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Otoo 2015
Profesor: Alberto Puppo
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pone a la luz cules son las operaciones o investigaciones que debemos realizar para verificar o
falsear nuestras creencias;
distingue, entre nuestras creencias, aquellas que pueden ser verificadas o falseadas, de aquellas
que no pueden serlo, y que por lo tanto, a pesar de la apariencia, estn desprovistas de significado;
identifica las cuestiones meramente verbales; si a partir de dos creencias no pueden extraerse
diferentes consecuencias, las creencias son equivalentes;
ofrece criterios pblicos y controlables para la determinacin del significado.
La ambigedad principal de esta mxima consiste en el hecho de que de ella se pueden dar dos lecturas
diferentes
Una lectura prctica: segn la cual el significado est en las consecuencias prcticas de la aplicacin
de un concepto;
Una lectura observacional: segn la cual el significado est en las consecuencias observables de la
aplicacin de un concepto.
3.
Se deben excluir todas las consecuencias puramente lgicas y triviales, tiene una funcin
excluyente.
Se debe resolver la ambigedad de la mxima pragmtica, el modo preferible de interpretar la
mxima es el prctico, segn el cual son las consecuencias prcticas de su aplicacin las que
construyen el significado de un concepto, identifica las consecuencias prcticas y factuales
cuando se trata de un concepto normativo, entre sus consecuencias prcticas se deben distinguir
aquellas propiamente normativas, identifica consecuencias normativas
2.
Considerar si, en un caso en concreto, tales consecuencias son incompatibles con las consecuencias
normativas de otros derechos fundamentales reconocidos o atribuidos en el sistema;
3.
En el caso que exista incompatibilidad entre las consecuencias, proceder a balancear en el caso
concreto;
4.
Poner de relieve las consecuencias factuales, a nivel jurisdiccional, de la aplicacin del derecho;
5.
Poner de relieve las consecuencias factuales, a nivel econmico y social, de la aplicacin del
derecho.
Desde mi punto de vista, el contenido de los derechos no es intrnseco ni puramente esttico.
6.
Un enfoque pragmatista sirve para determinar justamente el contenido de los derechos y su real alcance
La concepcin del derecho como un flujo, como derecho cambiante, y como creacin judicial.
La concepcin del derecho como un medio para alcanzar fines sociales, y no como un fin en s
mismo
La concepcin de la sociedad en movimiento permanentemente, en movimiento tpicamente ms
rpido que el derecho
El divorcio momentneo entre is y ought a efectos de estudio.
La desconfianza respecto a las reglas y conceptos tradicionales en la medida en que estos
pretenden describir lo que los tribunales o la gente hacen en realidad.
La desconfianza respecto a la teora de que las formulaciones normativas son el factor operativo
ms importante en la toma de decisiones por parte de los tribunales
La confianza en la conveniencia de agrupar cosas y situaciones jurdicas en categoras ms estrictas
que las elaboradas en el pasado.
La insistencia en que cada parte del derecho se valore por sus efectos, y en la necesidad de hallar
estos efectos.
La insistencia en que los problemas jurdicos deben ser planteados sistemtica y
programticamente a partir de las lneas indicadas.
6.
Actitud de adhesin formal al derecho legislado que se le supone como preciso y coherente
Adopcin de la tesis de la Escuela Histrica que consiste en considerar el espritu del pueblo como
la fuente por excelencia del derecho
Las ideas jurdicas de los cientficos del derecho se encarnan en los conceptos jurdicos
fundamentales
Hay una relacin causal entre los conceptos jurdicos, las normas legisladas y las consecuencias
sociales de las mismas.
Mediante la formulacin, clasificacin y combinacin de los conceptos jurdicos, mtodo llamado
de la construccin es posible formular nuevas normas contenidas implcitamente en el derecho
legislado.
La tarea del juez es puramente cognoscitiva. No debe de hacer evaluaciones con base en las
consecuencias prcticas de su resolucin. Debe inferir mecnicamente aquellas de las reglas
obtenidas mediante la construccin de conceptos.
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H. L. A. Hart. Una mirada inglesa a la teora del derecho norteamericana: la pesadilla y el noble sueo.
Hart se siente inclinado a decir sin reserva que el pensamiento especulativo norteamericano acerca de la
naturaleza general del derecho se caracteriza por un enfoque casi obsesivo del proceso judicial, es decir , lo
que hacen y deben hacer los tribunales, como razonan y deben razonar los jueces al decidir los casos
particulares, para lo cual podra citar a:
Holmes: Las predicciones acerca de lo que de hecho harn los tribunales es lo que entiendo por
derecho y nada ms pretencioso.
John Chipman Gray: El derecho del estado o de cualquier cuerpo organizado de hombres esta
compuesto por las reglas que los tribunales, esto es, los rganos judiciales de ese cuerpo,
establecen para la determinacin de los derechos y deberes jurdicos
Karl Llewellyn: Lo que los funcionarios hacen respecto a las disputas es, en mi opinin, el derecho
mismo.
Profesor Jaffe de Harvard: La cuestin de cul sea la funcin judicial en un estado democrtico,
est en el ncleo de las preocupaciones de las facultades de derecho norteamericanas.
Hart especifica que se enfocara en el pensamiento norteamericano sobre el proceso judicial, que es solo una
caracterstica sobresaliente de la teora del derecho norteamericana, y esta focalizacin surge sobre todo a
el papel tan extraordinario que juega el Tribunal Supremo de Estados Unidos en el sistema jurdico
norteamericano.
Tocqueville: afirma que difcilmente surge una cuestin poltica en EU que no se resuelva en una
cuestin judicial
Un jurista ingles advierte que la diferencia de este Tribunal Supremo se ha garantizado por dos cosas:
1) La propia decisin del Tribunal Supremo de que tena competencia para revisar y declarar
inconstitucionales y, por consiguiente, invalidas tanto leyes del Congreso como legislaturas
estatales
2) Su doctrina denominada debido proceso sustantivo afirma que la clausula de la quinta enmienda,
y despus de la enmienda catorce, dispone que ninguna persona debe ser privada de la vida,
libertad o propiedad sin el debido proceso, se refera no solamente a cuestiones de forma o
procedimiento, sino tambin al contenido de la legislacin, por lo que una ley del Congreso poda
ser declarada invalida porque si interferencia con la libertad individual o con la propiedad no
satisface los requerimientos de una doctrina estndar de razonabilidad o deseabilidad vago e
indefinido. Distinguindose del pensamiento jurdico tradicional en lo que se concibe como la
funcin judicial tpica que es la aplicacin imparcial de determinadas normas jurdicas existentes en
la resolucin de disputas.
Al preguntarse con que concepcin general de la naturaleza del derecho eran compatibles los poderes
judiciales las teora del derecho norteamericana ha desarrollados teoras para explicar este extrao
fenmeno judicial oscilando entre dos extremos que se denominan la pesadilla y el noble sueo,
respectivamente
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Legislacin
El derecho legislado es derecho sancionado, es decir, ha sido creado por una resolucin de ciertos seres
humanos y, por ende, presupone normas de competencia que indican las condiciones bajo las cuales ello
puede tener lugar. La doctrina de las fuentes debe exponer y explicar estas normas de competencia
mientras que la teora de las fuentes se limita a elucidar ciertas notas caractersticas del derecho legislado.
Toda sancin en ejercicio de una competencia es conocida como legislacin, en un sentido amplio la
legislacin comprende la constitucin, las leyes del parlamento y todo tipo de normas sancionadas
subordinadas y autnomas. Una norma del derecho legislado recibe su autoridad de las normas de
competencia que definen las condiciones bajo las cuales la sancin tendr fuerza legal, estas condiciones se
pueden dividir en dos grupos.
Las condiciones formales de competencia: Definen el procedimiento para la sancin de la norma,
lo que incluye la identificacin de las personas calificadas para adoptar los diversos pasos de
procedimiento.
Las condiciones materiales: Definen el objeto o contenido de la norma que puede ser sancionada
mediante el procedimiento indicado.
Combinando ambas condiciones se puede afirmar que una norma sancionada tiene fuerza legal si ha sido
dictada por una autoridad que ha seguido el procedimiento regular y ha obrado dentro de su competencia
material. Una autoridad cuya competencia est determinada por normas creadas por otra autoridad se
encuentra en un nivel ms bajo que la ltima mientras que dos autoridades cuyas competencias respectivas
han sido creadas por la misma autoridad superior, gozan del mismo status. Puesto que las autoridades no
pueden ser infinitas, las normas ms altas de competencia no pueden ser sancionadas y tienen que ser
presupuestas y tienen que existir como ideologa constituyente superior presupuesta pues no existe norma
superior que determine las condiciones para su sancin y reforma validas, y su cambio puede ser por
revolucin o evolucin, pero en ambos casos es un puro hecho socio-psicolgico fuera del mbito del
procedimiento jurdico.
