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Ponto 1: Negcio Jurdico Existncia, Validade e Eficcia. Circunstncias Negociais.

A anlise do tema do negcio jurdico nos trs planos em que se divide o mundo jurdico pode ser
melhor compreendida se o estudarmos dentro do contexto de um dos debates que mais divide os
autores que se debruaram na anlise do negcio jurdico: o debate entre objetivistas e voluntaristas;
ou, para o dizer o mesmo, entre os adeptos da teoria da vontade e os adeptos da teoria da declarao
de vontade como ncleo duro do negcio jurdico.
A presente dissertao no o local mais apropriado para adentrar nos pormenores deste debate, uma
vez que este no se circunscreve somente a vises particulares de doutrinadores civilistas, mas,
tambm, envolve a estrutura de ordenamentos jurdicos de diferentes pases e a forma que estes
decidiram regrar o papel da vontade.
Para a compreenso do negcio jurdico enquanto fenmeno jurdico que transita nos planos da
existncia, validade e eficcia basta dizer, em apertada sntese, que pelo sistema voluntarista, a
vontade real do declarante a que deve prevalecer, enquanto que, para os adeptos da teoria da
declarao, a vontade do declarante deve ser, objetivamente, extrada e interpretada a partir da prpria
declarao, sem maiores anlises de carter subjetivo e, at mesmo, como apontam diversos autores,
de carter psicolgico para descobrir a vontade do figurante do negcio jurdico que emitiu a
declarao de vontade em questo.
Uma vez compreendido que o centro da polmica entre essas duas correntes de pensamento, em que
se contrastam, de um lado, os que veem na vontade o elemento central do negcio, e de outro aqueles
que enxergam na efetiva manifestao do declarante o elemento constitutivo do negcio jurdico,
possvel partir para a anlise dos elementos de existncia, dos requisitos de validade e dos fatores de
eficcia do negcio jurdico.
A obra fundamental e, tambm, lapidar sobre o tema o livro Negcio Jurdico Existncia,
Validade e Eficcia do professor Antnio Junqueira de Azevedo, que contando com uma grande
influncia de Emilio Betti, busca se posicionar em meio ao debate entre os defensores da teoria da
vontade e os defensores da teoria da declarao, mas contribuindo de maneira categrica para a
discusso por meio de uma anlise estrutural do negcio jurdico.
Baseando-se na teoria da separao tripartite do mundo jurdico em trs planos, desenvolvida e
difundida no Brasil por Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, o professor Junqueira prope que o
negcio jurdico, como uma espcie de fato jurdico em sentido lato, deve ser analisado nos trs
planos do mundo jurdico, de forma gradual, comeando no plano de existncia, prosseguindo no
plano da validade e, por fim, culminando no plano em que o negcio jurdico propaga seus efeitos.
Nesse sentido, utilizando-se da terminologia do autor, no plano da existncia necessrio verificar se
os elementos de existncia esto presentes; uma vez verificado que o negcio existe, pois possui todos

os elementos de existncia, passa-se verificao da presena de seus requisitos de validade, com o


fim de verificar se as exigncias estabelecidas pela lei no interesse das partes ou da ordem jurdica
foram devidamente cumpridos; por fim, uma vez existente e vlido, verifica-se os fatores de eficcia
do negcio e se no h qualquer fator que impede a propagao de seus efeitos ou, eventualmente, que
faa com que seus efeitos jurdicos cessem.
Os chamados elementos gerais de existncia podem ser subdivididos em elementos constitutivos
intrnsecos ao negcio jurdico, sendo esses (i) objeto; (ii) forma; e (iii) circunstncias negociais e
elementos constitutivos extrnsecos ao negcio, como (i) agente; (ii) tempo; e (iii) lugar.
Os chamados elementos extrnsecos no so somente externos, mas tambm pressupostos ao negcio
jurdico, uma vez que existem antes da constituio do negcio jurdico. Tais elementos, de acordo
com o professor Junqueira, esto em todos os negcios jurdicos.
A forma do negcio jurdico diz respeito maneira que o agente externaliza a sua declarao de
vontande, podendo tal declarao oral, escrita, manifestada em silncio ou, ainda, ser a declarao
deduzida dos atos perpetrados pelo agente. De acordo com o professor Junqueira, a declarao pode
ser expressa ou tcita e ativa ou omissiva. A declarao expressa se contrasta com a declarao tcita,
em que se deduz a vontade por meio de atos realizados pelos agentes. Negcios com forma ativa
aquela que, de alguma forma, modifica o mundo exterior, enquanto negcios com forma omissiva se
caracterizam pela inrcia, sem que o mundo externo seja modificado.
O objeto diz respeito ao seu contedo e um dos elementos centrais do negcio jurdico, pois a
caracterstica que permite que os agentes, livremente, respeitados os limites impostos da lei, de
estruturar o negcio jurdico de uma forma que os interesses das partes envolvidas sejam satisfeitos. O
contedo do negcio jurdico ser composto pelo os elementos categoriais inderrogveis, elementos
categoriais derrogveis e pelos elementos particulares.
Tais elementos so analisados ainda no plano da existncia. Assim, os elementos categoriais
inderrogveis, equivalentes na doutrina civilista clssica aos chamados elementos essenciais do
negcio jurdico (essentialia negotii). Tais elementos definem cada tipo de negcio jurdico,
diferenciando um dos outros (e.g. compra e venda, mtuo, comodato etc.);
Elementos categoriais derrogveis, por sua vez, defluem da natureza do tipo especfico do negcio,
mas que podem ser afastados pela vontade das partes, sendo chamados assim de elementos categoriais
derrogveis ou, na doutrina tradicional, elementos naturais (naturalia negotii);
Por fim, os elementos particulares, ou acidentais (accidentalia negotii), que so includos pelas partes
e existem em um negcio jurdico concreto. As trs categorias de elementos listados compem a
estrutura do negcio jurdico.

Uma vez que o intrprete do sistema jurdico verifique a presena dos elementos do negcio jurdico,
cabe a este verificar a conformidade desses elementos em relao s normas do ordenamento jurdico,
que visam, sobretudo, garantir os interesses das partes envolvidas, de modo que a declarao de
vontade proferida no seja viciada por alguma circunstncia que desvie o propsito da declarao ou,
ainda, garantir a higidez do sistema jurdico por meio da invalidade de atos jurdicos que afrontem a
ordem pblica, respondendo o sistema por meio da nulidade ou da anulabilidade, a depender do grau
da infrao norma jurdica realizada pelo ato j existente. Os requisitos de validade, nos termos
usados pelo professor Junqueira, servem para medir a qualidade dos elementos do negcio jurdico,
mencionados acima.
J os fatores de eficcia so chamados de fatores, precisamente, por serem externos aos negcios
jurdicos, mas que influenciam a produo dos efeitos jurdicos manifestados como queridos e que so
prprios do tipo do negcio jurdico escolhido. no plano da eficcia que o negcio jurdico produz
os efeitos jurdicos, podendo o fator de eficcia atuar no momento da constituio do negcio jurdico
ou supervenientemente, depois que o negcio j produziu os efeitos jurdicos depois de determinado
perodo de tempo.
O professor Junqueira aponta trs categorias de fatores de eficcia: a) fatores de atribuio da eficcia
em geral; b) os fatores de atribuio de eficcia diretamente visada; e c) os fatores de atribuio de
eficcia mais extensa.
Sem os primeiros, o negcio jurdico no produz seus efeitos, como o caso do negcio sob condio
suspensiva. A segunda categoria de fatores de eficcia diz respeito atribuio da eficcia prpria do
negcio jurdico que, de algum modo, j vincula as partes, como o caso do mandatrio sem poderes
que realiza um negcio com um terceiro, pois mesmo o negcio no produzindo os efeitos na esfera
jurdica do mandante (efeito diretamente visado), em um primeiro momento, j produz efeitos entre
mandatrio e terceiro. Por fim, o ltimo grupo de fatores de eficcia diz respeito queles efeitos que
produzem efeitos perante terceiros ou erga omnes.
este o caminho que o negcio jurdico dever trilhar no mundo jurdico, sendo os elementos de
existncia, os requisitos de validade e os fatores de eficcia necessrios para, respectivamente, que o
negcio exista, tenha validade e seja eficaz. A anlise por essa perspectiva uma das grandes
contribuies da obra do professor Antnio Junqueira de Azevedo. Outro ponto distintivo de sua obra
so as chamadas circunstncias negociais.
Como supramencionado, as circunstncias negociais so um dos elementos constitutivos intrnsecos
do negcio jurdico. Tais circunstncias negociais so aquelas circunstncias que fazem com que o
negcio jurdico seja socialmente reconhecido como destinado a produzir efeitos jurdicos. Na viso
do professor Junqueira so tais circunstncias que so vistas como o elemento central e definidor do
negcio jurdico, e no a vontade, considerada em si mesma, como defendem os que seguem a teoria
da vontade.

Dentro desta viso, as circunstncias sociais surgem como um padro ou modelo cultural
existente de modo particular em cada ordenamento jurdico que fazem com que, socialmente, a
declarao de vontade seja vista como destinada a produzir efeitos jurdicos. Por essa razo, segundo
este entendimento, o negcio jurdico um ato acompanhado de circunstncias que fazem com que
socialmente ele seja visto como destinado produo de efeitos jurdicos e o ordenamento jurdico,
acompanhando a viso social daquele negcio, lhe atribui efeitos jurdicos.
Por essa razo, possvel dizer que o professor Junqueira se filia teoria da declarao, considerando
o negcio jurdico objetivamente e no os meandros psicolgicos da vontade interna do declarante.
Alm disso, o seu posicionamento se destaca por considerar que tal declarao deve ser revestida das
chamadas circunstncias negociais que, dentro de uma perspectiva estrutural do negcio jurdico, so
o elemento constitutivo que distingue o negcio jurdico e qualificam a declarao de vontade emitida
como destinada a produzir os efeitos jurdicos manifestados como desejados pelo declarante.

Converso substancial do negcio jurdico

I Conceito....................................................................................................... 4
II Fundamentos............................................................................................... 5
III Natureza.................................................................................................... 7
IV Espcies..................................................................................................... 8
V Extenso..................................................................................................... 9
VI Pressupostos............................................................................................. 11
VII Apreciao pelo judicirio..........................................................................11
VIII Concluses elaboradas por Professores da FDUSP.........................................12
IX Exemplos................................................................................................. 13
Bibliografia..................................................................................................... 14

I Conceito
O Cdigo Civil de 2002 trouxe a disciplina da converso do negcio jurdico, indita
no Direito positivo brasileiro, por meio do art. 170 e sua leitura conjunta com o art. 169 1.
Historicamente, os fundamentos da converso foram alcanados por juristas alemes atravs
1 Art. 169. O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo
decurso do tempo.Art. 170. Se, porm, o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de
outro, subsistir este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam
querido, se houvessem previsto a nulidade.

do estudo de Direito romano e medieval, e posteriormente positivados pelo 140 do BGB 2,


em vigor desde 1900, cujo dispositivo a propsito inspirou o Cdigo Civil italiano de 1942, o
Cdigo Civil portugus de 1967, e o Cdigo Civil brasileiro de 2002.
Trata-se, em linhas gerais, de instituto que visa a impedir a declarao de nulidade de
determinado negcio jurdico quando satisfeitos dois requisitos bsicos, quais sejam: (i) a
possibilidade de qualific-lo como outro negcio perfeitamente vlido; e (ii) a preservao
dos efeitos prticos pretendidos.
De fato, os juristas alemes encontraram casos j entre os romanos nos quais a
converso foi utilizada. O seu uso sempre foi com o intuito de preservar os efeitos que se
pretendeu perseguir por meio de dada figura jurdica, que, mais tarde, conheceramos como
negcio jurdico. Na casustica romana, o expediente se verificou sobretudo em relao a
contratos e testamentos. No por acaso, so estas justamente as figuras que incitaram a
criao de normas generalizadas e, posteriormente, a elaborao do livro de fatos jurdicos.
No Brasil, a despeio da ausncia de sua previso no cdigo civil anterior, o instituto j
operava h muito, por fora dos princpios3. De fato, no sistema jurdico de origem
romansctica, a converso enquanto instituto de utilidade prtica foi formulada pela doutrina
como forma de preservar o propsito perseguido pelo agente atravs do negcio jurdico,
sacrificando, para este fim, a correspondncia entre o modelo negocial praticado e o modelo
negocial pretendido.
II Fundamentos
A tutela do negcio jurdico pressupe o reconhecimento de que o cidado detm o
poder de disciplinar os seus prprios interesses. A partir desta premissa, conclui-se que a
atividade negocial deve ser preservada ao mximo: o princpio da conservao serve
exatamente a este propsito, pois impe a tutela jurdica do reusltado prtico perseguindo
pelas partes, por meio da continuidade do negco jurdico.

2 Brgerliches Gesetzbuch, Cdigo Civil alemo.


3 No ocioso destacar que, enquanto as regras disciplinam a vida cotidiana em carter
imediato, preciso e, portanto, menos abrangente, aos princpios cabe a funo de informar o
sentido das normas, razo pela qual compem acervo mais relevante do sistema jurdico
[ZANETTI, p. 27].

