INICIATIVA PROBATORIA EX OFFICIO DEL JUEZ EN LOS PROCESOS

PENALES ACUSATORIOS
(Prueba de oficio, imparcialidad judicial y principio acusatorio: una mezcla imposible?)(*)
Manuel Miranda Estrampes(**)

SUMARIO: 1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN. 2. EXAMEN DE

DERECHO COMPARADO. 2.1. Procesos penales acusatorios europeocontinentales. 2.2. Procesos penales acusatorios latinoamericanos. 2.2.1. Favorables
a la prueba de oficio. 2.2.2. Contrarios a la prueba de oficio. 2.3. Procesos penales
de common law. 3. INICIATIVA PROBATORIA DE OFICIO EN EL
PROCESO PENAL ESPAOL. 3.1. Regulacin legal. 3.2 Doctrina
jurisprudencial. 3.3. Doctrina constitucional. 3.4. Anteproyecto de LECrim de
2011. 4. PRUEBA DE OFICIO EN EL PROCESO PENAL PERUANO. 4.1.
Regulacin legal en el CPP de 2004. 4.2. Posiciones doctrinales y jurisprudenciales.
5. PRUEBA DE OFICIO Y PRINCIPIO ACUSATORIO. 6. PRUEBA DE
OFICIO E IMPARCIALIDAD JUDICIAL. 7. LMITES A LA FACULTAD DE
INICIATIVA PROBATORIA DEL JUEZ. 8. SUPUESTOS ADMISIBLES DE
PRUEBA DE OFICIO. 8.1. Prueba nueva. 8.2. Prueba sobre la prueba. 9.
PRCTICA DE LA PRUEBA DE OFICIO Y GARANTA DE
CONTRADICCIN. 10. REFLEXIONES FINALES.

1.

PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN

El tema de las facultades probatorias ex officio del juez presenta unos altos niveles
de complejidad y problematicidad. Ciertamente no se trata de un tema novedoso y
tampoco es exclusivo del proceso penal. Tambin en el mbito del proceso civil el
debate sobre las pruebas de oficio ha tenido tradicionalmente un carcter
controversial1. No obstante, en los ltimos tiempos dicho debate se ha revitalizado, si
(*)

Doctor en Derecho. Universidad de Barcelona, Fiscal de la Fiscala ante el Tribunal

Constitucional.
(**)
Mi agradecimiento al Equipo Acadmico de la Revista Jurdica Alerta Informativa por su
invitacin a participar en esta publicacin II Anuario 2013, con motivo de la celebracin del 7mo
aniversario. Tambin agradezco al Dr. Jos Antonio Neyra Flores, juez supremo penal, y al profesor y
fiscal Alonso Ral Pea Cabrera Freyre, por la inestimable colaboracin y ayuda prestada en la
bsqueda y localizacin de materiales bibliogrficos, doctrinales y jurisprudenciales relativos a la
regulacin legal de la prueba de oficio en el CPP peruano de 2004.
1 Vid. TARUFFO, M., Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa, Rivista trimestrale de Diritto e
Procedura Civile, Ao LX, 2006-2, pgs. 451 y ss.

cabe, con mayor fuerza e intensidad con ocasin de la aprobacin de los nuevos
Cdigos Procesales Penales de corte acusatorio. El proceso penal acusatorio ha
producido una redefinicin del papel de las partes y del juez, reclamando de este ltimo
una posicin de imparcialidad, con el fin de evitar que su intervencin pueda provocar
un desequilibrio en la posicin de igualdad que ostentan las partes. Este debate sobre el
rol del juez, singularmente en sede de juicio oral, ha tenido una especial incidencia en el
mbito de sus facultades probatorias, cuestionndose frontalmente la atribucin en este
campo de cualquier tipo de iniciativa probatoria autnoma. Situacin que contrasta con
los reclamos de mayor intervencin probatoria del juez en sede del proceso civil2.
Con carcter preliminar, es preciso apuntar que no pretendo abordar el examen
de la totalidad de las facultades probatorias que se pueden reconocer al Tribunal del
enjuiciamiento. Mi atencin se focaliza exclusivamente en la facultad judicial de
iniciativa probatoria de carcter autnomo, esto es, la potestad del juez del
enjuiciamiento de acordar en el juicio oral la prctica de pruebas que no fueron
propuestas por las partes en el momento procesal oportuno. Por ello es necesario, con
carcter previo a cualquier otra consideracin, delimitar el concepto de prueba de
oficio. Como tal debe entenderse aquella prueba que en su momento no fue aportada u
ofrecida por las partes del proceso y cuya prctica es acordada de oficio por el juez o
Tribunal durante las sesiones del juicio oral para un mejor esclarecimiento de los
hechos3.

En la doctrina espaola, MONTERO AROCA, J., Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la
razn, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1997, pg. 161, afirma que El jurista que no sea capaz de
razonar por s mismo se encuentra en una situacin en la que es fcil que llegue a tener doble
personalidad. Por un lado, se viene sosteniendo que deben aumentarse los poderes del juez civil,
terminando con el juez espectador para convertirlo en el juez director del proceso, hasta
reconocerle la facultad de que ordene pruebas de oficio y, al mismo tiempo y por otro lado, se dice que
hay que limitar los poderes del juez penal, hasta el extremo de que no puedan ordenar pruebas de
oficio, con lo que se le convierte en un juez pasivo. Se est incurriendo en el absurdo de afirmar y negar
una misma cosa, con lo que algunas personas pueden estar muy prximas a la esquizofrenia. En la
misma lnea, PIC i JUNOY, J., Reflexiones en torno a la cuestionada iniciativa probatoria del
juzgador penal, Justicia, n 1, 1996, pgs. 158-159. DAZ CABIALE, J. A., Principios de aportacin de parte
y acusatorio: la imparcialidad del juez, Edit. Comares, Granada, 1996, pgs. 199 y 420, se refiere a esta
situacin en trminos de paradoja, al destacar que mientras por un lado se reclama mayor actividad
probatoria judicial en el orden civil, por el otro se aboga por la quietud del rgano jurisdiccional en el
orden penal. El propio TARUFFO hacindose eco de esta paradoja afirma que hoy se tiende a
considerar que el proceso civil se orienta a la bsqueda de la verdad, mientras que no se puede decir lo
mismo del moderno proceso penal: en Algunos comentarios sobre la valoracin de la prueba, en
Discusiones (on line), n 3, 2003, documento en formato electrnico disponible en
http://bibliotecadigital.uns.edu.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S151573262003000100007&lng=pt&nrm=iso, pg. 87 y ss.
3 En la doctrina peruana, ANGULO ARANA, P. Las pruebas de oficio en el nuevo Cdigo Procesal
Penal, Actualidad Jurdica, n 175, junio 2008, pg. 154, define las pruebas de oficio como aquellas que,
2

De la anterior definicin resultan cuatro elementos caractersticos de toda prueba

de oficio. En primer lugar, que se trata de pruebas que no estaban incluidas en la oferta
probatoria de las partes, esto es, que no fueron solicitadas en el momento procesal
oportuno. En segundo lugar, que su prctica es acordada ex officio por el propio juez o
Tribunal del enjuiciamiento. En relacin con este segundo elemento la prctica forense
nos pone de manifiesto que la decisin del rgano judicial puede ir precedida o no de
una solicitud de cualquiera de las partes del proceso (tanto la acusacin como la
defensa). En todo caso, esta previa solicitud de parte no es vinculante para el Tribunal,
pues corresponde a este ltimo la decisin final sobre la prctica o no de la prueba. El
tercer elemento guarda relacin con el momento procesal en que puede acordarse su
prctica, siendo ste durante las sesiones o debates del juicio oral. El ltimo elemento
consiste en la finalidad que debe presidir la prctica de dicha prueba, encaminada a un
mejor esclarecimiento de los hechos objeto del proceso. De ah que la prueba de oficio
se deba contemplar como una facultad o poder del juez cuya nica finalidad es
comprobar la veracidad de las afirmaciones fcticas formuladas por las partes.
Delimitado el concepto de prueba ex officio, se constata que las facultades de
iniciativa probatoria autnoma del Tribunal pueden incidir en el contenido del cuadro
probatorio sobre el que se construir el juicio fctico. Esta incidencia, en la medida en
que sea fruto de un uso desmedido por parte del juez o Tribunal, puede exceder de los
lmites impuestos por el reconocimiento del derecho a un juez imparcial, como garanta
integrante del derecho a un proceso debido4. Por ello, puede afirmarse que la facultad
de iniciativa probatoria del juez plantea ciertos interrogantes desde el plano de la
imparcialidad judicial, como as ha puesto de manifiesto la prctica totalidad de la
doctrina que ha estudiado la temtica. Como premisa inicial de mi investigacin puede
afirmarse que la imparcialidad judicial y las facultades probatorias ex officio aparecen
estrechamente vinculadas.
Ahora bien, para un adecuado estudio y anlisis de dicha temtica debemos
prescindir de toda aproximacin meramente nominalista, basada en etiquetas
(acusatorio puro, simplemente acusatorio, adversarial), que poco o nada aportan a
clarificar la cuestin y sus implicaciones constitucionales. El examen de la iniciativa
probatoria del juez penal debe hacerse desde el paradigma que nos ofrece el derecho al
proceso debido o proceso con todas las garantas, singularmente desde la garanta de la
imparcialidad judicial y la delimitacin de su verdadero alcance y significado.

dentro del juicio oral, son actuadas por iniciativa y disposicin del juez individual o del colegiado, luego
del periodo probatorio regular, cuando se requirieran mayores esclarecimientos.
4 AA.VV., 99 cuestiones bsicas sobre la prueba en el proceso penal, Manuales de Formacin Continuada, nm.
51-2009, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2010, pg. 497.

Las posiciones acerca de la admisin o no de la prueba de oficio en los modernos

procesos penales de corte acusatorio estn altamente polarizadas. Un sector de la
doctrina se muestra radicalmente en contra por ser incompatible con la naturaleza
acusatoria del proceso. Por el contrario, otro sector doctrinal avala la introduccin de la
prueba de oficio, aunque sometida a determinados lmites. Este debate doctrinal se ha
articulado principalmente en torno a la garanta de imparcialidad judicial, como
integrante del derecho al proceso debido o con todas las garantas. No obstante, hay
que reconocer que en la opcin por su admisin o no juega, tambin, un papel
relevante la propia concepcin que se tenga sobre el proceso penal y su funcin. Para
aquellos que ven el proceso penal como un simple instrumento de resolucin de
controversias y/o de conflictos sociales, las facultades de iniciativa probatoria del juez
no deberan ser admitidas. Se argumenta que son las partes las que deben aportar
exclusivamente las pruebas, como manifestacin del principio de aportacin de parte
elevado a la categora de dogma o regla absoluta y, en este contexto, el juez debe
limitarse a tomar la decisin sobre la base de dichas pruebas, esto es, del material
cognitivo incorporado por las partes, adoptando en materia probatoria una actitud
completamente pasiva. En esta concepcin la propia calidad de la decisin judicial,
desde un plano epistemolgico, parece ocupar un segundo plano, sacrificada a la idea
de pasividad del juez. Por el contrario los autores que defienden que el proceso penal
tiene como fin averiguar la verdad5, se muestran partidarios de reconocer al juez
facultades de iniciativa y/o impulso probatorio, precisamente para garantizar que su
decisin se ajusta a la realidad de los hechos, como condicin bsica y necesaria de una
solucin justa. Este enfoque pone especial nfasis en el componente epistemolgico del
proceso y, especialmente, de la prueba y, por tanto, en la justicia de la decisin judicial
sobre los hechos6.
La controversia doctrinal aqu apuntada sirve de marco para el desarrollo de mis
reflexiones. Ahora bien, no pretendo agotar en su totalidad la temtica aqu abordada,
pues adems de exceder de los lmites autoimpuestos, resultara pretencioso por mi
parte. Mi objetivo es simplemente dar cuenta, a grandes rasgos, del estado de la
cuestin en algunos ordenamientos jurdicos y abordar el examen de la prueba de oficio
desde el prisma que ofrece el principio acusatorio y la imparcialidad del juez, con el fin

Verdad que debe ser entendida en clave de correspondencia con la realidad. Concepcin que permite
superar la vieja discusin entre verdad formal y verdad material. Al respecto es imprescindible la
consulta de los aportes realizados por TARUFFO, M., La prueba de los hechos, Edit. Trotta, Madrid, 2002;
y Simplemente la verdad. El juez y la construccin de los hechos, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales,
Madrid, 2010; y FERRER BELTRN, J., Prueba y verdad en el Derecho, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y
Sociales, Madrid, 2005.
6 Como afirma DAZ CABIALE, J. A., ob. cit., pg. 457, con la prueba de oficio el juez busca tan slo
determinar la verdad o no del hecho para poder dictar la sentencia ms justa, en cuanto que se acomode
lo mejor posible a la realidad.
5

de formular algunas propuestas, aunque sin vocacin de zanjar, ni mucho menos, la

controversia que existe en torno a las facultades probatorias de oficio del juez penal.
A este propsito obedece la estructura del presente trabajo, que se inicia con una
exposicin de Derecho Comparado en donde examino la regulacin normativa de las
pruebas de oficio en diferentes ordenamientos jurdicos, tanto de civil law como de
common law. El examen de estos ltimos me permitir desterrar algunos mitos existentes
en relacin con la posicin del juez frente a las pruebas. Particular atencin dedico a la
regulacin legal de las pruebas de oficio en el proceso penal espaol y en el proceso
penal peruano, con arreglo a lo estipulado en el CPP de 2004. A continuacin se
examina la relacin siempre tensional- que existe entre las pruebas de oficio y el
principio acusatorio y la imparcialidad judicial. Por ltimo, centro mi examen en los
lmites que deben fijarse para la prctica de la prueba de oficio, as como la
identificacin de aquellos supuestos concretos en que sera admisible en un proceso
penal de corte acusatorio, para concluir con las exigencias impuestas por la garanta de
contradiccin en la prctica de la prueba de oficio.
Como el lector podr comprobar mi posicin es favorable a las pruebas de
oficio en el proceso penal, pero siempre y cuando se someta su prctica a ciertos lmites
rigurosos que permitan compatibilizar su admisin con la garanta de la imparcialidad
judicial objetiva.
2.

EXAMEN DE DERECHO COMPARADO

En el presente apartado se examina la solucin dada a la prueba de oficio en los

procesos penales acusatorios europeo-continentales as como en los latinoamericanos,
para finalizar con un examen de la cuestin en algunos procesos penales propios del
sistema de common law.
2.1. Procesos penales acusatorios europeo-continentales
Los Cdigos Procesales Penales de corte acusatorio aprobados en Europa en las
dcadas de los 70 y 80 optaron por atribuir al juez o Tribunal penal una amplia
facultad de iniciativa probatoria ex officio. El argumento principal en favor de dicho
reconocimiento fue el principio de averiguacin o investigacin de la verdad
material.
Como ejemplos de esta tendencia, en Alemania la Ordenanza Procesal Penal de
1975 consagr de forma amplia la iniciativa probatoria del juez. Concretamente el
244 (2) StPO recoge la obligacin judicial de esclarecimiento, al establecer
que: El Tribunal extender de oficio, con el fin de indagar la verdad, la prctica
5

de las pruebas a todos los hechos y medios de prueba que fueran de importancia
para la resolucin.
Dicha disposicin se basa en el principio de averiguacin o de investigacin oficial en
virtud del cual el Tribunal, en su bsqueda a travs de las pruebas de la verdad
material, no queda vinculado a las solicitudes probatorias de las partes, pudiendo
introducir, de oficio, las pruebas que considere relevantes7. Para ROXIN este
principio significa que el tribunal puede y debe recurrir de oficio a otros medios
de prueba no solicitados ni por la fiscala ni por el acusado 8. La consagracin de
dicho principio de averiguacin oficial ha llevado a algn autor a sostener que el
Juez no es en el proceso penal alemn un rbitro neutral9. Sin embargo, no han
faltado autores que se han mostrado favorables a limitar el alcance de este
principio de averiguacin10.
En Italia el Cdigo Procesal Penal de 1988, de marcada influencia
estadounidense, atribuye a las partes, como regla general, la iniciativa probatoria
(arts. 190.1 y 493 CPP). No obstante, como excepcin, reconoce al juez la
facultad de admisin de oficio (art. 190.2 CPP). As, faculta al Tribunal, una vez
concluida la prctica de las pruebas, para disponer de oficio la prctica de nuevos
medios de prueba si resulta absolutamente necesario (art. 507.1 CPP). Facultad
que segn la jurisprudencia permite incluso al Tribunal salvar las preclusiones
probatorias padecidas por las partes, e incorporar a la causa las pruebas que
aqullas podran haber solicitado en el momento procesal oportuno 11. En reforma
operada por la Ley nm. 479/1999, de 16 de diciembre, se introdujo el art.
507.1.bis, por el que se faculta al juez a acordar prueba de oficio, en las mismas
condiciones sealadas en el art. 507.1, respecto de las actuaciones que consten en
el fascicolo per il dibattimento y que, proviniendo del fascicolo del Pubblico Ministero o de
la actuacin investigadora de la defensa, fueron incorporadas a aqul a solicitud de
alguna de las partes.
GSSEL, K-H., En bsqueda de la verdad y la justicia. Fundamentos del procedimiento penal estatal con especial
referencia a aspectos jurdico-constitucionales y poltico-criminales, Edit. Porra, Mxico, 2002, pg. 165 y ss.
8 ROXIN, C., Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pg. 100. Vid., tambin,
SCHLCHTER, E., Derecho Procesal Penal, 2 edicin reelaborada, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1999,
pgs. 119-120; GMEZ COLOMER, J. L., El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas, Edit.
Bosch, Barcelona, 1985, pgs. 51 y 171; del mismo autor, El sistema procesal penal alemn: su historia
y principios ms relevantes, en Sistemas penales europeos, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo
General del Poder Judicial, nm. IV, 2002, pgs. 262-263.
9 TIEDEMANN, K., con ROXIN, C., y ARZT G., Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal,
Edit. Ariel, Barcelona, 1989, pg. 154.
10 BAUMANN, J., Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1986, pg. 76.
11 Sentencia de la Cassazione Penale Sezioni Unite- de 6 noviembre 1992, en Rivista italiana di Diritto e
Procedura Penale, 1994, n 3, pg. 1057 y ss.
7

La atribucin de iniciativa probatoria al Tribunal del enjuiciamiento ha dado

lugar a un profundo debate en la doctrina italiana12. La polmica lleg hasta la
Corte Costituzionale que se pronunci a favor de la constitucionalidad de dicha
iniciativa probatoria13. La Corte reconoci, en su sentencia nm. 111/1993, de 2426 de marzo, que del referido art. 507.1 CPP se deduce la inexistencia de un poder
dispositivo de las partes en materia probatoria y, correlativamente, un amplio
poder-deber de integracin al juez en los casos de falta o insuficiencia de la
iniciativa de las partes que le impidan alcanzar una decisin justa. La Corte hizo
observar que la introduccin del mtodo dialctico para la prctica de la prueba
no excluye el poder de instruccin del Juez, considerando que el fin ltimo del
proceso penal sigue siendo la bsqueda de la verdad. Aade que no son acordes
con un ordenamiento caracterizado por el principio de legalidad y por el principio
de obligatoriedad de la accin penal las normas de metodologa procesal que
obstaculicen de un modo irracional el proceso de comprobacin del hecho
histrico necesario para arribar a una justa decisin. Subray, tambin, que el
Tribunal debe estar en condiciones de paliar las carencias del Ministerio Fiscal,
respecto de la exigencia de garantizar la efectividad del principio de legalidad en la
persecucin del delito de manera que asegure el respeto de los principios de
legalidad y de igualdad14. No obstante, la anterior resolucin constitucional no
puso fin a la controversia en la doctrina italiana en torno al art. 507 CPP15.

