a essencialidade dos servios de assistncia mdico-hospitalar. Ora, dada a realidade nacional, de flagrantes insuficincias e subfinanciamento dos servios pblicos de sade, a assistncia ofertada
pelas operadoras de planos de sade pode representar, para os mais
de 50 milhes de beneficirios do setor da sade suplementar, o nico
meio de acesso digno aos servios mdicos-hospitalares. E, o segundo, decorre do cenrio atual, em que poucas - ou quase nenhuma operadoras ofertam a contratao de planos individuais/familiares, o
que demonstra a superioridade dos agentes econmicos que atuam
no setor, em ditar as regras da contratao e forar a adeso aos contratos coletivos, num mercado cada vez mais concentrado.
Por fim, a vulnerabilidade informacional, que decorre da vulnerabilidade tcnica, mas merece individualizao diante do binmio informao-poder,22 assume grande relevncia no contexto atual, porque a
despeito da abundncia de informaes despejadas sobre o consumidor, tratam-se em muitos casos de informaes manipuladas, controladas e desnecessrias, que desviam a ateno do consumidor quanto
s informaes verdadeiramente teis. O que caracteriza a vulnerabilidade do consumidor justamente seu dficit informacional, pois na
informao que est o poder e, quanto mais importante for a informao detida pelo fornecedor, mais a sua falta ir agravar a fragilidade
do consumidor.
MARQUES, Cludia Lima. O novo direito privado...p.157-158.
EFING, Antnio Carlos. Contratos e procedimento bancrios luz do Cdigo de Defesa do Consumidor. 2 ed.
ampl. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 109.
21

22

166

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

O dficit informacional que marca as relaes firmadas com os planos de sade relevante, inclusive nos contratos coletivos. A compreenso da disparidade de foras e da assimetria de informaes, que
marcam os contratos coletivos de planos de sade, deve levar em considerao dois fatores. Primeiro, o fato de que nos contratos coletivos
deixam de se confundir a figura do contratante e do celebrante, porque os instrumentos contratuais so assinados por um representante
do empregador, da entidade de classe etc., sem efetiva participao
do beneficirio de qualquer etapa da negociao.23 Portanto, os beneficirios dos contratos coletivos raramente acompanham a definio dos critrios da contratao.
E segundo, tambm importam os dados scio-econmicos, sobre o
perfil do empresariado brasileiro, que negocia a contratao coletiva em prol de seus funcionrios. De incio, deve-se registrar que 99%
(noventa e nove por cento) dos 6 (seis) milhes de estabelecimentos
no Brasil so pequenas e mdias empresas, sendo que 55,2% (cinqenta e cinco por cento) dos empresrios so da Classe C, 37,2%
(trinta e sete por cento) so das Classes A/B e 7,3% (sete por cento) da
Classe D.24 Ou seja, mais da metade dos empresrios brasileiros auferem renda per capita de R$320 (trezentos e vinte reais) a R$1.120
(hum mil, cento e vinte reais), tendo, portanto, baixssimo poder aquisitivo.25 Sobre o grau de escolaridade, que tambm relevante para
mensurar a assimetria de informaes, registra-se que 47% (quarenta
e sete por cento) dos empresrios brasileiros tem 2 grau completo,
39% (trinta e nove por cento) concluiu apenas o 1 grau e somente
14% (catorze por cento) teve formao em nvel superior.26 Vale ainda
lembrar que, conforme os dados do INAF ndice Nacional de Analfa-

23
SCHULMAN, Gabriel. Algumas questes sobre a Agncia Nacional de Sade Suplementar e o cenrio dos
planos de sade. In Estudos em Direito Privado / organizador Sergio Said Staut Junior Curitiba: Luiz Carlos
Centro de Estudos Jurdicos, 2014. p.71
24
Fonte: SEBRAE.
25
Fonte: Serasa e Instituto Data Popular (2014). Segundo dados da SAE (Secretaria de Assuntos Econmicos do
Governo Federal), em 2012 a renda per capita da Classe C variava entre R$291 a R$1.019 e a familiar mdia
era de R$1.764 a R$4.076.
26
Fonte: SEBRAE.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

167

betismo Funcional (2012), 27% (vinte e sete por cento) da populao


brasileira analfabeta funcional, apenas 62% (sessenta e dois por cento) das pessoas com ensino superior e 35% (trinta e cinco por cento)
das pessoas com ensino mdio podem ser consideradas plenamente
alfabetizadas. Ou seja, os pequenos e mdios empresrios brasileiros,
em sua grande maioria, tem baixa renda e escolaridade, no so experts que conhecem profundamente as regras contratuais, nem tem
amplo poder de negociao com os fornecedores de planos de sade.
Portanto, considerando que as contrataes dos planos coletivos
de sade muitas vezes so marcadas pela indispensabilidade de acesso assistncia mdico-hospitalar; pela assimetria de informaes
entre os fornecedores e os beneficirios do plano; e pela imposio
dos fornecedores adeso aos modelos de contratos coletivos, no h
como se afirmar que as relaes contratuais so firmadas em igualdade de condies.
Ademais, a assimetria de informaes e a disparidade de foras entre
os contratantes se acentua ainda mais, quando o assunto reajuste
por sinistralidade. Como explicam PATULLO e SILVA, as clusulas nos
contratos coletivos, que estipulam o reajuste por sinistralidade, no
trazem previses de percentuais a serem aplicados, remetendo o reajuste a eventos futuros e incertos, tais como a ocorrncia de gastos
com assistncia superiores a 70% (setenta por cento) dos valores arrecadados, com os pagamentos das contraprestaes. Essa forma de
pactuao, em que o consumidor no tem a menor ideia do quantum
pode vir a ser aplicado nos reajustes ao passo em que as operadoras
de plano de sade dominam os conhecimentos sobre clculos atuariais, estatsticas de incidncia em eventos de sade e seus respectivos
custos , j demonstra, por si s, a assimetria de informaes. Alm
disso, esse dficit informacional agravado no curso da relao, porque a apurao dos reajustes realizada por meio de frmulas matemticas complexas, cujas variveis so os valores de arrecadao dos
prmios e os valores gastos com assistncia aos beneficirios, que so
apurados de forma unilateral pelas operadoras de planos de sade. 27
27

PATULLO, Marcos Paulo Falcone. SILVA, Renata Vilhena. Op. cit., p. 226.

168

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Neste ponto, a complexidade para os beneficirios apurarem a adequao do reajuste proposto esbarra em duas dificuldades. A primeira
o acesso informao. Seja nos contratos coletivos empresariais, ou nos
por adeso, a verificao da adequao do reajuste, apresentado pelo
fornecedor, demandaria aos contratantes terem acesso a todos os documentos de todos os beneficirios do grupo, referentes tanto aos valores
arrecadados com os pagamentos dos prmios, quanto aos valores gastos com os atendimentos prestados aos consumidores, tais como pronturios mdicos, notas fiscais, descritivos de produtos e servios, etc.,
cujo acesso j naturalmente limitado, em decorrncia do sigilo mdico. Portanto, o acesso s informaes que devem ser analisadas, para
verificar se o reajuste est ou no adequado, no algo de fcil alcance
para os consumidores. Soma-se a isto a segunda dificuldade: desvendar o critrio adotado pelas operadoras de plano de sade, para determinar o percentual de reajuste proposto. A complexidade aqui evidente, j que tal avaliao demanda conhecimentos matemticos complexos, pautados em clculos atuariais, altamente especializados.
A vulnerabilidade que marca grande parte das contrataes coletivas de planos de sade, especialmente as firmadas por adeso, ou em
contratos empresariais de pequenas e mdias empresas, reclama uma
atuao maior da ANS, na fiscalizao e conteno dos abusos, que
podem ser adotados pelos planos de sade ao aplicaram os reajustes
por sinistralidade.
At porque, diferente do que ocorre em relao aos contratos individuais e familiares, os contratos coletivos no foram contemplados
com previso normativa expressa, fixando hipteses taxativas para
resciso unilateral. Nestes contratos, uma vez proposto o reajuste por
sinistralidade, por meio de notificao escrita, os beneficirios tem em
regra o prazo de 60 (sessenta dias) para aceitarem o reajuste ou alcanarem uma negociao, sob pena de terem o contrato rescindido.
Como a disparidade de foras entre as operadoras de planos de sade
e os contratantes significativa, no raro os consumidores so submetidos a reajustes abusivos para manterem o contrato. Isto quando no
ocorre o pior: o contrato cancelado, aps anos de contribuio, restando aos beneficirios buscarem nova contratao, a custos que se
Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

169

iniciam cada vez mais elevados e tendo que suportar novamente os


prazos de carncia.
Neste cenrio, entende-se que a atuao rarefeita da ANS, no controle dos reajustes por sinistralidade nos contratos coletivos, especialmente os por adeso e os firmados por pequenas e mdias empresas
que no tem o mesmo poder de barganha que os gigantes do mercado, que contratam assistncia sade para milhares de funcionrios e
dispem de assessoria especializada para negociao dos reajustes
tem permitido o enfraquecimento da proteo de milhes de consumidores, especialmente no que tange s garantias do equilbrio contratual e da preservao dos contratos.
Entende-se, assim, que a atuao da ANS deveria ser mais efetiva
tambm quanto aos reajustes aplicados nos contratos coletivos. At
porque, observa-se que a prpria Lei 9.656/98 estabelece, j em seu
artigo 1, que as normas deste diploma especfico e os regramentos da
ANS se aplicam a todas as operadoras de planos de sade, que ofertem contratos de cobertura de custos assistenciais ou de servios de
assistncia sade, em qualquer das modalidades. E, dentre as modalidades de contratos e produtos que podem ser ofertados, o art. 16,
VII, b e c, da mesma Lei, enquadram os contratos coletivos empresariais e os coletivos por adeso.
Portanto, considerando que os contratos, firmados sob o regime
coletivo empresarial ou por adeso, representam mais de 80% (oitenta
por cento) das contrataes hoje vigentes no Brasil, de se criticar as
lacunas na regulao da ANS, que no tem exercido controle efetivo
sobre os abusos aplicados nos reajustes por sinistralidade. A omisso
da ANS, neste ponto, contribui tanto para o enfraquecimento da proteo dos consumidores, quanto para o agravamento de algumas falhas de mercado, como se passa a demonstrar.
3. As Falhas de Mercado e os Desafios
para Proteo dos Consumidores
O estudo sobre os desafios para proteo dos consumidores da sade suplementar reclama o aprofundamento sobre as alteraes havi-

170

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

das no setor, tanto em funo das legislaes especficas que regulam


os contratos (CDC e Lei 9.656/98), como em razo dos regramentos
ditados pela ANS. Tal compreenso se faz necessria, na medida em
que os novos condicionamentos contratuais impactam nos custos suportados pelas operadoras de planos de sade e, consequentemente,
no comportamento dos players que atuam no setor.
Inicialmente, destaca-se que os novos regramentos do setor de sade
suplementar acarretaram um grande aumento de despesas assistenciais das operadoras de plano de sade, encarecendo os produtos e
exigindo a adoo de medidas pelos agentes econmicos, para se adequarem nova realidade do mercado. Mesmo com o aumento do nmero de beneficirios, os nmeros divulgados pela ANS demonstram
a diminuio da margem de lucro, principalmente pelas operadoras
de pequeno e mdio portes. Por tal motivo, o aumento dos custos foi
acompanhado da tendncia de concentrao do mercado de sade
suplementar, mediante a aquisio das operadoras de pequeno e mdio porte pelas grandes operadoras. Enquanto em dezembro de 1999
havia 2.639 operadoras em atividade no Brasil, em 2012 esse nmero
fora reduzido para 1.607 operadoras, sendo que mais da metade dos
beneficirios consumidores se concentram nas 38 maiores empresas.
Alm da compra das operadoras de pequeno e mdio porte, as grandes operadoras passaram a investir tambm na integrao vertical dos
servios de sade, trabalhando com laboratrios e hospitais prprios,
para reduzir os gastos assistenciais e possibilitar maior previsibilidade
dos riscos e controle da sobreutilizao dos servios.28
Um dos fatores que indicado como agravante dos custos assistenciais do setor, o chamado risco moral moral hazard que pode
ser identificado pela tendncia de que o consumidor seja induzido
sobreutilizao dos servios, j que exceto nos casos de co-participao - o valor de sua contraprestao mensal continua a mesma, independente do volume de utilizao dos servios. Como a Lei 9.656/
98 veda expressamente limitaes de nmeros de consultas, exames,
28

PATULLO, Marcos Paulo Falcone. SILVA, Renata Vilhena. Op. cit. p. 217-220.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

171

bem como de perodo de internao, a sobreutilizao dos servios implica aumento dos gastos, perda da eficincia do mercado e a necessidade de repassar o custo para os demais beneficirios da carteira.29
A respeito da possibilidade de aumento dos custos, pela sobreutilizao dos servios, vale lembrar que os contratos individuais/familiares e coletivos/empresariais possuem regras muito distintas, sobre a
alocao de risco. Como visto, nos contratos individuais/familiares, os
reajustes aplicados nos contratos so limitados aos percentuais fixados pela ANS, independentemente do volume de utilizao pelo consumidor, em seu contrato individual. Os excedentes gerados, pela diferena entre a arrecadao para o plano com o pagamento das contraprestaes mensais, e os custos suportados pelos atendimentos prestados ao consumidor, so arcados pelo plano, para serem posteriormente diludos nos reajustes fixados pela ANS. J nos contratos coletivos/empresariais, a alocao de risco recai diretamente sobre os consumidores, pois havendo sobreutilizao dos servios, em que os custos com atendimentos ultrapassem 70% do valor arrecado, os excedentes so repassados diretamente aos beneficirios do grupo, por
meio do reajuste por sinistralidade. Portanto, pode-se afirmar que, para
os planos de sade, os contratos individuais representam maiores riscos de aumentos de custos de sobreutilizao, dadas as limitaes
quanto aos reajustes e resciso unilateral.
Uma das grandes dificuldades do setor encontrar o ponto de equilbrio, entre a ampliao de coberturas obrigatrias, fixadas pela ANS,
e a equivalente contraprestao a ser paga pelo beneficirio. Isto porque, ao mesmo tempo em que a ampliao de coberturas obrigatrias
impacta diretamente no custo dos servios de assistncia sade, a
Lei 9.656/98 estabeleceu regras mais rgidas para os reajustes dos
planos de sade individuais e familiares, em que tanto os reajustes
anuais, quanto os reajustes por faixa etria, so condicionados prvia normatizao da ANS. Soma-se a isto a proibio estabelecida pelo
Estatuto do Idoso (art. 15, par. 3), que engessou o reajuste por faixa
etria acima dos 60 anos, nos contratos individuais e familiares. 30
29
30

PATULLO, Marcos Paulo Falcone. SILVA, Renata Vilhena. Op. cit. p. 219.
PATULLO, Marcos Paulo Falcone. SILVA, Renata Vilhena. Op. cit. p. 217-218.

172

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

A partir da nova regulamentao, tambm se dificultou s operadoras de plano de sade a compensao da seleo adversa. A seleo adversa consiste na tendncia de absoro das vidas que geram maior custo nos produtos top do mercado. Antes da Lei 9.656/
98 e do Estatuto do Idoso, a seleo adversa era compensada com a
cobrana de absurdos reajustes por faixa etria, reajustes estes que
dobravam a mensalidade do beneficirio de uma hora para outra e
praticamente inviabilizavam a continuidade da contratao. Com a
regulamentao, a compensao da seleo adversa tornou-se um
grande problema para o mercado, porque a legislao atual no permite mais a seleo defensiva do risco, ou seja, a recusar de contratao a clientes idosos, portadores de doenas crnicas ou molstias
graves, que, aps transcorridos os prazos de carncia, tem grande
potencialidade de gerarem custos elevados de atendimentos para o
plano. E, ao mesmo tempo, a ANS regula a distribuio dos reajustes
for faixas etrias, o que induz diluio dos preos entre os consumidores de baixo e alto risco.31
Dadas as transformaes peculiares no setor de sade suplementar, a adaptao dos agentes econmicos exigiu a concentrao do
mercado e a verticalizao dos servios mdico-hospitalares, como
meios para suportar o impacto dos novos custos impostos pela regulao. E a terceira movimentao do mercado, que se percebe nos ltimos dez anos, justamente o acentuado decrscimo do nmero de
usurios de planos individuais e familiares, j que as grandes operadoras, gigantes do mercado que se diferenciam por sua capilaridade,
passaram a ofertar, para novas contrataes, apenas as opes de contratos coletivos, por adeso e empresariais.32
O desafio que se anuncia para a proteo dos consumidores recai
justamente sobre a diferena da proteo assegurada aos contratos
individuais e coletivos. Isto porque, embora as normas sobre amplitude das coberturas assistenciais se apliquem a ambas as modalidades
de contratao, as protees de reajuste controlado pela ANS e veda31
32

PATULLO, Marcos Paulo Falcone. SILVA, Renata Vilhena. Op. cit. p. 218.
PATULLO, Marcos Paulo Falcone. SILVA, Renata Vilhena. Op. cit. p. 220.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

173

o da resciso unilateral so ditadas de forma expressa apenas para


os contratos individuais e familiares, que representam menos de 20%
(vinte por cento) das contrataes. Ou seja, a grande maioria de usurios de planos de sade, atualmente, no contam com duas das principais protees estabelecidas pela Lei 9.656/98, o que demonstra que,
na prtica, a regulao do mercado no tem sido eficiente para cumprir o objetivo primordial da poltica nacional das relaes de consumo: a harmonizao de interesses entre consumidores e fornecedores
e a proteo da parte vulnervel da relao contratual.
Diante disto, cumpre ento tecer algumas consideraes sobre a
regulao exercida pela ANS, bem como sobre as dificuldades de apurao do equilbrio atuarial, necessrio para higidez do setor.
3.1 A Regulao da ANS e Equilbrio Atuarial
A Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS, prevista pela
Lei. 9.656/98, criada pela Medida Provisria n. 1.928/9, tornada Lei
9.961/2000, atua como a agncia reguladora do setor de sade suplementar, estando vinculada ao Ministrio da Sade e s diretrizes do
Conselho Nacional de Sade Suplementar - Consu.33 Trata-se de autarquia especial, com autonomia administrativa, financeira, patrimonial e de gesto de recursos humanos. Na qualidade de agncia reguladora, a ANS no se confunde com rgo de proteo de consumidores, j que sua funo a de regular a atuao dos diferentes players
do setor (operadoras de plano de sade, beneficirios e prestadores
de servios),34 de modo a alcanar a proteo do mercado, para que
nele ocorram trocas equilibradas.35
A ANS foi criada para regular um mercado j em curso, de indubitvel relevncia social, marcado por extremo desequilbrio de informaes e por inmeras prticas abusivas. A implantao da ANS teve
que superar pontos crticos, tais como a ausncia de informaes estruturadas sobre o setor, que envolve servios essenciais, complexos,
e at ento no regulados.36 E a despeito de todos os desafios, a ANS
33
CARLINI, Anglica. Judicializao da Sade Pblica e Privada. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
2014, p. 73
34
SCHULMAN, Gabriel. Op. cit, p. 66-68.
35
CARLINI, Anglica. Op. cit., p. 76.
36
Idem, ibidem.

174

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

tem regulado intensamente o setor, tendo editado, em 14 anos de atuao, 2.175 Resolues, 176 Instrues Normativas, com mais de 7.400
artigos em normas publicadas pela ANS, sendo cerca de 5.730 artigos
vigentes.37
Dentre as funes atribudas ANS, destaca-se, alm do j mencionado controle dos reajustes nos contratos individuais, a definio da
amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, conforme previso do art. 10, 4, da Lei
9.656/98 (includo pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001). Tal
definio realizada por meio de Resolues da ANS, aps estudos de
suas cmaras tcnicas, que determinam os procedimentos/terapias que
devem ser fornecidos pelos planos de sade. Assim, os avanos da
medicina e surgimento de novas terapias so avaliados pela agncia
reguladora, que procede a atualizaes constantes das obrigaes das
operadoras de plano de sade, compiladas em Rol de Procedimentos e
Eventos em Sade.
O primeiro rol de procedimentos foi definido pela Resoluo do Conselho de Sade Suplementar - Consu 10/98. Tal rol foi atualizado em
2001, pela Resoluo de Diretoria Colegiada da ANS RDC 67/2001, e
novamente revisto nos anos de 2004, 2008, 2010, 2011 e 2013, pelas
Resolues Normativas 82, 167, 211, 262 e 338, respectivamente.
A verso atual do Rol de Procedimentos e Eventos em Sade, que
entrou em vigncia em 2014, ampliou significativamente as obrigaes
das operadoras de planos de sade, ao incluir 37 medicamentos orais
para tratamento de cncer; 28 cirurgias por videolaparoscopia; radioterapia com IMRT (modulao da intensidade do feixe) para tumores da
regio de cabea e pescoo (com diretriz de utilizao); medicamento
por via subcutnea para tratamento de artrite reumatide, ampliando
uma diretriz j existente (que contemplava medicamentos endovenosos); bem como alguns outros procedimentos (cirrgicos, laboratoriais,
entre outros). No segmento odontolgico, incluiu os procedimentos de
enxerto gengival livre, enxerto pediculado e tunelizao.
37

Conforme dados divulgados pela Abramge Associao Brasileira de Medicina de Grupo.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

175

Esta ltima ampliao do Rol de Procedimentos e Eventos em Sade foi alvo de inmeros questionamentos pelos planos de sade, por
dois motivos principais. Primeiro, porque houve uma alterao na postura regulatria da ANS, ao incluir a obrigao de fornecimento de
medicamentos orais para tratamento de cncer, de uso domstico,
quebrando o paradigma at ento vigente, que obrigava o fornecimento
de medicamentos apenas quando ministrados nos atendimentos ambulatoriais e de internao hospitalar. E segundo, porque a ampliao
das coberturas obrigatrias, com a incluso de vrios procedimentos
de alto custo, no foi imediatamente acompanhada dos respectivos
reajustes dos contratos.
E justamente sobre a necessria garantia do equilbrio das relaes plurais e complexas envolvidas no segmento da sade suplementar que recaem os desafios para a regulao do setor. Isto porque, como
explica Anglica Carlini, proteo excessiva de qualquer dos atores
desta multifacetada relao ter o condo de gerar desequilbrio que,
ao correr do tempo, prejudicar a todos e poder colocar em risco o
prprio sistema.38 Por tal motivo, sugere a adoo da metodologia da
Anlise de Impacto Regulatrio AIR, como mecanismo para mensurar
o impacto da regulao, impedir e remediar distores e desequilbrios,
em prol do aprimoramento do setor, como explica CARLINI39:
No mbito da sade suplementar em que a ANS atua com a adoo
de rol de procedimentos para todo o setor, a anlise de impacto
regulatrio ser uma metodologia muito bem-vinda para que se
possa firmar com preciso e de forma prvia, o impacto econmico
para todos os envolvidos no setor e as conseqncias para os usurios e para a solvncia, sustentabilidade e equilbrio da concorrncia no sistema privado de sade suplementar.
O instrumento de impacto regulatrio poder ser utilizado, tambm, para mensurar os resultados da vedao do aumento dos planos de sade em razo de faixa etria em um pas em que a pirmide etria se inverte de forma preocupante.
Tanto para novas decises na regulamentao quanto para anlise
daquelas que j se encontram incorporadas ao sistema regulat-

38
39

CARLINI, Anglica. Op. cit., p. 81.


Idem, p. 87.

176

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

rio, a correta utilizao do instrumento poder apontar caminhos,


corrigir distores, impedir desequilbrios e, aprimorar um sistema que avana em todo o pas, desejo de consumo das classes
que se inserem no universo do consumo e que hoje essencial
para parcela expressiva da populao brasileira.

Considerando os impactos econmicos gerados pela regulao dos


contratos da sade suplementar, a garantia de solvncia do setor demanda a observncia de dois princpios especficos: o equilbrio atuarial e o mutualismo.
Todos os contratos que trabalham com coberturas de riscos e eventos incertos (como os eventos de assistncia sade) se valem de conhecimentos atuariais, nas bases tcnicas para sua sustentao. As
cincias atuariais fornecem o fundamento tcnico por meio da qual
possvel organizar grupos de pessoas para administrarem de forma
econmica os resultados de riscos comuns e homogneos a que se
encontram submetidas, utilizando-se da Lei dos Grandes Nmeros
para organizao dos riscos, a partir de estudos estatsticos e probabilidades de ocorrncia.40 Desta forma, como nos contratos de planos de
sade a proteo dos riscos de ordem mutual, preciso respeitar
regramento tcnico-atuarial e econmico, para que a operao tenha
xito e atenda adequadamente s expectativas dos agentes de mercado, ou seja, fornecedores e consumidores.41
Os contratos de plano de sade, como define Cludia Lima Marques, so contratos de cooperao e solidariedade, cuja essncia
justamente o vnculo recproco de cooperao (...), a conscincia da
necessidade de direcionar-se para o mesmo fim, de manter uma relao de apoio e de adeso ao objetivo compartilhando (...), nica forma
de realizar as expectativas legtimas de todos.42 Esse mutualismo, que
marca os contratos da sade suplementar, que permite a repartio
do risco entre um grande nmero de pessoas, diminuindo o prejuzo
que a realizao do risco pode trazer. A previso de ocorrncia dos
CARLINI, Angelica. Op. cit., p. 89.
Idem, p. 91.
42
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes privadas.
6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 520.
40
41

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

177

riscos pautada em clculos de probabilidades, a partir de dados estatsticos. Assim como o equilbrio atuarial, o mutualismo um princpio tcnico essencial para solvncia e sustentabilidade das operaes
da sade suplementar, tanto para assegurar a disponibilidade das coberturas contratadas aos beneficirios dos contratos, quanto para que
a atividade econmica atenda sua finalidade regular de resultados.43
Portanto, ante a necessidade de observao do mutualismo e do
equilbrio atuarial nos contratos da sade suplementar, as medidas
regulatrias devem ser mensuradas, no s no que diz respeito ao impacto econmico gerado pelas ampliaes de obrigaes, mas tambm quanto solidez do setor, necessria para atender as necessidades dos beneficirios. Neste vis, deve-se considerar que uma excessiva proteo nos contratos individuais pode gerar o efeito oposto ao
almejado, ou seja, a falta de proteo grande maioria dos beneficirios de planos de sade.
E, se no mbito da regulao exercida pela ANS, a preservao do
equilbrio atuarial apontada como um desafio pelas operadoras de
plano de sade, no plano da judicializao este desafio torna-se ainda
mais difcil de ser superado. No apenas pelo significativo impacto
econmico de muitas decises judiciais, mas tambm pela dificuldade
em prever tal impacto, o que afeta os clculos de probabilidade dos
eventos de sade a serem custeados pelas operadoras, que devem ser
considerados, para fixao adequada dos reajustes das contraprestaes pagas pelos consumidores.
3.2 Impactos da Judicializao
A judicializao na rea da sade tem sido crescente, tanto no mbito dos servios pblicos de sade, como no da sade suplementar.
Conforme dados divulgados pelo Conselho Nacional de Justia CNJ,
hoje h mais de 100 (cem) milhes de demandas judiciais em tramitao no Brasil, sendo que cerca de 400.000 (quatrocentos mil) processos relacionam-se aos servios de assistncia sade.44 Somente no
43
44

CARLINI, Anglica. Op. cit., p. 93.


Fonte: www.cnj.jus.br

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Estado de So Paulo, o nmero de acrdos proferidos pelo Tribunal


de Justia de So Paulo, em demandas da rea da sade, aumentou
3.379% em sete anos (entre 2007 e 2013).45
Importante registrar que o crescimento da judicializao foi acompanhado tambm da implementao de procedimentos pela ANS, para
aumentar o grau de resoluo amigvel de conflitos, no mbito extrajudicial. A exemplo do procedimento da Notificao de Investigao
Preliminar (NIP), criado pela RN 226/10, inicialmente apenas para
resoluo de problemas relacionados negativa de acesso cobertura assistencial. Em 2013, com a RN 343/2013, o procedimento passou
a ser denominado de Notificao de Intermediao Preliminar, tendo
aplicao no s aos casos envolvendo cobertura assistencial (NIP
assistencial), que devem ser respondidos pelas operadoras de planos
de sade em no mximo 5 (cinco) dias teis, mas tambm a todas as
demais reclamaes de consumidores (NIP no assistencial), relativas, por exemplo, a problemas sobre reajustes, recontagem de carncias, descumprimento contratual, entre outros, com prazo de resposta
de 10 (dez) dias teis. De acordo com os dados divulgados pela ANS, o
ndice de resolutividade da NIP assistencial tem se apresentado crescente, tendo alcanado, nos anos de 2013 e 2014, os percentuais de
86% e 87% de resolutividade, respectivamente. Quanto ao procedimento da NIP no assistencial, o ndice de resolutividade oscilou entre
60,93% e 66,69%, no perodo compreendido entre maro de 2014 a
maro de 2015.46
Conforme levantamento realizado pela Abramge, a partir de dados
da ANS, as discusses judiciais nos contratos de sade suplementar
recaem principalmente sobre as seguintes questes: (i) concesso de
tratamentos a consumidor em perodo de carncia; (ii) concesso de

45
Conforme dados divulgados pelo Presidente da Abramge, Cyro de Brito Filho, no 1 Congresso Jurdico da
Abramge Associao Brasileira de Medicina de Grupo. . Disponvel em http://abramge.com.br/portal/
index.php?option=com_content&view=article&id=441:1-congresso-juridico-apresentacoes-efotos&catid=137&Itemid=396&lang=pt-BR, acesso 08/10/2015.
46
FREIRE, Simone. Desafios do rgo regulador frente judicializao. 1 Congresso Jurdico da Abramge.
Disponvel em http://abramge.com.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=441:1-congressojuridico-apresentacoes-e-fotos&catid=137&Itemid=396&lang=pt-BR, acesso 08/10/2015.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

179

tratamento experimental; (iii) cobertura de medicamentos de uso domiciliar; (iv) ndices de reajuste; (v) resciso unilateral de contratos
coletivos; (vi) continuidade de tratamento aps resciso do contrato;
(vii) aplicao dos novos regramentos da Lei 9.656/98 e Resolues
da ANS a contratos pr-regulamentados ou seja, anteriores Lei
9.656/98, que assegurou a possibilidade de migrao dos contratos
antigos ao novo regime; (viii) atendimento domiciliar; (ix) acesso a
OPME rteses, prteses e materiais especiais especficos, conforme
indicao do mdico; (x) acesso a cirurgia plstica.47 E, segundo os
dados divulgados pelo Superintendente Jurdico Institucional da Unimed do Brasil, Jos Cludio Ribeiro Oliveira, 90% (noventa por cento)
das demandas ajuizadas contra as operadoras de planos de sade reivindicam a concesso de procedimentos sem cobertura contratual e/
ou sem previso legal, seja na Lei 9.656/98, ou nas listas de eventos
em sade fixadas pela ANS.48
O crescimento progressivo do nmero de demandas contra as operadoras de planos de sade, solicitando o fornecimento de procedimentos ou tratamentos no contemplados nem nos contratos, nem nas
leis especficas e tampouco nas listas de procedimentos e eventos em
sade da ANS, reclama a ateno para a necessidade de se conterem
os excessos. Isto porque, um dos grandes problemas da judicializao
de procedimentos no obrigatrios, justamente o fato de que as decises judiciais geram custos imprevistos, no raro de altssima monta, que no tem como ser submetidos a clculos atuariais, diluindo tais
custos nas contraprestaes dos beneficirios. Por isso, entende-se
que necessria maior cautela na judicializao de procedimentos
no obrigatrios, j que o impacto econmico das crescentes liminares judiciais pode inviabilizar o equilbrio atuarial e o mutualismo, ao

47
BRITO FILHO, Cyro de. Cenrio da Judicializao na Sade Suplementar. 1 Congresso Jurdico da Abramge.
Disponvel em http://abramge.com.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=441:1-congressojuridico-apresentacoes-e-fotos&catid=137&Itemid=396&lang=pt-BR, acesso 08/10/2015.
48
OLIVEIRA, Jos Cludio Ribeiro. Impacto da Judicializao no Custo da Sade. 1 Congresso Jurdico da
Abramge. Disponvel em http://abramge.com.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=441:1congresso-juridico-apresentacoes-e-fotos&catid=137&Itemid=396&lang=pt-BR, acesso 08/10/2015.

180

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

se deferir, em benefcio de poucos, a realizao de despesas elevadas,


que podem prejudicar a solvncia dos fundos constitudos a partir da
contribuio de todos, prejudicando o acesso dos demais beneficirios s coberturas assistenciais a que fazem jus.
Um exemplo claro dos excessos na judicializao da sade a Smula n 102 do Tribunal de Justia de So Paulo, com o seguinte teor: havendo expressa indicao mdica, abusiva a negativa de cobertura de
custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental
ou por no estar previsto no rol de procedimentos da ANS.. Ora, referida orientao jurisprudencial obriga as operadoras de planos de sade
a fornecerem tratamento experimental sem exigir eficcia cientfica
comprovada -, enquanto a Lei 9.656/98 exclui expressamente, no art.
10, I, os tratamentos experimentais das coberturas obrigatrias que
devem ser atendidas pelos planos de sade. A orientao do TJSP, portanto, nitidamente contra legem, alm de divergir tambm do Enunciado 26, da 1c Jornada de Direito da Sade do Conselho Nacional de
Justia, com a seguinte redao: lcita a excluso de cobertura de
produto, tecnologia e medicamento importado no nacionalizado, bem
como tratamento clnico ou cirrgico experimental.
Considerando que os impactos dos custos gerados pela judicializao de procedimentos em sade no podem ser desprezados, faz-se
necessrio conciliar a garantia de acesso ao Judicirio e a preservao
do equilbrio econmico e atuarial dos fundos mutuais dos planos de
sade. Para tanto, so sugeridas algumas medidas, que podem auxiliar em uma judicializao mais racional e equilibrada, tais como: (i) a
criao de Cmaras Tcnicas (ou Ncleos de Assessoria Tcnica) nos
Tribunais, para auxiliarem os magistrados nos subsdios tcnicos para
decises sobre concesso de medicamentos, tratamentos, prteses,
etc.; (ii) a adoo da metodologia da Medicina Baseada em Evidncias
(MBE) e das diretrizes clnicas desenvolvidas pelas entidades mdicas, para se concluir se o novo medicamento ou procedimento pleiteado efetivamente apresenta evidncias cientficas, obtidas a partir de
estudos comparativos, que demonstrem ser a melhor das alternativas
existentes; e (iii) estudos, por meio da metodologia de Avaliao TecRepensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

181

nolgica em Sade (ATS), para averiguar a incorporao de novas tecnologias em sade, por meio de subsdios tcnicos para regular o ciclo
de vida das tecnologias em suas diversas fases, a partir de dimenses
como acurcia, eficcia, efetividade, custo-efetividade, custo-utilidade, segurana, impacto, equidade e tica.49
Um ponto que importante ressaltar, a respeito dos custos crescentes gerados pela judicializao, novamente a alocao de risco.
Como visto, nos contratos individuais e familiares, o custo da sobreutilizao arcado pelas operadoras de planos de sade, j que nestas
modalidades os reajustes so fixados pela ANS. J nos contratos coletivos, empresariais ou por adeso, os custos da sobreutilizao, inclusive os gerados por eventual deciso judicial, podem ser repassados
ao grupo por meio do reajuste por sinistralidade. Esta diferena pode
ajudar a explicar a reao do mercado, de oferta cada vez menor de
novas contrataes individuais, priorizando a contratao de planos
coletivos.
3.3 A Fuga dos Contratos Individuais e a Prevalncia
da Oferta de Contratos Coletivos
O fenmeno que se acentuou nos ltimos dez anos, de prevalncia
da oferta dos contratos coletivos de plano de sade, em verdadeira
fuga dos contratos individuais, pode ser apontado como um reflexo
das diferenas de protees que existem nestas duas modalidades
contratuais. E, segundo o IDEC Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, este cenrio tende a se acentuar:
As operadoras aperceberam-se das brechas legais e da falta de
proteo dos contratantes de planos coletivos e passaram a no
firmar mais contratos individuais ou familiares. Segundo nmeros
oficiais da ANS, os consumidores de planos coletivos empresariais
cresceram de 6,1 milhes, em maro de 2000, para 33,8 milhes,
em maro de 2015. Em contrapartida, os consumidores dos planos
individuais ou familiares cresceram apenas de 4,7 milhes para 10
milhes no mesmo perodo, praticamente o mesmo crescimento

49

Para um estudo mais aprofundado sobre estas diferentes medidas, vide CARLINI, Anglica. Op. cit., p.177-205.

182

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

experimentado no nmero de consumidores dos planos coletivos


por adeso, de 3,0 milhes em maro de 2000, para 6,7 milhes em
maro de 2015.
A tendncia de crescimento dos planos coletivos empresariais superou o dobro do crescimento dos contratantes dos planos de assistncia sade, no mesmo perodo. Muitos contratantes de planos individuais e familiares, sob a enganosa alegao de preos
mais baratos, acabaram alterando seus contratos para coletivos.
Contratos tipicamente familiares, que abarcam trs ou quatro vidas de uma mesma famlia, esto sendo disfarados como coletivos
empresariais.
De acordo com os nmeros da ANS, em 2014 mais de quarenta
milhes de usurios eram contratantes de planos coletivos, enquanto que apenas dez milhes eram contratantes de planos individuais ou familiares. A proporo j era de um usurio de plano individual para quatro usurios de planos coletivos, com tendncia de diminuio do primeiro grupo e crescimento do segundo grupo.50

Essa tendncia atual de mercado, de ofertar novas contrataes


apenas no formato de contratos coletivos de planos de sade, pode ser
melhor compreendida a partir da metodologia da Anlise Econmica
do Direito (AED). Conforme explicam Marcia Carla Pereira Ribeiro e
Irineu Galeski Junior, a partir dos ensinamentos de MERCADO PACHECO,51 a AED consiste numa reformulao econmica do Direito que
coloca no centro dos estudos jurdicos os problemas relativos eficincia do Direito, o custo dos instrumentos jurdicos na persecuo de
seus fins e as consequncias econmicas das intervenes jurdicas.
Trata-se de uma metodologia interdisciplinar, que traz para o sistema
jurdico as influncias da cincia social econmica, especialmente os
elementos valor, utilidade e eficincia, e que permitem questionar os
efeitos econmicos gerados pelas normas jurdicas. 52
A metodologia da AED auxilia na compreenso dos impactos econmicos gerados pelas normas jurdicas, pela regulao estatal e pela judicializao, que no podem ser desprezados, como enfatiza CARLINI:
50
IDEC. Planos de sade coletivos devem se submeter s regras sobre abusos do CDC. Fonte: idec.org.br 13/09/
2015.
51
MERCADO PACHECO, Pedro. El analisis econmico del derecho; uma reconstruccin terica. Coleccin El
Derecho y la Justicia. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1994.
52
RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira. Teoria Geral dos contratos: contratos empresariais e anlise econmica /
Marcia Carla Pereira Ribeiro, Irineu Galeski Junior. 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2015, p. 82-84.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

183

O contrato de sade privada no instrumento de polticas pblicas, no deve ser utilizado como forma de suprir a ineficincia
estatal e, principalmente, no pode ser tratado juridicamente
como se fosse desprovido de vis econmico. A propsito, sempre
que essa relevncia econmica subestimada, as consequncias
de maior impacto so para os prprios usurios, porque mercados em que a operao de risco e sujeita a desequilbrios tendem a ser mercados altamente concentrados, ou seja, com pouca
oferta independente da envergadura da demanda. Isso encarece
o acesso dos consumidores e restringe a concorrncia, o que
sempre negativo.
A regulao estatal e as decises judiciais que no levam em
conta as caractersticas tcnicas peculiares dos fundos mutuais
como so as operaes na rea de sade privada, so externalidades que tendem a diminuir a oferta no setor, foram a concentrao, diminuem a concorrncia e no contribuem para o aprimoramento do setor.53

A AED auxilia tambm a analisar o comportamento que os agentes do mercado adotam diante de tais impactos econmicos. Por meio
da aplicao da Teoria dos Jogos no Direito, pode-se entender que a lei
o ponto de partida para o comportamento do agente que, a partir da
definio das possibilidades legais, decide estrategicamente o que
mais vantajoso fazer, ou seja, cumprir ou no o comando legal. Portanto, a norma jurdica serve de indutora de comportamentos.54
Assim, para compreender o comportamento dos agentes econmicos, de disponibilizarem para novas contrataes apenas contratos coletivos de planos de sade, deve-se considerar que: (i) as regulaes jurdicas dos contratos de planos de sade, pelas leis especficas e pela ANS, impuseram maiores custos ao setor; (ii) os
contratos individuais e familiares de planos de sade so sujeitos a
maiores impactos econmicos para as operadoras de planos de sade, ante o controle dos reajustes anuais e por faixa etria pela ANS,
sendo mais sensveis aos riscos de sobreutilizao; (iii) os contratos
coletivos, por adeso ou empresariais, permitem aos planos de sa-

CARLINI, Angelica. Op. Cit. p. 131.


PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p.
156. Apud in RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira. op, cit., p.127.
53
54

184

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

de uma melhor recomposio dos custos, ante o mecanismo do reajuste por sinistralidade e a possibilidade de resciso unilateral dos
contratos caso no aceito o reajuste; (iv) no h controle efetivo da
ANS sobre os reajustes por sinistralidade, aplicados nos contratos
coletivos. Neste cenrio, tendo em vista as brechas da legislao
especfica e da regulao da ANS, era de esperar que os grandes
agentes do mercado adotassem o caminho jurdico mais propcio
conteno de custos, ou seja: ofertar apenas a modalidade coletiva
de planos de sade.
Diante das lacunas legislativas e regulatrias, que enfraquecem,
na prtica, a proteo dos consumidores de planos de sade coletivos, no raro a via judicial se torna a nica opo aos beneficirios,
que se veem prejudicados com reajustes excessivos ou rescises imotivadas. Cumpre ento analisar de que forma os tribunais tem enfrentado tais questes.

4. Orientaes Jurisprudenciais sobre o Tema


Com o objetivo de identificar como os tribunais tem decidido as problemticas dos reajustes por sinistralidade e resciso unilateral dos
contratos coletivos de planos de sade, foi realizada pesquisa jurisprudencial em trs Cortes estaduais, Tribunal de Justia do Paran,
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul e Tribunal de Justia de So
Paulo, bem como no Superior Tribunal de Justia. As buscas de acrdos foram realizadas utilizando-se as palavras-chave plano de sade coletivo, plano de sade empresarial, reajuste por sinistralidade e resciso unilateral.
O resultado da pesquisa identificou que h decises divergentes,
sendo que algumas reconhecem a necessidade de proteo dos consumidores contra reajustes abusivos e resciso imotivada. Enquanto outras validam os reajustes e rescises unilaterais, entendendo que os contratos coletivos no gozam das mesmas protees que os contratos individuais e familiares de planos de sade. A partir da anlise dos acrRepensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

185

dos, podem-se extrair trs modalidades distintas de fundamentos, adotados nos casos em questo, que passam a ser examinados a seguir.
4.1 A Ausncia de Previso Legal Expressa
A primeira linha de fundamentao das decises, identificada na
pesquisa, pauta-se na interpretao de que o art. 13, da Lei 9.656/98,
proibiu a resciso unilateral dos contratos apenas para as contrataes individuais e familiares, no se aplicando ento a mesma regra
aos contratos coletivos, empresariais ou por adeso. De acordo com
esta corrente, mostra-se perfeitamente possvel a resciso do contrato de plano de sade, ante a inaplicabilidade do artigo 13, da Lei n.
9.656/98 aos planos coletivos, desde que a denncia unilateral seja
precedida de notificao.55 Desta forma, uma vez proposto o reajuste
por sinistralidade em notificao expressa, comunicando a possibilidade de resciso unilateral do contrato caso no aceito o percentual
de reajuste, no haveria bices resilio do contrato pela operadora
de plano de sade.
Esta linha de orientao foi encontrada em julgados tanto do Tribunal de Justia do Paran, quanto do Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul56 e, tambm, em julgados do Superior Tribunal de Justia.57 O
fundamento principal de tais acrdos centrado na ausncia de vedao legal, para a aplicao dos reajustes por sinistralidade e resilio dos contratos coletivos, pelas operadoras de planos de sade.

TJPR, 9c Cmara Cvel, Apelao Cvel n 1112448-4, Rel. Des. Francisco Luiz Macedo Jnior, j. 24.02.2014.
Desse modo uma vez notificada regularmente a empresa-autora, cabvel a resciso do contrato, no se
mostrando possvel, frente interpretao dada ao art. 13 da Lei 9.656/98 pelo STJ, a manuteno do pacto
indefinidamente. TJRS, Recurso Inominado N 71004043675, Segunda Turma Recursal Cvel. No mesmo sentido: Apelao Cvel N 70042470104, Sexta Cmara Cvel
57
SEGURO COLETIVO DE SADE. DENNCIA. O art. 13, pargrafo nico, inciso II, alnea b, da Lei n 9.656,
de 1998, constitui norma especial que, a contrario sensu, autoriza a denncia unilateral do seguro coletivo de
sade, no podendo sobrepor-se a ela a norma genrica que protege o consumidor contra as clusulas abusivas.
Embargos de Declarao acolhidos com efeitos infringentes. STJ, EDcl no REsp n 602.397/RS, Terceira Turma,
Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 18/06/2007.
CONTRATO DE PLANO DE SADE COLETIVO, COM PRVIA NOTIFICAO - LEGALIDADE - A VEDAO
CONSTANTE DO ARTIGO 13 DA LEI N 9.656/1998 RESTRINGE-SE AOS PLANOS OU SEGUROS DE SADE
INDIVIDUAIS OU FAMILIARES - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - VIOLAO - INOCORRNCIA DIREITO DE DENNCIA UNILATERAL CONCEDIDA A AMBAS AS PARTES - RECURSO IMPROVIDO. STJ, REsp
889.406/RJ, Quarta Turma, Rel. Ministro Massamio Uyeda, j. 20/11/2007, DJe 17/03/2008. No mesmo sentido:
AgRg no Ag 1157856/RJ, Terceira Turma, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. 21/06/2011, DJe 27/06/2011;
REsp 1119370/PE, Terceira Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, j. 07/12/2010, DJe 17/12/2010.
55
56

186

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Em sentido totalmente oposto, julgados do Tribunal de Justia


de So Paulo interpretam que o artigo 13, pargrafo nico, II, da Lei
9.656/98, tem aplicao analgica aos contratos coletivos de planos
de sade, o que veda, portanto, a resciso unilateral pelos fornecedores.58 A orientao adotada pelo Tribunal de Justia de So Paulo
pautada pelos princpios do Cdigo de Defesa do Consumidor, que
orientam para a proteo dos vulnerveis. E, neste sentido, a segunda linha de julgados, que se passam a analisar.
4.2 Interpretao conforme Normas do CDC
Nos trs tribunais estaduais pesquisados, foram encontradas decises que, com base na aplicao do CDC, reconhecem a abusividade
dos reajustes por sinistralidade e resilio dos contratos. Os julgados
adotam duas linhas de fundamentao.
A primeira abordagem recai sobre a abusividade formal das clusulas, que preveem os reajustes por sinistralidade, sem estipular uma
previso dos percentuais de reajuste que sero aplicados. A complexidade dos clculos, para apurao dos reajustes, gera um dficit informativo no contrato, que no permite aos consumidores, beneficirios
da contratao, estimar o quantum pode ser acrescido s contraprestaes mensais, pelos reajustes de sinistralidade.59 Vrios julgados do
Tribunal de Justia de So Paulo reconhecem a nulidade das clusulas
que estipulam os reajustes por sinistralidade, por violarem o dever de
transparncia, determinando, como consequncia, o reajuste dos contratos pelos mesmos ndices fixados pela ANS, nos contratos individu-

58
Ao de Obrigao de fazer cumulada com danos morais Plano de sade coletivo Pretenso de resciso
unilateral Aplicao analgica do Artigo 13, pargrafo nico, II, da Lei 9656/98 Natureza do contrato de
prestao de servios mdicos Beneficiria que figura como destinatria final Atendimento aos princpios da
boa f e lealdade Clusula abusiva Afastamento Danos morais caracterizados Angstia e aflio sofridas
pela autora que se encontrava grvida que representam abalo imaterial Valor fixado em atendimento aos
princpios da proporcionalidade e razoabilidade Recurso no provido. TJSP, Apelao Cvel 100661429.2014.8.26.0223, 3 Cmara de Direito Privado, Rel. Marcia Dalla Da Barone; j. 19/08/2015. No mesmo
sentido: Apelao 0004391-90.2013.8.26.0115, 8 Cmara de Direito Privado, Rel. Alexandre Coelho; j. 19/08/
2015; Apelao 1009435-80.2014.8.26.0554, 3 Cmara de Direito Privado, Rel. Doneg Morandinij. 18/08/2015.
59
PATULLO, Marcos Paulo Falcone. SILVA, Renata Vilhena. Op. cit. p.224-229.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

187

ais e familiares.60 Tambm o Tribunal de Justia do Rio Grande Sul


reconheceu a abusividade das clusulas sobre reajuste de sinistralidade, porque permitem ao fornecedor variar, de modo unilateral, o
preo do contrato.61
A segunda linha de fundamentao, que reconhece a nulidade das
clusulas que estipulam os reajustes por sinistralidade, adota como
cerne a abusividade material da previso contratual, que transfere aos
consumidores o risco de sobreutilizao da assistncia de sade contratada. A discusso, neste ponto, parte da premissa de que, tendo os
contratos de planos de sade a natureza de contratos aleatrios, o risco de maior ou menor ocorrncia de eventos, que gerem a necessidade de assistncia sade dos beneficirios, inerente natureza do
contrato.62 Por isso, a clusula contratual, que estabelece o reajuste
por sinistralidade, infringe o artigo 51, IV, do CDC, colocando o consumidor em desvantagem exagerada, pois afasta a aleatoriedade inerente aos contratos de seguro, transferindo ao consumidor o nus que
cabe operadora, que teria de cobrir os riscos cobertos pelo prmio
acordado, e no transferir eventual prejuzo aos beneficirios.63 Esta

60
Plano de Sade. Plano coletivo. Reajuste dos valores em 95% poucos meses aps o estabelecimento do
contrato. Aplicao do CDC. Smula 469/STJ. Contrato de adeso. Existncia de clusula contratual com previso
de reajustes com base no aumento de sinistralidade. Impossibilidade de aplicao. Clusula genrica e sem
meno do ndice efetivamente adotado. Ferimento ao disposto no artigo 51, X, da lei 8.078/90. Reajuste de
acordo com os ndices da ANS. Recurso Improvido. TJSP, 4c Cmara de Direito Privado. Apelao 016371280.2011.8.26.0100, Rel. Des. Maia da Cunha, j. 8.11.2012. No mesmo sentido: TJSP, Apelao 018852715.2009.8.26.0100, 1c Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Rui Calcaldi, j. 06.11.2012; TJSP, Apelao com
reviso 6470594100, 8c Cmara de Direito Privado, Rel. Salles Rossi, j. 5.8.2009; TJSP, Apelao com reviso
5878234200, 3 Cmara de Direito Privado, Rel. Doneg Morandini, j. 7.7.2009.
61
Apelao Cvel. Seguros. Plano de Sade. Contrato Coletivo. Aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor. Inteligncia da smula 469 do STJ. Reajuste por sinistralidade. Disposio contratual que coloca o consumidor em desvantagem exagerada ao permitir que o fornecedor varie o preo da maneira unilateral. Afronta ao art.
51, IV e X, do CDC. Restituio de valores pagos a maior na forma simples, respeitada a prescrio trienal. Apelo
provido. TJRS, ApCiv 70050497304, 6 Cmara Cvel, Rel. Ney Wiedemann Neto, j. 5.11.2012. No mesmo sentido:
TJRS, ApCiv 70047631957, 5 Cmara Cvel, Rel. Isabel Dias Almeida, j. 29.8.2012.
62
Neste sentido, o STJ j teve a oportunidade de reconhecer que desarrazoado o argumento de invialibilidade
de manuteno do contrato. Primeiro, no clculo do prmio so levados em considerao os riscos cobertos e,
segundo, em tese, se ocorreram sinistros a mais do que o esperado pela seguradora, no o segurado que deve
responder por isso, uma vez que o contrato por ele celebrado visava justamente protege-lo desses riscos. No
admissvel considerar como causa de ruptura de um contrato de seguro justamente a ocorrncia de sinistros por
ele protegidos. Foge razoabilidade considerar justo motivo de rompimento de plano de sade, pela empresa, a
ocorrncia de sinistros. STJ, Terceira Turma, REsp. 602.397/RS, Rel. Min. Castro Filho, j. 21.6.2005. Entretanto,
posteriormente a deciso foi reformada em embargos de declarao, julgados em 24.4.2007, sob o fundamento de
que o at. 13, pargrafo nico, inciso II, da Lei 9.656/98, veda a resciso unilateral imotivada apenas nos contratos
individuais e familiares de planos de sade.
63
TJRS, Quinta Cmara Cvel, ApCiv 70049207707, Rel. Romeu Marques Ribeiro Filho, j. 27.06.2012. No mesmo
sentido: TJSP, Terceira Cmara de Direito Privado, Apelao 990.10.322192-3, Rel Des. Beretta da Silveira, j.
14.9.2010.