A atividade negocial, portanto, deve preservada a fim de que seja tutelado o efeito
prtico perseguido pelas partes por meio de seu poder de regular os prprios interesses
privados. Corolrio disto o contedo da regra romana favor negotii, outro pilar de
sustentao da converso do negcio jurdico, que influenciou uma srie de obras de direito
privado e foi inclusive enunciada por Pothier 4. Trata-se da ideia de que, se houver duas
interpretaes possveis, que se aplique aquela cujo resultado ser dar clausula algum
efeito, em detrimento daquela que enseja sua ineficcia. Ou seja, deve-se privilegiar uma
interpretao que d sentido prtico clausula.
O princpio da conservao e o conjunto de premissas que, conforme referido acima,
do-lhe sentido, colocam-se como principal fundamento da converso do negcio jurdico.
No por acaso o Cdigo Civil manifesta o princpio da conservao em uma srie de
oportunidades.
No plano da validade, o principio da conservao justifica a diferenciao entre
nulidade e anulabilidade. Com efeito, os negcios anulveis so consequncias de vcios
menos graves e, portanto, so passveis de confirmao expressa ou tcita, quando a execuo
iniciada voluntariamente, conforme determinam os arts. 172 e 174. Em adio, diferena
da nulidade, segundo o art. 177 do Codigo Civil, a anulabilidade depende de sentena que a
reconhea e, desta forma, est sujeita ao prazo decadencial da ao. Tudo a demonstrar que
existe a possibilidade de preservao de negcio anulvel. Alis, ainda no mbito da
anulabilidade, em relao aos institutos do erro e da leso, os arts. 144 e 157, prgrafo 2, do
Cdigo Civil dispem as hipteses de preservao do negcio.
O princpio da converso tambm justifica o conceito de nulidade parcial. Por fora
do art. 184 do Cdigo Civil, na hiptese de clasulas vlidas insertas em contrato invlido
serem perfeitamente destacveis, os seus efeitos pretendidos pelas partes sero tutelados.
No plano da eficcia, o princpio da conservao fundamenta a ps-eficacizao dos
negcios jurdicos, a exemplo do art. 1.268 do Cdigo Civil, a respeito da venda a non
4 A segunda das famosas regras de interpretao enunciadas por Porthier tem o seguinte
contedo: Lorsquune clause est susceptible de deux sens, on doit plutt lentendre dans
celui dans lequel elle peut avoir quelque effet, que dans celui dans lequel elle nen pourroit
avoir aucun. Pothier, Robert Joseph. Oeuvres de Pothier . t. I: trait des obligations, Paris:
M. Siffrein, 1821, p. 143. Consultado na Gallica (biblioteca nacional da Frana on line) em
17 de fevereiro de 2016.

domino para adquirente de boa-f seguida de aquisio da coisa pelo alienante. Em adio, o
regime das chamadas garantias implcitas, como o da onerosidade excessva, serve a permitir
a adaptao do negcio para evitar a resoluo e garantir a produo dos efeitos pretendidos.
Neste sentido, os arts. 317, 442, 455 e 479 do Cdigo Civil.
No plano da existncia, o princpio da conservao justifica justamente a converso
substancial do negcio jurdico na medida em que possibilita que um negcio jurdico
invlido seja convertido em outro que seja vlido e eficaz5. A converso do negcio jurco ,
na verdade, uma das mais importantes aplicaes do princpio da conservao. Com efeito,
quando no havia ainda a previso legal que hoje se encontra no art. 170 do Cdigo Civil, o
princpio da converso era a justificativa para a aplicao da converso do negcio jurdico
entre ns.
Outro fundamento da converso do negcio jurdico, segundo doutrina italiana, seria a
boa-f. O argumento faz sentido: seria insuficiente recorrer ao princpio da conservao na
hiptese em que o negcio substituto no corresponda boa-f. Pela boa-f, na verdade,
possvel precisar o negcio substituto. No Brasil, tal argumentao se sustenta diante dos arts.
187 e 422 do Cdigo Civil.
Por fim, a converso do negcio se justifica pela ideia de que os negcios jurdicos
so teis sociedade. A Constituio da Repblica optou pelo reconhecimento do valor social
da livre iniciativa, conforme se depreende de seus arts. 1, inc. IV, e 170, caput. No Cdigo
Civil, o dispositivo correspondente seria o art. 421, que estipula os limites da contratao por
meio da funo social do contrato. Tal regra evidencia, segundo alguns autores, a relevncia
social de se preservar os efeitos de dado negcio jurdico, diante da utilidade de permiti-lo
cria e circular riquezas.
III Natureza
Conforme referido acima, a converso do negcio jurdico opera no plano da
existncia, mas as consequncias se do no plano da validade e da eficcia. O negcio
jurdico que exista pode entrar no mundo jurdico de duas possveis formas: invlida e
validamente. O art. 170, na realidade, impe que, observadas as premissas nele contidas, seja
utilizada a via da validade.

5 ZANETTI, p. 61.

A converso do negcio jurdico de que tratamos por meio do art. 170 tem natureza de
converso substancial, tendo em vista que altera a qualificao categorial do negcio.
Em contrapartida, a converso formal seria aquela pela qual se pretende preservar o
mesmo negcio jurdico, por meio da alterao da forma utilizada. o caso, por exemplo, de
negcio celebrado por escritura pblica viciada, mas que poderia ter sido conludo por meio
de instrumento particular. Trata-se da disciplina do art. 183 do Cdigo Civil. Existe discusso
sobre a possibilidade de considerar a converso formal como tipo de converso do negcio
jurdico. Segundo o Prof. Zanetti, na maior parte das vezes, entretando, a concluso dos
autores pela negativa, tendo em vista tratar-se, a rigor, de mera alterao da forma
documental escolhida.
IV Espcies
A converso substancial do negcio pode assumir diferentes espcies de acordo com a
origem ou motivao de sua aplicao.
A converso legal ou legislativa aquele determinada por fora de lei. Exemplo disto
o art. 431 do Cdigo Civil, que substitui uma aceitao ineficaz por uma proposta
vinculante. Entretanto, grande parte da doutrina aduz no ser esta uma espcie genuna de
converso substancial, j que no haveria nestes casos duas possibilidades de qualificao do
negcio, e sim apenas uma nica hiptese em que o negcio possa existir, qual seja, aquela
imposta pela lei.
Para o Professor Zanetti, porm, no de se descartar a possibilidade de ser haver
converso substacial na espcie legal6. Segundo ele, o fato de haver menor relevncia a
vontade das partes na converso prevista em lei no lhe priva o carter substancial, afinal,
sempre que a converso se d para preservar um negcio contido (negcio substituto) naquele
efetivamente celebrado, ter sido respeitado o propsito que deu ensejo declarao de
vontade. Assim, no caso do mencionado art. 431, a aceitao ineficaz (sem elementos

6 O Professor Junqueira tambm considerou a converso legal como converso


substancial: converso do negcio jurdico (converso substancial) o ato pelo qual a lei
ou o juiz consideram um negcio, que nulo, anulvel ou ineficaz, como sendo de tipo
diferente do efetivamente realizado, a fim de que, atravs deste artifcio, ee seja
considerado vlido e possam se produzir pelo menos alguns dos efeitos manifestados pelas
partes como queridos. Junqueira de Azevedo, p. 181.

categoriais inderrogveis7), que iria criar um negcio que entraria intil no mundo jurdico
(por no ter todos os elementos categoriais inderrogveis), converte-se ppara que, em sua
nova qualificao, cause efeitos jurdicos teis.
A converso judicial a modalidade mais importante, que encontra respaldo no art.
170 do Cdigo Civil. O exemplo mais tradicional o caso da novao subjetiva (mudana de
devedor) feita quando o devedor j est em mora, sendo, portanto, nula. O juiz poder
converter a novao, ou seja, alterar sua qualificao, para que seja renncia do credor s
vantagens para ele advindas da mora; ou seja, como pacto que purga a mora.
Por fim, a converso voluntria tem lugar na hiptese em que as partes firmaram a
clusula omni meliori modo. Tal expediente se difere dos negcios jurdicos com vontade
alternativa porque deve-se prever precisamente o negocio substituto. Desta forma, trata-se
efetivamente de converso. A clusula omni meliori modo, todavia, no desfruta da mesma
importncia que teve no passado, at porque o art. 170 prev a converso ainda que as partes
no tenham pactuado a referida clusula.
Naturalmente as partes podem pactuar um negcio substituto para aquele levado a
efeito anteriormente por elas. Neste caso, entretanto, no se fala em converso, pois a prpria
nova declarao negocial prestada pelas partes suficientes para vincul-las (sendo
desnecessirio invocar a converso). Se no sobrevier nova pactuao, porm, ser necessrio
interveno do Poder Judicirio para precisar se tem lugar a converso e, caso positivo, qual
o negcio substituto.
V Extenso
A converso substancial no ter lugar na hiptese de declarao de vontade que no
seja suficiente existncia de ao menos dois negcios jurdicos, de forma que, neste
particular, um deles seja vlido e eficaz. Esta , inclusive, a concluso que o art. 170 do
Cdigo Civil deixa desde logo em evidncia. A este respeito, o Professor Del Nero esclarece
que o negcio jurdico inexistente aquela figura jurdica-negocialmente inqualificvel,
sendo, portanto, insuscetveis de converso, pois a converso nada mais que uma
requalificao do negcio8.
7 Elementos essenciais do contrato. Trata-se de nomenclatura criada pelo Prof. Junqueira
na ocasio em que construiu uma definio para a figura.
8 DEL NERO, pp. 370/371.

Para alm da requisito de existir (ser qualificvel), da leitura do art. 170 do Cdigo
Civil emerge que deve haver um negcio nulo, para que haja sentido em aplicar a converso.
Nem todo negcio jurdico nulo, entretanto, admite converso. Segundo o Professor Del
Nero, tambm no se submetem converso os negcios jurdicos ilcitos (ou seja, negcios
nulos por [i] ilicitude de objeto; [ii] motivo determinante vedado pelo ordenamento; ou [iii]
escopo de fraudar lei imperativa), por no serem dignos de conservao, uma vez que
juridicamente desvaliosos. Em adio, a consrvao no deve servir a permitir que sejam
alcanados fins proibidos por lei9.
A despeito de positivamente s haver referncia converso de negcio jurdico nulo
(art. 170), a converso tambm opera em face de negcios anulveis ou ineficazes.
Quanto aos negcios anulveis, h quem sustente que no sejam passveis de
converso em razo da previso do art. 172 do Cdigo Civil da possibilidade de serem
confirmados. Entretanto, tem-se defendido na doutrina que a converso tem cabimento em
negcios anulveis porque no faria sentido ser possvel converso para vcios mais graves
(nulo) e no ser para vcios menos graves (anulvel). Ademais, nem todos os negcios
anulveis podem ser imediatamente confirmados pelas partes (ex. negcios praticados por
relativamente incapaz por idade). Neste particular, a doao mortis causa concluda pelo
relativamente incapaz pode ser convertida em testamento e, assim, ser vlido por fora do
pargrafo nico do art. 1.860 do Cdigo Civil.
O Professor Del Nero esclarece, porm, que, apesar de os negcios anulveis serem
suscetveis de converso, os negcios jurdicos anulados no o so. No poder haver
converso aps a prolao de sentena, pois a qualificao definitiva do negcio jurdico, por
bvio, d-se apenas uma vez, no podendo ser feita uma qualificao definitiva e, em
seguida, outra qualificao tambm definitiva10. Interessante notar, entretanto, que entre os
portugueses, h disposio legal que permite a converso de negcio anulado, por fora do
art. 293 do Cdigo Civil lusitano de 1966.
Quanto aos negcios ineficazes, igualmente a doutrina se posiciona favorvel ao
cabimento de converso. Neste sentido, o pacto antenupcial seguido de casamento religioso
que no atende s regras necessrias a produzir efeitos civis pode ser convertido em contrato
9 DEL NERO, p. 371.
10 DEL NERO, pp. 371/372.

de convivncia, devido ineficcia definitiva daquele primeiro negcio (no sujeita a


condio ou termo).
Desta forma, ainda que a leitura do art. 170 parea sugerir que a converso se d to
somente em relao aos negcios nulos, a devida interpretao do ordenamento revela que
anulveis ou simplesmente ineficazes tambm se prestam alterao categorial de
qualificao11.
VI Pressupostos
O pressuposto objetivo, corolrio do fato de a converso operar no plano da
existncia, presena de todas as exigncias legais para que o negcio substituto exista, seja
vlido e eficazes12.
Quanto aos pressuspostos subjetivos, necessrio primeiramente precisar o contedo
do art. 170. Tal dispositivo d a entender que relevante a vontade subsidiria das partes de
celebrar o negcio jurdico substituto, porm, este pressuposto no se verifica 13. Neste
sentido, no h pressuposto subjetivo de vontade das partes em celebrar o negcio substituto.
O pressuposto subjetivo , portanto, que os efeitos do negcio jurdico substituto
sejam queridos pelas partes (o que se pode deduzir atravs do negcio jurdico efetivamente
celebrado). Ou seja, que os efeitos prticos desejados sejam preservados. Segundo o
Professor Zanetti, raciocinar de forma diversa significaria privar de sentido a converso e ir
contrariamente ao princpio da conservao e boa-f e funo social: sociamente, os
efeitos so mais importantes que o modelo negocial14.
Um segundo pressuposto subjetivo que a converso no seja excluda, de comum
acordo, pelas partes. Se da anlise das circunstncias do caso emergir que as partes queriam
11 ZANETTI, p. 76.
12 O procedimento da converso considera os trs planos existncia, validade e eficcia
mas a escolha da qualificao adequada se d no plano da existncia (ser qualificado
existir no mundo jurdico). nesse momento que se d a converso.
13 Ler, mais adiante, a concluso do Professor Junqueira de que no necessrio se falar
em vontade pressumida para justificar a converso, pois a coverso no desnatura o
negcio jurdico pelo simples fato de qualificar o negcio como outro que no aquele
querido pelas partes, tendo em vista que os efeitos alcanados so os desejados.
14 ZANETTI, pp. 78/79.

aquele negcio com aquela forma e no outro, no dever ter cabimento a converso, pois o
instituto se presta a resguardar a autonomia privada; e no violent-la.
VII Apreciao pelo judicirio
No direito brasileiro, a nulidade pode ser, em regra, alegada a qualquer momento e,
inclusive, de ofcio15. Discute-se como funciona esta questo quanto converso do negcio.
Tal discusso se deu muito mais em sede estrangeira, sobretudo na Itlia, tendo despertado
pouco interesse nos estudiosos brasileiros. Com efeito, no Brasil, segundo o Professor
Zanetti, h uma obra em que se defende que a converso possa ser alegada de ofcio 16.
Entretanto, ainda de acordo com o Professor Zanetti, afigura-se mais adequado entender que
a converso depende de provocao das partes, tendo em vsta que o intituto serve a acomodar
os interesses privados. Trata-se, inclusive, do entendimento majoritrio na doutrina italiana e
portuguesa. Convm deixar a cargo do cidado a deciso a respeito de seus interesses e tutela
de suas pretenses privadas. Ademais, o pedido das partes importante elemento de
averiguao de qual deve ser o teor do negcio substituto.
Por fim, no sistema processual brasileiro, conforme o art. 2 do Cdigo de Processo
Civil17, vige o princpio dispositivo.
VIII Concluses elaboradas por Professores da FDUSP
O Professor Zanetti escreveu sobre a conservao dos contratos nulos por defeitos de
forma e, segundo ele, a converso substancial tem papel importante a este propsito. De
acordo com o Professor Zanetti, o senso jurdico sugere que o contrato que padea de vcio
formal deve ser substitudo por um contrato preliminar, cuja validade no est condicionada a
qualquer observncia formal, por fora do art. 462 do Cdigo Civil. Com efeito, o fato de que
15 Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer
interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir. Pargrafo nico. As
nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negcio jurdico ou dos
seus efeitos e as encontrar provadas, no lhe sendo permitido supri-las, ainda que a
requerimento das partes.
Art. 169. O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo
decurso do tempo.

