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HISTRIA DO DIREITO 20131

Prof. Hlcio
28/02/13
textos estaro no http://www.breviarium.net/crono/hd_usp_d_1.htm
Livro indicado para o curso:
!

Jos Reinado O Direito na Histria (Histria do Pensamento


Jurdico Brasileiro no sculo XIX; optativa indicada).

Caractersticas da Histria do Direito


Direito Romano no tem uma ptria; um sistema jurdico utilizado
como base para vrios ordenamentos. Ele no para de ser aplicado, como
pode parecer pela descrio do Direito Romano feita em Thomas Marky (o
direito que supostamente teria sido utilizado at a morte de Justiniano).
No se pode pensar em Histria do direito sem Direito Romano, no
nosso sistema jurdico. Portanto, as fontes do direito do DR so as mesmas
da HD.
At 1755, todos os cursos universitrios europeus s lecionavam, ao
longo dos 5 anos da graduao, o Direito Romano. Com as reformas que o
Iluminismo introduziu nas universidades, no sculo XVIII, incentivou-se o
estudo do Direito local. Ainda assim, a legislao local baseava-se nos
conceitos do DR. Assim, ao se estudar a Histria do Direito sempre vinculase Histria do Direito Romano.
Os romanos nunca se preocuparam em definir o que Direito.
Especulavam qualquer especulao filosfica sobre o Direito. No desejavam
a filosofia simulada (Ulpiano).
Em 1066, Guilherme (o conquistador) divide a Inglaterra em espaos
que teriam tribunais locais. As linguagens das cortes eram o latim e o francs
arcaico. Esses so os precedentes da Common Law. O Direito era ensinado
dentro dos tribunais aos estagirios, em escolas internalizadas nos prprios
escritrios (escolas prticas). No sculo XIX, a Inglaterra fez faculdades de
Direito, espelhando-se no sistema romano.
No Brasil, no sculo XIX, ao lado das escolas que lecionam as leis e
como aplic-las, surge a sociologia jurdica. Tanto a filosofia e sociologia do
Direito so disciplinas relativamente laterais Histria do Direito. No h uma
tradio histrica.
O conhecimento das grandes fontes histricas so os livros de Direito
Romano. necessrio ser civilista para compreender a HD do Direito
Ocidental.
Por que os privatistas se arrodam no direito de fazer HD pblico e
privado?

Por que o direito civil comanda a HD, no ponto de vista de


biblioteca/departamento?
!

Porque no havia uma ciso entre pblico e privado, como hoje, tanto
na Common Law como no sistema romano. A origem dessa separao
NO foi feita pelos romanos, como s vezes se assume por uma
leitura errnea do Digesto (duas so as POSIES DE ESTUDO do
Direito). Ou seja, pode-se a analisar um contrato pela perspectiva
pblica e pela perspectiva privada. So perspectivas de observar o
mesmo fenmeno.
Direito Civil! civis: cidado. Quando se fala DC, teoricamente mais
se ligaria poltica do que ao particular. Seria o direito de todos os
cidados, tanto no mbito pblico e privado. No se extraindo um
direito estatal, como foi sendo feito aps o sculo XVIII, o DC era o
fundamento de todas as reas do direito. At mesmo no CP, por
exemplo, observa-se que a introduo muito semelhante ao DC. Ao
longo do tempo, o DC mais focado no direito privado. As teorias
jurdicas nasceram com o nome de DC, e foram sendo aproveitadas
nos subrramos que o direito foi criando, conforme a especializao das
tarefas (influncia do Iluminismo; Descartes).
Para Hlcio, a matria deveria se chamar Histria no Direito. O
primeiro historiador foi Pompnio (escreveu inquiridium; um manual),
que contou toda a histria do DR. No se preocupa com os fatos
histricos em si; insere-os no Direito. Parte-se dos textos jurdicos
para, ao mesmo tempo, explicar um pouca a Histria. No somos
especialistas de Histria; pretende-se apresentar as fontes jurdicas e
como estas se desenvolveram ao longo do tempo. No se explicar o
Direito pela Histria, mas sim o desenvolvimento do Direito.

Foram eleitos alguns temas do DC que servem como introduo para


todos os ramos do Direito: AS FONTES DO DIREITO.
No que diz respeito ao Direito, autores como Faoro, Freire e Sergio
Buarque de Hollanda, no se aprofundaram nas fontes (o que mais se
aprofunda seria Faoro). H apenas tiros de interpretao de como o
Brasil colnia era, por professores de outras reas, mas que no se
basearam numa anlise das fontes jurdicas reais. No h uma coletnea
a ser analisada. Isso no ocorre na Europa, por exemplo. Antes das
grandes interpretaes da HD, deveria haver primeiro, como certeza, uma
anlise das fontes jurdicas a fundo.
Espera-se, com este curso, estudar a HISTRIA DAS FONTES.