188

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

interpretao pode ser sustentada tambm na regra do artigo 764, do


CC/02, segundo o qual o fato de se no ter verificado o risco, em
previso do qual se faz o seguro, no exime o segurado de pagar o
prmio. Assim, fazendo-se um dilogo sistemtico de coerncia entre o art. 764, do C.C., e o art. 51, IV, do CDC, tem-se que se o segurado
no pode se eximir de efetuar o pagamento do prmio alegando inocorrncia do risco segurado, a contrario sensu, tambm no pode a
seguradora elevar o valor do prmio devido pelo segurado, nica e
exclusivamente, sob o fundamento de que o risco assumido com o contrato se elevou.64
Por fim, a aplicao do CDC tambm serve de fundamento para
reconhecer a impossibilidade de resciso unilateral dos contratos, eis
que o vnculo de trato sucessivo e, por isso, deve respeitar as expectativas geradas para os consumidores, em contratos cativos de longa
durao, que devem ser preservados aps anos de contribuio.65
Neste vis, entende-se que a pretenso de resciso imotivada e unilateral do contrato contraria a todos os princpios do Direito Brasileiro,
uma vez que, nada obstante os contratos no sejam perptuos, ainda
mais quando se trata de contrato de direito privado, devem ser protegidos os direitos bsicos do consumidor, parte reconhecidamente vulnervel, relacionados sade e vida, garantindo-se a vida daqueles
que dependem do plano de sade, como forma de fazer valer as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor.66 E, reconhecendo-se a
abusividade da resciso unilateral imotivada, passa-se a condicionar a
resilio do contrato demonstrao concreta, pela operadora de plano de sade, de que o aumento da sinistralidade implica desequilbrio

PATULLO, Marcos Paulo Falcone. SILVA, Renata Vilhena. Op. cit. p. 234.
TJRS, Quinta Cmara Cvel, Agravo de Instrumento N 70049486228, Des. Jorge Luiz Lopes do Canto, j.
21.06.2012.
66
TJRS, Quinta Cmara Cvel, Apelao Cvel N 70040176257, Rel. Romeu Marques Ribeiro Filho, j.20.04.2011,
DJ 28.04.2011.
64
65

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

189

atuarial, com defasagem econmica relevante, que impossibilite a


manuteno do contrato caso no aplicado o reajuste proposto.67
A exigncia de demonstrao efetiva da quebra do equilbrio econmico-atuarial dos contratos atribuindo-se o nus da prova s operadoras de planos de sade -, ante a necessidade de preservao dos
contratos cativos de longa durao, tambm pode ser sustentada a
partir dos princpios sociais dos contratos, do CC/2002. Neste sentido
a terceira gama de decises judiciais, analisadas a seguir.
4.3 Aplicao dos Princpios Sociais do Cdigo Civil de 2002
Alm das normas do CDC, que impactaram sobremaneira no direito
privado brasileiro, tambm o Cdigo Civil de 2002 trouxe limitaes
autonomia contratual, ao estipular a boa-f objetiva68 e a funo social
do contrato69 como princpios de ordem pblica e observncia obrigatria em todas as relaes contratuais, sob pena de nulidade (art. 2.035,
CC/02). Tanto a boa-f objetiva, como a funo social do contrato,
podem ser adotadas como fundamentos, para justificar a preservao
dos contratos coletivos de planos de sade, bem como aferir a abusividade nos reajustes por sinistralidade.
Pelo princpio da boa-f, j estudado, emergem os deveres colaterais de colaborao e cooperao das partes, em todas as fases do
contrato, o que inclui os esforos para preservao do contrato, em
respeito s legtimas expectativas criadas para os contratantes. Da
mesma forma, o princpio da funo social do contrato, que, segundo
Paulo Lbo, foi a maior inovao no Direito contratual brasileiro, determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam

67
APELAO CVEL - RELAO DE CONSUMO - APLICAO DO CDC (SMULA 469, DO STJ) - CONTINUIDADE
DA RELAO CONTRATUAL - PLANO DE SADE COLETIVO - CONTRATO DE ADESO - CESSO DA CARTEIRA
DE CLIENTES - ACEITAO DAS CONDIES ANTERIORMENTE ESTABELECIDAS - RESILIO UNILATERAL E
IMOTIVADA DO CONTRATO, SOB A ALEGAO DE INVIABILIDADE DE SUA MANUTENO - IMPOSSIBILIDADE
- NECESSIDADE DE PRVIA E FORMAL NOTIFICAO DO SEGURADO, BEM COMO DA COMPROVAO DE
QUE HOUVE SIGNIFICANTE AUMENTO DA SINISTRALIDADE A PONTO DE ACARRETAR DESEQUILBRIO ATUARIAL - ECONMICO QUE INVIABILIZE A CONTINUIDADE DO CONTRATO ORIGINAL - AUSNCIA DE PROVAS
NESTE SENTIDO - SENTENA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E A QUE SE NEGA PROVIMENTO. TJPR, 9.
Cmara Cvel, Ap. Cv. n. 1030698- 0, Rel. Dr. Francisco Luiz Macedo Junior, j. 27.06.13.
68
Art. 422 Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os
princpios da probidade e boa-f.
69
Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes


se apresentem.70
Segundo Antnio Carlos Efing, a funo social do contrato serve
de limite e diretriz no exerccio da liberdade contratual, para que a
vontade individual seja exercida levando em conta os interesses caros
ordem constitucional.71 Como consequncia, a funo econmica
do contrato baseada numa racionalidade instrumental e de cunho patrimonialista, embora no deixe de existir, ter sua maior motivao
na solidariedade, na justia social e na dignidade da pessoa humana.72 Portanto, a funo social do contrato limita os poderes dos contratantes, inclusive para o fim de reforar o dever de conservao dos
contratos, tal como afirmado nos enunciados 22 e 23 da I Jornada de
Direito Civil do Conselho da Justia Federal.73
Os contratos cativos de longa durao so marcados pela dependncia dos consumidores em relao aos servios prestados, do que emana
a expectativa de manuteno do contrato ao longo de anos, que deve
orientar a conduta das partes, sempre que possvel. Por isso, a resciso
unilateral imotivada ou injustificada do contrato no compatvel com
os princpios da boa-f e da funo social do contrato. Como j decidiu o
Tribunal de Justia do Paran, para legitimar a resciso unilateral nos
contratos, sejam eles coletivos ou individuais de plano de sade, necessrio, no mnimo, uma fundamentao por escrito, esclarecendo os
motivos pelos quais tal medida foi tomada, especialmente por se tratar
de um contrato relacionado sade e vida das pessoas que dependem deste tipo de cobertura, sob pena de ofensa aos princpios da boa f objetiva e da funo social do contrato.74
70
LBO, Paulo Luiz Netto. Princpios sociais dos contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Novo Cdigo
Civil. Revista de Direito do Consumidor n. 42, abr-jun/2002, p. 190-191.
71
EFING, Antnio Carlos. Contratos e procedimentos bancrios luz do CDC. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012, p. 96.
72
BRAMBILA, Silvio. O sistema do Cdigo Civil e do Cdigo de Defesa do Consumidor e a busca da justia
contratual. In: CAPAVERDE, Aldaci do Carmo / CONRADO, Marcelo (coords). Repensando o Direito do Consumidor. Curitiba: OAB/PR, 2007, vol. 2, p. 52.
73
Enunciado 22: Art. 421: a funo social do contrato, prevista no artigo 421 do novo Cdigo Civil, constitui
clusula que refora o princpio de conservao do contrato, assegurando trocas teis e justas. Enunciado 23:
Art. 421: a funo social do contrato, prevista no art. 421 do Novo Cdigo Civil, no elimina o princpio da
autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princpio quando presentes interesses metaindividuais
ou interesse individual relativo dignidade humana.
74
TJPR, 8. Cmara Cvel, Ap. Cv. n. 915.467-6, Rel. Des. Srgio Roberto N. Rolanski, j. 06.06.13. No mesmo
sentido: TJPR, 10. Cmara Cvel, ApC 0755815-0, Rel. Des. Luiz Lopes, j. 16.06.2011, DJ 08.07.2011.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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Desta forma, as clusulas contratuais que estipulam a possibilidade de resilio do contrato pelos fornecedores podem ser declaradas
abusivas e nulas de pleno direito, seja porque ferem de maneira inesperada, a lealdade e confiana dos segurados, frustrando fundada
expectativa de manuteno do contrato, em conduta contraditria
(venire contra factum proprium) aps sucessivas renovaes;75 Ou ainda porque forando a manuteno do vnculo h o investimento econmico e material realizado pelos segurados e a funo social do contrato, a impedir o exerccio vazio do direito resilio, razo pela qual
no provada a onerosidade excessiva, descabe a resoluo por esse
motivo, j que o princpio da autonomia privada apenas um entre
outros princpios contratuais, no possuindo, portanto, carter de uma
norma absoluta, encontrando-se, antes, sujeito a ponderao e ao postulado da proporcionalidade.76
Neste sentido, a resciso unilateral e imotivada dos contratos pode
configurar a figura do abuso do direito, introduzido no art. 187 do CC/
2002. Conforme ensina Bruno Miragem, o abuso do direito constitui
espcie de ilicitude objetiva, caracterizada pelo exerccio do direito
subjetivo com excesso aos limites impostos pelo fim econmico ou social, pela boa-f, e pelos bons costumes.77 A norma do art. 187 estabelece limites para o exerccio do direito pelo titular e configura, tambm, uma clusula geral de ilicitude, que repreende o exerccio do
direito subjetivo de modo abusivo, pela violao dos limites ditados
pelos standards de conduta da boa-f e funo social do contrato, ou
em razo da posio jurdica privilegiada de seu titular. A necessidade
de balizar o exerccio do direito subjetivo se justifica seja em respeito
aos direitos subjetivos dos demais indivduos, ou em favor da preservao de valores constitutivos do prprio ordenamento.78

TJPR, Dcima Cmara Cvel, Apelao Cvel n 436.382-8, Rel. Des. Marcos de Luca Fanchin, j. 06.03.2008.
TJPR, Dcima Cmara Cvel, Apelao Cvel n 594.030-1,Rel. Albino Jacomel Gurios, j. 12.11.2009.
77
MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito: ilicitude objetiva e limite ao exerccio de prerrogativas jurdicas no direito
privado. 2 ed. rev., atual. e ampl. - So Paulo; Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 113-123.
78
Idem, ibidem.
75
76

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

O abuso do direito, quando implementado por meio de uma clusula contratual, admite duas sanes; (i) a responsabilidade civil do agente e (ii) a decretao de nulidade da clusula contratual.79 Assim, em
casos de abusividade na aplicao de reajustes por sinistralidade e na
resciso unilateral dos contratos, pode-se reconhecer tanto a nulidade
do ato questionado, como a obrigao da operadora de plano de sade
em manter o vnculo contratual e a assistncia sade, sem prejuzo
do dever de reparar eventuais danos materiais ou morais, causados
pela conduta ilcita.
Portanto, os princpios sociais dos contratos, do Cdigo Civil de 2002,
somam-se s regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, como fundamentos relevantes para se discutir, judicialmente, os abusos praticados nos reajustes por sinistralidade e nas rescises unilaterais dos
contratos coletivos de planos de sade. E poderiam tambm servir de
guia, para que o Superior Tribunal de Justia revisse sua orientao
atual, que valida as rescises imotivadas dos contratos coletivos pelos
planos de sade, sob o fundamento de que no h previso na Lei
9.656/98 que vede expressamente a resilio. A aplicao conjunta
dos princpios sociais dos contratos do CC/2002 e das normas do CDC,
todas de ordem pblica, no pode ser ignorada pela Corte Superior,
que tem as misses constitucionais de uniformizar a jurisprudncia
nacional e contribuir para o desenvolvimento do Direito.

5. Consideraes Finais
As alteraes recentes no setor da sade suplementar, com a concentrao das operadoras de planos de sade e com o crescimento
da contratao de planos coletivos e empresariais, em detrimento

79
Enunciado 37 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal: Art. 187. A responsabilidade civil
decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critrio objetivo finalstico.
Enunciado 363 da IV Jornada de Direito do Conselho da Justia Federal: Art 422. Os princpios da probidade e da
confiana so de ordem pblica, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existncia da violao.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

193

dos planos individuais e familiares, reclamam a compreenso sobre


as diferenas nos enquadramentos jurdicos de ambas as modalidades contratuais.
De um lado, enquanto os contratos individuais e familiares gozam
de forte proteo, com controle de reajustes anuais e por faixa etria
pela ANS, alm da vedao resciso imotivada dos contratos pelo
art. 13, da Lei 9.656/98, de outro, os beneficirios de contratos coletivos, empresariais ou por adeso, no recebem a mesma guarida. As
lacunas legislativas e regulatrias, quanto aos reajustes por sinistralidade e resciso unilateral dos contratos coletivos, tem permitido falhas no mercado e o enfraquecimento da proteo dos consumidores,
j que, atualmente, mais de 80% (oitenta por cento) dos beneficirios
de planos de sade aderiram a contratos coletivos.
O impacto dos custos gerados com a normatizao dos contratos
pelas leis especficas, pela regulao da ANS e pela judicializao de
procedimentos no obrigatrios, no pode ser desprezado, em respeito ao mutualismo e ao equilbrio atuarial, indispensveis solvncia
dos fundos mutuais da sade suplementar. H que se ter cautela nas
decises que determinam a realizao de despesas elevadas, para alm
das regulaes fixadas pela Lei, pelos contratos e pela ANS, pois o
benefcio de poucos pode prejudicar a solvncia dos fundos, constitudos a partir da contribuio de todos, afetando a coletividade de consumidores.
Dadas as diferenas de alocao dos riscos de sobreutilizao, nos
contratos individuais e coletivos, o comportamento dos agentes econmicos, de ofertarem para novas contrataes apenas contratos coletivos de planos de sade, pode ser explicado pela metodologia da
Anlise Econmica do Direito. A possibilidade de repassar aos beneficirios dos planos coletivos, os custos excedentes da sobreutilizao,
por meio do reajuste de sinistralidade, justifica, para os fornecedores
do setor, a preferncia pelos contratos coletivos, cujas brechas regulatrias resultam em maior diluio dos custos e dos riscos.
Considerando que a ANS no controla os reajustes por sinistralidade nos contratos coletivos, nem tampouco os abusos nas rescises

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

unilaterais dos contratos pelas operadoras de planos de sade, a via


judicial tem-se tornado a nica alternativa para milhares de consumidores, que buscam a preservao do equilbrio e a manuteno dos
contratos, cativos de longa durao. No plano judicial, a aplicao dos
princpios de ordem pblica, do Cdigo de Defesa do Consumidor e do
Novo Cdigo Civil, em especial a boa-f objetiva, o equilbrio e a funo social do contrato, so importantes parmetros, para balizar o abuso
do direito pelos fornecedores.
A preservao dos interesses sociais relevantes dos contratos da
sade suplementar no pode ser olvidada, j que tais contratos dizem
respeito sade e vida dos consumidores, bens preciosos e indissociveis da dignidade da pessoa humana, fundamento maior do ordenamento jurdico brasileiro. Neste contexto, devem-se repensar os caminhos atuais da regulao do setor, que deixam margem de proteo
mais de 40 (quarenta) milhes de brasileiros.

6. Referncias Bibliogrficas
AGUIAR, Ruy Rosado de. A boa-f na relao de consumo. Revista de Direito do
Consumidor n. 14/20-27, abr-jun/1995
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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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CARVALHO, Eurpedes Balsanufo. CECLIO, Luiz Carlos de Oliveira. A regulamentao do setor de sade suplementar no Brasil: a reconstruo de uma
histria de disputas. Cad. Sade Pblica. Rio de Janeiro, vol. 23. N. 9, Set. 2007
EFING, Antnio Carlos. Contratos e procedimentos bancrios luz do CDC. 2
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FREIRE, Simone. Desafios do rgo regulador frente judicializao. 1 Congresso Jurdico da Abramge. Disponvel em http://abramge.com.br/portal/
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IDEC. Planos de sade coletivos devem se submeter s regras sobre abusos do
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do Consumidor e no Novo Cdigo Civil. Revista de Direito do Consumidor n. 42,
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MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo
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MARQUES, Cludia Lima. O novo direito privado e a proteo dos vulnerveis
/ Cludia Lima Marques, Bruno Miragem. - So Paulo: Editora Revista dos
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MERCADO PACHECO, Pedro. El analisis econmico del derecho; uma reconstruccin terica. Coleccin El Derecho y la Justicia. Madri: Centro de Estudios
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OLIVEIRA, Jos Cludio Ribeiro. Impacto da Judicializao no Custo da Sade.
1 Congresso Jurdico da Abramge. Disponvel em http://abramge.com.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=441:1-congresso-juridicoapresentacoes-e-fotos&catid=137&Itemid=396&lang=pt-BR, acesso 08/10/2015

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PATULLO, Marcos Paulo Falcone. SILVA, Renata Vilhena. O problema do reajuste por sinistralidade nos planos de sade empresariais. Revista de Direito do
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PIETROBON, Louise. PRADO, Martha Lenise do; CAETANO, Joo Carlos. Sade suplementar no Brasil: o papel da Agncia Nacional de Sade Suplementar
na regulao do setor. Physis, vol. 18, n. 4, Rio de Janeiro, 2008.
PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
PINHO, Cludio A. A Agncia Nacional de Sade Suplementar: 10 anos depois
do marco regulatrio avanos e desacertos. In Direito Econmico: evoluo e
institutos: obra em homenagem ao professor Joo Bosco Leopoldino da Fonseca
/ Aline Bertoln [et AL.]; organizao Amanda Flvio de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira. Teoria Geral dos contratos: contratos empresariais e anlise econmica / Marcia Carla Pereira Ribeiro, Irineu Galeski Junior. 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
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SCHULMAN, Gabriel. Algumas questes sobre a Agncia Nacional de Sade
Suplementar e o cenrio dos planos de sade. In Estudos em Direito Privado
/ organizador Sergio Said Staut Junior Curitiba: Luiz Carlos Centro de Estudos Jurdicos, 2014.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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Captulo III

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

NOVOS CONTORNOS
DA PUBLICIDADE

Publicidade de medicamentos,
automedicao e a hiper)
vulnerabilidade do consumidor idoso
Andreza Cristina Baggio

Os efeitos da publicidade dirigida


aos consumidores adolescentes
Sandro Mansur Gibran, Sarah Schweidzon Zimmermann

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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Publicidade de Medicamentos,
Automedicao e a
(Hiper)vulnerabilidade
do Consumidor Idoso
Andreza Cristina Baggio
Resumo: A Sociedade de Consumo tem por caracterstica a transformao de medicamentos em objetos de consumo, situao que vem
contribuindo para o agravamento do problema da automedicao. A
automedicao recorrente no Brasil, principalmente entre os idosos,
o que preocupa diante do reconhecimento da sua hipervulnerabilidade. Assim, este estudo tem por objetivo analisar o problema da publicidade de medicamentos e seus impactos para a automedicao,
especialmente no tocante populao idosa, bem como qual a regulamentao dada questo pelo Cdigo de Defesa do Consumidor e outras
normas vigentes.
Palavras-chave: Publicidade de medicamentos, Automedicao, Idoso.

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

1. Consideraes Iniciais: Sociedade de


Consumo e a Automedicao no Brasil
Na Sociedade de Consumo os bens so objetos de desejo e se apresentam como manifestao da felicidade, riqueza, sade, beleza e bem
estar. Atualmente, tambm o medicamento visto como objeto de consumo, o que resulta na banalizao do seu uso, facilitado pelas tcnicas de marketing de grandes indstrias farmacuticas, de grandes
redes de farmcias e drogarias, e pela democratizao do acesso
informao pela internet. O modelo de farmcias e drogarias da sociedade de consumo diferenciado. Farmcia no mais apenas o lugar
onde se adquirem remdios, mas tambm o local onde esto disponveis para consumo os mais variados tipos de produtos com finalidades
estticas.
Essa nova modelagem comercial das grandes redes de farmcias
(e qui, tambm das pequenas) tem contribudo, e muito, para agravar o problema da automedicao no pas. Some-se isso as campanhas publicitrias1, muitas vezes irresponsveis, que veiculam informaes inverdicas e duvidosas acerca dos mais variados tipos de
medicamentos, sem que a populao consiga discernir as consequncias reais da utilizao de um remdio sem a indicao mdica.
Segundo explica Paulo Celso Telles Prado2 a automedicao definida como o uso de medicamentos sem prescrio mdica, na qual o
prprio paciente decide qual frmaco utilizar, aconselhado quase na
totalidade por pessoas no habilitadas, como amigos, familiares ou
balconistas de farmcia. Sade e bem-estar so sinnimos de felicidade, e, vender felicidade o grande marketing das indstrias farmacuticas e das redes de drogarias. O mesmo autor observa que no
que diz respeito ao consumo de medicamentos, esse fator est diretamente ligado s necessidades das pessoas de se sentirem bem, o que

1
A mensagem A persistirem os sintomas o mdico dever ser consultado passa a ideia de que o mdico
dispensvel, somente tornando-se necessria sua atuao caso a automedicao no surta efeitos.
2
TELLES FILHOS, Paulo Celso Prado; ALMEIDA, glidy Gomes Pena; PINHEIRO, Marcos Luciano Pimenta.
Automedicao em Idosos: um problema de sade pblica, Rio de Janeiro: UERJ, Revista de Enfermagem, abr./
jun. 2013, p. 197.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

201

garante satisfao emocional, pois esses produtos provocam alvios e


sensao de segurana3.
Medicamento coisa sria4, e disso ningum duvida, mas, de se
questionar at que ponto as campanhas publicitrias e os apelos de
marketing, seja das grandes indstrias farmacuticas, seja das redes
de farmcias e drogarias, tm por base esta premissa singela. Segundo pesquisa divulgada no ano de 2014 pelo Instituto de Cincia Tecnologia e Qualidade (ICTQ)5, no Brasil, a automedicao praticada
por 76,4% da populao, dado alarmante, inclusive quando confrontado com a informao de que o nosso pas um dos campes mundiais em intoxicao pelo uso inadequado de medicamentos6.
E, se por um lado o direito de acesso medicao adequada para o
tratamento de um problema de sade direito fundamental, complementar ao direito sade, no se pode ignorar o fato de que o usurio
de medicamentos de modo geral consumidor e precisa ter respeitados
os seus direitos bsicos, como informao, transparncia, proteo
vida e segurana. Segundo explica Patrcia Luciane de Carvalho7:
O Direito ao acesso a medicamentos, diferentemente das outras
espcies do direito sade, envolve interesse pblico e privado.
Interesse pblico porque se trata de prestao de servio eminentemente pblico. Correspondente a direito humano. Normalmente
incorporado como direito fundamental, ento com proteo constitucional especial. Interesse privado porque compreende pesquisa, desenvolvimento e investimento da iniciativa privada para a
fabricao de medicamentos.

Op. Cit. P. 197.


Sobre o assunto, leia-se o artigo de autoria de Walter Jorge Joo, publicado no Jornal Gazeta do Povo, em 17/05/
2014. Disponvel em http://www.gazetadopovo.com.br/opiniao/conteudo.phtml?id=1469469, acesso em 17/05/
2014.
5
Informao contida em notcia veiculada no site www.g1.globo.com.br, em 05/05/2014, sob o ttulo 76,4% dos
brasileiros tm habito de se automedicar, segundo pesquisa os que se automedicam, 32% aumenta a dose dos
remdios prescritos. Pessoas confiam na recomendao de famlia, amigos, colegas e vizinhos. Disponvel em
http://g1.globo.com/bemestar/noticia/2014/05/764-dos-brasileiros-tem-habito-de-se-automedicar-segundopesquisa.html, acesso em 22/05/2014.
6
Segundo informaes do Sistema Nacional de Informaes Txico-Farmacolgicas (Sinitox), da Fundao
Oswaldo Cruz (Fiocruz), que computou, em 2011, 29.179 casos de intoxicao e 44 mortes por medicamentos.
7
CARVALHO, Patrcia Luciane de. Patentes Farmacuticas e Acesso a Medicamentos, So Paulo: Atlas, 2007,
p. 21.
3
4

202

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

No mesmo sentido, refora Denise Oliveira Cesar8 que


A necessidade vital de acesso aos produtos e tratamentos desenvolvidos determina sua produo em escala industrial e comercializao intensa, exigindo controles pblicos em relao eficcia
e segurana do emprego dos frmacos.
A crescente oferta de novos medicamentos, malgrado a crtica da
excessiva medicalizao dos problemas humanos, vem ao encontro dos interesses dos que exploram esta atividade econmica e
tambm do incremento da sade pblica, contanto que haja garantia de qualidade e recursos eficientes.

A indstria farmacutica ocupa importante espao na economia


mundial. uma das mais dinmicas e lucrativas atividades, e o desenvolvimento de novos medicamentos desempenha papel central nessas empresas. O surgimento de medicamentos para um grande nmero de doenas oferece esperana de tratamento e incrementa a expectativa e qualidade de vida de seus portadores. Os medicamentos incorporam-se de forma to intensa na vida moderna que se transformaram em produtos essenciais.
Mas, em que pese sejam de certo modo essenciais, os medicamentos tambm podem ser perigosos. O medicamento cuja eficcia no
seja segura para o tratamento da doena no qual empregado, ou que
cause outros efeitos sobre o organismo, efeitos colaterais ou reaes
secundrias indesejadas pode perder o seu carter benfico sobre a
sade da pessoa.9 Esta constatao ganha relevo quando se percebe
que o problema da automedicao afeta a populao de modo geral,
mas especialmente os idosos, que, j fragilizados pelo efeito do tempo
sobre o seu corpo e sua sade, muitas vezes acabam cedendo aos impulsos da promessa de rpido alvio da dor sem o acompanhamento
de um profissional da rea de sade.
Infelizmente a publicidade de medicamentos influencia na manuteno desses nmeros e dessa realidade. A utilizao de frmacos
pela populao em geral banalizou-se para o alvio de sintomas variados, tornando-se inclusive questo de sade pblica diante dos nme8
9

CEZAR, Denise Oliveira. Pesquisa com medicamentos, So Paulo: Saraiva, 2012, pgs. 31 e 32.
Idem supra, pgs. 66 e 67

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

203

ros acima apresentados. Certo que a populao desavisada cr nos


efeitos da medicao prometidos nas campanhas publicitrias e deixa
de considerar possveis riscos da automedicao.
Assim, se a publicidade tratada como uma das preocupaes do
Cdigo de Defesa do Consumidor, maior preocupao ainda dever
existir em relao publicidade de medicamentos, que pode influenciar condutas perigosas e nocivas sade por parte do consumidor
mal informado, incentivando condutas perigosas sade e vida, como
o caso da automedicao. No caso especfico deste estudo, importa
lembrar que a automedicao recorrente entre os consumidores idosos, aqueles que se encontram com a vulnerabilidade agravada, merecendo ateno especial.

2. A Vulnerabilidade do Consumidor
A automedicao faz parte da realidade da sociedade brasileira,
instigada pela publicidade e pela abundncia de informaes s quais
tem acesso o consumidor da sociedade de informao. fcil atualmente buscar informaes sobre o uso e aquisio de medicamentos
pela internet, por exemplo, sem que, muitas vezes, se d ao consumidor maiores detalhes acerca do uso e efeitos de determinados medicamentos sobre a sua sade.
Por outro lado, tambm conhecido o problema de acesso sade
pblica e mesmo s consultas com mdicos credenciados aos planos
de sade. Assim, muitas vezes diante de uma dor ou desconforto, o
consumidor, por pura ingenuidade, comodismo ou necessidade, faz
uso das informaes genricas sobre doenas e remdios divulgadas
em sites da internet10, ou repassadas por parentes e amigos, lanando

10
Sobre o assunto, ver a reportagem publicada na Folha de So Paulo: Automedicao estimula a superdosagem, disponvel em http://www1.folha.uol.com.br/fsp/saudeciencia/164227-automedicacao-estimulahiperdosagem.shtml, acesso em 20/10/2014.

204

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

mo da automedicao, sem a adequada informao sobre o produto


que ir consumir.
A publicidade instrumento de induo ao consumo, responsvel
pela veiculao da oferta de produtos e servios ao consumidor, devendo, portanto, ser realizada de forma responsvel e considerando a necessidade de proteo sade e segurana do consumidor, principalmente quando o produto anunciado apresenta risco potencial. O Cdigo de Defesa do Consumidor, ao regulamentar as relaes de consumo,
dispe em seu artigo 4, inciso I, que a Poltica Nacional das Relaes
de consumo tem por objetivo atender s necessidades do consumidor,
respeitando a sua dignidade, sade, segurana e outros interesses econmicos, a melhoria nas condies de vida da populao, transparncia
e harmonia, observada a vulnerabilidade do consumidor no mercado de
consumo. Para Paulo Valrio Dal Pai Moraes11 o reconhecimento da vulnerabilidade decorre do princpio da igualdade, e
Vulnerabilidade, sob o enfoque jurdico, , ento, o princpio pelo
qual o sistema jurdico positivado brasileiro reconhece a qualidade ou condio daquele(s) sujeito(s) mais fraco(s) na relao de
consumo, tendo em vista a possibilidade de que venham a ser
ofendido(s) ou ferido(s), na sua incolumidade fsica ou psquica,
bem como no mbito econmico, por parte do(s) sujeito(s) mais
potente(s) da mesma relao.

Ao afirmar que a vulnerabilidade do consumidor deve ser objeto de


proteo, o Cdigo opta por reconhecer a desigualdade que se estabelece entre o consumidor e o fornecedor em uma relao de consumo,
desigualdade esta que pode resultar do desequilbrio econmico ou
tcnico entre as partes. Sobre a vulnerabilidade, Antnio Carlos Efing12
observa que esta se configura pelo simples fato de o cidado se encontrar na situao de consumidor, independente de grau cultural,

MORAES, Paulo Valrio Dal Pai. Cdigo de Defesa do Consumidor: o Princpio da Vulnerabilidade no
contrato, na publicidade, nas demais prticas comerciais: interpretao sistemtica do Direito, 3 edio,
atualizada e ampliada, de acordo com o Cdigo Civil de 2002, e com acrscimos relativos internet, neuromarketing, conceitos psicanalticos e questes tributrias, Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 2009, p. 125.
12
EFING, Antnio Carlos. Fundamentos do Direito das Relaes de Consumo, Curitiba: Juru, 2 Edio,
revista e atualizada, pgina 105.
11

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

205

econmico, poltico, jurdico, etc., entendimento que refora a ideia


do Cdigo de Defesa do Consumidor de que todo consumidor vulnervel. o desencontro de foras, a desigualdade econmica ou de conhecimento tcnico entre o consumidor e o fornecedor que explicam
essa ideia de vulnerabilidade, e o chamado princpio da vulnerabilidade, que permeia todo o Cdigo de Defesa do Consumidor.
O consumidor sofre incessantemente as presses do mercado, seja
porque induzido a consumir, seja porque consome e em algumas
situaes no se d conta de que pode estar realizando uma contratao que esteja alm de suas possibilidades econmicas. Assim, a ideia
de vulnerabilidade est associada debilidade de um dos agentes das
relaes de mercado, no caso, o consumidor, e para o Cdigo de Defesa do Consumidor aquela se presume em qualquer relao de consumo, sendo inclusive esta presuno absoluta.
O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor est intimamente relacionado proteo ao princpio constitucional da igualdade consagrado no artigo 5, caput da Constituio Federal de 198813,
pois este a parte fraca na relao, decorrendo tal fraqueza de
vrios aspectos, dentre eles os de ordem tcnica e econmica. No
primeiro caso, uma vez que quem detm os meios de produo o
fornecedor, este se coloca em patamar superior na relao, valendo
lembrar, como bem explica Luiz Antnio Rizzato Nunes14 que a questo do monoplio dos meios de produo no se refere apenas a aspectos tcnicos ou administrativos para a fabricao e distribuio
de um produto ou de um servio, mas tambm ao elemento fundamental da deciso, ou seja, o fornecedor que escolhe o que, quanto e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor est merc daquilo que produzido. Essa pode ser chamada a vulnerabilidade tcnica do consumidor.

13
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:...
14
NUNES, Luis Antnio Rizzato. Curso de Direito do Consumidor, So Paulo: Saraiva, 4 edio, 2009, pgina
130.

206

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

O fornecedor sem dvida aquele que detm o conhecimento tcnico a respeito do produto ou servio que est oferecendo, aquele que
tem melhores condies de compreender a contratao em toda a sua
amplitude. Como o responsvel pelo produto ou pelo servio, por sua
fabricao e colocao no mercado, tem condies de saber quais as
melhores condies de contratao, quais as especificidades do produto, quais os possveis erros ou falhas na sua utilizao. O consumidor no detm essas informaes, e, portanto, coloca-se em situao
de desvantagem em relao ao fornecedor. Como ilustra Paulo Valrio
Dal Pai Moraes15
Concretiza-se a vulnerabilidade, tambm, porque a complexidade
do mundo ilimitada, sendo impossvel ao consumidor o conhecimento especfico das propriedades, dos malefcios e das consequncias em geral da utilizao ou contato com os modernos produtos e servios. Assim, o desconhecimento generalizado desde a
resistncia generalizada desde a resistncia do material utilizado para a fabricao de um singelo prego, capaz de gerar um acidente de consumo, at a contnua utilizao dos servios da internet, estes com possibilidades de gerar danos comportamentais nos
consumidores.

Alis, importante observar, assim como j fez Cludia Lima Marques16, que a atual sociedade de consumo tambm a sociedade da
informao, at porque a comunicao massificada em grande medida impulsiona o desenvolvimento do consumo, da a importncia do
reconhecimento da vulnerabilidade informacional para o direito do
consumidor. Atualmente relevante a funo dos meios de comunicao para o desenvolvimento das relaes sociais. O fcil acesso informao que se tem pela televiso, rdio, internet, importante meio
de induo ao consumo, e hoje possvel ter-se acesso a dados a respeito de quaisquer produtos e servios que estejam no mercado.

MORAES, Paulo Valrio Dal Pai. Cdigo de Defesa do Consumidor: o Princpio da Vulnerabilidade no
contrato, na publicidade, nas demais prticas comerciais: interpretao sistemtica do Direito, p. 142.
16
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, So Paulo: Revista dos Tribunais,
5 Edio, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 330.
15

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

207

Note-se que qualquer forma de desigualdade revela a fragilidade


do consumidor, no caso, a sua vulnerabilidade, que reconhecida pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor, seja de forma expressa, no j citado
artigo 4, inciso, I, seja de forma implcita em todos os seus artigos, em
todas as situaes em que a norma tenta diminuir ou acabar com o
desequilbrio existente entre as partes, tanto assim, que a vulnerabilidade tratada como verdadeiro princpio norteador das relaes de
consumo. Segundo as premissas do Cdigo de Defesa do Consumidor,
todo consumidor ser sempre vulnervel: a vulnerabilidade do consumidor caracterstica da relao de consumo, e resulta de sua submisso s imposies do fornecedor.

3. Vulnerabilidade do Idoso ou
Hipervulnerabilidade e
a Publicidade de Medicamentos
de se observar que a doutrina destaca a existncia de diferentes
graus de vulnerabilidade, pois, em algumas situaes, esta seria agravada por caractersticas especiais do consumidor, como o caso de
idosos17 e crianas, que podem ser tratados como consumidores hipervulnerveis, assim como os portadores de deficincias18. agravada a vulnerabilidade do consumidor idoso, e essa especial vulnerabilidade resulta seja do reconhecimento de que este j apresenta importante diminuio ou perda de aptides fsicas ou intelectuais, seja de
sua situao de dependncia ou catividade em relao a alguns produtos ou servios19. Note-se, ainda, que, no caso do consumidor idoso
e o acesso a medicamentos, o problema diz respeito no s a j consta-

17
A definio de idoso aqui adotada aquela da Lei 10.741/2003, Estatuto do Idoso, em seu artigo 1, ou seja, a
pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.
18
o que explica NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. A Proteo Constitucional do Consumidor, 6 Edio, Revista,
atualizada e ampliada, Atlas: So Paulo, 2010, p. 236.
19
o que explica MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor, Direito do Consumidor: Fundamentos do Direito
do Consumidor, Direito material e processual do consumidor, proteo administrativa do consumidor,
direito penal do consumidor. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 66.

208

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

tada hipervulnerabilidade, mas tambm existncia de possvel doena, de situao de dor e desconforto fsico. No demais tambm
lembrar que a proteo ao idoso tem previso constitucional, especificamente no seu artigo 230, que assim determina: A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e
bem estar e garantindo-lhes o direito vida.
Alis, outro aspecto importante de ser tratado, a partir da ideia de
Gilles Lipovetsky20, que utiliza-se da expresso medicalizao do consumo, ao explicar que vive-se numa sociedade medicalizada, cujos
exageros nos cuidados com a sade substituem a mera preveno de
doenas, tornando a velhice, fase normal da vida, em doena a ser
freneticamente evitada. Para Luiz Fernando Afonso21,
a raiz do consumo medicalizado est no desejo do homem de controlar seu corpo e seus sentimentos e tambm no individualismo
que fez nascer no homem a percepo de sua impotncia para a
soluo dos seus problemas. Essa percepo leva esse homem, na
sociedade de consumo medicalizada, a corrigir os hbitos de vida,
a tentar retardar os efeitos da idade, a passar por exame, a fazer
revises gerais, e, principalmente, a se entregar aos produtos qumicos e aos medicamentos, resultado de um terrvel medo crnico
e hipocondraco.

Sobre o assunto, Paulo Valrio Dal Pai Moraes22 observa que crianas e idosos muitas vezes so o alvo predileto de campanhas publicitrias, o que agrava a sua vulnerabilidade. Referido autor lembra que
consumidor idoso acometido de vulnerabilidades prprias da idade,
como a fsica, psicolgica e at mesmo uma vulnerabilidade social,
agravadas pelas tcnicas agressivas de marketing e campanhas muito bem estruturadas, com o objetivo de capturar o idoso para o consumo. Como noticia o autor, temos notcia de um grande banco que

20
LIPOVETSKY, Gilles. A Felicidade Paradoxal: Ensaio sobre a Sociedade de Hiperconsumo. So Paulo:
Companhia das Letras, 2007, pg. 31.
21
AFONSO, Luiz Fernando. Publicidade abusiva e proteo do consumidor idoso. So Paulo: Atlas Editora,
2013, pg. 56.
22
Op. Cit. p. 143.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

209

contratou 100 aposentados acima de 50 anos para realizar a tcnica


da Receita da vov. Por esta tcnica, os contratados ofereciam caf,
biscoitos, bolos, chs aos provveis consumidores idosos, em locais
determinados das agncias, procurando com isso gerar um clima de
identificao e conforto entre eles, com o objetivo final de impor a compra de emprstimos consignados.23
Tambm neste sentido, cabem aqui as palavras de Cristiano Heineck Schmidt24, que ressalta o poder psicolgico e social que a publicidade impe ao consumidor, situao que se agrava perante o consumidor idoso, ao afirmar que o idoso tambm visitado pela publicidade, pela estrutura de consumo, que circunda a sociedade contempornea, vendo-se instigado a adquirir bens cuja utilidade real seria questionvel, mas que, de qualquer forma, se mostra eficiente para o seu
adquirente, j que atende a uma conquista de signos culturais.
Com a melhoria das condies econmicas e sociais de boa parte
da populao brasileira ocorrida nos ltimos anos, tambm observouse um aumento na expectativa de vida dos cidados, razo pela qual
cada vez mais a realidade do consumidor tambm est presente nas
vidas das pessoas de idade um pouco mais avanada. Tanto assim,
que a atual sociedade brasileira tem grande percentual de pessoas
com idade superior aos 60 (sessenta) anos de idade. Segundo informaes obtidas junto ao site do IBGE, em 2011, a populao com idade superior aos 60 anos representa o percentual de 11% num total
aproximado de 20 milhes de brasileiros idosos, podendo este percentual chegar em 2040 a 27% da populao brasileira maior que 60 anos.
Assim, indubitavelmente preciso observar o tratamento dado ao
consumidor idoso nas relaes de consumo. Tambm sobre o tema,
explica Karen Bertoncello25 que o consumidor idoso pode encontrar
dificuldade de suas ordens na sociedade de consumo: as intrnsecas e

Idem, p. 297.
SCHMITT, Cristiano Heineck. Consumidores Hipervulnerveis: a proteo do idoso no mercado de consumo. So Paulo: Atlas, 2014, p. 8
25
BERTONCELLO, Kren Rick Danilevicz. Crdito consignado ao idoso e dilogo das fontes: consequncia
da coordenao das normas do Direito brasileiro. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, n 88,
2014, p. 84.
23
24

210

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

extrnsecas. As intrnsecas so aquelas prprias da idade, ou seja, as


dificuldades fisiolgicas pertinentes ao envelhecimento do indivduo,
e consequente enfraquecimento e abrandamento de suas funes vitais. Note-se que o envelhecimento gera diminuio nas reservas psicolgicas do indivduo, evidenciando esta simbiose natural das dificuldades enfrentadas na idade madura. J as dificuldades intrnsecas, tambm tidas por dificuldades sociolgicas, so aquelas resultantes do agravamento da condio social humana26, e possvel citar
como exemplo, especificamente para este trabalho, as dificuldades para
agendamento de consultas mdicas enfrentadas pelos cidados de
qualquer idade em nosso pas nos dias de hoje.
E para ilustrar o que aqui se expe, traz-se para anlise estudo realizado por Paulo Celso Prado Telles Filho, glidy Gomes Pena Almeida
e Marcos Luciano Pimenta Pinheiro27 que evidenciou a realidade da
automedicao por idosos no Brasil como problema de sade pblica
fomentado pelas prticas publicitrias da indstria farmacutica. Para
a realizao da pesquisa, foram entrevistados 50 (cinquenta) idosos,
sendo que 14(28%) pertencem faixa etria de 60 a 65 anos, 17(34%)
de 66 a 70 anos; 7(14%) de 71 a 75 anos; 5(10%) de 76 a 80 anos;
6(12%) de 81 a 85 anos e 1(2%) de 86 a 90 anos.
Uma vez questionados quanto frequncia com que teriam lanado mo da automedicao no ano anterior, 44 (88%) afirmaram ter
recorrido mais de 10 vezes ao ms e 6 (12%) menos de 2 vezes, fato
que, segundo os autores da pesquisa preocupante, consideradas as
alteraes fisiolgicas s quais esto sujeitas as pessoas nessa faixa
etria, o que os tornaria mais propensos a desenvolver reaes adversas aos medicamentos. Tambm consta da pesquisa que, as estatsticas demonstram que as reaes adversas a medicamentos so responsveis por 10% a 20% das admisses hospitalares agudas entre
idosos.28
26
TELLES FILHOS, Paulo Celso Prado; ALMEIDA, glidy Gomes Pena; PINHEIRO, Marcos Luciano Pimenta.
Automedicao em Idosos: um problema de sade pblica, Rio de Janeiro: UERJ, Revista de Enfermagem, abr./
jun. 2013, p. 197.
27
Op. Cit., p. 97-201.
28
Op. Cit. p. 197.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

211

No tocante aos motivos da automedicao, dentre 12 motivos mencionados pelos entrevistados, 10 apresentaram relao direta com a
dor, outro fator de preocupao para os autores, j que a utilizao
inadequada de medicamentos para a dor pode mascarar os sintomas
de alguma doena mais grave. Questionados acerca das justificativas
para a automedicao, 58% dos entrevistados afirmaram que tinham
o medicamento em casa, 10% justificaram a automedicao na dificuldade de agendamento de consulta mdica, outros 10% indicaram
a facilidade de aquisio como justificativa para utilizao de remdio
sem prescrio mdica, 8% afirmaram ter recebido orientao de familiares, 8% alegaram j ter utilizado com sucesso a medicao, e 6%
afirmou a desnecessidade de acompanhamento mdico para a utilizao do medicamento.
Quando questionados acerca da influncia para a automedicao,
62% dos entrevistados na pesquisa imputou seu comportamento
publicidade veiculada em TV e revistas, 36% afirmaram ter sido influenciados por algum amigo ou familiar, enquanto que 2% apenas informaram que teriam sido influenciados por profissionais de sade. Assim, de se concluir pelo importante papel influenciados da mdia
para a automedicao, pelo que concluem os autores da pesquisa que
lamentvel saber que fabricantes de medicamentos utilizam os
meios de comunicao para estimularem o consumo, apresentando-os como mercadoria que necessita ser constantemente atualizada e renovada. A disputa entre fabricantes garantindo a eficincia e a segurana de seu produto aliado ao poder de circulao em
massa da mdia atravs de anncios como: alvio imediato da dor,
melhora do desempenho fsico, aumento do apetite e faz ficar calmo so fortes incentivos automedicao.

Note-se, todavia, que a publicidade de medicamentos, por exercer


importante papel na deciso dos consumidores pelo caminho da automedicao, merece ateno da legislao, misso cumprida com competncia pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.

212

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

4. A Publicidade de Medicamentos no Brasil


e sua Regulamentao
A questo da publicidade de medicamentos no Brasil deve ser analisada a partir de dois fundamentos: inicialmente, a proteo dada ao
consumidor diante da publicidade pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, e, em seguida, a tutela especfica do consumidor para a publicidade de medicamentos.
4.1.Proteo do Consumidor e Publicidade segundo
o Cdigo de Defesa do Consumidor
A publicidade meio eficaz de alavancar a economia, por meio da
sua natural induo da sociedade ao consumo. A circulao de mercadorias atividade de importncia para o desenvolvimento e aperfeioamento das economias a nvel mundial, e, portanto, no se poder negar publicidade, a sua importncia. Sobre o tema, afirma Carlos Alberto Bittar29 que a publicidade responde, em seu ntimo, a uma necessidade do homem: a de comunicar-se, tornando-se, de outro lado,
centro transmissor de ideias. Com efeito, a mensagem atravs da qual
o bem apresentado ao pblico vaza-se, no raro, em termos didticos, acompanhada, pois, de ensinamentos a respeito da matria.
Com sua funo persuasiva, a publicidade cumpre muitas vezes
papel decisivo para o desenvolvimento da economia, da a necessidade de regulamentar a sua atuao, evitando efeitos danosos sociedade de consumo. Segundo Antnio Carlos Efing30 a publicidade foi criada primeiramente para informar e alertar o consumidor sobre a qualidade de produtos e servios por ele adquiridos. Porm, o consumo
em massa e a grande competitividade do mercado tornaram a publicidade um meio para ludibriar o consumidor e persuadi-lo a obter bens
dos quais no necessita ou cujas virtudes so meramente ilusrias.

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor na obra publicitria. So Paulo: RT, 1981.
EFING. Antnio Carlos. Fundamentos do Direito das Relaes de Consumo. Curitiba, Juru Editora, 2003,
P. 167.
29
30

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

213

A publicidade, portanto, pode ser realizada de vrias formas, a critrio apenas da criatividade, pouco importando o meio em que ser
veiculada. Muito mais do que demonstrar ao consumidor caractersticas do produto, informaes necessrias ao seu uso, dentre outras, o
que pretende o fornecedor com a publicidade a induo ao consumo, da a necessidade de estrita observncia da transparncia nessas
relaes, emergindo ento desta constatao a importncia da transparncia nos informes publicitrios. Como explica Adalberto Pasqualotto31, a informao adequada do consumidor s pode ser assegurada atravs da transparncia das relaes de consumo. A transparncia uma aplicao do princpio da boa-f e consta no artigo 4, CDC,
como sendo um dos objetivos da Poltica Nacional das Relaes de
Consumo..
Ao privilegiar o princpio da transparncia, o CDC refora a necessidade de uma aproximao mais sincera entre as partes antes da formalizao da relao de consumo, afastando-se ento a possibilidade
de danos resultantes pelo desconhecimento pela parte vulnervel quanto ao contedo do contrato ou dados especficos sobre o produto. Transparncia, portanto, a apresentao de dados claros e corretos sobre
os produtos ou servios, a informao precisa sobre o objeto apresentado. Violando essas regras de conduta, o fornecedor responder pelos danos que causar parte vulnervel, arcando com as consequncias da falha de informao, podendo inclusive ser forado ao cumprimento da oferta nos termos em que props.
A oferta de produtos e servios no Cdigo de Defesa do Consumidor regulamentada pelo artigo 30, o qual dispe que toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer
forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou
dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Assim,

31
PASQUALOTO, Adalberto. Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade no Cdigo de Defesa do Consumidor,
So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 94.

214

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

observa-se em anlise a este artigo que toda e qualquer informao ao


consumidor constitui uma oferta para o CDC.
certo, portanto, que a publicidade de medicamentos dever observar as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, no se
permitindo a publicidade inteira ou parcialmente falsa, ou que por
qualquer outro modo, mesmo por omisso, seja capaz de induzir em
erro o consumidor a respeito da natureza, caracterstica, qualidade,
quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados
sobre produtos e servios (publicidade enganosa) ou, ainda, aquela
que seja discriminatria de qualquer natureza, incite violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, e que desrespeite valores ambientais (publicidade abusiva).
A publicidade, como veculo da oferta, est regulamentada no Cdigo de Defesa do Consumidor, especificamente em seus artigos 36 e
37, quando ento busca o legislador conferir-lhe identidade com o
consumo, ou seja, a finalidade de persuadir ao consumo. Preocupouse tambm o legislador, com a caracterstica pr-contratual da publicidade, de anterioridade formao do vnculo contratual. Dispe ento o artigo 36, que a publicidade deve ser veiculada de tal forma que
o consumidor, fcil e imediatamente, a identifique como tal, e o pargrafo nico complementa: O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou servios, manter, em seu poder, para informao dos legtimos interessados, os dados fticos, tcnicos e cientficos que do sustentao mensagem.
Novamente de forma expressa, o princpio da transparncia e o dever
de informao ao consumidor, esto previstos nestes artigos. O CDC
busca sempre, no que diz respeito publicidade, garantir a apresentao j ao potencial consumidor, de garantias em face de informaes incorretas, falsas, fraudulentas, que possam induzi-lo em erro a
respeito da natureza, da qualidade, das propriedades, da quantidade,
ou quaisquer outros dados essenciais sobre o produto ou servio. A
escolha do consumidor, portanto, deve ser livre de vcios de qualquer
natureza e consciente.
Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

215

As regras de transparncia de boa-f, a exigncia de informao do


consumidor sobre as caractersticas do que estar contratando, ou no,
previstas no CDC, so as mesmas aplicveis a qualquer espcie de
publicidade. E o mesmo se diz das regras relativas publicidade enganosa. O Cdigo de Defesa do Consumidor traz, em seu artigo 3732, o
conceito de publicidade enganosa ou abusiva, proibindo-as expressamente, em virtude da sua grande potencialidade de leso aos interesses do consumidor e vulnerabilidade deste. Enquanto caracterizada como enganosa a publicidade falsa, que possa induzir em erro o
consumidor tratada como abusiva a publicidade que discriminatria, que incita o consumidor violncia ou abusa da ingenuidade daqueles que apresentam vulnerabilidade especial, como o caso da
criana e do idoso, e que inclusive possa colocar em risco a segurana
destes.
Note-se no tocante publicidade voltada ao idoso, a preocupao
com a confiana gerada naquele que, por sua caracterstica especial,
tem uma vulnerabilidade diferenciada, ou, como diz Bruno Miragem33,
vulnerabilidade agravada, ou hipervulnerabilidade, como j se tratou
anteriormente neste trabalho. Por fim, o prprio artigo 37, no seu 3
trata da publicidade enganosa por omisso. Na circunstncia em que
se verifique uma publicidade enganosa ou abusiva, o fornecedor est
obrigado a indenizar o consumidor pelo simples fato de ter veiculado
publicidade com tal caracterstica, no se indagando em qualquer
momento se agiu este com dolo de induo, ou o chamado dolo mau,

32
Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
1. enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito
da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre
produtos e servios.
2. abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia,
explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita
valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa
sua sade ou segurana.
3. Para os efeitos deste Cdigo, a publicidade enganosa por omisso quando deixar de informar sobre dado
essencial do produto ou servio.
4. (Vetado).
33
MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor..., p. 64/65. Para este autor, tanto o idoso quanto a criana esto em
posio de maior debilidade em relao ao consumidor standard, ou consumidor padro.

216

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

mas tutelando-se a confiana depositada pelo consumidor na informao prestada pelo fornecedor.
Alis, registre-se que o regime do Cdigo de Defesa do Consumidor, que trata da responsabilidade solidria e objetiva dos fornecedores em rede perante o consumidor, determina a responsabilidade
solidria tambm no que toca publicidade abusiva ou enganosa, de
modo que at mesmo o veculo de divulgao da publicidade e a agncia de publicidade, por exemplo, podem ser chamados a responder
pelos danos causados ao consumidor pela falsidade da informao
prestada34.
4.2 A Publicidade de Medicamentos e sua
Regulamentao Especfica
Segundo o ltimo levantamento realizado pelo SINITOX Sistema
Nacional de Informaes Toxico Farmacolgicas da FIOCRUZ, em 2011,
os medicamentos ocupam o primeiro lugar entre os principais agentes
que causaram intoxicaes humanas em nosso pas, situao que vem
se prolongando desde o ano de 199635. Conclui-se da anlise destes
dados que a questo da automedicao deve ser parte da pauta das
polticas pblicas do Estado, inclusive no que diz respeito regulamentao da publicidade de medicamentos.
A preocupao com a publicidade de medicamentos tem status
constitucional, pois a Constituio Federal, em seu artigo 220, trata da
sua regulamentao determinando, inclusive, ser competncia de lei
federal estabelecer a proteo da pessoa e da famlia diante da publicidade que posa ser nociva sade, bem como que a publicidade de
34
Neste sentido NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, So Paulo: Saraiva, 4 Edio,
2009, p. 506. O autor ressalva apenas que em algumas situaes a responsabilidade da agncia pode ser excluda,
como por exemplo, quando a enganosidade dependa de ato a ser posteriormente praticado pelo fornecedor, ou
ainda, quando no tenha o veculo de comunicao condies de aferir a enganosidade da publicidade. Em sentido
contrrio, Bruno Miragem afirma que no h como incluir o veculo de comunicao e a agncia de publicidade
na cadeia de responsabilidade, e caracteriz-los como fornecedores. MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor..., p.65. Todavia, de se observar que o Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 7, pargrafo nico,
trata da responsabilidade solidria dos fornecedores para os casos de violao aos direitos do consumidor. de
se dizer que a responsabilidade da agncia de publicidade no pode ser excluda em qualquer hiptese, at
porque, h entre o fornecedor e a agncia verdadeira rede contratual, ou seja, unio de esforos para a oferta de
produto ou servio ao consumidor.
35
SINITOX. Sistema Nacional de Informaes Txico-Farmacolgicas. Fundao Oswaldo Cruz. Casos de intoxicao humana. Disponvel em www.fiocruz/sinitox acesso em 07/11/2014.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

217

medicamento deve encontrar restries legais sua veiculao36. No


mesmo sentido, a Lei 9294/96 regulamenta a publicidade de medicamentos, determinando a existncia dos chamados medicamentos de
venda livre, que podero, portanto, ter suas campanhas publicitria
veiculadas em qualquer meio de comunicao desde que mediante
advertncias quanto ao seu uso abusivo37. Esta lei foi posteriormente
alterada pela Lei 10.167/2000, e Regulamentada pelo Decreto n. 2.018,
de 1996.
Todavia, a influncia da publicidade sobre o comportamento do
consumidor na aquisio de medicamentos inegvel e seus reflexos
esto presentes de modo mais claro no setor de medicamentos isentos
de prescrio, tambm chamados de medicamentos de venda livre.
Diante desta realidade, na tentativa de regulamentar e fiscalizar campanhas publicitrias e prticas de promoo de medicamentos, a ANVISA tem buscado acompanhar a questo da publicidade de medicamentos no Brasil, por meio de Resolues especficas sobre o assunto,
como o caso da Resoluo de Diretoria Colegiada, a RDC n. 102, de
30 de novembro de 2000, a primeira a tratar do tema. O objetivo da

36
Constituio Federal, art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob
qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio.
3 - Compete lei federal: I - regular as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao Poder Pblico informar
sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se
mostre inadequada; II - estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se
defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como
da propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente. 4 - A
propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias estar sujeita a
restries legais, nos termos do inciso II do pargrafo anterior, e conter, sempre que necessrio, advertncia
sobre os malefcios decorrentes de seu uso.
37
Lei 9294/96 Art. 7 A propaganda de medicamentos e terapias de qualquer tipo ou espcie poder ser feita em
publicaes especializadas dirigidas direta e especificamente a profissionais e instituies de sade. 1 Os
medicamentos andinos e de venda livre, assim classificados pelo rgo competente do Ministrio da Sade,
podero ser anunciados nos rgos de comunicao social com as advertncias quanto ao seu abuso, conforme
indicado pela autoridade classificatria. 2 A propaganda dos medicamentos referidos neste artigo no poder
conter afirmaes que no sejam passveis de comprovao cientfica, nem poder utilizar depoimentos de
profissionais que no sejam legalmente qualificados para faz-lo. 3 Os produtos fitoterpicos da flora medicinal
brasileira que se enquadram no disposto no 1 deste artigo devero apresentar comprovao cientfica dos seus
efeitos teraputicos no prazo de cinco anos da publicao desta Lei, sem o que sua propaganda ser automaticamente vedada. 4o permitida a propaganda de medicamentos genricos em campanhas publicitrias patrocinadas pelo Ministrio da Sade e nos recintos dos estabelecimentos autorizados a dispens-los, com indicao do
medicamento de referncia. 5 Toda a propaganda de medicamentos conter obrigatoriamente advertncia
indicando que, a persistirem os sintomas, o mdico dever ser consultado.

218

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

ANVISA com a edio de referidas resolues monitorar a orientao das campanhas publicitrias em todos o Brasil, por intermdio de
um programa de Monitorao de Propaganda, na tentativa de conter
os excessos e possveis danos sociedade resultantes da propagao
desmedida do uso de medicamentos sem acompanhamento mdico.
Sob o argumento de necessidade de atualizao da RDC 102/2000,
em dezembro de 2008 foi editada a RDC n. n96/2008, com algumas
mudanas em relao Resoluo anterior. Segundo consta de tal
Resoluo, as campanhas publicitrias de medicamentos no podem
exibir a imagens ou vozes de celebridades, sugerindo ou recomendando o uso de determinado medicamento. Tambm exige-se que os
textos de propaganda e publicidade de medicamentos tragam os termos tcnicos escritos de forma a facilitar a compreenso do pblico e
as referncias bibliogrficas citadas devero estar disponveis no Servio de Atendimento ao Consumidor (SAC).
A Resoluo 96/2008 probe ainda a veiculao de informaes acerca
de medicamentos, de forma no declaradamente publicitria, em filmes, espetculos teatrais e novelas, bem como a utilizao de expresses no imperativo como, por exemplo, tome, use, ou experimente. J os medicamentos isentos de prescrio, precisam necessariamente
trazer ao consumidor relativas aos princpios ativos. No caso de campanhas publicitrias veiculadas pela televiso, o ator principal ter que
verbalizar estas advertncias e no rdio ser o locutor a ler a mensagem. Na propaganda impressa, a frase de advertncia no poder ter
tamanho inferior a 20% do maior corpo de letra utilizado no anncio.
Outra preocupao da ANVISA, tratada na Resoluo 96/2008, diz
respeito ao tema das amostras grtis de medicamentos fornecidas aos
mdicos para divulgao entre os pacientes. Segundo referida resoluo, as amostras grtis de anticoncepcionais e medicamentos de uso
contnuo devem conter 100% do contedo da apresentao original
registrada e comercializada. No caso dos antibiticos, a quantidade
mnima dever ser suficiente para o tratamento de um paciente. Para
os demais medicamentos sob prescrio, continua a valer o mnimo de
50% do contedo original.
Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

219

Tambm a questo de apoios e patrocnios a profissionais de sade


fora regulamentada na Resoluo 96/2008, que vedou a concesso de
tais benefcios condicionada prescrio de medicamento. A Resoluo tambm probe a publicidade e a meno a nomes de medicamentos durante as campanhas sociais e vice-versa, determina que medicamentos que apresentem efeitos de sedao tragam advertncia sobre tal efeito, e proibiu campanhas publicitrias que relacionem o uso
de qualquer medicamento a excessos gastronmicos ou etlicos.
Dentre outras previses da Resoluo 96/2008, importa destacar a
proibio de que na publicidade de medicamentos se sugira que este
tenha caractersticas agradveis, tais como saboroso, gostoso, delicioso ou expresses equivalentes; bem como incluir imagens ou figuras que remetam indicao do sabor do medicamento. Outra prtica que era muito comum entre os mdicos antes da Resoluo ora
em comento, a publicidade de medicamentos nos blocos dos receiturios, tambm passou a ser proibida, assim como a veiculao, na televiso, de publicidades de medicamentos nos intervalos dos programas destinados s crianas.
H proposta perante a ANVISA para a atualizao da Resoluo 96/
2008. Alis, a prpria edio da resoluo 96/2008 causou discusso
acerca da legitimidade da agncia reguladora, pois, em parecer solicitado pelo Conselho Nacional de Regulamentao Publicitria, o CONAR, a Advocacia Geral da Unio firmou-se no sentido de que a ANVISA teria extrapolado sua competncia. Segundo a AGU, a atuao da
ANVISA na edio da resoluo teria sido inconstitucional, j que, segundo o artigo 222 da Constituio Federal, a regulamentao da publicidade de medicamento objeto apenas para Lei Federal38. Seguindo orientao da Advocacia Geral da Unio, algumas demandas tramitaram perante o Poder Judicirio com o objetivo de suspender a Resoluo 96/200839

38
Informao obtida junto ao site da Advocacia Geral da Unio. Ver http://www.agu.gov.br/page/content/detail/
id_conteudo/83808, acesso em 11/11/2014.
39
Ver artigo publicado em http://www.conjur.com.br/2009-out-23/anvisa-nao-competencia-regulamentar-publicidade-juiz, acesso em 09/11/2014.