16 Apud: BDINE JNIOR, Hamid Charad. Efeitos do negcio jurdico nulo. So Paulo:
Saraiva, 2010, p. 148.
17 Art. 2 Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o
interessado a requerer, nos casos e forma legais.

as partes tenham celebrado o contrato definitivo, ainda que com vicio formal, suficiente
para que estejam presentes todos os elementos essenciais celebrao do preliminar. O vcio
formal, entretanto, priva o definitivo de validade, problema que poderia ser contornado por
meio da converso18.
O Professor Junqueira aduz que a converso substancial tem enorme importncia
terica para a concepo de negcio jurdico, pois se presta a pr em xeque a concepo de
negcio jurdico como ato de vontade, tendo em vista que consubstancia um negcio jurdico
que no foi efetivamente querido pelas partes19. a lei no caso da converso legal ou o
juiz no caso da converso judicial quem atribui a dado negcio jurdico efeitos de outro
negcio jurdico o qual no fora efetivamente celebrado pelas partes. No segue da,
entretanto, que se deva falar em vontade presumida das partes, ou seja, o que teriam elas
desejado se soubessem que haveria invalidade do negcio que celebraram. Na verdade,
neste ponto que a converso prope uma quebra do dogma da vontade em matria de negcio
jurdico. Segundo o Professor Junqueira, na converso, a imposio de um negcio jurdico
outro que no o celebrado pelas partes s levada a efeito quando seus efeitos no forem
contrrios ao que as partes declaram querer. Sendo assim, no h necessidade de encontrar
qualquer soluo afronta ao ato de vontade das partes, a exemplo da equvoca noo de
vontade pressumida.
IX Exemplos
Segundo o Professor Junqueira, o endosso de ttulo j vencido um exemplo de
converso substancial que raramente reconhecido como tal na doutrina brasileira. Na
realidade, o endosso de ttulo vencido representa uma cesso de crdito. Trata-se, portanto, da
converso de endosso em cesso de crdito, pois o endosso nulo e, para que nem tudo se
perca, ele convertido em cesso civil. No haver efeitos cambirios, mas haver a cesso
de crdito, preservando-se, assim, alguns efeitos transferidos pelas partes, graas alterao
de tipo20.
O Professor Junqueria acrescenta, ainda, os seguintes exemplos de converso judicial:
(i) cambial nula que vale como promessa de pagamento (esta uma hiptese de converso
18 ZANETTI, p. 84.
19 JUNQUEIRA, p. 184 e ss.
20 JUNQUEIRA, p. 181.

legal no direito italiano, por meio do art. 1.988 do Codice Civle); (ii) mtuo em que no
houve tradiao, convertido em promessa de mtuo; (iii) renncia antecipada da prescrio,
que, no valendo como renncia, convertida em interrupo da prescrio; (iv) testeamento
nulo que convertido em codicilio; (v) falsa declarao de paternidade ou maternidade, que
convertida em legitimao adotiva.
O Professor Zanetti comenta os exemplos mais corriqueiros na literatura jurdica de
outros pases. No Direito italiano, a converso exemplificada por meio da figura de um
usufruto celebrado com vcio formal que, para adquirir eficcia, converte-se em locao. No
Direito portugus, entende-se que a compra e venda viciada pode ser convertida na promessa.
Bibliografia
DEL NERO, Joo Alberto Schtzer. Converso Substancial do Negcio Jurdico. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001.
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antnio. A converso dos negcios jurdicos: seu interesse
terico e prtico, in: Estudos e pareceres de direito privado, So Paulo: Saraiva, 2004.
ZANETTI, Cristiao de Sousa. A Conservao dos Contratos Nulos por Defeito de Forma.
So Paulo: Quartier Latin, 2013, pp. 27-86.

EVOLUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL. DA CULPA AO


RISCO. NOVOS PARADIGMAS DO INSTITUTO.
A responsabilidade civil um importante instituto do direito
das obrigaes que sofreu e ainda sofre grandes alteraes ao
longo

dos

tempos.

uma

obrigao

de

indenizar

que,

classicamente, resulta de uma conduta unilateral e, em regra, ilcita.


A questo que surge : em que hipteses uma pessoa ser carreada
a obrigao de reparar os danos sofridos pela vtima?
Inicialmente, as legislaes liberais exigiam que para
haver obrigao indenizatria, era necessrio que o dano
decorresse de uma conduta voluntria e culposa. A culpa era

o nexo de imputao da responsabilidade civil, definindo quem


deveria ressarcir.
A culpa, em sentido lato, a violao de um dever jurdico
imputvel a algum, que compreende o dolo, violao intencional, e
a culpa em sentido estrito, caracterizada pelo agir com impercia,
imprudncia ou negligncia.
Essa nfase na conduta reprovvel do agente decorria da
ideologia liberal e individualista difundida pela burguesia da
revoluo francesa de grande influncia no Cdigo Civil
brasileiro de 1916 , para a qual no era interessante a utilizao da
vingana familiar ou da responsabilidade delitual de outrora, sendo
impositiva a construo de um sistema de responsabilidade
fundada

na

utilizao

da

liberdade

individual,

justificando, desta forma, a concesso de um amplo espao


de atuao para os particulares.
A

influncia

de

tal

ideologia

sobre

modelo

de

responsabilidade civil da poca se deu com trs caractersticas


fundamentais, conforme coloca o Professor Godoy em sua obra
sobre responsabilidade civil sobre o risco da atividade: a culpa, o
patrimonialismo

individualismo.

Trata-se

de

conduta

voluntria que causa a diminuio do patrimnio da vtima,


de modo que o culpado deve indeniz-la.
O individualismo decorreu da necessidade de afirmao de
um espao privado contra um Estado absolutista da poca (apenas
o culpado indenizar). O patrimonialismo, por sua vez, advm da
ascenso da burguesia junto com as revolues liberais. Buscou-se
proteger o patrimnio da classe comerciante, que, se lesado,
deveria ser recomposto. J a culpa colocada como nexo de
imputao exatamente para no obstar o desenvolvimento das

atividades mercantis, pois responde por prejuzos causados s


aquele que agir com excesso de liberdade.
Dessa forma, a configurao da responsabilidade civil
necessitava da prova da conduta culposa de quem lesionou,
que, em conjunto com a prova do nexo de causalidade entre a
conduta e o dano, formavam, como explica Anderson Schreiber, os
filtros de reparao da responsabilidade civil.
No entanto, com as crescentes leses de direito em
virtude do aumento populacional, s se fizeram crescer as
causas produtoras de dano, com os perigos se avolumando e
a segurana pessoal cada vez mais ameaada. Diante de tal
panorama, passou-se a cogitar uma valorizao da proteo
da vtima, segundo ensinamentos de Alvino Lima, em sua obra
sobre Culpa e Risco.
O Professor Godoy explica que a revoluo industrial
contribuiu muito para isso, pois trouxe a massificao e
universalizao da relao entre as pessoas, com a ecloso de um
incontvel nmero de acidentes com o uso generalizado das
mquinas.
Como nesses acidentes era muito difcil identificar um
culpado, eles acabavam ocorrendo quase que de forma annima. Os
vnculos de trabalho, a produo industrializada, o manuseio de
insumos perigosos, a circulao de veculos, tudo contribuiu para
o surgimento de mltiplos e multifacetrios acidentes, causa
de danos vtima, a quem passou, porm, a estar afeta
especial dificuldade de provar o nexo com conduta culposa
de algum especfico lesante, exigncia do modelo tradicional
da responsabilidade civil.

O desconhecimento pelo lesado sobre o maquinismo


empregado, sua condio de vulnerabilidade no momento do
acidente e outros tantos fatores, conferiu prova da culpa a alcunha
de probatio diablica. E no s isso, com essa nova fase, ainda
que

tomados

tornaram

todos

inevitveis.

os

cuidados,

alguns

Proclamava-se,

acidentes

ento,

por

se

uma

mudana na forma de responsabilizao.


Realmente, justo condenar algum reparao em casos
de um agir culposo, mas com a revoluo industrial e o crescimento
exponencial dos riscos criados para a sociedade, deixar de condenar
os responsveis por esses riscos passou a parecer injusto.
Outro fator de mudana da responsabilidade civil foram as
guerras mundiais e a supervenincia de uma nova conformao
constitucional nos pases ocidentais. Com elas, viu-se a elevao da
dignidade

do

homem

valor

bsico.

Sendo

assim,

responsabilidade civil no deveria apenas recompor o patrimnio da


vtima, mas tambm a recomposio de sua dignidade pessoal.
Todas essas transformaes implicaram em mudanas na
perspectiva da responsabilidade civil: (i) ela no precisa mais ser
imputada apenas a um indivduo, ganha fora a ideia de
coletivizao e a socializao (ex. acidente de trabalho, seguro
obrigatrio); (ii) ela passa a ter menos carter sancionatrio e
mais ressarcitrio, no s patrimonial como de dignidade
humana; e (iii) passa-se a cogitar da procura no mais de um
culpado,

sim

de

um

responsvel

pela

indenizao

(responsabilidade objetiva).
Essa terceira mudana, a qual se pode dar o nome de
objetivizao da responsabilidade civil, tem como principal
caracterstica o abandono, em certos casos, da necessidade

de investigar o psicolgico do agente. H um distanciamento


da noo de culpa que reinava nos cdigos liberais. O culpado e o
responsvel

pelo

ressarcimento

deixam

de

ser

necessariamente a mesma pessoa.


E essa mudana s foi possvel em razo da teoria do
risco que, para Carlos Roberto Gonalves, procura demonstrar que
toda pessoa que exerce alguma atividade cria risco de dano
para terceiro e deve ser obrigada a repar-lo, ainda que sua
conduta seja isenta de culpa. O risco da atividade tornou-se o
outro critrio para imputao do agente, o qual se v na
contingncia do dever de ressarcir um prejuzo causado, porm
decorrente do risco por cuja ocorrncia responda.
Mas a responsabilidade civil no parou por a. Conforme
observa o Professor Godoy, a noo de dano injusto impede que se
limite a imputao de responsabilidade civil objetiva apenas ao
risco, o qual se mostra insuficiente para tornar todos os danos
indenizveis. Por isso h a multiplicao de critrios de
atribuio da responsabilidade civil (ex. preposio, defeito
e vigilncia) conforme a escolha do legislador, sem a
excluso da culpa e do risco, para que cada vez mais as
respostas s mais diversas e particulares situaes de dano
sejam adequadas.
H uma inverso no foco da responsabilidade civil, a
qual deixa de buscar o carter ilcito do ato (figura do
ofensor) para concentrar-se no fato danoso e na proteo da
vtima que sofreu um dano injusto, sendo este um dano que o
lesado

no

deveria

experimentar,

segundo

os

preceitos

do

ordenamento, e cujos efeitos no deve, por isso, suportar. A ilicitude

se amplia e se depreende da necessria vinculao culpa do


agente.
Em confirmao a tudo isso, o Cdigo Civil de 2002
inseriu a clusula geral de responsabilidade objetiva pelo
risco em seu artigo 927, pargrafo nico, convertendo em
objetiva muitos pontos que eram pensados como culpa presumida
no cdigo anterior como a responsabilidade pelo fato do animal e
abrindo a hiptese de dispensa da culpa em outras hipteses
especificadas em lei.
Ou

seja,

responsabilidade

atualmente

subjetiva

uma

uma

clusula

de

geral

de

responsabilidade

objetiva, mas fica aberto o caminho para outros nexos de


imputao em casos especiais. O modelo novo no supera o
modelo clssico, tendo a culpa um papel importante em moldar
condutas, estimulando a precauo e o cuidado. Os nexos de
imputao coexistem, no havendo prevalncia de qualquer
um deles. Ser aplicado o nexo cabvel ao caso concreto de
forma a sempre possibilitar a reparao da vtima que sofre
dano injusto.
Alm

disso,

prpria

noo

de

culpa,

concomitantemente objetivizao, sofreu tambm alteraes,


consistindo hoje em uma noo divorciada das preocupaes
morais e psicolgicas que a guiavam outrora. A chamada culpa
normativa, aferida no frente a vitima e s suas capacidades ou
intenes,

mas

comportamento,

em

relao

facilitou

um

parmetro

imensamente

abstrato

constatao

de
do

comportamento culposo do agente lesivo.


Logo, na dinmica contempornea das aes de
reparao, seja no mbito da responsabilidade objetiva, seja

no que tange a prpria responsabilidade subjetiva, a prova


da culpa vem dispensada ou facilitada, de tal forma que a
noo perde grande parte de seu poder de filtragem da
reparao dos danos. Essa alterao lana as atenes sobre o
segundo filtro tradicional da reparao, qual seja: a prova do nexo
causal (elo entre a conduta do agente e o dano).
Tambm

a,

entretanto,

verifica-se

uma

relativa

perda do papel de filtragem do ressarcimento dos danos,


pois o nexo causal vem sendo flexibilizado. semelhana do
que ocorreu com a prova da culpa, a prova do nexo causal parece
tendente a sofrer, no seu papel de filtragem da reparao, uma
eroso cada vez mais visvel, nas palavras de Anderson Schreiber.
Busca-se uma soluo mais flexvel para o problema da
causalidade na vontade de assegurar vtima alguma compensao
e recusa-se a dar a prova do nexo causal o tratamento rigoroso que
j teve a da culpa. Essa flexibilizao surge como um espao de
discricionariedade judicial a ser exercido em favor da concluso
"mais justa" no caso particular, quase sempre identificada com a
integral reparao dos danos sofridos pela vitima.
Ganha

fora,

hoje

em

dia,

ademais,

causalidade

alternativa, que impe a responsabilidade sobre todo o grupo


envolvido na gerao de um dano, embora, a rigor, apenas um dos
integrantes o tenha provocado. De qualquer forma, o certo que,
por meio deste ou de outros subterfgios, vem se presumindo a
existncia de nexo causal em relao a todos os potenciais
causadores de um dano sempre que no se afigura possvel
demonstrar de qual deles partiu a conduta efetivamente lesiva.
Como ocorrera com a prova da culpa, portanto,
tambm

prova

do

nexo

causal

vem

perdendo,

gradativamente, seu papel de filtro da reparao, passando


a ser empregado pelo Poder Judicirio com desenvolta
elasticidade em prol da responsabilizao de algum agente
mais preparado a suportar a ampla reparao dos danos.
Segundo

Anderson

Schreiber,

eroso

dos

obstculos tradicionais ao ressarcimento resulta em uma


crescente expanso dos danos ressarcveis, a exigir, tambm
dos estudiosos, um deslocamento do foco de suas atenes,
que passa da culpa e do nexo causal ao dano, como
elemento

primordial

da

responsabilidade

civil

lcus

privilegiado para a aferio da ressarcibilidade.


A decorrente profuso de novos danos, que se alarga com a
constante transformao do conceito de dignidade humana e seu
crescente desdobramento em novos interesses existenciais, amplia,
de forma tendencialmente ilimitada, o espectro de leses que pode
ser conduzido ao Poder Judicirio, dando margem a efetiva
ocorrncia de demandas algo fantasiosas de ressarcimento. Tudo
isso

vem

exigir

tambm

uma

transformao

na

abordagem

tradicionalmente reservada ao dano, que deve atuar na seleo dos


interesses realmente merecedores de tutela.
Urge reconhecer que o dano no consiste na leso a
um interesse tutelado em abstrato, mas na leso a um
interesse concretamente merecedor de tutela, assegurandose

ao

Poder

Judicirio,

mesmo

nas

aes

de

responsabilizao objetiva, um espao de seleo dos danos


ressarcveis, por meio da anlise comparativa entre os
interesses abstratamente tutelados luz das circunstancias
concretas.

A eroso dos filtros da reparao corresponde a uma


revoluo inspirada pelo elevado propsito de atribuir efetividade ao
projeto

constitucional,

solidrio

por

essncia,

exigir

reconhecimento de que os danos no se produzem por acaso ou


fatalidade, mas consistem em um efeito colateral da prpria
convivncia em sociedade.
O problema que h solidarismo no que diz respeito s
condies para a deflagrao do dever de reparar, enquanto a
atribuio do dever em si continua arraigada ao individualismo. O
nus de auxiliar vem atribudo a cada ru, aleatria e isoladamente,
o que acaba por resultar em injustia, a rigor, to grave quanto
manter o dano sobre a vtima.
Enfim, a ampliao da ressarcibilidade corresponde a um
salutar alargamento da esfera de proteo dos interesses, sobretudo
existenciais e coletivos, como consequncia das mais positivas
transformaes experimentadas pelo direito nos sculos XIX e XX. O
problema da responsabilidade civil contempornea no , a
rigor, a expanso do dano ressarcvel, mas a atribuio do
nus inevitvel desta expanso a um nico indivduo em
cada caso particular.
BIBLIOGRAFIA
Anderson Schreiber, Novos paradigmas da responsabilidade civil: da
eroso dos filtros de reparao diluio dos danos, 6 ed. So
Paulo: Atlas, 2015.
Claudio Luiz Bueno de Godoy, Responsabilidade civil pelo risco da
atividade: uma clusula geral no Cdigo Civil de 2002, 2 ed. So
Paulo: Saraiva, 2010.
Alvino Lima, Culpa e risco, 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1999.