Una amplia referencia bibliogrfica puede consultarse en PIC i JUNOY, J., Reflexiones, ob. cit.,
pg. 146, nota a pie n 2.
13 Vid. Procesos Penales de Europa (Alemania, Inglaterra y Pas de Gales, Blgica, Francia, Italia), direccin
Mireille DELMAS-MARTY, Editorial EDIJUS, 2000, pgs. 408-409.
14 Vid., tambin, sentencia de la misma Corte Costituzionale nm. 241 del ao 1992, que en relacin
con el mencionado art. 507 CPP afirma que: conferisce al giudice il potere-dovere di integrazione, anche dufficio,
delle prove nellipotesi in cui la carenza o linsufficienza, per qualsiasi ragione, delliniziativa delle parti impedisca al
dibattimento di assolvere la funzione di assicurare la piena conoscenza dei fatti del processo, per consentirgli di pervenire ad
una giusta decisiones. Por su parte, la sentencia nm. 73, de 26 de febrero de 2010, declar infundada la
cuestin de inconstitucionalidad del art. 507 CPP, planteada por un Tribunal de Turn, en la
interpretacin que autorizaba al juez para acordar la prctica de nuevos medios de prueba aunque se
tratara de pruebas que haban caducado pues el Ministerio Pblico no haba depositado oportunamente
la lista de testigos, de conformidad con lo estipulado en el art. 468 CPP, y como consecuencia de ello
careca de cualquier prueba. Un comentario a dicha sentencia puede verse en PAULESU, P. P.,
Iniziative probatorie del giudice dibattimentale e giusto processo, en Giurisprudenza costituzionale, n 1,
2010, GIUFFR, pgs. 842 y ss.
15 Con posterioridad a la misma, SANMARCO A. A., Metodo probatorio e modelli di ragionamento nel processo
penale, Edi. Giuffr, Milano, 2001, pgs. 195-196, sostiene que la facultad del art. 507 CPP es contraria al
art. 530.2 CPP, segn el cual la duda sobre cualquier circunstancia favorable al acusado debe ser resuelta
a su favor. Dicho autor opina que cualquier actuacin probatoria de oficio realizada para completar la
actividad de las partes no puede tener otra finalidad que la de alcanzar la certeza necesaria para dictar
sentencia condenatoria, pues en caso de insuficiencia probatoria la sentencia deber ser en todo caso
absolutoria.
12

Por ltimo, en Portugal el Cdigo Procesal Penal de 1987 autoriza al Tribunal

para acordar, de oficio o a instancia de parte, la prctica de todos aquellos medios
de prueba que estime necesarios para el descubrimiento de la verdad y la justa
decisin de la causa (art. 340.1 CPP). En estos casos, el Tribunal lo pondr en
conocimiento de las partes con la antelacin que sea posible y lo har constar en
el acto (art. 340.2 CPP). La prctica de tales medios de prueba deber someterse al
principio de contradiccin (art. 327.2 CPP).
En la doctrina portuguesa, MORAES ROCHA y CONDE CORREIA destacan
que el Tribunal no est limitado por la prueba aportada por la acusacin y la
defensa pues tiene el poder-deber de investigar oficiosamente toda prueba
necesaria para descubrir la verdad. El fundamento de dicho poder-deber se
encuentra en que al proceso penal no le basta la verdad formal, ya que exige la
verdad histrica o material16.
2.2. Procesos penales acusatorios latinoamericanos
En los Cdigos Procesales Penales de corte acusatorio aprobados en
Latinoamrica en las ltimas dcadas se constata la existencia de dos tendencias.
Por un lado, aquellos favorables al reconocimiento de la prueba de oficio, aunque
con diferentes soluciones en cuanto a su amplitud y alcance. Por otro lado,
aquellos contrarios a la prueba de oficio, estableciendo expresamente una norma
prohibitiva al respecto o no concediendo al juez ninguna facultad de iniciativa
probatoria autnoma.
2.2.1. Favorables a la prueba de oficio
El Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica opt por reconocer
amplias facultades probatorias al juez penal. Con carcter general, el art. 147
estableci que los tribunales podrn, durante el juicio, proceder de oficio a la
incorporacin de prueba no ofrecida por los intervinientes y bajo las
condiciones que se establecen en el propio Cdigo. Concretamente los
supuestos legalmente previstos son los siguientes. El art. 285, en sede de
Preparacin del debate, reconoce al Presidente del Tribunal la facultad de
acordar, de oficio, una investigacin suplementaria a fin de recibir
declaracin a los rganos de prueba que, por algn obstculo difcil de
superar, se presuma que no podrn concurrir al debate, as como adelantar
DE MORAES ROCHA, J. L., y CONDE CORREIA, J., Sistema de procedimiento penal
portugus, en Sistemas penales europeos, Cuadernos de Derecho Judicial, nm. IV, 2002, Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 2002, pgs. 219-220. Tambin, MARQUS FERREIRA, Meios de prova,
en O novo cdigo de processo penal, Coimbra, 1989, pgs. 231-232.
16

las operaciones periciales necesarias para informar en l, o llevar a cabo los

actos probatorios que fuera dificultoso cumplir en la audiencia o que no
admitieren dilacin. El art. 289 declara que En la decisin, el tribunal
ordenar, de oficio, la recepcin de la prueba pertinente y til que considere
conveniente, siempre que su fuente resida en las actuaciones ya practicadas.
El art. 316, prrafo tercero, faculta al tribunal para acordar, aun de oficio,
una inspeccin o una reconstruccin cuando fuere necesario para conocer
los hechos. El art. 317 prev que el tribunal pueda ordenar, aun de oficio, la
recepcin de nuevos medios de prueba, si en el curso del debate resultaren
indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad. Incluso
una vez concluido el debate, si el tribunal estimare imprescindible, durante la
deliberacin, recibir nuevas pruebas o ampliar las incorporadas podr
disponer, a este fin, la reapertura del debate (art. 320).
Algunos de los primeros CPP acusatorios reconocieron facultades de
iniciativa probatoria al juez penal en trminos bastante amplios en lnea con
las previsiones del Cdigo Modelo17.
En Costa Rica, el CPP, que entr en vigor en 1998, concede facultades
probatorias de oficio al juez de la fase intermedia. El art. 320 CPP establece
que: El tribunal del procedimiento intermedio admitir la prueba pertinente
para la correcta solucin del caso, y ordenar de oficio la que resulte
esencial. Rechazar la que considere evidentemente abundante o innecesaria.
De oficio podr ordenar que se reciba prueba en el debate, slo cuando sea
manifiesta la negligencia de alguna de las partes y su fuente resida en las
actuaciones ya realizadas. Por su parte, en sede de juicio oral, el art. 355
CPP, bajo el epgrafe de Prueba para mejor proveer, declara que:
Excepcionalmente, el tribunal podr ordenar, de oficio o a peticin de
parte, la recepcin de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen
hechos o circunstancias nuevas, que requieran su esclarecimiento. Y el art.
362 CPP autoriza a reabrir el debate, una vez concluido ya el juicio oral, Si
el tribunal estima, durante la deliberacin, absolutamente necesario recibir
nuevas pruebas o ampliar las incorporadas, podr disponer a ese fin la
reapertura del debate. La discusin quedar limitada, entonces, al examen de
los nuevos elementos de apreciacin aportados.

Vid. arts. 390 y 393 CPP de El Salvador, en su nueva versin de octubre de 2008, que reproduce el
contenido de los arts. 352 y 355 CPP de su versin anterior de 1996. Tambin, arts. 351, 381 y 384 CPP
de Guatemala de 1992.
17

En Ecuador el Cdigo de Procedimientos Penales del 2000 establece que

el presidente del tribunal, por s o a pedido de las partes, podr ordenar que
los testigos y peritos que ya hubieren declarado se presenten para ampliar
sus declaraciones (art. 300 CPP). Por su parte, el art. 301 CPP concede al
presidente la facultad de llamar a cualquier persona para interrogarla y de
ordenar que se exhiban ante el tribunal los objetos o documentos que
considere necesarios para esclarecer el hecho o alguna circunstancia alegada
por las partes.
Por su parte, el art. 359 del Cdigo Orgnico Procesal Penal de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, segn versin publicada en la Gaceta
Oficial n 5558, del 14 de noviembre de 2011, declara que:
Excepcionalmente, el tribunal podr ordenar, de oficio o a peticin de
parte, la recepcin de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen
hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El
tribunal cuidar de no reemplazar por este medio la actuacin propia de las
partes. Admite, tambin, que el tribunal pueda disponer una inspeccin, si
resulta necesaria para conocer los hechos (art. 358, prrafo ltimo).
2.2.2. Contrarios a la prueba de oficio
La orientacin seguida por los CPP acusatorios de corte ms adversarial ha
sido totalmente distinta, pues o bien no contemplan expresamente la
posibilidad de acordar prueba de oficio o bien la prohben expresamente.
En Bolivia, el Cdigo de Procedimiento Penal de 1999, aprobado por Ley
N 1970, de 25 de marzo, establece una norma prohibitiva. As, el art. 342,
bajo el epgrafe Base del juicio, precepta que: En ningn caso el juez o
tribunal podr incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones,
producir prueba de oficio [].
En Chile el CPP de 2000 atribuye a las partes el monopolio de la
iniciativa probatoria. Los supuestos de prueba nueva quedan sometidos a la
previa peticin de parte. As, el art. 336, en su inciso primero, establece que:
A peticin de alguna de las partes, el tribunal podr ordenar la recepcin de
pruebas que ella no hubiere ofrecido oportunamente cuando justificare no
haber sabido de su existencia sino hasta ese momento. Por su parte, el art.
336, en su inciso segundo, contempla que Si con ocasin de la rendicin de
una prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su
veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podr autorizar la
presentacin de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque
ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere
10

sido posible prever su necesidad. Es lo que la doctrina denomina prueba de

la credibilidad o fiabilidad de la prueba, o, en otras palabras, prueba sobre la
prueba18.
La Corte Suprema ha destacado que el Tribunal de enjuiciamiento debe
actuar con neutralidad y objetividad, sin que pueda abandonar su posicin
equidistante de las partes y desinteresada en el objeto de la causa19. Por
consiguiente, se ha mostrado favorable a la restriccin de cualquier iniciativa
consistente en incorporar pruebas de cargo o descargo de forma oficiosa
por su afectacin a la garanta de imparcialidad20.
Lo cierto es que el CPP chileno no concede, en principio, al Tribunal de
enjuiciamiento iniciativa probatoria de oficio, por lo que carece de toda
facultad para acordar la prctica de pruebas que no hubieran sido ofertadas
por las partes21. Incluso el mencionado art. 336, inciso segundo, CPP,
condiciona la prctica de prueba sobre la prueba a la iniciativa de la parte
interesada22. No obstante, el art. 337 CPP autoriza a que el Tribunal pueda
constituirse en lugar distinto a la sala de audiencias, cuando lo considere
necesario para la adecuada apreciacin de determinadas circunstancias
relevantes del caso. Como pone de manifiesto la doctrina, con esta previsin
LPEZ MASLE, J., con HORVITZ LENNON, M. I., Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2010, pgs. 134-136. Para dicho autor el requisito legal de que no
hubiere sido posible prever su necesidad debe ser interpretado por el tribunal del juicio oral con la suficiente
flexibilidad como para admitir en forma amplia la prueba sobre la credibilidad de la prueba, esto es,
como la posibilidad de incorporar prueba para demostrar la falsedad de una respuesta dada por el
testigo o perito en la misma audiencia.
19 SCS de 18 de mayo de 2010, Recurso de Nulidad rol N 1369-10, considerando 21.
20 SCS de 1 de septiembre de 2009, Recurso de Nulidad rol N 4164-09.
21 Solucin legal que, sin embargo, no ha estado exenta de cuestionamientos por parte de un sector
doctrinal. As, puede consultarse BORDAL SALAMANCA, A., El derecho fundamental a un
Tribunal independiente e imparcial en el ordenamiento jurdico chileno, Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica de Valparaso, n XXXIII, 2 semestre de 2009, pg. 289 y ss. Dicho autor afirma que
la situacin de absoluta pasividad en materia de prueba de los jueces penales anglosajones quiz no se
deba a consideraciones constitucionales, ideolgicas o de coherencia con un modelo de juez, sino a la
funcin que cumple este juez penal, quien slo es dueo del proceso y no de la decisin final que
pertenece al jurado. La ntida disociacin que existe entre juez y jurado (o entre cuestiones de Derecho
y de hecho si se quiere) en los pases anglosajones, podra ser el motivo de la pasividad de los jueces
penales anglosajones. Al no existir jurado en Chile, se debe advertir entonces que la opcin legislativa
chilena en orden a no conceder poderes probatorios oficiosos a los jueces penales no estara anclada
en un modelo ideolgico y constitucional suficientemente claro y firme. Existe aqu una tarea pendiente
de analizar y discutir para la doctrina chilena (pg. 290).
22 CERDA SAN MARTN, R., con HERMOSILLA IRIARTE, F., y MIRANDA ESTRAMPES, M.,
Prctica de la prueba en el juicio oral. Su valoracin y el estndar del ms all de toda duda razonable, Librotecnia,
Santiago, 2011, pg. 230.
18

11

no se produce idealmente ninguna nueva prueba, sin embargo, puede

operar en el fondo como una revalorizacin de las ya rendidas, esto es,
como un reexamen a la luz de la inspeccin visual del Tribunal, de donde
podr sacar sus propias conjeturas, ya sea confirmando la prueba rendida en
el juicio o desestimndola por no estimarla posible en su mrito 23. Se ha
debatido si dicha facultad puede ejercitarse de oficio por el tribunal o slo
puede operar a solicitud de parte. Aunque de la redaccin del precepto
parece inferirse que se tratara de una facultad que el tribunal podra actuar
de oficio, un sector doctrinal sostiene que slo puede operar a solicitud de
parte24.
En la Repblica Dominicana el CPP, aprobado en el ao 2002, no
contempla tampoco que el Tribunal ejerza facultades probatorias de oficio.
El art. 330 CPP, bajo el epgrafe de Nuevas pruebas, admite que el Tribunal
pueda acordar la recepcin de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia
surgen circunstancias nuevas que requieren esclarecimiento. Pero el propio
precepto aade que dicha facultad tendr un carcter excepcional y requiere
de previa peticin de parte, por lo que el Tribunal no puede actuar de
oficio25.
El CPP de Colombia de 2004 opt por prohibir toda iniciativa probatoria
ex officio. As, el art. 361 CPP, bajo el epgrafe Prohibicin de prueba de oficio,
proclama que En ningn caso el juez podr decretar la prctica de pruebas
de oficio. La iniciativa probatoria queda en manos exclusivas de las partes
(vid. arts. 357 y 374 CPP).
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, en sentencia de 30
de marzo de 2006 (Casacin N 24468), matiz y modul el alcance de dicha
prohibicin normativa al considerar que la misma no poda considerarse
absoluta26. La sentencia admiti la posibilidad de decretar pruebas de oficio
HERMOSILLA IRIARTE, F., con CERDA SAN MARTN, R., y MIRANDA ESTRAMPES, M.,
ob. cit., pg. 297. Tambin, HORVITZ LENNON, M. I., con LPEZ MASLE, J., Derecho Procesal Penal
Chileno, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2010, pg. 312.
24 CERDA SAN MARTN, R., con HERMOSILLA IRIARTE, F. y MIRANDA ESTRAMPES, M., ob.
cit., pg. 236.
25 Para un examen ms detallado vase MIRANDA ESTRAMPES, M., Juicio y estrategia probatoria del
Ministerio Pblico, Manuales de Capacitacin ENMP, Escuela Nacional del Ministerio Pblico, Santo
Domingo, pgs. 106-107. GADEA NIETO, El Juicio, en AA.VV., Derecho Procesal Penal, Escuela
Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, 2006, pg. 411.
26 El caso analizado versaba sobre un delito de actos sexuales con una menor de doce aos
(concretamente la vctima tena cinco aos de edad). En su inicial oferta probatoria la Fiscala omiti el
testimonio de la vctima. Durante el juicio oral la Fiscal Delegada solicit al Juez decretar el testimonio
de la vctima. El Ministerio Pblico coadyuv la peticin, y la defensa se opuso, y finalmente el Juez
23

12

en casos concretos y particulares, cuando se tratare de garantizar el

cumplimiento de alguno de los fines constitucionales del proceso penal27.
Por su parte, la sentencia C-396-2007, de 23 de marzo, de la Corte
Constitucional desestim la accin de inconstitucionalidad presentada
contra el art. 361 CPP y declar exequible dicho precepto. Segn los
demandantes, el referido art. 361 CPP vulneraba el Prembulo y los artculos
2, 4, 228 y 229 de la Constitucin, por cuanto, a su juicio, la prohibicin de
la iniciativa probatoria del juez penal implicaba el abandono del deber estatal
de averiguar la verdad y pronunciar una sentencia justa. La sentencia
descart la inconstitucionalidad del precepto cuestionado. En el
Considerando 18 la sentencia declara que:
Por regla general, el sistema penal acusatorio se caracteriza por la
pasividad probatoria del juez, pues l no slo est impedido para practicar
pruebas sino que est obligado a decidir con base en las que las partes le
presentan a su consideracin. De tal forma que si la parte acusadora no
logra desvirtuar la presuncin de inocencia del acusado, o existen dudas
sobre la ocurrencia de los hechos o sobre su responsabilidad penal, el juez
simplemente debe absolverlo porque no puede solicitar pruebas diferentes a
las aportadas en la audiencia preparatoria, y controvertidas en el juicio. La
pasividad probatoria del juez es vista, entonces, como una garanta del
acusado.

decret el testimonio que se practic. En primera instancia el acusado fue absuelto, por estimar el Juez
que el nico testimonio directo que se recaud, el de la menor, no result convincente por su
inmadurez, y el resto de testimonios eran de referencia o indirectos, entre ellos el de la madre de la
nia. Interpuesto recurso de apelacin por la Fiscala, el tribunal superior revoc la sentencia y conden
al acusado. Contra esta ltima sentencia el defensor del acusado interpuso recurso extraordinario de
casacin. La Sala de Casacin desestim el recurso y confirm la condena.
27 La sentencia declara que: [] es factible que por razones de ndole constitucional, excepcionalmente
el juez decida inaplicar la prohibicin del artculo 361 de la Ley 906 de 2004, para en su lugar aplicar la
Constitucin Poltica como norma preponderante que es, con el fin de garantizar precisamente el
cumplimiento de alguno de los fines constitucionales del proceso penal. [] Sin embargo, cuando por
motivos de ndole constitucional el juez arribe a la conviccin de que es imprescindible decretar una
prueba de oficio, antes de hacerlo debe expresar con argumentos cimentados las razones por las cuales
en el caso concreto la aplicacin del artculo 361 producira efectos inconstitucionales, riesgo ante el
cual, aplicar preferiblemente la Carta, por ser la norma de normas, como lo estipula el artculo 4
constitucional. Slo despus de un ejercicio de esa naturaleza el juez, excepcionalmente, puede decretar
una prueba de oficio. Este modo de discernir tiende a garantizar la realizacin prctica de los cometidos
constitucionales en las situaciones especficas, y no conspira contra la vigencia general de la prohibicin
contenida en el artculo 361 de la Ley 906 de 2004.

13

No obstante, ms adelante, en el Considerando 20, afirma que:

no es totalmente acertado concluir que la actividad probatoria del
juez sea abiertamente incompatible con el proceso penal acusatorio o que la
relativizacin de la prohibicin de la prctica de pruebas de oficio genere un
cambio estructural al sistema.
A modo de conclusin, el Considerando 27 declara que:
para la Sala es evidente que el Constituyente y el legislador
colombiano disearon un modelo propio de sistema penal acusatorio, pues
si bien es cierto toma elementos comunes de ste en algunas legislaciones,
tambin se aparta de otras caractersticas. De esta forma, es lgico inferir
que el hecho de que otros pases hubiesen adoptado la prueba de oficio
como una regla necesaria en el proceso penal, no significa que el legislador
colombiano estaba obligado a seguir esa corriente en nuestra legislacin. Es
ms, el hecho de que en pases en los que la prohibicin de pruebas de
oficio en el sistema penal acusatorio es an ms absoluta que en Colombia,
tales como Estados Unidos y Puerto Rico, nuestro legislador se encuentre
en el deber constitucional de regularlo en forma idntica.
De hecho, como ya se advirti, el legislador goza de amplio margen de
libertad de configuracin normativa para sealar el rgimen probatorio de
cada disciplina jurdica, por lo que si bien en esta oportunidad se considera
razonable y vlido constitucionalmente prohibir el decreto de pruebas de
oficio en la audiencia preparatoria, bien podra resultar tambin conforme a
la Carta que, a partir de valoraciones de poltica criminal, adopte una
posicin contraria y admita la actividad probatoria del juez en la audiencia
preparatoria.
Ahora bien, para la Corte Constitucional la prohibicin del art. 361 CPP
no es absoluta, en tanto que los jueces de control de garantas s pueden
decretar y practicar pruebas de oficio en casos en los que sea indispensable
para garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de control judicial.
La prohibicin, concluye, se aplica nicamente ante el juez de conocimiento
(Considerando 29 y ss.)28.
Un comentario crtico a la sentencia de la Corte Constitucional, en lnea con el voto disidente
formulado por uno de los magistrados, puede consultarse en CASTAO ZULUAGA, L. O., La carga
de la prueba en el proceso penal: la disyuntiva judicial entre la prevalencia de los intereses socialesinstitucionales o los del justiciable, en Opinin Jurdica, Vol. 9, N 18, Julio-Diciembre 2010, Medelln,
Colombia, pgs. 173 y ss. El autor se muestra partidario de que el juez pueda acudir al decreto de la
prueba de oficio, desde luego, no de manera arbitraria ni caprichosa, sino apegado a una motivacin
28

14

Despus de dicha sentencia la propia Corte Suprema de Justicia ha

matizado su posicin anterior, asumiendo el carcter prohibido de las
pruebas de oficio. As, reconoce que el juez del enjuiciamiento debe velar
para que las reglas del juego se cumplan, especialmente el principio de
igualdad de armas, haciendo uso de las facultades que le otorga el CPP,
entre ellas, la de obtener que los testigos legos y expertos acudan al juicio
oral, por la va de la conduccin consagrada en los arts. 384 y 412 CPP. La
condicin de imparcialidad o neutralidad no implica absoluta pasividad, pues
la misma puede conducir, en ocasiones, a la vulneracin del principio de
igualdad de armas. Ahora bien, ello no debe entenderse, concluye la Corte,
como que posibilita que el juez pueda decretar pruebas de oficio o siquiera
insinuar la necesidad de allegar un determinado medio suasorio29.
No obstante, el legislador colombiano no ha cerrado totalmente la
posibilidad de que puedan practicarse nuevas pruebas durante el acto del
juicio oral, pero atribuyendo su iniciativa al Ministerio Pblico. Conforme al
art. 357 CPP excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las
partes, si el Ministerio Pblico tuviere conocimiento de la existencia de una
prueba no pedida por stas que pudiere tener esencial influencia en los
resultados del juicio, solicitar su prctica.
El Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua (Mxico),
publicado en el ao 2006, de corte acusatorio, si bien no contiene una
norma prohibitiva de la prueba de oficio, tampoco la contempla. Al regular
la prueba superveniente y la prueba sobre la prueba condiciona su autorizacin por

racional que justifique su decisin, sobre todo si sta se enfoca al descubrimiento de la verdad de los
hechos. Ante la incertidumbre y la duda que en ocasiones puede embargar al operador jurdico,
resultara igualmente natural que ste pueda intervenir en la actividad probatoria, si bien no
teleolgicamente encaminado a beneficiar a una de las partes, sino exclusivamente a estatuir la verdad
de los hechos y realizar la justicia del caso concreto (pg. 183). Y ms adelante afirma que: Imponer
en la prctica del foro la lnea del legislador procesal penal del 2004 y de la Corte Constitucional en su
sentencia C-396 de 2007 implicar hacer de los jueces penales unos convidados de piedra en el proceso
y en el debate, unos operadores jurdicos que no actan, que no preguntan, que no decretan pruebas,
que no intervienen en su prctica, que solo observan, que son de mrmol, fros y distantes (pg. 184).
Vid., tambin, BUJOSA VADELL, L. M., Prueba de oficio y proceso con todas las garantas. Anlisis
comparativo de derecho espaol y colombiano, en AA.VV., Rigor Doctrinal y Prctica Forense, Jos Luis
Vzquez Sotelo (Liber amicorum), Atelier, Barcelona, 2009, especialmente pgs. 250 y ss. En la doctrina
colombiana se han alzado voces muy crticas con la previsin normativa de prohibicin de la prueba de
oficio: vid., por ejemplo, PREZ PALOMINO, J. F., Las pruebas de oficio en un Estado Social de
Derecho, Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Vol. N 31, 2005, pg. 198 y ss.
29 Sentencia de 23 de abril de 2008 (Proceso N 29118) de la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casacin Penal.