220

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Mas o fato que, vlida ou no, a Resoluo 96/2008 tem o grande


mrito de buscar regulamentar a publicidade de medicamentos, seguindo a ideia da chamada biotica de interveno40, segundo a qual
as decises e polticas sanitrias pblicas e de cunho social eticamente adequadas so aquelas que atendem o maior nmero de pessoas,
pelo maior espao de tempo possvel e que resultem nas melhores consequncias para toda a coletividade.
Por fim, evidente que, ao lado da regulamentao especfica, tambm as regras constantes do Cdigo de Defesa do Consumidor aplicam-se plenamente publicidade de medicamentos, servindo de norte para a construo das campanhas publicitrias. Seguindo-se ento
a orientao do CDC, ser abusiva a publicidade de medicamentos
que se aproveite do medo e induza o consumidor idoso a um comportamento que coloque em risco sua vida. Como explica Luiz Fernando
Afonso41
A abusividade reside na transmisso de informaes que estimulem o idoso a consumir medicamentos; utiliza, de forma equivocada, da sua dificuldade de compreenso e da sua maior fragilidade
do idoso, que a proximidade da morte, vendendo elixires para os
supostos males provocados pela velhice. Por essa fase da vida que
a pessoa idosa enfrenta, certo que qualquer promessa veiculada
em qualquer anncio publicitrio a convencer a consumir tal
produto. O consumo, portanto, est sendo provocado de maneira
maliciosa, aproveitando-se da fragilidade de tomada de deciso do
idoso, da sua dificuldade de compreenso da verdade.

O respeito ao idoso mostra o grau de evoluo de uma sociedade,


tratando-se de valor socialmente relevante que encontra inclusive fundamento legal. No Brasil, o prprio texto constitucional j se preocupa
com a tutela do idoso, quando determina, em seus artigos 229 e 230 o
dever de amparo de filhos para com os pais na velhice. O Estatuto de

40
GARRAFA, V; PORTO., D. Biotica, Poder e injustia: por uma tica de interveno. In: GARRAFA, V; PESSINI,
L, organizadores. Biotica, Poder e injustia, So Paulo: Editora Loyola/Sociedade Brasileira de Biotica, 2003,
p. 35-44.
41
Op. Cit. p. 210.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

221

Idoso, Lei 10.741/2003, tambm regulamenta a preocupao estatal


com a proteo da dignidade do idoso, garantindo-lhe tutela integridade fsica, psquica e moral.
Quando induz desprevenidamente o idoso a comportamento de risco, por meio da automedicao, a publicidade de medicamentos fulmina qualquer tentativa de respeito dignidade e respeito e da manuteno de uma vida saudvel. Seguindo o texto do artigo 7 do Estatuto do Idoso, o envelhecimento um direito personalssimo e a sua
proteo um direito social.

5. Consideraes Finais
Em que pese o Cdigo de Defesa do Consumidor e as Resolues
da ANVISA que com ele se aplicam publicidade de medicamentos
regulamentem com seriedade o assunto, a automedicao continua
fazendo suas vtimas. Certamente a automedicao no apenas fruto
de campanhas publicitrias em demasia, mas no se olvida que estas
contribuem sobremaneira para a transformao de medicamentos em
objetos de desejo de consumo. Como se disse ao longo deste trabalho,
a automedicao tambm resultado das dificuldades de acesso a
mdicos e servios de sade que se submete a populao brasileira.
Por outro lado, constata-se que mesmo aps passados 25 anos do
incio da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, os direitos bsicos l preconizados ainda no tm sido respeitados em sua plenitude, e muitos so os exemplos de falta de informao e transparncia
quando o assunto a compra de remdios, especialmente daqueles
que no demandam expressa indicao e acompanhamento mdico.
Ganha a indstria farmacutica, lucram as grandes redes de farmcias e drogarias, e, como sempre, quem sai perdendo o cidado, cidado este que, apesar dos altos impostos que lhes so cobrados, no
recebe a contrapartida no que diz respeito sade de qualidade, educao e moradia.

222

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Os nmeros das pesquisas apresentadas neste trabalho refletem


uma realidade inconteste: o Estado precisa com urgncia agir de maneira eficiente na fiscalizao e controle da venda de medicamentos,
mas no s, precisa tambm assumir o seu papel de garantidor do
bem estar e da sade de sua populao, respeitando-se assim os seus
direitos fundamentais.
Se o Cdigo de Defesa do Consumidor e as Resolues tratadas neste
estudo so um excelente avano no controle da publicidade abusiva e
enganosa e da publicidade desenfreada de medicamentos, preciso
fora e vontade poltica para que se implemente em nosso pas um
verdadeiro Estado de bem estar social. De nada adianta regulamentar
a publicidade de remdios sem garantir acesso a servios de sade de
qualidade a toda a populao, sem garantir o pronto atendimento mdico em situaes de urgncia, especialmente para crianas e idosos.
O Cdigo de Defesa do Consumidor j reconheceu a vulnerabilidade da populao brasileira. Resta apenas agora que esta vulnerabilidade seja respeitada por todos os agentes de mercado, dentre eles, o
prprio Estado.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

223

6. Referncias Bibliogrficas
AFONSO, Luiz Fernando. Publicidade abusiva e proteo do consumidor idoso.
So Paulo: Atlas Editora, 2013.
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Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, n 88, 2014.
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor na obra publicitria. So Paulo: RT,
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CARVALHO, Patrcia Luciane de. Patentes Farmacuticas e Acesso a Medicamentos, So Paulo: Atlas, 2007.
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EFING, Antnio Carlos. Fundamentos do Direito das Relaes de Consumo,
Curitiba: Juru, 2 Edio, revista e atualizada, 2004.
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Paulo: Revista dos Tribunais, 5 Edio, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor, Direito do Consumidor: Fundamentos do Direito do Consumidor, Direito material e processual do consumidor,
proteo administrativa do consumidor, direito penal do consumidor. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
MORAES, Paulo Valrio Dal Pai. Cdigo de Defesa do Consumidor: o Princpio
da Vulnerabilidade no contrato, na publicidade, nas demais prticas comerciais: interpretao sistemtica do Direito, 3 edio, atualizada e ampliada, de
acordo com o Cdigo Civil de 2002, e com acrscimos relativos internet,
neuromarketing, conceitos psicanalticos e questes tributrias, Porto Alegre:
Livraria do Advogado editora, 2009.

224

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. A Proteo Constitucional do Consumidor, 6


Edio, Revista, atualizada e ampliada, Atlas: So Paulo, 2010.
NUNES, Luis Antnio Rizzato. Curso de Direito do Consumidor, So Paulo:
Saravia, 4 edio, 2009.
PASQUALOTO, Adalberto. Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade no Cdigo
de Defesa do Consumidor, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1993.
SCHMITT, Cristiano Heineck. Consumidores Hipervulnerveis: a proteo do
idoso no mercado de consumo. So Paulo: Atlas, 2014.
TELLES FILHOS, Paulo Celso Prado; ALMEIDA, glidy Gomes Pena; PINHEIRO, Marcos Luciano Pimenta. Automedicao em Idosos: um problema de sade pblica, Rio de Janeiro: UERJ, Revista de Enfermagem, abr./jun. 2013.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

225

Os Efeitos da Publicidade
Dirigida aos Consumidores
Adolescentes
Sarah Schweidzon Zimmermann
Sandro Mansur Gibran
Resumo: O presente estudo objetiva demonstrar que os efeitos
oriundos da publicidade dirigida aos consumidores adolescentes so
prejudiciais a estes. Primeiramente realizada uma anlise da relao
jurdica de consumo, tida como campo de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, conceituando os sujeitos que compe esta relao. Por segundo, analisada a publicidade de forma genrica e, em
seguida, trata-se da publicidade e seus princpios norteadores. Pretende-se destacar quais so as influncias negativas para os adolescentes causadas pela influncia da publicidade e como podem ser combatidas. Busca-se, tambm, apontar quais so os dispositivos legais
utilizados para regulamentar a publicidade no Brasil e as sanes que
devem ser aplicadas, levando em considerao a inexistncia de tratamento legal especfico sobre a matria.
Palavras-chave: direito do consumidor, publicidade, consumidores adolescentes, efeitos
Sumrio: 1. Introduo. 2. Relao Jurdica de Consumo. 2.1 Sujeitos da Relao. 2.2 Vulnerabilidade do Consumidor. 2.2.1. A Hipervulnerabilidade dos Consumidores Adolescentes 3. Publicidade. 3.1.
A Diferenciao entre Publicidade e Propaganda. 3.2 Publicidade Enganosa 3.3 Publicidade Abusiva 4.Comportamento dos Consumidores
Adolescentes 4.1. Principais Conseqncias para os Adolescentes. 4.2
Regulamentao da Publicidade Dirigida aos Consumidores Adolescentes 4.3 A Represso da Publicidade Dirigida aos Adolescentes e
seu Controle 5. Consideraes Finais. 6. Referncias bibliogrficas.

226

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

1. Introduo
As prticas publicitrias influenciam os indivduos de forma bastante ntida, podendo causar a estes srios prejuzos, tais como danos
vida e fraudes. O consumidor representa o plo mais frgil da relao de consumo, sendo considerado vulnervel. Ocorre que h grupos de consumidores mais frgeis, denominados hipervulnerveis, tambm conhecidos pela sua vulnerabilidade agravada, sendo o caso dos
adolescentes, que ainda esto encobertos de incertezas a respeito da
vida, devendo, portanto, a publicidade voltada para estes ser controlada pelo Estado.
Esta a proposta do presente estudo, realizar a compreenso da
publicidade dirigida aos consumidores adolescentes, verificando os
efeitos negativos ocasionados por esta prtica, bem como se da a sua
interferncia no mundo adolescente. Primeiramente, so apresentados os elementos da relao jurdica de consumo e, em seguida, estudada a publicidade em carter geral, acompanhada do estudo da
publicidade no Cdigo de Defesa do Consumidor e seus princpios
norteadores, que so de extrema relevncia para a compreenso do
presente trabalho.
A fragilidade do adolescente no pode ser utilizada no meio publicitrio, vez que gera inmeros prejuzos ao desenvolvimento mentalpsicolgico destes, ocasionando um ndice elevado de consumismo
por grupo da sociedade. Os efeitos negativos oriundos da publicidade
direcionada a estes consumidores so compreendidos a partir da publicidade entendida como ilcita, podendo ser enganosa ou abusiva,
as quais so reguladas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo
estudados em conjuntura com o Estatuto da Criana e do Adolescente
e com a Constituio Federal.
Ainda, verifica-se a necessidade da represso da publicidade direcionada aos adolescentes no territrio nacional, apresentando rgos
encarregados de realizar o controle de tal prtica, e que juntos atuam
para combater as prticas publicitrias consideradas nocivas aos adolescentes.
O presente estudo tem como finalidade a anlise das prticas publiRepensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

227

citrias que afetam diretamente os adolescentes, detectando problemas presentes no territrio brasileiro e buscando solues que possam ser enquadradas para proteo destes consumidores com vulnerabilidade agravada.

2. A Relao Jurdica de Consumo


A vivncia em meio social necessita de uma prtica de relaes sociais entre os indivduos. As relaes com natureza decorrente de cultura, religio e aspectos afetivos no tm relevncia para o mundo do
direito, porm h algumas espcies de relao que geram efeitos jurdicos, como as de cunho econmico, familiar, funcional, estas destacadas por sua relevncia social. Logo, as relaes jurdicas so as relaes sociais que tem sua regulao pelo Direito, sendo que uma relao social s poder ser considerada jurdica se for relevante juridicamente. (CAVALIERI FILHO, Sergio. 2008. p. 47)
A partir da revoluo do carvo e do ao, houve a massificao da
produo, onde se despersonalizou e industrializou tal forma de produo para altas quantidades e para afetar um nmero no determinado de consumidores, trazendo o beneficio de novas formas de obteno de energia, originando a evoluo da distribuio de bens de
consumo, atravs do novo meio de transporte. Nas fases econmicas
conhecidas como fordismo e taylorismo, houve a modificao dos hbitos dos consumidores, em funo da evoluo da forma de produo
e distribuio em massa, em que havia a possibilidade de os prprios
trabalhadores consumirem o que produziam, j que eram mais bem
pagos. (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2013. p. 47)
O consumo indispensvel ao cotidiano dos indivduos, pois existe
a afirmao de que todos se enquadram como consumidores, sem levar em conta a classe social e a renda. O consumo praticado a partir
do nascimento de uma pessoa e ele a segue pelo resto da vida, suprindo tanto necessidades bsicas de sobrevivncia, como quelas que
surgem por mero desejo.

228

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

O direito privado brasileiro, atualmente, pode ser dividido em trs


partes, sendo estas compostas pelo direito civil, o direito geral e os
dois especiais, sendo o primeiro com a finalidade de proteo ao sujeito mais fraco da relao, e o segundo o regulador da atividade comercial, com foco para as relaes entre empresas e fornecedores. A dificuldade encontrada pelo intrprete ou aplicador do direito consumerista em saber identificar e diferenciar quem consumidor e quem
no pode ser enquadrado como tal, se for encaixado como consumidor ser verificado a que campo da lei esta relao pode ser aplicada.
(BENJAMIN; MARQUES;BESSA, 2009. p. 67)
O Cdigo de Defesa do Consumidor tem como objetivo efetuar a
regulao das relaes de consumo, as quais necessitam do envolvimento de sujeitos e objeto. Conforme ensinamento do Prof. Nelson Nery
Jnior, entende-se por relao de consumo a relao jurdica entre
fornecedor e consumidor tendo como objeto o produto ou servio. (CAVALIERI FILHO, Sergio. 2008. p. 14)
2.1 Sujeitos da Relao
Para um bom entendimento da relao jurdica de consumo, imprescindvel uma anlise detalhada sobre os elementos que compe
esta relao, tais sejam: o consumidor, o fornecedor, os produtos e
servios, o que se far a seguir.
A lio de definir consumidor dificultada em virtude de no haver
entendimento pacfico na jurisprudncia sobre seu conceito. Na disposio do caput do artigo 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor h
a definio legal de consumidor, onde consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Equiparando-se a consumidor, conforme disposio do
pargrafo nico do artigo 2 a coletividade de pessoas, ainda que
indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.
O conceito de consumidor bastante amplo, no se restringindo
apenas a um conceito contratual, pois ao lado desta definio encontramos seu alcance material, destinado proteo de vtimas decorrentes de atos considerados ilcitos, evidenciados pelas prticas publiRepensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

229

citrias enganosas e abusivas, protegendo todos aqueles afetados pelo


fato do produto e do servio, independente de serem compradoras ou
destinatrias finais. (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2009, p. 69).
Faz-se necessrio o estudo da expresso destinatrio final, para a
anlise da oposio interpretativa resultante deste termo, sendo divergentes os entendimentos entre alguns doutrinadores. O confronto
existente se d entre as teorias maximalista, finalista e finalista aprofundada. Um dos entendimentos acerca da teoria finalista o de que
h a restrio da figura do consumidor, sendo considerado consumidor apenas quem compra um produto para o uso de sua famlia ou
prprio, excluindo-se o profissional, para garantir a finalidade consumerista de proteo especial aos vulnerveis. (EFING, Antonio Carlos,
2002. p. 33.)
A definio de destinatrio final dada pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor apresentada quando um indivduo consumidor fixa uma
relao de adquirente de certo produto ou servio apenas com o intuito de consumir, no transmitindo este produto ou servio para outras
pessoas, excluindo-se, portanto, a finalidade de lucrar ou de produzir.
Para Cludia Lima Marques, os finalistas prope, ento, que se
interprete a expresso destinatrio final do art. 2 de maneira mais
restrita, como querem os princpios bsicos do CDC, expostos nos arts.
4 e 6. Desta forma, o destinatrio final no compraria / utilizaria o
produto ou servio para revender ou fazer uso profissional, pois assim
o bem seria mais uma vez um elemento de produo em que sofreria
uma adio no preo do profissional que o obteve. (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2013, p. 93.)
Porm, segundo o entendimento de Rizzatto Nunes, quando so
adquiridos ou negociados bens caractersticos de produo, no
possvel a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, pois no se
encontra nos parmetros de finalidades ou princpios , e tambm pelo
motivo de o ora citado Cdigo dar uma alta proteo e restrio aos
contratos e garantias presentes nele, sendo, portanto, o Cdigo de
Defesa do Consumidor uma barreira nestas relaes de comrcio, que
diversas vezes so de porte grande. (NUNES, Rizzatto, 2005. p. 76)

230

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

O destinatrio final seria ento aquele destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja ele pessoa jurdica ou fsica.. H a necessidade de ser destinatrio econmico do produto ou servio, no
apenas adquirir para fazer uma revenda e nem para o uso profissional.
A partir desta interpretao restringida a figura do consumidor, onde
este aquele que faz a utilidade ou adquire um produto para seu prprio uso e de seus familiares, no sendo profissional, j que a finalidade do Cdigo de Defesa do Consumidor a de realizar a tutela de forma especial a um grupo social que tem mais vulnerabilidade.( BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2013, p. 94)
A partir da restrio do campo de aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor aos que realmente necessitam de proteo, possvel a
assegurao de uma proteo mais elevada para estes, pois a construo jurisprudencial se dar em situaes onde o consumidor de fato
a parte vulnervel da relao de consumo, excluindo-se os casos onde
profissionais consumidores demandam mais vantagens do que o Direito Comercial j lhes garante. (EFING, 2004. p. 55)
O entendimento do Superior Tribunal de Justia era anteriormente
direcionado para a teoria maximalista, porm aps a entrada em vigor
do Cdigo Civil de 2002, manifestou-se a respeito do finalismo aprofundado, firmado na utilizao de uma noo mais ampla acerca da
vulnerabilidade do consumidor e da figura do consumidor final imediato. A aplicao desta teoria utilizada em casos que exijam maiores
cuidados devido ao seu grau de dificuldade, para tanto, o STJ utiliza o
critrio finalista e subjetivo, em casos de pessoas jurdicas que sejam
capazes de comprovar a sua vulnerabilidade, e que no atuem no
mbito de sua especialidade. (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2013,
p. 96-97).
Dessa forma, as outras formas de interpretao vm sendo substitudas pela acima exposta, capaz de direcionar decises que permitem uma tutela maior a todos os consumidores, aplicando-se tambm
s pessoas jurdicas, com base na teoria do finalismo aprofundado.
Ademais, a partir da leitura do pargrafo nico do art. 2 do Cdigo
de Defesa do Consumidor, possvel extrair uma ampliao do conRepensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

231

ceito de consumidor presente do caput do referido artigo, equiparando ao destinatrio final de um produto ou servio, a coletividade de
indivduos que tenham participao naquela relao de consumo, ainda que no seja possvel sua identificao. (NUNES, 2005. p. 84.)
Assim, como dito por Claudia Lima Marques:
Em apertada sntese, so consumidores equiparados, ex vi o pargrafo nico do art. 2 do CDC, a coletividade de pessoas, ainda que
indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo, ex
vi o art. 17 do CDC, todas as vtimas de faros do servio, por exemplo, os passantes na rua quando avio cai por defeito do servio,
ou todos que esto em um shopping center que explode, sejam
comerciantes os futuros consumidores, todos so vtimas deste
trgico acidente de consumo. Tambm segundo o art. 29 do CDC,
so consumidores equiparados todas as pessoas determinveis ou
no, expostas s prticas comerciais de oferta, de contratos de
adeso, de publicidade, de cobrana de dvidas, de bancos de dados, sempre que vulnerveis in concreto. (BENJAMIN; MARQUES;
BESSA, 2013, p. 108.)

A equiparao da coletividade de indivduos presente no pargrafo


nico do art. 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor deve ser interpretada como a universalidade de consumidores ou uma classe, grupo ou categoria determinada. Essa equiparao decorrente da massificao das prticas de consumo, evidenciada em algumas modalidades de contratos e pr- contratuais exemplificadas pela publicidade
e a oferta. (PINHEIRO, 2000. p. 325)
A norma contida no pargrafo nico do art. 2 do Cdigo de Defesa
do Consumidor a mais genrica em relao extenso. Um menor
impbere, ainda que no enquadrado como consumidor em sentido
estrito, filho de algum que adquiriu um produto, adoece em decorrncia da ingesto de produto com defeito, caracterizado consumidor
equiparado com direito a todos os benefcios das normas de proteo
dadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. (PINHEIRO, 2000. p. 325)
A disposio do art. 17 do Cdigo de Defesa do Consumidor cuida
da equiparao para considerar como consumidoras as vtimas de acidente de consumo, ainda que estas no sejam consumidoras diretas,
sofreram pela ocorrncia do evento danoso. Para figurar esta forma de

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

equiparao, temos a queda de um avio, onde todos os passageiros,


ou seja, os consumidores do servio so afetados pelo efeito danoso
oriundo do fato do servio de transporte areo. Na hiptese o avio
cair em uma rea residencial e atingir a integridade fsica e o patrimnio de indivduos que no possuam ligao alguma naquela relao
de consumo, estes recebero a integral proteo instituda pelo CDC,
equiparando-se ao consumidor. (NUNES, 2005. p. 85.)
Conforme o art. 29 do Cdigo de Defesa do Consumidor equiparamse ao consumidor todas as pessoas que de alguma forma estejam expostas s prticas comerciais, ainda que estas no possam ser identificadas. Este artigo contm uma abrangncia subjetiva com maior amplitude e extenso, sendo suficiente apenas a exposio do consumidor a
tais prticas para o recebimento da tutela outorgada, no necessitando,
portanto, a efetiva participao do indivduo na relao de consumo e
nem este ser atingido por evento danoso.( CAVALIERI, 2008. p. 60.)
O outro elemento subjetivo da relao jurdica de consumo o fornecedor, sendo que a conceituao de fornecedor dada expressamente no artigo 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que dispe
fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo,
transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
Atravs da excluso e enumerando os sujeitos que no se enquadram como fornecedores, possvel uma definio mais cmoda de
fornecedor, onde:
Em princpio, portanto, s estariam excludos do conceito de fornecedor aqueles que exeram ou pratiquem transaes tpicas de
direito privado e sem o carter de profisso ou atividade, como a
compra e venda de imvel entre pessoas fsicas particulares, por
acerto direto e sem qualquer influncia de publicidade. (ALMEIDA, 2002. p. 41.)

O termo fornecedor gnero, no qual so espcies o produtor, o


fabricante, o construtor, o comerciante e o importador, h casos em
Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

233

que o Cdigo de Defesa do Consumidor obriga e/ou responsabiliza todos estes. Para tanto, utiliza-se do termo genrico fornecedor, j em
situaes em que seleciona um ente em especial, faz o uso do termo
particular de cada espcie. (CAVALIERI, 2008. p. 62)
Ainda, a lei atribui responsabilidade aos entes que no so dotados
de personalidade jurdica, chamados de entes despersonalizados,
alm de responsabilizar aqueles que possuem personalidade jurdica.
O artigo 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor no d relevncia
natureza jurdica destes entes e nem ao tipo produtos ou servios que
estas oferecem, bastando apenas que estas realizem alguma atividade
no mercado consumidor atravs de remunerao, podendo se dar de
forma direta ou indireta. Como exemplo disto, temos a massa falida de
certo fornecedor de produtos ou de determinado prestador de servios, onde seus produtos disponibilizados no mercado e seus servios
prestados continuaro sob a tutela do Cdigo de Defesa do Consumidor, tanto em casos da quebra integral da pessoa jurdica, como em
casos em que possvel a continuidade das atividades, ainda que a
pessoa jurdica tenha sofrido quebra. (CAVALIERI, 2008. p. 62.)
O legislador foi sbio em incluir no artigo 3 do Cdigo de Defesa
do Consumidor, a expresso mediante remunerao, pois assim
possvel realizar a incluso de todos os contratos em que seja identificada, no sinalagma oculto, uma remunerao indireta de tal servio
de consumo. 1 A remunerao pode se dar de forma direta ou indireta.
Em situaes em que o consumidor realiza o pagamento diretamente
ao fornecedor, dizemos que direta. J quando so proporcionados
benefcios comerciais de forma indireta ao fornecedor, oriundos da
prestao de servios que de forma aparente so gratuitos, pois a remunerao sofreu diluio e foi embutida em outros custos, estamos
diante da remunerao indireta.( CAVALIERI, 2008. p. 65)

BENJAMIN, 2013, p. 115.

234

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

2.2 A Vulnerabilidade do Consumidor


A vulnerabilidade do consumidor reconhecida no inciso I do artigo 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor, onde esto elencados os
princpios informadores da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, visando a garantia da isonomia, a qual garantida na Constituio
Federal. O reconhecimento da vulnerabilidade a justificativa para a
existncia do direito do consumidor. (MIRAGEM, 2008.p.38.)
Conforme ensina Paulo Valrio Dal Pai Moraes:
O princpio da vulnerabilidade representa a pea fundamental no
mosaico jurdico que denominamos Direito do Consumidor. lcito dizer at que a vulnerabilidade o ponto de partida de toda a
Teoria Geral dessa nova disciplina jurdica [...] A compreenso do
princpio, assim, pressuposto para o correto conhecimento do
Direito do consumidor e para a aplicao da lei, de qualquer lei,
que se ponha a salvaguardar o consumidor. (MORAES, 1999, p.10)

O consumidor submetido aos poderes do fornecedor, no podendo escolher bens de consumo que no sejam oferecidos no mercado.
Tal submisso a responsvel para que se fundamente o princpio da
vulnerabilidade, onde o consumidor depende do empresrio, ente sem
personalidade jurdica ou fornecedores pessoas fsicas, para assim
manifestar a sua vontade, constituindo-se como parte mais frgil de
tal relao. (EFING, 2003 p. 91.)
A doutrina reconhece trs tipos de vulnerabilidade, sendo estas:
tcnica, ftica e jurdica. Porm, vem se observando um quarto tipo de
vulnerabilidade, sendo intrnseca do consumidor, a informacional.
Na vulnerabilidade tcnica, o consumidor no detm conhecimentos especficos a respeito do produto que est comprando, podendo
ser facilmente enganado em ralao s caractersticas deste objeto ou
de como este funciona. Este tipo de vulnerabilidade presumido no
Cdigo de Defesa do Consumidor, em relao ao consumidor considerado no profissional, tambm podendo atingir de forma excepcional
o profissional, que seja o destinatrio de fato do produto ou servio.
(BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2013. p. 99)
A vulnerabilidade jurdica, tambm conhecida como vulnerabilidaRepensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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de cientfica, relacionada dificuldade encontrada pelo consumidor


na defesa de seus direitos, seja de forma administrativa ou judicial. O
fornecedor encontra-se em posio privilegiada frente ao consumidor,
pois a falta de assistncia jurdica e sua morosidade colocam o consumidor em desvantagem em relao ao fornecedor, podendo este ter
proveitos em relao quele. (CAVALIERI, 2008. p. 41)
O consumidor ocasionalmente um litigante e possui uma relutncia natural em enfrentar o fornecedor, atuando isoladamente. J o fornecedor, via de regra, possui maiores informaes jurdicas, constituindo-se como um litigante habitual. Este desequilbrio evidenciado
nas relaes onde os indivduos pertencentes s classes sociais menos abastadas so expostos s polticas agressivas da empresa moderna. (CAVALIERI, 2008, p.42)
Em seguida, a vulnerabilidade ftica, em decorrncia de sua maior
abrangncia, comporta vrias situaes concretas onde possvel reconhecer a debilidade do consumidor. Uma destas situaes destacada na vulnerabilidade econmica presente na relao dada entre
consumidor e fornecedor. Este tipo de vulnerabilidade pode abranger
situaes relacionadas a determinados consumidores, como o caso
das crianas, jovens e idosos, que so vulnerveis por possurem qualidades especficas, apresentando maior grau de influncia dos apelos
do fornecedor.( MIRAGEM, 2008.p.64.)
Por derradeiro, a vulnerabilidade informacional aquela vulnerabilidade bsica do consumidor, sendo intrnseca a este. O consumidor
caracterizado pelo seu dficit relacionado informao. Atualmente,
a informao disponibilizada ao consumidor, mas sofre um enorme
controle e manipulao do fornecedor. A valorizao deste tipo de vulnerabilidade vem crescendo no direito e na sociedade, especialmente
em decorrncia do comrcio eletrnico e a criao de novos tipos de
tecnologia. (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2013. p. 107.)
Portanto, possvel concluir que a vulnerabilidade do consumidor a razo da existncia do Direito do Consumidor e sua tutela
atravs do Cdigo de Defesa do Consumidor. Em decorrncia disso, acarreta uma igualdade do mais fraco em relao ao mais pode-

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roso e forte, resguardando o consumidor para que este no sofra


um dano irreparvel.
2.2.1. A Hipervulnerabilidade dos Consumidores Adolescentes
Como j tratado, todos os indivduos so considerados vulnerveis
para o Cdigo de Defesa do Consumidor, no entanto, h determinados
sujeitos que necessitam de uma proteo ainda maior do que a j estabelecida no Cdigo de Defesa do Consumidor. Os adolescentes so
considerados hipervulnerveis, devido sua fragilidade perante as prticas consumeristas.
Para Bruno Miragem, os adolescentes esto mais expostos aos apelos do marketing, pois:
Estes se encontram em estgio da vida em que no apenas permite
que se deixem convencer com maior facilidade, em razo de uma
formao intelectual incompleta, como tambm no possuem, em
geral, o controle sobre aspectos prticos da contratao, com os
valores financeiros envolvidos, os riscos e benefcios do negcio.
Da resulta que estejam em posio de maior debilidade em relao vulnerabilidade que se reconhece a um consumidor standard. (MIRAGEM, 2008.p.65.)

O consumo realizado pelo adolescente tem ligao direta com o lazer, entretenimento e moda. Estes sofrem influncias oriundas de grupos sociais, passando a aderir aos produtos em destaque com o temor
de no serem aceitos por tais grupos sociais. Isto evidencia que esta
classe necessita de uma maior proteo, pois os adolescentes ainda
esto em formao cerebral. Os adolescentes possuem muita influncia na formao dos hbitos de consumo dos adultos, pois sofrem mais
afetao das prticas de marketing. Para tanto, o Cdigo de Defesa do
Consumidor os protege, principalmente em se tratando de prticas
publicitrias, como veremos adiante. (MIRAGEM, 2008.p.65.)

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

237

3. Publicidade
O fenmeno da publicidade no se restringe apenas ao direito,
abrangendo tambm a rea da comunicao social, possuindo outros
campos de atuao. A tarefa de definir publicidade exige um estudo
interdisciplinar, que ser apresentado a seguir.
O termo publicidade originrio do latim, do gnero pblico,
da lngua latina publicus. Sua definio divulgar algo, tornando-o
pblico, difundindo, a fim de adquirir lucro mediato ou imediato. (SILVA, 2008. p. 21)
Assevera, assim, Joo Batista de Almeida, que a publicidade uma forma de veiculao da oferta, sujeitando-se, como tal, aos mesmos regimes
de responsabilizao (art. 30, 35, 36, 37 e 38). (ALMEIDA , 2002. p. 110.)
A publicidade importante para a sociedade de consumo, devendo
ser controlada, no induzindo o consumidor a erro, aproveitando-se
de seu grande poder exercido sobre o mais fraco da relao de consumo. O Cdigo de Defesa do Consumidor se encarregou de proteger o
consumidor da publicidade abusiva ou enganosa, em seus dispositivos dos artigos 36-38. Para esta proteo, no necessria a proibio da publicidade, mas o legislador a transformou em fonte de obrigaes, onde foram impostos deveres ao fornecedor que dela fizer
uso.(CAVALIERI, 2008. p. 114)
H dois elementos fundamentais nas mais distintas formas de publicidade, sendo estes os da informao e da difuso. O primeiro constitui
o meio de expresso da publicidade, sendo o elemento material. J o
segundo caracterizado atravs da informao que realizada pelo
anunciante, com o intuito de atingir o consumidor, constituindo, portanto, o elemento finalstico. (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2010. p. 229)
O estudo da publicidade tornou-se relevante para o Direito, ainda
que esta matria seja estranha ao estudo jurdico, passou a ter regulamentao atravs do Cdigo de Defesa do Consumidor.
3.1 A Diferenciao entre Publicidade e Propaganda
A publicidade e a propaganda possuem significados distintos, mas
so comumente confundidas entre si, at mesmo os operadores do

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

direito trocam uma pela outra. Logo, indispensvel a anlise de cada


um destes termos.
Com o intuito de propagar a f catlica pelo mundo, o Papa Clemente VII, no ano de 1597, fundou a Congregao da Propaganda. Ele
traduziu o termo derivado do latim propagare, que deriva de pangere.
O significado destas expresses se dava atravs da propagao de
princpios polticos ou religiosos de algum partido.(SANTANNA; ROCHA JNIOR; GARCIA,2009.p. 59)
De acordo com doutrinadores da rea de marketing, a definio de
propaganda, mesmo aparentando ser singela, acarreta vrias distines as quais sero expostas a seguir. A primeira delas se d pelo fato
de a propaganda ser uma forma de comunicao paga por uma organizao (denominada de anunciante ou cliente) com o desejo de disseminar suas informaes, por este motivo, a promoo denominada
publicidade no se encaixa como propaganda. (OGUINN; ALLEN;
SEMENIK, 2008. p. 6)
A segunda distino se d pelo fato de a propaganda ter a sua divulgao atravs da mdia de massa, veiculando atravs do meio de
comunicao adequado para atingir mais de um indivduo, na maioria
das vezes uma massa de pessoas. A propaganda tem sua disseminao atravs de revistas, televiso, jornais, internet entre outros meios.
J a terceira distino tem seu fundamento no fato de a propaganda
incluir uma tentativa de persuaso, com o intuito de influenciar algum a fazer certa coisa, como influenciar o consumidor a apreciar
certa marca, para que a partir disto, adquira o produto. (OGUINN;
ALLEN; SEMENIK, 2008. p. 6)
Para melhor distinguir publicidade de propagada, partimos do pressuposto de que a publicidade possui objetivo meramente comercial,
ao passo de que a propaganda possui uma finalidade de cunho ideolgico, politico, econmico, social ou religioso.( BENJAMIN; MARQUES;
BESSA, 2009.p. 196. )
Porm, o posicionamento do doutrinador Rizzatto Nunes divergente, pois este sustenta que no h motivos para que seja possvel
distinguir os termos publicidade e propagada, pois a propaganda
Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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capaz de propagar princpios, ideias, teorias ou conhecimentos, ao


passo de que a publicidade capaz de apontar para a qualidade de
algo que pblico ou de que realizado em pblico. De acordo com
este entendimento, possvel o uso de tanto de um termo como o de
outro para que o anunciante de produto ou servio realize a transmisso de sua mensagem. (NUNES, 2005. p. 61.)
A distino entre os dois termos tratados neste tpico dada pela
maioria dos doutrinadores do Direito e profissionais de outras reas,
como a do marketing. Porm, assim como a propaganda, a publicidade tambm apresenta carga ideolgica atualmente. As publicidades
atuais se utilizam de ideias capazes de interferirem no psicolgico do
consumidor, fazendo com que este seja direcionado a praticar tal comportamento, considerando o correto e exemplar. Como exemplo, o comercial de margarina possui destaque, onde h um modelo de uma
famlia contempornea perfeita, associando a qualidade familiar com
a qualidade daquele produto alimentcio. (GARBOGGINI, 2003. p. 149)
3.2 Publicidade Enganosa
A publicidade enganosa est disposta nos pargrafos 1 e 3 do
artigo 37 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que assim preceitua:
Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
1 enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou,
por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em
erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros
dados sobre produtos e servios.
(...)
3 Para os efeitos deste cdigo, a publicidade enganosa por
omisso quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou servio.

O conceito trazido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, conforme


acima, possui uma amplitude elevada, em vista disso, os seus dispositivos so meramente exemplificativos, logo, no sendo taxativos. A partir
deste conceito, possvel extrair o poder que a publicidade possui por
ser apta a induzir o consumidor em erro. Sendo considerada engano-

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

sa, em casos de existncia de divulgao inteira ou em parte falsa,


tambm quando informaes importantes no so passadas ao consumidor, afetando a compreenso deste a respeito do produto ou servio
ofertados. (MIRAGEM, 2008.p.169.)
Eis, portanto, que a publicidade enganosa pode ter sua falsidade
de forma parcial ou total, conforme anlise da extenso da enganosidade. Em relao primeira, esto presentes em um mesmo momento, tanto informaes falsas quanto verdadeiras. A segunda, por sua
vez, possui informao falsa em sua integralidade. No entanto, a publicidade permanece enganosa, ainda que haja informaes corretas
em parte. (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2013. p. 264.)
Em sntese, a publicidade enganosa constitui uma maneira de agresso aos direitos bsicos do consumidor, decorrente da ocultao da
informao completa do produto ou servio, evidenciando a m-f.
3.3 Publicidade Abusiva
O conceito de publicidade abusiva no preciso como a definio
de publicidade enganosa, entende-se por abusivo o que for contrrio
ao sistema de valores trazidos pela Constituio e leis. Tal conceito foi
transportado para a rea do direito consumerista, deixando, de forma
gradativa, a seara da concorrncia desleal. (BENJAMIN; MARQUES;
BESSA, 2013. p. 269.) A publicidade abusiva est disposta no pargrafo 2 do artigo 37 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que assim
dispe:
Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. (...)
2 abusiva, dentre outras a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia
da criana, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de
induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana.

Tambm considerada abusiva a publicidade discriminatria ao


ser humano, realizada sob qualquer pretexto ou ngulo, podendo ser
relacionada raa, opo sexual, gnero, condio socioeconmica,
Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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religio, nacionalidade, profisso e poltica. Ademais, h ouras prticas publicitrias consideradas abusivas, como a exploradora de medo
ou superstio, a indutora de insegurana, a antiambiental e a incitadora de violncia. (BENJAMIN; MARQUES; BESSA op. Cit., p. 269270)

4. Comportamento dos
Consumidores Adolescentes
O comportamento de uma criana como consumidora modificado
quando esta entra na fase da adolescncia. Estas mudanas ocasionam uma incerteza a respeito de sua existncia e, conseqentemente,
surge a necessidade de pertencer a um grupo e de buscar uma identidade como pessoa. (SALOMON, 2008 p. 535.)
Tais consumidores necessitam de espelhamento com relao experimentao, responsabilidade, associao e aprovao de outras
pessoas a respeito de suas atitudes. (SALOMON, 2008 p. 535.)
Por conseguinte, faz-se necessria a abordagem das principais conseqncias geradas aos consumidores, em decorrncia de prticas
publicitrias.
4.1. Principais Consequncias para os Adolescentes
Algumas prticas publicitrias so negativas, acarretando prejuzos aos adolescentes, que se vem influenciados pelo marketing, no
sabendo delimitar o que realmente necessrio consumir e os malefcios oriundos do consumo de determinados produtos e servios.
As principais conseqncias decorrentes da publicidade direcionada aos adolescentes so os transtornos alimentares, o estresse familiar, a erotizao precoce, o consumo de lcool, a violncia entre outros a seguir expostos.
Os hbitos saudveis de alimentao no esto presentes na vida
de diversos adolescentes, que se vem influenciados pela propaganda de alimentos com excesso de gorduras e outras substncias preju-

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

diciais sade, considerados mais saborosos, porm. O consumo freqente deste tipo de alimento pode ocasionar transtorno alimentar,
podendo levar obesidade e, conseqentemente, morte.
Os ndices de bulimia e anorexia na adolescncia cresceram com o
decorrer dos anos. O perfil mais propenso a estes tipos de transtornos
de adolescente do sexo feminino pertencente classe mdia e de
etnia branca, conforme estudo realizado em Santa Maria, no Estado
do Rio Grande do Sul, onde foram entrevistadas 258 adolescentes.
(MARTINS, 2010)
O consumo de alimentos de fast food tornou-se habitual entre as
famlias, devido sua praticidade. Este tipo de alimento deve ser ingerido esporadicamente, pois h uma grande concentrao de calorias
que, adquiridas com freqncia podem levar obesidade e conseqentes problemas de sade. (RODRIGUES; GUEDES, 2009.)
A obesidade pode acarretar vrios problemas de sade, tais como
diabetes e hipertenso. Porm, a prtica de exerccios fsicos, dieta
equilibrada e hbitos de vida saudveis podem prevenir este mal. (PORTUGAL, 2005)
Em virtude dos malefcios causados aos adolescentes, a publicidade de alimentos deve ser realizada com cautela, haja vista que este
grupo da sociedade sofre bastante influncia ao que lhe exposto de
forma atrativa.
Outra conseqncia negativa da publicidade dirigida ais consumidores adolescentes o consumo de bebidas alcolicas.De acordo com
dados de pesquisa realizada pela Organizao Mundial da Sade
(OMS), no Brasil cerca de 40% dos meninos com faixa etria entre 14
e 17 anos que ingerem bebidas alcolicas pelo menos uma vez ao ano,
beberam trs ou mais doses em ocasies normais de consumo.
(PINSKY; JUDI, 2008)
A regulamentao de bebidas alcolicas no Brasil realizada pelo
Conselho Nacional de Autorregulamentao Publicitria (Conar), onde
h a classificao das bebidas resumidamente em: destilados, cervejas e vinhos e bebidas gaseificadas/sucos que so misturadas com
destilados, a ltima possuindo um alto teor alcolico. Ademais, a coRepensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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mercializao de bebidas alcolicas a menores de idade vedada em


todo o territrio brasileiro. (PINSKY; JUDI, 2008)
A utilizao de humor, personagens que atraem o pblico jovem e
linguagem juvenil esto presentes nas propagandas de cervejas que
circulam pelo Brasil, cabendo ao Conar, portanto, control-las. A publicidade da cerveja considerada abusiva quando estimular crianas e adolescentes a consumir o produto e descumprir alguma das
normas previstas no Conar. ( TADDEI, 2009)
As prticas publicitrias vm se aprimorando, no se restringindo
apenas televiso, fazendo meno a bebidas alcolicas e marcas especficas em msicas do gnero rap, buscando a promoo deste tipo
de produto por meios diversos, afetando, cada vez mais, os grupos
que se vem mais influenciados, devido sua hipervulnerabidade.
(PINSKY; JUDI, 2008)
O entendimento da 4 Turma do TRF a respeito da publicidade de
bebidas alcolicas restou fundamentado conforme ementa abaixo:
AO CIVIL PBLICA. DIREITO DO CONSUMIDOR. PROPAGANDA DE BEBIDAS ALCOLICAS. CORRETA INFORMAO ACERCA DOS RISCOS E POTENCIAIS DANOS QUE O CONSUMO DE
BEBIDAS ALCOLICAS CAUSA SADE. 1. possvel e exigvel
do Judicirio, impor determinada conduta ao fornecedor, sem que
esta esteja expressamente prevista em lei, desde que afinada com
as polticas pblicas diretamente decorrentes do texto constitucional, pois traduz-se em dever do Estado, do qual o Judicirio
poder, de acordo com o art. 196 da Constituio. 2. O consumo de
alcolicos no interessa s comunicao social, propaganda e ao
comrcio de tais produtos, interessa sob o aspecto da sade pblica, da proteo do menor e do adolescente, da segurana veicular,
do direito de informao e de proteo ao consumidor. 3. O comando do art. 9, do Cdigo do Consumidor, indica os direitos bsicos
do consumidor informao adequada e clara sobre o produto e
sobre os riscos que apresenta, sobretudo, tratando-se de produto
potencialmente nocivo sade, cuja informao deve ser feita de
maneira ostensiva, a despeito da Lei 9.294/96 ter deixado de classificar como alcolicas as bebidas com teor menor que 13 graus
Gay Lussac, desviando-se das polticas pblicas respectivas. 4.
Assegurado o alerta bsico em todos os comerciais de produtos
alcolicos, sobre o seu teor alcolico, de que o consumo de bebidas em excesso pode causar dependncia, no deve ser consumido
por gestantes e de que proibida a venda para menores de 18
anos.5. A ABRABE fica condenada a realizar a publicidade institu-

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

cional s suas associadas e ao pblico em geral, em 3 (trs) jornais


de grande circulao nacional, com uma insero semanal durante seis meses.6. A Unio fica condenada a expedir orientao aos
seus rgos sanitrios e do consumidor no sentido de veicular
anncios alertando sobre os malefcios do consumo de bebidas alcolicos.7. Parcialmente provido o recurso. (Tribunal Regional
Federal do Paran. Revista eletrnica.Acrdo n 611-1)

Portanto, como h evidncias de que a publicidade gerou aumento


da ingesto de bebidas alcolicas por adolescentes, faz-se necessrio
o controle de certas prticas publicitrias consideradas abusivas, com
o intuito de minimizar o consumo de produtos considerados nocivos a
este grupo.
4.2 Regulamentao da Publicidade
Dirigida aos Adolescentes
A publicidade dirigida aos consumidores adolescentes no possui
regulamentao expressa na Constituio Federal, porm h dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que possuem relao com
o tema, conforme se verifica a seguir.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil assegura a liberdade de expresso, sendo um princpio fundamental, disposto no inciso IX do artigo 5, o qual prescreve livre a expresso da atividade
intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena.( BASTOS, 1989. p. 59)
A partir deste dispositivo, possvel extrair que o Estado no ter
poder para impedir as divulgaes de pensamento, respeitando a liberdade de expresso e afastando a censura. No entanto, o referido
dispositivo deve ser interpretado de forma relativa em relao publicidade, haja vista a existncia de mais direitos a serem assegurados
pela Carta Magna. ( BASTOS, 1989. p. 59)
Faz- se necessrio ressaltar que a publicidade se distingue das outras formas de expresso, pois este constitui uma prtica comercial, estando diretamente ligada a um fim econmico. A partir desta constatao, no concedido publicidade igual reconhecimento dado liberdade de expresso, a qual possui garantia pelo Estado Democrtico de
Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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Direito. Devendo, aquela, ser disciplinada pelas normas de proteo ao


consumidor. Portanto, em se tratando de publicidade, h relativizao
do Princpio da Liberdade de Expresso. ( BASTOS, 1989. p. 161)
Perante cenrio atual das prticas publicitrias faz-se necessria
uma maior efetividade no controle da publicidade dirigida aos adolescentes, tendo em vista que estes merecem uma proteo maior em
virtude de sua vulnerabilidade agravada. (MAGALHES, 2009)
Ao adolescente, dada uma tutela diferenciada, respeitando o princpio da isonomia, onde dado um tratamento igual aos considerados
iguais e desigual aos desiguais, na medida de sua desigualdade. A
Constituio Federal, em seu artigo 227, concedeu maior proteo aos
adolescentes em relao s pessoas com desenvolvimento completo,
ficando a cargo do Estado, da famlia do menor e da sociedade realizar
a efetivao destes direitos. ( BASTOS, 1989)
Em virtude de os adolescentes e crianas serem alvos fceis das
prticas publicitrias, de suma importncia dar tratamento diferenciado a estes indivduos, pois ainda no possuem sendo crtico formado e capacidade de seleo dos produtos, no conseguindo captar o
objetivo lucrativo da publicidade. (OLIVEIRA; CARVALHO, 2014)
Logo, o princpio da proteo integral ao pblico infanto - juvenil
assegurado na Constituio Federal deve ser respeitado em se tratando de publicidade que exceda a capacidade psquica deste grupo.
A respeito dos anncios dirigidos diretamente ao pblico infantil ou
adolescente, Rizzatto Nunes ensina que:
a) dar-se- ateno e enfatizar-se-o as caractersticas psicolgicas da criana e do jovem (art. 37, a);
b) respeitar-se- especialmente a ingenuidade, credibilidade, inexperincia e o sentimento de lealdade dos menores (art.37,b);
c) no ser admitido que a mensagem provoque expressa ou implicitamente:
c.1) um sentimento de inferioridade, caso o menor no adquira ou
no possa adquirir o produto ou servio (art.37, d);
c.2) um estmulo a que o menor constranja seus responsveis ou
terceiros (art. 37, e);
d) os modelos de comportamentos apresentados especialmente por
menores que trabalhem nos anncios:
d.1) no podem sugerir ou apresentar distores psicolgicas ou

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

comportamentos sociais condenveis (art. 37, f);


d.2) em qualquer hiptese devem ter a segurana como primeira
preocupao e de boas maneiras como segunda (art. 37, g). (NUNES, 2009. p. 430.)

Porm, em virtude da dificuldade em se buscar regulamentao


especfica da publicidade dirigida aos consumidores infanto - juvenis,
desta forma, cabe ao julgador, ao estudar o caso concreto, realizar a
avaliao e delimitar situaes em que est presente a abusividade
dirigida a este pblico. 2 (DIAS, 2010. p. 184.)
A proteo integral da criana e do adolescente est disposta no
Estatuto da Criana e do Adolescente, o qual assegura os direitos destes indivduos que se encontram em formao.
O Estatuto da Criana e do Adolescente regulamenta medidas concretas para que sejam garantidos os direitos das crianas e adolescentes. Assim como o artigo 227 da Constituio Federal, so garantidos
os mesmos direitos nos artigos 3, 4, 5 6 e 7 do ECA , cabendo
famlia, sociedade e ao Estado assegur-los., da mesma forma como
faz a Constituio Federal.
Segundo leciona Isabella Vieira Machado Henriques, dever existir
adequao e compatibilidade com a idade do menor, de tudo que for
exposto a ele, respeitando o desenvolvimento mental e fsico dos pertencentes a este grupo, em virtude de se encontrarem ainda em formao. (HENRIQUES, 2008. p. 164.)
Faz-se necessria a restrio relacionada finalidade dos programas apresentados em horrios destinados ao pblico infanto-juvenil,
que devem apresentar contedo artstico, cultural, educativo e informativo, com base no artigo 76 do mencionado diploma, sendo, desta
forma, includas as prticas publicitrias, que deveriam possuir papel
educativo, afastando o consumismo. (HENRIQUES, 2008. p. 164.)

2
DIAS, Lucia Ancora Lopez de Magalhaes. Publicidade e direito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais , 2010.
p. 184.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

247

4.3 A Represso da Publicidade Dirigida


aos Adolescentes e seu Controle
A publicidade direcionada aos adolescentes proibida pelo ordenamento jurdico brasileiro, ainda que no possua regulamentao
especfica para a sua efetivao, existem normas proibitivas em relao explorao da vulnerabilidade agravada deste grupo. H rgos
que realizam o controle desta prtica, conforme estudos em seguida.
No Cdigo de Defesa do Consumidor, so previstas sanes administrativas, penais e civis, relativas publicidade, onde uma forma de
sano no exclui, necessariamente, a outra.
As sanes administrativas esto dispostas no artigo 56 do CDC,
sendo que, em se tratando de publicidade, h a possibilidade de cumulao da pena de multa com a de contrapropaganda, estas so aplicadas pela autoridade administrativa, sendo reguladas atravs do Decreto 2.181/97, se gerarem efeitos na esfera federal. (ALMEIDA, 2002.
p. 191.)
O consumidor pode, ainda, receber indenizao por dano moral ou
patrimonial que tiver sofrido, atravs de ao proposta por este ou
juntamente com qualquer pessoa da coletividade que se viu afetada
pela publicidade abusiva ou enganosa, em desfavor do fornecedor que
ofertou o produto/servio ou at mesmo agncia encarregada da realizao da divulgao da mensagem publicitria.(HENRIQUES, 2008)
O Ministrio Pblico um rgo que realiza a defesa de direitos
coletivos relacionados ao meio ambiente, patrimnio pblico, pessoas
portadoras de deficincia, ordem urbanstica, adolescentes e crianas, sendo de extrema relevncia a atuao jurisdicional do Estado,
como bem expressa o art. 127 da Constituio Federal.
O Ministrio Pbico que atua no direito consumerista deve agir em
conjunto com outros Ministrios Pblicos, que no presente caso seria
o atuante na defesa dos direitos da criana e do adolescente, Procons,
Defensorias Publicas, agencias reguladoras, entidades civis, capazes
de realizar uma maior tutela aos interesses dos consumidores. Para
que seja possvel a criao de uma Promotoria de Defesa do Consumidor, e necessria uma organizao interna do Ministrio Publico, com

248

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

promotores agindo exclusivamente na defesa dos direitos dos consumidores. (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2013. p. 405.)
O MP possui legitimidade para atuar em defesa dos direitos e interesses dos consumidores e de todas as vitimas afetadas a ttulo coletivo no CDC, conforme disposto no artigo 82, inciso I. Os direitos difusos
ou coletivos so resguardados em virtude de no ser preciso o nmero
de consumidores afetados em caso de publicidade ilcita.
A Promotoria de Defesa do Consumidor possui competncia para
realizar investigaes para verificar a existncia de leso a direitos
coletivos do consumidor, sendo que, em casos onde for averiguada tal
leso, facultado ao MP: 1) convocar a empresa, sob pena de multa
por descumprimento, para que esta assine um termo de ajustamento
de conduta, ou na hiptese de a empresa no concordar, 2) ajuizar
ao coletiva. (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2013. p. 405)
Ademais, pode o MP agir como fiscal da lei, conforme artigos 200 e
201 do ECA, em se tratando de interesses da criana do adolescente.
Para isso, o MP deve observar a nocividade gerada pela publicidade
dirigida aos consumidores adolescentes, atuando para proteg-los,
defendendo interesses difusos individuais e coletivos. (HENRIQUES,
2008. p. 164.)
Atravs do Procon, que se apresenta como uma alternativa ao consumidor, h a possibilidade de realizao de acordo entre fornecedor
e o consumidor, no necessitando, portanto, a parte mais vulnervel
ter que imediatamente ajuizar ao contra o fornecedor. (SANTOS,
Ricardo G.; BRITTO, Igor R., 2009)
As atividades entre os Procons dos Estados so diferenciadas, porm algumas delas so comuns, sendo uma dessas a orientao ao
consumidor, que se d p telefone ou pessoalmente no balco, podendo, ainda, ser realizada de forma indireta pela empresa atravs de divulgao de informaes, com o intuito de educar o consumidor a respeito de seu comportamento para proteo de seus direitos. (ALMEIDA, 2002. p. 181)
O CONAR Conselho Nacional de Autorregulamentao Publicitria, atuante em todo o territrio nacional, possuindo sede em So PauRepensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

249

lo, uma organizao no- governamental (ONG) que fora fundada no


ano de 1980. O objetivo desta ONG promover a liberdade de expresso publicitria e defender as prerrogativas constitucionais da
propaganda comercial, e a sua misso inclui principalmente o atendimento a denncias de consumidores, autoridades, associados ou
formuladas pelos integrantes da prpria diretoria, de acordo com as
informaes contidas no site da organizao. Assim, cabe ao CONAR
realizar a fiscalizao do cumprimento do seu Cdigo Brasileiro de
Autorregulamentao Publicitria (CBAP).
Esta ONG possui um Conselho de tica com competncia para julgamento das denncias, que, se restarem procedentes, cabe ao Conselho a responsabilizao em recomendar a correo ou alterao do
anncio que est sendo veiculado ou que j fora veiculado, podendo,
at, determinar a suspenso de tal prtica publicitria, sempre respeitado o direito de defesa dos responsveis pelo anncio.
No tocante publicidade dirigida aos adolescentes, o Cdigo de
Autorregulamentao Publiciria (CBAP), em seu artigo 37,localizado
na seo 11, traz normas especficas para proteo deste grupo que
ainda no possui desenvolvimento completo.Este dispositivo um referencial a ser seguido no to somente pelos publicitrios, mas por
qualquer outro rgo que se encarregue de fiscalizar a rea. O Conar
atua de forma satisfatria, em consonncia com o CDC e a CF, reprimindo a publicidade abusiva ou enganosa.
A respeito do Idec - Instituto de Defesa do Consumidor, o qual vem
obtendo relevantes conquistas em favor do consumidor, sendo as reas de atuao destacadas a da sade, alimentao, consumo sustentvel entre outras, aduz Claudia Lima Marques:
Alm de relevante trabalho de orientao voltado especialmente
par os seus associados, o IDEC tem se destacado pelo ajuizamento
de aes coletivas, que resultaram em benefcios concretos para
milhares de consumidores, como informa a pgina da entidade na
internet (w w w.idec.org.br).

O IDEC tambm tem se notabilizado pela realizao e divulgao


de testes rigorosos que aferem a qualidade e realizam anlise compa-

250

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

rativa entre os mais diversos produtos e servios disponveis no mercado. (BENJAMIN,MARQUES; BESSA, 2013. p. 422.)
Em maro de 2014 foi editada a Resoluo 163 do Conanda, dispondo a respeito da abusividade do direcionamento das prticas publicitrias e de comunicao mercadolgica ao pblico infanto-juvenil, objetivando influenciar este grupo a consumir qualquer produto
ou servio. (TADDEI, 2009)
Aps a edio desta Resoluo, os anunciantes suscitaram que estariam diante de uma situao de censura, onde havia a mitigao da
liberdade de expresso publicitria.3 (MATTOS, Laura. 2014)
O artigo 3 da referida Resoluo trata dos princpios gerais que
devem ter aplicao em se tratando de publicidade dirigida aos adolescentes, dispondo:
Art.3 So princpios gerais a serem aplicados publicidade e
comunicao mercadolgica dirigida ao adolescente, alm daqueles previstos na Constituio Federal, na Lei n 8.069, de 13 de
julho de 1990, Estatuto da Criana e do Adolescente, e na Lei no
8.078, de 11 de setembro de 1990, Cdigo de Defesa do Consumidor, os seguintes:
I - respeito dignidade da pessoa humana, intimidade, ao interesse social, s instituies e smbolos nacionais;
II ateno e cuidado especial s caractersticas psicolgicas do
adolescente e sua condio de pessoa em desenvolvimento;
III no permitir que a influncia do anncio leve o adolescente a
constranger seus responsveis ou a conduzi-los a uma posio socialmente inferior;
IV - no favorecer ou estimular qualquer espcie de ofensa ou
discriminao de gnero, orientao sexual e identidade de gnero, racial, social, poltica, religiosa ou de nacionalidade;
V - no induzir, mesmo implicitamente, sentimento de inferioridade no adolescente, caso este no consuma determinado produto
ou servio;
VI - no induzir, favorecer, enaltecer ou estimular de qualquer
forma atividades ilegais.
VII no induzir, de forma alguma, a qualquer espcie de violncia;
VIII a qualquer forma de degradao do meio ambiente; e
IX primar por uma apresentao verdadeira do produto ou servio oferecido, esclarecendo sobre suas caractersticas e funcionamento, considerando especialmente as caractersticas peculiares
do pblico-alvo a que se destina; (BRASIL, 2014)
3
MATTOS, Laura. Veto a publicidade infantil gera crise, So Paulo, 01/06/2014, mercado, Folha de S. Paulo.
Disponvel em: < http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2014/06/1463214-veto-a-publicidade-infantil-geracrise.shtml> acesso em 03/04/2015.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

251

De acordo com Miragem, os incisos do artigo acima transcrito encontram fundamentos normativos na Constituio Federal, Estatuto
da Criana e do Adolescente e no Cdigo de Defesa do Consumidor. A
partir disso, concluiu:
97. Desse modo, em relao ao art. 3, da Resoluo n. 163, do
CONANDA, embora defina princpios para a publicidade direcionada ao adolescente, e neste sentido desbordando do critrio de abusividade previsto no art. 37, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor, de notar que do contedo enunciado h, integralmente, largo fundamento legal e constitucional, a justificar o exerccio de
competncia regulamentar.
(...)
135. Desse modo, respondendo objetivamente questo oferecida
pelo Instituto ALANA, entendo que constitucional a Resoluo
n. 163, do Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente, que definem critrios para a interpretao e aplicao dos
arts. 37, 2 e 39, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor, em vista
da proteo do interesse da criana e do adolescente, a serem
assegurados com absoluta prioridade, nos termos do art. 227, da
Constituio de 1988. (TADDEI, 2009)

Logo, conforme afirma Miragem, o contedo da Resoluo 163 no


restringe ou limita o direito a informao reconhecida atravs da publicidade, nem mesmo sobre informaes de produtos e servios.