Las normas constituyentes determinan las condiciones para la validez de las normas subordinadas y por lo
tanto, regulan tanto su sancin como su reforma.
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Un tribunal est obligado por las decisiones de tribunales superiores y en Inglaterra la Cmara de
los Lores y el Tribunal de Apelaciones estn obligados por sus propias decisiones.
Toda decisin relevante dictada por cualquier tribunal es un fuerte argumento que tiene ttulos
para que se lo tome respetuosamente en cuenta
Una decisin solo es obligatoria respecto de su ratio decidendi
Un precedente no pierde vigencia, aunque las precedentes muy viejos no son en principio aplicable
a circunstancias modernas
Lo decisivo al considerar esta doctrina es saber si la doctrina suministra criterios objetivos tales que al
apreciar la fuerza motivadora de las decisiones anteriores es posible hablar de una limitacin genuina a la
libertad del juez. Ross considera que esto puede ser negado por dos razones en particular.
A. Un precedente solo es considerado obligatorio en cuanto a la ratio decidendi del fallo, esto significa
el principio general de derecho que necesariamente hay que introducir como prensa para fundar la
decisin. Pero al determinar el principio bsico de un caso el juez no est obligado por las
declaraciones hechos por el juez que lo decidi; se considera que el segundo juez tiene derecho a
interpretar la decisin a la luz de su propia razn. Pero es obvio que se puede considerar a una
decisin como derivada de una gran variedad de reglas generales segn qu hechos del caso
juzguemos relevantes.
B. Aun cuando el juez no desee dsicutir la ratio decidendi de un precedente, le es posible disntinguir el
caso presente del anterior. Las circunstancias efectivas nunca son idnticas. El propio juez estima
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Ser inmemorial, es decir, haber existido por lo menos desde el ao 1189. Cuando la costumbre ha
tenido vigencia por un tiempo largo, se presume que ha existido desde aquella fecha
Haber sido acatada continuamente
Haber sido ejercida en forma pacfica y nec clam nec precario
Haber sido sustentada por la opinio necessitatis
Se cierta
Ser razonable, lo que implica que no tiene que ser incompatible con los principios fundamentales
del common law y del derecho legislado
Ross considera que esta doctrina es una ideologa, cuya funcin consiste en ocultar la libertad y la actividad
jurdica creadora del juez.
La tradicin de cultura razn
El poder del derecho legislado es un poder sobre los espritus de los hombres y reposa en la conciencia
jurdica institucional. En todo pueblo vive una tradicin comn de cultura que anima todas las formas
manifiestas de vida de aquel, sus costumbres y sus instituciones jurdicas, religiosas y sociales. Es difcil
describir la esencia y naturaleza de esta tradicin. Se considera apropiado afirmar que bajo la forma de mito,
religin, poesa, filosofa y arte, vive un espritu que expresa una filosofa de la vida, que es una ntima
combinacin de valoraciones (actitudes) y de cosmogona teortica que incluye una teora social ms o
menos primitiva.
La tradicin de cultura no es inmutable. El factor de cambio en su desarrollo parecera ser cierta captacin
racional ms o menos cientfico que surge de la experiencia. Y de ella proviene un cambio de tcnica en
todas las fases de la vida y una revisin crtica de los mitos fundamentales ambos actan en forma refleja
sobre la tradicin de la cultura.
Ross afirma que las normas jurdicas, al igual que cualquier otra manifestacin objetiva de la cultura no
pueden ser entendidas si se las asla del medio cultural que las ha originado.
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El significado de una palabra es una funcin de la conexin expresin, contexto, situacin- en que la
palabra aparece. El papel desempeado por las conexiones en la determinacin del significado consiste en
que ellas proporcionan un fundamento para decidir, sobre la base de ciertas hiptesis, cul de las varias
interpretaciones es la ms probable. La interpretacin por conexin se apoya en todos los hechos, hiptesis
y experiencias que puedan arrojar luz sobre lo que la persona intento comunicar.
Contexto: se extiende hasta donde se puede suponer que una expresin fue formulada teniendo
otra en mente, y que el autor quiso que ambas se aplicaran en forma conjunta
Situacin: Abarca todos los y circunstancias que pueden indicar cul era la intencin del autor, se
incluye la orientacin poltica, ideas filosficas, caractersticas de las personas a las que se diriga,
etc. Adems de toda situacin vital fctica, fsica y social que condicion la expresin.
Interpretacin: Es la actividad dirigida a exponer el significado de una expresin aunque tambin se utiliza
para designar el resultado de tal actividad. Puede asumir dos formas.
Interpretacin por significado: El significado de una expresin es definido ms claramente por
medio de una descripcin formulada en palabras o expresiones diferentes, cuyo significado es
menos vago.
Interpretacin por referencia: Frente a un conjunto de hechos concretos experimentados en forma
definida es posible decidir con un si, no o quizs, si el conjunto de hechos constituye o no una
referencia que corresponde a la expresin.
El principio gua para toda interpretaciones el de la primaria funcin determinativa de significado que
cumplen la expresin, como una entidad, y las conexiones en que ella aparecen mientras que el punto de
partida de toda comprensin es la expresin como entidad, tal como es experimentada por la persona que
la recibe en una situacin concreta definida. A partir de ese punto la interpretacin proseguir, parcialmente
hacia un anlisis del contexto en el que la expresin aparece, y de la situacin en que fue formulada.
En el primer anlisis que se dirige al significado de las palabras el significado de una expresin no est
construido como un mosaico con el significado de las palabras que la componen sino que el significado que
el anlisis puede atribuir a los elementos individuales es siempre una funcin del todo en el cual aparecen.
En la interpretacin de ley, solo el contexto y el deseo de hallar un significado razonable en relacin con
una situacin dada, determinan el significado de las palabras individuales
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Desacuerdo de creencia, acuerdo de actitud: ej. A y B quieren que Mxico sea una potencia, A cree
que si invertimos en el futbol Mxico ser una potencia, B considera que no. Estn de acuerdo en la
actitud sobre Mxico pero en desacuerdo practico respecto la inversin en el futbol.
Desacuerdo (conflicto) de actitud, acuerdo de creencia: ej. Por razones religiosas A se opone a la
prctica del aborto. La actitud de B es que la mujer debe gozar de la libertad de decidir qu hacer
con su cuerpo. Ambos estn de acuerdo en la creencia de que cierto proyecto de ley permite la
prctica del aborto. En consecuencia uno considera que el proyecto es indeseable, el otro lo
contrario.
Desacuerdo (divergencia) de actitud: A y B hacen un viaje juntos. A tiene inters en el arte y no en
el deporte. B, al contrario. Uno y otro quieren hacer cosas diferentes durante el viaje, este tipo
puede transformarse al tipo 2. En este caso no se puede hablar de acuerdo o desacuerdo de
creencias pues sus actitudes discrepan pero no hay entre ellos conflicto de actitudes respecto del
mismo objeto.
Los mtodos utilizados para alcanzar acuerdos prcticos son intervenciones tcnicas que se proponen influir
en forma causal sobre la otra parte para cambiar su posicin. La posicin de A en una situacin est
determinada por la accin conjunta de ciertas actitudes y creencias relevantes para la decisin que
enfrenta. Podemos llamar creencias operativas a las creencias que desempean un papel en la formacin de
la posicin de A. Donde la tarea de B, segn las circunstancias puede consistir en influir las creencias
operativas de A (tipo 1); sus actitudes (tipo 2) o en ambas (tipo 3).
De lo anterior se deriva una distincin fundamental entre los mtodos que pueden utilizarse para alcanzar
acuerdo prctico
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Marx piensa como un profeta social que predice lo inevitable, que es tambin el bien. Su necesidad no es
cientfica y determinista, sino inevitable y fatal. Confunde indeterminismo con predestinacin pues cree
equivocadamente que la posibilidad de la prediccin cientfica se funda en el presupuesto de que el futuro
existe como germen en el pasado, como si hubiera en este una imagen remota de aquel por lo que su
actitud hacia la poltica, intervencin humana orientada por un propsito, es tambin tpica del historicismo:
la poltica es impotente, no es ms que ilusin pues el curso de la historia esta predeterminado. Todo lo que
el hombre puede hacer es eliminar del camino de la evolucin sus peores obstculos, esto es visible en la
siguiente cita aun cuando la sociedad haya determinado su movimiento no puede saltear las fases
naturales de su evolucin, pero puede abreviar y disminuir los dolores del alumbramiento. El historicismo
interpreta tpicamente la historia como si avanzara a travs de una serie de fases hacia una meta.