15

el tribunal al previo ofrecimiento de la parte. El art. 368 CPP, bajo la rbrica

de Prueba superveniente, dispone que:
El tribunal podr ordenar la recepcin de pruebas sobre hechos
supervenientes o de las que no fueron ofrecidas oportunamente por alguna
de las partes, cuando justificare no haber sabido su existencia.
Si con ocasin de la rendicin de una prueba surgiere una controversia
relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el
tribunal podr autorizar la presentacin de nuevas pruebas destinadas a
esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas
oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad.
En ambos casos, el medio de prueba debe ser ofrecido antes de que se
cierre el debate y el juez deber salvaguardar la oportunidad de la
contraparte del oferente de la prueba superveniente, para preparar los
contrainterrogatorios de testigos o peritos, segn sea el caso, y para ofrecer
la prctica de diversas pruebas encaminadas a controvertir la superveniente.
No obstante, al igual que en el CPP chileno, el art. 369 CPP admite a la
constitucin del tribunal en un lugar distinto de la sala de audiencias, al
disponer que: Cuando lo considerare necesario para la adecuada
apreciacin de determinadas circunstancias relevantes del caso, el tribunal
podr constituirse en un lugar distinto de la sala de audiencias, manteniendo
todas las formalidades propias del juicio.
A la vista del tenor literal del precepto, dicha facultad del tribunal no est
condicionada a la previa solicitud de parte, por lo que puede acordarla de
oficio cuando lo considere necesario.
En lnea con el modelo colombiano, el CPP de Panam de 2008 prohbe
expresamente que el Tribunal de Juicio pueda decretar pruebas de oficio
(art. 348 CPP). Por su parte, el art. 386 CPP, bajo la rbrica Prueba sobre
prueba, declara que: Si con ocasin de la rendicin de una prueba en el
juicio surge una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad,
autenticidad o integridad, el Tribunal podr autorizar la presentacin de
nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no
hubieran sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiera sido
posible prever su necesidad. Su redaccin est inspirada en el art. 336,
inciso segundo, del CPP chileno, y presupone, por tanto, la previa solicitud
de parte.

16

2.3. Procesos penales de common law

En aquellos sistemas de perfiles adversariales ms acentuados, como pueden ser el
estadounidense y el puertorriqueo, el juez o Tribunal no est privado
completamente de toda facultad de iniciativa o impulso probatorio.
As, es oportuno mencionar que en EE.UU las Federal Rules of Evidence (FRE)
conceden ciertas facultades probatorias al juez. Reglas que se aplican tanto en
casos civiles como penales [Rule 1101 (b)]. As, la Rule 614 (a) atribuye al juez el
poder de citar a testigos, de oficio o a solicitud de las partes 30. Por su parte, la Rule
614 (b) le confiere la facultad de interrogar a los testigos, con independencia de
quien los hubiera citado31. Tambin, la Rule 706 permite al Tribunal ordenar de
oficio consultoras tcnicas nombrando a expertos.
Similares Reglas de Evidencia rigen en Puerto Rico. En sede de prueba
testimonial, la Regla 607 (F), en su versin aprobada en 2009, dispone que:
La Jueza o el Juez podr -a iniciativa propia o a peticin de una parte- llamar
testigos a declarar, lo cual permitir a todas las partes contrainterrogar a la persona
testigo as llamada. La Jueza o el Juez tambin podr, en cualquier caso, interrogar
a una o a un testigo, sea sta o ste llamado a declarar por la propia Jueza o el
propio Juez o por la parte. El examen de la Jueza o el Juez debe ir dirigido a
aclarar las dudas que tenga o para aclarar el rcord. En todo momento, la Jueza o
el Juez debe evitar convertirse en abogado o abogada de una de las partes,
evitando sugerir a la persona declarante una respuesta en particular.
El Tribunal Supremo de Puerto Rico ha declarado que, ante la posibilidad de
que se cometa un desvaro de la justicia, y con el propsito de evitar que ello
suceda, el magistrado que preside un proceso judicial criminal tiene autoridad,
como parte del poder inherente que poseen los tribunales, para requerir la
declaracin de determinado testigo en situaciones en que el testimonio de dicha
persona puede ayudar a esclarecer la verdad y a que se haga justicia. As, el juez
que preside una vista no solamente puede sino que debe ser un participante
activo en la bsqueda de la justicia, siempre que no vulnere la imparcialidad que
su alto cargo reclama y puede el juzgador en consecuencia requerir la
declaracin de determinados testigos [caso Pueblo v. Pabn 102 D.P.R. 436
(1974)].

Rule 614 (a) Calling. The court may call a witness on its own or at a partys request. Each party is entitled to crossexamine the witness.
31 Rule 614 (b) Examining. The Court may examine a witness regardless of who calls the witness.
30

17

La Regla 709 (A) autoriza que el Tribunal pueda, a iniciativa propia o solicitud
de parte, nombrar una o ms personas como peritas del Tribunal, mediante orden
escrita, previa oportunidad a las partes de expresarse sobre la necesidad del
nombramiento y sugerir candidatas o candidatos y la aceptacin de la persona
perita. El Tribunal podr nombrar a cualquier persona como perita estipulada por
las partes y a peritas o peritos de su eleccin. La Regla 709 (D) aade que esta
Regla no limita que cualquier parte presente el testimonio de peritas o peritos de
su propia eleccin.
En el derecho ingls se suele afirmar que los Jueces del juicio oral no tienen
ninguna responsabilidad en la prctica de la prueba. Sin embargo, dicha
afirmacin no es exactamente cierta. As, el Juez ingls dispone del poder o
facultad de or a un testigo que las partes no han citado. Es cierto que cierta
jurisprudencia desaconseja a los jueces ejecutar dicho poder; pero otra
jurisprudencia destaca que dicho poder existe todava, que corresponde tanto al
Crown Court como a los magistrates courts, y que el Tribunal puede y debe ejercitarlo
cuando sea necesario para alcanzar el fin de la justicia y de la equidad (Where the
power is exercised, it should be for achieving the ends of justice and fairness)32. Incluso el juez
puede ejercitar este poder aun cuando la defensa ya present sus pruebas, si surge
una cuestin relevante ex improviso33. La jurisprudencia inglesa admite que cuando
sea necesario se pueda suspender el juicio para facilitar a cualquiera de las partes
que presente pruebas para rebatir los resultados de la nueva declaracin
testifical34. Se admite, tambin que el Juez pueda interrogar a un testigo para
resolver las ambigedades de su declaracin y, tambin, para el caso en que el
acusado se defienda en persona al no estar asistido de letrado- y sea incapaz de
interrogar al testigo, el Tribunal tiene el deber de hacerle las preguntas que
considere necesarias para su defensa35. En la fase del proceso en que el Tribunal
se pronuncia sobre la pena, el Juez ingls obtiene con frecuencia informes y
pericias sobre la personalidad, las circunstancias sociales, la salud y el estado
mental del acusado; y antes de imponer ciertas penas, est obligado a reclamarlos.

MUNDAY, R, Evidence, Butterworths, London, 2001, pg. 102, afirma que el juez debe tener en
cuenta el inters de la justicia, aunque debe estar alerta de no dar la impresin de asistir a la acusacin
(prosecution). Pero en algunos casos este poder debe ser ejercitado para alcanzar el fin de la justicia y la
equidad.
33 KEANE, A., The Modern Law of Evidence, Butterworths, London, 1996, pg. 119.
34 KEANE, A., ob. cit., pg. 119, nota a pie 13.
35 Procesos Penales de Europa (Alemania, Inglaterra y Pas de Gales, Blgica, Francia, Italia), direccin Mireille
DELMAS-MARTY, Editorial Edijus, 2000, pgs. 645-646.
32

18

Como conclusin puede afirmarse que es incierto que en los modelos de common
law el juez deba adoptar una actitud pasiva o silente36 y carezca de toda facultad
probatoria. Como hemos visto el juez puede incluso acordar la citacin de testigos
no propuestos por las partes. Cuestin distinta es que en la prctica forense
dichos poderes se ejerciten de forma excepcional y que la jurisprudencia reclame
prudencia en su actuacin.
3.

INICIATIVA PROBATORIA DE OFICIO EN EL PROCESO PENAL

ESPAOL
3.1. Regulacin legal
El proceso penal espaol atribuye, como regla general, la carga de alegacin y de
la prueba a las partes. As, en relacin con la prueba el art. 728 LECrim establece,
como principio general, la iniciativa probatoria de las partes. Dicho precepto legal
dispone que:
No podrn practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las
partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas
presentadas37.
La Exposicin de Motivos de la LECrim afirmaba que los magistrados deben
permanecer durante la discusin pasivos, retrados, neutrales, a semejanza de los
Jueces de los antiguos torneos, limitndose a dirigir con nimo sereno los
debates. No obstante, a pesar de esta declaracin se admiti en su articulado,
aunque con un carcter excepcional, la iniciativa probatoria ex officio del Tribunal.
As, el art. 729 LECrim que ha permanecido inmodificado desde su aprobacin
en 1882- declara que:
Se exceptan de lo dispuesto en el artculo anterior:

Vid. el caso Geders v. United States, 425 U.S. 80 (1976) de la Corte Suprema Federal de Estados
Unidos, en donde reconoce la importancia del rol que el juez juega en el sistema federal de justicia
penal. As, destaca que el juez del juicio no debe ser un mero moderador: [T]he judge is not a mere
moderator, but is the governor of the trial for the purpose of assuring its proper conduct and of determining questions of
law A criminal trial does not unfold like a play with actors following a script; there is no scenario and can be none.
The trial judge must meet situations as they arise and to do this must have broad power to cope with the complexities and
contingencies inherent in the adversary process. To this end, he may determine generally the order in which parties will
adduce proof; his determination will be reviewed only for abuse of discretion.. Within limits, the judge may control the
scope of rebuttal testimony.; may refuse to allow cumulative, repetitive, or irrelevant testimony.; and may control the
scope of examination of witnesses. If truth and fairness are not to be sacrificed, the judge must exert substantial control
over the proceedings.
37 Vid., tambin, art. 656 LECrim, que fija como uno de los contenidos de los escritos de calificacin
provisional de las partes la proposicin de pruebas, con la lista de testigos y peritos.
36

19

1 Los careos de los testigos entre s o con los procesados o entre stos, que el
Presidente acuerde de oficio, o a propuesta de cualquiera de las partes.
2 Las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el
Tribunal considere necesarias para la comprobacin de cualquiera de los hechos
que hayan sido objeto de los escritos de calificacin [].
Conforme a este esquema normativo, el esfuerzo probatorio corresponde,
principalmente a las partes, al consagrarse, como principio general, el de
aportacin de parte. No obstante, este principio no se consagra con un carcter
absoluto, pues se autoriza al Tribunal a acordar, aunque de forma excepcional,
pruebas de oficio38. Por tanto, dicha facultad judicial presenta un carcter residual,
subsidiario y complementario39.
Como puede constatarse, el precepto autoriza al Tribunal a acordar, de oficio, la
prctica de careos y de cualquier otro medio de prueba. No obstante, debe
advertirse que, en la prctica forense, el careo acordado de oficio resulta
escasamente utilizado, precisamente por su poca utilidad y eficacia40. Adems, el
propio precepto autoriza a que el mismo pueda acordarse no solo de oficio sino,
tambin, a instancia de parte. Por ello el centro del debate doctrinal y
jurisprudencial se sita en el nm. 2 del referido art. 729 LECrim. Dicho apartado
no fija un numerus clausus, sino que posibilita acordar la prctica de cualquier medio
de prueba previsto en la ley41. En todo caso, deben tratarse de medios probatorios
que no hayan sido propuestos por las partes en el momento procesal oportuno 42.
Es necesario, adems, que las pruebas se consideren necesarias para comprobar la
verdad de los hechos, esto es, las cuestiones fcticas objeto del juicio.

AGUILERA DE PAZ, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Tomo V, segunda edicin
corregida y aumentada, Editorial Reus, Madrid, 1924, pg. 485.
39 DAZ CABIALE, J. A., ob. cit., pgs. 323-324.
40 En este sentido, MAZA MARTN, J. M., Posibilidades y lmites de la actuacin de oficio de jueces y
tribunales durante el plenario, en Proceso penal y actuacin de oficio de jueces y tribunales, Cuadernos de
Derecho Judicial, nm. 28, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, pg. 118.
41 MAZA MARTN J. M., ob. cit., pg. 120.
42 Para GISBERT GISBERT, A., La iniciativa probatoria del rgano jurisdiccional, Revista de Derecho
Procesal, n 3, 1998, pg. 607, no habra obstculo en que si en su momento alguna diligencia, propuesta
en tiempo y en forma por las partes hubiera sido rechazada por no pertinente, no pueda el Tribunal
acordar su prctica por haber cambiado su valoracin sobre la misma tras la prctica de otras
diligencias.
38

20

Si comparamos la anterior regulacin legal con la existente en otros

ordenamientos jurdicos europeos, a los que antes me he referido, puede
concluirse que las facultades de iniciativa e impulso probatorio del juez penal son
limitadas. El lmite material viene representado por los hechos objeto de los
escritos de calificacin, nicos sobre los que puede versar la prueba ex officio. Por
tanto, el juez en ejercicio de dicha facultad probatoria no puede aportar hechos
nuevos y/o modificar sustancialmente los hechos de la acusacin43. Este lmite
permite diferenciar entre la carga de alegacin de hechos y la carga de aportacin
de pruebas. La primera corresponde de forma exclusiva a las partes, de tal modo
que el rgano judicial no puede aportar hechos distintos o modificar
sustancialmente los hechos esenciales aportados por las partes. Por el contrario, la
carga de la prueba si bien corresponde principalmente a las partes, stas no tienen
el monopolio, pues el juez o Tribunal puede, como complemento, acordar de
oficio la prctica de pruebas.
El precepto mereci una particular atencin por parte de los comentaristas de la
LECrim. As, AGUILERA DE PAZ afirmaba que las excepciones del art. 729
LECrim no tenan un carcter preceptivo y obligatorio, sino que su admisin
estaba subordinada a las circunstancias concurrentes en cada uno, establecindose
tan slo una facultad cuyo ejercicio estaba sometido al criterio del Tribunal, el
cual acordar la prctica de las diligencias expresadas en l, o denegar su
ejecucin, segn lo estime procedente o no con arreglo a su prudente criterio, sin
que contra dicho acuerdo pueda interponerse recurso de casacin, por haber
usado el tribunal al adoptarla una de las facultades libremente conferidas al
mismo. Segua comentando dicho autor, que la disposicin del art. 729 LECrim,
como excepcin a la regla general del art. 728 LECrim, no poda ser interpretada
extensivamente44.
En otro orden de consideraciones, no existe obstculo alguno para que la
prctica de estas pruebas, que no fueron oportunamente propuestas por las partes
en sus escritos de calificacin provisional, pueda ser acordada por el Tribunal
previa solicitud de alguna de las partes personadas en el juicio oral. Propuesta que
no tendr, por supuesto, carcter vinculante para el Tribunal45.

VERG GRAU, J., La defensa del imputado y el principio acusatorio, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1994,
pg. 134.
44 AGUILERA DE PAZ, E., ob. cit., pg. 485.
45 AGUILERA DE PAZ, E., ob. cit., pgs. 497-498.
43

21

Para GIMENO SENDRA el equilibrio logrado por el legislador entre los

principios de investigacin y de aportacin es notable y para la fecha de
promulgacin de la LECrim de 1882, resulta digno de elogio46. Ahora bien, ello
no ha sido bice para que la anterior regulacin legal haya estado sometida a
importantes cuestionamientos, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina,
con implicaciones constitucionales. Cuestionamientos que ya fueron suscitados en
los primeros momentos de la aprobacin de la LECrim por los propios
comentaristas, al considerar incompatible dicha previsin con el sistema
acusatorio. El mencionado AGUILERA DE PAZ daba cuenta de dichos
cuestionamientos, aunque no los compartiera, destacando que la prescripcin del
art. 729.2 LECrim, obedece a una necesidad impuesta por las exigencias de la
justicia47.
Son varias las cuestiones examinadas por la doctrina espaola relacionadas con
el alcance e interpretacin del referido art. 729.2 LECrim. En todo caso, con
carcter previo, la doctrina ha constatado el escaso uso en la prctica que se hace
de dicha facultad48. Para algunos autores, la facultad de oficio puede acordarse no
solo respecto de los medios de prueba que no hubieren sido propuestos por las
partes, sino que, tambin, se puede ordenar la prctica de aquellos medios de
prueba que, habiendo sido inadmitidos, se reputan pertinentes y tiles una vez
practicadas todas las pruebas solicitadas a instancia de parte49.
GIMENO SENDRA, V., Fundamentos del Derecho Procesal, Edit. Civitas, Madrid, 1981, pg. 210.
AGUILERA DE PAZ, E., ob. cit., pgs. 492-493. Dicho autor escribi que se ha dicho que en el
caso a que nos referimos se saca al tribunal de la elevada e independiente esfera en que debe estar
colocado para convertirle en un acusador o defensor ms, segn que la prueba acordada se refiera al
cargo o al descargo del inculpado. Se ha sostenido tambin que al hacer uso de la facultad otorgada para
ordenar la prcticas de pruebas no propuestas oportunamente, se subroga en el lugar de las partes
supliendo las omisiones de las mismas y subsanando sus deficiencias en cuanto a la articulacin de las
pruebas, puesto que siendo necesarias stas no la articularon como debieran haberlo hecho,
proponindolas, en su defecto, de oficio el tribunal. Se ha alegado, igualmente, que con ello puede
inferirse agravio al derecho de las partes, porque se trae al juicio extemporneamente una nueva
proposicin de pruebas, cuando aqul o aqullos a quienes pudieran perjudicar las diligencias as
decretadas no tienen ya medios para proponer los convenientes elementos probatorios para desvirtuar
sus efectos y evitar dicho perjuicio. Se ha expuesto, adems, el peligro en que puede incurrir la
independencia y la imparcialidad con que debe proceder el tribunal sentenciador, toda vez que pudiera
determinar un prejuicio favorable o adverso para alguna de las partes; y, por ltimo, se afirma que de
este modo viene a intervenir dicho tribunal en el ejercicio de la accin aportando elementos acusadores
no propuestos por la acusacin, a pesar de que el acusador es el exclusivo dueo de la accin penal
dentro del rgimen vigente, y el nico tambin que debe determinar lo necesario para su eficaz ejercicio,
sin que nadie deba imponerle reglas para la formacin de su recto criterio ni trabas para el libre ejercicio
de sus funciones.
48 FERNNDEZ LPEZ, M., Prueba y presuncin de inocencia, Iustel, Madrid, 2005, pgs. 335 y 350.
49 MAZA MARTN, J. M., Posibilidades, ob. cit., pg. 121. FERNNDEZ LPEZ, M., ob. cit.,
pg. 340, quien cita, en apoyo de dicha tesis, la STC 33/1992, FJ 6.
46
47

22

En relacin con el momento procesal oportuno para su prctica las opiniones

doctrinales son discrepantes. Un sector doctrinal, ciertamente minoritario, admite
que pueda acordarse la prctica de pruebas de oficio en el propio auto de
admisin de pruebas50. Para otros autores puede acordarse, una vez abiertas las
sesiones del juicio oral, pero antes de que se hayan practicado las propuestas a
instancia de parte51. Por ltimo, otros autores se decantan por limitar el ejercicio
de dicha facultad de iniciativa probatoria una vez practicadas en el juicio oral las
diligencias de prueba propuestas por las partes52. Tesis esta ltima, que es la que
mejor encaja con el carcter complementario de dicha facultad.
Por ltimo, es mayoritaria la posicin que exige el respeto a la garanta de
contradiccin y de defensa en la prctica de la prueba de oficio 53. Incluso se ha
sostenido la posibilidad de que, tras la prctica de dicha prueba, se conceda a la
parte a quien perjudique la oportunidad de ofrecer y practicar nuevas pruebas
dirigidas a contrarrestar o neutralizar los resultados obtenidos con la prueba de
oficio54.
En las prximas pginas doy cuenta del debate suscitado en el mbito casacional
por el Tribunal Supremo en torno al alcance y constitucionalidad de las facultades
probatorias ex officio reconocidas en el art. 729.2 LECrim, para luego examinar los
pronunciamientos dictados por el propio Tribunal Constitucional.
3.2. Doctrina jurisprudencial
La doctrina elaborada por el Tribunal Supremo (TS) relativa a las facultades
probatorias del Tribunal ha tenido un desarrollo contradictorio 55. En algunas
AGUILERA DE PAZ, E., ob. cit., pgs. 493 y ss. Tambin, PIC i JUNOY, J., Reflexiones., ob.
cit., pg. 178, para quien dicha solucin evita las dilaciones procesales que se derivaran de tener que
suspender el juicio oral para practicar la prueba decretada de oficio en el mismo acto del juicio.
51 SAAVEDRA RUZ, J., La iniciativa del Tribunal en el acto del juicio oral. Alcance de los artculos
729 y 733 LECrim, en Cuestiones de Derecho Procesal Penal, Cuadernos de Derecho Judicial, n 10, 1994,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pg. 34.
52 MAZA MARTN, J. M., ob. cit., pg. 122; FERNNDEZ LPEZ, M., ob. cit., pgs. 341-342.
53 GISBERT GISBERT, A., ob. cit., pg. 623; PIC i JUNOY, J., Reflexiones, ob. cit., pg. 176;
FERNNDEZ LPEZ, M., ob. cit., pg. 343.
54 VERG GRAU, J., La tcnica de las pruebas orales como presupuesto de eficacia del juicio
acusatorio, Revista del Poder Judicial, n 68, cuarto trimestre 2002, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, pg. 328.
55 Un estudio ms detallado sobre la doctrina jurisprudencial puede consultarse en PIC i JUNOY, J.,
Reflexiones., ob. cit., pgs. 148-152; del mismo autor, El derecho a la prueba en el proceso penal.
Luces y sombras, Justicia, nm. 1-2, 2009, pgs. 133-143; y La iniciativa probatoria del juez penal y el
principio acusatorio. Un estudio desde el Derecho Comparado, Diario La Ley, ao XXVII, nm. 6575,
23 de octubre de 2006 (en formato electrnico).
50

23

decisiones se ha mostrado contrario a la iniciativa ex officio del Tribunal,

cuestionando incluso la validez constitucional del art. 729.2 LECrim. Esta lnea
jurisprudencial se fundamenta en la garanta de la imparcialidad objetiva y en el
principio acusatorio, al sostener que la prueba de oficio convierte al juez en
acusador o defensor segn que la prueba acordada sea de cargo o de descargo,
como argumento para negar toda iniciativa probatoria al Tribunal del
enjuiciamiento56. Como afirma alguna sentencia, la facultad de iniciativa
probatoria no puede utilizarse por el Tribunal en contra del acusado, supliendo la
actuacin del Ministerio Fiscal57. Con arreglo a esta doctrina, la prueba ex officio se
calificaba de prueba ilcita, por haber sido obtenida con vulneracin del derecho a
un proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE).
Sin embargo, existe otra lnea jurisprudencial posterior que se muestra favorable,
no sin ciertos lmites, a la iniciativa probatoria del Tribunal. Para esta doctrina, el
art. 729.2 LECrim tendra validez constitucional y no supondra ninguna
violacin del principio acusatorio ni del deber de imparcialidad objetiva judicial,
siempre que la actividad probatoria del juez penal se limitase a los hechos
discutidos en el proceso, se empleasen fuentes probatorias que ya constasen en
los autos y se garantizase el derecho de defensa y de contradiccin de todas las
partes. En esta misma lnea, se viene admitiendo dicha iniciativa cuando se trata
de la denominada prueba sobre prueba, esto es, de aquella que no tiene la
finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su
existencia en el proceso58. En definitiva, prueba encaminada a verificar o
contrastar la fiabilidad de las pruebas que en su momento fueron propuestas por
las partes.