5. Consideraes Finais
As relaes jurdicas de consumo surgem atravs da prtica de relaes sociais, que so estabelecidas entre um fornecedor de produtos ou servios e um consumidor, possuindo elevada relevncia jurdica. Para tais prticas, aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor, o
qual estipula normas e princpios visando compatibilizar os interesses
dos sujeitos da relao de consumo, sendo inafastvel a sua aplicao.
A relao jurdica de consumo estabelecida sempre em que houver em um dos lados o consumidor e do outro, um fornecedor de produtos os servios. O conceito de consumidor apresentado no artigo
2 do Cdigo de Defesa do Consumidor, j o de fornecedor encontrase definido no artigo subseqente.

252

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

O principal fundamento do sistema de proteo do consumidor o


princpio da vulnerabilidade, que torna possvel o equilbrio na relao entre fornecedores e consumidores. Alguns grupos de consumidores possuem uma vulnerabilidade agravada, sendo considerveis
hipervulnerveis, onde os adolescentes so enquadrados, devido ao
fato de no se encontram em desenvolvimento, existindo uma deficincia de julgamento.
O CDC no faz a conceituao de publicidade e nem a diferenciao
entre publicidade e propaganda, preocupando-se apenas em definir as
suas formas ilcitas, quais sejam a abusiva e enganosa. A publicidade
possui papel de informar o consumidor a respeito do produto e servio
ofertado, gerando influncia perante este sujeito mais fraco da relao,
gerando desejos e necessidades que no so consideradas essenciais,
em decorrncia disto, o CDC preocupou-se em trazer um rol exaustivo
de princpios para a regulamentao da publicidade ilcita, que foram
explicitados no decorrer do trabalho, sendo utilizados na defesa do adolescente quando este afetado pelas prticas publicitrias.
Dessa forma, a anlise das principais conseqncias da publicidade dirigida aos consumidores adolescentes foi indispensvel, pois este
grupo de consumidores so atacados pelas diversas mensagens publicitrias, pois ainda no so pessoas com o desenvolvimento completo, com pouco senso crtico, aceitando de forma fcil as sugestes
do mundo mercadolgico.
As principais conseqncias encontradas foram os transtornos alimentares e o consumo de bebidas alcolicas. O primeiro, ocasionado
pela influncia a compra de alimentos com alto teor de gordura e com
pouco valor nutritivo, gerando um consumo excessivo em decorrncia
de seu ciclo vicioso, podendo levar o adolescente obesidade.
A bulimia e a anorexia so transtornos alimentares comuns entre as
adolescentes, que se veem influenciadas pelos padres de beleza expostos pela mdia. Sendo mais uma conseqncia negativa da publicidade com foco no adolescente o consumo de lcool, que pode gerar
dependncia, haja vista que este tipo de bebida destinado adultos,
no devendo o jovem ser influenciado para que dela faa uso. Pois
Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

253

bem, em decorrncia dos efeitos negativos gerados por prticas publicitrias, deve-se lutar para combater este tipo de publicidade. Cabendo aos pais, ao Estado e a toda a sociedade, alm de profissionais do
ramo do marketing, realizar o seu controle.
O Estado deve conter este tipo de publicidade atravs de regulamentao especfica, capaz de proporcionar maior efetividade na represso e fiscalizao dos anncios direcionados aos adolescentes.
Porm, at o presente momento no h norma especfica regulamentando esta prtica, sendo utilizadas, portanto, as normas que regulamentam a publicidade em geral, interpretadas ao lado das normas de
proteo s crianas e adolescentes, conjuntamente com a Constituio Federal e o Cdigo de Defesa do Consumidor.
Ademais, h a regulamentao particular da publicidade, a qual
realizada por parte dos publicitrios, sendo de responsabilidade do
Conar, atravs do Cdigo de Autorregulamentao Publicitria, que
possui cunho contratual, j que as normas nele contidas so de aceitao facultativa .
O controle da publicidade pelo Estado destinado a todos, possuindo carter sancionatrio, tendo sua realizao por diversos rgos tais
como o Ministrio Pblico, com uma promotoria especfica para a proteo de direitos do consumidor, os Procons, o Idec entre outros.
Em razo disso, a Resoluo 163 do Conanda disps sobre a abusividade do direcionamento da publicidade e de comunicao mercadolgica ao pblico infanto-juvenil, visando aperfeioar instrumentos de proteo e defesa de crianas e adolescentes para enfrentamento das ameaas ou violaes de direitos facilitadas pelas tecnologias de informao e comunicao.
Em suma, em decorrncia da vulnerabilidade agravada do consumidor adolescente, necessria uma cautela maior em se tratando de
publicidade direcionada a este grupo, fazendo-se necessria a existncia de meios coercitivos com maior efetividade, para que se regulamente este tipo de publicidade, afastando a publicidade abusiva e
enganosa.
Diante dessa problemtica, o que se busca no a proibio da

254

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

publicidade de produtos ou servios destinados ao pblico jovem, mas


sim que estas prticas sejam destinadas queles que possuem maior
discernimento para avali-las, capazes de compreender os benefcios
e malefcios oriundos de tal servio produto.
Com populao mais informatizada a respeito dos malefcios oriundos da publicididade direcionada aos hipervulnerveis, haver o consumo consciente, afastando o consumismo exacerbado dos adolescentes.

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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Captulo IV

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

A PROTEO DOS
CONSUMIDORES NOS
CONTRATOS IMOBILIRIOS

A ilegalidade da cobrana
dissimulada de comisso de corretagem
Luciana Pedroso Xavier, Marlia Pedroso Xavier

Patrimnio separado e proteo do


consumidor na incorporao imobiliria
Milena Donato Oliva

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

259

A Ilegalidade da Cobrana
Dissimulada da Comisso
de Corretagem
Luciana Pedroso Xavier
Marlia Pedroso Xavier

Sumrio: 1. Perspectivas do mercado habitacional contemporneo; 2. A cobrana dissimulada da comisso de corretagem; 3. A configurao do promissrio-comprador como consumidor; 4. O direito
informao previsto no art. 6, inciso III do Cdigo de Defesa do Consumidor; 5. A ilegalidade da clusula de cobrana de comisso de corretagem dissimulada; 6. Consideraes Finais.

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

1. Perspectivas do Mercado
Habitacional Contemporneo
O presente artigo tem por escopo examinar a cobrana dissimulada
da taxa de comisso de corretagem. Lamentavelmente, tal prtica tem
sido muito corriqueira no mercado imobilirio, dando azo a inmeras
demandas aforadas perante o Poder Judicirio.
A importncia do tema reside na sua ligao com o direito fundamental social moradia, alm da observncia das garantias consumeristas. Outrossim, pontua-se que ganhou especial relevo em decorrncia do notrio aquecimento do setor imobilirio nos ltimos anos.
Para que se possa compreender o contexto em que a cobrana dissimulada da taxa de corretagem ocorre, faz-se necessrio tecer algumas consideraes sobre o desenvolvimento do mercado imobilirio
brasileiro nos ltimos anos.
O mercado habitacional brasileiro passou por uma acentuada crise
na dcada de 1990, que culminou com a insolvncia de inmeras incorporadoras de imveis. O caso mais notrio foi o da Encol S/A, uma
das maiores construtoras do Brasil, que, por motivos de inadimplncia, deixou 42.000 famlias desamparadas em seus aproximadamente
oitocentos empreendimentos inacabados.1 A partir da, grande insegurana se instaurou no mercado imobilirio, fazendo com que o nmero de aquisies de imveis na planta diminusse muito.2

1
Eis uma breve sntese desse lamentvel episdio: Depois de dois anos e meio de crise financeira, a Encol (ento
maior construtora de imveis residenciais do Brasil) acumulou um saldo de 796 edifcios parados e R$ 850
milhes de dvidas. A falta de dinheiro para terminar as obras afetou cerca de 42 mil muturios que pagavam
financiamentos da construtora. Muitos deixaram de receber os imveis nos prazos estabelecidos. (FOLHA DE S.
PAULO. Crise da Encol afeta 42.000 muturios. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/fol/retro97/
retro97_economia6.htm>. Acesso em: 13 abr. 2008). Para um aprofundamento do tema, consultar: CMARA,
Hamilton Quirino. Falncia do incorporador imobilirio: o caso Encol. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
2
Durante a crise, o efeito Encol afetou o mercado imobilirio, que chegou a apresentar queda de at 50% nas
vendas. Os consumidores, assustados, passaram a ser mais rigorosos na hora da compra de imveis na planta.
(FOLHA DE S. PAULO. Crise da Encol afeta 42.000 muturios).

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

261

A falta de confiana dos consumidores no mercado, aliada ao alto


custo do bem imvel, acarretou um dficit habitacional assombroso,
que ultrapassa a marca de 5,8 milhes de moradias.3
Ocorre que a moradia um bem essencial uma vida minimamente digna4, uma vez que nas palavras de Rodrigo Xavier Leonardo:
a habitao constitui um bem voltado para a satisfao de uma
necessidade bsica do sujeito, qual seja, a moradia. Nesse sentido,
todo o sujeito, ou toda a famlia, um demandante potencial deste
bem, na busca, pelo menos, de sade e autonomia, necessidades
estas bsicas de todos os seres humanos.5

O direito moradia, j protegido pela Constituio da Repblica, foi


alado ao rol dos direitos fundamentais sociais por meio da Emenda
Constitucional n.o 28/2000.6 Importa ressaltar que o direito moradia
pode ser satisfeito de vrias formas. Segundo Pietro Perlingieri, alm
do direito de propriedade em relao moradia, h outros instrumentos para realizar a fruio e utilizao da casa, tais como as relaes de uso, de moradia e de aluguel.7

3
Trata-se de indicador divulgado pelo Ministro das Cidades, Marcio Fortes de Almeida, no Frum Urbano Mundial
5, realizado no Rio de Janeiro: O novo indicador do dficit habitacional estimado de 5,8 milhes de domiclios,
dos quais 82% esto localizados nas reas urbanas. As principais reas metropolitanas do pas abrigam 1,6 milho
de domiclios representando 27% das carncias habitacionais do pas. Em relao ao total dos domiclios, o
dficit representa 10,1% do pas, sendo 9,7% nas reas urbanas e 11,9% nas rurais. Igualmente, declarou o
Ministro que Com o Programa de Acelerao do Crescimento (PAC), desde 2007, foram investidos cerca de 12
bilhes de dlares em urbanizao de favelas. A partir de 2009, o programa Minha Casa, Minha Vida est
possibilitando a construo de um milho de moradias. Para o PAC 2, conforme adiantado pela ministra-chefe da
Casa Civil, Dilma Rousseff, mais dois milhes de casas tero aporte. (MINISTRO anuncia
novo dficit habitacional durante FUM5. Disponvel em: <http://www.cidades.gov.br/noticias/ ministro-anuncianovo-deficit-habitacional-de-5-8-durante-fum5/?searchterm=d%C3%A9ficit% 20habitacional>. Acesso em: 22 mar.
2010).
4
No que concerne proteo constitucional do direito moradia, esclarecem Rosalice Fidalgo Pinheiro e Ktya
Isaguirre que: a moradia ingressou como um direito fundamental social, por meio da EC n.o 28/2000, que
expressamente a consignou, no art. 6.o da Constituio da Repblica. Antes da referida emenda, contudo, o direito
moradia j ingressara no ordenamento jurdico brasileiro. Proclamado pela primeira vez na Declarao
Universal da ONU, de 1948, como um direito humano, a moradia alcanou amplo reconhecimento no plano
internacional. Destaca-se o pacto internacional dos direitos sociais econmicos e culturais de 1966, do qual o
Brasil foi signatrio, bastando por si s, para que o direito moradia estivesse formalmente incorporado ao seu
direito interno. Outrossim, a Constituio da Repblica de 1988 j trazia consigo meno expressa do direito
moradia em diversos dispositivos. (PINHEIRO, Rosalice Fidalgo; ISAGUIRRE, Katya. O direito moradia e o
STF: um estudo de caso acerca da impenhorabilidade do bem de famlia do fiador. In: TEPEDINO, Gustavo;
FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Dilogos sobre o direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. v.2. p.153).
5
LEONARDO, Rodrigo Xavier. Redes contratuais no mercado habitacional, p.37.
6
Artigo 6.o da Constituio da Repblica de 1988: So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a
assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Na atual redao foi includo o direito fundamental
social alimentao, conforme redao dada pela Emenda Constitucional n.o 64, de 2010.
7
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Traduo de Maria Cristina de Cicco. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008. p.888-889.

262

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Tendo em conta a crise econmica instaurada nos Estados Unidos


da Amrica no ano de 2008, com reflexos em todo o mundo inclusive
no Brasil8 percebe-se que o tema em anlise adquire ainda mais relevncia, em parte pelo fato de especialistas preverem que tal instabilidade deve perdurar ainda por algum tempo.9 Interessante observar
que a crise estadunidense teve origem justamente no setor imobilirio, em virtude, dentre outros fatores, da concesso irresponsvel
do crdito.10
A urgncia da resoluo da questo habitacional levou o governo
federal a implantar o programa Minha casa, minha vida - PMCMV,
previsto na Medida Provisria n.o 459, de 25 de maro de 2009 (depois convertida na Lei n.o 11.977, de 7 de julho de 2009), pelo ento
Presidente Luiz Incio Lula da Silva.
A finalidade do PMCMV seria criar mecanismos de incentivo produo e aquisio de novas unidades habitacionais pelas famlias
com renda de at dez salrios mnimos.11 Inicialmente, previa-se o
8
Apesar de ser tida pelo ento Presidente da Repblica, Luiz Incio Lula da Silva, como uma marolinha, a crise
de 2008 impactou, ainda que no to severamente, no Brasil. (GALHARDO, Ricardo. Lula: crise tsunami nos EUA
e, se chegar ao Brasil, ser marolinha. O Globo, 04 out. 2008. Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/
economia/mat/2008/10/04/lula_crise_tsunami_ nos_eua_se_chegar_ao_brasil_sera_marolinha_-548552017.asp>.
Acesso em: 04 out. 2008). Contrariando o Presidente Lula, Guido Mantega, Ministro da Fazenda durante a ecloso
da crise, afirmou que foi necessria a adoo de vrias medidas para conter a crise, entre elas: [r]eduo de IPI
para a aquisio de automveis, eliminao de IOF para crditos a pessoas fsicas; aumentos o crdito agrcola
o Banco do Brasil, que o principal financiador a agricultura, aumentou significativamente a oferta. Depois,
oferecemos pelo BNDES [Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social] mais capital de giro para a
construo, que foi um dos setores que mais ampliaram o emprego e que teve problemas de liquidez no curto
prazo. mas a medida mais importante que acabamos tomando foi a disponibilizao de mais de 100 bilhes de
reais para o BNDES maior aporte j foi feito, via Tesouro. (MANTEGA, Guido. Excesso de desequilbrios. In:
SISTER, Srgio (Org.). O abc da crise. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2009. p.134-135). Sobre o tema,
conferir tambm: PENIN, Guilherme; FERREIRA, Tiago. Can it happen to us? O crdito imobilirio no Brasil e as
possibilidades de repetirmos a crise norte-americana. Informaes Fipe, n.326, , p.36-40, nov. 2007. p.36-40.
9
Em 2008, tudo que poderia acontecer de forma inusitada, aconteceu: crise nas bolsas, estouro do subprime,
quebra de vrios bancos de investimentos, fuso Ita-Unibanco, fundos de hedge, derivativos cambiais e superciclos econmicos... Seria quase impossvel em um ano normal verificar a ocorrncia de tantos eventos inusitados.
A incerteza (que sempre existiu) aumentou de forma dramtica. A leitura dos acontecimentos induz a pensar que
este ano vai demorar a acabar. (GONALEZ, Ramiro. Que crise essa? Curitiba: Juru, 2009. p.15).
10
Explicao sinttica e didtica para o estouro da bolha imobiliria americana fornecida por Jefferson
Conceio: A crise teve origem no mercado imobilirio americano. Com excesso de dinheiro em caixa, os
bancos ofereceram crdito para compradores de imveis com histrico de crdito ruim, segmento conhecido
como subprime. Faturando com os altos juros cobrados para compensar a falta de garantia dos muturios, muitas
corretoras entraram no mercadode hipotecas imobilirias. Grandes companhias hipotecrias usaram dinheiro de
investidores de Wall Street para ampliar emprstimos e os empacotaram por um processo chamado de securitizao, que permite que as hipotecas sejam agrupadas e transformadas em papis negociados no mercado.
Bancos de investimentos venderam os papis hipotecrias, espalhando o risco por todo mercado internacional.
Apesar da origem precria desses papis, agncias de classificao de risco, como a Stanford & Poors, davam
boas notas para eles, atraindo investidores como fundos de penso. Investidores do mundo todo, incluindo grandes
bancos, compraram os ttulos podres. Nesse perodo, muitos muturios refinanciaram o imvel para continuar
consumindo. O juro nos Estados Unidos comeou a subir, o que elevou o valor de suas dvidas e provocou uma
disparada na inadimplncia, derrubando toda cadeia. (CONCEIO, Jefferson Jos da. Para entender a crise. In:
SISTER, Srgio (Org.). O abc da crise. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2009. p.32).
11
Artigo 2.o da Lei n.o 11.977/2009: O PMCMV tem como finalidade criar mecanismos de incentivo produo e
aquisio de novas unidades habitacionais pelas famlias com renda mensal de at 10 (dez) salrios mnimos,
que residam em qualquer dos Municpios brasileiros.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

263

investimento de R$ 34 bilhes para viabilizar a construo de um milho de casas, o que representaria cerca de 17% do dficit habitacional do pas. Como resultados parciais da implementao do programa,
estima-se que j foram contratados mais de um milho de imveis,
tendo sido, portanto, atingida a meta proposta.12 Caminha-se, ento,
para uma nova fase do programa, que agora almeja a construo de
dois milhes de moradias entre os anos de 2011 e 2014.13 Apesar de o
PMCMV no ser isento de crticas14, certamente afigura-se como uma
medida vlida para a suplantao do dficit habitacional no pas.
Todavia, desde 2009, constata-se uma situao paradoxal. Em que
pese tenha havido um aumento significativo na oferta de unidades
autnomas e do crdito para adquiri-las, o valor dos imveis cresceu
em mdia 70% (setenta por cento), superando a inflano, que no perodo foi de 32% (trinta e dois por cento).
Para o economista Luciano DAgostini, o Brasil estaria passando por
um perodo de bolha imobiliria, que ocorre quando o valor do bem
se descola da taxa de inflao:
A teoria de bolha monetria versa que o segundo estgio da bolha imobiliria inicia-se no instante em que o preo mdio fundamental da economia, medido por indicadores de preos bsicos
como o IPCA, o IGPM e inflao dos salrios, se descola levemente da taxa de inflao imobiliria, sendo que esta cresce um pouco mais do que aqueles, e em linha com a taxa de crescimento do
crdito s famlias e empresas. Em termos macroeconomtricos,
o segundo estgio ocorreu entre 2003 e 2007, e o terceiro estgio
da bolha imobiliria, de quatro possveis no Brasil, comeou em
2007 e termina em 2013. O terceiro estgio da bolha imobiliria
inicia, em termos tericos, quando existe um forte descolamento
e em curto espao de tempo entre a inflao imobiliria e as
inflaes bsicas, e entre a inflao imobiliria e a inflao dos

12
MINHA CASA, MINHA VIDA atinge 1 milho de contratos. Disponvel em: <http://www.gazetadopovo.com.br/
economia/conteudo.phtml?id=1081938>. Acesso em: 29 dez. 2010.
13
MINHA CASA, MINHA VIDA ter mais 2 milhes de moradias, diz Bernardo. Disponvel em: <http://
www.gazetadopovo.com.br/vidapublica/conteudo.phtml? id=1024805>. Acesso em: 24 out. 2010.
14
As principais crticas direcionadas ao PMCMV so as seguintes: i) o nmero de casas vazias no pas (6,07 milhes
Censo 2010) supera o do dficit habitacional (5,8 milhes), de modo que deveriam ser implementadas polticas
pblicas para estimular a reocupao das moradias vazias; ii) ampliao do teto para contemplar faixa de pessoas
que recebem entre seis a dez salrios mnimos; iii) incluso no programa de imveis usados; iv) a escolha da
figura da alienao fiduciria em garantia.

264

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

salrios dos trabalhadores. A taxa de crescimento do aluguel


maior que a taxa de crescimento dos salrios; a taxa de crescimento do crdito acompanha a taxa de crescimento dos preos
dos imveis; e a taxa de crescimento do crdito bem maior que
a taxa de crescimento dos salrios dos trabalhadores e dos lucros
das empresas com este indicador provocando endividamento
das famlias e empresas.15

Passamos, portanto, por um momento delicado no mercado imobilirio. Por um lado, festeja-se a maior oferta de imveis disposio do
consumidor. Por outro, o momento econmico exige prudncia do consumidor, para que no se endivide e perca o bem.
Somada essas relevantes circunstncias, o chamado overbooking
imobilirio16 trouxe consigo a intensificao de prticas abusivas extremamente lesivas ao consumidor promissrio comprador.
Lamentavelmente, so tantas as condutas em desconformidade com
o sistema de proteo ao consumidor17, que no presente trabalho optou-se por abordar apenas uma delas: a ilegalidade da cobrana dissimulada da taxa de corretagem.

2. A Cobrana Dissimulada de
Comisso de Corretagem
Muitos consumidores, aps anos de planejamento e expectativas,
finalmente conseguem chegar ao momento to esperado da concretizao do sonho da casa prpria. Para tanto, procuram uma construto-

DAGOSTINI, Luciano. Bolha Imobiliria em Curitiba, no Brasil e nos emergentes? Gazeta do Povo, 10/04/2014,
<http://www.gazetadopovo.com.br/opiniao/conteudo.phtml?id=1460934>.
16
Trata-se de curiosa expresso cunhada por Plnio Lacerda Martins e Paula Cristine Pinto Ramada, em analogia
ao que ocorre na aviao area: O termo overbooking faz referncia ao fato semelhante na aviao civil com a
venda de passagens areas alm da capacidade dos voos. Assim, tambm, na construo civil em que a venda de
imveis feita em grande escala, mas no consegue entregar no prazo acordado. (MARTINS, Plnio Lacerda;
RAMADA, Paula Cristiane Pinto. Overbooking imobilirio e os direitos do consumidor na aquisio de imveis.
Revista de Direito do Consumidor. 2014. Revista de Direito do Consumidor RDC, n. 91, Ano 23, jan-fev. 2014, p.
121.)
17
Com o aquecimento do mercado imobilirio, cada vez maior o nmero de reclamaes registradas contra as
construtoras/ incorporadoras. Segundo o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor Idec: Em 2011, por
exemplo, os Procons que integram o Sistema Nacional de Informaes de Defesa do Consumidor (Sindec), do
Ministrio da Justia receberam 18.700 queixas. Em 2012, o nmero subiu para 23.578, o que representa um
aumento de 26%. (Febre do Imvel. Revista do Idec, n. 178, julho 2013, p. 16).
15

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

265

ra considerada confivel, na qual possam depositar suas economias e


de quem pudessem esperar lealdade.
Normalmente, a escolha do imvel ocorre aps a visita a diversos
empreendimentos. Ao se gostar do perfil do imvel e se ter certeza da
qualidade da construtora, inicia-se a fase de tratativas preliminares,
em regra seguida do oferecimento de proposta de reserva do imvel
preenchida com o auxlio do corretor que o atendeu no planto de
vendas do empreendimento.
Em regra, a proposta para aquisio do bem imvel composta por
uma entrada (sinal de negcio), por um saldo devedor que pode ser
parcelado durante a construo e o restante financiado aps a entrega da unidade autnoma.
Com muita vontade de fechar o negcio e parar de pagar aluguel,
muitas vezes os adquirentes no percebem armadilhas que podem
ocorrer na celebrao da compra e venda do imvel.
Dentre as arapucas destinadas aos consumidores, muito provavelmente a cobrana dissimulada da taxa de comisso de corretagem
tem sido a mais recorrente. Essa prtica abusiva ocorre quando no
valor estipulado como entrada est embutida a taxa de corretagem,
que desse modo ser paga pelo promissrio-comprador sem que ele
tenha conhecimento disso.
Um fato que contribui para a falta de cincia do consumidor o de
que a cpia do compromisso de compra e venda e demais documentos
relativos compra do imvel muitas vezes s lhe so encaminhados
mais tarde, meses aps a pactuao do negcio.
A justificativa apresentada pelos corretores de imveis para no
entregar de imediato uma cpia ao comprador a de que o compromisso precisa ser assinado por dirigentes das construtoras em sedes
diversas do local da contratao, razo pela qual a cpia do adquirente s lhe enviada posteriormente.
Logo, a ausncia de cpia da promessa de compra e venda dificulta
mais ainda o entendimento do promissrio-comprador sobre as reais
informaes sobre o negcio.
Ocorre que, quando finalmente o adquirente recebe sua via e faz

266

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

uma leitura cuidadosa do contrato, percebe que foi vtima dessa prtica manifestamente abusiva, que lamentavelmente est assolando o
mercado imobilirio do pas.
De forma proposital, a oferta do imvel no informa corretamente
os promissrios-compradores sobre os reais termos da negociao, de
modo que eles so enganados e manipulados para arcar com a taxa de
corretagem, que, a princpio, seria legalmente uma obrigao do vendedor, nos termos do art. 724 do Cdigo Civil.18
Esse tipo de situao sucede em casos em que os promissrioscompradores no contratam corretor de imveis, mas so enganados
a pagar comisso de profissional que trabalhava no interesse e contratado pela promissria-vendedora, que inclusive cede espao para que
a equipe da Imobiliria contratada monte o seu planto de vendas dentro do empreendimento ofertado.
Nesse sentido, importante denncia foi realizada pelo Instituto Brasileiro de Estudo e Defesa do Consumidor:
O Instituto Brasileiro de Estudo e Defesa das Relaes de Consumo (Ibedec) alerta que um dos problemas da na hora de negociar o
imvel e que envolve os corretores, a cobrana dissimulada da
taxa de corretagem. De acordo com o rgo, a cobrana ilegal geralmente se d quando o consumidor solicitado a dar um sinal para
concretizar o negcio. A cobrana feita, muitas vezes, sob o argumento de venda que restam poucas unidades ou que a tabela de
preos vai ser reajustada. feito uma proposta de compra e aquele
valor colocado como arras, uma espcie de multa prevista no Cdigo Civil se uma das partes desistir do negcio, diz comunicado do
instituto. Quando chega o contrato definitivo o consumidor descobre ento que aquele valor dado a ttulo de arras, na verdade era em
grande parte a comisso de corretagem que foi cobrada dele e no
do vendedor do imvel. Essa a irregularidade.19

18
importante esclarecer que, a princpio, a taxa de corretagem pode ser negociada entre comprador e vendedor.
Em outras palavras, o referido artigo 724 do Cdigo Civil abre espao para que haja autonomia na determinao
de quem ir arcar com esse custo. Todavia, como ser explanado no tpico 5, no caso em apreo, est-se diante
de uma relao de consumo, que limita o poder de disposio das partes em favor dos direitos fundamentais do
consumidor.
19
Ibedec alerta para cobrana do valor da corretagem. Gazeta do Povo, Caderno Imveis. 06/01/2013.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

267

Ora, diante de tamanho desrespeito aos direitos do consumidor, direito esse alado ao patamar de fundamental pela Constituio Federal de 1988, faz-se necessrio uma anlise acurada da relao jurdica
que lhe d origem. Para tanto, o primeiro momento do presente artigo
trata da configurao da relao de compra e venda de imveis na
planta como uma relao de consumo e, portanto, regida pelo Direito
do Consumidor.
Em seguida, o trabalho defende que um direito essencial ao consumidor violado pela prtica de cobrana dissimulada, qual seja, o direito informao. Se h direito do consumidor lesado na relao jurdica, decorrem da as consequncias previstas pelo ordenamento, dentre as quais a nulidade da clusula acima comentada e o dever de
indenizar.

3. A Configurao do Promissrio-comprador
como Consumidor
Em casos de compra de imvel na planta, em especial por pessoa
fsica e para fins de moradia, o compromisso de compra e venda subordina-se s regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, diploma
que tem como escopos a proteo e a defesa do sujeito considerado
vulnervel nas relaes jurdicas de consumo.20
A incidncia do CDC se comprova a partir do conceito de consumidor em sentido estrito insculpido no seu art. 2, caput, para o qual
consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final.
A respeito da interpretao do que significaria a expresso destinatrio final, identificam-se trs correntes doutrinrias: i) a maximalista; ii) a
finalista; e iii) a finalista mitigada. Para a corrente finalista, destinatrio

20
Acerca da vulnerabilidade do consumidor, conferir GONALVES DE OLIVEIRA, Andressa Jarletti. Defesa
Judicial do Consumidor Bancrio. Curitiba: Rede do Consumidor, 2014.

268

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

final seria aquele que concomitante retira o produto ou servio da cadeia


de produo e igualmente no o revende, no faz uso profissional ou o
utiliza como insumo. A segunda teoria, maximalista, exige que o consumidor seja apenas destinatrio ftico do produto, isto , que o retire do
mercado de consumo. Por fim, a teoria finalista aprofundada atualmente a mais adotada pelo Superior Tribunal de Justia. Para essa ltima corrente, alm do exame dos destinatrios ftico e econmico, deve ser analisada a vulnerabilidade, critrio-chave para a incidncia ou no do diploma consumeirista.21
Em caso de adquirente que compra para si ou para sua famlia unidade autnoma com fim de moradia, h a configurao de destinatrio ftico (retira o bem imvel da cadeia de produo) e tambm econmico (faz uso do bem para si prprio ou para sua famlia) de tal
contratao, o que torna inequvoca a aplicao do CDC, de acordo
com qualquer uma das trs teorias acima expostas.
Nesse sentido, Claudia Lima Marques afirma que:
Quanto ao contrato de incorporao imobiliria, em que o incorporador faz uma venda antecipada dos apartamentos, para arrecadar o capital necessrio para a construo do prdio, fcil caracterizar o incorporador como fornecedor, vinculado por obrigao
de dar (transferncia definitiva) e de fazer (construir). A caracterizao do promitente comprador como consumidor, depender d
destinao final do bem ou da aplicao de uma norma extensiva,
como a presente no art. 29 do CDC. Interessante notar que qualquer dos participantes da cadeia de fornecimento considerado
fornecedor e h solidariedade entre estes. Ao contrato aplica-se,
ento, em regra, s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Isto importante em face da multiplicao do mercado imobilirio
deste tipo de contrato e o perigo de m utilizao do instituto, o
qual trabalha necessariamente com a figura da promessa de venda, tendo em vista a venda antecipada. No caso existe lei especial,
a Lei 4,591/64 e suas modificaes, mas as regras de ordem pblica do Cdigo de Defesa do Consumidor tero aplicao para regular o novo equilbrio e boa-f obrigatrios aos contratos de consumo, pois como ensina o Superior Tribunal de Justia, aqui haver
dilogo das fontes.22

21
BENJAMIN, Antnio Herman; LIMA MARQUES, Claudia; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do
Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 68-69.
22
LIMA MARQUES, Claudia. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4 ed. So Paulo: RT, 2003, p. 367

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

269

Sendo assim, inequvoca a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor presente situao, de modo que suas normas protetivas
devem ser invocadas em favor do promitente-comprador.

4. O Direito Informao Previsto no Art. 6,


Inciso III do Cdigo de Defesa do Consumidor
A Constituio Federal de 1988 conferiu aos consumidores especial proteo ao elevar sua defesa ao patamar de direito fundamental
(art. 5, XXXII CF 88).
Uma vez sendo a proteo do consumidor uma prioridade na Ordem Econmica estabelecida pela Constituio Federal de 1988, o
Cdigo de Defesa do Consumidor reconhece sua vulnerabilidade, pois
ele a parte mais fraca da relao jurdica de consumo:
Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito
sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses
econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado
de consumo;
III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes
de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a
necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo
a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica
(art. 170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e
equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores;

Ademais, o CDC estabelece no art. 6, inciso III, ser um direito bsico


do consumidor a informao precisa e clara, nos seguintes termos: a
informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios,
com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio,
qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem.
Ocorre que na situao de cobrana da taxa de corretagem dissimulada, tal direito informao no respeitado, como se passa a
demonstrar, a partir de trs fundamentos.

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Em primeiro lugar, a proposta/oferta apresentada pelo corretor de


imveis aos consumidores no menciona que cabe a eles (promissrios-compradores/consumidores) arcar com a taxa de corretagem. A taxa
de corretagem dissimulada na exigncia de sinal do negcio, que
para os consumidores apresentado como principio de pagamento,
mas que posteriormente se revela como sendo destinado taxa de
corretagem.
Infelizmente, percebe-se nos casos concretos que o corretor no
informa ou alerta os consumidores para o fato de que caberia a eles o
pagamento da taxa de corretagem. Isto contraria a regra geral estipulada no art. 724 do CC e pode ensejar punio no rgo de classe.
Nesse mesmo sentido, a prpria forma de cobrana do sinal de negcio contribui para a falta de cincia do consumidor, que orientado
a pagar a entrada por meio da emisso de diversos cheques, com diferentes valores e datas.
Isso evidencia as estratgias de dissimulao utilizadas para sonegar o direito informao do consumidor e lev-lo a equvoco, pois
para o consumidor o que estaria ocorrendo seria a concesso, pela
construtora, do benefcio de poder parcelar a entrada do negcio.
Em segundo lugar, os documentos destinados ao consumidor tempos depois da assinatura do contrato, no raro deixam de mencionar
que a obrigao de pagar a taxa de corretagem foi transferida ao consumidor.
Em terceiro lugar, quando contemplam essa informao, o fazem
de modo camuflado, nas ltima pginas do contrato e sem qualquer
destaque, o que infringe o art. 54 do CDC. A obrigao de pagar a taxa
de corretagem geralmente inserida de modo desleal na penltima
ou ltima pgina do Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda e outras avenas do imvel, de modo a ser mais um obstculo informao do consumidor.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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5. A Ilegalidade da Clusula de Cobrana


de Comisso de Corretagem Dissimulada
A clusula de comisso de corretagem, por ser inserida de modo
camuflado no contrato e por transferir ao consumidor a obrigao de
arcar com a taxa, deve ser considerada nula, haja vista seu manifesto
desrespeito ao direito informao. Vale lembrar que a presuno a
de que o vendedor arcar com as despesas de corretagem, pois se
trata da regra geral estabelecida pelo art. 724 do Cdigo Civil.
Ainda, a nulidade se aplica por colocar o consumidor em situao
de desvantagem exagerada e por violar o princpio da boa-f objetiva,
que determina que as partes se comportem nas fases pr-contratual,
contratual e ps-contratual de maneira leal e proba,23 de modo que
viola o direito proteo do consumidor, albergado pelo CDC e pela
Constituio Federal de 1988.
nesse exato sentido a dico do Art. 51 do CDC:
Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que:
IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor;

Ademais, preciso ressaltar que na maioria absoluta dos casos, o


Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda e outras
avenas do imvel se caracteriza como Contrato de Adeso, ou seja,
contrato em que no dada aos consumidores a possibilidade de se-

23
Nesse sentido, seguem os Enunciados das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justia Federal: i) Enunciado
n. 25 da I Jornada de Direito Civil (Art. 422): O art. 422 do Cdigo Civil no inviabiliza a aplicao pelo julgador
do princpio da boa-f nas fases pr-contratual e ps-contratual; ii) Enunciado n. 170 da III Jornada de Direito Civil
(Art. 422): A boa-f objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociaes preliminares e aps a
execuo do contrato, quando tal exigncia decorrer da natureza do contrato. Disponvel em: <http://www.cjf.jus.br/
cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/compilacaoenunciadosaprovados1-3-4jornadadircivilnum.pdf>. Acesso em: 29/09/2014.

272

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

rem informados adequadamente sobre seus termos e condies, bem


como no permite aos consumidores discutir ou propor modificaes
em seu contedo.24 Sendo o contrato de adeso, portanto, deve-se levar em conta o art. 54, 4, do CDC, que dispe sobre a forma como
devem ser redigidas as clusulas que limitem direitos do consumidor.
Ainda, a cobrana dissimulada de comisso de corretagem constitui igualmente a prtica abusiva de venda casada25, como esclarece
Marcelo Chiavassa de Mello Paula Lima:
Assim, o nus de arcar com o suposto servio de corretagem deve
ser do incorporador, seja por caracterizar elemento intrnseco e
essencial da sua atividade comercial, seja por atentar contra os
princpios fundamentais do Cdigo de Defesa do Consumidor, ressalvadas as hipteses de real concordncia do adquirente com estes encargos (por t-lo efetivamente utilizado).
Alm disso, e mais importante que qualquer outra questo, deve
ser dado o direito do adquirente optar por adquirir o imvel diretamente da incorporadora, sem qualquer intermediador, mormente
em funo da proibio de venda casada trazida pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor, na qual probe que o fornecedor impinja
outro servio ou produto para que seja efetivada a contratao.26

Logo, diante da violao de tantos direitos do Consumidor, a declarao de nulidade dessa clusula imprescindvel.

24
Art. 54 do Cdigo de Defesa do Consumidor: Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas
pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que
o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo. (...) 4 As clusulas que implicarem
limitao de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso.
25
Por venda casada entende-se a prtica abusiva de condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao
fornecimento de outro produto ou servio, vedada pelo art. 39, I do CDC.
26
LIMA, Marcelo Chiavassa de Mello Paula. O nus de pagamento do servio de corretagem e do servio de
assessoria tcnico-imobiliria (Sati) nos contratos de compra e venda de unidades autnomas na planta. Revista
de Direito do Consumidor RDC, ano 23, n. 93, maio-junho 2014, p. 195-196.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

273

6. Consideraes Finais
Como foi dito acima, o boom imobilirio contribuiu para que prticas abusivas ao consumidor se alastrassem. Dentre elas, talvez a mais
pronunciada seja a cobrana dissimulada da taxa de comisso de corretagem, ilegalmente repassada (de modo camuflado) ao consumidor.
A ilegalidade dessa conduta reside no fato de violar o direito informao previsto no art. 6, III do Cdigo de Defesa do Consumidor,
bem como contrariar a boa-f objetiva e as normas protetivas concernentes aos contratos de adeso. Igualmente, constitui venda casa, outra
prtica abusiva coibida pelo CDC.
Infelizmente, a cobrana dissimulada da comisso de corretagem
tem como consequncia a queda na confiana dos consumidores no
mercado imobilirio, para alm de danos pecunirios imediatos. Em
acurada sntese, Flvio Tartuce expressa a situao dos consumidores
de bens imveis no Brasil:
Infelizmente, h uma verdadeira explorao do brasileiro comum,
que sonha com a sua casa prpria. O sonho se transforma em pesadelo na realidade. Infelizmente, a piorar a situao, muitos desses contratos, abusivos na essncia, so subsidiados por bancos
com capital pblico, dando a falsa sensao aos adquirentes, de
que so negcios justos e seguros. Triste realidade vive o Pas.27

27
TARTUCE, Flvio. Do compromisso de compra e venda de imvel. Questes polmicas a partir da teoria do
dilogo das fontes. Revista de Direito do Consumidor RDC, ano 23, n. 93, maio-junho 2014, p. 178.

274

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Alm dos danos ao consumidor, nesse cenrio percebe-se o triste


enfraquecimento da profisso do corretor de imveis, o qual passa a
ser desrespeitada quando o prprio contratante (o construtor) se nega
a remunerar o servio de intermediao prestado.
lamentvel que os conselhos de classe que atuam em favor dos
corretores no estejam atentos para o desprestgio da prpria profisso, diga-se de passagem, essencial para a viabilidade de qualquer
empreendimento imobilirio.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

275

Patrimnio Separado e
Proteo do Consumidor na
Incorporao Imobiliria
Milena Donato Oliva

Sumrio: 1. Introduo: dever de informar e consentimento esclarecido. 2. O patrimnio no ordenamento brasileiro. 3. A tcnica da separao patrimonial. 4. O patrimnio separado na incorporao imobiliria e o dever de informao das incorporadoras. 5. Concluso: necessidade de ampla informao quanto s consequncias do regime
patrimonial adotado. 6. Referncias bibliogrficas.

276

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

1. Introduo: Dever de Informar


e Consentimento Esclarecido
De forma pioneira em relao s que a precederam, a Constituio
da Repblica de 1988, em seus arts. 5o, XXXII e 170, V, erigiu a proteo do consumidor clusula ptrea do sistema jurdico brasileiro.
Trata-se de importante conquista que se insere na mudana de paradigma promovida pela Constituio da Repblica de 1988, qual seja,
da proteo do sujeito de direito abstrato e neutro tutela da pessoa
humana na medida da sua concreta vulnerabilidade.1
O reconhecimento da vulnerabilidade2 da pessoa humana nas suas
mais variadas configuraes aspecto a ser destacado na Constituio da Repblica de 1988. Ao elevar a dignidade humana a vrtice do
ordenamento jurdico, optou o constituinte por se afastar das categorias abstratas e formais em prol de hermenutica emancipatria. Eis o
giro repersonalizante promovido pela Constituio da Repblica de
1988,3 que passa a se preocupar com a pessoa concretamente considerada, conclamando interveno protetiva, em ateno aos princpios da solidariedade social e da isonomia substancial. nesse renovado contexto axiolgico que se insere a proteo do trabalhador, da
mulher, da criana, do idoso e, especificamente no que interessa ao
presente estudo, do consumidor.
A defesa do consumidor consiste em pea fundamental da ordem
pblica inaugurada com a Constituio da Repblica de 1988. O art.
48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT determinou, nessa esteira, a elaborao do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), o que finalmente ocorreu em 1990. O CDC institui normas

1
Na lio de Gustavo Tepedino, a pessoa humana, portanto e nao mais o sujeito de direito neutro, anonimo e
titular de patrimonio , qualificada na concreta relacao juridica em que se insere, de acordo com o valor social
de sua atividade, e protegida pelo ordenamento segundo o grau de vulnerabilidade que apresenta, torna-se a
categoria central do direito privado (Do sujeito de direito pessoa humana, in Revista Trimestral de Direito Civil,
vol. 2, Rio de Janeiro: Padma, 2000, p. v-vi). Cf., ainda, na doutrina italiana, Stefano Rodot, Dal soggetto alla
persona, Editoriale Scientifica, 2007, passim.
2
Sobre a noo vulnerabilidade, cf. Heloisa Helena Barboza, Vulnerabilidade e cuidado: aspectos jurdicos, in
Cuidado e Vulnerabilidade, Tnia da Silva Pereira e Guilherme de Oliveira (coord.), So Paulo: Atlas, 2009, p.
106-118.
3
Luiz Edson Fachin, Estatuto jurdico do patrimnio mnimo, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 231-252. V. tb.
Orlando de Carvalho, A teoria geral da relao jurdica: seu sentido e limites, Coimbra: Centelha, 1981, p. 90-98.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

277

que objetivam, em observncia isonomia substancial e aos princpios da atividade econmica consagrados na Constituio da Repblica
de 1988, propiciar efetivo equilbrio nas relaes entre fornecedores e
consumidores.
Merece destaque a preocupao do CDC em assegurar ao consumidor amplo acesso informao, em reconhecimento de que a assimetria informacional fator de grande disparidade no mercado de
consumo. Em reiteradas oportunidades, ressalta o dever de informar a
cargo do fornecedor, consectrio da boa-f objetiva, princpio consagrado no art. 4o, III, do CDC. Alm disso, nos termos do art. 6o, III, do
CDC, configura direito bsico do consumidor ser plenamente informado, a fim de garantir sua efetiva igualdade e liberdade na contratao
e utilizao dos produtos e servios, por meio da obteno do seu consentimento esclarecido.4
No se contenta o CDC com a anuncia formal do consumidor, mas
impe que sua vontade seja livre e esclarecida, o que assegurado
no apenas pela coibio de prticas abusivas, como tambm pelo dever
de informao por parte do fornecedor, que deve elucidar os efeitos
do negcio, as caractersticas e riscos do produto ou servio.
Para que se desincumba satisfatoriamente do seu dever de informar e de obter o consentimento qualificado do consumidor, o fornecedor deve, a um s tempo, evitar o excesso de informaes que, em
ltima anlise, conduz desinformao,5 e ajustar o que deve ser informado s especificidades do produto ou servio, bem como do pblico alvo. Nesse contexto, no apenas os riscos e atributos do produto

4
Claudia Lima Marques, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,
p. 336-339; Bruno Miragem, Curso de Direito do Consumidor, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 167-169.
5
Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira, Defesa judicial do consumidor bancrio, Curitiba: Rede do Consumidor,
2014, p. 54-55. (...). Informao adequada, nos termos do art. 6, III, do CDC, aquela que se apresenta
simultaneamente completa, gratuita e til, vedada, neste ltimo caso, a diluio da comunicao efetivamente
relevante pelo uso de informaes soltas, redundantes ou destitudas de qualquer serventia para o consumidor.
(...). A informao deve ser correta (= verdadeira), clara (= de fcil entendimento), precisa (= no prolixa ou
escassa), ostensiva (= de fcil constatao ou percepo) e, por bvio, em lngua portuguesa. (...). A obrigao
de informao exige comportamento positivo, pois o CDC rejeita tanto a regra do caveat emptor como a
subinformao, o que transmuda o silncio total ou parcial do fornecedor em patologia repreensvel, relevante
apenas em desfavor do profissional, inclusive como oferta e publicidade enganosa por omisso. (...) (STJ, REsp
586316, 2a T., Rel. Min. Herman Benjamin, julg. 17.4.2007).

278

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

ou servio devem ser explicitados ao consumidor, mas tambm aqueles prprios da operao realizada, sendo o consumidor, no mais das
vezes, desconhecedor da linguagem tcnica empregada e dos efeitos
que da decorrem.
Ao se transpor o dever de informar atividade de incorporao
imobiliria, tem-se que, diante da possiblidade de afetao patrimonial, a incorporadora deve informar ao consumidor as consequncias do
regime patrimonial escolhido, especialmente na hiptese de sua eventual insolvncia, que se associa ao risco de insucesso do negcio. Assim como no mercado de capitais o investidor precisa ser informado
dos riscos de perder o capital aportado, na incorporao imobiliria o
adquirente deve ser informado acerca dos riscos de frustrao do
empreendimento.6
Se esse dever no se colocava com tamanho rigor at 2004, aps
essa data, com a introduo do patrimnio de afetao na incorporao imobiliria, as incorporadoras precisam deixar claro, para o consumidor, de forma ostensiva e de fcil compreenso, no apenas a
eventual opo pela afetao, mas, principalmente, qual a consequncia jurdica do regime patrimonial eleito, para que o consumidor
possa avaliar os riscos do negcio.
Oportuno examinar, com vistas a se verificar a extenso do dever
de informar das incorporadoras aps o advento da tcnica da separa-

6
Acerca da atividade de incorporao imobiliria, cf. Melhim Namem Chalhub: Promover uma incorporao
imobiliria, assim, no somente planejar um empreendimento, ou vender as unidades ou, ainda, construir o
edifcio. articular, em carter empresarial, os meios necessrios consecuo de determinado empreendimento imobilirio, compreendendo o planejamento, a captao de recursos financeiros e a coordenao dos meios e
recursos para consecuo desse fim. Dada essa caracterizao, fica claro que o negcio jurdico da incorporao
imobiliria extrapola os limites do contrato individual de compra e venda e de construo e assume contornos de
parceria entre o incorporador e os adquirentes, a ressaltando o fato de que, em regra, a execuo da obra se faz
em grande parte com recursos fornecidos pelos prprios adquirentes. Por essa e por outras razes relacionadas
ao contedo social do contrato de incorporao, os direitos dos adquirentes merecem especial proteo e, por
isso mesmo, j em 1964 a legislao especial sobre a matria (Lei 4.591/1964) estabelecia tutela especfica
desses direitos, nela ressaltando (a) a exigncia de arquivamento do Memorial de Incorporao, como requisito
da oferta pblica do empreendimento, (b) a aplicao de sanes civis e penais contra o incorporador que, por
ao ou omisso, frustrar a segurana jurdica do negcio, (c) a irretratabilidade do contrato, assegurando aos
adquirentes a obteno do contrato definitivo, (d) o dever de informao sobre o andamento da obra, (e) o direito
dos adquirentes de substituir o incorporador e (f) a classificao dos crditos dos adquirentes, em caso de falncia
do incorporador, como crditos privilegiados (A incorporao imobiliria como patrimnio de afetao - A
teoria da afetao e sua aplicao s incorporaes imobilirias. Comentrios MedProv 2.221, de 04.09.2001,
in Doutrinas Essenciais de Direito Registral, vol. 4, Dez / 2011, Revista dos Tribunais, p. 595).

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

279

o patrimonial, as noes de patrimnio geral e separado no direito


brasileiro, para, em seguida, investigar em que medida o regime patrimonial escolhido impacta os direitos do consumidor na atividade de
incorporao e, por isso, deve ser objeto de ampla informao pelo
fornecedor, a fim de assegurar o consentimento esclarecido do consumidor na contratao.

2. O Patrimnio no Ordenamento Brasileiro


O patrimnio, no direito brasileiro, insere-se na teoria dos bens, no
mbito da qual traduz universalidade de direito. Confira-se a dico do
art. 91 do Cdigo Civil: Constitui universalidade de direito o complexo
de relaes jurdicas, de uma pessoa, dotadas de valor econmico.
A universalidade de direito forma centro autnomo de imputao
objetiva distinto de seus elementos. Consubstancia unificao do conjunto, que passa a ter relevncia jurdica em si mesmo, sem que, por
outro lado, suas partes integrantes percam autonomia. O patrimnio
unificado idealmente com vistas a constituir objeto de direito apto a
promover, nesta qualidade, interesses merecedores de tutela.7
As universalidades caracterizam-se pela elasticidade de seu contedo, que pode se expandir ou se comprimir sem alterao da configurao unitria do conjunto.8 O titular da universalidade pode estabelecer relaes jurdicas pertinentes aos elementos que a compem,
sendo possvel at mesmo subtra-los da universalidade.9 Dessa forma, os bens integrantes do patrimnio, respeitados os limites legais,
podem ser livremente alterados, de forma que o titular do patrimnio
tem plena disposio sobre os bens que o compem.

Milena Donato Oliva, O patrimnio no direito brasileiro, in O Cdigo Civil na perspectiva civil-constitucional,
Gustavo Tepedino (coord.), Rio de Janeiro: Renovar, 2013, p. 200.
8
Inocncio Galvo Teles, Das Universalidades, Lisboa: Minerva, 1940, p. 132.
9
Nisto reside a autonomia jurdica dos elementos constitutivos das universalidades, que pode definir-se a aptido
dsses elementos para actuarem, em si e por si, como objectos de direito, sem embargo de fazerem parte duma
universalidade, e independentemente das relaes jurdicas sbre esta constitudas (Inocncio Galvo Teles, Das
Universalidades, cit., p. 131-132).
7

280

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Em razo de a universalidade apresentar contedo mutvel e, ao


mesmo tempo, figurar, enquanto tal, como objeto de relao jurdica,
tem-se que: (i) se um componente sair da universalidade patrimonial,
no mais se submete s relaes jurdicas a esta pertinentes; e (ii) se
um novo elemento ingressar no patrimnio, submete-se tout court s
relaes jurdicas que a vinculam.
Assim, aqueles que possuem direito sobre universalidade se satisfazem, sempre, nos elementos que a esta pertencem e apenas enquanto
a esta pertencerem. A idealizao do conjunto no o transforma em
objeto de direito pela utilidade que dele, enquanto tal, se possa extrair, mas por atrair regime peculiar em virtude do qual a satisfao do
titular do direito sobre universalidade se d sobre os bens que a compem e unicamente enquanto dela fizerem parte.10
Diante disto, possvel que o titular da universalidade se utilize
ilicitamente da autonomia jurdica de seus elementos para frustrar os
direitos que sobre ela recaem.11 Isso porque, insista-se, a satisfao de
todos os que possuem direitos sobre a universalidade patrimonial se
d atravs de seus elementos. O credor, o usufruturio e o prprio
titular do patrimnio extraem utilidades do contedo deste. A unificao ideal que transforma o aglomerado de situaes jurdicas em objeto autnomo de direito tem por finalidade imprimir regime jurdico
especial, pelo qual tudo o que ingressar no patrimnio aproveita aos
que sobre ele tm direito, ao mesmo tempo em que aquilo que sair do
patrimnio no mais pode servir satisfao destes.
O legislador, atento a tal situao, estabelece mecanismos protetivos daqueles que possuem direitos sobre universalidades, de que constitui exemplo tpico a ao pauliana, que visa a assegurar a efetividade
do direito de garantia dos credores sobre o patrimnio do devedor.

Milena Donato Oliva, Patrimnio separado: herana, massa falida, securitizao de crditos imobilirios,
incorporao imobiliria, fundos de investimento imobilirio, trust, Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 164.
11
Acontece designadamente, e sse o aspecto mais importante, serem permitidos ao proprietrio actos com
que le v desfalcar a composio da universalidade, frustrando a espectativa dos titulares de direitos pertinentes
a essa universalidade, e causando-lhes assim, no raro, graves prejuzos. Em face disto, o legislador sentiu a
necessidade premente de acautelar os intersses dsses titulares, instituindo providncias de proteco aos seus
direitos (Inocncio Galvo Teles, Das Universalidades, cit., p. 104).
10

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

281

Precisamente por formar objeto de direito, o patrimnio se insere


na teoria dos bens e, por conseguinte, diz com o momento ativo da
relao jurdica. As dvidas, portanto, no integram o patrimnio. Aquele que possui um direito sobre o patrimnio se satisfaz nos elementos
que o integram, em razo do carter de universalidade de direito. O
patrimnio, assim como qualquer objeto de direito, refere-se ao momento ativo da relao jurdica. A idealizao do conjunto e sua transformao em objeto de direito tem em conta o regime jurdico prprio
das universalidades, no j, repita-se exausto, a aptido destas para,
independentemente do contedo, realizarem alguma funo.
Em definitivo, quando a universalidade figura como objeto de situao jurdica, tem-se que o titular desta exerce seus direitos sobre os
elementos integrantes da universalidade e somente enquanto a esta
pertencerem. A universalidade tem como trao fundamental a autonomia jurdica de seus elementos, os quais podem se alterar sem repercusso no todo. Da aquele que possui direito sobre universalidade ter
de se sujeitar, como regra, s mutaes operadas no contedo, vez que
o objeto do direito o continente, no j suas partes integrantes, embora sobre elas seja exercido o direito. Em virtude disto, o legislador, ao
unificar determinado aglomerado, tem em conta as funes que podem
ser desempenhadas pelo continente por meio do contedo. Por isso pertence s universalidades somente aquilo que tem aptido para servir a
algum direito que sobre elas recaia. Conseguintemente, s os elementos ativos so vocacionados para integrar as universalidades.

3. A Tcnica da Separao Patrimonial


Mostra-se possvel, no direito brasileiro, que um sujeito titularize
mais de um patrimnio, a possibilitar a tcnica da afetao patrimonial (tambm designada por patrimnio autnomo, separado, destacado, destinado, afetado ou especial).12
12
Acerca do patrimnio separado no direito brasileiro, seja consentido remeter a Milena Donato Oliva, O
patrimnio no direito brasileiro, in O Cdigo Civil na perspectiva civil-constitucional, Gustavo Tepedino (coord.),
cit., p. 217-278.

282

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Por meio do expediente do patrimnio separado, possibilita-se que


determinados direitos, unificados idealmente, sejam afetados consecuo de determinada finalidade. O patrimnio especial, assim, desempenha especfica funo determinada pelo legislador, sendo esta
a causa da sua unificao.
Ao contrrio do patrimnio geral, que unificado idealmente em
razo de o mesmo sujeito titularizar os direitos que o integram, o patrimnio segregado tem sua unificao dada pelo escopo que persegue.
Traduz novo objeto de direito que apenas pode servir a situaes jurdicas relacionadas sua finalidade. Por isso que apenas os credores
que guardem pertinncia com o fim do patrimnio separado podem
excutir os bens que o integram.
O direito ptrio se vale cada vez mais da tcnica da segregao patrimonial para fomentar setores estratgicos da economia e para a tutela de
interesses socialmente relevantes. A ttulo ilustrativo, o patrimnio separado utilizado na incorporao imobiliria, nos fundos de investimento
imobilirio e na operao de securitizao de crditos imobilirios.
A admisso de massas patrimoniais unificadas para a persecuo
de certa finalidade permite que o patrimnio possa servir a mltiplas
funes. Tendo em vista que o patrimnio segregado pode ter por objetivo essencial tutelar interesses outros que no os de seu titular,
perde relevncia o suporte subjetivista para a determinao do regime jurdico que lhe aplicvel.
Desse modo, o exame dos patrimnios de afetao deve ser realizado com desprendimento em relao aos interesses do sujeito que o
titulariza justamente pela funcionalizao dessa situao de pertena
realizao do escopo unificador, que possui papel proeminente na
tarefa de qualificao e de exame do merecimento de tutela do patrimnio separado. Na lio de Adolfo Di Majo: Dessa forma, o mesmo
conceito de titularidade se tornaria evanescente, no importando de
quem o patrimnio, mas a qual escopo se destina.13
13
No original: In tal forma lo stesso concetto di titolarit verrebbe reso evanescente, non avendo importanza
di chi sia quel patrimonio ma a quale scopo esso sia destinato (Adolfo Di Majo, Responsabilit e Patrimonio,
Torino: G. Giappichelli Editore, 2005, p. 15).