Se puede distinguir tres niveles en la elaboracin del pensamiento de Marx
La concepcin econmica de la historia: Sostiene que la clave de la historia e incluso de la historia
de las ideas, debe buscarse en la relacin del hombre con el mundo material, en las condiciones en
que tiene lugar la produccin econmica, esto es, en la vida econmica y no en la vida espiritual del
hombre. Las condiciones de la produccin y su desarrollo constituyen lo absoluto en la historia;
todo lo dems se deriva de all.
La historia como lucha de clases: Es la doctrina de la mecnica por la cual las condiciones de
produccin determinan la historia. Puesto que las acciones humanas que constituyen la historia
estn directamente motivadas por intereses e ideologa, es menester explicar cmo estos motivos
se derivan de las condiciones de produccin. El lugar que ocupa el individuo en el proceso de
produccin determina su pertenencia a una clase. Cada clase tiene intereses econmicos en
conflicto con los de otras clases. Los intereses econmicos, a su vez, determinan la ideologa
aceptada por la clase. La moral y el derecho, las verdades eternas de la filosofa y de la religin,
no son ms que una sper estructura ideolgica, que varan con la estructura econmica. Las
diferencias de cada clase econmica e ideolgica llevan a la guerra de clases. Las armas ms
importantes en esta lucha son el estado y la revolucin. El estado es el instrumento por cuyo medio
la clase gobernante mantiene su dominio sobre las clases oprimidas. La revolucin es la rebelin de
las clases oprimidas para conquistar por la fuerza el poder del gobierno.
La revolucin del proletariado y el establecimiento de la sociedad sin clases del socialismo: Esta
es la doctrina de la marcha de la lucha de clases y avanza segn un esquema dialectico, hacia una
meta definitiva. El capitalismo conduce por una parte, a una continua acumulacin de riquezas y
por otra, a un empobrecimiento siempre creciente del proletariado. De ese modo, y en forma
gradual, las clases se reducirn a dos: una pequea burguesa dominante y un enorme proletariado
empobrecido. Cuando esta evolucin haya alcanzado un lmite, la creciente tensin entre las dos
clases hallar escape en la rebelin del proletariado, una revolucin social que terminara con la
victoria de los ms. Despus de un corto periodo de transicin, la sociedad sin clases surgir como
la sntesis final de las diferencias superadas. Puesto que el conflicto de clases y la lucha de clases
habrn cesado, el estado no tendr ya razn de ser y desaparecer. La humanidad vivir en libertad
y felicidad. La historia habr alcanzado su meta.
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La conciencia jurdica del poltico jurdico no debe ser considerada como la medida de la correccin
de una norma. No se requiere justificar el postulado pues es claro que cualquier idea que conciba a
la conciencia jurdica como revelacin de principios de validez absoluta sobre correccin del
derecho nos retrotrae a las concepciones metafsicas que hemos rechazado.
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3.
La conciencia jurdica que de hecho predomina en los crculos gobernantes no debe formar parte
de los impersonales presupuestos de actitud del poltico-jurdico pues el investigador social debe
aceptar como hiptesis las actitudes polticas de hecho existentes en los crculos predominantes de
la comunidad y de esto se infiere que debe aceptar las actitudes especiales expresadas de la
conciencia jurdica. La conciencia jurdica solo debe ser reconocida como indicacin prima facie de
necesidades sociales. Hay que exigir que si actitud irracional sea remplazada, en la mayor medida
posible por un anlisis racional de los efectos de las medidas legislativas en discusin.
La conciencia jurdica predominante en la comunidad solo puede ser tomada en consideracin
como un factor espiritual del que depende la viabilidad practica de una reforma jurdica. El
legislador no puede dar forma a la evolucin arbitrariamente pues sus posibilidades estn limitadas
por la conciencia jurdica predominante en la comunidad. De acuerdo con esta idea, la conciencia
jurdica es tomada en cuenta como una circunstancia fctica y no como un motivo, esto es, figura
entre las creencias operativas que describen hechos y correlaciones sociolgico-jurdicos y no entre
las premisas de actitud motivadoras. De acuerdo con esto, no se toma en cuenta la conciencia
jurdica en s misma, sino sus efectos, esto es, la conducta que ella presumiblemente condiciona
Tales puntos de vista son importantes para decidir acerca de actos que, sin llegar a lesionar intereses ajenos,
son contrarios a la creencia moral predominante y por ello son generalmente censurados. Para una actitud
moral dogmtica, el sentido moral es en s mismo razn suficiente para el castigo de tales actos, pero no se
discutir este punto de vista. La punibilidad puede ser justificada por consideraciones prcticas de intereses,
pero solo basndose en la idea de que se debe proteger el sentimiento de indignacin de los ciudadanos y
satisfacer su deseo de castigar a quienes provocaron la indignacin, pero como en las valoraciones prcticas,
la decisin tiene que apoyarse en un balance de las consideraciones en conflicto.
Ross considera que los hombres deben de ser libres de realizar aquellos actos que no conciernen a los
dems, aunque estos los consideren pecaminosos, esta es la esencia del principio de tolerancia.
El papel de la conciencia jurdica cuando faltan las consideraciones prcticas.
La conciencia jurdica que prevalece en la comunidad solo pude ser tomada en cuenta como circunstancia
fctica y no como un motivo en si misma, adems puede constituir a veces una resistencia para las
exigencias de poltica jurdica en pro de reformas fundadas en consideraciones prcticas.
La conciencia jurdica puede llegar a desempear un papel ms decisivo cuando faltan las consideraciones
prcticas. Puesto que cualquier reforma jurdica debe probar que est justificada pero si no existen
consideraciones prcticas que las justifiquen se tiene que recurrir a la tradicin arraigada en la conciencia
jurdica popular.
Los argumentos prcticos pueden faltar, ya sea porque en una cuestin determinada el orden jurdico es
indiferente a las consideraciones practicas determinadas por el inters o porque nuestro actual
conocimiento de las relaciones sociales no nos permite formarnos opiniones bien fundadas sobre las
consecuencias sociales de las posibles soluciones y por ello no estamos en situacin de efectuar una eleccin
racionalmente justificada entre esas soluciones. Aunque no hay una lnea que separe estos dos casos.
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Positivismo
Se llegan a confundir porque todos los positivistas tericos eran ideolgicos
Teora: un conjunto de proposiciones pretenden explicar un fenmeno
Positivismo Terico
1. El derecho es una herramienta para ejercer la fuerza. El derecho se reduce a la coaccin que el
estado ejerce para mantener el dominio (Hoy es falso) (Estatalismo)
2. El derecho es esencialmente un conjunto de mandatos, de ordenes del soberano (Estado),
imperativismo
3. La ley es la fuente suprema. La ley del estado es la fuente suprema. Legalismo, la idea que la
legalidad es lo ms importante. No hay lugar para constituciones, el Cdigo.
4. El derecho es un sistema coherente y completo. Tambin Kelsen. La ley es la expresin del
legislador; coherente, completo, sin lagunas. Todo est regulado perfectamente.
5. Consecuencia 3 y 4. La actividad del juez y los juristas es una actividad lgica que coincide en
conocer. El juez nunca crea derecho, el juez aplica una ley que descubre. Todos los que trabajan
en el universo jurdico realizan actividades cognoscitivas. El juez es boca de la ley
Tesis demostradas falsas: la realidad nos muestra que son falsas. La constitucin rige. Todos los
das ns encontramos contradicciones entre normas y lagunas. La 5 depende, por lo tanto es
falsa, el juez en algunos casos debe crear ley. Falsa como descripcin, pero pueden ser valiosas
como ideologas.
Nadie hoy en dia negara que el derecho tiene que ver con la fuerza. El derecho regula el uso de la
fuerza. Lo que se cay de la tesis uno fue la parte de Estado. No podemos decir que hay derecho si no
hay un grupo que lo ejerza, pero ya no tiene que ser el Estado. Estado de derecho=Supremaca del
derecho. La fuerza se ejerce en nombre del derecho. Ejecucion extrajudicial. El derecho sirve para que
la fuerza se ejerza sobre la base de un conjunto de mandatos.