Vid., por ejemplo, SSTS nm. 2706/1993, de 1 diciembre; nm. 904/1995, de 23 septiembre; nm.
291/2005, de 2 marzo.
57 En alguna sentencia el TS ha sostenido que slo cuando la prueba arroja un resultado incriminatorio
vulnerara la imparcialidad objetiva (STS nm. 755/1999, de 11 mayo). Esta doctrina parece sugerir la
idea de que la prueba de oficio sera admisible, contrario sensu, cuando fuera favorable al acusado. No
obstante, esta posicin presenta serias objeciones, pues como advierte GUZMN, N., La verdad en el
proceso penal. Una contribucin a la epistemologa jurdica, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pgs. 178179, la inocencia no debe ser comprobada. Por ms que se considere que la prueba sea favorable al
acusado, y aun cuando luego de su produccin ella haya efectivamente resultado de ese modo, la
produccin de dicha medida probatoria habr sido totalmente innecesaria. Que el juez realice una
prueba a favor del imputado se torna superfluo, pues cuenta con criterios jurdicos de decisin para
resolver el caso, sin necesidad de recurrir a una tarea probatoria oficiosa. Criterios que segn seala
dicho autor viene dados por la aplicacin de los principios del estado de inocencia y del in dubio pro reo.
58 Vid., por ejemplo, SSTS nm. 2188/2002, de 26 diciembre; nm. 918/2004, de 16 julio; nm.
1084/2006, de 24 octubre; nm. 750/2007; de 28 septiembre; nm. 15/2008, de 16 enero; nm.
209/2008, de 28 abril; nm. 1333/2009, de 14 diciembre.
56

24

Esta ltima lnea jurisprudencial es la que ha acabado imponindose en los

ltimos tiempos, admitiendo, por tanto, la validez constitucional de la iniciativa
probatoria ex officio iudicis, aunque con ciertos lmites.
Incluso el TS ha censurado casacionalmente que el Tribunal de instancia no
hiciera uso de la facultad de iniciativa prevista en el art. 729.2 LECrim. La
cuestin fue analizada en la STS nm. 443/2009, de 8 abril. La defensa denunci,
en sede de casacin, la indebida denegacin de una prueba documental
consistente en la aportacin de un informe clnico sobre la condicin de
drogodependiente del acusado y el tratamiento de deshabituacin a que estaba
sometido durante aproximadamente un ao. El recurrente alegaba que por la
fecha del documento le fue imposible su proposicin en el escrito de defensa,
anterior en el tiempo a la elaboracin del documento. En el acto del juicio oral la
defensa propuso la incorporacin del documento, que fue denegada por el
Tribunal por considerarla extempornea.
A pesar del carcter eminentemente casustico de la jurisprudencia, en dicha
sentencia el TS destaca cuatro conclusiones generales acerca de la interpretacin
del art. 729.2 LECrim:
i) su aplicabilidad no ofrece duda cuando se trata de pruebas acordadas de oficio
con el fin de determinar el alcance probatorio o la eficacia de otras pruebas
propuestas por las partes (prueba sobre la prueba).
ii) igualmente el art. 729.2 LECrim no es contrario a la inexcusable
imparcialidad del Tribunal, integrada en el derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva, cuando en la bsqueda de la verdad material, finalidad esencial del
proceso, sin perder la imparcialidad, se utiliza aquella facultad como cauce para
decidir la prctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los
debates y que las propias partes plantean. En estos casos no est ejercitando el
Tribunal una facultad de iniciativa o de proposicin de prueba sino una facultad
ordinaria de resolucin en funcin de un juicio de necesidad de la prueba
extemporneamente propuesta por alguna de las partes.
iii) asimismo, cuando la prueba se acuerda por iniciativa del Tribunal para poder
decidir de forma fiable con suficiente comprensin de lo alegado por las partes
por ejemplo, inspeccin ocular para entender las descripciones que se hacen de un
lugar- y de las circunstancias en que se enmarca el hecho enjuiciado, se origina
una prueba neutral que no afecta la imparcialidad del Tribunal ni contradice el
principio acusatorio.

25

iv) lo que en ningn caso puede hacer el Tribunal es sustituir a la acusacin en su

obligacin constitucional de aportar la prueba de cargo. No es por tanto admisible
la sustitucin por el Tribunal de la actividad probatoria de las acusaciones de tal
forma que la nica prueba utilizada para desvirtuar la presuncin de inocencia sea
la practicada por iniciativa del Tribunal por la va del art. 729.2 LECrim59.
En relacin con el caso analizado, el TS estim el motivo de casacin por
denegacin de diligencia de prueba, razonando que:
[] nada impeda que en tal caso el Tribunal, conocedor en ese momento de la
existencia del informe, de su contenido y de su relevancia acordara de oficio su
lectura, su examen por las partes y su unin al acta del Juicio Oral sin perjuicio de
la valoracin posterior que mereciera en la Sentencia. Todo ello mediante el
ejercicio de la facultad prevista en el art. 729 -2 de la LECrim, habida cuenta
que: a) no se trata de un ejercicio libremente optativo sino discrecional al servicio
de un fin no renunciable cual es el descubrimiento de la verdad material, de modo
que el Tribunal no puede libremente buscar o no esa verdad, sino que debe
siempre perseguirla como fin del proceso, ejerciendo esa facultad cuando sea
necesario para ese resultado. Lo que el Tribunal puede y debe valorar es si se da o
no la necesidad y conveniencia de practicar una prueba para ese fin, no si se debe
o no perseguir la verdad material, dentro naturalmente del pleno respeto al
principio acusatorio y a la salvaguarda de su imparcialidad; b) en este caso era
evidente que el informe no se poda haber propuesto en conclusiones
provisionales por ser de fecha posterior; c) su contenido era relevante y necesario
para justificar, en su caso, una realidad fctica de indudable significacin jurdicopenal; d) su unin a los autos en el Juicio Oral no careca de justificacin; e) no
supona esa prctica probatoria ningn fraude procesal por parte de la
defensa; f) no implicaba esa prctica ningn obstculo a la contradiccin ni exiga
suspensin de la vista oral.
En definitiva: el que no pudiera ser tcnicamente propuesta en sentido propio
por extempornea, no impeda que la defensa expresara su relevancia e interesara
del Tribunal una decisin al respecto, haciendo ver la conveniencia de ejercitar de
En la reciente STS nm. 749/2012, de 11 octubre, se censur la actuacin de la Sala que, despus de
haber odo a los acusados y a dos agentes policiales testigos de cargo que dijeron no haber presenciado
la accin atribuida a los primeros, que motiv la acusacin por delito contra la salud pblica- acogi la
peticin del Fiscal de que, con suspensin del juicio, se citase a otros dos agentes no propuestos
inicialmente por la acusacin ni tampoco por la defensa, pero cuyos datos obraban ya en las actuaciones
policiales. Segn la sentencia, con su actuacin la Sala cubri un completo vaco de prueba de la
acusacin, que haba dejado sin sustento a uno de los extremos de la hiptesis inculpatoria que
propugnaba. Por tanto, el Tribunal se subrog indebidamente en el papel de la acusacin, con claro
perjuicio de su imparcialidad objetiva.
59

26

oficio la facultad prevista en el art. 729-2 de la LECrim. La facilidad de su

prctica, la importancia de su contenido, y la salvaguarda de la imparcialidad que
tal ejercicio no alteraba, supone que en este caso la decisin contraria del
Tribunal, sin beneficiar al proceso ni a ninguno de sus principios, con innecesario
sacrificio de la verdad material, constituya un quebrantamiento del proceso por
incorrecto ejercicio, en sentido negativo, de la facultad prevista en el art. 729-2 de
la LECrim.
3.3. Doctrina constitucional
Tambin el Tribunal Constitucional espaol se ha pronunciado en varias
resoluciones acerca de la compatibilidad entre la garanta de imparcialidad judicial
y la iniciativa probatoria ex officio del juez o Tribunal del enjuiciamiento. Con
arreglo a la doctrina constitucional la facultad prevista en el art. 729.2 LECrim no
es inconstitucional, salvo que suponga una actividad inquisitiva encubierta. Su
existencia o no obligar a examinar la actuacin del Tribunal a la vista de las
concretas circunstancias concurrentes, para determinar si existi o no dicha
actividad inquisitiva encubierta.
La STC 188/2000 aborda por primera vez el tema desde la perspectiva
constitucional. El FJ 2 resume el ncleo de la doctrina constitucional:
[] la garanta de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su
iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin
embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda
actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos
objeto de los escritos de calificacin o como complemento para contrastar o
verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes. En
efecto, la excepcional facultad judicial de proponer la prctica de pruebas, prevista
legalmente en el art. 729.2 LECrim, no puede considerarse per se lesiva de los
derechos constitucionales alegados, pues esta disposicin sirve al designio de
comprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a
formar, con las debidas garantas, el criterio preciso para dictar Sentencia (art. 741
LECrim), en el ejercicio de la funcin jurisdiccional que le es propia (art. 117.3
CE). Y ello sin perjuicio, claro est, de que no quepa descartar la posibilidad de
utilizacin indebida de la facultad probatoria ex officio iudicis prevista en el art.
729.2 LECrim, que pudiera llevar a desconocer las exigencias insitas en el
principio acusatorio. De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de la
antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los lmites del
principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del

27

derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso

concreto60.
En el supuesto examinado el Juez de lo Penal haba acordado de oficio, durante
la celebracin del juicio oral, el interrogatorio de un testigo cuya identidad haba
sido obtenida a partir de un informe policial y de la propia declaracin del
perjudicado. El TC avala constitucionalmente la actuacin del juez, al afirmar, en
el FJ 3, que:
[] cuando -como aqu es el caso- se adopta una iniciativa probatoria ex officio
iudicis, no de forma inopinada o sorpresiva, ni como parte de un plan
preconcebido por el juzgador, sino como propuesta asumida por las partes
acusadoras y en virtud de una decisin razonablemente fundada a partir de la
emergencia en el acto del juicio de una fuente adicional de prueba de la que, en
buena lgica, caba esperar una cierta corroboracin de los hechos enjuiciados con
el objetivo, no de condenar o de exculpar, sino de alcanzar el grado preciso de
conviccin para adoptar una decisin resolutoria del conflicto, ninguna quiebra de
la imparcialidad judicial cabe imputarle al juzgador y ninguna vulneracin del
principio acusatorio puede entenderse producida.
Con otras palabras: no se puede temer legtimamente la prdida de la
imparcialidad objetiva de un Juez que acuerda una diligencia probatoria, en el
seno del juicio oral -por tanto, con plena garanta de contradiccin- con el fin de
esclarecer un hecho reconocido por las acusaciones y por el mismo acusado. Y
por lo que respecta a la imparcialidad subjetiva, que ha de presumirse salvo
prueba en contrario, a falta de la ms mnima acreditacin, aun indiciaria, de que
la Juez de lo Penal se hubiese guiado por otra intencin que no fuese la de
ahondar en la clarificacin de los hechos enjuiciados, no cabe sostener con
fundamento que la juzgadora ya conoca con antelacin cul iba a ser el sentido,
favorable o perjudicial para el imputado, de la decisin por ella acordada. En
definitiva: en las circunstancias del caso presente no cabe hablar, con el menor
fundamento, de que la iniciativa del Juzgador entrae una actividad inquisitiva
encubierta o signifique una toma de partido por la acusacin o por la defensa.
Por ltimo, en relacin con el respeto del derecho de defensa y la garanta de
contradiccin, el FJ 3 sigue declarando que:
Por lo dems, a la prctica de la controvertida diligencia probatoria no cabe
oponerle ni la causacin de indefensin alguna, ni el desconocimiento de las
Vid., tambin, ATC 397/2003, FJ 2, en relacin con un informe pericial dactiloscpico que, en
realidad, fue aportado al juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal.
60

28

exigencias propias del principio contradictorio puesto que, propuesta la iniciativa,

las partes pudieron alegar en defensa de su derecho e inters, y as lo hicieron, sin
que conste que no pudiesen intervenir en la prctica de la testifical acordada de
oficio para someterla a contradiccin, contestndola y discutindola. As pues, la
pretensin deducida, por lo que a esta tacha se refiere, se ha de desestimar.
La temtica de la prueba de oficio fue abordada nuevamente en la STC
130/2002. El FJ 5 reconoce expresamente que:
[] el impulso probatorio del rgano judicial (tanto de oficio como a peticin
de parte) puede, en ocasiones y a la vista de las circunstancias del caso, traspasar
los lmites que le imponen el debido respeto al principio acusatorio, en el sentido
de que quien debe formular la acusacin y sobrellevar la carga de la prueba
inculpatoria es la acusacin y no quien ha de dictar sentencia en el proceso,
menoscabando reflejamente aquella apariencia de imparcialidad objetiva que debe
preservarse en todo momento [] Por ello debe indagarse -a la vista de los datos
objetivos que quepa extraer del modo de proceder que en cada caso haya
observado el rgano judicial- si tras un impulso probatorio aparentemente neutral,
incluso al abrigo de lo dispuesto en el art. 729.2 LECrim, el Juez no ha
emprendido en realidad sino una actividad inquisitiva encubierta [].
En el caso analizado, el Fiscal, ante la suspensin del acto del juicio oral por la
incomparecencia de un testigo, propuso la citacin de dos nuevos testigos
(agentes policiales) que haban intervenido en el atestado policial y que, por lo
tanto, ya estaban identificados. El Juez de lo Penal acord la admisin de la nueva
prueba testifical propuesta por la acusacin pblica. La defensa hizo constar su
protesta por entender que era una prueba extempornea. Practicada la prueba
testifical, la defensa no intervino ni formul pregunta alguna, por considerarla
nula de pleno derecho. A la vista de tales circunstancias, el TC rechaz la
existencia de vulneracin del derecho de defensa (art. 24.2 CE). Declara el TC, en
su FJ 6, que:
[] hemos de rechazar, en primer lugar la lesin a una de las dimensiones del
derecho a un proceso judicial con todas las garantas (art. 24.2 CE); en concreto,
la relativa a garanta de la defensa del recurrente, pues en todo momento conoci
la admisin de las pruebas testificales pedidas por el Fiscal, la identidad y
condicin de los testigos y su relacin con el objeto del proceso penal. Asimismo,
la suspensin de la vista le permiti sobre la base de esta informacin articular su
efectiva defensa, debiendo asumir el riesgo aparejado a la negativa de someter a
interrogatorio a dichos testigos cuando tuvo oportunidad de hacerlo. Por tanto,
esa dimensin del derecho a un proceso judicial con todas las garantas (art. 24.2
CE), dirigida a la efectiva garanta del derecho de defensa de las partes en ese
29

proceso judicial, y que se manifiesta en el inexcusable respeto a los principios de

contradiccin e igualdad procesal de las partes, a los efectos de ejercer en paridad
de condiciones precisamente sus derechos de defensa alegando y pudiendo probar
lo alegado [], ha sido respetada en el caso objeto de enjuiciamiento.
En relacin con la prdida de neutralidad del juez, invocada por el recurrente, al
haber coadyuvado con la acusacin y contribuir a una indebida subsanacin de la
insuficiencia de la prueba de cargo, el TC descarta, tambin, la existencia de
violacin constitucional desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas
las garantas, al afirmar que:
7. [] a la vista de las circunstancias que rodean el caso presente, es preciso
constatar que el apartado 5 del art. 793 LECrim permite la propuesta de nuevas
pruebas al inicio del juicio oral, siempre que puedan practicarse durante el acto de
la vista; y el apartado 3 del art. 746 LECrim (en relacin con el art. 793.5
LECrim), que es el invocado por el Juez de lo Penal y la Audiencia Provincial para
fundamentar la "peculiar actividad probatoria" impugnada en el presente amparo
(descartado, adems, el recurso al art. 729.2 LECrim), autoriza la suspensin del
juicio oral si no comparecen los testigos de las partes y el rgano judicial
considera necesario su testimonio. Todo ello con el fin, tambin amparado en el
derecho a un proceso judicial con todas las garantas (art. 24.2 CE), de que los
rganos judiciales dispongan de todos los elementos de juicio necesarios para
dictar Sentencia, pudiendo hacer uso de los instrumentos procesales que sirvan a
la mejor comprobacin de la certeza de los elementos de hecho que permitan al
Juez alcanzar con las debidas garantas aquellas convicciones sobre las que
sustentar, en un sentido u otro, el fallo de su Sentencia (mutatis mutandis SSTC
16/1981, FJ 6, y 188/2000, FJ 2).
Ciertamente, como alega el Ministerio Fiscal, existe una irregularidad procesal en
este caso, pues se acord admitir a trmite la prueba propuesta por el Fiscal una
vez precluido el momento procesal para efectuar tales propuestas y, lo que es an
ms importante, una vez que se hubo practicado la nica prueba testifical de cargo
que pudo realizarse, al no haber comparecido el otro testigo propuesto en tiempo
y forma por el Fiscal, y resultar evidente -as lo seala la Audiencia Provincial en
su Sentencia de apelacin- el escaso, por no decir nulo, valor incriminatorio de esa
declaracin al manifestar que no recordaba lo sucedido.
8. Constatado lo anterior, no cabe sin embargo apreciar la lesin denunciada por
el recurrente en el presente supuesto. Una de las finalidades perseguidas con el
amparo constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las
garantas (art. 24.2 CE) es que los rganos judiciales dispongan de todos los
elementos de juicio necesarios para dictar su Sentencia. El Juez o el Tribunal
30

pertinentes, en efecto, dictarn Sentencia "apreciando segn su conciencia las

pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusacin y la
defensa y lo manifestado por los mismos procesados" (art. 741 LECrim). Ese
conjunto de actuaciones en que se plasma el debate contradictorio del juicio oral,
constituye el fundamento de la conviccin del juzgador. De ah que hayamos
dicho que uno de los elementos del ncleo esencial de aquel derecho fundamental
sea el que el rgano judicial deba tener el ms amplio conjunto de elementos de
juicio a la hora de dictar Sentencia (STC 16/1981, de 16 de junio, FJ 6).
A ese propsito ilustrador de la conviccin del Juez o Tribunal sirven sin duda
habilitaciones legales que la Ley de enjuiciamiento criminal estatuye a favor del
rgano judicial para que pueda llevar acabo ciertos impulsos probatorios, caso del
art. 729.2 (STC 188/2000, de 10 de julio), o del art. 746.3 (STC 116/1983, de 7 de
diciembre) que es el que invoca el Juez de lo Penal para fundamentar su decisin
de admitir y practicar la controvertida testifical pedida por el Fiscal. Ello no
impide que se pueda incurrir en extralimitaciones lesivas del art. 24 CE, como
expresamente mantuvimos en la STC 188/2000, tan citada. Sin embargo, no ha
sido este el caso de autos.
Ciertamente, la admisin de las nuevas pruebas de cargo propuestas
extemporneamente por el Fiscal no puede fundarse en la invocacin de un
precepto como el art. 746.3 LECrim, que es aplicable al caso exclusivo de la
suspensin del acto del juicio por incomparecencia de uno de los testigos
propuestos y admitidos en el momento oportuno. Ahora bien, esta irregularidad
procesal, como expone el Juez en su Sentencia, estaba animada por el aludido
propsito de perseguir la verdad material en el proceso penal y allegar a su
conocimiento cuantos elementos de juicio fuesen a su entender necesarios para
formar correctamente su conviccin sobre el objeto del proceso penal que deba
decidir, en sentido absolutorio o condenatorio. Ese propsito, aunque articulado
en una irregularidad procesal, se persigui sin causar indefensin material alguna
del acusado, ya que conoci los trminos de las nuevas pruebas de cargo y tuvo
tiempo para articular su defensa, sindole slo imputable a l las consecuencias de
haber rehusado interrogar a ambos testigos. En esa medida, el impulso probatorio
llevado a cabo por el Juez penal a instancias del Fiscal no ha supuesto la quiebra
de su neutralidad, ya que desconoca el sentido de las eventuales declaraciones de
aquellos testigos (que bien podan haber sido del tenor del inicialmente
comparecido), y del hecho de que la peticin saliese de la acusacin no debe
extraerse sin ms esa quiebra (pues tambin la acusacin como parte en el proceso
est asistida por el derecho a proponer y que se practiquen las pruebas pertinentes
a su acusacin). Ningn dato objetivo se desprende de la actuacin judicial, ms
all de la peculiar admisin a trmite de las controvertidas testificales, que permita
afirmar que con este impulso probatorio se encubri una actividad inquisitoria
31