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

283

de se admitir, assim, a proteo do patrimnio separado a favor,


independentemente ou mesmo contra os interesses de seu sujeito. A
titularidade no ir determinar o tipo de tutela a ser conferida, mas, ao
reverso, o fim a que se destina atrair a disciplina jurdica pertinente
ao patrimnio afetado. Por conseguinte, no importa perquirir quem
o titular do patrimnio separado, mas a qual escopo se volta.
Ainda como decorrncia da diversidade funcional da titularidade
atribuda ao sujeito do patrimnio especial, este no se mostra livre
para, relativamente aos direitos integrantes do patrimnio separado,
praticar os atos que bem entender, mas, ao revs, deve atentar para a
finalidade da afetao e buscar promov-la da melhor maneira possvel. Dessa forma, a finalidade unificadora da universalidade patrimonial segregada condiciona a conduta do sujeito que a titulariza, o qual
tem o poder-dever de agir para promover o fim que unifica aludido
patrimnio.
Sublinhe-se que o ncleo patrimonial autnomo, para que possa
alcanar o escopo que o unifica sem interferncias externas, vocacionado a garantir exclusivamente as dvidas pertinentes ao fim que
persegue. No quer isto dizer, contudo, que se distinguem os patrimnios afetados pela diversa responsabilidade a que se encontram submetidos. O elemento diferenciador constitui o fim a que se destinam, o
qual justifica a unificao e a consequente criao de universalidade
de direito. Mas o eficiente alcance de tal finalidade s poder ocorrer
se houver a separao jurdica da massa patrimonial, traduzida na responsabilidade somente por dvidas pertinentes ao fim ensejador da
separao. Da a diversa responsabilidade ser efeito e no causa da
segregao patrimonial.
No devem ser confundidas, ainda, as limitaes de responsabilidade internas a cada patrimnio com os casos de separao patrimonial.14 As hipteses de limitao de responsabilidade so previstas em
lei para afastar certos bens integrantes do patrimnio do devedor da

14

Nesta direo, cf. Jacques Ghestin e Gilles Goubeaux, Trait de Droit Civil, vol. I, Paris: L.G.D.J., 1977, p. 145.

284

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

ao executiva dos credores. O patrimnio segregado, de outra parte,


surge com vistas realizao de determinado escopo, para cujo alcance serve de garantia somente aos credores pertinentes com a finalidade de sua unificao, de modo que se verifica diferenciao do objeto
de garantia dos credores, no j limitao de responsabilidade atinente ao contedo deste objeto. A rigor, ou h regime patrimonial prprio,
vinculado a determinado escopo, ou simplesmente limitao de responsabilidade intrapatrimonial sem a criao de patrimnio afetado.
Oportuno destacar, ainda, que a separao patrimonial pode ser
perfeita ou absoluta e imperfeita ou relativa. Se for imperfeita ou relativa, na hiptese de os bens do patrimnio especial no serem suficientes satisfao dos credores que lhes so pertinentes, estes podem
excutir os direitos constantes do patrimnio geral. Os credores do patrimnio geral, por outro lado, no podero se valer dos bens integrantes do patrimnio especial. Na separao patrimonial perfeita, a seu
turno, o patrimnio geral no possui responsabilidade subsidiria. Ou
seja, caso os direitos integrantes do ncleo patrimonial autnomo no
se mostrem suficientes soluo das dvidas existentes, os credores
no podero excutir os direitos pertencentes ao patrimnio geral.15
Note-se ainda que, em razo das consequncias jurdicas advindas com o expediente da separao patrimonial, incide o princpio da
taxatividade ou numerus clausus no que tange sua constituio. De
fato, as repercusses do patrimnio especial em relao aos interesses de seu titular, de seus credores e mesmo de terceiros so de extrema relevncia, a demandar, inequivocamente, a interveno do legislador. Somente a lei pode estipular os principais efeitos oriundos da
separao patrimonial, j que, em particular, a universalidade patrimonial autnoma (i) constitui, em si mesma, centro autnomo de imputao objetiva composto por situaes jurdicas subjetivas ativas
unificadas idealmente; (ii) condiciona a conduta de seu titular, o qual

15
Luis Bustamante Salazar, El patrimonio: dogmatica jurdica, Santiago: Editorial Juridica de Chile, 1979, p. 89;
Joo Gomes da Silva, Herana e Sucesso por Morte, Lisboa: Universidade Catlica Editora, 2002, p. 146; Melhim
Namem Chalhub, Trust, Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 123; Manuel A. Domingues de Andrade, Teoria Geral da
Relao Jurdica, vol. I, Coimbra: Almedina, 2003, p. 218-220.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

285

deve agir com diligncia para a persecuo do escopo que a unifica,


de modo que a titularidade se encontra funcionalmente vinculada ao
fim do patrimnio segregado, o qual configura parmetro aferidor da
validade dos atos praticados pelo titular relativamente s situaes
ativas integrantes da massa patrimonial destacada; (iii) serve de garantia somente aos credores relacionados ao fim que a unifica; e (v)
torna possvel a existncia de relao jurdica entre os patrimnios
titularizados por um mesmo sujeito.
Ressalte-se que tais efeitos constituem precisamente aquilo que torna o patrimnio segregado expediente til e verstil. As hipteses legais
de separao patrimonial no direito brasileiro desempenham funes
relevantes, na medida em que tutelam, eficazmente, interesses valorados positivamente pelo legislador, os quais, sem a tcnica da afetao
patrimonial, restariam desprotegidos em determinadas circunstncias.
Com efeito, no caso, por exemplo, da incorporao imobiliria, somente
o expediente do patrimnio especial salvaguarda com mxima eficcia
os interesses dos adquirentes das unidades autnomas.
Desse modo, o expediente da segregao patrimonial traduz poderoso instrumento jurdico de que se pode valer o legislador para a eficiente tutela de interesses valorados positivamente. No h limitao
apriorstica relativamente aos fins a que pode servir o patrimnio afetado, a denotar sua versatilidade funcional. Por isso mesmo, o ncleo
patrimonial autnomo tem o condo de promover interesses de diversas ordens, sejam individuais, sociais, patrimoniais, existenciais, titularizados por terceiros ou pelo titular da massa patrimonial segregada.
Trata-se de instituto que, pela sua aptido para realizar inmeras finalidades, tem sido cada vez mais utilizado pelo legislador, valendo destacar, pela grande repercusso social, sua aplicao na incorporao
imobiliria.16

Sobre a utilizao da tcnica da afetao patrimonial na incorporao imobiliria, cf. Milena Donato Oliva, Do
negcio fiducirio fidcia, So Paulo: Atlas, 2014, p. 79-84 e Luciana Pedroso Xavier, As teorias do patrimonio e
o patrimonio de afetacao na incorporacao imobiliaria, Dissertacao apresentada ao Programa de Pos-Graduacao
em Direito da Universidade Federal do Paran, 2011, disponvel em http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/
handle/1884/29214/R%20-%20D%20-%20LUCIANA%20PEDROSO%20XAVIER.pdf?sequence=1, p. 97-139.

16

286

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

4. O patrimnio Separado na Incorporao


Imobiliria e o Dever de Informao
das Incorporadoras
A incorporao imobiliria constitui, nos termos do pargrafo nico do art. 28 da Lei n 4.591 de 16 de dezembro de 1964, atividade
exercida com o intuito de promover e realizar a construo, para alienao total ou parcial, de edificaes ou conjunto de edificaes compostas de unidades autnomas.
A atividade de incorporao imobiliria capta recursos da populao, de modo que envolve interesses da economia popular.17 Os adquirentes das futuras unidades autnomas se encontram em posio de desvantagem tcnica e econmica em face da incorporadora,
qual entregam, no raro, valor que traduz poupana de anos de trabalho, a denotar o forte cunho social da atividade de incorporao.
Em virtude disto, a Lei n 4.591/1964 buscou tutelar especialmente a posio jurdica dos adquirentes, valendo ressaltar, a ttulo ilustrativo, que: (i) exige, antes da negociao das unidades autnomas, o
arquivamento do Memorial de Incorporao no cartrio competente
de Registro de Imveis (art. 32); (ii) possibilita aos adquirentes substiturem a incorporadora (art. 43, VI); e (iii) determina que os crditos
dos adquirentes sero privilegiados no caso de falncia da incorporadora, respondendo subsidiariamente os bens pessoais deste, caso
maioria dos adquirentes no seja possvel prosseguir na construo
(art. 43, III).
Todavia, tais expedientes protetivos criados pelo legislador no salvaguardam, da maneira mais eficaz possvel, os interesses dos adquirentes das futuras unidades autnomas em hiptese de desequilbrio
financeiro da incorporadora. No caso de falncia, os adquirentes concorrem com os demais credores da incorporadora, ainda que nenhuma pertinncia tenham com o empreendimento, conferindo a lei, to-

17
Melhim Namem Chalhub, Da Incorporao Imobiliria, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 66. Cf. tb. Rodrigo
Azevedo Toscano de Brito, Incorporao Imobiliria Luz do CDC, So Paulo: Saraiva, 2002, p. 344.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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somente, privilgio aos crditos dos adquirentes, que, no concurso de


credores, inferior a outros crditos considerados prioritrios, como
os fiscais e os trabalhistas.18 Com isso, a poupana de anos de trabalho
pode virar p sem que os adquirentes nada possam fazer para evitar
esta situao, haja vista o desequilbrio financeiro comprometer todo
o patrimnio da incorporadora, no qual se inserem os ativos relacionados ao empreendimento.19
Ainda que os adquirentes resolvessem, nos termos do art. 43, III,
da Lei n 4.591/1964, prosseguir com a construo,20 esta escolha
suscitaria uma srie de dvidas e inconvenientes, tais como, exemplificativamente, o que fazer com as unidades autnomas em estoque,
isto , ainda no alienadas pela incorporadora, bem como com as unidades dos adquirentes que no optassem pela continuao da construo.
A rigor, as unidades em estoque deveriam ser recolhidas massa
falida, haja vista pertencerem incorporadora, e as unidades dos ad-

18
Em suma, embora a construo seja, em regra, erigida em grande parte com recursos dos adquirentes, estes
no tm nenhuma preferncia sobre esse ativo, nem mesmo um eventual direito de indenizao ou reteno por
benfeitorias. possvel, assim, que, em caso de falncia da empresa incorporadora, o produto da venda da
construo executada em parte com investimentos dos adquirentes seja desfrutado por outros credores, muitos
dos quais no tero dado nenhuma contribuio para a construo; os adquirentes s podero apropriar-se da
sobra, depois de satisfeitos os credores que lhe antecedem, na ordem legal de preferncias, mesmo que tais
crditos preferenciais sejam estranhos obra. Risco idntico sofre o financiador da incorporao, pois os
recursos que tiver aportado obra, convertidos em pedra e cal, sero tambm submetidos a concurso, para rateio
entre todos os credores cujas preferncias antecederem sua, mesmo aqueles credores que no tenham contribudo para a execuo das acesses levantadas no terreno. Em sntese, em ambos os casos, outros credores, no
vinculados obra, mas que tenham preferncia sobre os adquirentes e o financiador, se apropriaro da construo realizada com recursos dos adquirentes e do financiador da obra, deixando para esses a sobra, se houver
(Melhim Namem Chalhub, Da Incorporao Imobiliria, cit., p. 69).
19
Com efeito, o acervo de cada uma das incorporaes imobilirias empreendidas por determinado incorporador
integra seu patrimnio geral e, seus respectivos bens e direitos constituem garantia geral dos credores do
incorporador (Melhim Namem Chalhub, Da Incorporao Imobiliria, cit., p. 67-68).
20
Extingue-se o contrato de incorporao com a falncia do incorporador. Neste caso, abre-se aos adquirentes
uma alternativa: a) prosseguir na construo; b) no sendo possvel maioria dos adquirentes, eles sero credores
privilegiados pelas quantias pagas ao incorporador, respondendo subsidiariamente os bens pessoais deste pela
restituio (Caio Mrio da Silva Pereira, Incorporao Imobiliria, in Revista Forense, vol. 265, ano 75, jan./
fev./mar. 1979, p. 22). Mediante reunio prvia, os condminos escolhem uma comisso, enquanto decidem
sobre: a) prosseguir na construo, seja por administrao com uma construtora de sua escolha, seja por outra
forma permitida em direito; b) habilitarem-se na falncia do incorporador como credores privilegiados pelas
quantias que houverem pago ao incorporador, podendo-se habilitar cada qual separadamente, ou em conjunto. Os
bens particulares dos scios da incorporadora respondero subsidiariamente, caso o patrimnio da sociedade no
seja suficiente para o pagamento dos credores da falncia. Por essa razo, convm fique o sndico atento para que,
verificando que a massa no comporta esse pagamento, promova o seqestro dos bens particulares dos scios da
incorporadora (Trajano de Miranda Valverde, Comentrios Lei de Falncias, vol. I, Rio de Janeiro: Forense,
1999, p. 324-325). V. tb. Joo Nascimento Franco, Incorporaes Imobilirias, So Paulo: Revista dos Tribunais,
1972, p. 116-117; Rodrigo Azevedo Toscano de Brito, Incorporao Imobiliria Luz do CDC, cit., p. 193; Yara
Muller Leite, Manual Prtico do Condomnio, So Paulo: Saraiva, 1974, p. 40; Abelardo de Barros Pdua, Manual
de Prtica Falimentar, Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 110; J. A. Penalva Santos, Obrigaes e contratos na
falncia, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 66.

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

quirentes que no escolheram continuar admitindo-se essa possibilidade tambm, na medida em que tal representa desfazimento do negcio com o retorno ao status quo ante, de sorte que aludidos adquirentes deveriam ingressar no concurso de credores para reaver da massa
falida o que despenderam.21 O inconveniente destas consequncias reside na dificuldade financeira que os adquirentes possivelmente tero
para continuar a obra. Isso porque as unidades em estoque bem como
aquelas dos no aderentes podem representar cifra significativa, de forma a comprometer o andamento da construo a cargo dos demais adquirentes. Da a dificuldade prtica de efetividade do dispositivo.
Caso eloquente se deu com a falncia da Construtora Encol, no
final da dcada de 1990. Apesar de os ativos do empreendimento integrarem o patrimnio da incorporadora, a soluo conferida atendeu
aos interesses dos adquirentes, tendo o Judicirio sustentado pertencerem ao condomnio, no j incorporadora, a propriedade das unidades imobilirias em estoque.22 Tal deciso buscou conferir efetividade prtica ao preceito contido no art. 43, III da Lei n 4.591/ 1964,
embora tenha, para tanto, adotado questionveis posicionamentos.
A ausncia de efetiva proteo dos adquirentes no que concerne
ao risco de desequilbrio financeiro da incorporadora se deve ao fato
de os ativos pertinentes a cada empreendimento pertencerem ao seu
patrimnio geral, de modo a servir de garantia a todos os seus credores, indistintamente. Assim, os direitos decorrentes de cada empreendimento se sujeitam s vicissitudes pertinentes ao patrimnio geral da
incorporadora, ainda que contbil e gerencialmente haja separao
dos diversos empreendimentos.23
21
Cf. Miguel ngelo S. Canado, Marco Antnio Caldas e Rodrigo O. Caldas, A propriedade imobiliria em
construo e a falncia, in Revista da OAB Gois, ano XIV, n 50, 2002, disponvel em http://www.oabgo.org.br/
Revistas/50/juridico2.htm.
22
V. Melhim Namem Chalhub, Da Incorporao Imobiliria, cit., p. 74; Miguel ngelo S. Canado, Marco Antnio
Caldas e Rodrigo O. Caldas, A propriedade imobiliria em construo e a falncia, cit.
23
Segundo doutrina especializada: Disso resulta que, a despeito de o memorial de incorporao fixar os limites
oramentrios de cada incorporao, a verdade que, no havendo segregao patrimonial do acervo de cada
incorporao, os bens e direitos integrantes de cada um deles podem responder pelas mais diversas dvidas e
obrigaes do incorporador; que, reunidos no patrimnio geral do incorporador, esses bens e direitos formam,
com as correspondentes obrigaes, uma unidade coesa, sem qualquer destaque ou afetao e, portanto, podem
vir a responder por obrigaes vinculadas a qualquer das incorporaes de que seja titular a empresa incorporadora, por fora do princpio segundo o qual o patrimnio a garantia geral dos credores (Melhim Namem
Chalhub, Da Incorporao Imobiliria, cit., p. 68).

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

289

A falta de afetao patrimonial referente aos ativos de cada empreendimento traz como inelutvel consequncia a possibilidade de quaisquer credores da incorporadora executarem os direitos oriundos da
atividade de incorporao, de sorte que os promitentes compradores
podem ter seus interesses irremediavelmente prejudicados.
Depreende-se, assim, que apesar dos expedientes protetivos constantes na Lei n 4.591/1964 e, posteriormente, no Cdigo de Defesa
do Consumidor, at a promulgao da Lei n 10.931/2004 inexistia
mecanismo de segregao patrimonial que delimitasse os riscos dos
adquirentes.24 Ou seja, at o advento da Lei n 10.931/2004, no havia possibilidade de formao de patrimnio separado atinente a cada
empreendimento, de forma a limitar os riscos dos adquirentes ao sucesso de determinada incorporao, blindando-a dos problemas financeiros pelos quais possa passar a incorporadora.
A Lei n 10.931/2004 acrescentou os arts. 31-A a 31-F Lei n
4.591/1964, estipulando as condies para a segregao patrimonial
nos negcios de incorporao imobiliria, com vistas a atender s demandas sociais de proteo dos adquirentes das unidades autnomas
a serem construdas ou em construo.25
O legislador, contudo, deixou ao alvedrio da incorporadora a segregao patrimonial dos ativos de cada empreendimento, de tal sorte
que a afetao do patrimnio nos negcios de incorporao imobiliria constitui faculdade atribuda incorporadora,26 a qual, se exercla, pode optar por regime tributrio especial.27
Melhim Namem Chalhub, Da Incorporao Imobiliria, cit., p. 69. Sobre as vantagens da afetao patrimonial
na incorporao imobiliria, cf. J. A. Penalva Santos, Obrigaes e contratos na falncia, cit., p. 226-227.
25
Melhim Namem Chalhub, Negcio Fiducirio, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 111.
26
Eis o teor do art. 31-A: A critrio do incorporador, a incorporao poder ser submetida ao regime da afetao,
pelo qual o terreno e as acesses objeto de incorporao imobiliria, bem como os demais bens e direitos a ela
vinculados, manter-se-o apartados do patrimnio do incorporador e constituiro patrimnio de afetao, destinado consecuo da incorporao correspondente e entrega das unidades imobilirias aos respectivos
adquirentes. Aludido preceito criticado em razo de deixar ao arbtrio do incorporador a escolha em utilizar
importante instrumento protetivo dos adquirentes. Vale transcrever a critica de Melhim Namem Chalhub: A
despeito do grande alcance economico e social desse mecanismo no contexto das incorporacoes imobiliarias,
a parte inicial do art. 31A peca por deixar os adquirentes a merce dos incorporadores, pois, ao inves de
estabelecer a afetacao como regra geral, compulsoria, deixa sua adocao a criterio do incorporador. (...).
Nada justifica que esse instrumento seja manejado a criterio do incorporador, pois a protecao da economia
popular nao pode ser objeto de conveniencia particular, mas, ao contrario, e materia de interesse publico
(...) (Da Incorporacao Imobiliaria, cit., p. 90). Cf. tb. Luciana Pedroso Xavier, As teorias do patrimonio e o
patrimonio de afetacao na incorporacao imobiliaria, cit., p. 115 e 136.
27
Cf. arts. 1 a 10 da Lei n 10.931/2004.
24

290

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

De todo modo, ainda que sujeita discricionariedade da incorporadora, a possibilidade de segregao patrimonial prevista na Lei n
10.931/2004 representa significativo avano tcnico no que concerne aos expedientes protetivos existentes em favor dos adquirentes.
Com efeito, promove, repita-se ainda uma vez, a limitao da lea a
que se sujeitam os adquirentes, restringindo-a ao sucesso de determinado empreendimento, de molde a blind-lo dos percalos financeiros
atinentes aos outros negcios da incorporadora.28
Alm disso, consoante se aludiu, o titular do patrimnio afetado
deve geri-lo em ateno ao escopo a que se destina, no tendo plena
liberdade na sua administrao. Ou seja, o sujeito do ncleo patrimonial autnomo no pode se desviar da finalidade que o unifica, devendo, ao revs, administr-lo diligentemente com vistas sua realizao.
Nesta direo, o 2 do art. 31-A preceitua que o incorporador responde pelos prejuzos que causar ao patrimnio de afetao. A administrao da incorporadora, portanto, deve ser diligente e em consonncia com a finalidade da segregao, sob pena de responder, com
seu patrimnio geral, pelos prejuzos a que der causa.29
Nessa esteira, a incorporadora no pode desviar recursos de um
patrimnio especial para outro.30 Por isso, o patrimnio separado traduz medida salutar para evitar o que o mercado apelidou de bicicleta o ciclo vicioso de uma incorporadora canalizar recursos de um
empreendimento para cobrir outro anterior e assim sucessivamente
at a correia quebrar.31
Cf. 1, art. 31-A, Lei no. 4.591/1964 (acrescentado pela Lei n 10.931/2004).
Confiram-se, ainda, o 3 do art. 31-A, o art. 31-C e o preceituado no art. 31-D.
30
A plena vinculao dos bens integrantes do patrimnio de afetao realizao da correspondente incorporao constitui preocupao primordial do legislador. Nesse sentido, o 1 do art. 31-A da Lei no. 4.591/1964
(acrescentado pela Lei n 10.931/2004) determina que o patrimnio de afetao no se comunica com os demais
bens, direitos e obrigaes do patrimnio geral do incorporador ou de outros patrimnios de afetao por ele
constitudos e s responde por dvidas e obrigaes vinculadas incorporao respectiva. Ainda nessa direo,
o 3 do mesmo dispositivo estabelece que os bens e direitos integrantes do patrimnio de afetao somente
podero ser objeto de garantia real em operao de crdito cujo produto seja integralmente destinado
consecuo da edificao correspondente e entrega das unidades imobilirias aos respectivos adquirentes. Por
sua vez, o 6 prescreve que os recursos financeiros integrantes do patrimnio de afetao sero utilizados para
pagamento ou reembolso das despesas inerentes incorporao.
31
Aldo Drea Mattos, O patrimnio de afetao vai vingar no mercado imobilirio?, in Jus Navigandi, http://
jus.com.br. E remata: o Patrimnio de Afetao representa uma segurana ao comprador ao restringir a
condio de o incorporador de adquirir bens dando, por exemplo, unidades em permuta porque o produto da
alienao tem necessariamente que ser aplicado na execuo do empreendimento. sem dvida uma limitao
na gesto do caixa da empresa. Como se nota, o regime de afetao aumenta a garantia do comprador restringindo a liberdade de ao do incorporador, como se houvesse uma correspondncia biunvoca entre as duas atitudes
(Aldo Drea Mattos, O patrimnio de afetao vai vingar no mercado imobilirio?, cit.).
28
29

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

291

Note-se que a tcnica da afetao patrimonial permite que se alcance o mesmo resultado pretendido pelo Judicirio quando da apreciao do caso Encol, sem, todavia, suscitar os mesmos questionamentos jurdicos. Isso porque, a despeito de as unidades em estoque pertencerem incorporadora, no sero arrecadadas massa, tendo em
vista estarem afetadas incorporao.32
Vale dizer, na hiptese de falncia da incorporadora, a massa falida no poder arrecadar as unidades em estoque, muito embora sejam de propriedade da incorporadora, j que, uma vez constitudo o
patrimnio especial relativo a determinado empreendimento, os ativos que o integram permanecem funcionalmente vinculados ao escopo da unificao, no podendo servir a fins outros, como ocorreria caso
fossem arrecadados pela massa falida. Protegem-se, assim, de maneira bastante eficaz, os interesses dos adquirentes, haja vista ficar o
empreendimento invulnervel falncia da incorporadora.
Os adquirentes podem optar por continuar as obras e prosseguir no
empreendimento, ou liquidar o patrimnio segregado.33 Para assegurar
as medidas necessrias ao prosseguimento das obras ou liquidao
do patrimnio de afetao, o 14 do art. 31-F determina que a Comisso
de Representantes promover, em leilo pblico, a venda das fraes
ideais e respectivas acesses ainda no alienadas pela incorporadora. O
arrematante, nos termos do 15 do mesmo dispositivo, fica sub-rogado,
na proporo atribuvel frao e acesses adquiridas, nos direitos e
nas obrigaes relativas ao empreendimento.

Determina o art. 31-F, caput, que: Os efeitos da decretao da falncia ou da insolvncia civil do incorporador
no atingem os patrimnios de afetao constitudos, no integrando a massa concursal o terreno, as acesses e
demais bens, direitos creditrios, obrigaes e encargos objeto da incorporao. A Lei 11.101 de 9 de fevereiro
de 2005, em seu art. 119, IX, dispe que os patrimnios de afetao, constitudos para cumprimento de
destinao especfica, obedecero ao disposto na legislao respectiva, permanecendo seus bens, direitos e
obrigaes separados dos do falido at o advento do respectivo termo ou at o cumprimento de sua finalidade,
ocasio em que o administrador judicial arrecadar o saldo a favor da massa falida ou inscrever na classe
prpria o crdito que contra ela remanescer. V. sobre o ponto Srgio Campinho, Falncia e Recuperao de
Empresa: o novo regime da insolvncia empresarial, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 356-357.
33
O 1 do art. 31-F dispe: Nos sessenta dias que se seguirem decretao da falncia ou da insolvncia civil
do incorporador, o condomnio dos adquirentes (...) deliberar sobre os termos da continuao da obra ou da
liquidao do patrimnio de afetao (art. 43, inciso III); havendo financiamento para construo, a convocao
poder ser feita pela instituio financiadora.
32

292

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Oportuno destacar que a separao patrimonial instituda pela Lei


no. 10.931/2004 imperfeita, de modo que o patrimnio geral da incorporadora responde subsidiariamente pelos crditos dos adquirentes no satisfeitos com o patrimnio segregado.34
Por outro lado, o art. 9o da Lei no. 10.931/2004 institui pesado nus
aos adquirentes ao dispor que:
Perde eficcia a deliberao pela continuao da obra a que se
refere o 1o do art. 31-F da Lei no 4.591, de 1964, bem como os
efeitos do regime de afetao institudos por esta Lei, caso no se
verifique o pagamento das obrigaes tributrias, previdencirias
e trabalhistas, vinculadas ao respectivo patrimnio de afetao,
cujos fatos geradores tenham ocorrido at a data da decretao da
falncia, ou insolvncia do incorporador, as quais devero ser pagas pelos adquirentes em at um ano daquela deliberao, ou at a
data da concesso do habite-se, se esta ocorrer em prazo inferior.

Cuida-se de preceito que dificulta sobremaneira a efetividade da


separao patrimonial, na medida em que impe aos adquirentes subrogados nos direitos e deveres da incorporadora encargo que supera
as consequncias da sub-rogao (art. 31-F, 11),35 ao criar prazo
cuja inobservncia no se limita a recrudescer os efeitos da mora, mas
inviabiliza a prpria continuidade da obra.

34
Art. 43 da Lei n 4.591/1964: Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preos certos,
determinados ou determinveis, mesmo quando pessoa fsica, ser-lhe-o impostas as seguintes normas: (...) VII
em caso de insolvncia do incorporador que tiver optado pelo regime da afetao e no sendo possvel maioria
prosseguir na construo, a assembleia geral poder, pelo voto de 2/3 (dois teros) dos adquirentes, deliberar pela
venda do terreno, das acesses e demais bens e direitos integrantes do patrimnio de afetao, mediante leilo
ou outra forma que estabelecer, distribuindo entre si, na proporo dos recursos que comprovadamente tiverem
aportado, o resultado lquido da venda, depois de pagas as dvidas do patrimnio de afetao e deduzido e
entregue ao proprietrio do terreno a quantia que lhe couber, nos termos do art. 40; no se obtendo, na venda, a
reposio dos aportes efetivados pelos adquirentes, reajustada na forma da lei e de acordo com os critrios do
contrato celebrado com o incorporador, os adquirentes sero credores privilegiados pelos valores da diferena
no reembolsada, respondendo subsidiariamente os bens pessoais do incorporador. Confira-se, ainda, o teor do
art. 3 da Lei n 10.931/2004: O terreno e as acesses objeto da incorporao imobiliria sujeitas ao regime
especial de tributao, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, no respondero por dvidas
tributrias da incorporadora relativas ao Imposto de Renda das Pessoas Jurdicas IRPJ, Contribuio Social
sobre o Lucro Lquido CSLL, Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social COFINS e
Contribuio para os Programas de Integrao Social e de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico PIS/
PASEP, exceto aquelas calculadas na forma do art. 4 sobre as receitas auferidas no mbito da respectiva
incorporao. Pargrafo nico. O patrimnio da incorporadora responder pelas dvidas tributrias da incorporao afetada.
35
Lei n 4.591/1964, art. 31-F, 11: Caso decidam pela continuao da obra, os adquirentes ficaro automaticamente sub-rogados nos direitos, nas obrigaes e nos encargos relativos incorporao, inclusive aqueles
relativos ao contrato de financiamento da obra, se houver.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

293

Nada obstante as mencionadas imperfeies legislativas, notadamente o regime facultativo da separao patrimonial e o exguo prazo
de um ano para que os adquirentes paguem todos os dbitos tributrios, previdencirios e trabalhistas vinculados ao patrimnio de afetao, trata-se de regime protetivo aos consumidores, que diminui os
riscos a que esto sujeitos na atividade de incorporao imobiliria.
Com efeito, trata-se de expediente que assegura especial proteo
aos credores do empreendimento, haja vista limitar seus riscos ao sucesso da atividade desenvolvida, precisamente por blindar os ativos da
incorporao de vicissitudes referentes a outros negcios levados a cabo
pela incorporadora. Caso esta opte pela segregao patrimonial, ainda
que posteriormente venha a falir, o patrimnio afetado para a consecuo do empreendimento permanece inatacvel, no ingressando no processo falimentar seno aquilo que eventualmente sobejar uma vez realizada a incorporao ou liquidado o patrimnio especial.
Diante de tal importante efeito da separao patrimonial, aliado
vulnerabilidade tcnica, jurdica e informacional do consumidor,36
de se exigir das incorporadoras a mais ampla informao relativamente adoo (ou no) do regime da segregao patrimonial e as consequncias da advindas.
Nessa direo, as incorporadoras devem advertir aos consumidores
(i) se o empreendimento ofertado adota a tcnica do patrimnio separado, bem como, em linguagem clara, precisa, adequada e ostensiva,37 (ii)
os efeitos da afetao patrimonial, notadamente (a) as consequncias
em caso de falncia ou insolvncia da incorporadora (art. 31-A, 1o, art.
31-F), (b) a utilizao que a incorporadora pode fazer dos recursos arrecadados de cada adquirente (art. 31-A, 6o), (c) a fiscalizao que pode
ser empreendida pelos consumidores em cada regime (art. 31-C), (d) os
deveres e responsabilidades a cargo da incorporadora no regime da
segregao patrimonial (art. 31-A, 2o, art. 31-D).

36
V. Claudia Lima Marques, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, cit., p. 321-380 e Andressa Jarletti
Gonalves de Oliveira, Defesa judicial do consumidor bancrio, cit., p. 51-68.
37
Cf. Sergio Cavalieri Filho, Programa de Direito do Consumidor, So Paulo: Atlas, 2008, p. 82-86.

294

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Por outras palavras, a incorporadora deve explicitar, em linguagem clara e adequada para o consumidor, a qual regime patrimonial
se sujeita o empreendimento que ora oferta ao pblico, bem como os
efeitos legais da advindos. Sem isso, o consumidor no tem condio
de aferir adequadamente os riscos que assume, o que macula o contrato a ser celebrado com a incorporadora.
O dever de informao a cargo dos fornecedores, consectrio do
princpio da boa-f objetiva, adquire especial relevncia em virtude
da assimetria informacional entre aqueles e os consumidores.38 Por
isso os parmetros do dever de informar so to rigorosos nas relaes
de consumo, pois tm o escopo de assegurar que os consumidores
disponham de todas as informaes necessrias para poderem manifestar seu consentimento livre e esclarecido.
No contexto da atividade de incorporao imobiliria, especialmente deve ser destacado aos adquirentes que a no opo pela separao
patrimonial tem como efeito sujeitar o consumidor ao concurso de credores em caso de insolvncia da incorporadora, o que significa que os
ativos da construo em andamento podem ser destinados satisfao
de credores diversos dos adquirentes e sem pertinncia com a incorporao. Alm disso, a incorporadora tem de informar que, ausente a separao patrimonial, o dinheiro arrecadado dos consumidores no necessariamente ser alocado no empreendimento contratado.

38
Nas relaes de consumo, tipicamente de massa, onde o conhecimento sobre os produtos e servios por parte
dos consumidores escasso, onde impera a complexidade tcnica e a ausncia de tempo para qualquer verificao mais detalhada, a informao algo fundamental. Ela cria no destinatrio uma confiana; cr o consumidor
que aquilo que lhe est sendo dito verdadeiro, correto, seguro (Paulo Jorge Scartezzini Guimares, A
informao ao consumidor e a responsabilidade civil solidria. In: Revista de Direito do Consumidor, n. 38, AbrJun/ 2001, p. 291). O dever de informar tem raiz no tradicional princpio da boa-f objetiva, significante da
representao que um comportamento provoca no outro, de conduta matrizada na lealdade, na correo, na
probidade, na confiana, na ausncia de inteno lesiva ou prejudicial. (...). O princpio da boa-f objetiva foi
refuncionalizado no direito do consumidor, otimizando-se sua dimenso de clusula geral, de modo a servir de
parmetro de validade dos contratos de consumo, principalmente nas condies gerais dos contratos. (...).
Contudo, o dever de informar no apenas a realizao do princpio da boa-f. Na evoluo do direito do
consumidor assumiu feio cada vez mais objetiva, relacionado atividade lcita de fornecimento de produtos e
servios. A teoria contratual tambm construiu a doutrina dos deveres anexos, deveres acessrios ou deveres
secundrios ao da prestao principal, para enquadrar o dever de informar. O desenvolvimento do direito do
consumidor foi alm, transformando-o no correspectivo do direito informao, como direito fundamental, e o
elevando a condicionante e determinante do contedo da prestao principal do fornecedor. No se trata apenas
de dever anexo (Paulo Luiz Netto Lbo, A informao como direito fundamental do consumidor. In: Doutrinas
Essenciais de Responsabilidade Civil , vol. 8, Out/2011, p. 104).

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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Essas informaes, associadas s outras j aludidas neste artigo,


devem se somar aos necessrios esclarecimentos prestados pelas incorporadoras, de maneira que o consumidor tenha amplo acesso aos
riscos e caractersticas do empreendimento que lhe oferecido. Se
permitido incorporadora optar pelo regime da separao patrimonial, por outro lado lhe imposto fornecer ampla informao aos consumidores dessa sua opo e dos efeitos da advindos.

5. Concluso: Necessidade de Ampla


Informao quanto s Consequncias
do Regime Patrimonial Adotado
O Cdigo de Defesa do Consumidor no se contenta com a manifestao de vontade indene dos vcios do consentimento, mas exige a
concordncia livre e esclarecida do consumidor. Para tanto, fundamental que o seu dficit informacional seja compensado pelo fornecedor, responsvel por transmitir os dados relevantes tomada de deciso do consumidor.39
No mbito da incorporao imobiliria, mostra-se de inegvel importncia a informao relativa separao patrimonial, no apenas
para deixar inequvoca a opo efetuada pela incorporadora, como
tambm, e principalmente, para elucidar a diversidade de consequncias pertinentes a cada regime, de modo que o consumidor possa comparar as ofertas e decidir pelo empreendimento que melhor atenda s
suas expectativas e aos riscos que pretende assumir.
Como se verificou, a afetao patrimonial possui as seguintes vantagens para o consumidor: (i) assegura que os valores arrecadados dos

39
Somente a informao adequada, suficiente e veraz permite o consentimento informado, pedra angular na
apurao da responsabilidade do fornecedor. A informao, como j ressaltado, tem por finalidade dotar o
consumidor de elementos objetivos de realidade que lhe permitam conhecer produtos e servios e exercer
escolhas conscientes. A nosso juzo, somente a manifestao de vontade qualificada opera efeitos vinculantes ao
consumidor diferentemente do regime tradicional, em que bastava a manifestao de vontade no formalmente
viciada (Sergio Cavalieri Filho, Programa de direito do consumidor, cit., p. 84).

296

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

adquirentes sejam revertidos para o empreendimento; (ii) garante rigorosa fiscalizao por parte dos adquirentes do uso que feito dos ativos
afetados incorporao; (iii) impede que os bens e direitos da incorporao sejam desviados para finalidades diversas, sendo vedada inclusive a constituio de garantias que no estejam relacionadas ao empreendimento; (iv) blinda o negcio dos riscos que lhe so estranhos, no
sendo arrecadados os ativos integrantes do patrimnio de afetao em
caso de insolvncia da incorporadora; (v) possibilita aos adquirentes
continuarem a obra em caso de insolvncia da incorporadora com regime jurdico facilitado; (vi) em caso de no continuao da obra, o patrimnio separado liquidado e preferencialmente serve a pagar os credores do empreendimento, dentre os quais os consumidores.
As incorporadoras, diante disso, devem disponibilizar informao
comparativa relativamente aos dois regimes possveis existncia ou
no de separao patrimonial de molde a informarem plenamente os
adquirentes e garantirem que a anuncia destes seja efetivamente livre e esclarecida.
Com isso assegura-se que o consumidor possa exercer seu consentimento informado ao optar por ingressar em incorporao que no adote
o expediente da separao patrimonial. Embora seja opo legislativa
conferida incorporadora, fundamental que ao consumidor seja explicitada a diversidade de regimes, de forma que ele possa decidir, de
maneira livre e esclarecida, pelo empreendimento que lhe seja mais
conveniente, sopesando os riscos e especificidades de cada um.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

297

6. Referncias Bibliogrficas
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298

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

299

Captulo V

300

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

ASPECTOS PROCESSUAIS DA
DEFESA DO CONSUMIDOR

Da ilegal exigncia de patrimnio


para discusso judicial de dbito
Antnio Carlos Efing, Fernanda Mara
Gibran Bauer, Leonardo Gureck Neto, Guilherme Misugi

Tutela da evidncia, do Novo Cdigo de Processo


Civil, fundada em julgamentos de recursos
repetitivos ou Smulas Vinculantes
William Soares Pugliese

A Adoo dos mecanismos de filtragem


recursal nas Cortes Superiores e a
necessidade de reconhecimento de novas
perspectivas do Direito do Consumidor
uma anlise democrtica
Daniella Pinheiro Lameira

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

301

Da Ilegal Exigncia de
Patrimnio para Discusso
de Dbito1
Antnio Carlos Efing
Fernanda Mara Gibran Bauer
Leonardo Gureck Neto
Guilherme Misugi
Resumo: O presente estudo avalia a exigncia ilegal de patrimnio verificada nas
decises dos tribunais que versam sobre os requisitos para discusso do dbito frente
inscrio do nome do jurisdicionado em arquivos restritivos de consumo. O objetivo
analisar, por meio do mtodo indutivo, se tais entendimentos exarados em diversas decises representam entrave efetividade do princpio do acesso justia e dignidade
humana. Como principal resultado aponta-se a exigncia dos tribunais que o jurisdicionado faa depsito prvio para elidir a sua inscrio em cadastros creditcios, o que configura afronta aos princpios fundamentais. Portanto, desde a Constituio da Repblica de
1988, faz-se necessrio pelos operadores do Direito uma releitura sobre o ordenamento
jurdico vigente com o fim de adequar a norma infraconstitucional aos mandamentos
constitucionais. Contudo, na prtica judicial ainda possvel verificar decises que colocam questes patrimoniais em detrimento da proteo dignidade do cidado brasileiro
e geram entraves ao acesso justia e a proteo dos direitos de personalidade dos
cidados.
Palavras-chave: Dignidade humana; acesso justia; discusso judicial de restries
e dbito; direitos fundamentais; desenvolvimento socioeconmico.
Sumrio: Introduo. 1. A dignidade humana e a releitura do direito no ordenamento
jurdico brasileiro. 1.1. A dignidade como valor supremo da sociedade democrtica de
Direito. 1.2. Bancos de Dados e Cadastros de inadimplncia e direitos fundamentais. 2. A
inscrio/manuteno em cadastro de inadimplncia no entendimento do Superior Tribunal de Justia. 2.1. Necessidade de prestao de cauo para obteno de antecipao de
tutela ou liminar para retirada do nome da pessoa fsica ou jurdica de cadastro de restrio de crdito. 2.1.1. Da expresso parcela incontroversa no v. acrdo do Recurso
Especial n. 1.061.530. 2.2. Segurana Jurdica. 3. A inconstitucionalidade nos requisitos
exigidos pelo Superior Tribunal de Justia. 4. Concluso. 5. Referncias bibliogrficas.

Trata-se de artigo publicado na Revista Direitos Fundamentais & Justia, v.8, n.29, out./dez. 2014. Porto Alegre:
HS editora, p. 66-85.

302

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Introduo
Com o objetivo de sustentar a construo de uma sociedade livre,
justa e solidria, a Constituio da Repblica de 1988 elevou a Dignidade Humana como fundamento supremo do Estado Democrtico de
Direito.
Referido princpio possui reflexos, direta ou indiretamente, sobre
todo o ordenamento jurdico, o qual deve ser reinterpretado sob tal
fundamento, fato que exige uma valorao dos direitos fundamentais
na consolidao do Direito.
Assim, avalia-se inicialmente de que modo a promulgao da Carta
Magna de 1988 influenciou nesta releitura. Aponta-se que os valores
individuais e patrimonialistas, antes absolutos, passaram a ser condicionados dignidade humana.
Concentra-se, ainda, esta discusso na inscrio de devedores nos
bancos de dados e cadastros de inadimplncia, e a posterior excluso
pelo Poder Judicirio, haja vista a judicializao de direitos fundamentais.
Esta mudana paradigmtica, entretanto, por vezes, encontra resistncia no entendimento de parte do Poder Judicirio que tende ao
conservadorismo. Explicita-se, em um segundo momento, qual a interpretao do Superior Tribunal de Justia acerca da excluso dos
nomes de devedores dos bancos de dados e cadastros de devedores
enquanto se discute judicialmente o dbito, os requisitos criados jurisprudencialmente, bem como a discricionariedade concedida aos Magistrados, o que pode levar perigosa relativizao de alguns direitos
fundamentais.
Por fim, realiza-se uma anlise crtica que leva em considerao
essa necessria releitura do Direito em conjunto com o entendimento
consolidado pelo Superior Tribunal de Justia acerca do tema. Com
isso, pretende-se trazer tona uma reflexo que pondere os riscos e
direitos em questo para que no se perpetuem decises que relativizem ou vulnerem a dignidade dos cidados brasileiros.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

303

1. A Dignidade Humana e a Releitura do Direito


no Ordenamento Jurdico Brasileiro
Com o trmino da Segunda Guerra Mundial e a verificao de todas
as atrocidades que foram cometidas pelos governos totalitrios e que
estavam amparadas nos ordenamentos jurdicos vigentes, desencadeou-se um fenmeno no pensamento jurdico ocidental, o qual gradualmente se afastou do positivismo jurdico, fato que contribuiu para
a ascenso do denominado neoconstitucionalismo.2
Nesse contexto, foi possvel o desenvolvimento do Estado Democrtico de Direito3 e a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, o que ocasionou uma releitura de todo o
ordenamento jurdico brasileiro.
Leal e Gervasoni ao tratarem da nova hermenutica que est fundamentada no neoconstitucionalismo constatam que neste movimento as Constituies demonstraram-se invasoras, capazes de condicionar a legislao, a jurisprudncia, o estilo doutrinrio, a ao dos agentes pblicos e at mesmo influenciar diretamente as relaes sociais.4
Assim, diverge-se do simples silogismo na aplicao das leis para
viabilizar uma interpretao constitucional do ordenamento jurdico
balizado pela dignidade humana, integrando o texto normativo e a realidade da sociedade.5

2
Na lio de Leal e Gervasoni: A derrocada do positivismo jurdico (em sentido estrito, j que no se abandonou
a noo de direito positivo, mas apenas a sua concepo de fontes e interpretao que se transformou), tal qual
o surgimento do Estado Democrtico de Direito, ocorre, portanto, no segundo ps-guerra, perodo em que tambm
so fortalecidos os direitos fundamentais e a Constituio (a qual tem atribuda a caracterstica de superioridade
no ordenamento jurdico, alm de reconhecida a sua normatividade). LEAL, Mnia Clarissa Hennig; GERVASONI, Tssia Aparecida. Neoconstitucionalismo e nova hermenutica: Novas perspectivas acerca da (i) legitimidade
da jurisdio constitucional na concretizao de direitos luz da teoria da separao dos poderes. Direitos
fundamentais & justia, v. 17, p. 96-117, 2011. p. 102.
3
Acerca do qual esclarece Jos Afonso da Silva: A configurao do Estado Democrtico de Direito no significa
apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democrtico e Estado de Direito. Consiste, na verdade, na
criao de um conceito novo, que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera na
medida em que incorpora um componente revolucionrio de transformao do status quo. SILVA, Jos Afonso da.
Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 119.
4
LEAL, Mnia Clarissa Hennig; GERVASONI, Tssia Aparecida. Neoconstitucionalismo e nova hermenutica:
Novas perspectivas acerca da (i) legitimidade da jurisdio constitucional na concretizao de direitos luz da
teoria da separao dos poderes. Direitos fundamentais & justia, v. 17, p. 96-117, 2011. p. 102.
5
LEAL, Mnia Clarissa Hennig; GERVASONI, Tssia Aparecida. Neoconstitucionalismo e nova hermenutica:
Novas perspectivas acerca da (i) legitimidade da jurisdio constitucional na concretizao de direitos luz da
teoria da separao dos poderes. Direitos fundamentais & justia, v. 17, p. 96-117, 2011. p. 103.

304

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

1.1.A Dignidade como Valor Supremo da Sociedade


Democrtica de Direito
De rdua e abstrata conceituao, a dignidade humana vista inicialmente sob o plano tico e moral passa a ser fundamento dos Estados
Democrticos6, motivo pelo qual se torna conceito jurdico mximo para
todo o Direito.
Conclui-se para os fins do presente estudo, com base em Silva7 que
dignidade o valor supremo do ordenamento jurdico brasileiro com
reflexos diretos no modo de compreender e exercitar o paradigma dos
direitos fundamentais dos cidados.8
Sarlet aprofunda tais ponderaes afirmando que possvel, no
mnimo, sustentar o ponto de vista de acordo com o qual os direitos
fundamentais correspondem a explicitaes, em maior ou menor grau,
do princpio da dignidade da pessoa humana.9
De modo que toda norma que envolve, direta ou indiretamente, direitos fundamentais, e consequentemente a dignidade da pessoa humana, deve ser reinterpretada sob a tica da Carta Magna de 1988.
Nesse sentido, Arago afirma:
Advirta-se que a dignidade humana se manifesta no somente em
uma acepo geral, como eixo axiolgico das normas de direito
fundamental, mas possui, concorrentemente, uma conotao especfica, figurando como direito fundamental propriamente dito.
Assim, se uma pessoa submetida a situaes que a reduzam a

"A dignidade humana, ento, um valor fundamental que se viu convertido em princpio jurdico de estatura
constitucional, seja por sua positivao em norma expressa seja por sua aceitao como um mandamento jurdico
extrado do sistema. Serve, assim, tanto como justificao moral quanto como fundamento normativo para os direitos
fundamentais. BARROSO, Luis Roberto. A Dignidade da pessoa humana no Direito Constitucional contemporneo:
natureza jurdica, contedos mnimos e critrios de aplicao. Disponvel em: <http://www.luisrobertobarroso.com.br/
wp-content/themes/LRB/pdf/a_dignidade_da_pessoa_humana_no_direito_constitucional.pdf>. Acesso em: 30 jun. 2014.
p. 10
7
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 105.
8
SOARES, Ricardo Maurcio Freire. O discurso constitucional da dignidade da dignidade da pessoa humana: uma
proposta de concretizao do direito justo no ps-positivismo brasileiro. Salvador: UFBA, 2008. Disponvel em:
<http://www.bibliotecadigital.ufba.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=1918>. Acesso em: 29 nov. 2012. p.
104.
9
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2011. p. 109-111.
6

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

305

uma condio de indignidade, mas que aparentemente no violam


nenhum dos direitos expressamente previstos no rol do art. 5 da
Constituio, ainda assim lhe ser assegurada a proteo estatal
em respeito ao direito fundamental da dignidade humana.10

Com este intuito, tem-se observado uma publicizao do Direito Privado com vistas prevalncia da dignidade humana como norte incondicional a toda relao jurdica. Acerca do tema, Gibran j aduziu:
A poltica intervencionista do Estado Social produziu uma diluio
nas fronteiras outrora rgidas entre o direito pblico e o direito
privado, o que permitia a formao de outro fenmeno: a constitucionalizao do direito civil, com o reconhecimento de que a at
ento propagada igualdade entre partes era puramente formal e
no material.11

Este fenmeno motivou a reviso de paradigmas que se perpetuavam h sculos, como a propriedade absoluta, que passou a ser condicionada funo social expressa na Carta Maior.12-13
Constata-se, assim, uma predominncia dos interesses coletivos e sociais sobre os institutos individualistas, conforme assevera Teizen Jnior:
Limitando institutos de conformao nitidamente individualista,
em contraposio aos ditames do interesse coletivo que se apresentam acima dos interesses particulares concedendo aos sujeitos de direito no s uma igualdade em seu aspecto estritamente
formal, mas permitindo uma igualdade e liberdade aos sujeitos de
direito os igualando de modo a proteger a liberdade, de cada um
deles, em seu aspecto material.14

10
ARAGO, Nilsiton Rodrigues de Andrade. Conceito analtico de direitos fundamentais. Direitos fundamentais &
justia, v. 22, p. 170-193, 2013.
11
GIBRAN, Fernanda Mara. Direito fundamental informao adequada na sociedade de consumo como instrumento para o desenvolvimento socioambiental. 2012. 143 f. Dissertao (Mestrado) - Pontifcia Universidade
Catlica do Paran, Curitiba, 2012. p. 29.
12
Em que pese o princpio da funo social da propriedade ter sido introduzido formalmente pela Constituio
Federal de 1934 e reforado na de 1946, sua efetiva contraposio aos direitos individuais, ainda que com
relutncia de alguns operadores, somente foi vivel aps a Carta Magna de 1988. Acerca do tema consultar:
KRELL, Andreas J. A relao entre proteo ambiental e funo social da propriedade nos sistemas jurdicos
brasileiro e alemo. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Org.). Estado Socioambiental e direitos fundamentais. 1ed.Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010, v. , p. 173-188.
13
Ainda sobre o tema:A funcionalizao da propriedade um processo longo. Por isso que se diz que ela sempre
teve uma funo social. Quem mostrou isso expressamente foi Karl Renner, segundo o qual a funo social da
propriedade se modifica com as mudanas na relao de produo. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito
constitucional positivo. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 282
14
TEIZEN JNIOR, Augusto Geraldo. A funo social no Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.
114.

306

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Esta releitura representa apenas um exemplo da revoluo paradigmtica impulsionada pela Constituio da Repblica de 1988 na
busca de uma sociedade igualitria, haja vista que no se edifica uma
sociedade justa e solidria, promovedora do bem comum, com base
em decises patrimonialistas, desprovidas das garantias existenciais
asseguradas pela Constituio Federal em seus princpios bsicos.15
Desta forma, considerando que o centro nuclear do direito civil a
pessoa humana16, todo e qualquer instituto jurdico deve valorar a
existncia digna da pessoa humana como fundamento e objetivo mximo, sob pena de afronta Constituio Federal.
Assim, consolida-se no ordenamento jurdico a submisso do sujeito-proprietrio ao sujeito-digno, pelo que no se pode conceber a prevalncia do individualismo e da propriedade quando contrapostos
dignidade da pessoa humana.
1.2.Bancos de Dados e Cadastros de
Inadimplncia e Direitos Fundamentais
Esta nova hermenutica do direito foi acatada por grande parcela
da doutrina, que na percepo crtica tem buscado diuturnamente uma
interpretao teleolgica das normas, visando consequentemente
dignidade humana.
Todavia, este movimento consciente, muitas vezes, no encontra a
mesma aplicao no Poder Judicirio que em muitos casos se atm a
um conservadorismo exacerbado e continua dando preferncia a direitos individuais e patrimonialistas, ainda que divergentes do referido princpio supremo.
Exemplo dessa situao a resistncia de parte do Poder Judicirio
em conceder liminarmente a excluso ou absteno de inscrio em

15
GONDINHO, Andr Osrio. Funo Social da Propriedade. In: TEPEDINO, Gustavo. Problemas de direito
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 415.
16
CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade. In:
FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil. 2. Tir. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
p. 41.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

307

bancos de dados e cadastros de inadimplncia17, quando se discute a


legitimidade dos dbitos.
Antes que se entenda esta valorao distorcida de alguns Magistrados, cumpre esclarecer a relevncia da questo bem como o funcionamento desses bancos de dados e cadastros.
Em conceituao exposta pelo prprio E. Superior Tribunal de Justia, a Ministra Nancy Andrighi aduz:
Entende-se por cadastros de inadimplncia todos os bancos de dados mantidos por quaisquer instituies, financeiras ou no, para
controle acerca da reputao do correntista, quanto solvabilidade das obrigaes por ele contradas. So exemplos os cadastros
mantidos por instituies financeiras (SERASA) ou empresas particulares (SPC), sem prejuzo de outros, existentes ou que venham
a ser criados.18

Na sociedade de consumo atual, o acesso ao crdito tornou-se fator


essencial existncia integrada e digna dos cidados, bem como para
o desenvolvimento das economias mundiais, elevando a relevncia da
existncia destes cadastros de inadimplncia.
Extrai-se desta elucidao que a insero nestes cadastros questo ligada diretamente dignidade da pessoa humana por envolver a
reputao do suposto devedor, e atingir, entre outros aspectos, os direitos fundamentais privacidade, intimidade e honra.19 Cabe men-

17
Considera-se a conceituao feita por Antnio Carlos Efing: E para aclarar o que sejam os dois institutos, podese conceitu-los sinteticamente, assim dizendo que os bancos de dados de consumidores seriam sistemas de coleta
aleatria de informaes, normalmente arquivadas sem requerimento do consumidor, que dispem de organizao mediata, a atender necessidades latentes atravs de divulgao permanente de dados obrigatoriamente
objetivos e no-valorativos, utilizando-se de divulgao a terceiros por motivos exclusivamente econmicos.
Diferentemente disto, os cadastros de consumidores seriam sistemas de coleta individualizada de dados objetivos,
sejam de consumo ou juzos de valor, obtidos normalmente por informao do prprio consumidor e com objetivo
imediato relativo a operaes de consumo presentes ou futuras, tendo provisoriedade subordinada aos interesses
comerciais subjetivos do arquivistas, e divulgao interna, o que demonstra a funo secundria de seus
arquivos. EFING, Antnio Carlos. Bancos de dados e cadastro de consumidores. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002.
18
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso especial 1.061.530/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, SEGUNDA
TURMA, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009.
19
Da proximidade entre os direitos fundamentais expostos e a dignidade da pessoa humana, Antnio Carlos Efing
escalrece: A tutela constitucional da honra reclama um dos mais expressivos sentimentos humanos, propsito
fundamental da liberdade, igualdade e dignidade sociais, pelo qual o ser humano busca a considerao plena de
seus valores bsicos, sobretudo os morais. A honra o conjunto de sentimentos, tanto os expressados pelo
indivduo quanto aqueles que advm de terceiros, que digam respeito dignidade, probidade, reputao, o
respeito daquele que tem o direito a resguard-los de qualquer forma. EFING, Antnio Carlos. Banco de dados
e cadastro de consumidores. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 53.