Tesis 2. Ha sido revisidada, no abandonada. Se ha cado la idea de que sean ordenes (con Kelsen). Ahora
son normas que establecen una sancin. Ahora son normas sin un soberani. La existencia de la norma
deriva de otra norma y no de algo que pertenece al mundo del ser. A norma de Kelsen pertenece del
mundo del deber. Otra etapa: la etapa en que desaparece la sancin. Las normas no se determinan en
modos de sancin. La sancin no es un elemento definitorio de las normas
(Ejercen)
Positivismo ideologico
Tenemos la obligacin moral de obedecer el derecho (los mandatos del soberano). El derecho por ser
derecho es bueno, por lo tanto tenemos la obligacin de obedecer. El gobierno Nazi. Dentro de esta
teora hay versin extrema y moderada. Extrema: tenemos la obligacin absoluta de seguir el derecho.
Version moderada: la obligacin moral de seguir al derecho es una obligacin condicional. Solamente si
el soberano nos garantiza seguridad (Hobbes). Hay un si, una condicin. (Por ejemplo: contrato social).
Yo tengo la obligacin moral de obedecer el derecho si el estado mantiene la promesa que dio cuando
me entregu a l. No es que no la obedezca porque me parezaca injusta, no cae la norma, cae el todo
el derecho; cae la obligacin general de seguir todo el derecho, no solo las normas jurdicas injustas.
Positivismo metodolgico
Cmo sabemos que algo es justo o injusto? No criterios para determinarlo, por lo tanto lo nico que los
jurtitas podemos saber es algo que esta relacionado con hechos, hechos sociales. No tenemos
herramientas para saber si la ley es justa. Todo lo que no podemos conocer debe ser separado de todo
lo que podemos conocer. Conocer el derecho que es, la realidad del derecho. Debemos serparar lo que
es de lo que debe ser. Lo que podemos estudiar es el derecho que es; lo podemos identificr a partir
de derechos sociales. Son criterios compartidos que nos permiten conocer lo que el derecho es. Poner
entre parntesis los ideales y los que el derecho debera ser. La existencia del derecho es una cosa,
mientras que lo que debera de ser es otra cosa. El positivista metodolgico nunca dice que debe
obedecer el derecho. Se puede ser anarquista.
(Realismo americano de) Llewelin
Distincion entre el derecho de papel y el real. Tambien corresponde entre reglas de papel y reglas
reales. Tambien a reglas descriptivas y preescriptuivas
Reglas de papel y reglas reales.
Accedemos a las reglas leyndolas. Nuestra tarea es reconstruir no el derecho de papel sino el derecho
realmente aplicado por las autoridades. El error que no debemos hacer es quedarnos con el derecho de
papel sino investigar cual es la regla real. Es perfectamente contingente que tanto el derecho real
considan, se parezcan o se alejen del derecho de papel.Consideremos que hay caso en los que ha una
diferencia entre la regla de papel y la real. Debe prevalecer el derecho real, mas aun cuando se aljea
mucho d ela regla de papel.
El derecho depende de las conductas de los jueces y otros uncionarios (PGR, etc.)
Los abogados estudian estudian regles (leyes,reglamentos, etc.)
Lewellyn realista moderado. Lo que es real no es solo la conducta de la persona sino tambin la ley.
Lewelyn enva un mensaje fuerte contra los formalistas. Las palabras de una ley son un punto de partida,
pero lo que cuenta es como estas palabras han sido interpretadas y utilizadas por los tribunales.
Existe una cierta diferencia escrita entre el texto escrito y lo que los jueces hacen. La tarea del cientfico
que estudia el derecho es dar cuenta de lo que hacen los jueces. Los jueces toman otras cosas aparte del
texto (los 6 fundamentos)
Que significa realmente ser realista americano: es que reglas aplican los jueces. El derecho es un
conjunto de reglas, pero lo que ms cuenta es que reglas aplican los jueces. Lo que cuenta es no la regla
prescriptiva, cuenta la descriptiva.
Diferencia entre relistas jurdicos y pragmatistas jurdicos: el pragmatismo es una ideologa, donde
pertencen los filsofos. Los realismo jurdico se deriva de pregmatismo. Un realista jurdico en un
problema semntico lo resuelve de forma pragmtica, lo que significa depende de las consecuencias
relevantes de una palabra.
Dado que el lenguaje es ambiguo y vago darle significado a una palabra no es un proceso mecanico, se
tiene un espacio de discrecionalidad. Siempre hay una cierta creatividad sobre lo que las palabras
significan.
Realismo jurdico: teora del derecho
Pragmatismo: una teora general
Texto de Hart
P..NS
La impredictivilidad de las decisiones futuras lleva a la pesadilla. Arbitrariedad
El mito del noble sueo donde los jueces nunca crean derecho. Existe el derecho natural, ius
naturalismo, si el juex aplica el derecho natural nunca crea derecho, sus deciones son tan predecibles
porque dependen de las leyes de la naturaleza. Dworkin dice que no hay nada como el derecho natural
pero hay jueces Hercules que siempre y en cada caso pueden descubrir cual es la solucin correcta para
cada caso, si la descubren no lo estn inventando (Dworkin el ms inocente de los soadores). No es el
juez boca de la ley, porque para Dworkin son reglas y principios (la dignidad humana, la libertad de
expresin). Dworkin=Neo formalista porque comparte la idea de que los jueces no crean derecho y
seria incorrecto que lo hicieran.
Lewellyn Gran estilo de decisin judicial
Jueces virtuosos que conocen no solo las leyes sino tambin la tradicin jurdica de su pas.
Cosas que compartan Lewellyn y Dworkin
Son norteamericanos, observan el mismo sistema. Estn acostumbrados a los mismos jueces
El juez Hercules y el juez de Gran Estilo, son los jueces super estrella de la Suprema Corte. Dan la
impresin de que su decisin no es arbitraria
Dworkin niega la discrecionalidad de los jueces
Lewellyn la afrima, pero dice que no siempre significa arbitrariedad. De qu depende eso, de
que los jueces motiven sus deciones.
Para Dworkin discrecionalidad lleva a arbitrariedad; para Lewellyn es inegable y enevitable
Los realistas los jueces hacen derecho. Si realmente queremos saber lo que el derecho establece,
debemos ver la decisiones que toman los jueces.
Dworkin el cdigo debe de ser interpretado basndose en principiosEl juez no crea derecho,
descubre un principio
La pesadilla es no poder tener expectativas.
El noble sueo los jueces son o boca de la ley o aplican el derecho en sentido amplio (reglas, principios,
valores, etc.) Noble sueo muy alto posibilidad de predecir decisiones futuras (Lewelyn se acera a noble
sueo, leyendo lo que deciden los jueces podemos hacer predicciones precisas)
Positivismo ideolgico no nos interesa
Positivismo ideolgico tenemos una obligacin de respetar el derecho
Positivismo terico y positivismo metodolgico
Positivismo terico: el realismo jurdico satisface o no estas propiedades definitorias? La 3, 4 y 5, no. El
realismo jurdico presenta una alternativa. Son dos teoras incompatibles.
N cambio el positivismo metodolgico. Podemos decir que varios realistas comparten el positivismo
metodolgico. Todos los autores realistas que vamos a estudiar son positivistas tericos. El realismo
como teora nace en contra del positivismo terico.
Los realistas son anti formalistas. Como teoras positivismo y realismo se oponen. Pero hay positivismo
metodolgico y realismo jurdico.
Realismo Escandinavo
El pragmatismo filosfica no es una influencia para el realismo escandinavo. Su influencia es Europea
La metafsica es muy importante
Haguerstrom: antimetafisica, era filosofo. Le gusta la antropologa y la sociologa. Le gusta estudiar al
hombre y sus creencias. Un antimetafisico piensa que las grandes teoras antimetafisica son solamente
creencias mgicas. Destruir creencias metafsicas obstruyen el conocimiento de la verdad
Identificar y destruir creencias mgicas para despus obtener un conocimiento cientfico de lo que es el
derecho.
Los realistas luchan contra las ilusiones.
El efecto mgico del lenguaje/efecto performativo
Hay palabras que en virtud de ciertas creencias colectivas tiene un efecto mgico. Son creencias mgicas
sobre el efecto de ciertas palabras, el performance de ciertas palabras, palabras con relacin a las leyes.
Los declaro marido y mujer.