Evoluo da responsabilidade civil. Da Culpa ao Risco. Novos paradigmas do


instituto complementao
La vie moderne, plus que jamais, est une question de
risques. (R. Saleilles, 1897)21
Segundo explica R. Zimmermann, a responsabilidade baseada na culpa (em sentido
lato) adquiriu o status de uma verdade axiomtica no sculo XIX:
For even though Grotius (and the other natural lawyers) had not
referred to Roman law, the fault principle commended itself to the
pandectists for a whole variety of reasons. It tied in with the basic
precepts of Kants moral philosophy (as adopted by Savigny, the
founder of the historical school of jurisprudence), it fitted the prevailing
economic liberalism and served the interests of expanding industry and
of the rising middle class: it was seen to provide adequate protection
without unduly restricting the freedom of the individual will or
hampering entrepreneurial activities.22
Denunciando a crise na responsabilidade civil em 1955, O. Gomes assentava que
a ideia de culpa como fundamento da responsabilidade civil corresponde
filosoficamente doutrina do individualismo. 23 Impelida pela transformao social,
contrape-se responsabilidade subjetiva a responsabilidade objetiva: a nova
orientao do problema obedece transformao material que a sociedade sofreu
no decurso do sculo XIX, em consequncia do prodigioso progresso da tcnica
que, possibilitando o aperfeioamento do maquinismo, determinou um modo-deviver nunca dantes conhecido.24
Pode-se dizer, portanto, que a responsabilidade objetiva , em grande medida,
resultado do mundo industrial. Ela foi impulsionada sobretudo por acidentes de
trabalho - nos quais o empregado se via desamparado, por no poder invocar a
culpa do empregador25. Aquele ficava, assim, sem indenizao.

21 Les accidents de travail et la responsabilit civile, Paris, Arthur Rousseau, 1897, p. 5.


22 R. ZIMMERMANN, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford,
Oxford University Press, 1996, p. 1034-1035.

23 O. GOMES, A crise do direito, So Paulo, Max Limonad, 1955, p. 173.


24 Idem, Ibidem, p. 175.
a

25 Cf. a contextualizao proposta por O. GOMES, Responsabilidade civil, 1 edio, Rio de


Janeiro, Forense, 2011, p. 85.

Nesse processo, h desenvolvimentos paralelos em diversos pases da Europa,


embora preeminncia possa ser atribuda Alemanha e Frana pela consagrao
legislativa da ideia - desde a dcada de 1870 na Alemanha e desde a de 1880 na
Frana.
Na Alemanha, o debate foi intenso, notadamente diante das duas primeiras
comisses de preparao do Brgerliches Gesetzbuch (1874-1888 e 1890-1895), s
quais se pediu, sem lograr xito, o abandono da teoria subjetiva e a adoo de uma
teoria objetiva, calcada no fato irregular ou suscetvel de acarretar riscos. Segundo
V. Mataja, a sociedade moderna ainda seria devedora da noo de responsabilidade
civil individualizada e subjetiva herdada do direito romano. 26 No mundo
contemporneo da economia popular (Volkswirtschaft), porm, tornou-se imperativo
desvincular a responsabilidade (Haftung) da ao culposa individual27. No se deve
mais fazer referncia apenas ao dolus e culpa, mas s relaes econmicas e
sociais objetivas.
Na Frana, no se lidava, como na Alemanha, com um cdigo em germe, mas com
um monumento legislativo j estabelecido. Tratava-se, especialmente, de ir alm do
estipulado pelos artigos 1382 e 1383 do Code Civil, afinados com a doutrina
tradicional.
Tal qual formulada por R. Saleilles28 e L. Josserand29, baseando-se ambos em
uma leitura expansiva dos artigos 1384, 1, e 1386, do Code Civil, e mesmo do art.
1382, a teoria proporia uma superao da vinculao da responsabilidade culpa.
Cria-se, assim, pela interpretao do Code Civil de 1804, uma responsabilidade
26 V. MATAJA, Das Recht des Schadenersatzes vom Standpunkt der Nationalkonomie, Leipzig,
Duncker & Humblot, 1888, p. 6-7.

27 Em particular, o princpio da limitao da responsabilidade aos prprios atos culposos j precisou


ser abandonado repetidamente em prol da alegao de que quem conduz uma empresa, ou possui
uma propriedade e dela tem vantagens, precisa assumir os danos que da advm para terceiros.
(Vor allem der Grundsatz der Beschrnkung der Haftung auf eigene kulpose Handlungen hat schon
mehrfach zu Gunsten der Forderung zurckzutreten mssen, dass wer ein Unternehmen treibt,
beziehungsweise ein Gut besitzt und daraus Vorteile zieht, auch fr die hieraus erwachsenden
Schden dritten Personen gegenber einzustehen habe. Idem, Ibidem, p. 57-58).

28 Em texto de 1897, comentando um julgado da Corte de Cassao que se apoiou no art. 1384,
o
1 , do Code Civil, SALEILLES, para responsabilizar o patro quando um tubo de uma mquina a
vapor explodiu, deixando escapar o vapor e assim matando o empregado. Segundo o autor: cest un
cas de responsabilit du fait des choses, sans quapparaisse lide de clause contractuelle, ni mme
lide de faute. Tout lment de volont se trouve cart, soit sous forme de contrat, soit sous forme
de faute subjective et dlictuelle. Cest une responsabilit purement objective, drivant du fait luimme et de sa matrialit. (Les accidents, p. 3.)

29 Em texto tambm datado de 1897 (De la responsabilit du fait des choses inanimes, Paris,
Arthur Rousseau, 1897), JOSSERAND parte dos artigos 1384, 1 e 1386 do Code Civil,
relativamente responsabilidade gerada por coisa inanimada, para operar esse alargamento.

objetiva ou systme objectif ou systme de la responsabilit du seul fait des


choses, ou encore thorie du risque cr (JOSSERAND, 1897, p. 113) ,
compreendida como une obligation lgale fonde sur la conception sociale de la
rpartition des risques, (SALEILLES, 1897, p. 22) que logo ganhou consagrao
legislativa em leis especiais.
Segundo aponta O. Gomes, em 1955:
A acolhida que a teoria objetiva da responsabilidade tem tido em leis
especiais vem provar justamente o desprestgio da doutrina clssica.
(...) Os Cdigos resistem s suas investidas, ciosos de uma
intangibilidade ftua. Mas, os fatos se revoltam contra os Cdigos e,
se no o dominam no primeiro arremesso, inspiram leis especiais que
quebram o monoplio do princpio geral. As relaes especializam-se
para exigir preceitos especiais, at o momento fatal em que o princpio
geral rege nmero to reduzido de relaes que a regra passa a
exceo30.
Como primeiro exemplo no direito brasileiro, O. Gomes cita a Lei 2681/1912, que
regulamentava a responsabilidade das companhias de estradas de ferro. A
consagrao da responsabilidade objetiva com valor geral , todavia, bastante
recente, datando do Cdigo de Defesa do Consumidor de 1990, art. 12
(responsabilidade pelo fato do produto e do servio), e do Cdigo Civil de 2002, no
pargrafo nico do art. 927. Respectivamente:
O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o
importador respondem, independentemente da existncia de culpa,
pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos
decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas,
manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos,
bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua
utilizao e riscos (art. 12, CDC).
Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para
os direitos de outrem. (art. 927, pargrafo nico, CC02).
Ressalta-se que o texto do art. 927, pargrafo nico assumia forma mais
restritiva no Anteprojeto de CC, submetido em 1972 ao Ministro da Justia:

30 p. 183-184.

art. 986, pargrafo nico: Todavia, haver a obrigao de reparar o


dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei,
ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, grande risco para os direitos de outrem,
salvo se comprovado o emprego de medidas preventivas
tecnicamente adequadas. (Anteprojeto do Cdigo Civil, So Paulo,
Saraiva, 1972, p. 136, grifo nosso, destacando a previso mais
restritiva eliminada durante a tramitao do Anteprojeto).

Antes de terminar, cabe traar alguns comentrios acerca dos princpios da


precauo e da preveno, que visam a evitar o evento danoso e,
consequentemente, a necessidade de reparao.
Segundo Teresa A. Lopez, esses princpios so os que integraro todo o
direito da responsabilidade civil no sculo XXI 31. O fundamento para tanto so os
inmeros riscos gestados pela sociedade atual sociedade do risco. medida
que a sociedade e as relaes scio-econmicas se tornaram mais complexas, os
riscos aumentaram - de forma que, a cada momento, surgem novos danos e novos
tipos de responsabilidade civil, podendo-se falar, at mesmo, em uma expanso
desse ramo32.
O princpio da preveno se aplica nos casos de riscos conhecidos e determinados;
o da precauo se aplica nos casos de riscos hipotticos ou virtuais 33. Ambos
encontram inspirao no princpio da solidariedade. A ideia por trs desses
princpios diminuir a ocorrncia de danos, que, atualmente, podem assumir
propores insuportveis (a autora se refere a epidemias globais, a danos
ambientais de grandes propores, ameaa do terrorismo, etc.). Um argumento
que sustenta essa ideia aquele segundo o qual a eficincia econmica no
demanda, necessariamente, a reparao das vtimas. Muitas vezes, o custo para se
prevenir o dano menor que o custo da reparao. Nesses casos, deve-se optar
por fortalecer os princpios da precauo e da preveno, com intuito de evitar a
ocorrncia do evento danoso, que ensejaria a reparao 34.
Nas palavras de T. Ancona Lopez:
31 Princpio da Precauo e Evoluo da Responsabilidade Civil, So Paulo: Quartier Latin,
2010, p. 61.
32 Id. Ib., p. 58.
33 Id., Ib., p. 62.
34 Id., Ib., pp. 67-69.

Em sntese, a evoluo da responsabilidade civil, que comeou


timidamente no sculo XIX e se firmou no sculo XX, passa agora
para a prxima etapa, a de incluso nesse sistema dos princpios da
precauo e da preveno, no como consequncia da sano que
no funciona, mas como forma de dissuadir todos aqueles que lidam
com atividades de maior ou de menor risco. Essa no uma tarefa
fcil, tendo em vista tratar a responsabilidade civil da reparao de
danos e no se entender indenizao sem prejuzo (p. 87)
Ponto

5:

Caso

fortuito

fora

maior

como

excludentes

de

responsabilidade civil. Pressupostos e hipteses de aplicao


(i)

Jos de Aguiar Dias Da Responsabilidade Civil

H duas correntes para explicar o conceito de caso fortuito e fora maior:


(a) objetiva, corrente a qual o Cdigo Civil se filiou; e (b) subjetiva. Para Jos de
Aguiar Dias, as expresses caso fortuito e fora maior so expresses sinnimas,
de maneira que haveria inutilidade em distingui-las. Como consequncia, o Autor
no discorre sobre o que cada corrente defende.
Para explicar o conceito de caso fortuito/fora maior, o faz com base na lio de
Arnoldo Medeiros, para quem a noo de caso fortuito ou fora maior seria um
conceito misto posto que decorre de dois pressupostos, quais sejam: (a) interno
ou carter objetivo: que a inevitabilidade do evento; e (b) externo ou carter
subjetivo: que a ausncia de culpa. No bastaria s o critrio de ausncia de
culpa para caracterizar as referidas isenes, pois necessrio a supresso da
relao de causalidade.
Alm disso, ressalta que o caso fortuito e a fora maior dependem das
circunstncias para restarem caracterizados, bem como no seria possvel fixar
quais so as hipteses em que ocorrero. Ou seja, o que hoje considerado
como caso fortuito ou fora maior, amanh pode no mais ser assim
considerado.
Na identificao do caso fortuito e da fora maior deve-se atentar para os efeitos
e no para o fato necessrio. Constitui-se matria de fato a apreciao da
inevitabilidade e imprevisibilidade do efeito. No h espao para se discutir se o
mesmo ocorreu no fato necessrio (que foroso e pertence ao que aconteceu,
como fenmeno natural, est na previso dos responsveis).

Cita tambm o Prof. Fernando Pessoa Jorge, para explicar que conceito de caso
fortuito/fora maior um conceito normativo (e no naturalstico) e que a
imprevisibilidade se reporta ao curso normal dos acontecimentos. Destaca que
no h imprevisibilidade absoluta, situao na qual dificilmente se poderia
determinar a ocorrncia de caso fortuito, mas da imprevisibilidade que resulta da
improbabilidade.
Ainda para o Prof. Fernando Pessoa Jorge, quando o fato suscetvel de provocar a
impossibilitao previsvel e o devedor pode evit-lo (considerando o esforo
do homem mdio), os atos necessrios para afastar a impossibilidade passam a
ser

deveres.

Se

o devedor no

os pratica,

haveria

uma omisso de

comportamento devido. Se a omisso lcita, por ocorrer uma justificao, no


haveria nem dolo e nem culpa.
Por fim, o Autor destaca que a ausncia de culpa no compe a fora maior.
Ainda que se configure de fato, a fora maior s pode ser invocada pelo devedor
isento de culpa. Em caso de culpa do devedor, a este se transferem os riscos
decorrentes da fora maior. Assim, um mesmo fato da natureza ser ou no
excludente de responsabilidade caso o devedor esteja ou no isento da culpa.
(ii)

Srgio Cavalieri Filho Programa de Responsabilidade Civil

O caso fortuito e a fora maior so aplicveis para a responsabilidade civil


contratual e extracontratual.
Segundo o Autor, a doutrina no teria chegado a uma concluso/consenso sobre
a

diferena

entre

esses

dois

institutos.

Porm,

aponta

as

seguintes

caractersticas em comum: (a) ambos esto fora dos limites da culpa; (b) so
acontecimentos que escapam de toda a diligncia e da vontade do devedor; e
(c) so circunstncias irresistveis e externas, isto , impedem o agente de ter a
conduta devida para cumprir a obrigao, de maneira que a conduta fica
impedida.
A diferena entre os institutos seria a seguinte:
Caso fortuito

Fora maior

imprevisvel e inevitvel.

inevitvel e previsvel. Act of God


(nada pode fazer para evitar, ainda
que previsvel)

Ponto caracterizador: imprevisibilidade

Ponto caracterizador: irresistibilidade35

(especfica e no genrica e abstrata).