SISTEMAS JURDICOS
* Romano
*Muulmano
* Common Law

Aconteceu com o Direito, o mesmo com as Lnguas. Dante Aligheiri


descobriu que todas as lnguas faladas na Frana e Itlia eram lnguas irms,
derivadas do latim vulgar. Em geral, h tericos que argumentam que os
sistemas lingusticos tendem a carregar consigo o sistema jurdico.
Quem analisa os vrios direitos locais, facilmente percebe em todos
os povos que seguem a tradio do DR, princpios to estveis que
considera-se como um sistema jurdico. H cada vez menos sistemas
lingusticos e jurdicos (atualmente h um pequeno nmero de sistemas
jurdicos: romano; Common Law (sculo XI); e o muulmano).
Com a Primavera rabe, h a restaurao do sistema muulmano em
alguns pases (ex: Egito). Estaria o direito muulmano em expanso? O
sistema muulmano est estvel, sendo uma tendncia que os pases
muulmanos, quanto mais se permitem laicizar, adotem o modelo romano. A
Common Law no ser adotada, porque o sistema romano um sistema
cientfico; no muito preso a razes histricas ou religiosas; se desenvolveu
por meio de vrios povos e culturas diferentes. O sistema romano universal,
diferentemente dos outros. No entanto, o sistema muulmano mostra muitos
fatores universais tambm.
Origem da Common Law: reis tentaram controlar os feudos por meio
de tribunais locais.

O DIREITO COMO SISTEMA JURDICO


O que um sistema jurdico?
O sistema jurdico o conjunto de princpios, conceitos (terminologia, termos
tcnicos), e normas relativamente estveis no longo tempo.
Esses trs elementos permitem relacionar os sistemas locais com os trs
principais. Semelhantemente, h definies na lingustica, ao identificar qual
idioma relacionado a determinada famlia. O ingls, apesar de ter 70% de
suas palavras originrias do latim, considerado germnico, pelos seus
princpios.
- sistema: conjunto de heterogneos que tm algo em comum, seja uma
finalidade ou outro. Elementos organizados, em relao uns com os outros. A
ideia de sistema atende muito bem nsia pelo relativismo. Trata-se de uma
organizao idealizada, submersa em outras organizaes; sempre h
elementos hbridos. A expresso sistema utilizvel para as diversas formas
de fazer HD. A ideia de sistema jurdico, ao invs de definir Direito, permite a
comunicao entre os diferentes tericos do Direito.
Nos permite identificar uma continuidade dessas fontes, na evoluo
do Direito. As revolues jurdicas tm aparncia de grande, mas no o so.
Uma grande revoluo seria o abandono do sistema de Talio para adotar o
sistema proporcional. Atualmente, ningum acredita que seja uma grande
revoluo. Acredita-se que as revolues polticas so tambm grandes
revolues jurdicas, mas no o so, pois as estruturas no foram

modificadas. Mudaram-se as nomenclaturas e os donos do poder, mas as


relaes jurdicas no se alteraram. No h vcuo legislativo; a legislao do
Imprio foi usada durante a Repblica; o primeiro cdigo civil republicano foi
apenas o de 1916.

PRINCPIOS
!
!

no precisam estar descritos na norma.


Os mais estveis

Ex: princpio da primazia da vida.

CONCEITOS
!
!

so estveis, ao longo do tempo e geograficamente, dentro do sistema


romano.
Permitem que possa ser citada alguma autoridade cientfica;
possvel um intercmbio de ideias, pois os conceitos so fechados,
independentemente das normas.

ex: estelionato, interdio, tutela, etc.

NORMAS
!

as normas no so to estveis; h variedade nas conseqncias.


Normas variam de acordo com a climatao cultural. H muitos
elementos casuais nas escolhas das normas (ex: penas; dosimetrias
seriam quebradas, caso fosse mais rigorosa).
So muito semelhantes; por vezes, so congruentes (um argentino
conseguiria advogar no Brasil).

A estatificao das naes foi um entrave para um direito global.


O conceito de soberania no faz parte do sistema jurdico romano, e limitou a
ideia do DR universal.

07/03/2013((
O Direito conservador, no em termos polticos, mas sim na sua
forma. A maior fonte de Direito o costume, passado de gerao em
gerao. Apesar de grandes inovaes, o Direito tem uma grande tendncia
conservadora, porque o Direito to complexo que nenhum advogado
defenderia uma causa por uma teoria nova. No sistema da Common Law, o
fundamento tradicional de autoridade no dos juristas antigos.
Os primeiros historiadores trataram das guerras ou grandes lderes. O
cristianismo modifica isto, introduzindo uma Histria que interpreta fatos