El derecho es conjunto de palabras que en virtud de ciertas creencias colectivas tienen efectos muy
reales.
como hacer cosas con palabras hay ciertas palabras que se usan para cambiar la realidad. lo
prometo
El derecho es una realidad lingstica que se construye sobre la base de un conjunto de creencias
sociales, actitudes psicolgicas de un determinado grupo social.
La creencia en la autoridad de alguien es un elemento fundamental. Hay reglas especiales que conceden
poderes a autoridades especiales.
Debemos haber dicho con fuerza que el derecho es esencialmente lenguaje. Filosofia del Derecho es
esencialmente filosofa del lenguaje jurdico.
Las creeencia. La importancia que se le da al ritual pone el acento en lo que est en la cabeza. Realismo
escandinavo, realismo psicolgico; para oponerlo al americano que es conductictista. (Verdaderamente
una conducta que consiste en escribir sentencias)
No hay una oposicin radical, es una cuestin de nfasis. El juez siente o vive algo como obligatorio, y
por lo tanto se comporta de cierta forma. (Semaforo)
Esencialmente el derecho son los dos elementos. Los jueces se comportan como se comportan porque
viven cierto elemento como obligatorio.
Para entender el derecho debemos saber de la fuente de lo que siente o vive el juez como obligatorias.
Le debemos poner el acento en poner importancia en la actitudes psicolgicas de los jueces para saber
lo que es derecho o no.
9/2/2015
Nocin de aceptacin social: una regla existe en la medida que es socialmente aceptada
Las normas existen a partir de un contexto social
NO LEER OLIVE KRONA: dialogo con Kelsen
Derecho un conjunto de normas ha recibido muchas criticas
Derecho es un conjunto de imperativos independientes Oliver Krona
Independiente de la persistencia de la voluntad
Un imperativo independiente una vez llegado a existir sigue existiendo, a pesar que la voluntad
originaria halla desaparecido
Ross
Dans/Escandinavo
Alumno de Haguerstrom con quien aprendi:
1). Misin identificar las asunciones metafsicas en las teoras (actitud anti metafsica)
2). La importancia de lenguaje jurdico
Alumno de Kelsen, sigue la jurisprudencia de los conceptos
Para Ross esta claro que el derecho es un conjunto de normas. La cuestiosn es que mtodo usar para
describir estas normas.
Se tiene que entender las reglas para conocer el juego. Podemos observar reacciones ante ciertas
acciones.Teoria=estrategia=metareglas.
Causa efecto enemigo del derecho
Matar a alguien es un motivo suficiente para que condenas
Es un conjunto de significados que constituyen a ciertas movidas (ajedrez)
Hay que adoptar un mtodo introspectivo para ver cules son las motivaciones que mueven nuestras
acciones.
Es necesario conocer las ideas sobre normas, ideas que motivan las acciones
La conducta es una respuesta aciertas motivaciones.
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Distinciones entre Ross y el realismo escandinavo
Para Ross es tan importante observar la conducta as como investigar la actitudes psicolgico
que llevan a esos movimientos
Conductas y actitudes psicolgicas deben analizarse integralmente
Lo que importa son las conductas interpretadas a la luz de ciertas tendencias psicolgicas
derecho es normativa porque se refiere y describe normas, al describir una norma se ve si es seguida
por ser vivida como obligatoria o no, se informa sobre el derecho.
Tenemos una distincin entre dos niveles. El derecho como conjunto de directivas/normas/ imperativas
independientes. El segundo nivel es el de la ciencia del derecho que estudia el derecho real/ vigente
(Ross)la ciencia del derecho desarrolla un discurso que se refiere a directivas pero informa cuales son
las normativas vigentes.
Ross, existe un nivel superior de la filosofa del derecho. Analiza los conceptos utilizados por la ciencia
del derecho. La filosofa del derecho analiza el concepto de derecho vigente. Lenguaje del derecho:
conjunto de directivas. Lenguaje de la ciencia del derecho: un conjunto de direcciones predictivas. Y un
lenguaje de la filosofa analtica del derecho que estudia el concepto utilizado por la ciencia. Un pas
ciencia, general filosofa del derecho.
Ciencia del derecho penal mexicano
Filosofa analtica del derecho es general
Clase 9/7/2015
Lo ms importante:
Captulo 2: el ms importante del libro
Noble sueo y pesadilla
Conceptos del positivismo del texto de Bobbio
Lo ultimo
Captulo 2
El captulo ms importante porque la teora de Alf Ross se caracteriza por la teora del derecho vigente
Dos grandes tesis
Qu tipo de derecho estamos identificando? El derecho vigente porque este es el que estudia el
derecho
En qu consiste el trabajo de la ciencia jurdica? Describir el derecho vigente.
El derecho es un lenguaje que consiste en directivas, en intentos de guiar la conductas de otras
personas. Prescribe conductas, gua conductas. De quienes? Los jueces y los funcionarios. de qu
forma guan su conducta? Si aplica o no una sancin un juez, que tan probable es que la aplique. Primera
tesis: Coactividad, el uso de la fuerza. Las directivas guan el uso de la fuerza de los jueces. Afirma la
primera tesis.
De la segunda tesis: el derecho es un conjunto de mandatos del soberano cada uno implicando la
amenaza del uso de la fuerza. Ross dice que todas las directivas se refieren al uso de la fuerza, pero no
significa que cada uno prev el uso de la fuerza. El juez destinatario de las directivas, sabe en que casos
debe utilizar la fuerza.
Distincion entre dos tipos de normas:
1.- Normas de conductas: prohibido fumar Si el juez constata que alguien fumo debe ponerle una
sancin. Se dirigen a los jueces, e indirectamente a todos. Dadas ciertas conductas deber usarse la
fuerza.
2.- Normas de competencia: en virtud de una norma de competencia le corresponde a un juez y no a
otro aplicarnos la sancin. Establece quien nos debe aplicar la fuerza y cmo. Definen que juez est
autorizado para aplicar esta sancin. No tiene sentido que exista esta norma si no fuera en el ultimo
caso una norma de conducta indirectamente formulada. Seria un sin sentido si una norma de
competencia no est relacionada con una norma de conducta.
La fuerza es una caracterstica de definitoria del orden jurdico, no de las normas. Las normas no
premponen necesariamente el derecho del uso de la fuerza. No dejan de ser normas jurdicas aunque no
presenten la amenaza del uso de la fuerza. Como conjunto la fuerza es una caracterstica definitoria,
pero individualmente no. Con que una norma prevea el uso de la fuerza, se considera derecho.
Definicion de orden jurdico de Ross: es cuerpo integrado de directivas que determinan las condiciones
en la cuales debe ejercerse la fuerza contra una persona.
Este cuerpo integrado es un cuerpo de rganos. Las normas de conducta definen las condiciones
materiales para que estos rganos habilitados usen la fuerza.
Norma de competencia atribuye un poder a un rgano para que ejerza un cierto poder. La norma de
conducta responde qu y la norma de competencia responde quin y cmo.
El derecho es un sistema de normas vigentes.
Cmo sabemos que una norma es derecho vigente? Entendemos lo que hace el tribunal si usamos una
directiva como sistema interpretativo del tribunal. Como damos significado a las acciones de los jueces,
usando las normas como sistema interpretativo. Las norma vigentes, son la normas que realmente guan
las conductas de los jueces.
Para saber que una norma es vigente hay que ver si los tribunales enforce the law.
Casos en lo que es prcticamente imposible saber si una norma es vigente. Las directivas ms acatadas
seran las menos vigentes. Puede ser que lo norma no es seguida no por la amenaza del uso de la fuerza,
sino por moral. Tenemos un problema para medir la vigencia cuando una norma es sistemticamente
aplicada.
Los normas no vigentes son sistemticamente violadas y no hay sancin
1er caso: todo mundo acata la norma sistemticamente. Pero realmente no podemos decir nada sobre
la vigencia (a primera vista). Podemos pensar que si alguien llegara a no seguir una norma sera
sancionado con el uso de la fuerza. Cuando nosotros hablamos de derecho vigente estamos haciendo
una prediccin. La existencia de la ley cambia nuestras predicciones.
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Identificamos que una cierta pauta (patrn) de accin, modelo de conducta, es regularmente
acatado.
Los jueces viven a esta pauta de accin como socialmente obligatoria, lo viven como modelo
que deben de seguir. (El por qu) Es un error confundir vivir como socialmente obligatorio con
vivir como moralmente obligatorio; lo que importa es que haya una cierta presin social sobre la
conducta del juez, socialmente obligatorio.