encubierta constitucionalmente prohibida, coadyuvando con el Fiscal en la

formulacin de la acusacin contra el recurrente en amparo y perdiendo as su
imparcialidad objetiva. Hemos dicho que este impedimento de emprender una
actividad inquisitiva encubierta, no significa que el Juez tenga constitucionalmente
vedada toda actividad procesal de impulso probatorio (incluso de oficio,
conforme a lo dispuesto en el art. 729.2 LECrim), por ejemplo (como
expresamente mantuvimos en la ya citada STC 188/2000, de 10 de julio, FJ 2)
respecto de los hechos objeto de acusacin o como complemento para contrastar
o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes.
El TC concluye declarando que:
As pues, en la medida en que no se le caus indefensin alguna al acusado, ni
se desequilibr la igualdad de armas entre las partes en el proceso penal, ya que la
admisin y prctica de dichas pruebas testificales no supusieron negarle al
recurrente su derecho a interrogar a esos testigos, no se ha tratado de una prueba
sorpresiva, mxime al tratarse de dos testigos mencionados en el atestado policial.
Respetados adems los principios de contradiccin e inmediacin, no puede
apreciarse quiebra alguna de la debida neutralidad del rgano judicial respecto de
las partes en el proceso, por lo que no hemos de concluir que la irregularidad
procesal denunciada en este amparo no ha vulnerado el derecho a un proceso
judicial con todas las garantas (art. 24.2 CE).
En la STC 229/2003 se analiza la validez constitucional del interrogatorio del
Tribunal, durante el juicio oral, al acusado y a los testigos, desde la ptica de la
garanta de imparcialidad judicial. La sentencia advierte que el derecho a un
proceso con todas las garantas y la imparcialidad judicial objetiva exigen del juez
una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso. Ahora
bien, ello no significa que haya de exigirse al rgano judicial una actitud pasiva
durante el acto del juicio. En relacin con la denuncia del recurrente, la sentencia,
en su FJ 14, dice que:
En el presente caso lo que se reprocha al Presidente del Tribunal es haber
formulado una serie de preguntas al acusado y fundamentalmente a los testigos,
preguntas que versaron sobre los hechos objeto de acusacin [] y que pueden
entenderse razonablemente llevadas a cabo al efecto de alcanzar el grado preciso
de conviccin para la adopcin de una decisin, sin ser manifestacin de una
actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusacin, ni una toma de
partido a favor de las tesis de sta. Por lo dems tampoco puede sostenerse que la
formulacin de tales preguntas haya generado indefensin alguna al demandante
de amparo, pues pudo alegar al respecto lo que estim oportuno en el acto de la
vista. En conclusin, cabe afirmar que ni de la formulacin de las citadas
32

preguntas, ni del contenido de las mismas pueda apreciarse la denunciada prdida

de imparcialidad judicial, debiendo ser desestimada tambin esta alegacin.
Con arreglo a dicha doctrina, puede concluirse que el Juez o Tribunal no est
autorizado a proceder a un interrogatorio general y propio del acusado y/o
testigos, que vaya ms all de una intervencin puntual de carcter y finalidad
aclaratoria de las manifestaciones realizadas61. En el ejercicio de esta facultad debe
ser extremadamente prudente y cuidadoso a fin de no comprometer su
imparcialidad objetiva62. Por tanto, no sera posible que utilizando estas facultades
probatorias el Tribunal introdujera hechos que aun constando en los escritos de
acusacin no hubieran sido introducidos por el testigo o testigos durante su
interrogatorio por las partes63.
Una ltima decisin es la STC 334/2005, en donde vuelve a plantearse el tema
relativo a las preguntas formuladas por el Tribunal al acusado. EL TC desestima la
queja del recurrente, destacando, en su FJ 3, que:
[] no es posible apreciar en este caso que la actuacin de oficio del rgano
judicial, consistente en realizar determinadas preguntas al acusado en la vista oral,
hubiera comprometido su neutralidad, ya que, tal como se acredita en el acta de la
vista oral incorporada a las actuaciones, las preguntas realizadas por el Presidente
del Tribunal incidan sobre los hechos objeto de acusacin y se limitaban a
reincidir sobre aspectos a los que ya se haba dado contestacin a preguntas del
Ministerio Fiscal; lo que en ltima instancia evidencia no slo que el Tribunal no
estaba supliendo o enmendando la actividad acusatoria del Ministerio Fiscal
interrogando sobre aspectos que pudieran ser decisivos para la condena, sino que
la nica finalidad del mismo era aclarar y fijar en un interrogatorio directo del
acusado las respuestas ya dadas a las preguntas de las partes sobre los hechos
sometidos a enjuiciamiento y sobre los que deba dictar Sentencia [].
En definitiva, aunque el TC advierte que un ejercicio ilimitado de la facultad de
iniciativa probatoria por el Tribunal puede poner en peligro su imparcialidad,
reconoce la constitucionalidad de la misma, siempre que no comporte una
actividad inquisitiva encubierta. Su constatacin no est exenta de un cierto
casuismo, pues exigir de un detallado anlisis de las concretas circunstancias
concurrentes. En todo caso, el ejercicio de las facultades probatorias legalmente
El art. 708.2 LECrim establece que: El Presidente, por s o a excitacin de cualquiera de sus
miembros del Tribunal, podr dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar
los hechos sobre los que declaren.
62 AA.VV., 99 cuestiones, ob. cit., pg. 499.
63 AA.VV., 99 cuestiones, ob. cit., pgs. 501 y 503.
61

33

reconocidas no puede servir de coartada o excusa para que el Juez o Tribunal del
enjuiciamiento lleven a cabo una actividad de investigacin o indagacin,
supliendo, as, las debilidades e insuficiencias de la oferta probatoria de las partes.
3.4. Anteproyecto de LECrim de 2011
En el ao 2011 el entonces Gobierno socialista present un Anteproyecto de
LECrim que, sin embargo, no lleg ni siquiera a la fase de tramitacin
parlamentaria. A pesar de ello resulta interesante aludir a la regulacin de la
prueba de oficio, pues inclua una serie de novedades.
El art. 566.1 establece el principio de aportacin de parte, como regla general, al
declarar que No se practicarn otras pruebas que las propuestas por las partes.
Sin embargo, en su apartado 2 se prevn una serie de excepciones a dicho
principio. As se establece que:
Se exceptan de lo dispuesto en el apartado anterior:
a) Los careos de los testigos que el Presidente acuerde cuando concurran los
requisitos del artculo 58264 de esta ley y sea necesario para el esclarecimiento de
los hechos.
b) Cualquier otra prueba que, por considerarla absolutamente imprescindible para
la comprobacin de los hechos, someta el tribunal a la consideracin de las partes,
siempre que alguna de ellas haga suya la propuesta [..
Como puede constatarse, la nueva regulacin condiciona la prctica de la prueba
a que alguna de las partes asuma como suya la propuesta de oficio del Tribunal.
En otras palabras, no es suficiente con la propuesta del Tribunal, es necesario que
alguna de las partes la asuma e inste la prctica en el juicio de la prueba de oficio.
Aunque la iniciativa parte del Tribunal, para que la prueba pueda practicarse es
requisito indispensable que alguna de las partes la haga suya y acepte la propuesta
judicial65.

Segn dicho precepto el tribunal podr acordar el careo cuando se hayan prestado testimonios
discordantes acerca de algn hecho o circunstancia relevante para la causa.
65 En la doctrina, FERNNDEZ ENTRALGO, J., Los principios procesales y procedimentales de la
Ley Orgnica 7/1988, en AA.VV., La reforma del proceso penal, Edit. Tecnos, Madrid, 1990, pg. 57, ya
propuso, como va intermedia y combinacin de las exigencias del principio de descubrimiento de la
verdad material y acusatorio, que el Tribunal pudiera sugerir a las partes la oportunidad y utilidad de la
prctica de alguna prueba, abstenindose de ordenarla si la invitacin no fuera asumida por ninguna de
aqullas.
64

34

La exigencia de esta asuncin hara que para el caso en que ninguna de las partes
asumiera y respaldara la propuesta del Tribunal, la prueba no podra actuarse.
Dicha regulacin es reflejo de la doctrina establecida en la mencionada STC
188/2000, en que, como se expuso, la propuesta de prueba del Tribunal fue
asumida por las partes acusadoras.
4.

LA PRUEBA DE OFICIO EN EL PROCESO PENAL PERUANO

4.1. Regulacin legal en el CPP de 2004
En coherencia con la lgica acusatoria que inspira el CPP de 2004, se consagra,
como regla general, el principio de aportacin de parte. As, el art. 155.2 CPP
afirma que:
Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Pblico o de los dems
sujetos procesales66.
No obstante, a diferencia de otros CPP latinoamericanos no se prohbe la
prueba de oficio por el Tribunal de enjuiciamiento. El propio art. 155, en su
apartado 3, CPP, dice que:
La Ley establecer, por excepcin, los casos en los cuales se admitan pruebas
de oficio.
Por tanto, la iniciativa probatoria ex officio no est prohibida en el CPP de 2004,
aunque normativamente se le atribuye un carcter excepcional67.
El art. 385 CPP prev los supuestos de prueba de oficio 68. Declara dicho
precepto que:

Vid., tambin, arts. 349.1.h) y 350.1.f) CPP de 2004.

De excepcin justificada al principio de aportacin de parte la califica TALAVERA ELGUERA,
P., La prueba. En el nuevo proceso penal, Academia de la Magistratura, Lima, 2009, pg. 51.
68 Aunque, en realidad, no es un supuesto de prueba de oficio en sentido estricto, cabe mencionar que el
art. 181.2 CPP prev que en el caso de informes periciales oficiales discrepantes se promueva, incluso
de oficio, en el curso del acto oral un debate pericial. Previsin que, en mi opinin, es de aplicacin
durante las sesiones del juicio oral cuando dicho debate se considere necesario (cfr. art. 378.7 CPP). En
relacin con esta temtica resulta interesante traer a colacin la sentencia de casacin de fecha 23 de
junio de 2010, dictada por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia (Casacin N 222009-La Libertad), que confirm la revocacin de la sentencia absolutoria de primera instancia,
acordada por la Sala Penal de Apelaciones, pues el Juzgado Colegiado no dispuso la realizacin de un
debate pericial. La sentencia de casacin, al referirse a los arts. 181.2 y 378.7, declara, en su Fundamento
de Derecho decimotercero, que Ambas normas, interpretadas sistemticamente y con arreglo a los
poderes de esclarecimiento que el Cdigo reconoce al juez, estn destinadas a que los hechos y su
66
67

35

1. Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se haya realizado
dicha diligencia en la investigacin preparatoria o sta resultara manifiestamente
insuficiente, el Juez Penal, de oficio o a pedido de parte, previo debate de los
intervinientes, ordenar la realizacin de una inspeccin o de una reconstruccin,
disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo.
2. El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepcin de las
pruebas, podr disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuacin de nuevos
medios probatorios si en el curso del debate resultaren indispensables o
manifiestamente tiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidar de no
reemplazar por este medio la actuacin propia de las partes.
3. La resolucin que se emita en ambos supuestos no es recurrible69.
De la lectura del contenido del referido precepto se infiere la existencia de dos
supuestos admisibles de prueba ex officio:
a) Diligencias de inspeccin judicial y reconstruccin de los hechos70.
interpretacin pericial se debatan y diluciden con toda amplitud, a fin de que la decisin judicial sea
todo lo justa que merecen la sociedad por los intereses pblicos que estn involucrados en el conflicto
penal- y las partes, en cuyo ejercicio el juez no est limitado al pedido de esas ltimas, sino a las
exigencias de justicia que dimanan de la materia controvertida y cuya dilucidacin le est
encomendada. Con respecto al caso analizado la sentencia concluye: As, del tenor de la sentencia de
vista, de su propia fundamentacin, se advierte que no es posible un fallo de mrito sin antes agotar el
esclarecimiento en su mbito cientfico o pericial. El debate pericial, en estas condiciones, es inevitable;
su pertinencia y utilidad estn plenamente justificadas. Por tanto, su ausencia vicia la sentencia de
primera instancia por sustentarse en pruebas diminutas y cuya responsabilidad era ampliarlas con
arreglo a una expresa autorizacin legal, lo que evita por cierto vulnerar la garanta de imparcialidad
judicial, el principio acusatorio y el derecho de defensa. Tambin, la Corte Superior de Justicia de
Huaura, en sentencia de 24 de marzo de 2011 (Exp. N 01341-2009-8-1308-JR-PE-01), censur que el
juez a quo no acordara de oficio, como prueba necesaria, un debate pericial. Afirma la sentencia [] que
antes del trmino de la actividad probatoria, la judicatura debi en caso proponer de oficio en el caso
de que las partes no lo hubiesen hecho-, se acte un debate pericial como prueba necesaria (artculo 385
del NCPP) [] (Vid. Gaceta Penal & Procesal Penal, N 23, Mayo 2011, pg. 276 y ss.).
69 Acerca de este ltimo punto es interesante traer a colacin las Conclusiones del Pleno Jurisdiccional
Distrital del Nuevo Cdigo Procesal Penal de los Juzgados Penales Unipersonales y Colegiados del
Distrito Judicial de La Libertad del ao 2009, que establece que contra la resolucin judicial que acuerde
la realizacin de una prueba de oficio no cabe recurso de nulidad. Todo recurso impugnatorio lleva
implcito el de nulidad del acto procesal, y como no est previsto el recurso de apelacin contra la
decisin de actuar pruebas de oficio, debe declararse de plano la improcedencia del pedido de nulidad
que formule la parte acusada, debido a su manifiesta ilegalidad.
70 Con arreglo a lo dispuesto en el art. 192.2 y 3 CPP de 2004, la inspeccin tiene por objeto comprobar
las huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las personas.
Por su parte, la reconstruccin del hecho tiene por finalidad verificar si el delito se efectu, o pudo
acontecer, de acuerdo con las declaraciones y dems pruebas actuadas.

36

Para que puedan acordarse dichas diligencias es necesario que se cumplan las
siguientes condiciones: primera, que la diligencia no se haya realizado en sede de
investigacin preparatoria o que realizada result manifiestamente insuficiente se
sobreentiende que para el adecuado esclarecimiento de los hechos-, y segunda,
que sea viable y necesaria para conocer los hechos, esto es, para la averiguacin de
la verdad71. En la prctica sern poco frecuentes los supuestos en que deba
acudirse a este tipo de diligencias durante la celebracin del juicio oral,
singularmente la inspeccin judicial, pues el transcurso del tiempo hace que, en la
mayora de las ocasiones, las huellas y efectos materiales del delito desaparezcan.
La utilizacin en el precepto del trmino ordenar ha llevado a algn autor a
considerar que el juez est obligado a acordar dichas diligencias cuando se
presenten las condiciones que legalmente se establecen 72. La aceptacin de este
carcter obligatorio no est en contradiccin con la previsin del punto 3, que no
concede recurso contra la resolucin que adopte el juez. Lo que prohbe el
precepto es la posibilidad de un recurso autnomo contra la decisin judicial,
pero nada impide en absoluto que pueda recurrirse la sentencia que se dicte
invocando, precisamente, como uno de sus motivos la infraccin del art. 385.1
CPP ante una decisin denegatoria del juez.
Segn el precepto, la decisin judicial debe ir precedida de un previo debate
entre las partes. Para algn autor dicho debate solo ser necesario cuando hubiere
mediado pedido previo de alguna parte73. En mi opinin, dicho debate debera
llevarse a cabo tambin en los casos en que no hubiere pedido previo, con la
finalidad de garantizar el derecho de audiencia de las partes en una decisin que
puede tener una singular trascendencia para la resolucin del caso. Dicho debate
debe ir encaminado a ilustrar al juez acerca de la concurrencia o no de los
requisitos antes indicados.
b) Nuevos medios probatorios (pruebas ex novo).
En este segundo supuesto, los poderes probatorios ex officio del juez se han
normativizado en clave de facultad o de poder al utilizar el precepto el trmino
podr disponer-, pero no de deber u obligacin74.
ANGULO ARANA, P., ob. cit., pg. 156; PEA CABRERA FREYRE, A. R., Derecho Procesal Penal.
Sistema Acusatorio, Teora del caso y Tcnicas de Litigacin Oral, Tomo II, Editorial Rodhas, Lima, 2012, pg.
473, seala que debe ser imprescindible, necesaria y til para esclarecer el objeto del proceso.
72 ANGULO ARANA, P., ob. cit., pg. 156.
73 ANGULO ARANA, P., ob. cit., pg. 157.
74 Partiendo de su consideracin como facultad, TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pg. 52, sostiene
que no podr anularse ni casarse una sentencia porque el juez no ejerci la facultad o iniciativa de
practicar prueba de oficio.
71

37

Dicha facultad presenta un carcter excepcional y complementario, esto es,

secundario y residual, en relacin con la facultad de iniciativa probatoria de las
partes.
Como destaca la doctrina, debe tratarse de pruebas nuevas, esto es, que no
hubieren sido propuestas en su momento por las partes75. TALAVERA
ELGUERA seala que puede tratarse de prueba sobreviniente o no, pues no
opera en este caso la restriccin contemplada en el art. 373.1, en razn de que
como consecuencia de la actuacin probatoria en juicio puede surgir la necesidad
de llamar a testigos que antes no fueron considerados, por el hecho de haber sido
mencionados en la audiencia como conocedores de algn hecho relevante o para
contrastar la credibilidad de algn medio de prueba76.
El precepto se refiere a cualquier tipo de medios probatorios, por lo que no
limita la iniciativa de oficio a la prueba testifical, sino que se extiende, tambin, a
la prueba pericial y a la documental o a cualquier otro medio de prueba permitido
por la Ley (lcito)77. Ms problemtica se presenta la posibilidad de acordar de
oficio la declaracin del acusado. En mi opinin dicha declaracin slo debera
actuarse en el juicio oral a instancia de la defensa, con el consentimiento del
acusado78, nunca de las acusaciones ni, por tanto, del Tribunal ex officio.
El momento procesal para acordar dichas pruebas es una vez culminada la
recepcin de las pruebas practicadas a instancia de las partes79. Queda descartada
su adopcin al inicio de las sesiones del juicio oral o durante la prctica de alguna
de las pruebas propuestas por las partes. El precepto limita la posibilidad de
acordar la prueba de oficio una vez finalizada la prctica de todas las pruebas
propuestas y admitidas.
Para su adopcin es requisito inexcusable que del curso de los debates del juicio
oral resultasen indispensables o manifiestamente tiles para el esclarecimiento de
la verdad. La necesidad opera como criterio esencial para la actuacin judicial de
dicha facultad probatoria. Dicho requisito queda a la apreciacin del juez, a quien
le corresponde valorar, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, si el
medio de prueba es indispensable o manifiestamente til.