308

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

cionar novamente que a dignidade humana apresenta-se como um


conjunto de atributos inerentes pessoa humana, possuindo contedo axiolgico, haja vista apresentao de valores que extrapolam a
esfera do indivduo, repercutindo em toda a esfera da coletividade.20
Exige-se, portanto, que referidos direitos sejam apreciados em conformidade com sua relevncia, por se tratarem indubitavelmente de
direitos fundamentais:
No panorama do ordenamento brasileiro, o reconhecimento da proteo de dados como um direito autnomo e fundamental no deriva de uma dico explcita e literal, porm da considerao dos
riscos que o tratamento automatizado traz proteo da personalidade luz das garantias constitucionais de igualdade substancial, liberdade e dignidade da pessoa humana, juntamente com a
proteo da intimidade e da vida privada.21

Assim, a depreciao cotidiana destes direitos fundamentais motivada por jurisprudncia que insiste em manter solues patrimonialistas, por meio das quais resta demonstrada a clara prevalncia da
ordem econmica sobre a dignidade humana, urge uma reao dos
operadores do direito que no devem anuir com este retrocesso.
A sociedade brasileira percorreu perodos difceis para enfim culminar no Estado Democrtico de Direito que se prev na Constituio
Federal de 1988, de modo que sua consolidao no ser realizada
pela aplicao fria da norma, exigindo que a mesma atenda a dinamicidade da sociedade e, neste caso, do Poder Judicirio que aplique os
princpios constitucionais.
Necessita-se, portanto, de uma jurisdio constitucional que no se
limite a fatores econmicos, priorizando-se sempre a dignidade da
pessoa humana, conforme Leal e Gervasoni apregoam:

20
FERREIRA COELHO, Luciana Zacharias Gomes. A construo da dignidade humana por meio da educao e do
trabalho. Direitos fundamentais & justia, v. 21, p. 163-175, 2012.
21
DONEDA, Danilo. A proteo dos dados pessoais como um direito fundamental. Revista Espao Jurdico | Espao
Jurdico Journal of Law [EJJL], [S.l.], v. 12, n. 2, p. 91-108, Dez. 2011. Disponvel em: <http://editora.unoesc.edu.br/
index.php/espacojuridico/article/view/1315/658>. Acesso em: 30 jun. 2014. p. 103.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

309

A partir dessa nova conformao, o Judicirio to responsvel


quanto os demais Poderes estatais pela consecuo dos objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil. Sendo poder constitudo, evidentemente subordinado vontade constituinte, no
tem o direito de sentir-se alheio ao projeto de edificar uma sociedade livre justa e solidria.22

Esclarecidos os princpios que devem nortear o ordenamento jurdico, bem como a necessidade de uma releitura sob o prisma constitucional, cumpre analisar o entendimento jurisprudencial atual acerca
do tema para contextualizao do estudo.

2. A Inscrio/Manuteno em Cadastro
de Inadimplncia no Entendimento
do Superior Tribunal de Justia
Em que pese a promulgao da Constituio Federal de 1988 incitar uma releitura do Direito que, em todas suas nuances, tutele a dignidade humana, ainda constatam-se alguns entendimentos jurisprudenciais que se esquivam desta constitucionalizao e conservam o
entendimento patrimonialista.
Neste sentido encontra-se a interpretao do Superior Tribunal de
Justia acerca da excluso de nomes de cadastro de inadimplncia
enquanto se discutem judicialmente a existncia e legitimidade do
dbito, ignorando a contraposio de direitos fundamentais inerentes
reputao dos supostos devedores em face da segurana patrimonial dos credores. Em razo disto, passa-se a analisar os requisitos que
fundamentam as decises do Superior Tribunal de Justia que tratam
deste tema.

22
LEAL, Mnia Clarissa Hennig; GERVASONI, Tssia Aparecida. Neoconstitucionalismo e nova hermenutica:
Novas perspectivas acerca da (i) legitimidade da jurisdio constitucional na concretizao de direitos luz da
teoria da separao dos poderes. Direitos fundamentais & justia, v. 17, p. 96-117, 2011. p. 106.

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

2.1.Necessidade de Prestao de Cauo para Obteno de


Antecipao de Tutela ou Liminar para Retirada do Nome da
Pessoa Fsica ou Jurdica de Cadastros de Restrio ao Crdito
Aps serem propostas diversas demandas com a finalidade de se
obter a retirada do nome do suposto devedor de cadastros de restrio
ao crdito e as decises dos Tribunais exigirem diferentes requisitos,
o Superior Tribunal de Justia determinou o sobrestamento de todas
as aes que versavam sobre o tema para proferir entendimento, com
base no artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil, o julgamento do
recurso especial n 1.061.530, nos seguintes termos:
ORIENTAO 4 - INSCRIO/MANUTENO EM CADASTRO DE
INADIMPLENTES
a) A absteno da inscrio/manuteno em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipao de tutela e/ou medida cautelar,
somente ser deferida se, cumulativamente: i) a ao for fundada
em questionamento integral ou parcial do dbito; ii) houver demonstrao de que a cobrana indevida se funda na aparncia do
bom direito e em jurisprudncia consolidada do STF ou STJ; iii)
houver depsito da parcela incontroversa ou for prestada a cauo fixada conforme o prudente arbtrio do juiz;
b) A inscrio/manuteno do nome do devedor em cadastro de
inadimplentes decidida na sentena ou no acrdo observar o
que for decidido no mrito do processo. Caracterizada a mora, correta a inscrio/manuteno (BRASIL, REsp 1.061.530).

Assim, o entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justia exige a presena de trs requisitos cumulados, quais sejam: (i) discusso integral ou de parte do dbito; (ii) que tal discusso esteja amparada em jurisprudncia consolidada do Supremo Tribunal Federal
ou do prprio Superior Tribunal de Justia; e, (iii) houver depsito da
parcela incontroversa ou que seja prestada cauo idnea para garantir o juzo.
Entretanto, em determinadas situaes a exigncia desses trs requisitos cumulados torna ineficaz a tutela jurisdicional que obtida ao
final da demanda. Isto porque, ao se considerar que os prejuzos para
o jurisdicionado se agravam durante o perodo em que a medida judicial tramitar posto que seu nome permanecer inscrito em bancos
de dados e cadastros de restrio ao crdito. certo que a inscrio
Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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em cadastros de restrio ao crdito visa, em muitas ocasies, constranger o devedor a realizar o pagamento da dvida de modo que serve
para privilegiar o credor a receber o valor que julga ser devido em
detrimento da proteo da dignidade humana.
2.1.1. Da Expresso Parcela Incontroversa Presente
no Acrdo do Recurso Especial n 1.061.530
Ao tratar dos requisitos necessrios para se obter o provimento judicial com a finalidade de que seja retirado o nome da pessoa fsica ou
jurdica de bancos de dados e cadastros de restrio ao crdito, o Superior Tribunal de Justia determinou que haja o depsito da parcela
incontroversa ou for prestada a cauo fixada conforme o prudente
arbtrio do juiz.23
A princpio, ao se aplicar em abstrato o entendimento consagrado
pelo Superior Tribunal de Justia, este aparenta estar de acordo com o
que preceitua ordenamento jurdico. A problemtica se torna presente a partir da necessidade de aplicao prtica dessa definio, posto
que no incio do embate judicial os estudos tcnico-contbeis elaborados pelas partes esto fundamentados em diretrizes diversas, que invariavelmente apontaro para valores incontroversos (partindo-se do
pressuposto que existem alternativas para realizao de clculos, as
quais podero ser utilizadas pelas partes litigantes).
Alm disso, tal requisito contrrio outra diretriz estabelecida no
prprio acrdo (a ao for fundada em questionamento integral ou
parcial do dbito), bem como aos princpios da dignidade humana e
consequentes direitos fundamentais.
certo que o ordenamento jurdico no pode proteger o devedor

23
O entendimento do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul tambm vai nesse sentido: Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO REVISIONAL. ANTECIPAO DE TUTELA. VEDAO DE INSCRIO NOS
RGOS DE RESTRIO AO CRDITO. CONSIGNAO DOS VALORES INCONTROVERSOS. VALORES INSUFICIENTES. No demonstrando o devedor satisfatoriamente que deve menos do que lhe cobrado em contrato de
mtuo, requerendo o depsito dos valores que entende incontroversos, sendo estes muito inferiores ao acordado,
invivel a concesso da tutela antecipada para impedir a inscrio de seu nome em cadastro mantido por
entidades de proteo ao crdito. Deciso revogada, no tocante vedao de inscrio nos rgo de restrio ao
crdito. Agravo provido. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do RS. Agravo de Instrumento N 70049467160,
Dcima Nona Cmara Cvel, Relator Victor Luiz Barcellos Lima, julgado em 28/08/2012.

312

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

de maneira que passe a onerar o credor24, todavia a exigncia realizada pelo Poder Judicirio impede o acesso justia, principalmente ao
se considerar que a demanda judicial, por si s, na maioria das vezes
suficientemente onerosa.
Note-se, que em situaes nas quais eventual estudo tcnico-contbil apontar para a possibilidade de o jurisdicionado no possuir dbito, mas, sim crdito em face do pretenso credor (em face das ilegalidades contratuais e extracontratuais que eventualmente tenham sido
perpetradas pela parte contrria), ainda sim o devedor poder ser obrigado, em virtude de determinao judicial, para manter seu nome no
inscrito em bancos de dados e cadastros de restrio ao crdito, a realizar o depsito de valor determinado.25
Justamente contrrio a este entendimento, mais relevante do que o depsito da parcela incontroversa a anlise das peculiaridades fticas e a
verossimilhana das alegaes realizadas pelo jurisdicionado para que o
pedido de antecipao de tutela possa ser analisado da maneira correta.
Diante dessas constataes, no resta qualquer dvida de que ao
tratar o dbito integralmente como controvertido (pela demonstrao
de seu direito por meio da aparncia do bom direito e em jurisprudncia consolidada do STF ou STJ), o devedor possui direito de no
ter seu nome inscrito em cadastros de restrio ao crdito. Preservando assim os direitos de personalidade do cidado.26
24
Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justia define que o Cdigo de Defesa do Consumidor no
pode servir como instrumento para perpetuao de dvidas. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso
Especial 527618/RS. Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Seo, julgado em 22/10/2003, DJ 24/11/2003.
25
Observa-se, inclusive, o entendimento, ao que parece equivocado, mas j consolidado nos tribunais no sentido
de que se o cidado de fato pagou valores indevidamente. Apenas ter a restituio simples e no em dobro, como
prev a Lei 8.078/90, 42, pargrafo nico. PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AGRAVO REGIMENTAL CONTRATO BANCRIO - ALIENAO FIDUCIRIA - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INSTITUIES
FINANCEIRAS - APLICABILIDADE - SMULA 297/STJ - AO REVISIONAL - CLUSULAS ABUSIVAS - CAPITALIZAO MENSAL DOS JUROS - MANUTENO NA PERIODICIDADE ANUAL - COMPENSAO - REPETIO
DE INDBITO - RESTITUIO NA FORMA SIMPLES - DESPROVIMENTO. (...) 4 - Este STJ j se posicionou na
vertente de ser possvel, tanto a compensao de crditos, quanto a devoluo da quantia paga indevidamente, em
obedincia ao princpio que veda o enriquecimento ilcito, de sorte que as mesmas devero ser operadas de forma
simples - e no em dobro -, ante a falta de comprovao da m-f da instituio financeira. Precedentes (REsp
401.589/RJ, AgRg no Ag 570.214/MG e REsp 505.734/MA). 5 - Agravo regimental desprovido. BRASIL. Superior
Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Recurso Especial 747.311/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini,
Quarta Turma, julgado em 15/08/2006, DJ 11/09/2006.
26
Acerca do tema, elucidativas os ensinamentos de Bittar: Entendemos que os direitos da personalidade
constituem direitos inatos como a maioria dos escritores ora atesta-, cabendo ao Estado apenas reconhec-los
e sancion-los em um ou outro plano do direito positivo em nvel constitucional ou em nvel de legislao
ordinria -, e dotando-os de proteo prpria, conforme o tipo de relacionamento a que se volte, a saber: contra
o arbtrio do poder pblico ou as incurses de particulares. BITTAR, Carlos Alberto; BITTAR, Eduardo C. B. Os
direitos da personalidade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000. p. 07.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

313

Nesse sentido, existem julgamentos proferidos por diferentes Tribunais de Justia que ao apreciar o caso concreto, ponderaram adequadamente os valores constitucionais em discusso, determinando que:
Em ao revisional de contrato de abertura de crdito em conta
corrente, quando, como na hiptese vertente, manifesta-se a impossibilidade de se aferir o quantum debeatur, admissvel vedar-se
a inscrio dos nomes dos correntistas nos cadastros de proteo
ao crdito, sem necessidade de depsito dos valores incontroversos ou prestao de cauo.27

Para a anlise ora realizada, interessam somente as situaes em


que no se pode auferir de plano qual o valor incontroverso e, ainda
assim, o juzo determina que seja ofertada cauo idnea como forma
de garantir que ao final da demanda judicial, na eventualidade de que
se ao final da demanda seja apurado saldo devedor o credor possua
garantia de recebimento de tal valor.
Ocorre que impor ao cidado o oferecimento de cauo idnea
significa impor ao cidado a apresentao de patrimnio (seu ou de
terceiro que possa prestar a garantia) em detrimento do deferimento
do pedido sem a relao patrimonial.
2.2.Segurana Jurdica
Conforme mencionado, o Superior Tribunal de Justia no julgamento do recurso especial n 1.061.530 entendeu que a segurana jurdica, no momento em que concede a antecipao de tutela para retirada
do nome do devedor de cadastros de proteo ao crdito, est em determinar a prestao da cauo conforme o prudente arbtrio do juiz.
Assim, o que se pretende garantir que ao final da demanda, em se
apurando saldo favorvel ao credor, que este tenha seu recebimento
garantido. Ou seja, o nome do jurisdicionado somente ser retirado de
cadastros de restrio ao crdito caso este cumpra a condio de oferecer garantias ao juzo de que efetivamente ir realizar o pagamento
de eventual dbito apurado ao final da demanda.
27
SANTA CATARINA. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n. 2008.054668-9,
de Itaja. Relator Des. Jnio Machado. Julgado em. 23-09-2010.

314

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Vale dizer, conforme define a doutrina a segurana jurdica como:


conjunto de condies que tornam possvel s pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequncias diretas de seus atos
e de seus fatos luz da liberdade reconhecida.28
Como visto o atual entendimento predominante nos Tribunais vai
ao sentido de que os trs requisitos mencionados no recurso especial
n 1.061.530 devem ser atendidos para que a antecipao de tutela
seja concedida, desconsiderando-se as peculiaridades fticas do caso
concreto.
Entretanto, mais importante do que garantir o recebimento do credor estabelecer garantias que atendam a dignidade humana, posto
que, a manuteno de inscrio do nome do devedor em bancos de
dados e cadastros de restrio ao crdito, em casos em que for apurada a inexistncia da dvida, violam direitos fundamentais. Contrapondo, assim, valores de hierarquia constitucional dspares.
Por fim, necessrio destacar que a possibilidade de reverso do provimento antecipado requisito necessrio para a concesso da antecipao de tutela, de modo que ao se constatar a existncia de dbito o
juiz poder determinar a inscrio do nome do devedor nos cadastros
de restrio ao crdito, sem que exista qualquer prejuzo ao credor.
Nesse sentido, independentemente da prestao da cauo, certo que existem instrumentos processuais eficazes que impedem que o
devedor dissipe seu patrimnio enquanto houver discusso judicial
pendente, garantindo que ao final da demanda o credor ir receber o
que for declarado como devido pelo juzo.
Da mesma forma, se acaso o devedor alienar o seu patrimnio disponvel em fraude a credor, poder sofrer o revs de ter estes bens
direcionados satisfao do credor. Contudo, de se indagar a respeito do cerceamento de acesso justia das pessoas que no possuam patrimnio, todavia merecem ter o mesmo preservado.

28
VANOSSI, Jorge Reinaldo Apud SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. So
Paulo: Malheiros, 2009. p. 433.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

315

3. A Inconstitucionalidade nos Requisitos


Exigidos pelo Superior Tribunal de Justia
Em que pese o entendimento abstrato do Superior Tribunal de Justia consolidar raciocnio coerente que visa coibir a perpetuao de
dvidas, concedendo segurana jurdica queles que so supostamente credores, sua aplicao aos casos prticos tem divergido de seu
escopo, fato que pode materializar ofensas aos princpios do Estado
Democrtico de Direito.
Ressalva-se, ainda, que no se pretende, de modo algum, anuir com
a perpetuao de dvidas, reconhecendo, inclusive, a relevncia dos
bancos de dados e cadastros de inadimplentes, o que se busca uma
ponderao que contraponha os direitos e riscos em questo.
Depreende-se dos requisitos estabelecidos para a determinao
judicial, que abstenha/exclua inscrio nos bancos de dados que foram expostos pelo Superior Tribunal de Justia no caso paradigma,
que esto envolvidos, dentre outros, diversos direitos fundamentais
como a segurana jurdica, a privacidade, a honra, o acesso justia e
a igualdade.
Ao tomar-se como premissa que a dignidade humana representa,
concomitantemente, objetivo e fundamento de todo ordenamento jurdico brasileiro, a subsuno desta construo jurisprudencial aos casos concretos deve ser incondicionalmente realizada sob sua luz, considerando-se, ainda, as peculiaridades do caso concreto.
O rigor na concesso liminar desta tutela justificar-se-ia no suposto
abuso de devedores que a postulam a ordem judicial com a finalidade
de obter um escudo para a perpetuao de dvidas.29 A concluso
lgica obtida pela anlise deste raciocnio que o fundamento maior
considerado pelos julgadores a segurana jurdica dos eventuais credores, no exerccio de seu direito a inscrever os devedores nos bancos
de dados cadastros de inadimplentes.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 527618/RS. Relator Ministro Cesar Asfor Rocha,
Segunda Seo, julgado em 22/10/2003, DJ 24/11/2003.

29

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Cria-se, desse modo, um pressuposto jurisprudencial para a excluso liminar de nome dos bancos de dados e cadastros de inadimplentes que extrapola os requisitos legais e pode onerar excessivamente o jurisdicionado ao serem desconsideradas suas prerrogativas constitucionais.
Conforme aduzido anteriormente, com a constitucionalizao do
direito no se deve interpretar as questes dissociadas das balizes fundamentais do ordenamento jurdico brasileiro, posto que, conforme
define Sarlet:
O que se percebe, em ltima anlise, que onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica do ser humano, onde as
condies mnimas para uma existncia digna no forem asseguradas, onde a intimidade e a identidade do indivduo forem objeto
de ingerncias indevidas, onde sua igualdade relativamente aos
demais no for garantida, bem como onde no houver limitao do
poder, no haver espao para a dignidade da pessoa humana, e
esta no passar de mero objeto de arbtrio e injustias.30

Justamente nesse sentido que se afirma que a concesso da medida liminar pleiteada com a finalidade de se evitar ou impedir a inscrio ou manuteno de inscrio em bancos de dados no pode somente pretender dar segurana jurdica ao credor, posto que o devedor possui a prerrogativa de discutir judicialmente s condies contratualmente estabelecidas nos casos em que comprovadamente verificar a existncia de ilegalidades ou abusividades.
Desta forma, evidente sobre a necessidade de que seja revista a
aplicao deste entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de
Justia, considerando que claramente h uma estima excessiva a valores patrimoniais, enquanto, todavia, perpetuam-se riscos dignidade
da pessoa humana.
Necessrio repisar a necessidade de avaliao das peculiaridades
do caso concreto sob uma perspectiva constitucional, no qual a segu-

30
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2011. p. 104.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

317

rana jurdica deve corroborar com os demais princpios mencionados.


certo que se tratam de riscos e valores de suma importncia para
o ordenamento jurdico, motivo pelo qual a atuao do julgador de
extrema relevncia ao verificar a existncia de necessidade/desnecessidade de deferimento da tutela antecipada requerida para supresso
ou excluso do nome do suposto devedor de bancos de dados e cadastros de proteo ao crdito.
Por se tratar de uma situao de grande complexidade, na qual se
confrontam princpios basilares insculpidos na Constituio Federal,
necessrio que o operador do direito esteja apto a enfrentar tal situao. Vale mencionar os ensinamentos de LEAL:
Assim, a Constituio, carente de concretizao em face da realidade, demanda uma atividade criativa por parte dos Tribunais (e
a reside uma virada na questo de interpretao constitucional),
de natureza notadamente hermenutica e dependente de decises
que definam a extenso de cada um desses direitos, especialmente
quando em conflito com outros direitos igualmente fundamentais,
pois no h uma resposta pronta e acabada.31

Demonstra-se, assim, a importncia de se reavaliar o entendimento


do Superior Tribunal de Justia, j que a premissa principal estabelecida est equivocada para muitos dos casos em que se pleiteia liminarmente a concesso de ordem judicial para a retirada do nome do
devedor de bancos de dados e cadastros de restrio ao crdito.
Vale dizer, o estudo constitucional do tema aponta que o ordenamento jurdico deve convergir integralmente para o princpio da dignidade humana, fragilizando o entendimento do Superior Tribunal de
Justia, que, em algumas situaes, diverge deste valor supremo e sua
materializao no direito de acesso justia e igualdade.
Ao se considerar que a Constituio Federal de 1988 positivou como
direito fundamental no art. 5, XXXV, a segurana de que qualquer

31
LEAL, Mnia Clarissa Hennig; GERVASONI, Tssia Aparecida. Neoconstitucionalismo e nova hermenutica:
Novas perspectivas acerca da (i) legitimidade da jurisdio constitucional na concretizao de direitos luz da
teoria da separao dos poderes. Direitos fundamentais & justia, v. 17, p. 96-117, 2011. p. 103.

318

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

leso ou mesmo ameaa a direito seria apreciada pelo Poder Judicirio, no h de se falar em um acesso justia limitado ou mesmo discriminatrio.
Veja-se, nesse sentido, que dever do Poder Judicirio assegurar
uma prestao jurisdicional integral e que conceda aos cidados todas as prerrogativas que lhe foram concedidas, pelo que no se pode
falar em exigncias jurisprudenciais que oneram excessivamente os
postulantes.
Mormente, quando se contrape direitos fundamentais, inerentes
manuteno ou excluso dos bancos de dados e cadastros de inadimplentes, em face da segurana de valores patrimoniais.
Trata-se, portanto, de obrigao do Estado efetiva prestao judicial requerida pela parte de forma regular32, devendo-se complementar com o conceito trazido por Cappelletti:
A expresso Acesso Justia reconhecidamente de difcil definio, mas serve para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico o sistema pelo qual as pessoas podem reinvidicar
seus direitos e/ou resolver seus litgios sob os auspcios do Estado.
Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessvel a todos, segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. 33

Salientou referido autor que para que seja efetivada a igualdade e


acessibilidade, no pode existir limitao econmica, ou de qualquer
outra natureza. Como visto, constata-se que em alguns casos o entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justia aplicado sem
as necessrias ponderaes, ocasionando, ao final, ofensas ao princpio do acesso justia em face de suposta segurana jurdica.
A relevncia do acesso justia em face de comportamentos do
Poder Judicirio, que determinadas vezes esquiva-se de sua finalidade constitucional, tambm j fora objeto de estudo de Annoni:

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 22 ed. So Paulo: editora Atlas, 2007. p. 78.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:
Editora Fabris, 1998. p. 08.
32
33

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

319

Falar em efetividade, neste contexto, tornou-se, pois, imprescindvel, tendo os processualistas modernos passado a analis-la como
instrumento de realizao da justia. Isto porque, a maior ameaa
aos direitos do ser humano reside, essencialmente, na incapacidade do Estado em assegurar sua efetiva realizao. Essa incapacidade, traduzida pela ausncia de mecanismos de materializao
dos direitos reconhecidos, traduz-se na negao do prprio Estado, constitudo como democrtico e de Direito.34

Pode-se concluir, portanto, que uma prestao jurisdicional deficitria, ou mesmo condicionada prestao patrimonial (como no caso
de oferecimento de cauo), representa uma falha no prprio Estado
Democrtico de Direito.
H uma limitao ao direito fundamental de acesso justia motivado pela valorao equivocada de preceitos, haja vista que, conforme se discorreu anteriormente, os aspectos patrimoniais no devem
ser sopesados quando o cerne da questo versa sobre direitos da personalidade e a existncia digna da pessoa humana.
Por fim, necessrio abordar a questo da igualdade, uma vez que
as partes envolvidas na demanda judicial no possuem as mesmas
condies e necessitam ser tratadas de acordo com as diferenas que
lhes so inerentes.
Note-se que as partes envolvidas so, na maioria das vezes, a Instituio Financeira e o consumidor, o qual, para obter crdito almejado,
dever se sujeitar s condies estabelecidas em contrato de adeso.
Justamente por este motivo que o tratamento oferecido para as
partes, em casos como o tratado no presente estudo, no pode ser
igual, j que, resumidamente, trata-se de um lado de uma Instituio
Financeira que possui corpo jurdico que elabora contratos de adeso
e, de outro, do consumidor vulnervel que deve se sujeitar aos contratos sem qualquer possibilidade de alterar substancialmente as clusulas pr-estabelecidas.35
34
ANNONI, Danielle. Acesso Justia e Direitos Humanos: A emenda constitucional 45/2004 e a garantia a
razovel durao do processo in Revista Direitos Fundamentais & Democracia / Faculdades Integradas do Brasil.
Curso de Mestrado em Direito da UniBrasil. v.2, n.2 (jun./dez. 2007). Curitiba: UniBrasil, 2007. Disponvel a
partir de <http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/index.php/rdfd/article/view/89/67>. Acesso em: 30 jun.
2014. p. 03.
35
Art. 54. Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou
estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou
modificar substancialmente seu contedo.

320

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Vale dizer, em inmeras reportagens e pesquisas realizadas, verificou-se que o nmero de analfabetos funcionais no Brasil relevante36,
fato que refora o argumento da necessidade de tratamento diferenciado para as partes no momento da apreciao do pedido de antecipao
de tutela para retirada do nome de cadastros de restries ao crdito.
De grande importncia mencionar trecho de texto de Rui Barbosa:
A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade natural, que se
acha a verdadeira lei da igualdade. O mais so desvarios da inveja,
do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a
desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e no igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma
universal da criao, pretendendo, no dar a cada um, na razo do
que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem.37

Relaciona-se a igualdade com os demais princpios fundamentais e


conclui-se que tambm sob este aspecto a manuteno da inscrio
do nome do devedor em banco de dados demonstra claramente o privilgio da ordem econmica em face da tutela da dignidade da pessoa
humana. Nesse sentido:
Assim, ainda com maior razo (mesmo que de modo diferenciado)
do que se afirmava no auge do constitucionalismo social, segue
valendo a premissa de que a dignidade da pessoa humana e os
direitos fundamentais, de um modo geral, aplicam-se na e a toda
ordem jurdica e social. Com efeito, a proteo do cidado e da
sociedade contra o abuso do poder econmico e social pressupe
que se tome a srio estes riscos e ameaas e que se leve a srio as
funes e possibilidades da Constituio e dos direitos fundamentais em todos os setores da vida social e jurdica. Que tal desafio
diz respeito tambm aos direitos fundamentais sociais, pelo seu
significado para uma vida humana com dignidade, resulta eviden-

36
Tambm, segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia Estatstica, no ano de 2009, 9,7% dos brasileiros
eram analfabetos e 20,3% eram analfabetos funcionais. Portanto, da soma destes nmeros conclui-se que 30% dos
brasileiros no possuem condies de ler e compreender pequenos bilhetes, sabendo simplesmente concatenar
algumas slabas sem fazer qualquer interpretao de texto. BRASIL. IBGE. Sntese dos Indicadores Sociais 2009.
Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/trabalhoerendimento/pnad2009/
pnad_sintese_2009.pdf>. Acesso em: 30 jun. 2014.
37
BARBOSA, Rui. Orao dos Moos. Rio de Janeiro: Casa Rui Barbosa, 1956. Disponvel em: <http://
www.culturabrasil.org/aosmocos.htm>. Acesso em: 30 jun. 2014.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

321

te, ainda mais que so os direitos sociais os mais ameaados de


supresso (ou, pelo menos, de uma desconstitucionalizao e/ou
flexibilizao) e de toda a sorte de violaes, por razes que aqui
no h como inventariar a analisar, mas que so, em geral, de
todos j conhecidas.38

Portanto, tais requisitos (como a exigncia de cauo para a retirada, ou a no incluso do nome do cidado em arquivos restritivos de
consumo) violam o princpio fundamental do Estado Democrtico de
Direito e representam grave entrave ao acesso justia.

4. Concluso
A releitura que se faz com a promulgao da Constituio da Repblica de 1988 permite aos operadores do Direito fomentam tambm
junto ao Poder Judicirio decises que sejam compatveis com seus
fundamentos e princpios.
A dignidade dos cidados deve ser priorizada em aes nas quais
se discute questes de cunho iminentemente patrimonial, ao se analisar o texto constitucional. Contudo, conforme demonstrado ao longo
deste estudo, isto no significa juridicamente afastar o pagamento ou
a sua garantia, mas promover dentro de um plano ftico a igualdade
das partes.
necessrio que os Tribunais sopesem quais so os valores nos
quais repousam a ideia de democracia e de acesso justia (to propalados por anlises doutrinrias): a segurana jurdica de pagamento ou a garantia ao cidado de discutir judicialmente seus dbitos sem
ter o seu nome inscrito (no mais das vezes de forma indevida) em cadastros restritivos de crdito.
Afinal, a referida discusso tem como plano de fundo, em certa
medida, o pensamento j devidamente ultrapasso do ter e do ser.
Trata-se, portanto, de os Tribunais aplicar em suas decises os princpios fundamentais de igualdade e dignidade.

38
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais, mnimo existencial e direito privado. Revista de Direito
do Consumidor, So Paulo, n. 61 , p. 90-125, jan. 2007. p. 94.

322

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Demonstrou-se, neste estudo, que a imposio de prestao de cauo para obteno de antecipao de tutela ou liminar para a retirada
do nome da pessoa fsica ou jurdica em arquivos de consumo de restrio de crdito, mostra-se verdadeiro empecilho ftico para o acesso
justia, sem que isto de fato seja traduzido em segurana jurdica.
Portanto, as decises do Superior Tribunal de Justia que dizem
respeito ao assunto aqui tratado, com o devido respeito, merecem ser
revistas luz dos princpios fundamentais do Direito aps a Constituio da Repblica de 1988, haja vista serem flagrantemente inconstitucionais pela afronta que representam dignidade dos cidados que
buscam a tutela jurisdicional para a discusso de legitimidade das inscries em bancos de dados e cadastros restritivos de crdito, independentemente de possurem ou no patrimnio.

5. Referncias Bibliogrficas
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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

325

A Tutela da Evidncia, do Novo


Cdigo de Processo Civil,
Fundada em Julgamento de
Casos Repetitivos ou Smulas
Vinculantes*,**
William Soares Pugliese
Resumo: O presente artigo tem como ponto central a anlise de nova hiptese de antecipao de tutela, qual seja, a tutela da evidncia fundada em
julgamento de casos repetitivos ou smulas vinculantes, prevista no art. 311,
II, do novo Cdigo de Processo Civil. Para tanto, primeiramente faz-se um breve resgate da doutrina da dcada de 90 a respeito das tutelas antecipadas. Em
seguida, diferenciam-se as tutelas de urgncia e de evidncia, de acordo com o
novo Cdigo de Processo Civil. A anlise passa, ento, compreenso terica
do instituto da tutela da evidncia fundada em julgamentos repetitivos ou smulas vinculantes, pelo que tambm se adota uma definio de precedentes.
Ao final, apresentam-se os requisitos para a utilizao da tcnica processual
comentada.
Palavras-chave: Antecipao de tutela. Tutela da Evidncia. Novo Cdigo
de Processo Civil. Recursos Repetitivos. Smula Vinculante.
Sumrio: 1. Introduo. 2. O desafio persistente da processualstica da dcada de 90. 3. Tutela de urgncia e tutela da evidncia. 4. A tutela da evidncia
no novo Cdigo de Processo Civil. 5. A compreenso terica da tutela da evidncia fundada em julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante.
6. Critrios distintivos de um precedente. 7. Consideraes prticas sobre a
tutela da evidncia fundada em recurso repetitivo ou smula vinculante. 8.
Consideraes finais. 9. Referncias bibliogrficas.

*O presente artigo consolida a comunicao proferida nos eventos IV Jornada de Direito do Consumidor Bancrio
da OAB/PR e II Jornada Brasilcon de Estudos sobre Direito do Consumidor, realizados nos dias 22 e 23 de setembro
de 2014, no Auditrio da OAB/PR.
**Agradeo Comisso Organizadora dos Eventos, nas pessoas das Doutoras Andressa Jarletti G. de Oliveira,
Luciana Pedroso Xavier e Paloma Teixeira Wendling pelo honroso convite e pelo incentivo reflexo do tema aqui
desenvolvido.

326

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

1. Introduo
Em meio a seus estudos de mestrado e doutorado, no incio da dcada de 90, Luiz Guilherme Marinoni apontava para um dos mais novos desafios da processualstica moderna: conciliar o direito tempestividade da tutela jurisdicional com o tempo necessrio aos debates entre os litigantes, investigao probatria e ao amadurecimento
da convico judicial.1
Os argumentos de Marinoni2 e da autorizada doutrina que tambm
se preocupava com o assunto3 obteve uma das mais relevantes conquistas para o Direito Processual Civil: a incluso, no ano de 1994, do
artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, que tratava da possiblidade de
antecipao de tutela em caso de fundado receio de dano e nas hipteses em que caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. Posteriormente, em 2002, foi tambm
includa a hiptese prevista no 6.o do mesmo artigo, segundo a qual
a antecipao pode ser concedida quando um ou mais pedidos, ou
parcela deles, se mostrar incontroverso.
Com cerca de vinte anos transcorridos da incluso da antecipao
da tutela no Cdigo de Processo Civil, cabe realizar uma breve reflexo a respeito de quais objetivos foram conquistados e quais ainda
permanecem como desafios diante dos processualistas do sculo XXI.
Mais do que isso, cabe tambm questionar o que pode ser aprimorado
diante da proximidade do novo Cdigo de Processo Civil.
Em sntese, a questo que se pretende examinar no presente trabalho se houve desenvolvimento das tcnicas de distribuio do tempo
quando da prestao jurisdicional e, principalmente, se alguma nova
possibilidade surgiu ao longo dos ltimos anos. Por isso, especial aten1
Dentre os primeiros ensaios acerca do tema, ver MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela antecipatria fundada em
abuso de direito de defesa. Revista Gnesis de Direito Processual Civil, Curitiba, v.5, p.389-402, 1997. A
concentrao desses estudos encontra-se atualizada e publicada pelo autor em sua obra Abuso de defesa e parte
incontroversa da demanda. 2.ed. So Paulo: RT, 2011.
2
Ver, neste sentido, MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2000;
MARINONI, Luiz Guilherme. Questes do novo direito processual civil. Curitiba: Juru, 1999; MARINONI, Luiz
Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatria. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994; MARINONI, Luiz
Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgncia. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1994; MARINONI, Luiz
Guilherme (Org.). O processo civil contemporneo. Curitiba: Juru, 1994.
3
Neste sentido, ver ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. 7.ed. So Paulo: Saraiva, 2009; CARNEIRO,
Athos Gusmo. Da antecipao da tutela no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

327

o ser dedicada incluso de nova hiptese de tutela antecipada


sem urgncia, fundada na existncia de julgamento de recurso repetitivo ou de smula vinculante, conforme o art. 311, II, do Projeto de
Novo Cdigo de Processo Civil.
Para tanto, o trabalho far uma breve anlise da doutrina processual a respeito da antecipao da tutela e das tcnicas de distribuio do
nus do tempo do processo, examinar o xito de cada uma das hipteses previstas pelo Cdigo de Processo Civil de 1973 e, por fim, considerar a nova proposta do Projeto de Lei n.o 8.046/2010, do Senado
Federal (novo CPC). Tambm sero apresentadas breves consideraes a respeito da teoria dos precedentes para, enfim, estabelecer critrios de aplicao do dispositivo. Ao final, alm dos referidos requisitos para a concesso da tutela de evidncia, so tecidos breves comentrios a respeito dos efeitos dos julgamentos de casos repetitivos
e das smulas vinculantes para os litgios individuais.

2. O Desafio Persistente da
Processualstica da Dcada de 90
Sem pretender tratar de todos os desafios enfrentados pelos processualistas na dcada de 90, fato que um dos principais assuntos
discutidos poca dizia respeito distribuio do nus do tempo do
processo. Este item apresenta, suscintamente, a discusso em torno
deste assunto.
Dizia a doutrina que a construo do procedimento comum ordinrio (dotado de cognio plena e exauriente) baniu do sistema processual os procedimentos materialmente sumrios, em especial os de cognio parcial. Isso ocorreu porque os processualistas deram prioridade ao valor da segurana jurdica sobre o valor da tempestividade da
tutela jurisdicional.4
MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. 2.ed. So Paulo: RT, 2011. p.13
e segs.

328

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Com o tempo, percebeu-se a inaptido do procedimento comum


ordinrio para tutelar situaes especficas do direito material. No se
trata apenas de urgncia, mas de situaes em que h abuso de direito, parcela incontroversa da demanda ou qualquer inaptido do sistema processual para a melhor efetivao de um direito.
Na precisa sntese de Marinoni, a proliferao das tutelas sumrias nada mais do que um fenmeno oriundo das novas exigncias de
uma sociedade urbana de massa que no mais admite a morosidade
jurisdicional imposta pelo procedimento ordinrio.5
Esta insatisfao com o procedimento comum e a busca por tutelas
mais eficazes decorre, em parte, do fato de que o procedimento ordinrio faz com que o nus do processo recaia unicamente sobre o autor, como se fosse ele o culpado pela demora da jurisdio. Outro fator
que contribui para a ineficcia processual a equivocada concepo
do direito de defesa, classicamente construdo com muito mais garantias que o polo contrrio (ao).
Por bvio, atribuir ao autor a responsabilidade e o nus pelo tempo
que o processo levar at ser julgado e, mais, at que a execuo seja
realizada, uma verdadeira deturpao. A doutrina, portanto, buscava meios para que o processo fosse mais efetivo e para isso deveria
prontamente tutelar o direito do autor que tem razo. Do contrrio, o
processo serve apenas para proteger e preservar os ilcitos do ru e a
cada dia essa relao se torna mais dspar e o dano causado ao autor
majorado. preciso admitir, ainda que lamentavelmente, a nica verdade: a demora sempre beneficia o ru que no tem razo.6
O dano decorrente desta demora teve seu nome cunhado por Italo
Andolina e a presente discusso girou em torno, portanto, do chamado dano marginal em sentido estrito ou dano marginal de induo
processual.7

MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. 2.ed. So Paulo: RT, 2011. p.15.
MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. 2.ed. So Paulo: RT, 2011. p.18.
7
ANDOLINA, Italo. Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema dela tutela giurisdizionale. Milano: Giuffr,
1983. p.20.
5
6

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

329

Todo esse esforo argumentativo teve resultado: no ano de 1994,


em reforma do Cdigo de Processo Civil, foi dada nova redao ao art.
273, de modo que o procedimento comum ordinrio brasileiro passou
a admitir a possibilidade de antecipao da tutela, desde que atendidos os requisitos previstos pelo dispositivo.
J na data que entrou em vigor a antecipao poderia ocorrer nos
casos de urgncia (inciso I) ou quando houvesse abuso do direito de
defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru (inciso II). Posteriormente, uma quarta hiptese foi includa no 6.o do art. 273, segundo o
qual a tutela poderia ser antecipada em caso de que os pedidos, parcial ou integralmente, tornassem-se incontroversos.
A teoria favorvel efetividade e soluo mais eficiente dos casos
ganhou nova fora com a Emenda Constitucional n.o 45, no ano de
2004, que alou ao patamar de direito fundamental a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (art. 5.o, inc. LXXVIII).
Apesar de tudo, a observao da realidade forense brasileira indica
que as hipteses que autorizam a antecipao da tutela no foram igualmente exitosas. O item seguinte preocupa-se, justamente, em expor
com maior cautela as hipteses legais em que se admite a antecipao
e verificar quais delas so mais comuns.

3. Tutela de Urgncia e Tutela da Evidncia


O aprofundamento da discusso a respeito das hipteses de antecipao da tutela gerou uma distino entre as espcies consagradas
no art. 273, do Cdigo de Processo Civil. Em primeiro lugar, conforme
o inciso I do referido artigo, tem-se a chamada tutela de urgncia, que
depende da demonstrao, por parte do autor, de fundado receio de
dano irreparvel ou de difcil reparao. Trata-se, justamente, dos casos em que o pedido de antecipao decorre de uma necessidade premente do requerente.
Note-se, portanto, que a tutela de urgncia a modalidade mais

330

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

extrema da antecipao de tutela, pois independe da participao do


ru. Em outras palavras, o Cdigo de Processo Civil admitiu, por meio
desta hiptese, que a necessidade material do autor pode postergar
todas as garantias do ru, dentre elas o direito de defesa e o contraditrio. Neste sentido, portanto, a tutela de urgncia a hiptese de
antecipao mais extremada, pois afasta a priori qualquer direito que
possa ser alegado pelo requerido. Sustenta a doutrina que o contrditrio, nestes casos, d-se de modo postergado.
Alm da tutela de urgncia, as demais hipteses previstas pelo Cdigo so consideradas pela doutrina como uma segunda modalidade de
antecipao, chamadas de tutelas da evidncia.8 Aqui encontram-se os
casos de abuso do direito de defesa, manifesto propsito protelatrio do
ru e a existncia de pedido ou parcela de pedido incontroverso.
Chama a ateno o fato de que a tutela da evidncia tem como hipteses legais apenas situaes que para serem constatadas dependem, essencialmente, da apresentao de defesa pelo ru pelo menos at o momento. Seria razovel concluir, como um observador externo ao sistema, que as tutelas da evidncia seriam muito mais recorrentes na prtica forense, justamente por se pautarem em critrios
verificveis aps a manifestao do ru.
Partindo-se da observao de Marinoni de que o valor da segurana
priorizado diante do valor da tempestividade, a tutela da evidncia
deveria, justamente, ser a hiptese mais utilizada. Afinal, proporciona
muito mais segurana j que depende da anlise da defesa do ru para
ser ou no aplicada. No entanto, a prtica revela uma situao inversa.
comum, nos foros brasileiros, obter-se a antecipao da tutela
com fundamento no fundado receio de dano irreparvel ou de difcil
reparao (tutela de urgncia), por mais que a demonstrao do dano
e de seu receio sejam ao menos duvidosos. Esta constatao no ,
propriamente, uma crtica. Quando muito, deve ser felicitada, pois
demonstra o xito parcial da doutrina processual no sentido de propa-

Ver, neste sentido, FUX, Luiz. Tutela de segurana e tutela da evidncia. So Paulo: Saraiva, 1996.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

331

gar a necessidade de aprimoramento da distribuio do tempo do processo entre as partes.


No entanto, o que deve ser considerado a pequena utilizao das
tutelas de evidncia. No raro, aps a avaliao da contestao apresentada pelo ru, que os autores formulem peties que apontam a
incontrovrsia de algum ponto da demanda por vezes at pela confisso ou o exagero do direito de defesa, como nos casos em que o
ru se vale de defesas indiretas que dependem de dilaes probatrias complexas.
O que surpreende que, por vezes, o pedido de antecipao negado sob o fundamento de uma suposta garantia do direito de defesa
do ru. Ora, se possvel antecipar a tutela pelo receio de dano, como
negar a antecipao em casos nos quais o ru j exerceu seus direitos? A dvida persiste no Judicirio brasileiro.
Tem-se, aqui, que somente a propagao dos argumentos em prol
da tutela da evidncia e a proliferao dos pedidos diante dos mais
variados casos que provocar o Judicirio a se convencer de sua
relevncia e da possibilidade de sua aplicao.
Mais do que isso, uma nova hiptese de tutela da evidncia prevista pelo novo Cdigo de Processo Civil promete uma renovao do instituto, a qual ter especial relevncia para os litgios de massa, como
se observa no direito do consumidor, por exemplo. dessa proposta
legislativa que se trata no item seguinte.

4. A Tutela da Evidncia no Novo


Cdigo de Processo Civil
De acordo com o Projeto de Lei n.o 8.406/2010, do Senado Federal,
na redao encaminhada para sano presidencial, a tutela da evidncia tem suas hipteses previstas no art. 311, que assim dispe:
Art. 306. A tutela da evidncia ser concedida, independentemente da demonstrao de perigo da demora da prestao da tutela jurisdicional, quando:

332

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto


propsito protelatrio da parte;
II - as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutrio fundado em prova documental adequada do contrato de depsito, caso em que ser decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominao de multa.
Pargrafo nico. A deciso baseada nos incisos II e III deste artigo
pode ser proferida liminarmente.
So diversos os pontos positivos do dispositivo citado. Em primeiro
lugar, observa-se que o legislador procurou dissociar o instituto comentado da tutela da urgncia, deixando ainda mais claro, no caput do artigo, que a tutela de evidncia dar-se- independentemente da demonstrao de perigo da demora da prestao da tutela jurisdicional.
Um segundo ponto que merece elogios, mas que se torna lateral
discusso aqui proposta, a eliminao da hiptese de antecipao
em caso de parcela do pedido se mostrar incontroverso, que passou a
ser tratada pelo novo Cdigo em seo especfica de julgamento antecipado parcial do mrito.
Restaram, assim, duas das hipteses j conhecidas de tutela da evidncia: o abuso do direito de defesa e o manifesto propsito protelatrio
da parte. Os outros dois incisos do artigo, por sua vez, so absolutas
novidades na legislao. No inciso III, passa-se a admitir a possibilidade
de antecipao de tutela de pedido reipersecutrio fundado em prova
documental adequada do contrato de depsito em outras palavras,
uma ao monitria para pedidos de entrega de coisa, em uma aproximao superficial dos dispositivos que se tm atualmente em vigor.
O inciso II, porm, merece maior ateno. Pelo novo Cdigo, admite-se a antecipao quando as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante.
Este artigo confirma a proposta legislativa de incorporar ao sistema
processual civil brasileiro a teoria dos precedentes e extrai desta inRepensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

333

teno uma das mais inovadoras propostas do Cdigo. Bem interpretado o dispositivo, o Cdigo prope que os julgamentos repetitivos e as
smulas vinculantes adquiram um novo efeito, qual seja, o de proporcionar a antecipao de tutela de todos os casos afetados pelo julgamento dos tribunais superiores.
Por exemplo, uma vez julgado recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justia que declare a obrigao da Instituio Financeira de
exibir os extratos bancrios do consumidor,9 os pedidos que tenham
este objetivo podero ser concedidos pelos juzos de primeiro grau em
sede de antecipao de tutela, sem demonstrao do fundado receio
de dano ou difcil reparao. Mais do que isso, de acordo com a redao do artigo, a tutela da evidncia, neste caso, pode ser proferida
liminarmente.
A inovao proposta pelo dispositivo exige reflexo e, se aplicada,
provocar evidentes alteraes no andamento dos processos brasileiros. As causas mais afetadas sero, por bvio, as demandas repetitivas. No entanto, possvel considerar que esta hiptese de tutela da
evidncia seja rapidamente ampliada por fora de argumentos da doutrina e da jurisprudncia.
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC) - AO DE COBRANA - EXPURGOS INFLACIONRIOS
EM CADERNETA DE POUPANA - PLANOS BRESSER E VERO - PRELIMINAR - PRESCRIO VINTENRIA NO-OCORRNCIA - EXIBIO DOS EXTRATOS BANCRIOS - INVERSO DO NUS DA PROVA EM FAVOR DA
CORRENTISTA - POSSIBILIDADE - OBRIGAO DECORRENTE DE LEI - CONDICIONAMENTO OU RECUSA INADMISSIBILIDADE - RESSALVA - DEMONSTRAO DE INDCIOS MNIMOS DA EXISTNCIA DA CONTRATAO - INCUMBNCIA DO AUTOR (ART. 333, I, DO CPC) - ART. 6.o DA LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - INCIDNCIA DO ENUNCIADO N.o 211/STJ - NO CASO CONCRETO,
RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
I - Preliminar: nas aes em que se discutem os critrios de remunerao de caderneta de poupana
e so postuladas as respectivas diferenas de correo monetria e dos juros remuneratrios, o prazo prescricional de vinte anos, no transcorrido, na espcie;
II - A obrigao da instituio financeira de exibir os extratos bancrios necessrios comprovao
das alegaes do correntista decorre de lei, j que se trata de relao jurdica tutelada pelas normas do Cdigo
do Consumidor, de integrao contratual compulsria, no podendo ser objeto de recusa nem de condicionantes,
em face do princpio da boa-f objetiva;
III - A questo relativa ao art. 6.o da LICC no foi objeto de debate no v. acrdo recorrido, ressentindose o especial, portanto, do indispensvel prequestionamento, incindindo, na espcie, o Enunciado n.o 211/STJ;
IV - Para fins do disposto no art. 543-C, do Cdigo de Processo Civil, cabvel a inverso do nus da
prova em favor do consumidor para o fim de determinar s instituies financeiras a exibio de extratos
bancrios, enquanto no estiver prescrita a eventual ao sobre eles, tratando-se de obrigao decorrente de lei
e de integrao contratual compulsria, no sujeita recusa ou condicionantes, tais como o adiantamento dos
custos da operao pelo correntista e a prvia recusa administrativa da instituio financeira em exibir os
documentos, com a ressalva de que ao correntista, autor da ao, incumbe a demonstrao da plausibilidade da
relao jurdica alegada, com indcios mnimos capazes de comprovar a existncia da contratao, devendo,
ainda, especificar, de modo preciso, os perodos em que pretenda ver exibidos os extratos;
V - Recurso especial improvido, no caso concreto. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp
1133872/PB. Relator: Ministro MASSAMI UYEDA. Julgamento: 14/12/2011. rgo Julgador: Segunda Seo.
Publicao: DJe 28/03/2012)
9

334

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

O prximo item pretende apresentar uma primeira anlise cientfica do dispositivo legal em comento. Para tanto, algumas afirmaes
doutrinrias voltadas para o Cdigo de Processo Civil de 1973 sero
colocadas prova do art. 311, II, do novo Cdigo de Processo Civil.

5. A Compreenso Terica da Tutela da Evidncia


Fundada em Julgamento de Casos
Repetitivos ou em Smula Vinculante
So quatro as afirmaes tericas que merecem ser recordadas e
consideradas para a melhor interpretao do dispositivo em comento.
A primeira, j citada no presente trabalho, a de que a inexistncia
de tutelas antecipadas no procedimento comum ordinrio se deu pela
supervalorizao da segurana jurdica em detrimento da tempestividade. Pois bem, a tutela da evidncia elimina esta disparidade, na
medida em que permite a antecipao da tutela com fundamento, justamente, na segurana jurdica proporcionada pelo julgamento de recursos repetitivos ou de smulas vinculantes.
Note-se, assim, que os litgios reiterados j apreciados pelas cortes
superiores tero resolues muito mais rpidas e eficazes, pois o autor
coberto de razo no ser mais obrigado a aguardar o trmite processual para obter o bem que pretende. Ao contrrio, se seu pedido tiver
fundamento em direito j reconhecido pelo Superior Tribunal de Justia ou pelo Supremo Tribunal Federal, o juiz de primeiro grau poder
dar incio imediato proteo de seu pedido.
A segunda afirmao a de que, para que impere a igualdade no
processo preciso que o tempo seja isonomicamente distribudo entre
as partes litigantes.10 A tutela da evidncia permitir que o autor se

10

MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. 2.ed. So Paulo: RT, 2011. p.41.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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beneficie de uma proteo a seu direito desde o pedido inicial sem


depender de comprovao de urgncia - o que uma verdadeira novidade para o procedimento ordinrio.
Em outras palavras, a previso legislativa corrige o problema de
que o nus do tempo do processo sempre imputado ao autor que tem
razo. Ao aliar o entendimento jurisprudencial com a antecipao dos
efeitos da tutela o legislador permite ao magistrado imputar ao ru o
nus da demora do processo, j que caber a ele cumprir a deciso de
imediato e, se desejar levar adiante a discusso, no mais ter o bem
jurdico pretendido sob sua guarda.
A terceira afirmao sustenta que o tempo deve ser repartido, no
curso do procedimento, de acordo com o ndice de probabilidade de
que o autor tenha direito ao bem disputado.11 Pois bem, o vindouro
artigo 311, do novo Cdigo de Processo Civil, proporciona uma repartio do tempo muito mais eficiente, fundada exatamente na probabilidade de que o autor tenha direito ao bem disputado. E qual ser a
fonte maior de probabilidade do que o entendimento reiterado dos tribunais? No parece haver, atualmente, um fundamento melhor para a
segurana e probabilidade do que este.12
Por fim, a quarta afirmao aponta que quando o direito do autor
evidente e a defesa do ru carece de seriedade, surge a tutela antecipatria como tcnica de distribuio do nus do tempo do processo.13
Neste ponto, o trecho citado facilmente explicado: se um ru que tem
contra si um recurso repetitivo desejar se defender, bem provvel que
sua defesa seja infrutfera e carea de fundamento. Sendo assim, a antecipao de tutela ao autor dificilmente poder ser reformada.
A proposta do art. 311, portanto, se mostra como uma perfeita combinao entre a teoria dos precedentes que se pretende implantar com

MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. 2.ed. So Paulo: RT, 2011. p.41.
Ver MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013;
MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de precedentes. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014;
MARINONI, Luiz Guilherme. tica dos precedentes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014; MITIDIERO, Daniel.
Cortes Superiores e Cortes Supremas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. Ver, ainda, no plano da Teoria do
Direito, ROSS, Alf. Direito e justia. 2.ed. Bauru: EDIPRO, 2007.
13
MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. 2.ed. So Paulo: RT, 2011. p.42.
11
12

336

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

a necessidade de distribuio do tempo do processo. No se concebe,


por outro lado, qualquer argumento capaz de afastar sua aplicao,
muito menos que caracterize sua inconstitucionalidade.
Desta forma, resta ao intrprete considerar algumas hipteses prticas de aplicao do dispositivo. Para tanto, como o julgamento de
recursos repetitivos ou a edio de uma smula vinculante configuram a construo de um precedente, faz-se necessrio estabelecer algumas premissas sobre este tema para, enfim, tratar da aplicao do
dispositivo no plano processual.

6. Critrios Distintivos de um Precedente


Luiz Guilherme Marinoni afirma que precedente no sinnimo de
deciso judicial.14 Para o autor, fundado na melhor doutrina internacional, s h sentido falar em precedentes quando se observa que uma
deciso dotada de determinadas caractersticas, basicamente a
potencialidade de se firmar como paradigma para a orientao dos
jurisdicionados e dos magistrados.15 Sem esta pretenso de universalidade, tem-se uma simples deciso judicial. Mas apenas isso no basta: para se ter um verdadeiro precedente preciso que a deciso
enfrente todos os principais argumentos relacionados questo de
direito posta na moldura do caso concreto,16 deste modo conferindo
materialidade ao direito legislado.17
No h dvida, aqui, que um julgamento de recurso repetitivo tem
potencialidade para se firmar como paradigma. Esta justamente a
funo do instituto. O mesmo vale para as smulas vinculantes. Com
relao ao segundo requisito, necessrio buscar um maior aprofun-

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.215.
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.215.
16
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.216.
17
PUGLIESE, William Soares. Teoria dos precedentes e interpretao legislativa. Dissertao (Mestrado) - Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2011. p.80 e segs.
14
15

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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damento, pois trata no s da resposta aos argumentos como tambm


delimitao do caso concreto.
A tarefa de definio do caso julgado (e consequentemente aplicvel aos demais por meio do precedente) complexa por um motivo
principal: no existem dois eventos exatamente iguais. A tarefa da identificao do precedente compreende, em primeiro lugar, a constatao de que h, de fato, similaridade entre os casos, pois somente com
isso a corte ter a obrigao de seguir o precedente.
No entanto, argumenta Schauer, o caminho da similitude entre casos possui inmeras falhas e pode levar a reflexes bastante incompletas. preciso procurar algo a mais que permita dizer quanto e como
um caso anterior ser realmente um precedente para o caso em anlise. esse algo a mais que costuma ser denominado ratio decidendi,
que dir no s o que foi decidido, como tambm por que se decidiu
daquela maneira. Na verdade, um fato se torna material se uma regra
jurdica o torna relevante. uma regra jurdica que define quando
duas situaes so similares e uma regra que estabelecer o grau de
generalidade com que os fatos devem ser compreendidos e descritos
pelo tribunal.18
Portanto, a identificao de um precedente depende, em primeiro
lugar, da constatao dos fatos considerados relevantes para a aplicao da regra jurdica. Por isso a escolha do caso paradigma para o
julgamento repetitivo to importante, pois o caso precisa ter os contornos fticos que permitam delimitar, da melhor forma possvel, as
regras jurdicas a serem aplicadas.
Apenas depois da delimitao ftica do caso que a deciso dever
se preocupar em enfretar os principais argumentos relacionados
questo de direito. Ou seja, a corte, aps delimitar os fatos, julgar
como o direito se aplica naquela situao, considerando de forma aprofundada e exaustiva os principais argumentos suscitados pelas partes
e pela comunidade jurdica.
Isto elaborar um precedente: delimitar o fato, julg-lo com qualidade e, por consequncia, dar-lhe a potencialidade de se firmar como
paradigma para a orientao de todo o jurisdicionado e dos juzes. Uma
Ver SCHAUER, Frederick. Thinking like a lawyer: a new introduction to legal reasoning. Cambridge: Harvard
University Press, 2009.

18

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

vez seguidos estes critrios, o julgamento dos recursos repetitivos e a


edio de smulas vinculantes19 podero ser efetivamente transformados em hiptese para a antecipao da tutela.
Deve-se ressaltar, aqui, que esta no uma opo isolada do legislador. O novo Cdigo de Processo Civil contm diversas referncias
aos precedentes e teoria por trs do instituto. Neste sentido, destacam-se i) a obrigatoriedade de fundamentar as decises com precedentes ou de justificar os motivos pelos quais o julgador no adotou os
entendimentos anteriores (art. 489, incisos V e VI); ii) o reconhecimento de que o precedente uma regra que pressupe fato e norma
(art. 926, 2); iii) a importncia de publicao coerente e organizada
dos precedentes dos tribunais (art. 927, 5); e iv) a contrariedade a
precedentes como fundamento da reclamao (art. 988, IV).
Considerando um julgamento com pretenses de se tornar um precedente, portanto, possvel examinar a aplicao prtica do instituto da
tutela da evidncia fundada em recurso repetitivo ou smula vinculante.