(decorre de fato superior s foras do


agente, ainda que previsvel)

O principal elemento comum o efeito, qual seja, a inevitabilidade 36, que deve
ser apurada no caso concreto e que decorre (a) no caso fortuito, da
imprevisibilidade; e (b) na fora maior, da irresistibilidade.
Conclui que o caso fortuito e a fora maior excluem o nexo causal por
constiturem tambm causa estranha conduta.
Citando Agostinho Alvim, contrape a ausncia de culpa e o caso fortuito/fora
maior da seguinte maneira: (a) quando h ausncia de culpa, o devedor deve
provar que agiu normalmente, de maneira prudente e cuidadosa; (b) quando h
caso fortuito/fora maior, o devedor ter que provar o fato preciso e
determinado, que inevitvel e que o exonerar.
Por fim, na responsabilidade objetiva, fundada no risco da atividade, o Autor
divide o caso fortuito em interno e externo:
(a) Fortuito interno: o fato imprevisvel e inevitvel, mas ligado ao risco da
atividade e que, portanto, integra a atividade empresarial, de maneira que
no possvel exerc-la sem assumir o fortuito interno.
Assim, o fortuito interno no exclui a responsabilidade civil. O fornecedor
ser sempre responsvel pelas consequncias, ainda que decorrentes de
fato imprevisvel e inevitvel.
(b) Fortuito externo: excluiu a responsabilidade civil porque no tem relao
de

causalidade

com

atividade

do

fornecedor.

estranho

ao

produto/servio e geralmente ocorre aps a sua fabricao.


(iii)

Carlos Roberto Gonalves Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade


Civil

O Autor inicia o assunto observando que o artigo 393, pargrafo nico do Cdigo
Civil, que prev o caso fortuito e a fora maior, no faz distino entre os
35 Sobre a irresistibilidade da fora maior, importante destacar que a irresistibilidade cada vez

mais relativa, diante do progresso cientifico e das medidas de segurana para prever e diminuir os
riscos. Assim, por exemplo, as intempries da natureza, como tempestades e furaces, no so
irresistveis para o transporte areo, pois esse tem instrumentos que podem prever e, assim,
possvel evitar, desviando-se a rota, por exemplo.

36 A medida que se tornam disponveis novos meios tcnicos preventivos, menor o campo de
incidncia da inevitabilidade.

institutos. Contudo, haveria distino entre eles: (a) o caso fortuito fato/ato
alheio vontade das partes (atos humanos); e (b) a fora maior so os
acontecimentos naturais (por exemplo, terremoto).
A principal caracterstica desses institutos a inevitabilidade, bem como afetam
a relao de causalidade. E, portanto, so excludentes de responsabilidade.
Aponta que a doutrina estabeleceu como requisitos do caso fortuito os
seguintes37: (a) fato deve ser necessrio, no determinado pela culpa do devedor
(se h culpa, no h caso fortuito e se h caso fortuito no h culpa); (b) fato
deve ser superveniente e inevitvel; (c) fato deve ser irresistvel, fora do alcance
humano.
O Autor cita Agostinho Alvim para explicar a moderna discusso que h entre o
fortuito interno (ligado ao homem, coisa, empresa) e o fortuito externo (que seri
a fora maior, o Act of God, ligado a natureza e que estranho ao agente e a
mquina).
Somente o fortuito externo excluiria a responsabilidade civil, por (a) estar ligado
natureza, principalmente se a responsabilidade se fundar no risco, e (b) ser
imprevisvel (por exemplo, um raio que atinge o raio e o quebra).
O fortuito interno no afastaria a responsabilidade porque so causas ligadas a
pessoa ou a coisa e previsveis. Exemplo: (a) defeitos mecnicos do carro: so
previsveis e ligados ao objeto (mquina), ainda que o carro esteja em boas
condies;

(b)

mal

sbito

(ligado

pessoa)

tambm

no

exclui

responsabilidade porque previsvel.


Ainda com base em Agostinho Alvim, o fortuito interno s excluir a
responsabilidade se a responsabilidade se fundar na culpa. Se a sua
responsabilidade fundar-se no risco, ento o simples caso fortuito no o
exonerar. Ser mister haja fora maior, ou, como alguns dizem, caso fortuito
externo38.
Portanto, temos que (a) se a situao estiver fundada no risco, s o fortuito
externo (a fora maior) excluir a responsabilidade civil; (b) se a situao estiver
37 No discorre sobre os requisitos da fora maior.
38 Agostinho Alvim in Gonalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 4:
responsabilidade civil. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 476.

fundada na culpa, o fortuito interno (caso fortuito) excluir a responsabilidade


civil.
Sobre os novos rumos da responsabilidade civil, Carlos Roberto Gonalves
observa o seguinte:
Hoje, no entanto, em razo dos novos rumos da responsabilidade civil, que
caminha no sentido da responsabilidade objetiva, buscando dar melhor proteo
vtima de modo a no deix-la irressarcida, valendo-se,para alcanar esse
desiderato, dentre outras, da teoria do exerccio de atividade perigosa,
considerando-se como tal o uso de veculos para cmodo do proprietrio,
observamos uma tendncia cada vez maior no sentido de no se admitir a
excluso da responsabilidade em acidentes automobilsticos em casos de fortuito
interno (problemas ou defeitos ligados mquina e ao homem).
Somente o fortuito externo, isto , a causa ligada natureza, estranha pessoa
do agente e mquina, excluiu a responsabilidade, por ser imprevisvel. Nas
hipteses de defeitos mecnicos, aplica-se a teoria do exerccio da atividade
perigosa, que no aceita o fortuito como excludente da responsabilidade. Quem
assume o risco do uso da mquina, desfrutando os cmodos, deve suportar
tambm os incmodos.39

Tema 06 O Direito Dos Contratos e Seus Princpios Fundamentais


Texto Base: GOMES, Orlando. - Contratos Parte I Teoria Geral dos Contratos, Forense,
26 Ed., 2007.
Resumo de Luiz Gustavo Lopez Mide

CAPTULO 1 INTRODUO
1. Conceito de Contrato: Em uma posio manualstica, o conceito de contrato seria o de
uma categoria geral e abstrata reduzida unidade no sistema conceitual, segundo as regras da
lgica formal40. Estaramos, ento, diante de uma pirmide em cujo o vrtice encontra-se um
conceito generalssimo, do qual se originam outros conceitos, tipos e subtipos. Nesse sentido,
o conceito de contrato sobe ao de negcio jurdico, que, por sua vez, sobe ao de ato jurdico e
que, por fim, ascende ao de fato jurdico.
Nessa perspectiva, ento, o contrato uma espcie de negcio jurdico que se diferencia por
exigir a presena de ao menos duas pessoas, ou seja, por ser necessariamente bilateral ou
plurilateral. Sendo contrato um conceito derivado de negcio jurdico, tira-se que aquele
contm todas as caractersticas deste.

39 Gonalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 7 ed. So
Paulo: Saraiva, 2012, p. 476-477.

40 GOMES. Orlando, Contratos, p. 4.

Os contratos devem ser estudados como instrumentos jurdicos para a constituio,


transmisso e extino de direitos na rea econmica41, mas tal limitao, segundo Gomes,
no deve excluir o fato de que o contrato tambm alimentado por outras fontes, devendo ser
apreciado no s em razo de sua base tico-jurdica, mas tambm levando em considerao
seu fim, contedo lgico, tico, sociolgico, poltico-social, etc.
2. Formao Histrica e Pressupostos Ideolgicos: O conceito moderno de contrato remete
corrente de pensamento dos Canonistas e da escola do Direito Natural. A contribuio dos
primeiros remete valorizao do consentimento, de tal sorte que a obrigao deve originarse de um ato de vontade, abrindo espao para os princpios da autonomia da vontade e do
consensualismo, e da f jurada, de onde se origina a necessidade de adoo de regras que
assegurassem o cumprimento das obrigaes pactuadas. A segunda contribuiu ao defender a
concepo de que o fundamento racional do nascimento das obrigaes se encontrava na livre
vontade dos contratantes42, de onde se origina a ideia de que o consentimento basta para
obrigar.43
A concepo moderna de contrato viria ento quando da cristalizao do liberalismo
econmico e do regime capitalista de produo, surgindo o contrato como instrumento capaz
de atender as relaes, mormente de troca, entre os sujeitos de direito, refletindo, ainda, a
ideologia individualista da poca, demonstrada sobretudo na superestimao do papel do
indivduo. Assim, seria o contrato, em sua concepo moderna, o instrumento jurdico por
excelncia da vida econmica44.
3. O Contrato no Direito Contemporneo: A igualdade formal que antes permeava o
direito dos contratos restou superada, diante do evidente desequilbrio entre os contratantes
em muitas relaes, gerando uma maior interveno do Estado na via econmica e contratual,
levando a uma limitao da liberdade de contratar, ao encolhimento da autonomia privada e
da liberdade de determinar o contedo do contrato. Foram elaboradas leis protetivas a
determinadas categorias de pessoas para compensar tais desequilbrios, como no caso do
direito do trabalho. H, ainda, o fenmeno do dirigismo contratual exercido pelo estado,
restringindo liberdades como a de contratar, a de celebrar o contrato, escolher o outro
contratante e determinar seu contedo.
O contrato nos moldes clssicos dava maior significado a normas atinentes ao acordo de
vontades, analisando eventuais vcios na declarao de vontade. J nos moldes
contemporneos, mormente em razo dos contratos despersonalizados e de massa (adeso 45),
passou-se a se preocupar com a proibio de clusulas inquas, sendo que, ademais, os vcios
41 Ibdem, p. 5
42 Idem, p.6.
43 Gomes frisa que no se deve retomar ao direito romano para buscar a origem da concepo
moderna de contrato, mormente em razo de que o vnculo jurdico em que consistia a obrigao,
poca, era permeada por solenidades.
44 Idem, p. 7.

de consentimento deixaram de ser to incidentes. Como exemplos de normas protetivas, cita


Gomes os artigos 423 e 424 do CC0246.
4. O Contrato no Direito das Obrigaes: A ideia de contrato pode ser aplicada a todas as
ramificaes de direito. Usa-se o termo contrato, em sentido amplo, para significar todo
negcio jurdico oriundo do concurso de vontades e, em sentido restrito, ao tratar de um
acordo de vontades que produz efeitos obrigacionais na esfera patrimonial. Para negcios
jurdicos plurilaterais usa-se costumeiramente o termo conveno. Deve se fixar, contudo,
na ideia de que o termo contrato usado para designar o negcio bilateral, cujo efeito
jurdico pretendido pelas partes seja a criao de um vnculo obrigacional de contedo
patrimonial47. No deve ser confundido, como de costume, contrato com o instrumento que
formaliza o vnculo, tanto que o contrato pode ser celebrado oralmente.
O sujeito da relao contratual a parte, que no deve ser confundida com pessoa, eis que
uma s pessoa pode representar duas partes ou, ainda, mltiplas pessoas podem representar
apenas uma parte. Seria parte, ento, um centro de interesse. necessrio formao do
contrato o consenso de declaraes vlidas e eficazes das partes que constituam um acordo de
vontades. Assim, em havendo dissenso, se esse for oculto o contrato anulvel, pois h
aparncia de negcio eficaz, embora suponha-se que houve acordo. Sendo o dissenso
manifesto, no h acordo, razo pela qual no se forma contrato. Importa dizer, ainda, que o
contrato tem como trao a plurititularidade, ou seja, a coparticipao de sujeitos com
interesses contrapostos.
5. Concepes de Contrato: Na concepo subjetiva, contrato fonte de relaes jurdicas,
sendo seu contedo o direito e as obrigaes das partes. Na concepo objetiva, o contrato
seria uma fonte de norma jurdica, eis que suas disposies seriam preceitos, constituindo um
regulamento vinculante s partes. Na concepo tradicional, o contrato seria todo acordo de
vontades destinado a constituir uma relao jurdica de natureza patrimonial e eficcia
obrigacional48. Nesta concepo, o contrato fonte direitos subjetivos, nunca objetivos, ao
contrrio da lei.
6. O Contrato Como Norma: Ao celebrar o contrato as partes estariam criando normas
individuais, no existentes antes da celebrao. As regras contratuais, para a concepo
45 O contrato de adeso caracteriza-se por permitir que seu contedo seja pr-construdo por uma
das partes, eliminada a livre discusso (...) uma das partes tem de aceitar, em bloco, as clusulas
estabelecidas pela outra, aderindo a uma situao contratual que encontra definida em todos os seus
termos CAPTULO 8 CONTRATO DE ADESO - GOMES.
46 CC02: Art. 423. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias,
dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente e Art. 424. Nos contratos de adeso, so
nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do
negcio.
47 Idem, p. 11.
48 Idem, p. 14.

Perceptiva, seriam equivalentes a normas jurdicas, uma vez que dever jurdico no poderia
existir sem um comando concreto ao qual o ordenamento jurdico atribua efeito vinculante.
Para tal concepo, ento, o contrato seria fonte de direito objetivo.49
7. O Contrato em Novo Contexto: Houve uma reconstruo do sistema contratual
libertando o contrato da vinculao necessria da autonomia privada, passando a entender
que, alm da vontade das partes, outras fontes integram seu contedo. Em suma, o contrato
deixou de ser apenas uma expresso da autonomia privada e passou a ser uma estrutura
complexa, composta por disposies voluntrias e compulsrias.
8. A Declarao de Vontade dos Contratantes: As atividades convergentes das partes
denominam-se proposta (ou oferta), para quem tem iniciativa do contrato (proponente ou
policitante) e aceitao, para quem aceita (oblato ou aceitante). H uma sucessividade entre
proposta e aceitao, devendo, para que haja consenso, que ambas coincidam no contedo.
Importa frisar que, individualmente, nenhuma pode ser considerada negcio jurdico.
9. Ato Material e Documentao do Contrato: O contrato, em nvel material, apresenta-se
como conjunto de disposies. O instrumento de qualquer contrato compe-se de prembulo,
onde se qualificam as partes, declaram-se seu objeto e se enunciam as razes ou objetivos da
contratao, e contexto, que se compe da srie ordenada de disposies (clusulas). Pothier
enumera trs espcies de clusulas, as essenciais, sem as quais o contrato no pode existir, as
naturais, que se referem a obrigaes previstas em lei e as acidentais que so determinaes
acessrias. Clusulas previstas na lei e no ressalvadas presumem-se inseridas no contrato.
Clusulas oriundas de preceitos imperativos da lei inserem-se tambm no contrato,
substituindo as que lhe contrariem. Fazem parte do contrato tambm as prticas comumente
observadas pelos contratantes, os usos contratuais. Documentos complementares tambm
integram o contedo do contrato. Para que o instrumento seja vlido, deve datado e assinado
pelas partes. Ainda, deve ser subscrito por duas testemunhas e transcrito no registro pblico
de ttulos e documentos para operar efeitos ante terceiros.
10. Significado do Contrato: Contrato , para alguns, o acordo de vontades necessrio ao
nascimento da relao jurdica obrigacional e, para outros, a prpria relao. No h um
consenso. Para Gomes o acordo e a relao se apresentam como os aspectos subjetivo e
objetivo da mesma entidade jurdica, sendo o contrato, para ele, uma relao jurdica com
todos os seus elementos, e no apenas fora propulsora50.
11. Funo Econmica do Contrato: Todo contrato tem uma funo econmica, que seria
sua causa. Os contratos podem ser classificados como a) para promover a circulao de
riqueza, b) de colaborao, c) para preveno de risco, d) de conservao e acautelatrios, e)
para prevenir ou dirimir uma controvrsia, f) para a concesso de crdito, g) constitutivo de
direitos reais de gozo, ou de garantia. A funo econmico-social do contrato reconhecida
49 Gomes explica que tal concepo alvo de muitas crticas, em razo do significado amplo que os
perceptivistas atribuem expresso norma jurdica.
50 Idem, p. 22.