Para PEA CABRERA FREYRE, A. R., Derecho Procesal Penal, ob. cit., pg. 474, deben ser medios
probatorios que no han sido incorporados en el juzgamiento, no aquellos en que se pretende una nueva
actuacin, al no haber satisfecho su utilidad a alguna de las partes.
76 TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pg. 52.
77 Vid. art. 157.1 CPP de 2004.
78 Vid. art. 376.2 CPP de 2004.
79 TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pg. 52.
75

38

A diferencia del supuesto contemplado en el art. 385.1 CPP, en este segundo

supuesto el precepto no contempla que con carcter previo a la decisin del juez
se celebre un debate entre las partes. No obstante, su celebracin tampoco est
prohibida expresamente, por lo que resultara aconsejable que los jueces antes de
tomar una decisin recabaran la opinin de las partes intervinientes en el juicio
para garantizar el derecho de audiencia.
El art. 385.2 CPP fija un lmite a la prueba ex officio, al declarar que El Juez
Penal cuidar de no reemplazar por este medio la actuacin propia de las
partes80. Con ello se trata de enmarcar el ejercicio de dicha facultad con el fin de
evitar que el juez pueda actuar supliendo las deficiencias, debilidades o errores de
alguna de las partes perdiendo as su posicin de tercero imparcial 81. Mediante la
prueba de oficio el juez no debe llevar a cabo una actividad de suplencia de las
partes. Su constatacin exigir de un examen detallado de las circunstancias
concurrentes para determinar si el juez incurri o no en dicha suplencia.
Por ltimo, destacar que en ambos supuestos legales el Juez Penal puede actuar
de oficio o a peticin de parte, esto es, previa solicitud de alguna de las partes
(acusaciones o defensa).
4.2. Posiciones doctrinales y jurisprudenciales
En la doctrina peruana y entre los operadores jurdicos del nuevo sistema
procesal penal se viene reproduciendo el debate doctrinal entre quienes
mantienen una posicin favorable y quienes son contrarios al reconocimiento de
iniciativa probatoria autnoma al juez del enjuiciamiento. Sin embargo, a
diferencia de otros pases (por ejemplo, Italia, Colombia, Espaa), como he
expuesto con anterioridad, no existe hasta el momento pronunciamiento expreso
del Tribunal Constitucional al respecto82.
Idntico lmite encontramos en el mencionado art. 359 del Cdigo Orgnico Procesal Penal de
Venezuela.
81 Para ANGULO ARANA, P., ob. cit., pg. 157, lo que el legislador no desea es que el juez desarrolle
actuaciones que, cuantitativamente, pudieran dar la impresin de que sustituye a cualquiera de las partes
(cantidad de medios de prueba) o que sicolgicamente est subjetivizado.
82 La STC N 2005-2006 HC/TC, afirma, en su Fundamento 5, que: La vigencia del principio
acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas caractersticas: a) Que no puede existir
juicio sin acusacin, debiendo ser formulada sta por persona ajena al rgano jurisdiccional
sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusacin
contra el imputado, el proceso debe ser sobresedo necesariamente; b) Que no puede condenarse por
hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) Que no pueden atribuirse al
juzgador poderes de direccin material del proceso que cuestionen su imparcialidad. No obstante, de
la anterior declaracin no puede inferirse, en absoluto, como se ha sostenido en alguna ocasin, que el
TC se ha mostrado contrario a la admisin de la prueba de oficio.
80

39

Para los que mantienen una posicin crtica, la facultad probatoria ex officio es
contraria al sistema acusatorio y pone en riesgo la garanta de imparcialidad
judicial. Se alega que la prueba de oficio es una reminiscencia o rezago del sistema
inquisitivo, incompatible con el principio de aportacin de parte que debe regir en
exclusiva en el sistema acusatorio puro, y con la posicin que debe ocupar el juez
como rbitro neutral83. Por ello dichos autores cuestionan la previsin contenida
en el art. 385 CPP al considerarla incompatible con el nuevo modelo acusatorio y
contraria a la garanta de imparcialidad del juez84.
Por el contrario, para sus partidarios, el descubrimiento de la verdad, como una
de las finalidades primordiales del proceso penal, as como los valores que estn
en juego pueden exigir que la actividad probatoria de parte sea completada por la
prctica de ciertos medios de prueba ordenados de oficio85. La tesis del deber de
esclarecimiento o averiguacin de los hechos, como fundamento de la prueba de
oficio, ha sido invocada, tambin, por la Corte Suprema de Justicia en algunas de

CCERES, R. E., y IPARRAGUIRRE, R. D., Cdigo Procesal Penal Comentado, Jurista Editores, Lima,
2007, pg. 442; DAZ MURO, J., Juez rbitro o Juez Inquisidor? La prueba de oficio en el nuevo
Cdigo Procesal Penal, Revista El Foro, Ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque, Per, 2010,
documento en formato electrnico disponible en www.articuloz.com/leyez-articulos; CASTAEDA
HINOSTROZA, K. M., La discutida legalidad de la prueba de oficio en el sistema acusatorio, Revista
de Actualidad Jurdica La Tribuna del Abogado, N 2-2010, Instituto de Capacitacin y Desarrollo, Lima,
pg. 9 y ss.; CALDERN SUMARRIVA, A., Los rezagos del sistema inquisitivo en el nuevo Cdigo
Procesal Penal peruano, QHISPIKAY, Revista del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, N 1, 2009,
pg.
101,
documento
en
formato
electrnico
disponible
en:
http://egacal.educativa.com/upload/Q2009_CalderonAna.pdf; CRUZ VEGAS, G. A., Ocho razones en contra de la
prueba de oficio en el proceso penal peruano, Revista Jurdica del Colegio de Abogados de la Libertad, N
144, 2011, pg. 136 y ss.
84 En esta lnea, la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura en sentencia, de
fecha 17 de julio de 2007, (Exp. N 2007-00469-59-1308-JR-PE-1) censur que el rgano a quo hubiera
incorporado de oficio un examen mdico legal. Aunque, como reconoce el propio Tribunal ad quem
dicha cuestin no fue objeto de impugnacin, afirma que [] la actuacin del colegiado en mayora
desnaturaliza el nuevo proceso procesal penal por cuanto en dicha actuacin se reemplaza a las partes,
ofreciendo, admitiendo y actuando prueba no ofrecidas en la etapa correspondiente por ninguna de las
partes [] (vid. Gaceta Penal & Procesal Penal, N 4, Octubre 2009, pg. 277 y ss.). Llama la atencin la
nula argumentacin del por qu en el caso analizado la actuacin de la prueba de oficio acab
reemplazando a las partes, as como la nula referencia al art. 385.2 CPP. En esta misma lnea crtica se
pronunci ANGULO ARANA, P. M., Comentario a cuatro sentencias emitidas en el Distrito Judicial
de Huaura, Gaceta Penal & Procesal Penal, N 8, Febrero 2010, pgs. 300-301.
85 TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pg. 51; HURTADO POMA, J., Son convenientes las
pruebas de oficio en el sistema acusatorio peruano?, Instituto de Ciencia Procesal Penal, documento en
formato electrnico disponible en http://www.incipp.org.pe/modulos/documentos; ANGULO
ARANA, P., ob. cit., pg. 159; HERNNDEZ RODRGUEZ, C., Juez y prueba de oficio. Juez
imparcial y descubrimiento de la verdad en el proceso penal peruano, Actualidad Jurdica, n 217,
diciembre 2011, pg. 52.
83

40

sus resoluciones86. En todo caso, los partidarios de la prueba ex officio sostienen su

carcter excepcionalsimo o residual, a los efectos de no comprometer la
imparcialidad objetiva del Juez87.
El Pleno Jurisdiccional Nacional Penal, celebrado en Lima el 21 de junio de
2008, en donde participaron vocales de las diferentes Cortes Superiores de
Justicia, acord88, entre sus conclusiones, que la prueba de oficio es admisible bajo
los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, complementariedad (prueba
sobre prueba) sobre los hechos propuestos materia de debate y sometidos a
contradiccin89.
Para el profesor SAN MARTN, a diferencia del modelo chileno y colombiano,
en donde la actividad probatoria es practicada por las partes exclusivamente, el
CPP de 2004 opt por reconocer al Tribunal iniciativa probatoria aunque de
carcter complementario, inspirndose en el modelo italiano. Para este autor su
aceptacin debe quedar limitada a aquellos supuestos destinados a contrastar o
verificar otras pruebas ya aportadas por las partes90, esto es, los casos de prueba
sobre la prueba. En una lnea similar, para TALAVERA ELGUERA dicha
facultad debe limitarse a los supuestos de prueba complementaria o de prueba
sobre la prueba, sin que el tribunal pueda ordenar la actuacin de prueba
directamente de cargo o de descargo91.

Vid. Ejecutoria de fecha 30 diciembre 2004, Recurso de Nulidad N 2976-2004; Ejecutoria de 16

marzo 2011, Sala Penal Transitoria, Recurso de Nulidad N 2723-2010. Tambin la ya mencionada
sentencia de casacin, de 23 de junio de 2010, de la Sala Penal Permanente (Casacin N 22-2009-La
Libertad), afirma, en su Fundamento de Derecho decimotercero, que Sin duda una de las garantas
especficas, compatibles con el principio de justicia material que exigen los artculos cuarenta y tres y
cuarenta y cuatro de la Constitucin y se incardina en la garanta genrica del debido proceso (artculo
ciento treinta y nueva, inciso tres, de la Ley Fundamental), es la averiguacin lcita de la verdad que
garantiza una sentencia justa el derecho material se realiza comprobando la verdad material-, lo que en
modo alguno se cumple cuando se asume una concepcin de mera justicia de procedimiento, esto es,
que se limite a garantizar la justicia de las condiciones de combate entre las partes.
87 PEA CABRERA FREYRE, A. R., Derecho Procesal Penal, ob. cit., pg. 474; TALAVERA
ELGUERA, P., ob. cit., pg. 52.
88 Con el resultado de 70 votos a favor y 3 en contra.
89
El
documento
de
las
conclusiones
puede
consultarse
en
http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/cij/documentos/PlenoNacPenal2008(Lima)_220310.pdf.
90 SAN MARTN CASTRO, C., Acerca de la funcin del Juez de la investigacin preparatoria,
Instituto de Ciencia Procesal Penal, pgs. 9 y 14, documento en formato electrnico disponible en
http://www.incipp.org.pe.
91 Para TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pg. 53, prueba complementaria o prueba sobre la prueba
es aquella que persigue establecer la credibilidad o no de un rgano de prueba (testigo) o del contenido
de un medio de prueba (testimonio).
86

41

Algn autor ha reclamado la necesidad de regular la prueba de oficio en una ley

especfica, a fin de no abrir espacios amplios de discrecionalidad jurisdiccional92.
5.

PRUEBA DE OFICIO Y PRINCIPIO ACUSATORIO

Como se ha expuesto a lo largo de este trabajo, uno de los argumentos esgrimidos

en contra de la admisin de la prueba judicial de oficio es su incompatibilidad con el
principio acusatorio. As, se califica a la iniciativa probatoria de oficio como una
reminiscencia o vestigio del sistema inquisitivo.
Al respecto cabe hacer algunas precisiones. En primer lugar, existe una tendencia
a equiparar el principio acusatorio con el proceso adversarial anglosajn, ms
especficamente, con el modelo estadounidense. Ello lleva a una confusin lamentable,
como advierte BUJOSA VADELL, pues muchos de los rasgos que se atribuyen al
acusatorio son meras opciones polticos-legislativas, muchas veces originadas en
contextos jurdico-polticos muy distintos (como el tribunal del jurado)93.
Como consecuencia de lo anterior, el examen de la facultad de iniciativa
probatoria del juez penal, como dije con anterioridad, debe hacerse al margen de un
abordaje meramente nominalista, as como prescindir de etiquetas: proceso adversarial
frente a proceso acusatorio. El debate debe prescindir de calificaciones formales, ms o
menos acertadas, y situarse en el marco constitucional que nos ofrece el reconocimiento
del derecho al proceso debido o justo94.
Desde este enfoque, no hay duda de que el principio acusatorio se integra dentro
del concepto del derecho al proceso debido o justo, y se conecta con el derecho a ser
informado de la acusacin, el derecho de defensa y la imparcialidad judicial 95. Ello nos
obliga a delimitar cul es el concepto y el significado del principio acusatorio, como
paso previo, para determinar si la facultad de iniciativa probatoria de oficio es contraria
o no a dicho principio. Tarea, sin embargo, que no est exenta de dificultades por la
PEA CABRERA FREYRE, A. R., Derecho Procesal Penal, Tomo I, ob. cit., pg. 429.
BUJOSA VADELL, L. M., Prueba de oficio y proceso con todas las garantas., ob. cit., pg. 235.
94 As, BUJOSA VADELL, L. M., Prueba de oficio., ob. cit., pg. 236, afirma que cuando se habla
de proceso penal acusatorio se quiere decir proceso penal con todas las garantas o proceso
justo, en definitiva lo que en el mbito anglosajn se conoce como Due Process of Law.
95 La STC espaol 123/2005, FJ 3, afirma que, aun cuando el principio acusatorio no aparece
expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, ello no
es bice para reconocer como protegidos en el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que
configuran los elementos estructurales de dicho principio, que trasciende el derecho a ser informado de
la acusacin y comprende un haz de garantas adicionales. En este sentido se resalta tanto la vinculacin
del principio acusatorio con los derechos constitucionales de defensa y a conocer la acusacin como
con la garanta constitucional de la imparcialidad judicial.
92
93

42

gran confusin existente en torno al propio concepto de principio acusatorio 96. Como
precisin preliminar, debe advertirse que no puede confundirse el principio acusatorio
con el principio de aportacin de parte97.
Pues bien, en este punto concreto me propongo seguir la doctrina elaborada por
el Tribunal Constitucional espaol.
Para el Tribunal Constitucional espaol el principio acusatorio se integra por las
siguientes garantas98:
i) Incompatibilidad entre la funcin de investigar y la de juzgar. Funciones que,
por tanto, deben ser atribuidas a rganos distintos99. Dicha incompatibilidad conlleva
que el juez investigador (instructor) no puede ser, a su vez, juez enjuiciador.
ii) Separacin de la funcin de acusar y de juzgar.
Nadie puede ser condenado sin que se formule previamente una acusacin de la
que tenga conocimiento y posibilidades de defenderse de manera contradictoria.
Acusacin que deber ser formulada por un rgano distinto del que va a juzgar (ne
procedat iudex ex officio) 100. Incluso sin previa acusacin ejercitada por alguien distinto del

GMEZ COLOMER, J. L., Adversarial System, proceso acusatorio y principio acusatorio: Una
reflexin sobre el modelo de enjuiciamiento criminal aplicado en los Estados Unidos de Norteamrica,
Revista del Poder Judicial, nm. especial XIX, Propuestas para una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, pg. 28. Este autor pone de manifiesto que la
literatura jurdica estadounidense no utiliza el trmino principio acusatorio (pgs. 33-34). Del mismo
autor El sistema de enjuiciamiento criminal propio de un Estado de Derecho, Instituto Nacional de Ciencias
Penales, Mxico, 2008, pgs. 28-29.
97 VZQUEZ SOTELO, J. L., El principio acusatorio y su reflejo en el proceso penal espaol.
Homenaje a la Ley de Enjuiciamiento Criminal tras sus cien aos de vigencia, Revista Jurdica de
Catalunya, 1984, pg. 383.
98 Garantas destacadas por la prctica totalidad de la doctrina espaola: GIMENO SENDRA, V.,
Manual de Derecho Procesal Penal, 2 edicin, Edit. Colex, Madrid, 2010, pg. 60 y ss.; PIC i JUNOY, J.,
Reflexiones., ob. cit., pgs. 154-155; tambin en El derecho a la prueba, ob. cit., pg. 145;
ASENCIO MELLADO J. M. Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, Edit. Trivium,
Madrid, 1991, pg. 17 y ss; ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio: realidad y utilizacin (lo que es
y lo que no), en AA.VV., La reforma de la justicia penal (Estudios en homenaje al prof. Klaus Tiedemann),
Publicacions de la Universitat Jaume I, Castell de la Plana, 1997, pg. 318 y ss.; BERZOSA
FRANCOS, V., Principios del proceso, Justicia, nm. III, 1992, pg. 583 y ss.
99 Vid., por todas, STC 145/1988.
100 Para DAZ CABIALE, J. A., ob. cit., pg. 213, la presencia de una parte, distinta del rgano
jurisdiccional que ejerza la accin penal es precisamente lo que distingue el principio acusatorio del
sistema inquisitivo.
96

43

juez decisor, no puede existir juicio (nemo iudex sine acusatore)101, y sin su mantenimiento
en el juicio oral por la acusacin no cabe condena102.
En desarrollo de dichas garantas, la doctrina constitucional afirma que el objeto
procesal debe ser resuelto por un rgano judicial independiente e imparcial diferente del
que ejerce la acusacin, toda vez que el derecho a un proceso con todas las garantas
(art. 24.2 CE) impone un sistema penal acusatorio en el que el enjuiciamiento se
desarrolle dialcticamente entre dos partes contrapuestas, debiendo resolverse por un
rgano diferente, consagrndose as una neta distincin de las tres funciones procesales
fundamentales: la acusacin, propuesta y sostenida por persona distinta a la del Juez; la
defensa, con derechos y facultades iguales al acusador; y la decisin, que corresponde a
un rgano judicial independiente e imparcial, que no acta como parte frente al acusado
en el proceso contradictorio103.
iii) Deber de congruencia entre la acusacin y el fallo.
A tal efecto, el Tribunal Constitucional espaol afirma que el deber de
congruencia (o correlacin) encuentra su fundamento en el derecho a un proceso con
todas las garantas (art. 24.2 CE), en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de
desarrollar con respeto a la delimitacin de funciones entre la parte acusadora y el
rgano de enjuiciamiento, puesto que, en ltima instancia, un pronunciamiento judicial
ms all de la concreta pretensin punitiva de la acusacin supone que el rgano judicial
invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que
estara condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la
pretensin punitiva, lo que llevara a una prdida de su posicin de imparcialidad y a la
lesin del derecho a un proceso con todas las garantas104.

STC 83/1992, FJ 1.
DAZ CABIALE, J. A., ob. cit., pgs. 368-370.
103 Vid., entre otras muchas, SSTC 35/2004, FJ 7; 179/2004, FJ 7; 123/2005, FJ 3.
104 Vid. STC 155/2009, FJ 4. En la mencionada STC 123/2005, FJ 4, se dijo que la vinculacin entre la
pretensin punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio
del principio acusatorio, implica que el rgano de enjuiciamiento debe dictar una resolucin congruente
con dicha pretensin, lo que responde a la necesidad, no slo de garantizar las posibilidades de
contradiccin y defensa, sino tambin de respetar la distribucin de funciones entre los diferentes
participantes en el proceso penal, y, ms concretamente, entre el rgano de enjuiciamiento y el
Ministerio Fiscal, en los trminos sealados en los arts. 117 y 124 CE. De este modo, el anlisis del
respeto a la garanta del deber de congruencia entre la acusacin y fallo por parte de una resolucin
judicial debe venir dado, no slo por la comprobacin de que el condenado ha tenido la oportunidad de
debatir los elementos de la acusacin contradictoriamente, sino tambin por la comprobacin de que el
rgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que
constitucionalmente no le corresponden". Tambin, SSTC 247/2005, FJ 2; 73/2007, FJ 3.
101
102

44

En cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensin punitiva, el

Tribunal Constitucional reitera que el Juzgador est sometido constitucionalmente en
su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fctico y jurdico. El
condicionamiento fctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de
acusacin, de modo que ningn hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado
por la acusacin como objeto para el ejercicio de la pretensin punitiva podr ser
utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal.
El rgano judicial, en ltima instancia, no podr incluir en el relato de hechos probados
elementos fcticos que sustancialmente varen la acusacin, ni realizar,
consecuentemente, la subsuncin con ellos. El condicionamiento jurdico queda
constituido, a su vez, por la calificacin que de esos hechos realiza la acusacin. Ahora
bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el
Juzgador penal, por las cuestiones de orden pblico implicadas en el ejercicio del ius
puniendi, el Juez podr condenar por un delito distinto al solicitado por la acusacin
siempre que sea homogneo con l y no implique una pena de superior gravedad, de
manera que la sujecin de la condena a la acusacin no puede ir tan lejos como para
impedir que el rgano judicial modifique la calificacin de los hechos enjuiciados en el
mbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate
contradictorio105.
En un proceso acusatorio la delimitacin del objeto del proceso tanto en su
aspecto objetivo como subjetivo- corresponde a las partes, singularmente a las
acusaciones, quienes deben identificar con precisin el hecho o hechos (penalmente
relevantes) sobre los que articulan su pretensin acusatoria y la persona o personas
acusadas. Por ello el juez no puede condenar por hechos distintos de los reflejados en la
acusacin, ni a persona distinta de la acusada.
iv) Prohibicin de la reformatio in peius.
La reformatio in peius, como puntualiza la STC 28/2003, en su FJ 3, tiene lugar
cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la
situacin creada o declarada en la resolucin impugnada, de modo que lo obtenido con
la resolucin que decide el recurso es un efecto contrario al perseguido por el
recurrente, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la
resolucin objeto de impugnacin; de esta manera, para que pueda apreciarse la
existencia de reforma peyorativa, el empeoramiento de la situacin del recurrente ha
de resultar de su propio recurso, sin mediacin de pretensin impugnatoria de la otra
parte, y con excepcin del dao que derive de la aplicacin de normas de orden
pblico, cuya recta aplicacin es siempre deber del Juez, con independencia de que sea
o no pedida por las partes. El principio acusatorio impide al Juez penal de segunda
105

STC 155/2009, FJ 4, in fine, y las que all se citan.

45

instancia modificar de oficio la sentencia agravando la pena si slo fue apelante el

condenado y tanto la vctima del delito como el Fiscal se aquietaron106.
En definitiva, un proceso acusatorio se basa en dos garantas bsicas, el respeto de
la imparcialidad del juez y la igualdad de las partes, mediante una distribucin de roles
entre todos ellos107. Las anteriores garantas delimitan, por tanto, el ncleo de lo que
sera absolutamente imprescindible para poder reconocer el principio acusatorio en un
determinado ordenamiento jurdico.
Expuestas cules son las garantas que integran el principio acusatorio, estamos en
condiciones de examinar si el ejercicio de la facultad de iniciativa probatoria autnoma
por parte del juez vulnera o no dicho principio. Pues bien, a la vista del contenido de
las anteriores garantas, puede afirmarse que el principio acusatorio no veda toda
posibilidad de acordar pruebas de oficio. En otras palabras, la prohibicin absoluta de
acordar pruebas de oficio no forma parte del contenido del principio acusatorio,
siempre y cuando las mismas versen sobre los hechos objeto de acusacin. Como
afirma un sector de la doctrina, apoyar la prohibicin de la prctica de prueba de oficio
en el principio acusatorio supone una exacerbacin de este ltimo principio 108. El
reconocimiento de una limitada y excepcional facultad de iniciativa probatoria no
convierte al juez en el dominus de la prueba, como s suceda en el sistema inquisitivo.
Si la introduccin de pruebas se deja exclusivamente en manos de las partes, y este
postulado se lleva hasta las ltimas consecuencias, ello conducira a una visin
absolutamente privatista de la justicia penal109, de rasgos marcadamente dispositivos.
Esta visin privatista del proceso penal es incompatible con los fines que se pretenden
alcanzar y con el inters pblico que se pretende proteger en el mismo. La tesis segn la
cual la prueba de oficio es contraria al principio acusatorio incide, en mi opinin, en un
error, pues tiene el riesgo de equiparar este principio con el principio dispositivo propio
del proceso civil. Por otro lado, se eleva a la categora absoluta el principio de
aportacin de parte que, si bien, en el mbito de la introduccin de hechos (proposiciones
fcticas) y delimitacin del objeto del proceso tiene un carcter nuclear y, por tanto,
irrenunciable, no sucede lo mismo cuando de la aportacin de pruebas se trata.
Lo que si veda el principio acusatorio es que el Juez pueda, por la va de la prueba
ex officio, incorporar al proceso hechos nuevos y/o distintos de aquellos que conforman
la pretensin acusatoria110. En tal caso, el juez perdera su rol de rbitro neutral y se
Vid., tambin, STC 249/2005, FJ 5.
VERG GRAU, J., La defensa del imputado, ob., cit., pgs. 25-26.
108 PIC i JUNOY, J., El derecho a la prueba, ob. cit., pg. 145; tambin en La iniciativa
probatoria., ob. cit., pg. 11 (en su formato electrnico).
109 FERNNDEZ LPEZ, M., ob. cit., pg. 327.
110 En este sentido, GISBERT GISBERT, A., ob. cit., pg. 623.
106
107

46

acabara convirtiendo en acusador. La fijacin del objeto del proceso corresponde a las
partes y no al juez. Por ello, la determinacin del sustrato fctico sobre el que debe
recaer la decisin judicial es funcin exclusiva de las partes (acusacin y defensa). El
juez no puede alterar y/o modificar dicho sustrato fctico, reformulando las
proposiciones fcticas introducidas por las partes, pues de hacerlo estara actuando
como una de ellas. Conclusin que, sin embargo, no puede aplicarse con la misma
relacin de necesariedad respecto de la aportacin de pruebas, en la medida en que la
misma no altere o mute el objeto del proceso.
El principio acusatorio es, ciertamente, una garanta instrumental de la
imparcialidad judicial en cuanto trata de asegurar la condicin del juez como tercero,
pero el mismo, correctamente entendido, no veda con carcter absoluto la posibilidad
de acordar prueba de oficio. Su invocacin como fundamento nuclear sobre el que
descansa la prohibicin de la prueba de oficio resulta, en mi opinin, excesivamente
simplista, pues se basa en un constructo ideal que acaba elevando dicha prohibicin a la
categora de elemento esencial e intrnseco del modelo sin cuya presencia el mismo
resulta irreconocible.
En definitiva, recurrir al principio acusatorio no aporta nada que nos permita
resolver el debate acerca de la admisin o no de la prueba de oficio, pues la prohibicin
de esta ltima no es un elemento esencial o nuclear que derive de su contenido y
significado.
6.