passados, justificando-os com base numa finalidade religiosa. Mesmo assim,


h confluncia da histria de grandes personalidades (mrtires), criando-se
uma histria cronolgica da vida da Igreja. A Histria crist era muito erudita,
e representou um grande salto na historiografia (historiadores medievais,
quase todos providencialistas explicam fatos passados).
A Histria fundamentalmente causal, ou seja, uma narrao do
passado. Ao narrar os fatos passados, o interlocutor s compreende seu
discurso se houver um discurso de causa e efeito. Na Historiografia, estudase como esse discurso feito, dependendo do autor. Machiavel consegue,
apesar da presso e cultura da poca, buscar nas razes que no sejam s
do providencialismo, como as disputas pelo poder, nas virtudes, e outros,
influncias para sua obra (os discursos da primeira dcada de Tito Lvio).
Inova por justificar a Historiografia por outro motivo sem ser a religiosidade.
A histria erudita dos humanistas, principalmente os franceses do
sculo XVI, tem uma estrutura um pouco diferente da de Machiavel.
Relacionavam os fatos da Antiguidade, dando um conhecimento
enciclopdico da Histria. O erudismo fica reservado a algumas ctedras.
Depois do Iluminismo, a Historia ficou presa a muitos modelos. Surgem
historiadores que olham a Histria comparada como fonte para anlises
sociais; estudar como foi a evoluo de cada sociedade. Com o darwinismo
social do Direito, no se busca uma erudio, mas sim um olhar da
sociedade como se esta fosse um ser vivo; leva-se Histria o que se
observava nas Cincias Naturais. O sculo XIX marca como a Histria foi
importante para a Poltica (ex: Marx cria duas chaves de interpretao:
Histria Econmica e Histria Social). Todos os partidos polticos se
fundamentam em certas razes histricas.
O nazismo extinguiu a ctedra de Histria Conde de Cobinot e Dom
Pedro II (?). A Histria causal, no importa sua motivao, para os ltimos
dois sculos serviu de motivao para os grandes ideais polticos. Nietzche
tenta explodir a Histria, dizendo que esta no causal, mas sim casual.
Apesar deste ponto de vista, Hlcio acredita que apesar de ser casual, a
Histria continua causal. Todo historiador um mutilador de fatos Hlcio.
A Histria una e indivisvel.
Qual seria, ento,a melhor Histria; aquela que mutilaria menos os
fatos? Seria uma pelo tempo ou pelo assunto? Jose lvaro Rodrigues
escreve sobre a Historiografia, tanto geral como brasileira, e procura
demonstrar que a Historia que mutila mais a setorial, porque no feita
pelo historiador, no tratando de todos os aspectos que um historiador faria
num recorte cronolgico. A melhor Histria parece ser aquela que se baseia
numa periodizao; estabelecem-se critrios do causalismo. Para Hlcio, h
a impossibilidade da Histria. Espera-se uma controlabilidade dos
historiadores deve haver um arsenal de fontes, que sero selecionadas de
modo que outro historiador com o mesmo mtodo chegue s mesmas
concluses (rastreabilidade).

ANTROPOLOGIA
A Histria do Direito muito recente, porque o Direito costumeiro
no-escrito, originalmente. No se conhece quase nada das sociedades
primitivas; h apenas conhecimento do Direito a partir do momento em que
suas fontes se expressam por escrito. Momentos decisivos da transformao
do Direito:
1.Revoluo da escrita (descoberta da escrita): a escrita permitiu que as
leis fossem conhecidas por aqueles que vieram morar/eram subordinados a
determinados costumes. Ou seja, permitiu os grandes cdigos da
Antiguidade (Cdigo de Hamurabi; XII Tbuas; etc.) ! nascimento da
Histria do Direito. Tudo que vem antes pertence a outro ramo: a
antropologia. Qual a relao da antropologia com o evolucionismo histrico?
Os primeiros antroplogos (segunda metade do sculo XX) concluram que o
ser humano extremamente complexo. As sociedades primitivas tinham
diferenas marcantes. Rechaou-se, portanto, a ideia de evolucionismo social
conviveram sistemas matriarcais, patriarcais, tribais, etc., no se podendo
fazer uma teoria em que as sociedades passam por fases de evoluo;
2. Revoluo da Imprensa democratizao da cincia, acarretando na
divulgao do Direito.
3. Revoluo da Informtica ocorre atualmente. No se tem ainda certeza
das suas consequncias.