Derecho vigente: Pauta de accin regularmente acatada y porque los jueces lo viven como socialmente
obligatorias.
Un principio puede ser derecho vigente
El derecho vigente es el que nosotros pensaremos que actuara y motivar al jueza tomar una decisin.
Conciencia jurdica formal: una actitud del juez que consiste en vivir al derecho como obligatorio
(conducta tpica del positivismo formalista/ideaologico). El juez piensa que su labor es aplicar la ley, esta
conciencia jurdica formal que dice sin contenido debo seguir al derecho
Los jueces como cuestin de hecho tienden a tener una conciencia jurdica formal
Conciencia jurdica material: se basa la decisin del juez de acuerdo a cmo ve la situacin moralmente.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------PRIMER EXAMEN 11/7/2015
Razonamiento judicial
1)Premisa mayor: normas generales, significa que hay un cuantificador universal, (la fuente: radzio
desirene, precedente, texto, costumbre)
2)Premisa menor: La descripcin de lo que sucedi. Si es real: norma individual.
La norma individual depende de la decisin del juez, la norma individual no est implcita en la norma
general. Depende de un acto de voluntad. Las normas generales son vigentes, si y solo si, las normas
generlaes son usadas por los jueces para llegar a normas individuales.
3)Conclusion: sentencia, punto resolutivo, la norma individual, la conclusin del silogismo judicial
En el Common Law la legislacin tembien es importante, en EU esto a partir del New Deal y las grandes
reformas que trajo. En Reino Unido a partir de que se uni a la Union Europea, la legislacin de la UE se
incluye en la ley britnica.
La lgica no aplica a las normas, porque estas no son verdaderas ni falsas.
La razn es todo lo que no es precedente, costumbre o legislacin. La razonabilidad es un elemento que
no ayuda a hacer disnticiones, cuchillo de cocina y machete de Rwanda. Nos permite rellenar lagunas,
interpretar palabras. La razn siempre est, evita decisiones absurdas.
La legislacin es la fuente menos flexible.
El precedente es el ms difcil de entender
Metodo interpretativo
El protagonista principal es la legislacin
Metodo jurdico puede generar doctrina o teora.
La teora del mtodo describe una tecnica para pasar de las fuentes a las normas generles. Esto
observando una practica social que despus formula una norma cosntitudinaria. Cualquier forma de
extraccin de normas a partir de fuentes sirve para el mtodo
La doctrina dice: Los jueces deben seguir tal mtodo. Se les da a los jueces el mtodo que deben usar.
A nosotros nos interesa la teora del mtodo que dessarrolla Ross. Que tipos de herramientas usan los
jueces para pasar de fuentes a normas.
Distincion entre mtodo e interpretacin
Cuando hay una lista y un adjetivo al final, este aplica a todos o solo al ultimo
Por otro lado los pronombres representativos tambien traen problemas. El que
Problemas lgicos
Subcategorias
Inconsitencias: consiste en que para el mismo caso, dos normas presentan resoluciones
incompatibles. Ejemplo: prohibido fumar, obligatorio fumar. La idea es que uno no pueda
cumplir con las dos normas al mismo tiempo. Se trata del mismo supuesto de hecho.
Total-total, pacial-parcial, total-parcial. Referencia semntica: clase que incluye a todos los que
se refiere una palabra. Identificamos el mbito de aplicacin de la norma (un circulo). Hay algo
que recae dentro del mbito de aplicacin de la norma y hay algo que no. En la total-total
ambos coinciden (los dos crculos coinciden), el mismo ejemplo de fumar; en cada caso que se
presente siempre habr dos interpretaciones (para solucionarlo uno de las dos tendr que ser
eliminada)
Total parcial: un crculo pequeo adentro de otro. prohibido fumar en el itam, permitido fumar
en los dos das anteriores a los exmenes. Hay algunos casos en los que uno no puede seguir
una norma sin violar la otra. Cada caso que entra de la norma permisiva viola la norma
prohibitiva. Una norma cada vez que se aplica viola la otra, la otra cuando se aplica no viola la
otra. Todo mundo entiende cuando se hace esta norma significa que se ha hecho una
excepcin a la norma general; se entiende que normalmente se sobrepone la ley excepcional.
Criterio Lex posterior: la legislacin ms reciente. Hay problema si una ley es mas vigente pero
ms general que la anterior. Lex especialis. El criterio ms eficaz: Criterio de la Lex superior,
cuando una ley va en contra de una ley superior, la inferior no aplica. El problema consite en
saber cual es superior.
Parcial-parcial: Prohibido fumar en los salones del itam, permitido fumar en los dos das
anteriores a los exmenes departamentales. Ambas normas tienen un mbito parcial que no
crean ningn problema. Hay una clave semntica para resolver estos tipos de problema se
reducen el mbito de las normas, reducimos su extensin mediante la forma que la
interpretamos.
Redundancias: para un determinado caso existen dos normas que establecen una misma
solucin. Ejemplo calcetines, cuchillos. Caso en que dos normas regulan el mismo caso, del
mismo modo
Presuposiciones: Presuposiciones que son falsas. Por ejemplo cuando una legislacin se refiere
a otra. Cuando una legislacin enva a otra que ya no existe, ha sido derogado. Dos formas de
resolverla, ignora la presuposicin o ignorando la norma. Tambin se puede revisar la
presuposicin, interpretamos con claridad la legislacin, usamos la razn, y podemos razonar
que la legislacin hace referencia a otro referente, buscamos remplazar la presuposicin falsa
por una verdadera.
Lex Superior, Lex Especialis, Lex Posterior
Problemas del
significado de la
legislacion
Problemas
semnticos
Problemas lgicos
Redundancia
para un determinado caso
existen dos normas que
establecen una misma
solucion. Ejemplo calcetines,
cuchillos. Caso en que dos
normas regulan el mismo
caso, del mismo modo
Inconsistencia
consiste en que para el mismo
caso, dos normas presentan
resoluciones incompatibles.
Ejemplo: prohibido fumar,
obligatorio fumar. La idea es
que uno no pueda cumplir con
las dos normas al mismo
tiempo. Se trata del mismo
supuesto de hecho.
Problemas
sintcticos
Presuposiciones:
"Jose Miguel devuelveme mi Macbook Air".
Presuposiciones que son falsas. Por ejemplo cuando
una legislacin se refiere a otra. Cuando una
legislacin enva a otra que ya no existe, ha sido
derogado. Dos formas de resolver este problema,
ignorando la norma o la presuposicion. Tambien se
puede revisar la presuposicin, interpretamos con
claridad la legislacin, usamos la razn, y podemos
razonar que la legislacin hace referencia a otro
referente, buscamos remplazar la presuposicin
falsa por una verdadera.
Orden de las
palabras
Puntacin
Total-Parcial
Total-Total
ambos coinciden (los dos crculos coinciden), el
mismo ejemplo de fumar; en cada caso que se
presente siempre habr dos interpretaciones
(para solucionarlo uno de las dos tendr que ser
eliminada)
Parcial-Parcial
Prohibido fumar en los salones del itam,
permitido fumar en los dos das anteriores a los
exmenes departamentales. Ambas normas
tienen un mbito parcial que no crean ningn
problema. Hay una clave semntica para resolver
estos tipos de problema se reducen el mbito de
las normas, reducimos su extensin mediante la
forma que la interpretamos.
l
Factores pragmticos de la interpretacin o interpretacin pragmtica: invita a los elementos relevantes
las consecuencias que podramos imaginar. Una cierta solucion puede llevar a la mejor solucion para
este caso, pero una premisa incorrecta a largo plazo. La interpretacin pragmatixca esencialmente nos
permite hacer 3 cosas:
1. Podemos especificar el sentido de una expresin: especificar sus propiedades definitorias
(interpretancion especificadora)
2. Podemos especificar en sentido restrictivo o extensivo: Especificacion restrictiva y especificacin
extensiva. Ejemplo: impuestos sobre casas, hacienda: casa=vivienda, usa una interpretacin
extensiva. En virtud de ciertos valores pragmticos en sentido econmico. Ejemplo: sistema de
energa renovable, interpretacin restrictivamente. Tenemos un grupo de factores pragmticos:
econmico, social, emotivo (todas consideraciones extrajurdicas). A mayor porpiedades
definitorias, mas restrictividad.
3. Puede el juez decidir a que caso aplica o no una palabra. Ejemplo prohibido comer perros. Dos
formas para que se pueda comer el Xolo, el perro tiene que tener pelo. Segunda posibilidad
no tocamos la definicin, en base a costumbres existen dos valores en juego y entonces la
prohibicin de comer perro no aplica al Xolo. Hacemos una excepcin.