PRUEBA DE OFICIO E IMPARCIALIDAD JUDICIAL

La anterior conclusin me permite examinar la prueba de oficio desde la ptica de

la garanta de la imparcialidad judicial. El interrogante al que debe darse respuesta es si
el juez que acuerda una prueba de oficio deja de ser imparcial y asume la posicin de
parte.
Como he apuntado en pginas anteriores, para un amplio sector de la doctrina la
prueba de oficio es incompatible con la exigencia de imparcialidad judicial.
Imparcialidad que como garanta esencial del proceso acusatorio estara integrada
dentro del derecho a un proceso debido.
Una adecuada respuesta a esta objecin exige examinar el propio concepto de
imparcialidad judicial. Pues bien, la imparcialidad se opone a la idea de juez comprometido
con las partes, por la relacin que mantiene con alguna de ellas, y tambin a la de juez
prevenido, por su relacin funcional con el objeto del proceso o por la realizacin de
actuaciones que posibilitan un prejuzgamiento del resultado final (lo que veda, por
ejemplo, que el juez investigador pueda ser al mismo tiempo juez enjuiciador para evitar
que pueda tener ya pre-adquirida alguna conviccin sobre el objeto del proceso).
47

Teniendo en cuenta lo anterior no hay inconveniente en admitir que la

imparcialidad encierra un componente de neutralidad, entendida como equidistancia del
juez o Tribunal respecto de las partes. El juez, por tanto, es un tercero supra partes. Pero
la imparcialidad judicial (terziet) no debe entenderse como equivalente a pasividad
absoluta del juez. Y ello tiene aplicacin, tambin, en el mbito probatorio111. Esta
ltima equivalencia es, en mi opinin, fruto de un desenfoque en la conceptualizacin y
significado de la garanta de imparcialidad112. En los ltimos tiempos est ampliamente
extendida la idea que vincula la imparcialidad del juez con su pasividad en el proceso, a
modo de binomio indisoluble. Se invoca como fundamento la posicin que ocupa el
juez en los modelos adversariales anglosajones. Sin embargo, prescindiendo de las
opciones legislativas adoptadas en cada ordenamiento jurdico, lo cierto es que la
garanta de imparcialidad no conlleva, a modo de consecuencia necesaria, la imposicin
de un modelo de juez absolutamente pasivo113, silente o juez esfinge, carente de toda
potestad probatoria o de facultades de intervencin durante la prctica de la prueba en
el juicio oral, sometido exclusivamente a la previa solicitud de las partes 114. Como ya
hemos visto, incluso en los procesos adversariales anglosajones el juez no est privado
totalmente de facultades probatorias, incluida la de acordar pruebas, aunque se venga
reclamando un uso o ejercicio moderado de las mismas. Por otro lado, nadie discute,
por ejemplo, la potestad de admisin o inadmisin de las pruebas por parte del juez.
Pues bien, una decisin de inadmisin puede tener una mayor incidencia en la estrategia
probatoria de la parte que acordar una prueba de oficio. La imparcialidad objetiva del
juez no se garantiza exclusivamente a travs del modelo de juez pasivo. Este modelo no
deja de ser una simple opcin legislativa, tan legtima como la que atribuye al juez
facultades probatorias. La clave est en dotar a este ltimo modelo de las garantas
PIC i JUNOY, J., Reflexiones, ob. cit., pgs. 162-163; FERNNDEZ LPEZ, M., ob. cit., pg.
324.
112 Distinta es la posicin que mantiene FERRAJOLI, L., Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Edit.
Trotta, Madrid, 1995, pgs. 564, 567 y 611-612, para quien en el modelo de estilo acusatorio el juez
debe ser un simple espectador. Tambin, GUZMN, N., La verdad en el proceso penal. Una contribucin a la
epistemologa jurdica, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pgs. 180-181 y 188.
113 Un sector de la doctrina estadounidense se muestra muy crtica con la excesiva pasividad de los
jueces durante el acto del juicio oral. Franklin STRIER, Reconstructing Justice: An agenda for trial reform,
University of Chicago, 1994, pg. 83, -citado por PIZZI, W. T., Juicios y mentiras. Crnica de la crisis del
sistema procesal penal estadounidense, Edit. Tecnos, Madrid, 2004, pg. 169-, afirma que cuando los jueces
llegan a considerar esa imparcialidad como sinnimo de pasividad pueden acabar convirtindose en
cmplices involuntarios de las peores injusticias.
114 En sentido contrario se pronuncia, en sus ltimos trabajos, MONTERO AROCA. Inicialmente
dicho autor mantena que nada se opone a que el juzgador acuerde de oficio la prctica de medios
concretos de prueba (Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la razn, Edit Tirant lo blanch,
Valencia, 1997, pgs. 158-160). Sin embargo, en trabajos recientes sostiene lo contrario, al estimar que
la posicin del juez como tercero imparcial impide que pueda acordar pruebas de oficio: vid. Principio
acusatorio y prueba en el proceso penal. La inutilidad jurdica de un eslogan jurdico, en AA.VV.
Prueba y Proceso Penal (Anlisis especial de la prueba prohibida en el sistema espaol y en el derecho comparado),
coordinador GMEZ COLOMER, J. L., Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 2008, pgs. 56 y ss.
111

48

precisas que eviten el riesgo de que el juez pierda su imparcialidad. Garantas que en el
mbito que nos ocupa se traducen en lmites a la prueba de oficio.
La equivalencia automtica entre imparcialidad y pasividad absoluta del juez debe
ser desterrada, pues responde a un enfoque excesivamente simplista del problema.
Conlleva una exasperacin de la nocin de neutralidad como contenido de la
imparcialidad. Un juez imparcial no es un juez despreocupado o desresponsabilizado del
resultado del proceso, ajeno totalmente a la bsqueda de la verdad de los hechos y, por
tanto, a la calidad de su decisin en el plano fctico. Sin embargo, la idea de pasividad
judicial nos lleva a lo contrario, esto es, a colocar al juez en una actitud de indiferencia
frente a los hechos y, por tanto, frente a la calidad epistemolgica de su decisin.
Dicha idea de pasividad judicial es tributaria, adems, de una determinada
concepcin de la prueba que la configura como un simple instrumento en poder
exclusivo de las partes para conseguir la persuasin judicial. Por ello las partes pueden
disponer a su antojo de las pruebas, jugando con su oferta probatoria en funcin de sus
respectivas expectativas de persuasin. Dicha concepcin prescinde del aspecto
epistemolgico de la actividad probatoria como instrumento de conocimiento de la
verdad de los hechos, esto es, como medio de verificacin o confirmacin de las
hiptesis fcticas que constituyen el objeto del proceso. El juez no puede permanecer
ajeno a esta ltima concepcin, siempre y cuando respete determinados lmites, a los
que luego se har referencia.
Dicho lo cual, aadir que cuando el juez acuerda una prueba de oficio no lleva a
cabo ninguna labor de indagacin, de investigacin o de bsqueda de pruebas, sino que
se limita a ordenar la incorporacin al juicio oral de una fuente de prueba cuya
identificacin surgi durante la celebracin de las sesiones del juicio oral. El juez, por
tanto, no busca a propsito dichas pruebas, a travs de una actividad inquisitiva encubierta,
sino que las mismas aparecen en el proceso como consecuencia de la prctica de las
pruebas aportadas por las partes115. Por ello, tampoco la prueba de oficio es fruto de un
conocimiento privado del juez adquirido al margen del proceso.
Se suele afirmar, desde una posicin contraria a la prueba de oficio, que su simple
formulacin exterioriza un prejuicio o una toma de posicin parcial por parte del
Tribunal, bien sea para absolver al acusado, bien sea, que es lo ms frecuente, para
condenarle, que le hace perder su imparcialidad objetiva116. Esta es la razn
Vid. PARRA QUIJANO, J., Manual de Derecho Probatorio, Librera Ediciones del Profesional, Edit.
ABC, Bogot, 2007, pg. 726.
116 En este sentido, RUZ VADILLO, E., El principio acusatorio y su proyeccin en la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, Edit. Actualidad Civil, Madrid, 1994, pg. 226; MARTNEZ
ARRIETA, A., La nueva concepcin jurisprudencial del principio acusatorio, Edit. Comares, Granada, 1994, pg.
140; JAUCHEN, E., Derechos del Imputado, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2007, pg. 212 y
115

49

fundamental, se concluye, por la que la prueba de oficio debera estar prohibida, pues el
juez estara prejuzgando su decisin final.
Sin embargo, como contra-argumento se sostiene que cuando el juez acuerda la
prctica de una prueba (por ejemplo, una testifical o una pericial) no se decanta ni a
favor ni en contra de la acusacin o de la defensa, pues desconoce cul vaya a ser el
signo, de cargo o de descargo, de la prueba que acord (por ejemplo, el contenido de la
declaracin del testigo o el resultado de la pericia)117. De ah que la prueba de oficio no
vulnere per se la garanta de imparcialidad judicial, en su manifestacin objetiva. Con la
prueba de oficio el juez no exterioriza ningn prejuicio en favor o en contra de alguna
de las partes, ni se decanta a favor de una o de otra, pues desconoce, a priori, si la
prueba (su resultado) va a beneficiar o no a alguna de ellas. El juez se limita, por el
contrario, como ya he dicho, a ordenar la incorporacin de una fuente de prueba a
travs de un medio de prueba- de resultado incierto, pues se desconoce en ese
momento cual vaya a ser el mrito de dicha prueba. El hecho de que con la prueba de
oficio el juez muestre un inters no le hace perder su imparcialidad, pues no se trata de
un inters parcializado, que exteriorice un juicio en contra o en pro de alguna de las partes,
como se sostiene118, sino un inters en la confirmacin o verificacin de la veracidad de
las hiptesis fcticas del proceso introducidas por las partes. Por tanto, un inters de
carcter cognitivo, del cual no puede desresponsabilizarse.
Por otro lado, hay que descartar aquellas posiciones que sostienen que solo
cuando la prueba ex officio tiene un resultado perjudicial para el acusado se lesiona la
imparcialidad judicial. Tesis que carece de todo sentido desde el propio concepto de
imparcialidad judicial que se predica de todas las partes del proceso, tanto las
acusaciones como las defensas. No resulta aceptable admitir la existencia de
vulneracin de la imparcialidad judicial cuando la prueba favoreciera a la acusacin, y
negarla cuando favoreciera a la defensa.

ss.; CAFFERATA NORES, J. I., La prueba en el proceso penal, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998,
pgs. 37-38; BOUZAT, A. y CANTARO, A. S.; Verdad y prueba en el proceso acusatorio, en
Discusiones, nm.
3, 2003,
documento
en
formato
electrnico,
disponible
en
http://bibliotecadigital.uns.edu.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S151573262003000100006&lng=es&nrm=iso>.
117 DAZ CABIALE, J. A., ob. cit., pg. 456, afirma que al igual que la parte no puede conocer si la
prctica de la prueba va a tener xito, el Juez tampoco lo puede saber, por lo que ni siquiera la decisin
de acordar la prctica de prueba sobre un hecho implica una predeterminacin del resultado. Vid.,
tambin, SAAVEDRA RUZ, J., ob. cit., pg. 37. PIC i JUNOY, J. Reflexiones, ob. cit., pg. 157;
tambin en Derecho a la prueba, ob. cit., pg. 146, y en La iniciativa probatoria, ob. cit., pg. 11;
GISBERT GISBERT, A., ob. cit., pg. 620; BUJOSA VADELL, L. M, ob. cit., pg. 242.
118 JAUCHEN, E., ob. cit., pg. 218.

50

En definitiva, el juez no pierde su condicin o rol de tercero neutral por el hecho

de acordar una prueba de oficio, pues no contribuye con ello a la configuracin del
objeto del proceso ni pierde su posicin de equilibrio o equidistancia, decantndose en
favor o en contra de una parte.
Lo dicho con anterioridad no excluye que es uso inadecuado, abusivo o ilimitado
de la prueba de oficio pueda generar riesgos en la garanta de imparcialidad judicial. Sin
embargo, ello no nos debe llevar a descartar toda facultad de iniciativa probatoria
autnoma en el juez, sino a definir con precisin cules deben ser sus lmites. El debate
sobre la prueba de oficio en el proceso penal, por tanto, no debe situarse en el plano de
su admisibilidad o prohibicin, sino en el plano de sus lmites con el fin de su
identificacin al objeto de garantizar que el juez no pierda su condicin de tercero y
acabe actuando como parte del proceso.
7.

LMITES A LA FACULTAD DE INICIATIVA PROBATORIA DEL

JUEZ

Como adelant en el apartado anterior, en el tema de la prueba de oficio

deberamos abandonar posiciones maximalistas o radicales y optar por la bsqueda de
un punto de equilibrio que fije con precisin los lmites a los cules debe estar sometida
toda prueba de oficio. Si bien el ejercicio de la facultad probatoria de oficio no genera
por s mismo una prdida de imparcialidad, tambin es cierto que su ejercicio puede
prestarse a abusos o desviaciones, mediante su utilizacin en favor de una de las partes
y en perjuicio de la otra. Ahora bien, dicho ejercicio patolgico no es argumento
suficiente para vedar totalmente la prueba de oficio. La aproximacin a dicho instituto
probatoria debe hacerse, insisto, desde el plano de los lmites que deben presidir su
adopcin y prctica.
El argumento de la bsqueda de la verdad, como fundamento ltimo de la prueba
de oficio, no puede servir para reconocer al juez una facultad de aportacin de pruebas
ilimitada. As, dicha facultad no debe ser utilizada de coartada para que el juzgador
pueda llevar a cabo una labor de investigacin encubierta119. Pero ello no es obstculo
para que, en determinados supuestos, se le pueda reconocer la potestad de acordar
pruebas de oficio. Lo realmente relevante, por tanto, es fijar los lmites a los que debe
estar sometida toda prueba de oficio.
En las prximas pginas me propongo desarrollar cules deberan ser los lmites al
reconocimiento y prctica de la prueba de oficio en el marco de un proceso penal
acusatorio.

119

A este lmite se refiere el TC espaol.

51

1. Como primer lmite, la prueba de oficio debe versar exclusivamente sobre los
hechos (proposiciones fcticas) alegados por las partes y que constituyen el sustrato
fctico de sus respectivas pretensiones.
El juez o tribunal no puede, por la va del ejercicio de la iniciativa probatoria ex
officio introducir nuevos hechos en el proceso o alterar los hechos alegados por las
partes120. En otras palabras, el juez no puede formular afirmaciones fcticas distintas de
las realizadas por las partes y determinar, por tanto, el thema probandum. Los hechos
(afirmaciones fcticas) susceptibles de prueba deben ser solo los introducidos por las
partes. El juez no puede, por su propia iniciativa, alterar ese sustrato fctico, mediante
la reconstruccin o reformulacin de las hiptesis fcticas o mediante su
complementacin.
Con este lmite se salvaguarda el principio acusatorio y se evita que el juez pierda
su rol de rbitro y se acabe convirtiendo en parte121. El juez no puede, en ejercicio de
dichas facultades probatorias, introducir un objeto procesal diferente al formulado por
las partes o mutar sustancialmente el mismo122.
2. Como segundo lmite, el juez no puede acordar la prctica de pruebas de oficio
en los casos de ausencia total y/o manifiesta insuficiencia de las pruebas practicadas.
El carcter complementario de la iniciativa ex officio presupone que se haya
practicado un mnimo de prueba a instancia de parte. Por ello, cuando el juez, con su
actuacin de oficio, pretende suplir las carencias, debilidades, errores, negligencias,
inactividades o insuficiencias de la acusacin o de la propia defensa, quiebra su estatuto
de imparcialidad objetiva123. A este lmite se refiere el art. 385.2 del CPP peruano de
2004 cuando establece que el Juez penal cuidar de no reemplazar por este medio la
actuacin propia de las partes.

PIC i JUNOY, J., Reflexiones, ob. cit., pgs. 174-175; tambin en El derecho a la prueba,
ob. cit., pg. 152; y en La iniciativa probatoria, ob. cit., pgs. 13 y 14; VERG GRAU, J., La
defensa, ob. cit., pg. 134; BUJOSA VADELL, L. M., ob. cit., pg. 247. En su momento dicha tesis fue
defendida, tambin, por MONTERO AROCA, J., Principios, ob. cit., pg. 158; del mismo autor Sobre
la imparcialidad del Juez y la incompatibilidad de funciones procesales, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, pg.
325.
121 PIC i JUNOY, J., Reflexiones, ob. cit., pg. 175; tambin en El derecho a la prueba, ob. cit.,
pg. 152; y en La iniciativa probatoria, ob. cit., pg. 13.
122 ORTELLS RAMOS, M., Derecho Jurisdiccional, Tomo III, Proceso penal, con MONTERO AROCA,
J.; GMEZ COLOMER, J. L.; y MONTN REDONDO, A., J. M. Bosch editor, Barcelona, 1991,
pg. 342.
123 FERNNDEZ LPEZ, M., ob. cit., pgs. 328 y 331; GUZMN, N., ob. cit., pg. 184, afirma que la
inactividad del fiscal no puede ser suplida por el juez, pues en este caso se encontrara desempeando
una funcin de acusador/juzgador.
120

52

La necesidad de la prueba de oficio para un mejor esclarecimiento de los hechos

presupone la concurrencia de una mnima actividad probatoria practicada a instancia de
parte. Por tanto, en los casos de ausencia (tabula rasa probatoria) o de manifiesta
insuficiencia de la prueba de cargo, imputable a la negligencia de las partes, el juez no
debe acudir a la prueba de oficio, como mecanismo para suplir dichas debilidades
probatorias, pues entonces quiebra su carcter complementario y se acaba convirtiendo
en un sustitutivo de la actividad de las partes (ms bien de su no-actividad). En estos
casos, cuando la insuficiencia se predica de la prueba de cargo, la presuncin de
inocencia, como regla de juicio, le impone la necesaria absolucin del acusado.
En definitiva, la prueba de oficio debe quedar reducida a los supuestos de
integracin y complementacin de los elementos probatorios ya introducidos en el
juicio oral, nunca como va para suplir o sustituir la carencia y/o manifiesta
insuficiencia de los mismos. En otras palabras, la prueba ex officio debe obedecer a una
actividad integrativa o complementaria del juez, nunca a una actuacin de carcter
sustitutivo o de suplencia de las partes124.
3. Como tercer lmite, la prueba de oficio debe limitarse a aquellas fuentes de
prueba que surjan ex novo durante los debates del juicio oral125.
Mediante la prueba de oficio el juez no puede llevar a cabo ninguna labor de
investigacin encaminada a la bsqueda de fuentes de prueba. Por ello, la prueba de
oficio debe quedar limitada a aquellas fuentes que han aflorado en el juicio oral, durante
la prctica de las pruebas propuestas por las partes.
Como ya he dicho, por razones obvias queda descartada la posibilidad de que el
conocimiento de dichas fuentes probatorias haya sido adquirido por el juez al margen
del proceso, pues el juez no puede utilizar su conocimiento privado.
Frente a quienes sostienen una posicin ms amplia, al admitir la prueba de oficio
siempre que las fuentes probatorias consten, de alguna manera, ya identificadas en los
autos o en el expediente (por ejemplo, en la carpeta de investigacin del fiscal) 126,
propongo un lmite de carcter ms restrictivo. En mi opinin, solo debera autorizarse
la prueba de oficio cuando la fuente de prueba apareciera durante las sesiones del juicio
oral y no hubiera constancia de ella con anterioridad. Dos son las razones principales
PAULESU, P. P., ob. cit., pg. 845.
Cfr. FRANK, J. L., Sistema Acusatorio Criminal y Juicio Oral, Lerner Editores, Buenos Aires, 1986, pg.
95, para quien el Tribunal podr ordenar la recepcin de nuevas pruebas si en el curso del debate
surgieran como indispensables o expresamente tiles para el esclarecimiento de la verdad.
126 PIC i JUNOY, J., Reflexiones, ob. cit., pgs. 168-169 y pg. 176; tambin en El derecho a
la prueba, ob. cit., pg. 147, y La iniciativa probatoria, ob. cit., pg. 12; BUJOSA VADELL, L.
M., ob. cit., pg. 244.
124
125

53

que abonan dicha posicin. La primera, que con ello se evita que la prueba de oficio
acabe siendo utilizada como mecanismo para suplir las omisiones, errores y deficiencias
de las partes. As sucedera, por ejemplo, cuando el juez ordenara la declaracin de un
testigo cuya identidad ya era conocida por las partes y que, sin embargo, ninguna de
ellas incorpor a su oferta probatoria. La segunda, que en un proceso acusatorio el juez
del enjuiciamiento no debera tener a su disposicin las diligencias (carpeta) de
investigacin127 salvo aquellas diligencias concretas previstas excepcionalmente en la
ley procesal-, de tal modo que ello le impedira rastrear dichas diligencias en busca de
fuentes probatorias distintas de las aportadas por las partes. De lo contrario existe el
riesgo de que la prueba de oficio sea fruto del examen por el juez de las diligencias de
investigacin y no del debate surgido durante las sesiones del juicio oral128.
Conforme al lmite aqu propuesto, la necesidad y utilidad de la prueba de oficio
debe generarse como consecuencia de los debates del juicio oral. Nunca el juez de
enjuiciamiento puede justificar la prctica de una prueba de oficio sobre la base del
examen de la carpeta de investigacin o del expediente judicial, sin que la fuente de
prueba haya surgido durante el debate oral. Con este lmite se conjura el riesgo de que
la prueba de oficio acabe siendo utilizada como una coartada para la bsqueda por el
juez de fuentes de prueba. Por ello el juez debe limitarse a acordar la introduccin de
aquellas fuentes de prueba que han aparecido durante los debates del juicio oral.
4. Como ltimo lmite, la prueba de oficio solo podra acordarse una vez
finalizada la prctica de las pruebas aportadas por las partes.