AS PRIMEIRAS GRANDES CODIFICAES


Legislaes pr-romanas
Caractersticas das grandes codificaes antigas:
a) quase todas foram descobertas no sculo XX. Com exceo da
legislao mosaica, todos os textos jurdicos que regeram o povo hebraico,
passados por escrito por volta de 900 a.C., h as mesmas caractersticas nas
legislaes pr-romanas.
b) Religiosidade. Contratos se explicam pelas formas religiosas, os grandes
atos so precedidos de sacrifcios, a pena vista como um sacrifcio, os
grandes aplicadores do Direito so sacerdotes em todas as civilizaes.
Todos os processos tm ordlios (provas divinas) duas pessoas submetemse aos sinais da natureza para resolver conflitos (ex: andar no fogo; caso se
queimassem os ps, Deus no estava de acordo com o que declarava esta
pessoa). A religiosidade aparece tambm no Direito Bblico (ex: julgamento
de Salomo questo das duas mulheres que se diziam me de um
beb).As leis so dadas pelos deuses (na simbologia do Cdigo de
Hamurabi, o Deus-Sol dava a um homem a legislao).
c) ausncia de sistematizao

d) lei da livre-associao de ideias (criada por Aristteles) brainstorm;


sem o filtro moral/intelectual, relaciona-se com imediatidade as ideias que
vo fluindo, e depois busca-se uma ordem. Relaciona-se psicologia; um
julgamento forava que o ru dissesse a primeira palavra que viesse sua
mente, quando se falava uma palavra relacionada a algum crime. A livreassociao explica como os cdigos antigos eram organizados. O Direito,
quando escrito pela primeira vez, no estava sistematizado. Essa falta de
sistematizao uma caracterstica dos cdigos antigos. As normas das
codificaes antigas estavam em livre-associao; todos os cdigos antigos
NO introduziram novidades; apenas transmitiram costume para a escrita.
Neste processo, usava-se a lembrana, o que assemelha-se s regras da
livre-associao de ideias.
e) Formalismo e Rigidez
f) Pacto entre grupos sociais em conflito
Quando no h uma coeso social, em que todos sabem as regras,
necessrio decidir qual costume valer, ou seja, torna-se necessrio que os
costumes sejam escritos. A lei das XII Tabuas composta por 90% de
costumes patrcios, por exigncia dos prprios plebeus, a fim de que ficasse
estabelecido quais as regras adotadas, no intuito de evitar um julgamento
arbitrrio. As duas ultimas tabuas foram feitas por plebeus.
g) Esoterismo cede lngua popular

COSTUMES X LEIS
Costume: espontneo, reiterado, unnime, legitimo, quanto mais velho ,
melhor. ! jurisprudncia dos tribunais.
Lei: provocada, ocasional, decidida por um/por conselho/por maioria,
legitimidade difcil, quando mais nova, mais forte.
Para pensar: um costume pode revogar uma lei? Os costumes podem ser
supeiores s leis?

14/03/13 Direito Romano


Apropriaes dos conceitos do sistema jurdico romano
Conceitos so usados com diferentes significados ao longo do tempo,
pelos diferentes grupos sociais. A palavra ditadura, por exemplo, tem um
significado muito diferente na Repblica Romana do que atualmente se
concebe nos pases latino-americanos. Alm disso, os tericos socialistas
utilizam a palavra ditadura com outro significado, como pode se observar pelo
uso do termo ditadura do proletariado.
Olavo de Carvalho O Jardim das Aflies. contra o socialismo.
Parte de autores brasileiros de esquerda, que se inspiraram muito em
Lucrcio, da poca romana, para mostrar que o apoio dos socialistas so os
pensadores da Antiguidade (filsofos menores, do perodo alexandrino da
Grcia epicurismo, estoicismo, ismos, etc).
Quando houve a invaso alexandrina, e as cidades-Estado tiveram
que se submeter aos macednios. Os gregos consideravam-nos como
ignorantes. Houve um perodo no qual a poltica foi desvalorizada
(decadncia grega). Quando h a invaso romana, h a criao das teorias
do estoicismo, epicurismo (correntes materialistas?); tentativas de explicar o
homem por si mesmo desprezando as instituies polticas. O lema
Ridendo Castigas Moris desta poca.
A critica de Olavo de Carvalho o uso de expresses das correntes de
pensamento da poca alexandrina pelos pensadores de esquerda; no tm o
mesmo significado.
DIREITO PBLICO ROMANO
Influncia em obras importantes
Montesquieu, Rousseau e Machiavel criaram suas teorias com base
no estudo da Repblica Romana. Trs querem instaur-la novamente, mas
sob diferentes termos. Esses autores diziam-se romanistas.
Machiavel escreve Os dez primeiros livros de Tito Lvio sobre a
histria poltica romana.
Rousseau, em seu quarto livro do Contrato Social, defende que a
ditadura deveria ser instaurada na Frana. Mas preciso lembrar que, neste
caso, o termo ditadura no utilizado com o significado atribudo pelos
pases latino-americanos, atualmente, mas sim com o significado atribudo
pelos romanos.
Hobbes usa conceitos romanos para justificar as instituies inglesas.