7. Consideraes Prticas sobre a Tutela


da Evidncia Fundada em Recurso Repetitivo
ou Smula Vinculante
A aplicao do referido dispositivo pode dar ensejo a algumas questes praticas. Por bvio, o presente artigo no tem qualquer capacidade medinica a ponto de prever inovaes desenvolvidas pelos juristas, por advogados ou magistrados. O que se pretende discutir os
pontos mais evidentes acerca do tema, como os requisitos para sua
aplicao e se a concesso desta hiptese de tutela da evidncia depende de alguma discricionariedade do juiz ou no.
Com relao aos requisitos de aplicao, faz-se necessrio um retorno previso legal: o dispositivo afirma que o caso levado ao Judicirio deve ser exclusivamente de direito e que sobre ele tenha havido
19
As smulas tm um problema intrnseco diante dos precedentes, pois deliberadamente os tribunais eliminam as
circunstncias fticas do texto consolidado. Este problema foi examinado em outra oportunidade em PUGLIESE,
William Soares. Teoria dos precedentes e interpretao legislativa. Dissertao (Mestrado) - Universidade
Federal do Paran, Curitiba, 2011.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

339

julgamento de recurso repetitivo ou a edio de smula vinculante no


mesmo sentido que o pedido do autor.
O primeiro requisito, portanto, o de que a questo deve ser exclusivamente de direito. Pois bem, trata-se de requisito bastante criticado
pela doutrina, mas mais uma vez repetido pela proposta legislativa. A
razo da crtica pode ser sintetizada de maneira bastante objetiva: no
h direito sem fato.20 Sendo assim, o que o dispositivo pretende - ou
melhor, a interpretao razovel da norma - ser aplicado nas situaes em que a questo de fato seja provada de forma documental,
pelo autor, quando da petio inicial. Melhor seria, portanto, estabelecer que a tutela da evidncia seria cabvel quando a questo de fato
tivesse se referido prova inequvoca da verossimilhana da alegao, como no art. 273 do Cdigo de Processo Civil de 1973, ou utilizado outras propostas sugeridas pela doutrina. Alis, esta interpretao
compatvel com outros dispositivos do novo Cdigo, inclusive o art.
300, que define como requisito da tutela de urgncia a existncia de
elementos que evidenciem a probabilidade do direito.
Fato , porm, que tanto o recurso repetitivo como a smula vinculante tm como pano de fundo um fato jurdico, mais ou menos complexo. Deste mesmo modo, o caso levado a juzo, para fazer jus hiptese de tutela da evidncia ora discutida, deve ter como fundamento
um fato jurdico. praticamente impossvel escapar desta regra, bastando lembrar, para tanto, que as poucas aes propostas em abstrato
no direito brasileiro so as declaratrias de constitucionalidade e de
inconstitucionalidade.
Feitas essas consideraes, tem-se que o primeiro requisito da tutela da evidncia com fundamento nos precedentes dos tribunais superiores que o caso seja semelhante ao julgado no recurso repetitivo
ou que tenha dado origem smula vinculante. Para alm disso, o
segundo critrio que o requerimento do autor esteja fundamentado
em prova que demonstre a existncia do fato idntico quele julgado
pelos tribunais superiores.
Os requisitos, portanto, so quase que idnticos e, ao contrrio do
que diz o dispositivo legal, tm total relao com os fatos julgados.
20
Ver, neste sentido, CASTANHEIRA NEVES, Antonio. Metodologia jurdica: problemas fundamentais. Coimbra:
Coimbra Editora, 1993.

340

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Cabe ao autor demonstrar o caso, com prova documental, e equiparlo ao caso objeto de julgamento de recurso repetitivo ou de smula
vinculante.
Com isso, o Cdigo permite uma espcie de antecipao de tutela
que rene, em si, os dois ideais que tanto procurou distanciar e sopesar: a tutela da evidncia fundada em precedentes garante a segurana jurdica e a celeridade, pois concede ao autor aquilo que tem direito
no incio do processo com a garantia de que o entendimento adotado
o adotado pelos tribunais superiores. Neste sentido, a proposta legislativa assim compreendida merece elogios.
Duas questes, porm, merecem ser destacadas. A primeira diz respeito postura do ru que pretender a reviso da deciso que antecipou a tutela. Dificilmente o requerido ter condies de se contrapor
ao resultado do julgamento repetitivo, muito menos s smulas vinculantes. Alis, nem recomendvel que o faa, em razo da necessidade de coerncia do sistema e da preservao da segurana jurdica.
As hipteses de reviso dos precedentes existem, mas devem ser utilizadas com cautela.21
O que resta ao requerido, justamente diferenciar o fato alegado
pelo autor do anteriormente julgado pelos tribunais superiores. Por
bvio, o ru poder apresentar defesa indireta fundada em fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que geraria uma
diferena material entre os casos paradigma e aquele a ser julgado. Se
tiver xito nesta atividade, no s ter grandes possibilidades de vencer a demanda, como tambm poder requerer a reviso da antecipao da tutela. Estas medidas devem ser reconhecidas e defendidas,
pois o novo Cdigo, em nenhuma hiptese, deixou de garantir os direitos fundamentais ao contraditrio e defesa (nem pode ser pensado
desta maneira).
O segundo ponto que merece ser considerado tambm tem relao
com o embate entre autor e ru e tem total proximidade com o direito
material, especialmente para as reas que experimentam a massifica21
Melvin A. Eisenberg utiliza a expresso overturning para explicitar o gnero das tcnicas de revogao dos
precedentes. Em traduo literal, trata-se da derrubada ou da reviravolta de uma deciso. Ver EISENBERG,
Melvin Aron. The nature of the common law. Cambridge: Harvard University Press, 1988. p.104 e segs. Para
aprofundamento nestas questes, ver a abrangente exposio de MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, e VANDEVELDE, Kenneth J. Pensando como um advogado.
Traduo de Gilson Cesar Cardoso de Souza. So Paulo: Martins Fontes, 2004. p.135 e segs.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

341

o de demandas, como o Direito do Consumidor, o qual foi escolhido


neste trabalho como parmetro de anlise. A questo a seguinte:
para se utilizar a proposta legislativa de tutela da evidncia, os julgamentos de recursos repetitivos devem ser favorveis aos autores (consumidores, credores, vtimas, por exemplo).
O que ocorre, porm, que uma breve pesquisa jurisprudencial
revela que a maioria dos recursos repetitivos julgados na matria de
Direito do Consumidor so desfavorveis aos autores/consumidores.22

Trs julgamentos ilustram a realidade apontada:


a) ADMINISTRATIVO. SERVIOS DE FORNECIMENTO DE GUA. COBRANA DE TARIFA PROGRESSIVA. LEGITIMIDADE. REPETIO DE INDBITO DE TARIFAS. APLICAO DO PRAZO PRESCRICIONAL DO
CDIGO CIVIL. PRECEDENTES.
1. legtima a cobrana de tarifa de gua fixada por sistema progressivo.
2. A ao de repetio de indbito de tarifas de gua e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional
estabelecido no Cdigo Civil.
3. Recurso especial da concessionria parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Recurso
especial da autora provido. Recursos sujeitos ao regime do art. 543-C do CPC. (BRASIL. Superior Tribunal de
Justia. REsp 1113403/RJ. Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI. Julgamento: 09/09/2009. rgo Julgador:
Primeira Seo. Publicao: DJe 15/09/2009).
b) CIVIL. FINANCEIRO DA HABITAO. CONTRATO DE MTUO HIPOTECRIO. SISTEMA DE PRVIO
REAJUSTE E POSTERIOR AMORTIZAO. POSSIBILIDADE. SMULA N.o 450/STJ. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. LEI N.o 11.672/2008. RESOLUO/STJ N.o 8, DE 07.08.2008. APLICAO.
I. Nos contratos vinculados ao SFH, a atualizao do saldo devedor antecede sua amortizao pelo
pagamento da prestao (Smula n.o 450/STJ).
II. Julgamento afetado Corte Especial com base no procedimento da Lei n.o 11.672/2008 e Resoluo
n.o 8/2008 (Lei de Recursos Repetitivos).
III. Recurso especial conhecido e provido.
(BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 1110903/PR. Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO
JUNIOR. Julgamento: 01/12/2010. rgo Julgador: Corte Especial. Publicao: DJe 15/02/2011).
c) CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AES REVISIONAL E DE BUSCA E
APREENSO CONVERTIDA EM DEPSITO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAO
FIDUCIRIA. CAPITALIZAO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. DECRETO 22.626/1933 MEDIDA PROVISRIA
2.170-36/2001. COMISSO DE PERMANNCIA. MORA. CARACTERIZAO.
1. A capitalizao de juros vedada pelo Decreto 22.626/1933 (Lei de Usura) em intervalo inferior a um
ano e permitida pela Medida Provisria 2.170-36/2001, desde que expressamente pactuada, tem por pressuposto
a circunstncia de os juros devidos e j vencidos serem, periodicamente, incorporados ao valor principal. Os
juros no pagos so incorporados ao capital e sobre eles passam a incidir novos juros.
2. Por outro lado, h os conceitos abstratos, de matemtica financeira, de taxa de juros simples e
taxa de juros compostos, mtodos usados na formao da taxa de juros contratada, prvios ao incio do
cumprimento do contrato. A mera circunstncia de estar pactuada taxa efetiva e taxa nominal de juros no
implica capitalizao de juros, mas apenas processo de formao da taxa de juros pelo mtodo composto, o que
no proibido pelo Decreto 22.626/1933.
3. Teses para os efeitos do art. 543-C do CPC: - permitida a capitalizao de juros com periodicidade
inferior a um ano em contratos celebrados aps 31.3.2000, data da publicao da Medida Provisria n.o 1.963-17/
2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada. - A capitalizao dos juros em
periodicidade inferior anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previso no contrato bancrio de
taxa de juros anual superior ao duodcuplo da mensal suficiente para permitir a cobrana da taxa efetiva anual
contratada.
4. Segundo o entendimento pacificado na 2.a Seo, a comisso de permanncia no pode ser
cumulada com quaisquer outros encargos remuneratrios ou moratrios.
5. lcita a cobrana dos encargos da mora quando caracterizado o estado de inadimplncia, que
decorre da falta de demonstrao da abusividade das clusulas contratuais questionadas.
6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extenso, provido. (BRASIL. Superior Tribunal de
Justia. REsp 973.827/RS. Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMO. Reator p/ Acrdo: Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI. Julgamento: 08/08/2012. rgo Julgador: Segunda Seo. Publicao: DJe 24/09/2012).
22

342

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Poroutro lado, os julgamentos repetitivos favorveis aos autores costumam se limitar a questes pontuais.23
Este quadro esgota as possibilidades de se obter a tutela da evidncia dos requerentes na matria pela inexistncia formal de um de seus
requisitos.
Mas esta observao no deve desencorajar a utilizao do instituto. Pelo contrrio, a importncia dos julgamentos repetitivos, das smulas vinculantes e dos precedentes precisa ser cada vez mais divulgada e internalizada pelo jurisdicionado. Vale dizer que o novo Cdigo, na medida que confere fora s decises judiciais, tambm permite uma maior participao nos julgamentos por terceiros, do que o
reconhecimento do amicus curiae um dos maiores exemplos (no art.
138).24 Assim, mais do que acompanhar processos individuais, o papel
de advogados e tambm da doutrina25 passa a ser o de acompanhar
julgamentos relevantes.

23
a) Direito processual civil e bancrio. Recurso especial. Ao de compensao por danos morais. Inscrio em
cadastro de proteo ao crdito sem prvia notificao. Dano moral reconhecido, salvo quando j existente
inscrio desabonadora regularmente realizada, tal como ocorre na hiptese dos autos.
I- Julgamento com efeitos do art. 543-C, 7, do CPC.
- Orientao: A ausncia de prvia comunicao ao consumidor da inscrio do seu nome em
cadastros de proteo ao crdito, prevista no art. 43 , 2 do CDC, enseja o direito compensao por danos
morais, salvo quando preexista inscrio desabonadora regularmente realizada. Vencida a Min. Relatora quanto
ao ponto.
II- Julgamento do recurso representativo.
- No se conhece do recurso especial quando o entendimento firmado no acrdo recorrido se ajusta
ao posicionamento do STJ quanto ao tema. Smula n. 83/STJ.
Recurso especial no conhecido.
(REsp 1062336/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEO, julgado em 10/12/2008, DJe
12/05/2009)
b) RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ART. 543-C DO CPC.
DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMVEL. DESFAZIMENTO.
DEVOLUO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Cdigo de Defesa do Consumidor,
abusiva a clusula contratual que determina a restituio dos valores devidos somente ao trmino da obra ou de
forma parcelada, na hiptese de resoluo de contrato de promessa de compra e venda de imvel, por culpa de
quaisquer contratantes. Em tais avenas, deve ocorrer a imediata restituio das parcelas pagas pelo promitente
comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente,
caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
2. Recurso especial no provido. (REsp 1300418/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, SEGUNDA SEO, julgado em 13/11/2013, DJe 10/12/2013)
24
Ver, neste sentido, BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus Curiae no processo civil brasileiro. 2.ed. So Paulo:
Saraiva, 2008.
25
RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Dogmtica e crtica da jurisprudncia (ou da vocao da doutrina em nosso
tempo). Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 891, p. 65-106, 2010.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

343

8 Consideraes Finais
Durante a primeira parte deste artigo, foi possvel demonstrar que
a proposta do art. 311, do projeto do Novo Cdigo de Processo Civil,
mostra-se como o resultado da combinao entre a teoria dos precedentes com a necessidade de distribuio do tempo do processo. Dentro destes parmetros, a proposta legislativa se mostra adequada e
positiva para o sistema processual brasileiro.
Com relao aos requisitos de aplicao da nova hiptese de tutela
de evidncia, tem-se que o autor dever demonstrar a) o caso no qual
as partes esto envolvidas, por meio de prova documental, e b) equipar-lo ao caso objeto de julgamento de recurso repetitivo ou de smula vinculante julgado no sentido pleiteado pelo autor.
Por fim, em razo da observao de que na matria de Direito do
Consumidor os julgamentos favorreis aos potenciais autores so cada
vez mais escassos, cabe, aqui, aproveitar-se desta constatao e alertar que os julgamentos dos tribunais superiores vm ganhando cada
vez mais importncia no sistema jurdico brasileiro. Deste modo, toda
a comunidade jurdica deve observar com maior ateno os julgamentos proferidos pelas Cortes e, sempre que possvel, participar ativamente da atividade julgadora por meio das vias adequadas.

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

345

A Adoo dos Mecanismos de


Filtragem Recursal nas Cortes
Superiores e a Necessidade de
Reconhecimento de Novas
Perspectivas do Direito do
Consumidor Uma Anlise
Democrtica
Daniella Pinheiro Lameira
Resumo: O trabalho tem por objetivo abordar a origem e finalidade da adoo dos filtros recursais, como a repercusso geral no mbito do STF e o projeto de lei que prev a possibilidade de adoo do instituto da arguio de relevncia no mbito do STJ (Pec n. 209/2012), contraditando o referido instituto
sob o possvel argumento de um elitismo econmico/jurdico. Assim, tem-se por
objetivo demonstrar que a adoo de tais mecanismos de seleo e filtragem
decorre de um fenmeno mundial que prima pela qualidade e eficincia das
decises judiciais, de maneira a racionalizar e redimensionar a atuao das
Cortes atravs do procedimento de fechamento/abertura, e ainda, possibilitando o reconhecimento de novas perspectivas dos direitos do consumidor atravs de uma atuao proativa desses Tribunais.
Palavras-chave: Jurisdio constitucional; filtros de seleo; funo das
Cortes Superiores; nova ordem constitucional; direitos fundamentais; direito
do consumidor.
Sumrio: Introduo; 1. A Evoluo do constitucionalismo brasileiro aps a
Constituio de 88 e a atuao do Supremo Tribunal Federal no que se refere
proteo dos direitos do consumidor; 2. A Adoo de mecanismos de seleo e
filtragem no direito brasileiro; 2.1 - O instituto da repercusso geral adaptado
ao direito ptrio necessidade de revisitao do instituto do direito do consumidor sob a tica constitucional; 2.2. A arguio da relevncia (Pec. n. 209/
2012) questionamentos acerca da adoo do referido instituto no direito ptrio; 3. Os filtros recursais e um possvel fechamento da jurisdio e/ou afastamento do jurisdicionado; 4.0. Uma anlise democrtica para a adoo dos
filtros recursais. 4. Concluso. 5. Referncias bibliogrficas.

346

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Introduo
O presente trabalho tem por objetivo revelar uma tendncia dos
Tribunais Superiores que compem as estruturas de sistemas jurdicos em aderir os sistemas de seleo e filtragem, a exemplo do que
ocorre em nvel mundial1 como reao crescente atuao e assoberbamento das atividades do Judicirio. Nesse sentido, a adoo desses
mecanismos pelo direito ptrio vem merecendo elevada ateno da
comunidade acadmica, com a importao do instituto do writ of certiorari pela emenda n. 45/2004, que trata da repercusso geral, e do
mesmo modo, atravs da Pec. 212/2009, que trata da possvel adoo
do instituto da arguio de relevncia no direito ptrio, trazendo uma
reflexo sobre o atual papel a ser desempenhado pelas Cortes Supremas e a necessidade de efetivao de direitos fundamentais, especialmente no que se refere ao reconhecimento de novas perspectivas dos
direitos do consumidor nessas instncias aps 25 (vinte e cinco) anos
de promulgao da Carta de 88.

1. A Evoluo do Constitucionalismo Brasileiro aps


a Constituio de 88 e a Atuao do Supremo
Tribunal Federal no que se refere Proteo dos
Direitos do Consumidor
As fundaes que balizam as estruturas do sistema jurdico contemporneo vivem um momento crtico e crucial. preciso encontrar
respostas claras para as verdadeiras contradies existentes, na medida em que o jurisdicionado permanece carecedor de uma tutela jurisdicional clere e efetiva2, tonando a satisfao do direito material
ainda inalcanvel no sculo XXI.
A segunda metade do sculo XX foi um embate constante pela legitimao e solidificao da democracia, no s em funo do grande

1
MARINONI, Luiz Guilherme. In Precedentes obrigatrios. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 42.
E ainda, BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2011. pag. 99.
2
MARINONI, Luiz Guilherme. In Teoria Geral do Processo. v. 1. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010,
pag.10.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

347

conflito blico ocorrido na Europa, mas tambm em funo de todo


processo de evoluo do processo democrtico na Amrica Latina3,
com incidncias de perodos ditatoriais.
tambm nesse perodo de reconstruo dos pases europeus no
ps segunda grande guerra, que houve uma profunda alterao do
modo de atuar do Estado na economia mundial. Isso porque a concentrao de investimentos estrangeiros nos pases em desenvolvimento
com capacidade de atrair enorme demanda de mercados consumidores veio impulsionar a expanso das empresas agora denominadas
transnacionais, assim solidificando o poder econmico. Em contrapartida, os Estados passam ento a criar suas polticas pblicas, passando a partir tambm do sculo XX, a atuar com maior rigor no segmento da economia4.
Mas o capitalismo se reinventa. E com a globalizao do sculo XXI,
a evoluo on line das relaes sociais, culturais e econmicas, tem
propiciado em contrapartida, uma requisio da sociedade pela efetividade de princpios democrticos5 no apenas sob o aspecto formal,
mas de modo a dar sua concretude ao direito.
certo que a pacificao de conflitos tem de ocorrer, necessariamente, sobretudo pela resoluo dos conflitos de massa, ou seja, atravs de mecanismos que sejam capazes de estender o contedo das
decises para toda uma coletividade, o que vem sendo objeto de estudo da academia, inclusive sendo implantados institutos em diversos
pases na atualidade6.
BARROSO, Luis Roberto. In Temas de Direito Constitucional. T. III. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pag. 71.
FOLLONI, Andr. A complexidade ideolgica, jurdica e poltica do desenvolvimento sustentvel e a
necessidade de compreenso interdisciplinar do problema. Revista Mestrado em Direito. Direitos Humanos
Fundamentais (UNIFIEO), Osasco: v. 41, 2014, pag. 70.
5
SARMENTO, Daniel. In Por um constitucionalismo inclusivo: Histria Brasileira - Teoria da Constituio e
Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pag. 247.
6
JNIOR, Hermes Zaneti: In Trs Modelos de Processo Coletivo no Direito Comparado: Class Actions, Aes
Associativas/Litgios Agregados e o Processo Coletivo: Modelo Brasileiro. Revista eletrnica de Processo
Coletivo, vol. 05, Porto Alegre, jun./set 2014, pag. 01. Nesse sentido, acrescenta o autor: A doutrina tradicionalmente defende a existncia de dois modelos de tutela jurisdicional dos direitos coletivos. Um seria identificado
na Verbandsklage (ao associativa) alem, principalmente adotado na Europa-Continental (exceto nos pases
escandinavos). Outro, no modelo das Class Actions, de origem norte-americana, amplamente difundido em pases
como o Brasil, o Canad, recepcionado tambm em alguns pases do norte da Europa-continental como a Sucia.
Esse ltimo modelo, das class actions, o que tem reconhecidamente maior influncia e difuso nos ordenamentos que adotam o processo coletivo. Revista Eletrnica de Processo Coletivo Trs Modelos de Processo Coletivo
no Direito Comparado: Class Actions, Aes Associativas/Litgios Agregados e o Processo Coletivo: Modelo
Brasileiro. http://www.processoscoletivos.net/revista-eletronica/63-volume-4-numero-3-trimestre-01-07-2014-a30-09-2014/1460-tres-modelos-de-processo-coletivo-no-direito-comparado-class-actions-acoooes-associativas-litigios-agregados-e-o-processo-coletivo-modelo-brasileiro acesso em 08.01.2015.
3
4

348

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

Como aduz a doutrina7, a constituio revela a forma de estado, a


realidade de um povo. nesse pensamento quando da elaborao do
texto constitucional de 88, que se deve justificar o excesso de casusmo do legislador constituinte, ao prever, em mincias, determinados
assuntos que esto fora do sistema, mas que se justificou, poca,
pelo perodo de ruptura total com o estado unitrio.
O Brasil, saindo de um longo perodo ditatorial, buscou dar consistncia a sua democracia pela fora de uma nova Constituio, mas,
sobretudo, com o fortalecimento de suas instituies.
A Carta Magna veio a assegurar independncia e autonomia do judicirio, dilatando a atuao do Supremo Tribunal Federal quanto
observncia de diversos remdios jurdicos que visam proteger direitos e garantias fundamentais, sobretudo direitos humanos, reforando-se aqui, expressamente, as garantias fundamentais contidas no art.
5, XXXII, e ainda, no art. 170 da constituio de 88 acerca da necessidade de proteo dos direitos bsicos do consumidor, no apenas
individuais, mas tambm coletivos8, frente ao liberalismo econmico
consolidado, sendo efetivado pelo legislativo quando da elaborao
do Cdigo de Defesa do Consumidor, cujas normas, muitas delas, ainda so violadas nos diais atuais.
Assim, o novo constitucionalismo ganha novos ares e os direitos
fundamentais passam a ser analisados sob a tica inovadora das condies necessrias para o exerccio da cidadania na democracia. A
tica e os valores9 voltam a ter relevncia para a cincia jurdica.
E com o fenmeno de abertura constitucional10 em 88, diversos institutos sofrem uma releitura, notadamente, no campo do Direito Civil,
BARROSO, Luis Roberto. In: Temas de Direito Constitucional...,pag. 69.
JNIOR, Hermes Zaneti: In Trs Modelos de Processo Coletivo no Direito...pg.02. Nesse sentido, afirma o
autor: os processos coletivos assumiram um papel relevante em quase todos os ordenamentos jurdicos contemporneos, sendo hoje reconhecidamente imperativa a tutela de situaes jurdicas coletivas. Neste texto defendemos que o processo coletivo: modelo brasileiro se distanciou do processo coletivo das class actions, servindo
como ponte de adaptao entre os modelos processuais de civil law e common law, especialmente por sua
caracterstica hbrida que permite o reconhecimento de situaes jurdicas coletivas como direitos subjetivos
fundamentais.Neste sentido, a mais importante caracterstica deste novo modelo a presena da trade interesse
pblico primrio (public law litigation), atipicidade da ao e no-taxatividade dos direitos.
9
DWORKIN, Ronald. In Uma questo de princpio. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes,
2001, pag. 449.
10
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. In A Constituio Aberta e os Direitos fundamentais; Editora Forense;
Brasil, 2003; pag. 35.
7
8

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

349

Penal, Administrativo, Ambiental, etc., de forma que sejam diretamente influenciados pelos direitos fundamentais, quebrando e redefinindo paradigmas. Para a civilista Maria Celina Bodin de Moraes11, a progresso da eficcia dos princpios d-se em razo da concesso histrica da abertura do sistema jurdico, funcionando como conexes
axiolgicas e teleolgicas em que est de um lado, o ordenamento jurdico e o dado cultural, e de outro, a Constituio e a legislao infraconstitucional12.
Passado o curto perodo de estabilizao da constituio, observase, atualmente, aps mais de duas dcadas do texto vigente, um momento de consolidao das normas constitucionais, imprimindo-se o
tom das normas ali existentes pelo judicirio. O sentimento constitucional13 j algo consolidado em nossa sociedade. Os movimentos sociais frequentes nos ltimos anos pugnam por maior efetividade das
normas constitucionais, algo j estudado e revisitado pela doutrina
brasileira h dcadas14 atrs.
Nesse passo, o acesso justia continua sendo a mxima da democracia15 e uma constante preocupao para um pas que, ao buscar
dar concretude aos seus preceitos constitucionais, precisou ampliar
as possibilidades de o cidado ter acesso aos certos meios de garantias constitucionais, especialmente, no que se refere violao aos direitos do consumidor.
Desde o seu advento, a lei consumerista n. 8.078/90 foi anunciada
como sendo uma lei paradigma em termos de proteo e defesa dos
direitos da classe. E ainda, com a criao da lei 9.099/95, a lei amadureceu e fortaleceu-se como microssistema jurdico de grande aplicabilidade na vida cotidiana. O constante crescimento das demandas em

11
MOARES, Maria Celina Bodin de, In Caminhos de um Direito Civil Constitucional, http://www.fae2009.kit.net/
CaminhosDireitoCivilConstitucional - Maria_Celina_B_Moraes.pdf acesso em 02.02.2010.
12
MORAES, Maria Celina Bodin, Apud TEPEDINO, Gustavo. In A incorporao dos direitos fundamentais pelo
ordenamento brasileiro: sua eficcia nas relaes jurdicas privadas, pag 15.
13
VERD, Pablo Lucas. In Sentimento Constitucional; 1 edio, Rio de Janeiro; Editora Forense, 2004; pag.02.
14
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. In Acesso Justia. Trad. Elen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris,
1988. pag. 8.

350

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

sede de juizados especiais, notadamente as demandas de massa, tambm demonstrando um claro engajamento do cidado na reivindicao de seus direitos.
Com esse esprito democrtico promovido desde ento, que o Supremo Tribunal Federal passa a atuar de forma decisiva no contexto
da sociedade brasileira, ampliando, consideravelmente, as formas tradicionais de interpretao das normas constitucionais em razo da sua
fora normativa principiolgica16, conquistando no s aplausos, mas
tambm crticas, principalmente, da comunidade jurdica, no que concerne aos limites de atuao da Corte.
Pois, sendo a constituio de 88 uma carta poltica, s vezes se v
questionada pelo limite nebuloso do que seria jurdico ou poltico, ficando margem de uma zona cinzenta os limites de sua atuao.
Assim, a Corte Constitucional brasileira, atualmente, chamada a
proferir decises no apenas nas lides entre particulares e que possuem um interesse e uma repercusso social ampla, mas tambm em temas paradigmticos, cujos questionamentos ainda no foram substancialmente analisados por esse Tribunal frente ao novo texto constitucional, o que demonstra o grau de relevncia dos temas ali enfrentados e
consequente responsabilidade de seus pronunciamentos enquanto detentor da ltima palavra acerca da interpretao constitucional.
O avano do capitalismo globalizado embora com perodos de crise , e o assoberbamento do judicirio, so tambm fatos notveis que
permitiram uma maior participao dos cidados em meio a litgios, o
que parece ser de extrema importncia no processo de reivindicao/
fortalecimento das instituies para o amadurecimento da democracia brasileira.
Nesse particular, a globalizao imps uma padronizao de condutas, seja do mercado fornecedor, tendo como atrativo de produo
o pas que propicie as circunstncias mais favorveis, tais como mo

16

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre, 1991, p. 15.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

351

de obra, matria prima, etc., seja do mercado consumidor, que passa a


ser influenciado diretamente por essa regra padronizada de consumo,
por certo aniquilando culturas e violando direitos em nvel local.
Como consequncia desse processo, h que se registrar o crescimento considervel de litigantes, ao passo que cresce a sobrecarga e
as dificuldades de funcionamento do sistema judicirio, assim pondo
em xeque a credibilidade dessa instituio, que ento, passa a julgar
sob o crivo de estatsticas observadas pelo CNJ, o que, por certo, diminui a qualidade tcnicas das decises judiciais em todas as instncias.
Alis, exemplo recente do engajamento da sociedade foi elaborao do
novo cdigo de processo civil brasileiro, o qual foi marcado por diversas
audincias pblicas em todo pas. Esse novo diploma processual, marcado
por uma viso constitucional do processo (art. 1 NCPC) busca aprimorar
as tutelas coletivas existentes (art. 285-A, CPC), bem como a instaurao
do incidente de resoluo de demanda repetitiva (art. 930 NCPC).
No entanto, como j bem salientado pela doutrina17, ainda que tais
medidas possam desafogar as instncias superiores, tais instrumentos no propiciam soluo adequada ao problema do congestionamento da mquina judiciria.
Nesse passo, o avano do estudo acerca das telas coletivas passa a
ganhar ateno da doutrina processualstica brasileira atual18, que, ento, prope desenvolver um estudo relativo aos interesses homogneos
das massas de modo nico e uniforme, o que, em sendo alcanado, possibilitar um enorme ganho em qualidade e eficincia da justia.
Mas, certo que tais estudos ainda apresentam-se extremamente
cautelosos, sob o risco de se violar diversos princpios e garantias constitucionais. Pois, h que se ter celeridade e efetividade, desde que no
sejam ameaadas as garantias inerentes ao processo civil moderno19.

17
ARENHART, Srgio Cruz. In A tutela dos interesses individuais; So Paulo, Revista dos Tribunais, 2015,
pag.20.
18
JNIOR, Hermes Zaneti: In Trs Modelos de Processo Coletivo no Direito...pg.02. Nesse sentido, afirma o
autor: No Brasil, a partir da CF/88, possvel identificar situaes jurdicas substanciais de direito coletivo lato
sensu, ativas e passivas, ou seja, direitos subjetivos coletivos e, logicamente, a partir do texto constitucional,
reconhecer nestas situaes jurdicas direitos fundamentais coletivos e deveres fundamentais coletivos.
19
Idem.

352

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

E em que pese o Supremo Tribunal Federal venha amadurecendo


seu modo de atuao, em relao ao direito do consumidor, e sob a
perspectiva de um direito fundamental, verifica-se, ao longo dos ltimos anos20, que essa Corte no tem dedicado a necessria ateno ao
tema, sustentando21 que tal matria deve ser analisada sob o prisma
infra-constitucional, ou seja, pelo Superior Tribunal de Justia. Assim,
o STF tem se posicionado de maneira bastante tmida acerca dos direitos do consumidor, desincumbindo-se de sua misso constitucional22.
E ainda, passados aproximadamente 2 (duas) dcadas de vigncia
do diploma consumerista, est em fase de aprovao no congresso a
reforma da lei, no sentido de criar uma srie de outros mecanismos de
proteo ao consumidor frente a modernizao das prticas abusivas
dos fornecedores, criando-se um impasse na casa legislativa diante
dos grandes interesses econmicos envolvidos.

2. A Adoo de Mecanismos de Seleo e


Filtragem no Direito Brasileiro
Tais fatos acima expostos evidenciam as dificuldades de funcionamento do sistema judicirio brasileiro atual, pondo em xeque sua credibilidade no momento em que essas Cortes passam a ter de atuar
20
H duas smulas bastante relevantes editadas pelo STF, sendo elas: A Smula 643 que tem o seguinte
enunciado: O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover ao civil pblica cujo fundamento seja a
ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares. E a smula Vinculante n. 27 que tem o seguinte teor
normativo: Compete justia estadual julgar causas entre consumidor e concessionria de servio pblico de
telefonia, quando a ANATEL no seja litisconsorte passiva necessria, assistente, nem opoente.
21
JUNIOR, Luis Carlos Martins Alves. In A proteo constitucional do direito do consumidor na dinmica
jurisprudencial do supremo tribunal federal. Revista Universitas/JUS (CEUB), v. 24, Braslia, p. 11, jan./jun.
2013. Nesse sentido, afirma o autor categoricamente: Com efeito, o Tribunal tende a no conhecer questes
relativas aos direitos do consumidor, sob a justificativa de se tratarem de matria de carter infraconstitucional.
(...) A resposta principal indagao que todos gostaramos de ouvir Os consumidores podem confiar na
proteo judicial fornecida pelo STF? luz de sua jurisprudncia, pelo que vimos, ouso dizer que, lamentavelmente, a Corte no a principal guardi dos direitos constitucionais fundamentais dos consumidores, pois refuga
a esmagadora maioria dos feitos, sob a alegao de cuidar-se de matria infraconstitucional. Mas, como
assinalei, se superado o bice do conhecimento, os consumidores podem confiar na proteo constitucional do
STF.
22
JUNIOR, Luis Carlos Martins Alves. In A proteo constitucional...Nesse sentido, afirma: Ou seja, a Corte, na
maioria das vezes, no enfrenta as causas relativas ao Direito do Consumidor, pelo fundamento de se tratar de
matria infraconstitucional. Sucede que o Direito do Consumidor direito fundamental, por essa expressa dico
constitucional. Se o STF uma Corte Judicial de Direitos Fundamentais, como tem reverberado, em princpio,
as questes de direito do consumidor deveriam receber outro tratamento judicial. Mas no o que acontece. A
rigor, neste pas, o grande tribunal das causas dos consumidores o Superior Tribunal de Justia. Nada obstante
essa jurisprudncia restritiva, o STF tem importantes decises nessa matria, que merecem nossa ateno.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

353

rotineiramente de maneira reativa, e no proativa23, ou seja, sob a tica de proteger direito j reconhecidos e consolidados, deixando de ser
uma Corte de vrtice24 que avoca para si a busca pelo reconhecimento
de novos direitos, tendo por base a fora normativa e axiolgica das
constituies democrticas.
Nesse passo, a adoo dos critrios de seleo e filtragem para o
reconhecimento de novos direitos perante a Corte Constitucional,
um fenmeno atual que circunda no apenas a Corte Constitucional
brasileira, sendo algo em nvel mundial25.
Tambm nesse sentido, a tendncia desses filtros qualitativos
assumida pelo judicirio contemporneo, uns de forma mais contida,
conservadora, outros muitos, mais ampla, liberal, possuem um mesmo
objetivo, qual seja, impedir que a avalanche de processos desvirtue a
atuao das Cortes, o que significa a racionalizao dos trabalhos com
qualidade, eficincia e transparncia do judicirio.
No entanto, qualquer discurso acerca do tema (filtros que limitam o
acesso s Cortes Supremas europeias) pressupe, necessariamente,
que seja realizada uma reflexo sobre o papel, ou seja, a misso de
uma Corte26 no sistema judicirio de um pas. Nessa linha, falar de
seleo de casos somente possui sentido se se admite que uma Corte
seja chamada a realizar no ordenamento uma funo bem especfica,
e que est relacionada com o modelo de Corte Suprema que o ordenamento considera adotado27.
Nesse sentido, a estrutura hierrquica e principiolgica do judicirio brasileiro28 garante no apenas uma srie de possibilidades recursais, mas, principalmente, o amparo de duas Cortes, STF e STJ, que
operam de modo a unificar entendimentos e solidificar formas de solu-

MARINONI, Luiz Guilherme. STJ precisa cumprir seu papel..site.


MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas. 1 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 125.
25
MARINONI, Luiz Guilherme. In Precedentes obrigatrios. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 42.
E ainda, BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2011. p. 99.
26
SILVESTRI, Elisabetta. In Corti Supreme Europee: acesso filtri e selezione. Le Corte Supreme. Atti del
Convegno. Milano: Giufr Editore, 2001. pag. 99.
27
Ibidem, pag. 107
28
BARBOZA, Estefania Maria de Queiroz. In Stare decisis, integridade e segurana jurdica: reflexes
crticas a partir da aproximao dos sistemas de common law e civil law na sociedade contempornea.
Tese de Doutorado em Direito pelo Centro de Cincias Jurdicas da Pontifcia Universidade Catlica do Paran.
Curitiba, 2011. pag. 59.
23
24

354

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

o de litgios, uma em nvel constitucional, e outra em nvel federal,


dando mais maturidade e aumentando a segurana jurdica.
No entanto, tal estrutura agora confrontada com o impasse imposto ao Poder Judicirio, ou seja, ter que encontrar pontos de pacificao e amadurecimento de questes em meio a uma avalanche de
processos de controvrsia idntica e que, muitas das vezes, primam
pela concretude de direitos j examinados de maneira reiterada por
tais Cortes.
2.1 O Instituto da Repercusso Geral Adaptado ao Direito Ptrio
Necessidade de Revisitao do Instituto do Direito
do Consumidor sob a tica Constitucional
Bem por essa razo, o Supremo Tribunal Federal, a exemplo de
Cortes Supremas Europeias, e tendo por base a adaptao do writ of
certiorari29 do direito estadunidense, rumou na direo de promover
uma seleo dos casos que sero julgados por essa Corte, com a aprovao da emenda constitucional n. 45/200430, a qual foi regulamentada pelo legislador atravs da lei n 11.418/2006, com a criao do
mecanismo da repercusso geral como requisito de admissibilidade
do recurso extraordinrio.
Segundo Marinoni e Mitidiero31, o legislador utilizou uma frmula
para identificar quando estar presente a hiptese da repercusso geral,
adotando os critrios da relevncia e transcendncia. Sustentam os
autores32 no sentido de que tem que contribuir, em outras palavras,
para a persecuo da unidade do Direito do Estado Constitucional brasileiro, compatibilizando e/ou desenvolvendo solues de ordem constitucional, sob pena de desvirtuar-se novamente da funo poltica do
recurso extraordinrio.
KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. Repercusso Geral e Efeito Vinculante: Neoconstitucionalismo, amicus curiae
e a pluralizao do debate, fls. 425. Tese de Doutorado em Direito (Relaes Sociais) Universidade Federal do
Paran Curitiba, 2010, p. 241-242. Afirma o autor: Consideraes sobre a reviso do Certiorari: A Reviso em
um mandado de certiorari no uma questo de direito, mas de apreciao judicial. Uma petio por writ of
certiorari s ser concedido por razes imperiosas. A seguir, embora nem se controle e nem haja uma total
mediao do poder discricionrio do Tribunal de Justia, pode-se indicar a natureza das razes que o Tribunal
considera: (...)
30
DANTAS, Bruno. In Repercusso geral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 97.
31
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. In A repercusso geral no recurso extraordinrio. 2. ed. So
Saulo: Revista dos Tribunais, 2008, pag.35.
32
Idem.
29

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

355

Ainda que para alguns de maneira insatisfatria33, a insero desse


preceito processual vem demonstrando um aprimoramento na atuao qualitativa/quantitativa34 da Corte Constitucional brasileira, de
modo a evoluir no impasse do Judicirio no sentido de decidir causas
de maior relevncia.
Assim, as estatsticas do STF vm demonstrando que a introduo
do requisito da repercusso geral, vem promovendo um necessrio
redirecionamento do Supremo Tribunal Federal, que passou a contribuir, significativamente, para o fortalecimento do Estado Democrtico
brasileiro, preservando-se direitos fundamentais como a isonomia,
celeridade, efetividade, segurana jurdica, etc.
A opinio majoritria atual no sentido de que tal instituto tornouse necessrio sistemtica recursal brasileira35, sendo sempre legtimo quando utilizado em uma perspectiva enquadrada na viso clssica de abertura e fechamento36 entre democracia e constitucionalismo, e, ainda, quando essa atividade de reconstruo da interpretao da Constituio tiver por base o processo, a publicidade e a fundamentao37.
Contudo, o STF possui a prerrogativa de Guardio da Constituio, sendo que as lides que alcanam tal Corte possuem uma especificidade muito particular. Nesse sentido, o que se observa que essa
Corte no tem dado as suas devidas atenes no que se refere ao reconhecimento do direito privado, aqui especialmente o direito do consumidor sob o vis constitucional.
guisa de exemplo, verificamos no informativo do STF do ano de
2014, apenas um nico tema foi objeto de anlise do Supremo Tribu-

33
BARROSO, Luis Roberto. Democracia, desenvolvimento e dignidade humana: uma agenda para os prximos dez
anos. XXI Conferncia Nacional dos Advogados, Conferncia Magna de Encerramento, realizada em 24 de
novembro de 2011, Curitiba/PR.
34
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. A repercusso geral...pag.34.
35
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=104922 . Acesso em: 2 dez.
2012.
36
GONALVES, Nicole P. S. Mder. In A jurisdio constitucional na perspectiva da democracia deliberativa. Dissertao de Mestrado em Direito pela Universidade Federal do Paran (UFPR). Curitiba, 2010. 550 f.
37
Idem, ibidem.

356

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

nal Federal38 acerca do cabimento de recurso extraordinrio envolvendo matria relativo ao direito do consumidor, inclusive no sendo
conhecido por restar ausente o requisito da repercusso geral.
O efeito negativo que j de incio se percebe, que os membros
daquela Corte ainda possuem extrema dificuldade de anlise dessas
normas sob um vis constitucional, alis, o que assim determina a Carta Magna. Talvez por essa dificuldade, muitos assuntos relevantes
deixem de ser enfrentados na sua essncia. E o efeito positivo no
sentido de que, enquanto no reconhecida repercusso geral, abre-se
a possibilidade de os tribunais locais terem ampla liberdade para discutir a amadurecer o entendimento sobre tal questo jurdica. Mas
certo que, em diversos assuntos, j houve tempo necessrio de os tribunais locais, bem como o STJ, firmarem posicionamentos em matria
de direito do consumidor.
E ainda, o que se observa do informativo anual do STF de 2013,
que nenhuma matria relativa ao direito do consumidor foi objeto de
anlise e pronunciamento pela Corte39.
Ademais, o que se observa dos referidos relatrios publicados que
grande parte da atuao do Tribunal Constitucional brasileiro est ainda
relacionada a matrias envolvendo direito administrativo, tributrio,
eleitoral, penal, processual penal e civil, previdencirio, reservandose a importncia de seus pronunciamentos estritamente ao direito
pblico.
Isso traz um alerta sociedade na medida em que o direito privado
tambm necessita ser analisado e reconhecido sob o vis constitucional, principalmente o direito do consumidor, j que este tambm possui, notoriamente, um carter publicista por envolver grande parte ou
um segmento da sociedade, e que, inclusive, por diversas vezes, se
encontra em situao de vulnerabilidade.
38
TEMA 769 Direito do Consumidor; Clusulas Abusivas. No possui repercusso geral a controvrsia relativa
devoluo do pagamento de comisso de corretagem na venda de imvel adquirido diretamente com vendedor na
construtora. Ementa: Recurso extraordinrio. Direito civil e do consumidor. Compra e venda de imvel. Comisso de corretagem. Abusividade. anlise de legislao infraconstitucional. reexame do conjunto ftico-probatrio. Impossibilidade. Incidncia da smula 279/STF. Interpretao de clusulas contratuais. bice da smula 454
do STF. Inexistncia de repercusso geral. (RE 823.319 RG/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 03/10/2014,
acrdo publicado DJE 21/10/2014)
http:/www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoinformativorg/anexo/repercussao_geral_4_web.pdf
39
Idem.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

357

Bem nesse sentido que Luiz Edson Fachin40 ressalta a importncia das trs dimenses da constitucionalizao do direito civil, sendo esses os planos da existncia, validade e eficcia, cujos termos o
autor aduz fazer um emprstimo metafrico da contribuio da doutrina brasileira, aludindo-se a Pontes de Miranda, Orlando Gomes e
Antonio Junqueira de Azevedo.
Esse um ponto pouco explorado pela doutrina e que se revela da
maior importncia no contexto do direito brasileiro atual. Pois, no mbito do direito privado, h uma multiplicidade de temas da mxima
relevncia e transcendncia para toda a coletividade, e que assim
necessitam ser reconhecidos sob uma perspectiva constitucional pela
Corte Suprema, o que aqui parece estar ocorrendo no Brasil apenas
no plano terico, j que a ferramenta da repercusso geral tem sido
um instrumento decisivo na pacificao de conflitos, mas principalmente nos temas que envolvem o ente estatal, o que se revelaria uma
falha no do instituto propriamente, mas sim do seu legtimo manejo
em prol da pacificao de conflitos.
Pois, h que se lembrar como bem assentou o Ministro Eros Grau41,
que a moderna doutrina de direito pblico est sendo construda pelos civilistas, o que denota a enorme necessidade de utilizao desses
instrumentos processuais, que a exemplo da repercusso geral, tm a
oportunidade de reconhecer e divulgar a relevncia constitucional, de
forma a propiciar uma radical transformao/evoluo de pensamento daquela Corte em prol de uma conquista plena de direitos fundamentais e da superao de desigualdades sociais.
Trata-se de dizer: no obstante a funo de garantir a autoridade e
unidade da Constituio42, por meio do recurso extraordinrio, o STF,
de modo implcito, nega semelhante autoridade e unidade nas rela-

40
FACHIN, Luiz Edson; In A construo dos Novos Direitos; Editora Nubia Fabris, 1 edio, Porto Alegre,
2008, Pg. 227.
41
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Braslia. Recurso Extraordinrio n 407.688-8/SP. Ministro Relator Czar
Peluso. Julgado em 8 de fevereiro de 2006. Publicado no Dirio da Justia de 6 de outubro de 2006. Disponvel em:
http://www.stf.gov.br. Acesso em 31 de maro de 2011.
42
THEODORO JNIOR, Humberto. In Curso de direito processual civil, V. I. 50 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2009, pag. 636.

358

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

es privadas, afastando-se, por completo, a perspectiva de um direito constitucional do consumidor.


A escassez do reconhecimento da repercusso geral em matria de
direito civil e do consumidor demonstra que a jurisprudncia do STF
no partilha dessa perspectiva constitucional. Antes, suas decises
remontavam dicotomia entre pblico e privado. Atualmente, ocorre
um esvaziamento de decises em alguns institutos pela Corte, e quando as enfrenta, por vezes, nega incidncia direta s normas definidoras de direitos fundamentais s relaes interprivadas, em favor dos
interesses do mercado, o que necessita ser objeto de maior reflexo.
Contudo, no esse o papel que se espera da repercusso geral
como instrumento legtimo e de reordenamento da Corte Constitucional brasileira. Se se pretende delimitar, nos recursos extraordinrios,
as questes que possuam maior relevncia, h de ser necessria uma
processualstica afinada com o direito material, especialmente com o
direito do consumidor.
Assim, espera-se que a repercusso geral possibilite ao STF uma
revisita crtica de sua jurisprudncia, colocando em primazia os valores e princpios constitucionais contidos no direito do consumidor, instituto esse de carter multidisciplinar, j que rene regras envolvendo
direito civil, penal, administrativo, processual civil, etc.
2.2. A Arguio da Relevncia (Pec. n. 212/2009)
Questionamentos Acerca da Adoo do Referido
Instituto no Direito Ptrio
Distintamente, o caso do Superior Tribunal de Justia, que possui
como misso constitucional dar unidade ao direito federal, recebendo
lides de todas as reas infraconstitucionais, ainda que noutra dimenso, mas de igual forma, necessita atender e pacificar questes federais relevantes e ainda divergentes no mbito dos Tribunais locais - e
no so poucas -, proferindo decises acertadas, e com olhos na relevncia social e anseio pblico.
Assim, primeira vista, ponderar-se-ia pela desconsiderao de um
Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

359

filtro nesse Tribunal, havendo que se ter uma caracterstica de reviso


como marcadamente predominante. No entanto, fato que as condies contemporneas parecem forar considerao que se paute
como essencial a existncia de um mecanismo de filtragem que prime
pela relevncia das questes ali apresentadas. E o Direito, enquanto
cincia, precisa estar sempre atento aos fatos.
Em verdade, o caso da Corte de Justia brasileira ainda mais intenso, uma vez que as lides que alcanam esse tribunal possuem uma
amplitude ainda maior, e sob o aspecto prtico, o rgo que possui
maior relevncia no seio da sociedade, em que pese no seja rara e
constante desuniformizao de entendimento na denominada de
Corte Cidad, o que, por certo, h de causar insegurana jurdica.43
certo que o STJ possui uma grande responsabilidade na atualizao de conceitos, na reelaborao de institutos em decorrncia da fora normativa da jurisprudncia dessa Corte no direito do consumidor.
Nos dias atuais, a lei consumerista uma realidade j inserida na sociedade, e a respeitabilidade que se deu ao diploma deve-se, e muito, ao
amparo desse Tribunal na anlise de uma srie de matrias envolvendo a lei consumerista. Por outro lado, a jurisprudncia dessa Corte
ainda oscila, por vezes em prol do consumidor, por vezes em prol do
fornecedor, principalmente em se ratando de questes de grande repercusso econmica para as empresas.
Ocorre que essa instncia se encontra assoberbada em suas atividades, chegando-se a cogitar a reestruturao aumento do nmero de
ministros como forma de equacionar os trabalhos realizados por essa
Corte. No entanto, ainda que ampliada a estrutura judiciria, com o
passar dos anos o mesmo fato voltar a ocorrer, no sendo essa, portanto, a soluo mais vivel.
Nesse sentido, traz-se novamente a discusso o fenmeno do racionamento das atividades desse tribunal, surgindo de forma bastante
eminente a seguinte questo: exemplo da repercusso geral no STF

43
MARINONI, Luiz Guilherme. In STJ precisa cumprir seu papel constitucional. http://www.conjur.com.br/
2012-abr-10/primeiro-grau-efeitividade-stj-cumpra-papel acesso em 08.01.2015.

360

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

haveria possibilidade e, mais do que isso, a necessidade de se considerar a tcnica de filtragem tambm para o caso do STJ? Partindo-se
do pensamento de que j h outros mecanismos de filtragem, exemplo da previso do instituto do recurso repetitivo, no seria conduta
arbitrria do legislador em prever a exigncia de mais um mecanismo
de filtragem de acesso essa Corte?
Assim, analisando-se a experincia obtida com a adoo da repercusso geral no mbito do STF, seria crvel adotar-se o instituto da
relevncia da questo federal apontado atravs da proposta de emenda constitucional n. 209/2012, sem que se acuse estar-se diante de
um elitismo econmico/jurdico, ou ainda, de ser um mecanismo em
desfavor de uma democracia contramajoritria?
Tal discusso vem ganhando a ateno da doutrina, e mesmo dos
ministros que a compe a Corte de Justia, sendo, para alguns, a nica
soluo de forma a propiciar racionamento das atividades desse tribunal de maneira a preservar-se a qualidade das decises. No entanto, o
tema tambm vem sendo objeto de crticas, pois se teme que haja um
afastamento dessa Corte na anlise de temas que sejam relevantes no
cotidiano do jurisdicionado.
Assim, partindo da premissa que a introduo desse instituto deve
contribuir com a misso bem especfica conferida a essa Corte de Justia pela constituio de 88, em propiciar unidade do direito federal, e
que tal objetivo no vem sendo alcanado, de que forma esse filtro
poderia ser inserido na sistemtica recursal de maneira a corroborar
para a racionalizao do sistema judicial, a privilegiar a coerncia, a
segurana jurdica, e igualdade44?
Por hora, o que se pretende definir a carga valorativa que denota
necessidade de estabelecimento de uma filtragem recursal para o STJ,
bem como j ocorre no mbito do STF, para, posteriormente, esboarse o modo de seu funcionamento, considerando-se os exemplos fornecidos pelos pases estrangeiros.

44

MARINONI, Luiz Guilherme. In STJ precisa cumprir seu papel constitucional..site.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

361

Pois, se os conceitos podem ou no ser transplantados do direito


comparado o que estar condicionado a vrios fatores , o que verdadeiramente importa, e ser mais vlido, refletir sobre as deficincias que impedem o direito ptrio de desenvolver uma teoria constitucional que caminhe em decises juridicamente consistentes e socialmente adequadas45, a fim de que haja uma clara posio consubstanciada de razes aliadas transparncia46.
Pois bem. Se a pacificao dos conflitos sociais passa, na contemporaneidade, passa pela perspectiva de pacificao clara e pontual e
clere de conflitos, da mesma forma, a existncia de um filtro no STJ
parece ser uma opo coerente, vivel, uma vez que fornecer as bases para tal perspectiva. A estrutura e a legitimidade/transparncia de
tal filtro, no entanto, o que parece ser de urgncia, e que merece ser
objeto de reflexo.
No entanto, no o objetivo do presente trabalho discorrer sobre a
melhor forma de importao/adequao do instituto de arguio da
relevncia, mas, to somente, o de demonstrar o fundamento para
uma real necessidade de adoo de um sistema de filtragem recursal
tambm no mbito do STJ, alertando-se, desde j, para que tal medida
no venha a ser um desprestgio ao jurisdicionado.

4. Uma Anlise Democrtica para a


Adoo dos Filtros Recursais
A viabilidade da adoo desses filtros recursais se d em funo das
necessidades contemporneas, que so cotidianamente suscitadas no
mbito do STJ, sobretudo se consideradas as comparaes para com o
STF e principalmente, perante os Tribunais Superiores de outros pa-

NEVES, Marcelo da Costa Pinto. Entre a Hidra e Hrcules: princpios e regras constitucionais como
diferena paradoxal do sistema jurdico. Braslia: UnB, 2010. p. 189.
46
Idem, p. 201.
45

362

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

ses, como Alemanha, Itlia, e Espanha47, j que o direito comparado


demonstra a inevitabilidade da necessidade de adoo de filtros sem
haja perda de quaisquer garantias relativas ao acesso justia.
A necessidade de adoo dos institutos de seleo e filtragem no
mbito das Cortes Superiores uma realidade frente ao fenmeno da
massificao das relaes jurdicas, e consequente necessidade de
pacificao dos conflitos, alertando-se, porm, para que tais mecanismos no tenham o condo de promover o efeito contrrio, ou seja, afastamento do jurisdicionado.
O que se pretende, com a indicao das justificativas j postuladas
anteriormente, definir a carga valorativa que denota necessidade de
estabelecimento de uma filtragem recursal para o STJ, bem como assim j ocorre no mbito do STF, para, posteriormente, esboar-se o
modo de seu funcionamento, e em meio obteno dessas categorias,
se considerar os exemplos fornecidos pelos pases estrangeiros.
O que se observa, que o instituto da repercusso geral vem propiciando um estreitamento da via difusa com a filtragem dos casos, promovendo um necessrio redirecionamento do Supremo Tribunal Federal,
preservando-se direitos fundamentais como a isonomia, celeridade, efetividade, segurana jurdica, etc., e, ainda, contribuindo significativamente para o fortalecimento do Estado Democrtico brasileiro, e o que
no obstaculariza, no entanto, novas adaptaes que tenham por objetivo reforar seu carter legtimo, tal como a devida observncia na anlise do direito do consumidor sob o vis constitucional.
Nesse sentido, a seleo das matrias a serem apreciadas pelo
STF mais uma relevante providncia em prol da celeridade e efetividade e a mnima sinalizao do Supremo em julgar esses casos dever estar sob o foco da comunidade jurdica, devendo haver uma participao ativa dos membros das entidades representativas de classes, do amicus curiae, OAB, MP, atravs de um amplo debate sobre
a questo, audincias pblicas, se necessrio, tudo em homenagem
ao devido processo legal.
TARUFFO, Michele. In Le Corti Supreme Europee: acesso, filtri e selezione. Le Corte Supreme. Atti Del
Convegno. Milano: Giufr Editore, 2001. pg. 90.

47

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

363

Tambm passa a ser fundamental que o estreitamento do acesso


venha a propiciar um ganho de qualidade das decises proferidas pela
E. Corte, principalmente no que se refere perspectiva constitucional
de proatividade, ou seja, do reconhecimento de novos direitos, sendo questes extremamente relevantes para a sociedade em geral, ou
determinada classe desta, pois assim, e apenas assim, a Corte Constitucional estar reordenando sua atuao de modo a contribuir para a
qualidade e eficincia de suas decises.
No que se refere a Corte Cidad, nessa mesma linha, como demonstrado acima, certo que se faz necessrio que uma eventual adoo
do instituto de arguio de relevncia no venha a dificultar o acesso jurisdio, mas, numa viso quantitativa/qualitativa possa contribuir sobremaneira para o reenquadramento de sua misso constitucional, qual seja, dar uniformidade ao direito de ndole federal.
Assim, o presente trabalho no visa definir de maneira definitiva o
entorno e o modo de existncia de tal filtro, mas apenas ressaltar a
necessidade de adoo desse instrumento tambm no mbito de nossa de Corte de Justia, o qual dever, no mesmo passo, caminhar para
o reconhecimento e ampliao de novas perspectivas do direito privado, especialmente do consumidor.

5. Concluso
Em tese, a estrutura hierrquica e principiolgica do judicirio brasileiro48 garante no apenas uma ampla possibilidade de recursos, mas,
sobretudo, o amparo de duas Cortes Supremas que operam de modo a
unificar entendimentos e solidificar formas de soluo de litgios, uma
em nvel constitucional, e outra em nvel federal, de modo a propiciar
mais confiana e segurana jurdica. Ocorre que, por razes histri-

48

BARBOZA, Estefania Maria de Queiroz. Stare decisis, integridade e segurana jurdica.. pag 59.