*A veces no hay forma de resolver una inconsistencia, entonces deber resolverse mediante la creacin
de derecho mediante la razn.
La extensiva crea inconsitencias y la restrictiva lagunas.
*Pensar el juez como un acorden, y esto les permite en cada caso, resolver problemas, Se resuelve
problemas justificando
Entender la diferencia entre mtodo e interpretacin? Mtodo todas las fuentes e interpretacin solo
la legislacin.
Historia del derecho natural: es la historia de todo lo que han pensado en que hay verdades. El diablo de
ius naturalismo siempre amenaza con aparecer y transformar el acorden por una vara. El juez descubre
la verdad del derecho. Todos estn negndose a observar la realidad.
Criticas al derecho natural
La Justicia: la nica forma sensata de la que podemos hablar de la justicia. Justicia es la no arbitrariedad.
Lo nico que podemos pretender en trminos de justicia es que los jueces no sean arbitrarios, que
justifiquen sus decisiones. Una distincin que el hace hay arbitrariedades subjetivas y arbitrariedades
objetivas. La arbitrariedad subjetiva es en la que trata algo igual de manera distinta conscientemente,
de inconscientemente es objetiva.
Clase 29/9/2015--------------------------------------------------------------------------------------------
Ius naturalismo=teora del derecho natural
El punto comn es que los naturalistas piensan que existe algo llamado derecho natural, un derecho
inscrito en la naturaleza
Difieren sobre la fuente del derecho natural
Muchos ius nataralistas pueden tener grandes desacuerdos entre ellos.
Primera etapa: antigua grecia
Una forma mgica , casi superticiosa, de derecho natural. En contra de ella se desarrolla la filosofa
sofista.
El sofismo nace en contra de la concepcin mgica del derecho.
El sofismo a veces tiene una connotacin negativa, esto debido a Platon
Los sofistas fueron realistas. Se caracterizan por su esceptisismo. Los griegos pensaban que todo
dependa de los dioses.
Maxima: El hombre es la medida de todas las cosas
A pesar de esto, los sofistas son ius naturalistas porque piensasn que la medida de todas las cosas es la
naturaleza humana. Creen que las normas reflejan la naturaleza del hombre.
El idealista, cree en grandes verdades y principios. Cierta idea que nos permite entender todo.
Los ius naturalistas mas importantes son aristotlicos
Telos=fin
Todas las cosas tienen una naturaleza y tienden a realizar su propia naturaleza. La respuesta es la
justicia. El derecho e sun conjunto de normas que tienden a satisfacer el valor de la justicia.
Concepciones teleolgicas, corte aristotelicos
Grocio/Grotius
Ius naturalismo racional
Aun si Dios no existiera, el hombre como ser racional sabra distinguir entre el bien y el mal. Identificar
sus obligaciones naturales. Aunque no hubiese la voluntad de Dios seguiran existiendo un conjunto de
leyes naturales y universales. La fuente del derecho natural es la razn.
Dentro del ius naturalismo contemporneo estn:
Grocio: el filosofo de derecho internacional que ha inventado el concepto de guerra justa e injusta. Una
guerra justa responde a un ataque o una amenaza. Una guerra injusta Hitler. La teora de la Guerra.
Hobbes: ha dejado el naturalismo Hobbesiano. El naturalismo sin contenido, lo nico que nos dicta la
razn es la obligacin de obedecer al soberano, esto fundamentado a partir de la razn. Es ius
naturalista por basarse en la razn pero el padre del positivismo ideologico moderado, si te destruye lo
dejas de seguir
Locke (Inglaterra): los derecho naturales de Locke son la libertad y la propiedad
Rousseu: nos ha dejado la democracia
Kant: padre de la dignidad humana. El hombre se distingue por su razo practica, formular principios
morales y basarse en ellos
Descartes=pensamiento
Tres
1. Kant: derechos humanos
2. Locke: propiedad y libertad individual
3. Rousseau: democracia
Ross dice sobre el carcter o no revolucionario de las ideas naturalistas: las considera conservadora.
Todos estos son autores revolucionarios pero solamente durante un tiempo corto. Su resultado a partir
del siglo 18 constituye la forma de pensar filosfica-politica. Sigue hoy en dia siendo la forma comn y
corriente de pensr (mainstream), hay un mainstream que deriva de esas ideas que fueron
revolucionarias en su tiempo . Habian monarquas en ese tiempo, extremadamente conservadoras e
involucradas con el derecho. El ius naturalismo racionalista abri los ojos para derrocar el antiguo
rgimen y lograr la llegada de la democracia.
Un derecho natural por medio de la razn empieza a ocupar potencialmente el mbito social. Tomismo
no se sobrepona al naturalismo. Los abogados empiezan a pensar qu existen normas reales.
Se construye un sistema de derecho natural paralelo al positivo. Esto lleva al formalismo. Con el
naturalismo racionalista se empieza a crear una confusin con el positivismo. No sabemos si la ley es un
conjunto hecho por hombres o si viene de una fuente divina. Y esta confusin dura hasta el Realismo. Se
acerca a una medida de los sofistas, ahora los jueces son la medida del derecho. Esto creo que muchos
que tienen mucha fe en la razn y se dicen positivistas terminan siendo naturalistas en cubierto. Se
dicen positivistas pero las asunciones que explican no se pueden asumir sin la idea de un derecho
natural. Esto hace Haguestrom, buscar en tosas las teoras conceptos metafsicos. Cuando
aparentemente la teora dominante es el positivismo, la mayora de estos continan siendo ius
naturalistas
Hegel es el filosofo alemn espirtualista que sigue diciendo lo mismo que Savigny. La idea del pueblo
alemana como manifestacin del derecho natural. Con Hegel justificamos a los Nazi, todo lo que
sostiene que los pueblos tienen derecho naturales y que los derechos naturales de los pueblos son
superiores a los derechos individuales. El presenta el comunitarimo, el estatalismo y el totalismo.
La conciencia de la humanidad: significa que esta reenvia a una nocion contraria a cada individuo
tomado de manera aislada. Existen valor de toda la humanidad. En un txto positivo se introducen
nocienes ius naturales muy fuertes. En el derecho internacional el derecho natural esta muy aferrado,
esto porque el derecho internacional carece de coaccin, esto no puede depender de esto entonces
depende de derechos universales.
Aristoteles-----------Santo Tomas------Racionalismo---------encubierto
El Racionalismo esta en nuestras instituciones, sigue en el derecho, fue incorpardo el derecho natural
en nuestras constituciones. Lo que no sabemos si es una forma de hablar, o si la persona por ser
humana se le reconocen los derechos.
Si pensamos que el estado no nos puede quitar nuestros derecho somo naturalistas; si reconocemos
que nos lo pueden quitar somos positivistas. Cuando uno piensa que el estado no puede hacer todo lo
que quiere es ius naturalista.
Kelsen cree que el fundamento del estado es solamente una norma pensada, que no coreeponde a
nungun acto de voluntad.
Citicas al naturalis
Criticas espistemologicas: todos dicen que hay derecho natural, pero es imposible de conocer. No
concuerdan
Cirtica psiocologica: pensar que los derechos y obligaciones vienen de la naturaleza nos
desresponsabiliza. Pensar que todo proviene de la naturaleza nos desresponsabiliza. Hay cosa sque
dependen de los hombres.
Critica poltica: el derecho natural tiende a ser conservador. Critica teorica. Asumir el derecho natural
constituye una barrera para evitar conocer lo que el derecho es. Si es natural el juez simplemente se
priva a concer el derecho simplemente lo descubre.
Kant y Locke comparten la primacia del individuo y que son ius naturalistas racionalistas
Clase 30/09/2015--------------------------------------------------------------------
Poltica y/o ciencia de la poltica
De lege ferenda
De sententia ferenda
Un cierto discurso poltico se dirige a aquellos que fabrican leyes y los que fabrican sentencias (Para que
decidan de cierta manera). Misma naturaleza, directictivas, discurso prescriptivo.
Parte de la poltica de sentencia es debes interpretar extensivamente, debes de interpretar
restrictivamente
Politica es cualquier pequea contribucin a determinar lo que el derecho es.
Hacia los legisladores es respecto a grandes valores, y en cuestiones de detalles nos dirigimos al juez
(ms tcnico)
Dos momentos polticos fuertes, antes y despus de que se hagan las leyes. Siempre habr margen para
hacer poltica dirigida a los jueces, por el lenguaje.