Fontes do Direito
Realeza
(754 AC - 509 AC)

Repblica
(754 AC 509 AC)

Poderes
polticos:
Rex
(Pontifex
Maximus),
Senatus
(com auctoritas)
e
Populus.
Comitia
curiata

critrio:
pessoalreligioso
Comitia centuriata
critrio: fortuna
Comitia
tributa

critrio: territorial

Os romanos substituram o rei porque


este fazia muitas concesses plebe,
ganhando benefcios por isso. A
plebe foi convencida pelos patrcios a
expulsarem o rei (para Machiavel, o
primeiro pacto social).

*Famlia patriarcal
*Realeza surge como
pacto entre pais de
famlia, que se renem
no Senado.
*voto era censitrio. O
critrio
censitrio
variou com o tempo,
mas predominou o
critrio da fortuna.
*qualquer
cidado
romano tinha o direito
garantido de pegar
toda a sua fortuna e ir
embora.
- NO se trata de uma
tirania. O rei no faz
lei, o Senado no faz
norma;
precisam
sempre da aprovao
do povo (admitidas
pelo juzo do povo Digesto).
Fontes
do
Direito:
costumes e leis.

Poderes
polticos:
Povo
em
comcios, Senatus (com auctoritas)
e Magistrados: Cursus Honorum.
Cursus Honorum do edil comum ao
cnsul; espcie de percurso para se
chegar ao cargo de governo mais alto
(cnsul) ! percurso das honras.
Comitia curiata critrio pessoalreligioso
Comitia centuriata critrio: fortuna
Comitia tributa critrio territorial
Concilia Plebis (494)

voto censitrio, cujo critrio


principal era a fortuna.
Eleio
para
eleger
comissrios que, em nome
do povo, administrariam a
coisa pblica (ou seja, at
para magistrados).
As magistraturas romanas
eram colegiadas.
Dois cnsules eram eleitos:
um controlando o outro,
pelo poder de veto. Crime de
afeio pelo reino. Faziam o
que o rei fazia, exceto as
atividades religiosas (ficam
com sacerdotes no eleitos).
Com
o
aumento
da
Repblica,
houve
magistraturas autnomas
Figura
do
ditador:
em
situaes
de
ataque
econmico/poltico/militar,
uma
cidade
deve
provisoriamente limitar os
mecanismos
de
oitiva
popular e dar condio para
que algum salvaguarde as
instituies republicanas. Os
dois cnsules saam, o povo
convocado e elege um
dictator. Este tem at 6
meses
para
salvar
a

Alto Imprio
(27 AC 284 DC)

Baixo Imprio
(284 DC 565 DC)

Repblica.
Resolvido
o
problema, ele sai. Caso tente
ficar mais no cargo, a pena
de morte lhe ser imposta
Tribuno da Plebe plebeus
conquistam o direito de ser
eleitos, e um cargo pblico, o
tribuno da plebe. Ao final da
Repblica, no h quase
mais oposio entre patrcio
e plebeu; o que existe
deturpao que degenera a
Repblica.
Isto
ocorre
quando a elite plebeia se
ajunta elite patrcia, criando
a figura
da nobilitas
(nascimento costumeiro)
para ser cnsul, deveria
haver algum na famlia que
tivesse sido magistrado. O
cursus honorium no mais
to democrtico.
Pontfice causas urbanas
eram
levadas
para
o
pontfice interpretar (patrcio
sacerdote).
Depois
de
presso popular, um plebeu
conseguiu virar pontfice. Ao
faz-lo, os livros sagrados
foram furtados pela plebe, e
levados ao pblico. O
DIREITO SE ABRE PARA A
LAICIZAO.
Nasce
a
JURISPRUDNCIA
(uma
das maiores fontes do Direito
Romano).
Os
juristas
romanos tinham averso
Filosofia no Direito, mas cada
um
deles
pertencia
a
determinada escola filosfica
(no so cristos, mas so
ateus/cticos/esticos/epicuri
stas) Paulo, Ulpiano
494 Primeira secesso
plebia x nexum.
Plebeus foram ao Monte
Sacro, morar fora de Roma,
e elegeram o tribunus.
Fizeram isto porque estavam
revoltados
com
a
arbitrariedade
que
eram
julgados

patrcios
geralmente
eram
beneficiados. Isto acaba com
o pedido dos patrcios, para
que os plebeus voltassem.
Direito de secesso IUS
REVOLUCIONE;
evocado
como direito que garantiu as
grandes
revolues

socialistas.