como sendo a razo determinante de sua proteo jurdica. Assim, s h interesse pblico na
tutela de um contrato que seja socialmente til, ou seja, exera uma funo social.
CAPTULO 2 PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO REGIME CONTRATUAL
12. Princpios Gerais: So trs tradicionais, a) autonomia da vontade, b) consensualismo, c)
fora obrigatria e trs novos, d) boa-f, e) equilbrio contratual, f) funo social.
13. Princpio da Autonomia da Vontade: Exprime-se pela liberdade de contratar. Nestes
termos, toda pessoa capaz pode suscitar o nascimento de um direito ou obrigao. A liberdade
de contratar se manifesta pela a) liberdade de contratar propriamente dita, b) a liberdade de
estipular o contrato e c) a liberdade de determinar seu contedo. EM matria contratual, a
liberdade de contratar atua quanto s leis de carter supletivo ou subsidirio, podendo as
partes at regularem seus interesses de forma diversa ao previsto no texto legal. Tal liberdade,
contudo, encontra limite nos dispositivos imperativos e proibitivos. As regras supletivas so
aplicadas obrigatoriamente ao contrato se as partes no regulam expressamente certos efeitos,
por presuno de que traduzem a vontade das partes.
14. Limitaes Liberdade de Contratar: A ordem pblica e os bons costumes sempre
limitaram a liberdade de contratar. A dificuldade em conceituar essas duas definies permite
uma ampliao ou restrio da liberdade de contratar, levando-se em considerao o
pensamento dominante de cada momento e local. A despeito de tal fato, entende-se por lei de
ordem pblica aquela que se pauta os interesses do Estado e da coletividade, fixando as bases
jurdicas fundamentais da ordem econmica ou moral da sociedade. A doutrina enumera
exemplificativamente: 1) as leis que consagram ou salvaguardam o princpio da liberdade e
da igualdade dos cidados, e, particularmente, as que estabelecem o princpio da liberdade de
trabalho, de comrcio e de indstria; 2) as leis relativas a certos princpios de
responsabilidade civil ou a certas responsabilidades determinadas; 3) as leis que asseguram
ao operrio proteo especial; 4) as leis sobre o estado e capacidade das pessoas; 5) as leis
sobre o estado civil; 6) certos princpios bsicos do direito hereditrio como os relativos
legtima e o que probe os pactos sobre sucesso futura; 7) as leis relativas composio do
domnio pblico; 8) os princpios fundamentais do direito de propriedade; 9) as leis
monetrias; e 10) a proibio do anatocismo.
Tambm em razo da dificuldade de se definir a noo de bons costumes, a doutrina elaborou
uma enumerao de exemplo: 1) os relativos explorao de casas de tolerncia; 2) os
concernentes s relaes entre concubinrios; 3) os que tm por objeto a corretagem
matrimonial; 4) os que dizem respeito ao jogo; 5) os que objetivam a venda ou o comrcio de
influncia; 6) os que consagram, sob qualquer forma, a usura no mtuo. Os contratos que
contrariem a ordem pblica e os bons costumes so nulos. Tais limitaes autonomia
privada, como veio a ser reconhecido, no eram o bastante para coibir abusos, instituindo-se,
tambm, como limite liberdade de contratar, a funo social do contrato, como se observa
no artigo 421 do CC0251.
51 CC2002: Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social
do contrato.

15. Derrogaes e Mutilaes: O princpio da igualdade conduziu lgica de indiferena da


ordem jurdica em relao s partes dos contratos. Todo contratante teria a liberdade de
contratar ou no, razo pela qual estaria livre para contratar, sem qualquer constrangimento.
O abuso dessa liberdade, mormente em tipos contratuais especficos, resultou em uma
modificao radical de pensamento, inspirando medidas legislativas de limitao, por
preceitos legais imperativos. Exemplo clssico a do contrato de adeso, com imposio das
clusulas por uma das partes. Passou a se falar da decadncia do contrato como
instrumento por excelncia da vida econmica. Surgem situaes de obrigao de contratar,
impostas pela lei, como em casos de monoplios legais, e impostas da vontade particular,
como as contradas de contrato preliminar e as provenientes de legado de contrato (disposio
testamentria).
Tambm sofre restrio a liberdade de determinao do contedo do contrato, com a incluso
de clusulas necessrias (exigidas por lei) e, tambm, com as condies gerais dos contratos
(instrumentos de massa para simples adeso). H ainda a limitao imposta por contrato
normativo, que traa regras para contratos entre indivduos (exemplo o contrato coletivo de
trabalho). Tambm, no h liberdade em contratos associativos e demais contratos j
concludos, de cuja celebrao o indivduo no tomou parte.
16. Limitao Liberdade de Modificar o Esquema Legal do Contrato: Tratam-se de
limitaes oriundas de tipos contratuais como o contrato de adeso, o contrato coativo,
aqueles que a lei obriga (ex. seguro obrigatrio e locao prorrogada por deciso judicial) e o
contrato necessrio, aqueles em que a necessidade permanente (ex. servios pblicos), caso
em que to incisiva a interveno do Estado que normalmente h tutela administrativa por
autoridade pblica regulamentadora. H ainda limitaes em contratos envolvendo direito de
famlia, direitos reais e societrio.
17. Processos Tcnicos para Coibir Abusos: A autonomia da vontade representa, no plano
jurdico, a concepo liberal do Estado. O direito privado usa-se para coibir os abusos
oriundos da autonomia da vontade a) a converso de leis supletivas em imperativas (dando
origem a regulamentao legal do contedo dos contratos), b) o controle de atividades de
certas empresas, mormente as de interesse vital economia e sociedade c) a discusso
corporativa, onde partes fracas da relao contratual renem-se para discutir em p de
igualdade com o outro contratante (contrato coletivo de trabalho). Tais tcnicas decorrem do
reconhecimento da desigualdade real entre partes, favorecendo o abuso pelo mais forte.
Assim, busca-se compensar a inferioridade econmica ou circunstancial de uma das partes
com superioridade jurdica.
18. O Princpio do Consensualismo: O consentimento sendo bastante para a formao do
contrato uma ideia recente. Retomando civilizaes antigas, como a Romana, rituais eram
decisivos na formao dos contratos. Hoje, diferentemente, o acordo de vontades
suficiente perfeio do contrato. Contudo, existem ainda contratos que dependem de
solenidades estabelecidas na lei (contratos solenes) e que s se perfazem aps cumprida
determinada exigncia (contratos reais).

19. Princpio da Fora Obrigatria: Ideia de que o contrato lei entre as partes, devendo
ser executado como se as clusulas fossem preceitos legais imperativos. Justifica-se no
princpio da autonomia da vontade e no corolrio moral de se honrar a palavra empenhada.
Nas palavras de Gomes: O contrato importa restrio voluntria da liberdade; cria vnculo
do qual nenhuma das partes pode desligar-se sob o fundamento de que a execuo a arruinar
ou de que no teria estabelecido se houvesse previsto a alterao radical das circunstncias52.
garantia de segurana. Atualmente tal princpio aplicado, mas de forma levemente
atenuada, no sendo admitido em seu sentido absoluto. Assim, em carter excepcional,
possvel a interveno judicial no contedo de certos contratos. Assim, tal princpio tem
excees impostas pela equidade, inicialmente com fundamento na clusula rebus sic
stantibus e, posteriormente, na teoria da impreviso. Assim, necessrias interveno
judiciria so a alterao do estado de fato no momento da formao do vnculo e a
impossibilidade de prever tal mudana (impreviso).
20. Teoria da Impreviso: A alterao das circunstncias tem que ser de tal ordem que a
onerosidade excessiva da prestao seja imprevisvel, ou seja, dada por circunstncias
extraordinrias. A excessividade deve ser de tal monta que a parte teria de se sacrificar
economicamente para cumprir a obrigao. Fala-se, ento, de impossibilidade econmica.
Nesses casos, h a possibilidade de resoluo do contrato, ou alterao do vnculo para se
reestabelecer o equilbrio. So fundamentos tericos diversos para a retratao pela
impreviso o argumento de que a) desapareceria a vontade contratual, b) que haveria falta
parcial da causa do contrato, no seu aspecto funcional c) na teoria do abuso de direito, por
prtica de ato excessivo da outra parte. H ainda quem entenda ser o caso de aplicao da
equidade e da boa-f.
21. Princpio da Boa-F: Tira-se que a inteno manifestada na declarao de vontade deve
prevalecer ao literal. Tambm, que existem condies subentendidas, proposies que
decorrem da natureza das obrigaes contradas ou que so impostas pela equidade, Ainda,
admite-se que as partes aceitaram essas consequncias, mesmo que as rejeitassem se as
tivessem previsto, superando-se a simples inteno das partes. O direito romano admitia o
direito estrito, baseado na literalidade. Tal razo no se encaixa com o sistema atual, onde
vigora o princpio do consensualismo. Do princpio da boa-f tira-se tambm outro
significado: que as partes devem agir com lealdade e confiana recprocas, de onde se extrai
que as partes tem o dever de colaborao.
Distingue-se a boa-f subjetiva, como sendo um estado subjetivo (psicolgico) do indivduo,
(aplicvel notadamente no direito das coisas), da boa-f objetiva, uma regra de conduta, um
modelo de comportamento social, algo, portanto, externo em relao ao sujeito53. desta
que tratamos agora.

52 Idem, p. 38.
53 Idem, p. 43 a 44.

A primeira previso da boa-f no direito brasileiro foi no artigo 131, inciso I, do Cdigo
Comercial de 185054. A boa-f objetiva, por sua vez, encontra primeira meno em nosso
direito com o artigo 4, inciso III 55 e artigo 51, inciso IV56, do Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Sendo princpio amplo, difundiu-se uma classificao de trs funes do princpio da boa-f,
a) interpretativa, prevista no artigo 113 do CC02, e que se desenrola em duas fases, primeiro
tendo por objetivo se determinar o sentido comum atribudo pelas partes declarao
contratual, e segundo cuja finalidade eliminar falhas/lacunas da declarao negocial,
atribuindo-se sentido razovel falha da declarao, b) supletiva, prevista no artigo 422 57 do
CC02, criando deveres anexos (laterais, secundrios ou instrumentais), no expressos, para
assegurar o perfeito cumprimento da prestao e satisfao do contrato, (so exemplos o
dever de informao, sigilo, custdia, colaborao e proteo pessoa e patrimnio do
comparte). Tal funo deve ser observada no so durante a execuo do contrato, como
tambm nas fases pr e ps-contratual. Ainda, c) corretiva, visvel no artigo 187 58 do CC02,
que atua sobretudo no controle de clusulas abusivas e como parmetro para exerccio das
posies jurdicas (destacam-se, ainda, o adimplemento substancial e figuras ligadas ao abuso
de direito, como a proibio do comportamento contraditrio).
Aplica-se o princpio da boa-f a todas as relaes contratuais. H, contudo, algumas
peculiaridades em sua aplicao, como, por exemplo, em contratos interempresariais, onde
prevalecem as funes interpretativa (destacando uma maior diligncia nos termos pelo
empresrio) e supletiva. Devem ainda, nesses casos, observar os usos mercantis.
22. Princpio da Relatividade dos Efeitos dos Contratos: Diz respeito a eficcia dos
contratos, no sentido de que este produz efeito exclusivamente entre as partes, no
aproveitando nem prejudicando terceiros. Embora o contrato seja oponvel a terceiros, seus
efeitos internos limitam-se aos contratantes. H excees em que o contrato cria direitos ou
impe obrigaes a terceiros, como no de estipulao em favor de terceiro, contrato coletivo
54A inteligncia simples e adequada, que for mais conforme boa-f, e ao verdadeiro espirito e natureza do
contrato, dever sempre prevalecer rigorosa e restrita significao das palavras

55 CDC Art. 4, inciso III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e
compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e
tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170, da
Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e
fornecedores;
56 CDC Art. 51, inciso IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem
o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade;
57 CC02 Art. 422 - Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua
execuo, os princpios de probidade e boa-f

58 CC02 - Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes.

de trabalho, alguns casos de locao e fideicomisso inter vivos. O princpio se aplica


tambm ao objeto, de tal sorte que o contrato tem efeito apenas a respeito das coisas que
caracterizam a prestao. Ainda, importa indicar pessoas em cuja esfera jurdica podem
incidir os efeitos finais do contrato, quais sejam, a) terceiros estranhos ao contrato, mas
interessados, cuja posio jurdica subordinada da parte (subcontratante e mandatrio), b)
interessados, mas com posio independente ou incompatvel com o contrato, c) os
normalmente indiferentes ao contrato, mas que so legitimados a agir quando sofram prejuzo
particular em razo do contrato (credores).
23. Princpio do Equilbrio Econmico: Ou sinalagma, fundamentado na leso,
disciplinada como defeito no negcio jurdico (art. 157 CC0259) e, ainda, na reviso ou
resoluo do contrato por onerosidade excessiva superveniente, sustentada pela teoria da
impreviso. forma de limite do princpio da fora obrigatria do contrato.
24. Princpio da Funo Social do Contrato: Inovao do CC02, previsto em seu artigo
42160. Traz consigo a ideia de que o contrato visa atingir objetivos que, alm de individuais,
so tambm sociais. O poder negocial , assim, funcionalizado, submetido a interesses
coletivos ou sociais61. A doutrina vem traando a delimitao do princpio. Destacam-se uma
corrente que v no artigo 421 uma proteo de interesses institucionais (externos aos
contratantes) e outra que vislumbra no princpio outras aplicaes prticas alm daquela,
entendendo que existem trs casos de violao funo social que devem levar ineficcia
superveniente do contrato, alm da citada ofensa a interesses coletivos, tambm quando causa
leso dignidade da pessoa humana e quando da impossibilidade de obteno do fim ltimo
visado pelo contrato62 (corrente que se filia o autor).
CAPTULO 3 PRESSUPOSTOS E REQUISITOS DO CONTRATO
25. Distino Entre Pressupostos e Requisitos: Pressupostos so elementos extrnsecos ao
contrato, aqueles sob os quais se desenvolve, devendo estar presentes quando da realizao
do contrato, subdividindo-se em capacidade das partes, idoneidade do objeto, legitimao
para realiza-lo. Os requisitos so elementos intrnsecos, quais sejam, o consentimento, a
causa, o objeto e a forma.
26. Capacidade das Partes: Agente capaz, pessoa apta a realizar.

59 CC02 Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por
inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.
60 CC02 - Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do
contrato.
61 Idem, p. 48.
62 Enunciado da III Jornada de Direito Civil: A frustrao do f m do contrato, como hiptese que no se
confunde com a impossibilidade da prestao ou com a excessiva onerosidade, tem guarida no direito brasileiro
pela aplicao do artigo 421 do Cdigo Civil.