Sobre este aspecto concreto, NEYRA FLORES, J. A., Garantas en el nuevo Proceso Penal
Peruano, Revista de la Maestra en Derecho Procesal, Vol. 4, N 4, 2010, Pontifica Universidad Catlica del
Per, documento en formato electrnico disponible en http://revistas.pucp.edu.pe/, da cuenta del
debate del Pleno Regional de Arequipa, celebrado en julio del 2009, en donde se plante la cuestin
relativa a si la remisin de lo actuado al juez penal al culminar la etapa intermedia afectaba a su
imparcialidad. Para el autor citado, el expediente no debera estar en las manos del juez de juzgamiento
pues existe el riesgo de su uso indebido, posibilitando que se sentencie sobre la base de los actos de
investigacin o que el juez se forme prejuicios. Ello no quiere decir, sigue afirmando dicho autor, que el
expediente no sea necesario y puede servir, en determinados supuestos, para el desarrollo del juicio;
pero el mismo debe estar en manos del fiscal y la defensa.
128 En esta misma lnea, NEYRA FLORES, J. A., ob. cit., para quien la prueba de oficio puede verse
favorecida si el juez tiene en su poder las diligencias de investigacin. Afirma dicho autor que al
conocer de todos los actuados, ante la presentacin de la teora del caso por las partes puede haber
espacios que no estn cubiertos por la teora del caso y el juez se puede ver en la necesidad de actuar
otros medios probatorios en su afn por llegar a conocer la verdad histrica. Por ello es necesario
que el expediente judicial no est al alcance del juez de juzgamiento, pues si bien se ha regulado la
actuacin de la prueba de oficio en nuestro pas, esta solo se puede dar si del curso del debate resultasen
indispensables o manifiestamente tiles, pero con el uso del expediente no se acta la prueba de oficio
por la necesidad del debate sino por la lectura del expediente judicial, volvindose la prueba de oficio la
regla y no la excepcin como est regulado en nuestro proceso penal.
127

54

Este ltimo lmite guarda relacin con el momento procesal en que puede
acordarse la prueba de oficio. As, la prueba de oficio solo podra ser acordada por el
juez al final del periodo probatorio del juicio oral. No debera acordarse su prctica al
inicio del juicio oral ni durante la prctica de las pruebas propuestas por las partes. Su
utilidad para el mejor esclarecimiento de los hechos exige de la prctica de todas las
pruebas propuestas por las partes. Este lmite viene impuesto por el carcter
marcadamente subsidiario y complementario que debe tener toda prueba de oficio. De
admitirse con anterioridad a este momento se corre el riesgo de que la prueba ex officio
se acabe convirtiendo en una actividad sustitutiva de la actividad probatoria de las
partes.
Tampoco sera admisible una vez finalizado el juicio oral, y ya en fase de
deliberacin, como se admite en algunos ordenamientos jurdicos. En este momento si
el juez o tribunal considera que la prueba de cargo es insuficiente tiene una regla de
juicio de la que debe hacer aplicacin y que le impone la absolucin en caso de duda (in
dubio pro reo). Regla de juicio que opera una vez el juez valora la totalidad del cuadro
probatorio, de tal modo que si estima que la prueba de la acusacin es insuficiente para
acreditar su hiptesis fctica debe absolver al acusado. Si, por el contrario, se autorizara
al juez a acordar en ese momento pruebas de oficio las mismas se acabaran
convirtiendo en pruebas para mejor condenar, lo que resulta inaceptable.
8.

SUPUESTOS ADMISIBLES DE PRUEBA DE OFICIO

Todo supuesto de prueba de oficio debe estar sometido al test que deriva de la
aplicacin de los cuatro lmites antes expuestos. Lmites que operan en el proceso como
garantas de imparcialidad del juez.
Pues bien, a la vista de los lmites reseados, la prueba de oficio podra acordarse,
sin riesgo para la imparcialidad judicial, en los supuestos de pruebas nuevas y de prueba
sobre la prueba.
8.1. Prueba nueva
En una acepcin amplia, prueba nueva o superveniente sera aquella de la que se
tuvo conocimiento por la parte con posterioridad al momento de la oferta
probatoria. Los ordenamientos jurdicos suelen autorizar, en este caso, su
incorporacin al proceso a peticin de parte, siempre que acredite que desconoca
de su existencia con antelacin129.

Vid., por ejemplo, art. 336, inciso primero, CPP de Chile; art. 368 CPP del Estado de Chihuahua
(Mxico).
129

55

Ahora bien, para que la prueba nueva pueda ser incorporada de oficio por el
Tribunal no slo es necesario que las partes no tuvieran conocimiento de ella con
anterioridad, sino que la fuente probatoria debe haber surgido ex novo durante los
debates del juicio oral. En este caso, si el juez acuerda su prctica de oficio no
pierde su imparcialidad, pues la localizacin de la fuente de prueba no es fruto de
su labor de investigacin o indagacin, sino que la misma surge durante el juicio
oral con ocasin de la prctica de las pruebas aportadas por las partes. No veo,
por tanto, obstculo alguno para que en estos casos la prueba ex novo pudiera
practicarse no solo a instancia de parte sino tambin, aun cuando no mediara
previa solicitud de parte, de oficio por el Tribunal.
No obstante, cuando la prueba ex novo sea consecuencia de la aparicin durante
el acto del juicio oral de hechos nuevos o supervenientes, en este caso, su
incorporacin al proceso debe realizarse exclusivamente a instancia de parte, pues
si el Juez actuara de oficio estara coadyuvando a la conformacin del objeto del
proceso mediante la introduccin de fuentes probatorias sobre hechos distintos
de los fijados inicialmente por las partes.
La prueba ex novo de oficio se debe limitar, por tanto, a aquellas fuentes
probatorias cuyo conocimiento aparece por primera vez en el acto del juicio oral,
pero que versan sobre las hiptesis fcticas que las partes introdujeron en su
momento, y no sobre proposiciones fcticas distintas.
8.2. Prueba sobre la prueba
La prueba sobre la prueba es aquella utilizada para confirmar o no la fiabilidad,
credibilidad o autenticidad de una fuente de prueba ya introducida y aportada al
proceso por las partes. Su elemento caracterstico es la finalidad perseguida,
consistente en el control de la fiabilidad probatoria, esto es, de la eficacia
probatoria de otras pruebas ya practicadas en el juicio oral130. La prueba sobre la
prueba se encamina exclusivamente a la obtencin de datos que permitan
constatar la autenticidad o fiabilidad de una fuente de prueba ya introducida en el
proceso. Quizs el caso ms paradigmtico sea el de la prueba documental cuando
se impugna su autenticidad o integridad, o se presentan objeciones respecto a la
Como afirma GASCN INCHAUSTI, F., El control de la fiabilidad probatoria: Prueba sobre la prueba en
el proceso penal, Ediciones Revista General de Derecho, Valencia, 1999, pgs. 29-30, su finalidad es
corroborar, disminuir o anular la eficacia de otro medio probatorio. Y su objeto lo constituyen hechos y
mximas de experiencia, pero que no forman parte del objeto del proceso: son hechos (y mximas
empricas) ajenos por s solos al hecho punible que se est enjuiciando. La prueba sobre la prueba
alcanza su finalidad poniendo de relieve hechos y mximas de experiencia que no forman parte del
objeto del proceso, pero que refuerzan o rebajan el peso especfico que un concreto medio de prueba
tendra a la hora de dictar sentencia.
130

56

veracidad de su contenido131. No obstante, es aplicable, tambin, en cualquier otro

tipo de prueba, incluidas las personales. En este supuesto se cumplen con
plenitud los lmites antes mencionados, sin que, por tanto, el juez, al acordarla de
oficio, est llevando a cabo una labor inquisitiva de investigacin ni incorporando
al proceso hechos distintos de los alegados por las partes132.
En todo caso, debera autorizarse solamente para el caso en que la autenticidad o
fiabilidad de la prueba hubiera sido cuestionada de forma sobrevenida- durante
las sesiones del juicio oral, no cuando dicho cuestionamiento ya se hubiera hecho
con anterioridad, a pesar de lo cual la parte directamente concernida no propuso,
en el momento procesal oportuno, la prctica de una prueba sobre la prueba 133.
La prueba sobre la prueba no puede utilizarse a modo de segunda oportunidad a
la que la parte puede acudir para remediar negligencias en su estrategia probatoria
que le son directamente imputables134. Y dicha negligencia no debera ser suplida
por el juez acordando de oficio su prctica.
Algunos ordenamientos jurdicos contemplan expresamente la posibilidad de la
prueba sobre la prueba. Tal es el caso del art. 729.3 LECrim al referirse a Las
diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las partes para
acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la
declaracin de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles135. En Chile el
mencionado art. 336 CPP, inciso segundo, establece que Si con ocasin de la
rendicin de una prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente
sobre su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podr autorizar la
presentacin de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas
no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible
prever su necesidad136.

BAYTELMAN, A. y DUCE, M., Litigacin penal, Juicio oral y prueba, Instituto Nacional de Ciencias
Penales, Mxico, 2008, pg. 66, traen a colacin el supuesto en que el testigo niega haber escrito la carta
que se le exhibe o firmado el documento que se le muestra; en este caso la parte que lo est
contrainterrogando podr pedir al juez autorizacin para ingresar el peritaje caligrfico si es que lo tiene
o tiempo para realizarlo si no cuenta con l- aun cuando dicho peritaje no haya sido anunciado en la
audiencia de preparacin del juicio oral.
132 En la doctrina espaola, MONTAS PARDO, M. A., La Presuncin de Inocencia. Anlisis Doctrinal y
Jurisprudencial, Edit. Aranzadi, Pamplona, 1999, pg. 86, se muestra partidario de limitar la iniciativa
probatoria de oficio a los supuestos de prueba sobre la prueba.
133 HORVITZ LENNON, M. I., con LPEZ MASLE, J., ob. cit., pgs. 325-326.
134 GASCN INCHAUSTI, F., ob. cit., pg. 145.
135 En la doctrina espaola, GASCN INCHAUSTI, ob. cit., pgs. 150-151, propone una interpretacin
extensiva del precepto que alcance a cualquier medio de prueba y no solo a la prueba testifical.
136 Vid., tambin el art. 386 CPP de Panam.
131

57

Aunque en los ejemplos anteriores se atribuye a las partes la iniciativa de

proposicin de la prueba sobre la prueba, no existe objecin alguna para que la
misma pueda ser acordada de oficio por el propio Juez o Tribunal, pues con ello
el rgano judicial no est llevando a cabo ninguna labor de investigacin ni rebasa
los lmites antes referidos137. Un caso singular se contempla en el art. 196.2 CPP
italiano que, cuando para valorar las declaraciones del testigo resultare necesario
verificar su idoneidad fsica o mental para emitir testimonios, autoriza al juez,
incluso de oficio, para ordenar la averiguacin oportuna a travs de los medios
permitidos por la ley.
9.

PRCTICA DE LA PRUEBA DE OFICIO Y GARANTA DE

CONTRADICCIN

Es oportuna una ltima reflexin acerca de la prctica de la prueba de oficio y el

respeto a la garanta de contradiccin. El hecho de que el juez acuerde una prueba de
oficio no es incompatible con el respeto de dicha garanta. Todo lo contrario, el juez
debe limitarse a acordar su prctica, pero sta se llevar a cabo mediante la intervencin
directa de las partes. Por ejemplo, cuando se acuerde de oficio la declaracin de un
testigo, el interrogatorio del mismo deber llevarse a cabo por las partes, y el juez solo
tiene la posibilidad de formular preguntas aclaratorias al finalizar el interrogatorio.
Como puede constatarse, el peso de la prctica de la prueba de oficio sigue recayendo
sobre las partes (por ejemplo, el interrogatorio del testigo), mantenindose el esquema
acusatorio de la prctica de las pruebas y, por tanto, la garanta de contradiccin. La
prueba de oficio no es, por tanto, incompatible con el carcter dialctico de la prueba,
pues su prctica se somete al mtodo contradictorio, respetndose el protagonismo de
las partes. Podra decirse que cambia el input probatorio pero no la tcnica en la
formacin de la prueba138.
Uno de los argumentos que suele esgrimirse en contra de las pruebas de oficio es
que su prctica coloca a la parte perjudicada por su resultado en una situacin de
indefensin. Sin embargo, dicha crtica puede fcilmente solventarse concediendo a
dicha parte la posibilidad de ofertar nuevas pruebas que traten de contrarrestar o de
refutar los resultados obtenidos con la prctica de la prueba de oficio.
Pues bien, aunque no existiera una expresa previsin normativa, dicha posibilidad
de ofertar contrapruebas que traer como consecuencia la suspensin del juicio para
facilitar su prctica- viene impuesta por el respeto a la garanta constitucional de

137
138

En este sentido se pronuncia GASCN INCHAUSTI, F., ob. cit., pg. 161 y ss.
PAULESU, P. P., ob. cit., pg. 850.

58

contradiccin y a la prohibicin de indefensin139. Como se ha expuesto con

anterioridad, en algunos ordenamientos jurdicos ante la ausencia de una expresa
previsin normativa- ha sido la jurisprudencia la que ha reconocido dicha facultad a las
partes, incluso autorizando la suspensin del juicio oral para facilitar la aportacin y
prctica de dichas contrapruebas. Solucin defendida y avalada por un amplio sector de
la doctrina140.
10.

REFLEXIONES FINALES

En las pginas anteriores me hice eco del debate doctrinal y jurisprudencial acerca
de la admisin o no de la prueba de oficio en un proceso penal acusatorio. Debate que
en algunos ordenamientos jurdicos ha dado lugar a pronunciamientos del propio
Tribunal Constitucional, como es el caso, por ejemplo, de Espaa, Italia y Colombia.
Dicha controversia ha tenido tambin proyeccin normativa en los Cdigos Procesales
Penales acusatorios. As, frente a los modelos que reconocen de una forma amplia y
generosa la prueba de oficio (como es el caso alemn) otros modelos han optado por su
prohibicin expresa (como es el caso colombiano) o por la no atribucin de facultades
de iniciativa probatoria al juez (como es el caso chileno). Finalmente otros modelos han
optado por una solucin que puede calificarse de intermedia, admitiendo la prueba de
oficio pero atribuyndole un carcter excepcional (como es el caso espaol y el
peruano).
Pues bien, con independencia de las diferencias opciones legislativas todas ellas
legtimas desde el plano de la legalidad ordinaria-, lo cierto es que ni el principio
acusatorio ni la garanta de imparcialidad judicial imponen, como consecuencia
necesaria, la prohibicin de la prueba de oficio. Es errneo afirmar que el carcter
acusatorio de un proceso depende del no reconocimiento al juez de poderes de
iniciativa probatoria autnoma y, correlativamente, de la atribucin a las partes, en
rgimen de monopolio, de la iniciativa probatoria. En las pginas anteriores he tratado
de demostrar que la garanta de imparcialidad, integrante de la nocin de proceso
debido, no impone un modelo de juez pasivo, carente de toda facultad probatoria. La
figura del juez pasivo o inerte es fruto de una exasperacin de la propia nocin de
imparcialidad. Sin embargo, la imparcialidad no es incompatible con el reconocimiento
En algunos ordenamientos jurdicos se prev expresamente la suspensin del juicio cuando se
acuerde una prueba de oficio. Tal es el caso de la Ordenanza Procesal Penal alemana (StPO) que, para
el caso en que el Tribunal hubiere ordenado la citacin de testigos y peritos, concede a la Fiscala y al
acusado el derecho a solicitar la suspensin de la vista durante el tiempo que sea necesario para adquirir
aquellas informaciones oportunas. Tambin, el art. 509 CPP italiano contempla, en los supuestos de
prueba de oficio prevista en el art. 507 CPP, la posibilidad de suspender el juicio durante el tiempo que
sea estrictamente necesario.
140 Vid., por ejemplo, PIC i JUNOY, J., Reflexiones, ob. cit., pg. 176; tambin en El derecho a
la prueba, ob. cit., pg. 152; y en La iniciativa probatoria, ob. cit., pg. 14.
139

59

al juez penal de poderes probatorios autnomos, incluido el de la iniciativa probatoria a

travs de la prueba de oficio.
El debate acerca de la prueba de oficio no debe situarse en sede de admisin o
prohibicin, sino que debe abordarse desde la perspectiva de los lmites que debe
presidir su regulacin en un determinado ordenamiento jurdico. Con ello se trata de
evitar que un ejercicio ilimitado, abusivo o patolgico de la prueba de oficio pueda acabar
generando una prdida de imparcialidad en el juez del enjuiciamiento. Lmites que,
como he sealado en pginas anteriores, deben ser los siguientes: 1. Que la prueba de
oficio debe versar exclusivamente sobre los hechos alegados por las partes y nunca
puede ser utilizada como coartada para introducir hechos nuevos, de tal modo que el
juez acabe reformulando o reconstruyendo las hiptesis fcticas de las partes. 2. Que la
prueba de oficio no debe ser utilizada para casos de suplencia y/o sustitucin de la
actividad de aportacin probatoria que corresponde a las partes. 3. Que la prueba de
oficio debe limitarse a aquellas fuentes probatorias ex novo que surjan durante los
debates del juicio oral. 4. Que su prctica solo puede acordarse una vez finalizada la
prctica de las pruebas aportadas por las partes.
Tales lmites responden a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad y
complementariedad que deben presidir toda regulacin legal de la prueba de oficio.
Lmites y principios que me llevan a admitir la prueba de oficio en dos supuestos. Por
un lado, los casos de prueba nueva y, por otro lado, los de prueba sobre la prueba, con
las condiciones que antes expuse. En ambos la actividad de oficio tiene un carcter
puramente integrativo, y nunca sustitutivo de la iniciativa probatoria de las partes,
encaminada, por tanto, a un mejor esclarecimiento de los hechos. De ah que la prueba
ex officio debe estar sometida al criterio de necesariedad, esto es, debe ser necesaria para
comprobar la verdad de los hechos alegados por las partes.
No veo obstculo alguno, desde el plano constitucional, para aceptar la prueba de
oficio con los lmites antes indicados, en la medida en que son respetuosos con la
garanta de imparcialidad y con el derecho al proceso debido. Frente a un modelo de
prohibicin absoluta es preferible, en mi opinin, un modelo que atribuya al Juez o
Tribunal facultades probatorias ex officio, pero que, partiendo de su carcter excepcional,
someta su ejercicio a lmites que eviten todo uso inadecuado o ilimitado que pueda
poner en riesgo la garanta de imparcialidad judicial. Esta solucin permite, por un lado,
mantener la situacin del juez como tercero imparcial, pero, al mismo tiempo,
introduce un mecanismo de carcter complementario encaminado a un mejor
esclarecimiento de los hechos y, por tanto, a la bsqueda de la verdad como fin del
proceso penal. Fin que no puede obviarse a la vista de los intereses pblicos y sociales
que presiden el ejercicio del ius puniendi. En un ordenamiento jurdico que no se
reconoce iniciativa probatoria al juez se corre el riesgo de que las pruebas presentadas
por las partes no sean todas aqullas que seran tiles para la determinacin de la verdad
60

de los hechos141. Riesgo que debe ser valorado de forma negativa pues incide en la
propia calidad de la decisin judicial y, por tanto, en la justicia de la misma.
Por ltimo, destacar que la prueba de oficio tampoco es incompatible con el
respeto a la garanta de contradiccin. Como se expuso, su prctica debe someterse al
mtodo contradictorio de formacin de la prueba, e incluso debe concederse a la parte
a quien perjudique su resultado la oportunidad de ofrecer nuevas pruebas que
contrarresten dicho resultado.
A modo de conclusin final, la prohibicin de la prueba de oficio no deja ser una
opcin legislativa, como lo puede ser la opcin contraria. Pero, en ningn caso, dicha
opcin prohibitiva viene impuesta por exigencias constitucionales derivadas del
derecho al proceso debido en cuyo contenido se integra la imparcialidad judicial- ni
del reconocimiento del carcter acusatorio del proceso penal. En la opcin por una
solucin u otra es posible encontrar una solucin intermedia que partiendo de la
admisin de la prueba de oficio sujete su prctica a unos lmites rigurosos. Solucin que
es fruto de una adecuada ponderacin entre el necesario respeto a la imparcialidad del
juez y la bsqueda de la verdad de los hechos como fin del proceso penal.

141

TARUFFO, M., Algunos comentarios., ob. cit., documento en formato electrnico.

61