DIGESTO OBRA DE DIREITO BIZANTINO, no romano.


composto por 50 livros. O primeiro livro explica as fontes do Direito. Nas
universidades medievais renascentistas, os alunos de primeiro ano
estudavam este livro. Toda a principiologia do Direito Romano est neste
livro. Houve preocupao dos compiladores em extrair os elementos
histricos do Direito.
O ltimo livro do Digesto trata da significao dos termos jurdicos
(Teixeira de Freitas fez um parecido), e organiza/explica os princpios gerais
do Direito.
CORPUS IURIS CIVILE no quer dizer direito civil, mas sim do cidado.
Aps a Segunda Guerra Mundial, surgem teorias que visam organizar
o sistema jurdico. As estruturas dessas teorias assemelham-se estrutura
do Digesto (fontes conceitos princpios). Coincidncia?
Ministrio Pblico atual , para Hlcio, uma reproduo do Tribuno da
Plebe.
Conceitos tcnicos
* costume: norma reconhecida por todos.
* lei: aquilo que o povo aprova em comcio. Reservado para afirmaes da
sociedade que espelham a sua maioria. A lei era proposta pelo rei (no se
trata de tirania, no entanto). Os trs ltimos reis romanos que tornaram a
realeza num perodo mais catico, o que levou ascenso da Repblica. O
rei era escolhido pelo Senado.
* ditadura: perodo de exceo em que tenta se salvar as estruturas
republicanas, ameaadas por momento de crise poltica/econmica/militar. O
ditador ELEITO pelo povo, e tem mandato mximo de 6 meses. A pena de
morte era a sano imposta queles que tentassem permanecer no poder por
um perodo superior aos 6 meses. (para Hlcio, o estado de emergncia e
estado de sitio que so observados atualmente nas constituies so,
indiretamente, uma continuidade do conceito de ditadura romana. No entanto,
em Roma, a ditadura era usada mais vezes do que ocorre). Ex: Gaspar
Francia, no Paraguay, evocou o Direito Romano para poder instaurar-se no
poder, como um ditador (aos moldes do conceito romano).
* censura: no Brasil, h sentido negativo, relacionado ao autoritarismo e a
interferncia na vida privada dos indivduos. Em Roma, a censura tinha dois
significados: fazer licenciamento da populao para eleies e o zelo dos
costumes. Caso o censor percebesse que algum do povo/poltico estava
praticando atos contra a Repblica, emitia uma nota pblica (moo). No
tem fora coercitiva imediata, mas tem uma funo educativa e de resguardo
da Repblica.

* IUS REVOLUTIONIS: conquista dos plebeus frente aos patrcios. Trata-se


do direito de secesso; quando a plebe estava descontente com a Repblica
romana, rebelou-se contra os patrcios, que tiveram que ceder a alguns
requisitos dos plebeus. O Tribunus deveria continuar a existir na Repblica;
era s eleito pelo plebeu, e podia convocar o plebiscito (graas Lex
Hortensia, o decidido pelo plebiscito valeria tanto para a plebe quanto para os
patrcios). Descrito tambm em Machiavel e Rousseau. O tribuno da plebe
(magistrado) no tem funo poltica; no podendo nada fazer, pode impedir
tudo (Rousseau, sobre o Tribunus) tem o ius intercessio, o veto. Este veto
no tinha apelao. Os magistrados romanos no recebiam nenhum
remunerao.
* SOBERANIA NEGATIVA
IUS RESISTNDI x Tripartio dos Poderes
- Ius secessionis
- Ius revolutionis
- Ius intercessionis
- Direito de Greve Geral (ato de reivindicao econmica e poltica La
Pira)
- O papel de resistncia do Ministrio Pblico
- Soberania negativa x desobedincia civil e ombudsman

21/3/13 Princpios do Direito Romano


Institutas de Gaio organizao la Thomas Marky.
!
!

princpios setoriais: acessrio segue principal


princpios gerais

O estudo dos princpios setoriais permite que sejam deduzidos


princpios gerais do Direito Romano.
No h estudo que mostre os critrios utilizados pelos juristas
romanos para esses princpios. O mtodo de classificao a rvore de
Porfrio, como observada na lgica grega.
Os romanos nunca definiram o Direito.
Ulpiano: os trs princpios mximos do direito: viver honestamente,
no lesar ningum e dar a cada um o que seu ! Iuris praecepta sunt
haec: honeste vivere, alterum non laidere, suum cuique tribuere. O ltimo
princpio muito criticado por alguns tericos, especialmente os de cunho
socialista.
Os romanos desenvolveram um sistema prtico, e aproveitaram os
princpios filosficos GREGOS para fundamentar o direito romano. Esses