27 Idoneidade do Objeto: Deve ser lcito e possvel, determinado ou determinvel e


adequado ao fim contratual.
28. Legitimao: Posio do indivduo em relao ao objeto, para este possa ser introduzido
ao negcio jurdico.
29. Consentimento: Acordo de vontades distintas, de cada parte, para exprimir a formao
bilateral do contrato, ausente, por exemplo, em casos de coao.
30. Classificao das Declaraes: A manifestao da vontade pode ser a) verbal, escrita ou
simblica, b) direta ou indireta, c) expressa, tcita ou presumida.
31. Modos de Consentir: Se d pela exteriorizao da vontade (declarao), que pressupe
um processo de comunicao. Via verbal, quando por meio de palavras ouvidas pela pessoa a
quem se dirige, podendo ser para pessoa presente ou ausente (por meio de mensageiro). Via
escrita, por meio de instrumento ou documento, que deve ser assinado pelas partes. Via
simblica, a que se d por meio de gestos ou sinais.
32. Consentimento Pelo Silncio: O direito moderno entende que o silencio significa
consentimento quando quem cala tem o dever de falar 63. So os casos em que haja presuno
legal ou que pactuao anterior entre as partes tenha atribudo ao silncio significado de
aceitao.
33. Declarao Direta e Indireta: So duas as formas de distino apontadas. Na primeira,
se a declarao emitida para determinado fim direta, caso contrrio indireta. Na segunda,
declarao indireta aquela que se deduz da conduta do declarante, enquanto a direta
exterioriza expressamente seu fim.
34. Consentimento Expresso ou Tcito: A declarao de vontade pode ser tcita quando no
for exigida declarao expressa pela lei. Quanto definio, existe o critrio subjetivo,
segundo o qual havendo inteno de emitir a declarao, ela expressa, caso contrrio,
tcita. Existe, tambm, o critrio objetivo, segundo o qual a declarao expressa aquela em
que a vontade fica inequivocamente exteriorizada, por meio de palavras gestos ou sinais,
enquanto a tcita resulta de circunstncia indicativa da vontade.
35. Forma: Nos contratos a regra a forma livre. H, contudo, contratos formais ou solenes,
excees, que no valem se no observarem suas prescries.
36. Causa e Objeto: Corrente Objetivista conceitua causa de trs modos diversos, a) causa
a funo econmico-social do contrato (consagrado no CC Italiano), b) o resultado jurdico
objetivo que os contratantes visam a obter quando o estipulam, c) a razo determinante da
ao que move as partes a celebrar determinado contrato. Pela conceituao subjetiva, a
causa seria o motivo tpico do contrato (prxima da terceira concepo objetiva). Gomes
salienta a dificuldade em se conceituar causa. Aponta as noes de falsa causa, quando
63 Idem, p. 60.

algum se utiliza do contrato para alcanar fim que no pode ser por ele conseguido e causa
ilcita, quando algum se utiliza do contrato para fins ilcitos. Nesses casos o contrato nulo.
No se deve confundir causa com objeto do contrato. O objeto do contrato no a prestao,
esta objeto da obrigao. O objeto da prestao, por sua vez, pode ser a entrega de coisa,
exerccio de atividade ou transmisso de direito. O objeto do contrato o conjunto dos atos
que as partes se comprometeram a praticar, singularmente considerados, no no seu
entrosamento finalstico, ou, por outras palavras, as prestaes das partes, no o intercmbio
entre elas, pois este a causa64. O objeto deve ser possvel lcito e determinvel, como em
qualquer negcio jurdico. A causa do contrato, como salientado, tem como principais
definies a de funo econmico-social do contrato, e a de fim do contrato (concreto), que
influi na validade e eficcia dos contratos.
CAPTULO 4 FORMAO DOS CONTRATOS
37. Generalidades: O contrato consensual torna-se perfeito quando nasce o vnculo entre as
partes, sendo necessria duas ou mais declaraes coincidentes emitidas por duas ou mais
partes, podendo ser tcita quando a lei no pedir expressa. O proponente emite a proposta
(oferta) e o aceitante emite a aceitao, que configuram atos pr-negociais. Nos contratos
reais o momento da concluso o da entrega da coisa, nos solenes no da declarao de
vontade no instrumento exigido e nos plurilaterais quando da aceitao de todas as partes cuja
manifestao seja essencial.
38. Formao de um Contrato: Sucedem os contratos atos preparatrios, no tendo eficcia
vinculante. So casos a) opo, por meio da qual uma das partes se reserva a aceitar a
proposta, completa e inaltervel, formando-se, ento, o contrato b) contrato preliminar 65, que
tem como causa a preparao de um contrato definitivo, sendo necessria a concluso
tambm deste contrato. No caso de ser uma promessa unilateral, o contrato vinculante
apenas ao promitente, tendo a outra parte liberdade para celebrar ou no o contrato definitivo
c) acordo provisrio e preparatrio, onde se estipulam condies que integraro o contedo
do contrato futuro, se esse vier a ser concludo, no obrigando nenhuma das partes a celebrar
o contrato futuro, ou seja, o vnculo obrigacional eventual.
H ainda as negociaes preliminares, que so entendimentos e apontamentos prvios para se
chegar a condies que viabilizem o contrato, e no tem fora vinculante, mesmo ante a
redao de minuta, que se entende como um esquema hipottico. Importa frisar que se um
dos interessados cria ao outro expectativa de contratar, passa a ser responsvel pelo
ressarcimento de eventuais danos (responsabilidade pr-contratual). A obrigao de indenizar
64 Idem, p. 65.
65 Tambm chamado de promessa (compromisso) de contrato, no se confunde com o contrato
definitivo. Para parte da doutrina seu contedo consiste em uma obrigao de contratar, sendo seu fim
obrigar as partes a celebrar outro contrato. Para outra parte, seria o acordo de vontades que subordina
a concluso do contrato definitivo condio meramente potestativa. Pode ser unilateral ou bilateral.
CAPTULO 10 CONTRATO PRELIMINAR - GOMES

decorre da mxima de que os interessados devem se comportar de boa-f e lealdade


recproca.
39. Proposta: a declarao de vontade dirigida pessoa com quem se pretende celebrar um
contrato, devendo ser precisa e completa, de tal sorte que a aceitao baste concluso do
contrato, podendo, contudo, ser indeterminada em alguns pontos para o arbtrio do oblato (ex.
determinar quantidade de mercadoria). No precisa ser dirigida a pessoa determinada,
bastando ser determinvel (ex. oferta pblica).
40. Proposta Obrigatria: obrigatria quando a) se o contrrio no resultar de seus
termos, b) se a natureza do negcio reclama obrigatoriedade, c) se as circunstncias do caso
presumem-na. Pode ser, ainda, irrevogvel (clusula de irrevogabilidade), criando uma
obrigao ao proponente. Tambm, proposta feita com prazo obrigatria.
41. Proposta a Ausente: O momento da eficcia do contrato o da sua recepo pelo
aceitante ausente. A proposta no obriga o proponente quando o oblato retarda o ato da
aceitao, quando expira o prazo (proposta com prazo), ou se chega ao conhecimento do
oblato, antes de expedida a resposta, retratao do proponente.
42. Caducidade da Proposta: A proposta a ausente caduca se o proponente morre ou tornase incapaz antes da aceitao. Em caso de morte aps a formao do contrato, os herdeiros
ficam obrigados a dar execuo. A proposta a presente feita sem prazo deve ser aceita
imediatamente, sob pena de deixar de ser obrigatria.
43. A Aceitao, Atos de Execuo e de Apropriao: Por meio da aceitao o oblato
integra sua vontade do proponente. Para ser vlida, deve ser ao menos presumvel o
conhecimento da aceitao pelo proponente. A aceitao da proposta no se realiza apenas
por declarao de vontade, podendo ser exprimida por meio de a) atos de execuo,
cumprindo-se de imediato a obrigao, b) atos de utilizao, atravs da utilizao de
mercadoria remetida sem pedido, c) atos de apropriao, passando o destinatrio de objeto a
se comportar como sendo seu proprietrio. Nesses casos a aceitao da proposta para a
concluso do contrato no se d por declarao de vontade. O vnculo contratual pode se
originar de comportamento social tpico, como nos casos de transporte coletivo. Para alguns
doutrinadores, contudo, esse comportamento no configura aceitao do contrato, sendo esses
vnculos relaes contratuais de fato.
44. Dissenso: Caso em que as duas manifestaes de vontade divergem ou no se ajustam
perfeitamente. Sendo o desacordo em relao a condies essenciais do contrato, trata-se de
dissenso manifesto, no se formando o contrato. Quando os interessados pensam que
concordaram em determinado ponto, que realmente discordavam, temos o dissenso oculto,
que determina a invalidade do contrato pelo consentimento viciado por erro.
45. Contraproposta: Quando o oblato introduz alteraes na proposta, impedindo sua
adeso, no se forma o contrato, passando o oblato a ser proponente, e vice-versa.
Contraproposta difere de solicitao de oferta mais vantajosa.

46. Aceitao Tardia: No tem fora vinculante, podendo, contudo, o proponente, considerala. Algumas legislaes no a admitem, entendendo ser caso de caducidade, tornando
necessria nova proposta. Caso a aceitao seja tempestiva, mas sua recepo seja tardia por
circunstncia imprevista, no haver fora vinculante, mas o proponente fica obrigado a
comunicar o ocorrido ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos.
47. Retratao: S vlida se chegar ao conhecimento do oblato antes de expedida a
aceitao, podendo ser o proponente responsabilizado por prejuzos. No cabe retratao
dentro do prazo em proposta por prazo certo. A aceitao tambm pode ser retratada, sendo
vlida apenas se chegar antes ou junto com ela.
48. Obrigao de Aceitar: Existe em duas hipteses, a) pela existncia de um contrato que
crie a obrigao de se celebrar contrato definitivo, b) nos contratos obrigatrios, em que as
partes no podem recusarem-se a contratar, por imposio legal.
49. Contratos Mediante Correspondncia Entre Ausentes e Celebrados por Meio
Eletrnico: A distino entre ausente e presente a possibilidade de resposta imediata,
considerando-se presente quem contrata por telefone, por exemplo. Contratos por
correspondncia so necessariamente entre ausentes. Os contratos celebrados por meio
eletrnico podem ser tanto entre presentes (chats) quanto entre ausentes (e-mail).
50. Sistemas: Pelo sistema da informao (cognio) o contrato por correspondncia entre
ausentes se forma no momento em que o proponente toma conhecimento da aceitao. Pelo
sistema da declarao, o momento da formao do contrato encontra trs teorias, a)
declarao propriamente dita, no momento da aceitao, b) expedio, com o envio da
aceitao, c) recepo, quando o proponente recebe a resposta do aceitante, no sendo
necessrio saber seu contedo, bastando poder sabe-lo.
51. Lugar da Formao do Contrato: Entre presentes se forma no local onde se encontram
e entre ausentes no lugar da proposta.
CAPTULO 5 CLASSIFICAO DOS CONTRATOS
52. Classificao: a) bilaterais ou sinalagmticos e unilaterais, b) onerosos e gratuitos, c)
consensuais e reais, d) solenes e no-solenes, e) principais e acessrios, f) instantneos e de
durao, g) de execuo imediata e execuo diferenciada, h) tpicos e atpicos, i) pessoais e
impessoais, j) civis e mercantis, k) individuais e coletivos, l) causais e abstratos.
53. Contratos Unilaterais e Bilaterais ou Sinalagmticos (Tambm Captulo 6): Em sua
formao todo contrato bilateral por excelncia (duas manifestaes de vontade). Em seus
efeitos, contudo, pode unilateral quando cria obrigaes a apenas uma parte ou bilateral
quando cria obrigaes as duas partes (bilateralidade da obrigao contratual). Para alguns
doutrinadores a caracterstica do contrato bilateral sinalagma, que significa a dependncia
recproca entre as obrigaes. Os contratos bilaterais imperfeitos (quando surge durante a
execuo do contrato uma obrigao parte que s tinha direitos) so tidos como unilaterais.

54. Importncia Prtica da Distino: A lei dispensa trato diverso a determinados fatores
de cada um desses contratos. Nos contratos bilaterais existe a exceo de contrato no
cumprido e condio resolutiva, em razo da bilateralidade de obrigaes. Ambas figuras no
existem nos unilaterais. Nos casos de inadimplemento por fora maior, o risco, nos contratos
unilaterais, suportado pelo credor, enquanto nos bilaterais a coisa perece para o devedor.
55. Contratos Onerosos e Gratuitos: Oneroso o contrato em que as partes visam obter
uma vantagem, que, via de regra, corresponde a um sacrifcio. Gratuitos so os que apenas
uma das partes obtm proveito (ex. mutuo e comodato). Existem ainda os contratos mistos,
que, dependendo do caso, podem ser onerosos ou gratuitos (ex. depsito e mandato). Todo
contrato bilateral oneroso, j os contratos gratuitos podem ser unilaterais ou bilaterais (ex.
mtuo feneratcio).
56. Contratos Comutativos e Aleatrios: Subdiviso dos contratos onerosos. Nos
comutativos existe uma equivalncia subjetiva entre as prestaes (vantagem e sacrifcio),
enquanto nos aleatrios h risco de que uma das prestaes perea, podendo ser a) sobre
coisas futuras que podem vir a no existir, b) coisas futuras que podem existir em qualquer
quantidade, c) coisas existentes expostas a riscos d) fatos que podem no suceder.
57. Contratos Consensuais e Reais: Os consensuais tornam-se perfeitos e acabados com a
demonstrao de vontade. Os reais, por sua vez, dependem da entrega da coisa objeto da
restituio (ex. comodato, mutuo e depsito).
58. Contratos Solenes e No Solenes: So solenes, ou formais, os contratos que ficam
perfeitos com o consentimento expresso pela forma prescrita em lei. A forma da substncia
do contrato. No obedecida a forma o contrato nulo. Os no solenes no tem forma restrita
de expresso de vontade.
59. Contratos Principais e Acessrios: Os principais tem existncia autnoma, enquanto os
acessrios dependem de um contrato principal. Aplica-se o princpio de que o acessrio segue
a sorte do principal.
60. Contratos Instantneos e Contratos de Durao: Os instantneos, ou de execuo
nica, so aqueles em que as prestaes podem ser realizadas em um s instante. Os de
durao so aqueles em que a prestao deve ser cumprida durante um perodo de tempo,
resultando sua durao da vontade das partes, podendo ser por tempo determinado ou
indeterminado66. Podem ser de execuo peridica, mediante prestaes periodicamente
repetidas (trato sucessivo) ou de execuo continuada, em que a prestao nica, mas
ininterrupta.

66 Contrato por tempo indeterminado aquele em que as partes no estipulam, direta ou


indiretamente, sua durao, podendo, tambm, advir dos usos ou disposio legal (locao). J o por
tempo determinado, sua durao se subordina a acontecimento futuro, certo ou incerto, podendo ter
data fixada, ou ser condicionado a certo evento, por exemplo. CAPTULO 9 CONTRATOS
POR TEMPO DETERMINADO E INDETERMINADO GOMES.