Si es poltica expresa directivas, si son predicciones es ciencia del derecho.
El jurista a veces describe pero realmente esta preescribiendo. Qu herramientas podramos utilizar
para distinguirlo?
Si usa su autoridad jurista para hacer predicciones falsas, por lo tanto no esta haciendo predicciones,
esta usando un discurso aparentemente descriptivo pero est diciendo lo que quiere que se haga.
Profecias falsas que se autocumplen.
Un jurista con mucha autoridad puede meter una prediccin falsa para influenciar al gobierno, hace
poltica.
La frontera entre uno y otro es muy estrecha. Se puede hacer una, la otra, o las dos.
La poltica no es sucia
1. Los juristas hacen ciencia del derecho y tambin poltica, pero esto no es algo sucio (que
intenten ejercer influencia sobre la creacin del derecho)
2. Ciencia poltica: como la poltica no es una cosa sucia podemos hablar de una ciencia de la
poltica. Sucia poltica: cabildeo, lobbyibg, etc. Pero un discurso poltico que va acorde con una
ciencia. Tambien ciencia de la legislacin. Es posible construir una ciencia del discurso poltico.
Una creencia es una idea sobre la realidad con ciertos elementos que la respaldan, la hacen real o
probable. Las formamos a partir de elementos. Tenemos algunas razones epistmicas para mantenerlas.
La prediccin es una creencia sobre el futuro
Creencia: creo que mi auto estn en tal calle
Creencia y prediccin: Creo que si me voy por all habr menos trfico
Cuando hablamos del futuro nunca tenemos la certeza absoluto
La poltica son directivas, no predicciones
Una actitud es un querer, una disposicin psicolgica a favor o en contra
Lo caracterstico de una actitud es que nadie nos va a convencer racionalmente, son esencialmente
irracionales.
Las creencias se pueden cambiar, mientras que una actitud es impermeable a la ciencia cientfica.
Abandonamos creencias con base a argumentos.
Resolvemos desacuerdo entre creencias mediante mtodos racionales, tpicamente buscando pruebas
cientificas, para resolver el desacuerdo.
Los conflictos entre actitudes se resuelven mediante la persuasin, un mtodo tpicamente no racional.
A veces ciertas actitudes tienden a tener relaciones con ciertas creencias. Cuando uno demustra que
esta creencia sobre la que recae la actitud es falsa, si se cambia la actitud porque se basa que se puede
remover con base a argumentos. Aunque en algunos casos esto no tiene efecto.
Uno puede hacer cosa que van en contra de sus actitudes
Como se hace la persuasin en poltica? Mediante el debate
Cuando construimos un discurso poltico cientfico podemos identificar tres momentos
1. Identificar actitudes (ser)
2. Colectar e integrar creencias (ser)
3. La conclusin es la formacin de una directiva (deber ser/preescripcion)
*Debemos dar un salto porque de un ser pasamos a una directiva
Las actitudes morales.el aborto. Mi moral dice que debemos respetar la vida, el nio. Como se
construye la poltica en este mbito, a partir de intereses (la salud), se ha constatado que---(creencias)
El tema no es si es bueno o malo, es si queremos proteger la salud de las mujeres. La cuestin no es
aprobar moralmente una practica, sino porteger un inters
La poltica se construye mejor si dejamos afuera las actitudes morales, si nos basamos en creencias.
La poltica es posible porque el legislador no es impotente?En que casos las actitudes morales pueden
volverse relevantes (2 casos)?
Clase 1/10/2015
El destino es algo que esta escrito. Si todo ya estuviera escrito, cual seria el papel del legislador?
Pensamos que el legislador tiene un cierto poder, no esimpotente para permitir ciertas conductas. El
legislador tiene un cierto marfen de poder para cambiar las cosas. La poltica estara negada si la historia
ya estuviera escrita.
Ross dice que la actitud debe de ser del tipo inters, no moral. Hay situaciones donde las actitudes
morales pueden volverse relevantes. El poltico debe investigar las actitudes del tipo inters.
Las bases para una discusin poltica se deben tomar en cuenta intereses.
Estoy en contra d ealgo porque es malo o porque afecta ciertos intereses?
Retomamos caso de interrupcin de embarazo
Estamos de acuerdo que las actitudes morales no deberan entrar en nuestra cuenta, pero si
determinada decisin va a tenr una grave repercusin social es racional no aplicar el inters.
No se hara porque esta ley no funcionaria, crearan mas problemas
Investigamos para saber los intereses que existen, y aveces no hay. Y si no hay el nico fundamento
posible ser entonces una actitud moral. Por ejemplo: eutanasia. Identificar reales intereses son muy
complicados de encontrar, nos encontramos con puras actitudes morales.
a)no encontramos intereses. Sea cual sea la decisin vamos a encontrar un gran grupo de rivales.
Ross por derecho vigente es vivido como socialmente obligatorio y por lo tanto aplicado.Esto lo
aprendemos leyendo sus sentencias, puede ser que un juez no viva como socialmente obligatoria y lo
uso para justificar su decisin.
Un juez puede llegar interpretar de manera no pragmtica. Por ejemplo interpretacin literal, que se
basa en los uso linguisticos de una comunidad. El formalismo no interpretaba, aplicaba.
Existen casos muy simples donde no es necesario una interpretacin pragmatica, son muy claros.
Total total: exactamente el mismo mbito de aplicacin
Repaso:
Los tres sentidos de positivismo que distingue Bobbio:
1. Ideologia
2. Teoria
3. Metodologico
Metodologico: positivismo metodolgico comoapproach
Se ha dicho
La existencia del derecho es una cosa, su merito o demerito es otra La idea es que le objeto de
estudio de la ciencia metodolgico es estudiar lo que es. Identificar el derecho que es sin tomar
su valor o disvalor moral. La idea es que para saber que es el derecho debemos estudiar fuentes
sociales, no necesitamos valores morales.
Ideologico moderado y extremo. Moderado si cumple su promesa
Las 5 tesis. Coaccion mandato ley fuente suprema. Juez mecanico lgico.
El soberano de Hobbes promeste libertad
Pragmatismo/ Tusset /Pierce
Maxima: sabemos lo que algo significa si tomamos las consecuencias observables y prcticamente
relevantes
Me pregunto que tipos de consecuencias puedo observar y que sean prcticamente relevantes
El pragmatismo sirve para salir de disputas meramente verbales
El formalismo: tres reas geogrfica, escuelas, el corte de cada escuela.
Jurisprudencia d elos conceptos.
El rea inglesa/ Austin/ los mandatos/ el soberano/ e
rea francesa/ exegesis/ el cdigo era la expresin de la rzon jurdica perfecto y completo/ la fuente es
el pueblo francs que es igual a la razn natural
Realismos
Disnticiones bsicas en Llewelyn
Reglas de papel y reglas reales
Intereses, derechos y garantas
Cual es la tarea de ciencia del derecho=observar
Solo podemos decir que hace el juez es observando
Distincion entre regla preescriptiva y regla descriptiva
La preescriptiva se desprende de una interpretacin literal del papel, la descriptiva es la regla realmente
aplicada por los tribunales.
El gran estilo de decisin judicial hace que el juez motivando bien sus decisiones nos permite predecir
sus decisiones en el futuro
El noble sueo: el juez nunca crea derecho. El ius naturalismo. Version de Dworkin, el juez Hercules
descubre el derecho implcito en los principios.
Realismo escandinavo
Cierto uso habitual del lenguaje en virtud de ciertas creencia colectivas tienen efectos jurdicos
Olivecrona
Imperativos independientes: separa la norma de la voluntad de aquel que quiso.
Metafora de ajedrez: explica lo que es una regla vigente. Distinguiendo las conductas y las pautas de
conductas crean una reaccin
Tres niveles del lenguaje
Filosofia analtica del derecho: analiza los conceptos que usa la ciencia del derecho: vigencia,
legislacin
Ciencia del derecho: estudia el derecho a partir de enunciados que son predcciones, determina cuales
son vigentes. La ciencia del derecho es la dogmatica juridica
Derecho: comunicaciones prescriptivas
Fuentes: ordenar las fuentes por objetividad
Distinguir teora de las fuentes y doctrina de las fuentes
La poltica del derecho puede formular una doctrina para el juez interprete de una manera
Teoria, hacemos filosofa analtica del derecho, es teora general
Conciencia jurdica formal
Concienciajuridica material
Un juez positivista ideologico