trs princpios entraram pela filosofia pag e antirreligiosa. Depois da


cristianizao do direito romano (Baixo Imprio),os princpios gregos so
incorporados pelos cristos, ainda como do direito. Os princpios foram se
isolando da sua origem. O prprio Ulpiano que elege esses princpios,
declara que a filosofia no interessa ao direito.
* Honeste vivere ! princpio estico
* Alterum non laidere ! princpio epicurista
* Suum cuique tribuere ! princpio de Aristteles
Aptica, medocre, impassvel, indolente e hedonista. Atualmente,
todas essas palavras tm conotao negativa. Para o latim (origem grega, no
entanto), a conotao era positiva. Quem introduziu o sentido negativo para
essas palavras foi o cristianismo, para criticar esses modos grecorromanos
que repeliam as religies (ateus e cticos). Essas palavras nasceram das
filosofias menores.
Antes da Felipe da Macednia, a Grcia vivia uma efervescncia
poltica; cada cidade com seu modelo constitucional. poca, Aristteles fez
um tratado das constituies de todo o mundo; restou apenas um fragmento
da constituio de Atenas. Para saber qual a constituio ideal, necessrio
analisar todas as constituies, extrair os pontos em comum, e projetar a
constituio (mtodo naturalista-indutivo). Plato, ao contrrio, parte de ideias
para construir a melhor constituio (mtodo dedutivo). Tanto Aristteles
como Plato fazem anlise do modelo de polis para encontrar o melhor. A
filosofia grega no era s de uma elite; influenciava a organizao da cidade.
O povo macednio era visto como um povo intelectualmente inferior s
cidades gregas, e, quando os gregos foram dominados pelos macednios,
houve grande depresso poltica. No adiantou estudar qual a cidade ideal
se a fora os venceu; h descrena na proteo que os deuses podiam lhes
oferecer. Perodo de descrena generalizada nas religies.
O epicurismo e estoicismo alimentavam o sentimento antirreligioso;
no interessa mais a cidade, vou ser feliz onde quer que seja (estico). A
felicidade do homem no depende de onde se est. O honeste vivere no
com sentido moral; no sentido de viver coerentemente a sua natureza. Esta
leva felicidade, buscando as virtudes. Entre os esticos h uma tica muito
forte, que leva o homem buscar a razo natural de viver; vem na natureza
uma finalidade. O estico tem tendncia naturalista. Busca de estado de
calma mental; equilibro interno individual. Este equilbrio foi taxado, pelo
cristianismo, como egosmo e individualismo (direito romano seria
individualista). Ao mesmo tempo que se cria um direito no auge do
individualismo, pode-se defende que houve o nascimento direito igual para
todos.
Os epicuristas defendem que a natureza um acaso (Lucrecio). O
homem, na sobrevivncia natureza, tenta se afastar o mximo possvel da
dor. Os epicuristas so retomados pelos utilitaristas (Benjamin Bentham) e
pelos materialistas. O direito um mal necessrio; fruto da busca constante

do homem de buscar sua felicidade. O prazer mximo (do equilbrio mental)


atingido com um grande pacto: um no deve lesar o outro, a fim de que
ningum sentir dor. Trata-se de um pacto egostico! Bentham v o direito
como instrumento social negativo; um pacto que se justifica no indivduo,
para barrar a dor deste. Na viso materialista, se h deuses, estes tm forma
material, esto buscando seus prazeres, e no so problema dos homens.
O hedonismo a busca pelo prazer.
O individualismo uma outra face do cosmopolitismo (o universo
minha cidade). Independentemente do Estado, o homem vai buscar sua
felicidade.

A jurisprudncia romana
!
!
!
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uma das fontes do Direito Romano


atividade construtiva dos juristas
Digesto 1, 2,2,5 ! trabalho dos juristas igualado ao ius civile.
Papiniano: Responsa prudentium ! sentenas e opinies daqueles a
quem permitido construir o direito. A sentena no tem sentido
judicial.

Periodizao da jurisprudncia
1. Jurisprudncia pontifical: saber jurdico concentrado nos pontfices.
No direito arcaico, no h diferenciao entre direito e religio.
Acreditava-se que as palavras corretas vinculavam os deuses. Quem
concentrava esse saber de encontrar as palavras corretas eram os
pontfices. Para que um contrato possa vincular as partes, deve haver
o uso dessas palavras. Evento do Cneu Flvio (304 a.C.) muda esse
tipo de jurisprudncia. Evento de Tibrio [...], em 250 a.C. A entrada da
plebe como elemento de abertura tambm importante. Autoridade
vinculada ao carisma.
2. Jurisprudncia leiga: no vinculada ao colgio pontifical.
3. Jurisprudncia clssica: do perodo imperial. Atividade dos juristas
ganha mais relevo.
4. Jurisprudncia ps-clssica: final da metade do sculo III. H
diminuio na qualidade e fundamento. Busca-se trabalhar com o que
j est estabelecido. Autoridade baseada no carter burocrticoinstitucional.
Atividade consultiva
!
!

Cavere: atuao no auxilio de particulares para criar formas negociais.


Os pontfices j faziam isso. Surge a mancipatio, a in iuris cessio, etc.
cavere = precaver. Perodo da jurisprudncia cautelar.
Agere: auxlio s partes em juzo a redigir suas formas processuais.
Importante para a formao do direito pretoriano. Com esse
mecanismo processual, os juristas conseguiam plasmar as mais

diversas situcoes, no previstas anteriormente. Contrato de depsito,


penhor, etc. surgem com essa atividade.
Respondere: responder a uma questo controversa de direito. O
respondere tambm poderia, em lato sensu, englobar as outras duas
atividades.