364

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

cas, tal estrutura agora confrontada com o atual impasse do Judicirio em ter de encontrar um ponto de equilbrio em meio a uma avalanche de processos, deixando-as como rgos revisores, de terceira, ou
quarta instncia.
Tais fatos evidenciam as dificuldades de funcionamento do sistema judicirio brasileiro atual, pondo em xeque sua credibilidade no
momento em que essas Cortes passam a ter de atuar rotineiramente
de maneira reativa, e no proativa49, deixando de ser uma Corte de
vrtice50.
Assim, por toda a evoluo histrica em nvel mundial, e ainda, diante da atual realidade brasileira que se encontra o judicirio brasileiro, de se concluir que o advento e a importao de sistemas de mecanismo de seleo e filtragem vm se revelando um mecanismo necessrio ao fortalecimento da democracia brasileira, ainda que com
eventuais particularidades no mbito de cada Corte e que necessitam
ser objeto de reflexo, tais como a revisitao de institutos do direito
privado, e especialmente o direito do consumidor, o qual se revela um
direito fundamental do cidado.
Ressalta-se, que a nova tica do processo civil voltada para o fortalecimento da adoo de uma cultura precedentalista, o que est em
harmonia com a adoo dos sistemas de filtragem no direito brasileiro,
o que, inclusive, vem sendo ressaltado por muitos juristas quando da
elaborao e aprovao da redao do diploma processual brasileiro.
Portanto, a repercusso geral vislumbra-se como um instituto necessrio sistemtica recursal brasileira, sendo sempre legtimo quando utilizado em uma perspectiva enquadrada na viso clssica de
abertura e fechamento51 entre democracia e constitucionalismo,
e, ainda, quando essa atividade de reconstruo da interpretao da
Constituio tiver por base o processo, a publicidade e a fundamentao52, de modo que o STF possa cada vez mais reconhecer novos

MARINONI, Luiz Guilherme. STJ precisa cumprir seu papel constitucional..site.


MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas...pag. 15.
51
Ibidem, p. 550.
52
GONALVES, Nicole P. S. Mder. In A jurisdio constitucional...pag 550.
49
50

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

365

direitos sob uma perspectiva constitucional, tal como deve ocorrer no


instituto do direito do consumidor.
Em que pese a legitimidade do instituto, no que se refere ao diploma consumerista, h que se dar a devida ateno ao tema, haja vista
que nos ltimos anos, o STF vem omitindo-se acerca de sua misso
constitucional, sendo necessrio seja revisitada a anlise e proteo
do referido instituto conforme determinou o legislador constituinte
originrio.
Pois, cedio que esse movimento de acolhimento de uma perspectiva constitucional do consumidor muitas vezes poder contrariar
a lgica e a fluncia do mercado, sendo absolutamente imprescindvel
uma reflexo dos ilustres ministros que compe a E. Corte acerca dos
escopos da jurisdio e o caminho a ser trilhado pelo judicirio brasileiro enquanto principal figura na concretizao de direitos fundamentais do atual Estado Democrtico brasileiro.
Apesar da ocorrncia de disparidades quando do exerccio de cada
um dos poderes, salutar crer-se nas transformaes jurdicas como
forma de evoluo da sociedade, mesmo a passos lentos e sem excessos, a fim de que a Constituio ptria no seja somente um documento solene, mas, sobretudo, um instrumento de efetivao de direitos,
sem ameaa conquista do Estado Democrtico de Direito.
Do mesmo modo, no mbito do Superior Tribunal de Justia, o que
se pretende que a inevitvel adoo do sistema de filtragem tal como
vem sendo proposto atravs da arguio de relevncia possa tambm vir a redirecionar a atuao dessa Corte, de modo a atuar pela
proatividade na perspectiva de uniformizao do direito federal, e
de modo a trazer eficincia, qualidade e transparncia s decises
proferidas, mas, sobretudo, sem que isso provoque um afastamento
do jurisdicionado da Corte cidad.
Nessas novas perspectivas, e com as cautelas necessrias, certo
que os sistemas de filtragem, sendo legitimamente manejados, podero cumprir seu papel constitucional no sentido de possibilitar o
reconhecimento de novas perspectivas e uniformizar o direito do con-

366

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

sumidor, em nvel constitucional e federal, tudo em prol da celeridade e efetividade, e de modo a resguardar os direitos fundamentais do
cidado.

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

369

Captulo VI

370

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

A PROTEO DOS
CONSUMIDORES NOS SERVIOS
DE TELECOMUNICAES

Direitos dos consumidores nos servios de


telefonia fixa, mvel pessoal, conexo internet
e TV por assinatura: aproximaes entre o
Direito do Consumidor e o
Direito das Comunicaes
Ericson Scorsim

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

371

Direitos dos Consumidores nos


Servios de Telefonia Fixa,
Mvel Pessoal, Conexo
Internet e TV por Assinatura:
Aproximaes entre o Direito
do Consumidor e o Direito das
Comunicaes
Ericson Scorsim
Sumrio: 1. Introduo. 2. Competncia constitucional da Unio para regular os
servios de telecomunicaes e a competncia comum dos entes federativos na defesa do
consumidor. 3. Servios de telecomunicaes. 3.1. Lei Geral de Telecomunicaes: conceitos e regime jurdico. 3.2. Servio de telefonia fixa. 3.2.1. Noo. 3.2.2 Regulamento da
Telefonia Fixa: Resoluo n 426/2005, da Anatel. 3.2.3 Plano Geral de Metas. 3.3. Servio
mvel pessoal. 3.3.1. Noo. 3.3.2. Regulamento do Servio Mvel Pessoal: Resoluo n
477/2007, da Anatel. 3.3.3. Regulamento das Metas de Qualidade da Prestao do Servio
Mvel Pessoal: Resoluo n 575/2011, da Anatel 3.4. Servio de Televiso por assinatura
3.4.1. Noo. 3.4.2. Regulamento do Servio de Acesso Condicionado: Resoluo n 581/
2012, da Anatel. 3.5. Servio de conexo internet. 3.5.1. Noo. 3.5.2. Tratamento normativo na Lei n. 12.965/14 Marco Civil da Internet. 3.5.3. Direitos e garantias dos usurios dos servios de internet, na Lei n. 12.965/2014. 3.6. Procedimentos para soluo de
conflitos: reclamaes e a arbitragem administrativa. 4. O Regulamento Geral dos Direitos
dos Consumidores nos Servios de Telecomunicaes. 4.1. Consideraes gerais. 4.2.
Interpretao sistemtica do Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores. 4.3.
mbito de aplicao da Resoluo n 632/2014 da Anatel: servios e pessoas abrangidos.
4.3.1. Servios de telecomunicaes e servio de conexo internet. 4.4. Pessoas fsicas
e jurdicas so consumidores, para os efeitos da Resoluo n 632/2014 da Anatel. 4.5. Da
responsabilidade das empresas de telefonia fixa, mvel pessoal, conexo internet e TV
por assinatura. 4.5.1. Telefonia fixa. 4.5.2. Servio mvel pessoal. 4.5.3. Servios de conexo internet. 4.5.4. Servios de televiso por assinatura. 4.5.5. Agentes credenciados
das prestadoras de servios de telecomunicaes. 4.6. Direito dos consumidores reparao por danos nos servios de telefonia fixa, mvel pessoal, conexo internet e TV por
assinatura. 4.6.1. Direito ao acesso e fruio dos servios dentro dos padres de qualidade e regularidade. 4.6.2. Direito a tratamento no discriminatrio. 4.6.3. Direito privacidade dos consumidores em relao aos dados pessoais. 4.7. Reparao de danos pessoa jurdica consumidora dos servios de telecomunicaes. 4.7.1. Parmetros para apurao dos danos aos consumidores nos servios de telecomunicaes de conexo internet. 4.7.2. Excludentes da responsabilidade das prestadoras de servios de telecomunicaes quanto reparao do dano. 5. Concluses.

372

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

1. Introduo
O foco do presente artigo est na apresentao das conexes normativas entre o Direito regulatrio das Comunicaes (Telecomunicaes, Internet e Televiso) e o Direito do Consumidor.1 O mbito da
pesquisa2 abrange os direitos dos consumidores nos servios de telecomunicaes de telefonia fixa, mvel pessoal, TV por assinatura e
inclui a anlise do servio de conexo internet, j atualizado no contexto do Marco Civil da Internet.3 O estudo do tema motivado pela
relevncia da repercusso do tema direitos para milhes de consumidores brasileiros.4
A convergncia tecnolgica aponta para uma tendncia de convergncia dos servios de telecomunicaes e de internet. Entretanto, na
perspectiva da legislao h um cenrio de diferenciao normativa,
entre os diversos servios de comunicao. No contexto nacional, em
vigor a Lei Geral de Telecomunicaes, a Lei da TV por assinatura, o
Marco Civil da Internet e o Cdigo de Defesa do Consumidor, analisados mais frente.

1
O Direito das Comunicaes abrange as regras sobre os servios de telecomunicaes. Trata das regras
aplicveis aos servios de telefonia fixa, mvel pessoal (telefonia celular), TV por assinatura e os servios de
conexo internet por banda larga, entre outros servios. Aborda as regras sobre as redes de telecomunicaes,
nos aspectos da infraestrutura, do acesso e do compartilhamento entre as empresas prestadoras dos servios de
telecomunica,es. O Direito das Comunicaes dialoga com o direito administrativo clssico, principalmente
em relao ao estudo das concesses, permisses e autorizaes de servios pblicos e autorizaes de servios
no privado.
O estudo da internet insere-se no contexto do Direito das Comunicaes para auxiliar a compreenso das regras
sobre os servios de conexo internet. Trata-se, enfim, de um ramo especializado do direito, o qual serve
advocacia e, respectivamente, aos advogados, em diversos segmentos econmicos. O foco do artigo apresentar,
portanto, a conexo entre o Direito das Comunicaes e o Direito do Consumidor, no que tange aos direitos dos
consumidores nas relaes de consumo nos servios de telecomunicaes e de conexo internet. O objetivo
mostrar o quadro normativo da evoluo do Direito, na perspectiva da legislao sobre Telecomunicaes,
Internet e Televiso, e os direitos dos consumidores, sejam pessoas fsicas ou pessoas jurdicas. A perspectiva
aqui adotada de promover o dilogo entre o Direito das Comunicaes e o Direito do Consumidor, com a anlise
dos direitos dos consumidores nos servios de telecomunicaes, de acesso internet e TV por assinatura.
2
Registro o agradecimento ao gentil convite da Presidente da Comisso dos Direitos do Consumidor da OAB/PR,
Dra. Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira, para participar, na qualidade de co-autor, com o presente artigo, da
Coletnea Repensando os Direitos dos Consumidores. Agradeo ao advogado Marcel Scorsim Fracaro, as atividades de pesquisa e reviso do texto deste artigo, e, bacharel em direito Alessandra Filla Schuster pela
colaborao na pesquisa.
3
O Marco Civil da Internet definido pela Lei n. 12.485/2011, o qual trata dos princpios, direitos e garantias dos
usurios de Internet.
4
Aqui, a advocacia tem um papel fundamental na proteo aos direitos dos consumidores nos servios de
telecomunicaes. Tambm, as entidades de defesa do consumidor, os Procons, Ministrio Pblico e o Judicirio
tm responsabilidades quanto concretizao dos direitos dos consumidores, garantidos na Constituio, na
legislao e nos regulamentos.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

373

De fato, a convergncia das tecnologias entre as redes de telecomunicaes possibilitou a oferta conjunta de multisservios; uma mesma empresa pode efetuar oferta conjunta dos servios de voz, TV por
assinatura e conexo internet (dados). Como as empresas de telecomunicaes dependem destas infraestruturas de redes de telecomunicaes5, existem duas situaes jurdicas: i) aquela dos proprietrios das redes; ii) aquela dos no proprietrios que dependem do acesso e do compartilhamento da infraestrutura de rede. Aqui, registre-se
apenas que as disputas entre as empresas de telecomunicaes quanto utilizao das infraestruturas de redes de telecomunicaes afetam a situao dos consumidores.6 Da a necessidade de orientao
adequada s pessoas, s empresas e, inclusive, as autoridades governamentais, sobre as normas e direitos inerentes ao setor de telecomunicaes e a forma de exercer a proteo jurdica adequada.
Neste contexto, a primeira parte do artigo aborda o estudo das competncias constitucionais dos entes federativos em relao aos servios de telecomunicaes e a repercusso no mbito da defesa do consumidor, fundamentais para a verificao da constitucionalidade de

5
Sobre a infraestrutura de redes de telecomunicaes, alguns esclarecimentos. H infraestrutura de rede fixa de
telecomunicaes de transporte, a infraestrutura de rede fixa de acesso e a infraestrutura de rede passiva: dutos,
condutos, postes e torres). Assim, do ponto de vista concorrencial, h o mercado de atacado (fornecimento de
interconexo, elementos de rede, infraestruturas para as redes de acesso fixo, mvel e transporte, equipamentos,
e insumos necessrios prestao do servio de telecomunicaes. H o mercado de varejo, voltado s ofertas
ao atendimento das demandas dos usurios finais dos servios de telecomunicaes. As redes de transporte so
integradas pelos backbones e backhaul das grandes empresas de telecomunicaes. H crescente demanda por
capacidade de transporte de dados na prestao do servio mvel pessoal, da os investimentos em backbones e
backhaul. Os dados so trafegados pelas estaes rdio-base (ERB), da tambm a necessidade de ampliao da
rede de estaes rdio-base, essenciais prestao do servio mvel pessoal. Quantos aos principais de equipamentos de telecomunicaes, por segmentos de rede: i) a acesso (terminais/computadores e equipamento de
acesso sem fio; ii) backhaul (roteadores, equipamentos de transmisso e cabos pticos: iii) backbone (roteadores,
equipamentos de transmisso e cabo pticos).
A Resoluo da Anatel n 600/2012 trata do Plano Geral de Metas de Competio entre as empresas de telecomunicaes nos mercados de atacado e varejo. Uma das questes controvertidas, quando da edio da Resoluo do
Plano Geral de Metas de Competio, consiste na no aplicao imediata sobre as redes de telecomunicaes
baseadas em fibra tica. Ou seja, na perspectiva das Metas de Competio, a ausncia de obrigatoriedade do
compartilhamento das redes de telecomunicaes de fibra tica. H a previso da obrigatoriedade to somente
das redes de telecomunicaes de fios metlicos ou cabo coaxial. Da as polticas pblicas de incentivo
construo e investimentos em redes de telecomunicaes baseadas em fibra tica. Veja: ARANHA, Mrcio.
Direito das telecomunicaes. Histrico normativo e conceitos fundamentais. 3d., London: Laccademia Publishing 2015.
6
O tipo de infraestrutura de rede de telecomunicaes um fator condicionante para a adequada prestao dos
servios de telecomunicaes, principalmente sua capacidade e atualizao para suporte o fluxo das comunicaes. Exemplo: uma rede de fibra tica mais eficiente do que uma rede de fios metlicos.

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

leis federais, estaduais e municipais em matria de telecomunicaes


e internet.7 Por exemplo, analisada a constitucionalidade de lei do
Paran sobre o direito ao atendimento presencial no servio de TV por
assinatura diante da competncia legislativa privativa da Unio para
disciplinar os servios de telecomunicaes.
A segunda parte do estudo trata do regime jurdico dos servios de
telecomunicaes: telefonia fixa, mvel pessoal (telefonia celular e
acesso internet), TV por assinatura. So analisados, em item especfico, os servios de conexo internet, o qual classificado como servio de valor adicionado e no propriamente como um servio de telecomunicaes. Aqui, destaque-se o valor econmico dos servios de
acesso fixo e o acesso mvel internet, por banda larga, para as pessoas e os negcios. A internet fixa e a internet mvel tm criado diversas oportunidades de desenvolvimento de produtos e servios e aplicaes digitais/eletrnicos.8
A terceira parte analisa o Regulamento Geral dos Direitos dos Consumidores nos Servios de Telecomunicaes, na forma da Resoluo
n. 632/2014, da Anatel. Neste tpico, a anlise dos direitos dos consumidores reparao (indenizao) por danos ocasionados pelas prestadoras dos servios de telecomunicaes e dos servios de conexo
internet, principalmente causados s pessoas jurdicas consumidoras
dos servios de telecomunicaes e internet. A nfase sobre a anlise do direito de reparao por danos ao consumidor em razo da violao ao direito de acesso e fruio adequada dos servios de telecomunicaes e o servio de conexo internet.
7
A anlise das competncias da Unio, Estados, Distrito Federal e municpios, para legislar sobre matrias com
repercusso no setor de telecomunicaes e nos direitos dos consumidores, um tema dentro do Direito
constitucional. Tal estudo essencial advocacia, eis que o estudo da competncia constitucional envolve o
pressuposto de validade de todas as leis federais, estaduais e municipais. Frequentemente, h casos de invaso
da esfera de competncias de um ente federativo por outro. Da os frequentes casos da declarao de inconstitucionalidades das leis estaduais ou municipais pelo Poder Judicirio, diante da invaso da competncia federal.
Existem relevantes questes constitucionais implicadas com a prestao dos servios de telecomunicaes
(telefonia fixa e mvel pessoal), servio de TV por assinatura, e servios de conexo internet, em relao aos
direitos fundamentais (art. 5, inc. XII), a Ordem econmica (art. 170), a Comunicao social (art. 220 e 221 e 222).
Estas outras questes constitucionais no podem ser detalhadas neste trabalho, devido ao limite de pginas do
artigo, mas merecem ateno. Isto porque, por razes prticas, essencial a apresentao das questes
constitucionais, ligadas aos servios de telecomunicaes e internet, em todas as instncias jurisdicionais (desde
a petio inicial, contestao, apelao), sob o risco de no conhecimento pelo STF do posterior recurso
extraordinrio apresentado pela parte.
8
Aplicativos bancrios, educacionais (e-learning), publicidade, de entretenimento, trnsito, etc. Outras aplicaes de internet: processo eletrnico, leiles eletrnicos, preges eletrnicos, pagamentos eletrnicos, governo
eletrnico, etc.

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375

Em 2012, questes relevantes em relao defesa do consumidor


envolveram o Estado Paran. A Assembleia Legislativa do Paran instaurou Comisso Parlamentar de Inqurito em 2012 para apurar falhas na prestao do servio de comunicao mvel (telefonia celular
e conexo internet mvel) que prejudicaram os consumidores paranaenses. Em 2013, uma das concluses da CPI/PR foi no sentido da
omisso da Anatel quanto fiscalizao dos servios mvel pessoal.
Da pediu ao rgo competente (Ministrio Pblico) a apurao de responsabilidade, bem como sugestes para melhorias dos servios, entre os quais a exigncia de apresentao do plano de investimentos
das empresas no Paran;9 Tambm em 2012, houve o rompimento de
uma infraestrutura de fibra tica, na regio metropolitana de Curitiba,
o que implicou no apago dos servios de telefonia e internet, com
diversos danos aos consumidores. E mais, o apago afetou os consumidores em Santa Catarina, Rio Grande do Sul e So Paulo. Portanto,
os danos ocorridos em infraestrutura de rede de transporte (transmisso) de dados tm o potencial para afetar a rede de acesso dos servios de telecomunicaes e internet pelos consumidores.
Assim, o objetivo do texto apresentar o regime jurdico incidente
sobre os servios de telecomunicaes para que, na hiptese de surgimento de danos aos consumidores eles possam proteger seus direitos.
Embora os consumidores sejam clientes das empresas de telecomunicaes, existem situaes de conflitos que no so resolvidas consensualmente entre as partes, da a justificao para o encaminhamento
de reclamaes fundamentadas perante a Anatel ou a proposio de
aes judiciais.10
9
Sobre o tema: SCORSIM, Ericson Meister. Regime de responsabilidade administrativa do Presidente do Conselho Diretor da Anatel: exame das concluses da CPI da Assembleia Legislativa do Paran sobre falhas na
fiscalizao dos servios de comunicao mvel (telefonia e internet). Revista de Direito administrativo contemporneo, ReDAC n. 10, julho 2014, p. 63-82. At o momento da concluso este artigo, no h informaes
disponveis sobre o andamento de eventual ao judicial contra as empresas ou a agncia reguladora em relao
s falhas na prestao do servio mvel pessoal apuradas pela CPI da Assembleia Legislativa do Paran.
10
Embora no Paran exista uma Gerncia Regional da Agncia Nacional de Telecomunicaes, que tem como
misso institucional cuidar das relaes entre os consumidores e as empresas de telecomunicaes, em 2014,
segundo o Procon PR, os servios de telecomunicaes e os servios de conexo internet figuraram no topo do
ranking das reclamaes dos consumidores.
As redes sociais: Facebook, Twitter, Instagram, Whatsapp, etc, tornaram-se poderosos meios de comunicao
para a expresso das reclamaes dos consumidores sobre produtos e servios de telecomunicaes. Da a
adoo por muitas empresas de sistemas de monitoramento das redes sociais, para avaliar a repercusso de suas
atividades perante os consumidores.

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

A seguir, a anlise das competncias da Unio para tratar dos servios de telecomunicaes e a proteo ao consumidor por todos os entes federativos.

2. Competncia Constitucional da Unio para


Regular os Servios de Telecomunicaes e a
Competncia Comum dos Entes Federativos na
Defesa do Consumidor
Os Direitos dos Consumidores nos servios de telecomunicaes
um tema que envolve diversas questes constitucionais. Aqui, destaque-se a competncia comum da Unio, dos Estados e dos Municpios
para tratar do assunto referente proteo do consumidor.
Para a compreenso do tema, importante verificar a competncia
federal sobre os servios de telecomunicaes. Com efeito, ainda que
a Unio tenha um papel destacado e prioritrio nos servios de telecomunicaes, em razo de sua competncia legislativa privativa sobre
os servios de telecomunicaes e da competncia material para explorar os servios de telecomunicaes (art. 22, inc. IV da CF)11, cumpre apresentar a articulao do exerccio desta competncia federal
diante da autonomia reservada s competncias dos estados-membros
e dos municpios, o que ser feito a seguir.
A Unio tem competncia para explorar, de modo direto, os servios de telecomunicaes. Tambm pode decidir por delegar a prestao dos servios de telecomunicaes iniciativa privada, mediante a
outorga por concesso, permisso ou autorizao, conforme preceitua
o art. 21, inc. XI. No mesmo artigo da Constituio h previso de criao de lei sobre a organizao dos servios de telecomunicaes, a
criao de um rgo regulador e respectivos aspectos institucionais.12
11
A Unio tem competncia para explorar, de modo direto, os servios de telecomunicaes. Ou, a Unio pode
decidir por delegar a prestao dos servios de telecomunicaes iniciativa privada, mediante a outorga por
concesso, permisso ou autorizao, conforme preceitua o art. 21, inc. XI, da Constituio.
12
Aqui, lembre-se que a competncia da Unio quanto outorga dos servios de telecomunicaes foi delegada
Agncia Nacional de Telecomunicaes. Reprise-se que a livre iniciativa no segmento dos servios de telecomunicaes condicionada pela autorizao, permisso ou concesso, outorgadas pela Anatel. Da porque se
uma empresa resolver atuar no mercado de telecomunicaes sem o necessrio ato de outorga da Anatel do
servio de telefonia fixa, mvel pessoal, TV por assinatura e conexo internet, comete ilegalidade.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

377

Alm disto, h outro dispositivo constitucional que garante ao poder


pblico, na forma da lei, diretamente ou por concesso ou permisso,
sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Em outra perspectiva, com fundamento na regra constitucional prevista no art. 24, inc. V e VIII, os Estados e Municpios detm competncia para editar leis sobre matrias de interesses dos consumidores.
Tais normas podem conflitar com a regra da competncia privativa da
Unio para legislar sobre os servios de telecomunicaes. Estas leis
estaduais e municipais tm repercusso direta no mercado, com reflexos sobre os consumidores e os agentes econmicos. Da a importncia da anlise de sua respectiva constitucionalidade.13
A ttulo ilustrativo, em 2012, a Assembleia Legislativa do Estado do
Paran promulgou lei sobre o direito ao atendimento presencial nos
servios de televiso por assinatura, com base na competncia concorrente do Estado para legislar sobre produo e consumo e responsabilidade ao consumidor.14 O Governador do Paran vetou o projeto
de lei sob o argumento da competncia privativa da Unio para legislar sobre servios de telecomunicaes. Porm, a Assembleia Legislativa derrubou o veto e a lei entrou em vigor. Neste caso, a lei do Paran
trata de uma matria objeto de regulao federal, eis que o servio de
13
A constitucionalidade das leis e projetos de leis nos mbitos federal, estadual e municipal sobre o setor de
telecomunicaes um tema de interesse dos assessores jurdicos dos rgos pblicos, os quais tm como
incumbncia a anlise jurdica dos atos normativos. Tambm, de interesse dos advogados que atuam para as
empresas que prestam servios no setor de telecomunicaes. Da a necessidade de conhecimento especializado
do segmento de telecomunicaes, com adequado servio de aconselhamento legal.
A ttulo ilustrativo, o projeto de lei n. 68/2015, da Assembleia Legislativa do Estado do Paran, trata da proibio
de renovao automtica de contrato de prestao de servios por assinatura, a includos revistas, jornais, TV,
internet, telefonia, dentre outros. A constitucionalidade do projeto de lei duvidosa, diante da competncia
privativa da Unio para tratar dos servios de televiso, telefonia, segundo a opinio do autor do presente artigo.
Registre-se a existncia de opinio contrria representada em parecer da Comisso de Constituio e Justia da
Assembleia Legislativa do Paran favorvel aprovao do projeto de lei, sob o fundamento do art. 24, inc. V, da
competncia concorrente da Unio, Estados e Municpios para legislar sobre consumidor.
Outra questo relevante para o setor de telecomunicaes a anlise da constitucionalidade da Lei n. 18.297 do
Paran, publicada em 6.11.2014, que trata da obrigatoriedade de instalao pelas empresas que prestam o servio
mvel pessoal de tecnologias de identificao ou bloqueio de sinais de telecomunicaes e (ou) radiomunicao
nos estabelecimentos penais. Na hiptese de descumprimento da obrigao, as operadoras esto sujeitas ao
pagamento de multas entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a R$ 1.000,00 (um milho de reais). Esta lei
estadual est fundamentada na competncia constitucional do Estado para tratar da segurana pblica, para fins
de proteo s pessoas e ao patrimnio, prevista no art. 144 da CF. Ao que parece, este fundamento constitucional
autoriza por si s a imposio das referidas obrigaes para as empresas prestadoras do servio mvel pessoal,
em prol da segurana pblica no mbito territorial do Paran.
14
Trata-se da Lei n. 17.663/2013, que trata do atendimento presencial nos servios de TV por assinatura. Sobre
o assunto, ver: SCORSIM. Ericson Meister. Lei do Paran estabelece o direito ao atendimento pessoal nos servios
de TV por assinatura: anlise de sua constitucionalidade sob a perspectiva das competncias federativas. Revista
dos Tribunais: RT SUL, novembro-dezembro, 2013, p. 43-51.

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

televiso por assinatura espcie de servio de telecomunicaes15.


Ademais, a questo do atendimento ao consumidor no servio de TV
por assinatura objeto de resoluo da Anatel.16 Este tipo de matria,
a princpio, exige tratamento regulatrio uniforme para todo o territrio nacional, razo para a regulao federal sobre os servios de telecomunicaes, com a restrio atuao de regulao estadual neste
campo. Existe, portanto, forte dvida quanto constitucionalidade da
referida lei paranaense sobre o atendimento ao consumidor nos servios de TV por assinatura.17
Por outro lado, algumas matrias podem acarretar conflitos federativos por enquadrarem-se na competncia urbanstica e ambiental. Tais
matrias, por tratarem de assuntos de interesse local, so ligadas
competncia legislativa municipal.18 Como exemplo de tal conflito temse as leis do Municpio de Curitiba que tratam: i) da instalao das
antenas necessrias prestao do servio mvel pessoal e internet
mvel19 e ii) da substituio gradativa das redes areas de distribuio

15
O STF j declarou a inconstitucionalidade de algumas leis estaduais que tratam de matrias relacionadas aos
servios de telecomunicaes nos seguintes casos: a vedao da cobrana assinatura bsica nos contratos de
telefonia fixa, a comercializao e revenda de celulares usados, a instalao de contador de pulso nos servio de
telefonia fixa, a obrigao de o fornecedor informar ao consumidor a quitao de dbitos no instrumento de
cobrana, etc.
16
Ver: Resoluo Anatel n. 632/2014, que aprova o Regulamento do Direito dos Consumidores nos Servios de
Telecomunicaes.
17
Ressalte-se que a prpria Constituio contm os parmetros para o exerccio da competncia legislativa
concorrente sobre produo e consumo e responsabilidade por dano ao consumidor. Conforme a regra constitucional prevista no art. 24 e pargrafos seguintes, a competncia da Unio limita-se edio de normas gerais no
mbito da legislao concorrente. O exerccio desta competncia da Unio para legislar sobre as normas gerais
no exclui a competncia suplementar dos estados. Se inexistir lei federal sobre normas gerais, os Estados podem
exercer a competncia legislativa plena, para atender suas peculiaridades. A supervenincia de lei federal sobre
normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio.
18
Cf. Art. 30, inc. I, da CF.
19
Sobre a regulao da instalao de antenas das redes de telecomunicaes para a prestao de servios de
telefonia celular e internet por banda larga mvel, registre-se a publicao da Lei Federal n. 13.116, de 20 de
abril de 2015, que estabelece as Normas Gerais para implantao e compartilhamento da infraestrutura de
telecomunicaes.
No mbito do Municpio de Curitiba vigoram a Lei n 14.354/2013, que trata do licenciamento e da implantao
de estaes transmissoras de radiocomunicao, e o Decreto n 091/2014, que regulamenta os procedimentos
administrativos do licenciamento de Estaes de Transmisso de Radiocomunicao.

Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

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por infraestrutura exclusivamente subterrnea20. Cabe esclarecer que


o conflito decorre do enquadramento constitucional conferido matria, o municpio edita lei enquadrando como sendo de sua competncia, porm em outro nvel federativo, h outra lei federal ou estadual.
Da a tenso normativa e a necessidade de interpretao dos limites
de atuao de cada ente federativo, luz da Constituio.
Por outro lado, a ttulo ilustrativo, compete ao municpio verificar,
no licenciamento da estao de radiocomunicao, o atendimento aos
requisitos em sua legislao urbanstica e ambiental.21 Se as empresas
de telecomunicaes no tiverem licena para a instalao e funcionamento das estaes de radiocomunicao, ento praticaro uma ilegalidade. A ttulo ilustrativo, o STJ julgou caso de conflito entre lei
municipal que autorizava o corte de antenas de telefonia mvel, pelo
descumprimento de padres urbansticos, paisagsticos e sanitrios
das estaes de radiocomunicao, e o ato da Anatel que permitia o
funcionamento das referidas estaes.22
Situao semelhante se verifica com relao lei municipal que
prev a substituio gradativa das redes areas de distribuio energia eltrica, de telefonia, de comunicao de dados via fibra ptica, de
televiso a cabo e de outros cabeamentos por uso de rede de infraes20
Lei Municipal n 14.593/2015, que altera as normas de aprovao de projetos, licenciamento de obras e
atividades, a execuo, manuteno e conservao de obras no municpio previstas na lei 11.095/2004.
Nos termos da novel legislao:
Art. 85 As empresas e concessionrias ficam obrigadas a realizar a substituio gradativa das redes areas de
distribuio de energia eltrica, de telefonia, de comunicao de dados via fibra ptica, de televiso a cabo e de
outros cabeamentos por uso de rede de infraestrutura exclusivamente subterrnea. 1 As obras para substituio
das redes areas existentes por redes subterrneas, na zona central da cidade de Curitiba, devero ser executadas
dentro do prazo de 06 (seis) anos, contados a partir da vigncia desta lei.
O STF, em caso que envolve a constitucionalidade de Lei Municipal do Rio de Janeiro que obriga concessionria
do servio pblico a efetuar a substituio da rede eltrica area por rede subterrnea, entendeu, em deciso em
ao cautelar proferida pela Rel. Min. Crmem Lcia na AC 3420 MC/RJ, para atribuio de efeito suspensivo em
Recurso Extraordinrio, que tal lei municipal interfere no equilbrio econmico e financeiro do contrato administrativo firmado entre a Unio Federal e a concessionria do servio pblico, o que viola o art. 37, inc. XXI, da
Constituio Federal. Para entender, o caso do TJ/PR julgou constitucional da lei do Municpio de Janeiro que
obriga a eliminao da fiao area, e impe a fiao subterrnea nos servios de distribuio de energia
eltrica. Contra este acrdo, a empresa Light interps Recurso Extraordinrio no STF.
21
O licenciamento das estaes de radiocomunicao mvel est inserido no mbito do direito das telecomunicaes. Mas, pode ser estudado sob a perspectiva do direito administrativo, direito municipal e direito urbanstico
e direito ambiental.
22
Sobre o conflito entre a lei municipal que trata dos requisitos para o licenciamento das estaes de radiocomunicao (antenas) e o ato regulatrio da Anatel, que permitia o funcionamento das estaes de radiocomunicao,
veja: STJ, Ag. Rg na Medida Cautelar n. 11.870-RS., Rel. Min. Luiz Fux, data julgamento 17.10.2006. Segundo a
Ementa do Acrdo referido: Destarte, sob o ngulo da razoabilidade no se revela crvel que a atividade
empreendida h uma dcada pela requerente, com o beneplcito da agncia, tenha a sua continuidade abruptamente rompida por fora de novel legislao municipal exarada de rgo administrativamente incompetente, o
que nulifica o ato administrativo, merc do disposto no art. 19 da lei federal 9.472/97, que atribui competncia
exclusiva Anatel para os fins desvirtuados pela deciso atacada.

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Repensando o Direito do Consumidor III 25 anos de CDC: conquistas e desafios

trutura exclusivamente subterrnea. O municpio tem competncia


para tratar deste assunto e impor esta obrigao para as empresas de
distribuio de energia eltrica e de telecomunicaes? Com fundamento no art. 30 da Constituio, possvel deduzir a competncia
municipal para editar esta espcie de lei sob a perspectiva do interesse de proteo ao meio ambiente e ao patrimnio cultural e paisagstico. Ademais, como preceitua a Constituio, a poltica de desenvolvimento urbano tem por objetivo a ordenao do pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantia do bem estar de seus habitantes. Em outra perspectiva, pode ocorrer eventual conflito entre a
lei municipal e o Estatuto da Cidade (lei federal).23 E, tambm, ainda
em outra perspectiva, a lei municipal sobre a substituio de rede de
cabos area pela subterrnea pode colidir com a competncia da Unio
para legislar sobre concesso de servio pblico de distribuio de
energia eltrica e a competncia para legislar sobre servios de telecomunicaes. Enfim, a matria ter desdobramentos na jurisprudncia brasileira, com a anlise do seu mrito no STF.
Ainda quanto ao tema da competncia municipal, destaca-se ainda
a competncia do municpio para criar rgo prprio para promover
defesa do consumidor em seu mbito territorial.24 A hiptese do municpio no possuir uma unidade de atendimento ao consumidor configura omisso inconstitucional diante do dever de proteo deste ente
federativo ao direito fundamental de defesa do consumidor.25 Este dever
23
Na cidade de So Paulo, tambm existe lei municipal sobre o cabeamento subterrneo. Para uma anlise da
constitucionalidade da Lei n. 14.023/2005 do Municpio de So Paulo sobre a instalao de cabeamentos subterrneos diante do Estatuto da Cidade, veja: TAVARES, Andr Ramos. Direito constitucional da empresa. So Paulo:
Editora Mtodo, p. 237.
24
Neste aspecto, o Plano Nacional de Consumo e Cidadania dispe sobre o fortalecimento do Sistema Nacional
de Defesa do Consumidor, mediante o estmulo interiorizao e ampliao do atendimento ao consumidor, por
meio de parcerias com Estados e Municpios, conforme preceitua seu art. 7, inc. I, do Decreto n. 7.963/2013.
25
A questo da criao do Procon pelo Municpio merece algumas consideraes.
Em 2014, o Ministrio Pblico do Paran ingressou com ao civil pblica contra o Municpio de Curitiba em
razo da sua omisso quanto criao de um Procon de mbito municipal. Alega, o representante do MP, em
sntese, i) a inconstitucionalidade da omisso municipal diante do direito fundamental defesa do consumidor; ii)
existncia de um Procon Estadual no supre a inexistncia do Procon municipal.
O pedido de tutela antecipada para a criao do Procon municipal foi indeferido, sob o seguinte argumento
decisrio:
Em sede de cognio no exauriente entendo que a estruturao do rgo em questo ato discricionrio da
Administrao Pblica e o princpio da harmonia e independncia entre os Poderes impede que o Poder Judicirio se
substitua ao administrador. A organizao de um Sistema Municipal de Defesa do Consumidor exige gastos, no
possuindo o juzo neste momento condies para mensurar se o Municpio possui jaezes para suportar tal nus. Ver:
Processo 0008892-11.2013.8.16.0004, ao civil pblica, 1 Vara da Fazenda Pblica, Falncias e Recuperao Judicial
de Curitiba. At o momento da concluso deste artigo, a ao civil pblica no tenha sido julgada em seu mrito.

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381

de proteo do consumidor pelo municpio concretizado com a atribuio ao Procon municipal de competncias para: i) atender e orientar os consumidores e receber reclamaes contra produtos e servios; ii) fiscalizar as relaes de consumo; iii) elaborar e divulgar, anualmente, o cadastro de reclamaes; iv) atuar, no processo administrativo, como instncia de instruo e julgamento.
A simples existncia do Procon no mbito estadual no afasta a responsabilidade do Municpio quanto instalao de uma unidade de
atendimento ao consumidor no seu mbito territorial. Excetuados os
municpios de pequeno porte, sem condies de assumir o compromisso com a defesa do consumidor, os demais tem o dever de agir em
relao instalao e adequado funcionamento do Procon.26 Na hiptese de conflito judicial quanto criao do Procon municipal, compete ao Judicirio se posicionar diante de dois bens constitucionais: i) de
um lado, o direito fundamental de proteo ao consumidor, o qual exige o dever do poder legislativo e do poder executivo de adotar aes
em sua respectiva concretizao; ii) o princpio da separao dos poderes e a vedao da criao de obrigaes para os poderes executivos e legislativo pelo judicirio.27
Por fim, destaque-se a possibilidade de ajuizamento de aes judiciais pelos municpios em defesa dos consumidores. H casos de municpios que ajuizaram aes com o questionamento da definio tcnica da rea local, efetuada pela Anatel para fins de tarifao no servio de telefonia fixa.28 Tambm, casos de municpios pedirem direta26
Em alguns casos, por questo poltica na localidade, h o obstculo criao do Procon municipal. O Prefeito
no quer se indispor com os comerciantes locais. Esta viso poltica de negao da criao do Procon municipal
conservadora. fundamental uma nova poltica pblica de compromisso com aplicao prtica da Constituio
na promoo da defesa dos consumidores, e, respectivamente, de viabilizao de seus direitos. Com efeito,
fundamental a efetivao da conquista dos direitos dos consumidores, previstos na Constituio, na legislao e
nos regulamentos. O enraizamento da democracia no Pas passa pela conscientizao e efetivao dos direitos dos
consumidores e cidados.
27
A questo da criao do Procon municipal envolve o estabelecimento de polticas pblicas em prol da
concretizao dos direitos fundamentais. Na viso pessoal do autor deste artigo, razovel que, em sede de
cognio de tutela antecipada, o Judicirio no fixe a obrigao para o municpio de instalar os servios
relacionados ao Procon Municipal. Porm, ao final da ao, aps a necessria cognio exauriente, compete ao
Judicirio fixar os parmetros mnimos para o cumprimento da obrigao de criao do Procon municipal, como
condio de concretizao do direito fundamental proteo do consumidor.
28
Ver: Resp n. 1.164.700/PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgamento em 04/05/2010, o qual decidiu pela
legalidade do ato regulatrio da Anatel sobre a definio da rea local no servio de telefonia fixa. Este Resp
reformou acrdo do TRF da Quarta Regio que, diversamente, entendeu em sentido contrrio, eis que julgou pela
ofensa ao princpio da razoabilidade a prtica da tarifao diferenciada entre municpios de uma mesma regio
metropolitana.

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mente na Anatel da mudana de sua rea de tarifao no servio de


telefonia fixa.29
Adiante, a apresentao do regime jurdico dos servios de telecomunicaes, nas modalidades de telefonia fixa, mvel pessoal, e o servio de conexo internet.

3. Servios de Telecomunicaes
3.1.Lei Geral de Telecomunicaes: Conceitos e Regime Jurdico
A Lei Geral de Telecomunicaes tem dois conceitos relevantes:
servio de telecomunicaes e o servio de valor adicionado.30
O servio de telecomunicaes : o conjunto de atividades que
possibilita a oferta de telecomunicao. Telecomunicao a transmisso, emisso ou recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos
ou qualquer outro processo eletromagntico, de smbolos, caracteres,
sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza,
conforme o art. 60, 1da Lei Geral de Telecomunicaes. O servio de
valor adicionado a atividade que acrescenta, a um servio de telecomunicaes que lhe d suporte e com o qual no se confunde, novas
utilidades relacionadas ao acesso, ao armazenamento, apresentao, movimentao ou recuperao de informaes. O servio de
valor adicionado no constitui servio de telecomunicaes, classificando-se seu provedor como usurio do servio de telecomunicaes
que lhe d suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condio.31 O provedor do servio de conexo internet, nos termos da lei

29
Ver: Anatel, Processo Administrativo n. 53500.000367/2014, Rel. Conselheiro Igor Freitas, RCD n. 764, julgamento em 27.11.2014.
30
O conhecimento da Lei Geral de Telecomunicaes fundamental para os servios de aconselhamento legal nos
aspectos relacionados ao Direito das Comunicaes e Direito do Consumidor. A ttulo de sntese, a Lei n. 9.472/
1997 trata dos princpios fundamentais, do rgo regulador e das polticas setoriais, das competncias da Anatel,
da organizao dos servios de telecomunicaes, das redes de telecomunicaes, do espectro de frequncias, da
concesso, da autorizao, etc.
31
A Lei Geral de Telecomunicaes preceitua:
Art. 60, 2:
assegurado aos interessados o uso das redes de servios de telecomunicaes para prestao de servios de
valor adicionado, cabendo Agncia, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o
relacionamento entre aqueles e as prestadoras de servio de telecomunicaes.

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federal, um usurio do servios de telecomunicaes. Da porque o


provedor de conexo tem o direito de acessar s redes de telecomunicaes, compartilhar estas redes e fazer conexes entre as redes.
A Lei Geral de Telecomunicaes, conforme a abrangncia dos interesses atendidos classifica os servios de telecomunicaes em: servios de interesse coletivo e servios de interesse restrito.32 Quanto ao
regime jurdico de sua prestao, classifica os servios de telecomunicaes em pblicos e privados. O servio de telecomunicaes em regime pblico prestado mediante concesso ou permisso e tem obrigaes de universalizao e continuidade. O servio de telecomunicaes em regime privado prestado mediante autorizao e no tem, a
princpio, as obrigaes de universalizao e continuidade.33
A Anatel tem competncia para outorgar os servios de telecomunicaes. utilizada a concesso para a outorga do servio de telefonia fixa. Tambm, aplicada a autorizao no servio de telefonia fixa.34
O servio de comunicao mvel pessoal outorgado por autorizao.
O servio de televiso por assinatura outorgado por autorizao. O
servio de conexo internet depende de autorizao. Tambm, a
outorga do direito de explorao de satlite brasileiro para transporte
de sinal de telecomunicaes, com o direito de ocupao da rbita e o
uso de radiofrequncias.35
32
Servios de telecomunicaes de interesse coletivo: telefonia fixa comutada, mvel pessoal, acesso internet,
TV por assinatura. Servios de telecomunicaes de interesse restrito: servios limitados; servios de radiotxi,
radioamador, etc.
No Paran, as principais empresas de telecomunicaes so: Claro, Grupo OI, Grupo Telefnica, GVT, NET, Tim.
Tambm, cita-se a CopelTelecom e a Sercomtel que atuam nos servios de provimento de telefonia fixa, mvel
pessoal e conexo internet.
33
Uma empresa que presta servio mvel pessoal (telefonia celular e conexo internet por banda larga mvel)
no tem, portanto, a princpio, obrigao de universalizar os servios e o dever de continuidade. Apenas no termo
de autorizao administrativa para a prestao de servios, h a referncia reas de abrangncia dos servios.
34
No mbito da Lei Geral das telecomunicaes, a autorizao de servios de telecomunicaes o ato
administrativo vinculado que faculta a explorao no regime privado, de modalidade de servio de telecomunicaes, quando preenchidas as condies objetivas e subjetivas necessrias (art. 131, 1).
35
Satlite de comunicao um equipamento situado em rbita espacial, com a funo de retransmitir sinais
entre pontos geogrficos distantes na Terra. Serve como suporte prestao de vrios servios de telecomunicaes.
Segundo a Lei Geral de Telecomunicaes, na execuo dos servios de telecomunicaes via satlite, deve ser
dada preferncia utilizao de satlite brasileiro, quando este assegurar condies equivalentes s de terceiros
(art. 171). A utilizao de satlite estrangeiro admitida somente na hiptese de sua contratao por intermediao de empresa constituda segundo as leis brasileiras, com sede e administrao no Pas. Destaque-se que os
servios via satlite pode ser os mais diversos possveis: backhaul de operadoras de telecomunicaes, radiodifuso de sons e imagens, TV por assinatura, aplicaes de banda larga, ensino instncia, TV corporativa,
rastreamento de veculos, telefonia rural, telemedicina, aplicaes militares, redes corporativas de comunicao, comunicaes martimas, etc. Destaque-se a fundamentalidade dos servios de satlite para o desenvolvimento adequado da agricultura brasileira.

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Alguns dos servios de telecomunicaes dependem para sua prestao da utilizao de frequncias.36 o caso do servio mvel pessoal: telefonia celular e internet banda larga mvel.37 A frequncia do
espectro classificada como bem pblico, pela Lei Geral de Telecomunicaes. Trata-se de um bem valioso para os agentes econmicos
que operam no segmento de telecomunicaes, por isso h regras para
o uso compartilhado das frequncias e das antenas entre as empresas
de telecomunicaes. A Anatel tem a obrigao de realizar licitao
para a outorga do direito de uso das frequncias, necessrias ao servio mvel pessoal.
A Anatel tem a competncia para fiscalizar os servios de telecomunicaes, nos aspectos do cumprimento das obrigaes estabelecidas em leis, regulamentos e outras normas, contratos, atos, direitos
dos usurios e consumidores dos servios, utilizao de frequncias,
etc. A matria regulada na Resoluo n. 596/2012, da Anatel, que
estabelece regras para a organizao da execuo da fiscalizao. So
fiscalizados os aspectos tcnicos e de qualidade dos servios de telefonia fixa, mvel pessoal, televiso por assinatura e de conexo internet. A omisso da agncia reguladora do setor de telecomunicaes sobre a fiscalizao dos servios implica na apurao da responsabilidade de seus dirigentes e rgos internos.38
3.2. Servio de Telefonia Fixa
3.2.1 Noo
O servio de telecomunicaes, na modalidade telefonia fixa comutada (STFC), oferece para os respectivos usurios a transmisso de
voz e outros sinais entre pontos fixos determinados. Destina-se ao uso

36
Destaque-se que compete Anatel o planejamento e a gesto das faixas de frequncias do espectro, com a
designao dos servios.
37
Dependem, tambm, de utilizao de frequncia do espectro os servios de radiodifuso de sons e imagens
(televiso por radiodifuso/TV digital) e os servios de radiodifuso sonora (rdio).
38
Sobre a anlise do regime de responsabilidade do Presidente da Anatel, ver SCORSIM, Ericson Meister.
Regime de responsabilidade administrativa do Presidente do Conselho Diretor da Anatel: exame das concluses
da CPI da Assembleia Legislativa do Paran sobre as falhas na fiscalizao dos servios de comunicao mvel
(telefonia e internet), In Revista de Direito Administrativo Contemporneo, n. 10, julho de 2014, p. 63-82. Sobre
a medida de suspenso da comercializao da venda dos planos de servios de telefonia celular e internet mvel,
ver Anatel; processos administrativos n. 53500.015735/2012, e n. 53500.015810/2012, e os respectivos despachos
da Superintendncia de Servios Privados, de julho de 2012.

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do pblico em geral. Tecnicamente, utiliza processos de telefonia, por


meios de fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico.39 Aqui, importante destacar que existem prestadoras do servio de telefonia fixa vinculadas ao regime pblico (concesso) e outras no regime privado (autorizao).40
3.2.2 Regulamento da Telefonia Fixa:
Resoluo n 426/2005, da Anatel
O Regulamento do servio de telefonia fixa contm diversas regras
sobre definies relevantes, direitos e deveres dos usurios e prestadoras, do sigilo das comunicaes, da interrupo do servio, do atendimento aos usurios, da oferta e comercializao dos servios, dos planos de servios, das formas de pagamento, das receitas alternativas na
prestao dos servios, das instalaes da rede interna de telecomunicao no domiclio dos assinantes, do contrato de prestao de servios, da cobrana dos servios, da suspenso dos servios por falta de
pagamento, etc. Este Regulamento bsico do servio de telefonia fixa
deve ser interpretado juntamente com o Regulamento dos Direitos dos
Consumidores nos Servios de Telecomunicaes, especialmente nas
questes sobre as regras de atendimento, contratao, cobrana etc.
3.2.3 Plano Geral de Metas
O Decreto n. 7.512/2011 aprova o Plano Geral das Metas para universalizao do servio de telefnico fixo comutado, prestado no regime pblico, e trata da ampliao dos servios de telecomunicaes de
voz e internet por banda larga s reas rurais41 e remotas. Na prtica,
36
Destaque-se que compete Anatel o planejamento e a gesto das faixas de frequncias do espectro, com a
designao dos servios.
37
Dependem, tambm, de utilizao de frequncia do espectro os servios de radiodifuso de sons e imagens
(televiso por radiodifuso/TV digital) e os servios de radiodifuso sonora (rdio).
38
Sobre a anlise do regime de responsabilidade do Presidente da Anatel, ver SCORSIM, Ericson Meister.
Regime de responsabilidade administrativa do Presidente do Conselho Diretor da Anatel: exame das concluses
da CPI da Assembleia Legislativa do Paran sobre as falhas na fiscalizao dos servios de comunicao mvel
(telefonia e internet), In Revista de Direito Administrativo Contemporneo, n. 10, julho de 2014, p. 63-82. Sobre
a medida de suspenso da comercializao da venda dos planos de servios de telefonia celular e internet mvel,
ver Anatel; processos administrativos n. 53500.015735/2012, e n. 53500.015810/2012, e os respectivos despachos
da Superintendncia de Servios Privados, de julho de 2012.
39
Cf. Art. 60, 1, da Lei n. 9.472/1997.
40
Exemplos: Brasiltelecom: regime pblico. GVT: regime privado.
41
O acesso de internet na rea rural fundamental para o desenvolvimento das atividades econmicas, especialmente a das cooperativas. A presena de tecnologias e de servios de telecomunicaes no campo fator
essencial ao desenvolvimento econmico-social da regio agrcola.

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esse ato normativo possibilitou a substituio das obrigaes de investimentos em Terminais de Uso Pblico (populares orelhes) por
investimentos na ampliao da rede de telecomunicaes, para a oferta dos servios de banda larga em locais remotos42.
3.3. Servio Mvel Pessoal
3.3.1. Noo
O servio de telefonia mvel , tecnicamente, classificado como
servio mvel pessoal (SMP). A denominao tcnica mvel pessoal
designa o servio de voz (telefonia celular) e o servio de conexo
internet (dados), por banda larga mvel.
O servio mvel pessoal possibilita a comunicao entre estaes
mveis e de estaes mveis para outras estaes.43 classificado como
servio de telecomunicaes de interesse coletivo. A prestao do servio mvel pessoal ocorre no regime privado, mediante autorizao da
Anatel.44 Tambm, o direito ao uso das radiofrequncias, essencial
prestao do servio mvel pessoal, depende de autorizao da Anatel.45 A transmisso de dados e de voz ocorre mediante o trfego do
sinal entre as antenas/estaes rdio-base (ERBS), situadas em pontos geogrficos elevados, e os aparelhos celulares. A frequncia do
espectro classificada como bem pblico, pela Lei Geral de Telecomunicaes.

42
Sobre o tema do Plano Geral de Metas de Universalizao do Servio Telefnico Comutado, veja: ARANHA,
Mrcio. Direito das telecomunicaes, obra citada.
43
Cf. Art. 3, inc. XV, da Resoluo Anatel n. 477/2007, a estao mvel estao de telecomunicaes do SMP
que pode operar quando em movimento ou estacionada em lugar no especificado.
44
Aqui, o foco do presente artigo est nos prestadores dos servios mvel pessoal. O regime jurdico dos
fabricantes de produtos de telecomunicaes outro. Por exemplo, os fabricantes de celulares tm de respeitar
percentual de aparelhos com funo de recepo do sinal de TV digital. Destaque-se que alguns dos fabricantes
de aparelhos celulares embutem a funo de recepo do sinal do servio de radiodifuso sonora (servio de
rdio).
45
A Anatel, no Acrdo 67/2015, Relator: Conselheiro Jarbas Jos Valente, 26.02.2015, deliberou sobre o pedido
de prorrogao do direito de uso de frequncias pelas empresas TIM e OI pelo perodo de 15 (quinze anos). A
questo jurdica em debate tratava do pedido de prorrogao de prazo do direito de uso das frequncias feito fora
do prazo legal. A Anatel, a partir de parecer da AGU, entendeu pela configurao de vcuo normativo sobre a
consequncia do descumprimento do prazo legal, previsto na Lei Geral de Telecomunicaes. Segundo o art. 167,
da LGT, a prorrogao da autorizao do uso de frequncia pode ser requerida at trs anos antes do vencimento
do prazo original. A deciso sobre o pedido deve ocorrer no mximo em doze meses. A Anatel deferiu o pedido
de prorrogao do direito de uso das frequncias de 1,8 GHz, por mais 15 anos, com a considerao dos riscos de
danos aos usurios do servio mvel pessoal, se houvesse o indeferimento da prorrogao. Veja:
www.convergenciadigital. Acesso, em 26.02.2015.

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Quanto velocidade de conexo internet no servio mvel pessoal, o


Regulamento do Servio Mvel Pessoal garante a taxa de transmisso
mdia nas conexes de dados, no perodo de maior trfego, tanto de download quando de upload.46 H parmetros para o download/recebimento
de pacotes de dados e o upload encaminhamento de pacote de dados.
Os consumidores do servio mvel pessoal podem optar por diversas velocidades de conexo internet 1Mbps, 5 Mbps, 10 Mbps, etc.
A prestadora do servio mvel pessoal tem a obrigao de informar a
disponibilidade tcnica da velocidade de conexo internet na regio
do consumidor.
Outro ponto que merece ateno so as reas de cobertura do servio mvel pessoal.
A legislao garante aos consumidores o direito ao acesso e fruio
dos servios, nos termos da regulamentao aplicvel espcie. Aqui,
duas perspectivas a serem analisadas. Uma, o acesso ao servio mvel
pessoal nas reas urbanas das cidades. Outra, o acesso ao servio
mvel pessoal em reas rurais e estradas.47 Nas cidades, h o critrio
para a definio das reas de prestao de servios baseados no nmero de habitantes. Neste sentido, a autorizao administrativa para
a execuo do SMP fixa as reas de cobertura dos servios baseadas
no nmero de habitantes por municpios. No servio mvel pessoal
em rodovias federais e/ou estaduais tal equao no se aplica. O setor
tcnico do Tribunal de Contas da Unio, ao analisar o edital da Anatel
sobre o leilo das frequncias 700 Mhz (4G), constatou a ausncia de
compromisso de abrangncia da oferta do servio mvel pessoal em
estradas.48 Segundo o relatrio tcnico do Tribunal de Contas da Unio,
46
A regulamentao da velocidade ofertada no servio mvel pessoal feita pela Resoluo n. 575/2011, que
aprova o Regulamento do Servio Mvel Pessoal:
Art. 23. A prestadora deve garantir uma transmisso mdia nas conexes de dados, no PMT, tanto no download
quanto no upload de, no mnimo:
I 60% (sessenta por cento) da taxa de transmisso mxima contratada nos dozes primeiros meses de exigibilidade das metas, conforme art. 55 do Regulamento; II 70% (sessenta por cento) da taxa de transmisso contratada
nos dozes meses seguintes ao perodo estabelecido no inciso I deste artigo. III 80% (oitenta por cento) da taxa
de transmisso mxima contratada a partir do trmino do perodo estabelecido no inciso II deste artigo.
A Resoluo Anatel n. 575/2011 dispe que a prestadora deve fornecer, gratuitamente, aos usurios e Anatel
software para medio das taxas de transmisso instantnea, tanto de download quanto de upload. A verificao
da velocidade internet pode ser realizada no site: www.brasilbandalarga.com.br. H uma entidade aferidora de
qualidade das conexes internet, que deve ser independente das empresas de provimento de conexo internet.
47
H diferenas significativas entre as infraestruturas de rede de telecomunicaes para a prestao de servios.
Por exemplo, nas cidades a instalao de rede de cabos facilitada ao passo que nas estradas torna-se mais
oneroso o investimento em rede de cabos.
48
Esta anlise do TCU partiu do texto da Portaria 14/2013 do Ministrio das Comunicaes, que estabelece a
previso da expanso de cobertura nas rodovias, referidas no inc. IV, do art. 3.

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a Anatel no apresentou nenhum estudo ou estimativa de contabilizao de quantas e quais rodovias seriam beneficiadas, em quais estados estariam localizados. Assim, no seu entendimento sobre o alcance
do Edital da Licitao do 4G, a expanso de cobertura do servio mvel pessoal (SMP) nas rodovias constitui uma