Escravido: importante lembrar que, em Roma, a escravido tinha sentido


diferente da escravido colonial.
Emancipao: nas XII tbuas, havia regra que se o filho fosse vendido por 3
vezes, este no estaria mais sob tutela do ptrio poder.
Como a opinio do particular se tornava fonte do direito? No era um
processo automtico. Havia um processo:
!
!
!

opinio tinha como destinatrio o juiz, os particulares etc.


a eficcia varia conforme o tempo, e conforme algumas circunstncias
especficas: parecer era vinculante para o juiz? O que fundamenta a
aceitao de um responsum a autoridade.
Para a jurisprudncia pontifical, no h fontes para dizer se o parecer
dos juristas pontfices seriam acolhidos, devido autoridade que lhes
era conferida. Os pontfices emitiam opinies aps deliberaes. O
colgio de pontfices deliberava para determinar quais opinies seriam
fonte de direito.

A jurisprudncia como um todo era levada em conta, no caso concreto.


Ao final da Repblica, essa viso muda. Comeam a questionar se a
jurisprudncia deveria ser levada em conta, mas Ccero defende a
necessidade de levar-se em conta os pareceres dos juristas.

A autoridade derivava de vrias coisas: prestgio do cidado (Roma


era sociedade muito hierarquizada), a competncia tcnica especfica
do jurista,a conscincia de hierarquia, etc.
O parecer era escolhido no caso concreto conforme a competncia
especfica de um jurista. No se pode excluir que as relaes
pessoais desempenhavam certo papel de influncia. Surge ao final da
Repblica como elemento a retrica. O papel do advogado. Jurista
no advogado!!! Independentemente da competncia do jurista, a
retrica do advogado pode suprimir o parecer de um jurista. A retrica
pode funcionar como barreira ao responsum ou como um instrumento
de embasamento.
A racionalizao da cincia jurdica incentivada para evitar a
presena de elementos irracionais na manuteno da tradio.
Resposta externa: ius respondendi

4/3/13 Direito Hebraico


prof. Pietro Dellova
A crise sacrifical do Direito

O sistema hebraico, apesar de ser antigo, ainda vigente. A


expresso direito hebraico no pode ser confundida com direito judaico.
Embora este seja um desdobramento daquele, h uma nfase muito grande
questo religiosa. O direito hebraico est dentro da famlia semtica, dentro
da qual se encontra, por exemplo, o Cdigo de Hammurabi tambm.
O direito hebraico to religioso quanto o direito expresso pela
Constituio Brasileira, uma vez que esta, em seu prembulo, cita Deus. O
carter religioso vai aos poucos desaparecendo, a fim de que um maior
contingente de pessoas pudesse ser disciplinada pelo direito hebraico. o
direito aplicado, atualmente, em Israel.
Do ponto de vista mtico, h trs grupos iniciais, na sociedade: Sem
(regio do oriente do mar Egeu), Jaf (povos asiticos) e Khan (pai dos
africanos).
Tor: instruo. Na perspectiva judaica, o homem nunca se perdeu da
divindade. A religio, para o direito hebraico, deve ser visto como emunar;
algo que vem de dentro do homem e se transforma em linguagem.
um direito de costumes, de juzos localizados e especficos. A Tor
oral o conjunto de costumes que d origem ao direito hebraico. O sistema
hebraico um sistema plural por ter uma tradio oral; a maior parte dos
hebreus viveu em dispora, vivendo dentro de comunidades especificas, e foi
se criando perspectiva que se chama direito plural. Os juzes podem proferir
sentenas distintas. A Tor traz a ideia de norma fundamental em si.
As leis noticas estabeleceram algumas regras (no matar; respeitar o
sangue).
- Lility (lua negra) ! primeira mulher, segundo o mito, antes de Eva.

Fontes do direito hebraico


1. Tor: 5 livros
Origens da Tor: escola de Shem, Tor oral e Tor escrita.

Tor(

Tor(oral(

Talmud(

Direito(
Hebraico(

Tor(
escrita(

obs: Talmud tem fora jurisprudencial.


A Tor escrita um fundamento jurdico, mas tambm uma
constituio pedaggica.
O direito hebraico um direito de formao, ou seja, aprendido por
todas as pessoas. O juiz tem liberdade para julgar conforme o caso concreto,
pois a Tor declara que deve ser julgado conforme a justia e retido.

MEDIAO E ARBITRAGEM
O direito hebraico sempre contou com tribunais arbitrais. Criou-se,
assim, um carter plural para o Direito Hebraico. Este carter observa-se
tambm na questo de pluralidade de fontes. A prpria formao do direito
hebraico levou ao pluralismo; a possibilidade de se viver em lugares distintos,
subordinados ao mesmo direito, fez com que o pluralismo ascendesse.