61. Contratos de Execuo Imediata e de Execuo Diferida: Subtipos dos contratos


instantneos. No primeiro caso a execuo imediatamente aps a concluso do contrato,
enquanto no segundo em momento posterior.
62. Contratos Tpicos e Atpicos (Tambm captulo 7, acrescentando Contratos
Coligados): Os tpicos (nominados) so esquematizados na lei, com denominao prpria,
formando espcies definidas, e atpicos (inominados) os que no so especificamente
regulados. Os atpicos podem ser propriamente ditos, caracterizado pela originalidade, ou
mistos, que resulta da combinao de elementos tpicos de diferentes contratos, formando
uma nova espcie. O resultado um contrato unitrio, razo pela qual no se confunde com
os contratos coligados, onde h unio de contratos.
63. Contratos Pessoais e Contratos Impessoais e Contratos Relacionais: Os pessoais
(intuitu personae) so aqueles em que elemento determinante para a concluso do contrato a
pessoa com quem se contrata, como os de obrigao de fazer onde o objeto um servio
infungvel. Com a morte do devedor extingue-se o contrato. Quando indiferente a pessoa
com quem se contrata diz-se serem impessoais. Relacionais so aqueles de longa durao que
exigem forte colaborao entre as partes (ex. de sociedade e franquia).
64. Contratos Civis e Mercantis, Contratos Empresariais e Existenciais: A diferenciao
entre contratos civis e mercantis perdeu interesse com a unificao do Direito Privado. Em
teoria, o primeiro faz reverncia atos civis, enquanto o segundo a atos comerciais. Com a
consagrao da noo de empresa, surge a definio de contrato empresarial, aqueles
celebrados entre empresrios ou entre empresrio e no-empresrio, tendo este fim de lucro, e
de contrato existencial (no-empresarial), firmados entre no-empresrios ou entre
empresrio e no empresrio, quando este no tem fim de obter lucro (ex. consumo).
65. Contratos Individuais, Coletivos e Normativos: O contrato coletivo no possui
verdadeiramente natureza contratual, podendo ser considerado um acordo normativo (ex.
conveno coletiva de trabalho), uma pr-regulamentao de condies. Eles condicionam
contratos individuais, cuja funo criar obrigaes prprias de uma relao, como as de
emprego. Existem os contratos individuais de equipe e de trabalho coletivo, que so
caractersticos em razo da parte que se obriga prestao ser um grupo e no singulares. O
contrato normativo dispe sobre o contedo mais importante de contratos singulares,
deixando liberdade das partes as disposies secundrias. Deve se apresentar em forma de
regulamento.
66. Autocontrato: Ou contrato consigo mesmo, aquele que no celebrado com terceiro,
mas consigo prprio, por meio de representante. Para alguns negcio unilateral, por no ter
duplicidade de declaraes de vontade. anulvel, nos termos do artigo 11767 e 11968 do CC.
67 CC2002 art. 117: Salvo se o permitir a lei ou o representado, anulvel o negcio jurdico que o
representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo

68 CC2002 art. 119: anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o
representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.

67. Classificao pela Funo Econmica: Os contratos podem ser a) de troca (circulao
de riquezas), b) associativos (plurilaterais; ex. sociedade, parceria, para alguns no seria
contrato), c) de preveno de riscos (ex. seguro), d) de crdito (ex. mtuo, depsito,
financiamento), e) de atividade (ex. prestao de servios, emprego). As categorias
econmicas no coincidem, necessariamente, com as jurdicas.
(Captulos 6 a 10 j dissertados no decorrer do resumo)
CAPTULO 11 CONTRATOS DERIVADOS
102. Noo: Tambm chamado de subcontrato, d-se quando um contratante transfere a
terceiro, sem se desvincular, utilidade correspondente sua posio contratual. dependente
e pressupe a existncia de contrato bsico (exemplo a sublocao).
103. Distino entre contrato derivado e Contrato Cedido (Tambm captulo 12): A
cesso de contrato no implica formao de novo contrato, mas a substituio de um
contratante por outro (cedente, o que cede, cessionrio, o que substitui, e cedido, o outro
contratante originrio). Pressupe que o contrato seja sinalagmtico (no contrato unilateral
teramos uma cesso de crdito ou de dbito) e que as prestaes no tenham sido satisfeitas
por completo. O sobcontrato no necessita da liberao do outro contratante. Na cesso, por
sua vez, indispensvel o consentimento do cedido e pode ser feito com a liberao do
cedente pelo cedido, dando-se completamente a transferncia, ou sem esta liberao, caso em
que o cedente continua responsvel por suas obrigaes. Pode se dar, tambm, por meio do
endosso.
104. Funo do Contrato Derivado: Terceiro torna-se investido nos direitos de um dos
contratantes, sem necessidade da anuncia do outro, por meio de um novo contrato, que no
extingue o contrato base.
105. Pressupostos: Trs pessoas individualmente consideradas, realizao de novo contrato,
base do originrio (conservando sua qualidade).
106: Quando Pode Ser Estipulado: Em regra no necessria autorizao do outro
contratante, vez que alheio ao subcontrato. Pode haver, contudo, proibio de subcontratar,
por lei ou conveno das partes. Necessrio ser possvel a transferncia de utilidades a
terceiro.
107. Efeitos: Coexiste, sem anular, com o contrato base, no havendo substituio do titular
na mesma relao jurdica. No h vnculo entre terceiro e a outra parte do contrato base. H,
contudo, previses no sentido de que possa haver ao direta entre o contratante bsico e o
subcontratado e vice-versa, vinculando partes de contratos diversos.
(Captulo 12 j dissertado no decorrer do resumo)
CAPTULO 13 CONTRATOS ILCITOS

118. Contratos Ilcitos: Existem normas e preceitos que devem ser respeitados por quem
pretende contratar. Quando no so respeitados, no h validade e eficcia no negcio
jurdico em questo.
119. Classificao dos Contratos Ilcitos: 120: Contrato Ilegal: aquele que desobedece
norma proibitiva. 121: Contrato Proibido: aquele que atenta contra a ordem pblica. 122.
Contrato Imoral: aquele que contraria os bons costumes (exemplo o Contrato Usurrio
(item 123).
124. Contrato Fraudulento: Ao contrrio dos demais tipos, o contrato em si lcito, mas
torna-se ilcito em razo do fim visado pelas partes. anulvel e produz efeito enquanto no
for anulado.
125. Contrato Sob Condio Ilcita: O contrato torna-se ilcito se sua execuo estiver
subordinada a condio proibida.
CAPTULO 14 EFEITOS DO CONTRATO
126. Princpios Gerais: O principal efeito criar vinculo jurdico entre as partes, devendo
ser executado tal como previsto em suas clusulas (Fora vinculante do contrato).
127. Princpio da Irretratabilidade: uma vez perfeito e acabado, o contrato s pode ser
desfeito por novo acordo de vontades, o distrato (comporta excees).
128. Princpio da Intangibilidade: O contrato no pode ser alterado sem ser com o
consentimento de ambas as partes (comporta excees).
129. Princpio da Relatividade Dos Efeitos Dos Contratos Quanto s Pessoas: a fora
obrigatria dos contratos obriga apenas os contratantes, valendo aos terceiros apenas no que
tange o dever de conhecimento. Vale frisar que sucessores a ttulo universal sofrem os efeitos
dos contratos, em exceo nos casos de obrigaes personalssimas. H tambm o caso da
Estipulao em Favor de Terceiro (item 130), que se entende como sendo um contrato, onde
figuram estipulante, promitente e beneficirio.
132. Princpio da Relatividade Dos Efeitos Dos Contratos Quanto ao Objeto: O contrato
cria obrigaes, sendo elas de dar, fazer e no fazer, mas no cria efeitos reais,
consistentes na efetiva transao do bem, apenas efeito pessoal, consistente no dever de
executar a prestao e no direito do credor de exigir a prestao ou, em caso de recusa, que
lhe seja pago perdas e danos. Outras legislaes atribuem aos contratos efeitos obrigacionais
e efeitos reais.
CAPTULO 15 RESOLUO E REVISO DOS CONTRATOS
133. Generalidades: Cumpridas as obrigaes, o contrato est executado. Esse o modo
normal de extino do contrato, podendo ser instantnea ou continuada, at que se alcance o
termo final do contrato. O contrato pode ser extinto tambm em razo de causas anteriores a
sua formao, por anulao, ou, em razo de causas supervenientes, por dissoluo
(resoluo, resilio, resciso).

134. Distines Preliminares: A extino das obrigaes pode determinar ou no a extino


do contrato. Fala-se em suspenso do contrato, parcial ou total, quando os efeitos do contrato
so suspensos por um determinado tempo. Costuma ocorrer por fora maior, exceptio non
adiplementi contractus ou mutuo consenso.
135. Resoluo: D-se pela inexecuo por parte de um dos contratantes, impossibilidade
superveniente ou onerosidade excessiva superveniente, sendo um remdio parte para
romper o vnculo contratual por ao judicial. Em contratos bilaterais, em razo da
interdependncia de obrigaes, o inadimplemento justifica a resoluo, podendo resultar de
estipulao entre as partes (137. Pacto Comissrio Expresso) ou por presuno legal da 136.
Clusula Resolutiva Tcita.
138. Efeitos da Resoluo Por Inexecuo Voluntria: Extingue o contrato com efeitos ex
tunc nos de execuo nica e ex nunc e nos de durao. Se a inexecuo for culposa resulta
ainda no dever de indenizar por perdas e danos.
139 e 140. Efeitos da Resoluo Por Inexecuo Involuntria: Quando se d pela
impossibilidade superveniente (caso fortuito ou fora maior) extingue-se o contrato e no h
dever de indenizar perdas e danos. No deve ser confundida com dificuldade de
cumprimento. Nos contratos unilaterais suporta o risco o credor. Nos bilaterais, a exonerao
de uma das partes acarreta a exonerao da outra. Se a outra parte j cumpriu a prestao h
obrigao de restituir, para no ser caso de enriquecimento seu causa.
141. Resoluo e Reviso por Onerosidade Excessiva: Pela teoria da impreviso, possvel
a resoluo dos contratos comutativos de execuo diferida/continuada/peridica em razo e
alteraes radicais e imprevisveis/extraordinrias das condies econmicas.
142. Resoluo, Anulao e Nulidade Relativa: O contrato anulvel eficaz at deixar de
existir, por meio da declarao de um interessado (o nulo nunca produz efeitos). Distingue-se
da resoluo pelas causa, incapacidade relativa de um contratante ou vicio de consentimento
(anteriores), contra supervenientes. Resoluo tambm no se confunde com nulidade
relativa, que uma espcie de invalidade em razo da limitao legitimao para propor
ao anulatria.
CAPTULO 16 RESILIO E RESCISO DOS CONTRATOS
143. Conceito: Resilio um modo de extino dos contratos por simples manifestao da
vontade de um ou dos dois contratantes.
144. Distrato: o modo normal da resilio bilateral, negcio jurdico por meio do qual
declaram conjuntamente a vontade de extinguir a relao jurdica. Possvel tambm a
resilio convencional, quando o contrato faculta a uma ou as duas partes a possibilidade de
resilir. O distrato precisa ser feito da mesma forma que o contrato, respeitando o prescrito em
lei.
145. Resilio Unilateral: Nos contratos por tempo indeterminado (item 146) tem por base a
presuno de que as partes no queriam se obrigar perpetuamente. nestes, ademais, o meio

prprio para dissoluo, caso contrrio seria impossvel se desobrigar sem a concordncia da
outra parte. D-se pela denncia, sendo necessrio aviso prvio, caso contrrio haver dever
de indenizar. Em alguns casos tem por base a extino da confiana (mormente nos que
contam com elemento fiducirio). Ainda, encontra guarida no direito de arrependimento das
partes (Item 147 Jus Poenitendi). Normalmente acompanha multa penitencial.
148. Revogao, Renuncia e Resgate: Revogao forma de resilio mediante retratao
por uma das partes autorizada pela lei, em razo das peculiaridades da relao (ex. Doao).
Renncia ato unilateral caracterizado pela auto-eliminao do sujeito ativo da relao,
extinguindo-se a relao (ex. Remisso da Dvida). O resgate meio de resilio aplicvel
aos contratos de Efiteuse e Constituio de Renda.
149. Efeitos da Resilio: Produzem efeitos apenas ex nunc.
150. Resciso: a ruptura do contrato em que houve leso, podendo se dar por Resoluo ou
Resilio. A sentena rescisria retroage data da celebrao, retornando ao status anterior.
151. Cessao: A morte de uma das partes pe fim aos contratos personalssimos, no tendo
efeito retroativo.
CAPTULO 17 INVALIDADE E INEFICCIA DOS CONTRATOS
152. Invalidade e Ineficcia: O contrato invalido na ausncia ou defeito de seus
pressupostos ou requisitos, sendo, por consequncia, ineficaz. O contrato ineficaz, tambm,
quando, embora vlido, no produz seus efeitos (temporria ou definitivamente; total ou
parcialmente) em razo de obstculo extrnseco.
153. Inexistncia, Nulidade e Anulabilidade: inexistente o contrato quando faltam
elementos de sua configurao. Nulidade sano legal que priva eficcia dos contratos que
so celebrados contra lei ou pressupostos e requisitos do negcio jurdico. A anulabilidade
priva o contrato de seus efeitos apenas aps decretada. D-se no caso de celebrao por
relativamente incapazes ou por vcio de consentimento.
154. Distino Entre Contratos Nulos e Anulveis: O contrato nulo no chega a produzir
efeitos e pode ser declarado de ofcio. Os anulveis produzem efeitos at que haja provocao
quanto sua anulao.
155. Legitimao: H casos em que a nulidade pode ser arguida por qualquer interessado
(nulidade absoluta) e outras que no (nulidade relativa).
156. Convalescena: O vcio dos contratos anulveis podem ser sanados por a) Confirmao,
renncia da faculdade de pedir anulao b) Covalidao, com posterior suprimento da
omisso do requisito, c) Prescrio, por superao do lapso temporal estabelecido em lei para
arguir a anulao.
157. Converso do Contrato Nulo: Quando um contrato nulo produz efeitos como um
contrato diverso (ex. Contrato de compra e venda nulo por defeito de forma, transformado em

contrato de promessa de venda). Necessrio que o contrato nulo cumpra os requisitos do


outro e que as partes quisessem o outro contrato se soubessem da nulidade.
158. Ineficcia em Sentido Restrito: A ineficcia pode ser transitria ou permanente,
absoluta ou relativa (ineficaz em relao a certos terceiros), total ou parcial e originria ou
superveniente.

Boa-f objetiva. Caracterizao e funes.


A expresso "boa-f subjetiva" denota "estado de conscincia", ou convencimento
individual de obrar a parte em conformidade ao direito. Diz-se subjetiva justamente porque,
para sua aplicao, deve o intrprete considerar a inteno do sujeito da relao jurdica, o
seu estado psicolgico ou ntima convico. Antittica boa-f subjetiva est a m-f,
tambm vista subjetivamente como a inteno de lesar outrem.
J a "boa-f objetiva" advm do Direito Alemo e trata-se de um modelo de
conduta social, arqutipo ou standard jurdico, segundo o qual cada pessoa deve ajustar a
prpria conduta a esse arqutipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade,
lealdade e probidade. Por este modelo objetivo de conduta levam-se em considerao os
fatores concretos do caso, tais como o status pessoal e cultural dos envolvidos, no se
admitindo uma aplicao mcanica do standard, de feitio meramente subsuntivo. Funda-se
na considerao para com os interesses do alter, visto como um membro do conjunto social
que juridicamente tutelado.
A boa-f objetiva uma norma necessariamente nuanada, a qual, contudo, no se
apresenta como um princpio geral ou como uma espcie de panacia de cunho moral
incidente da mesma forma a um nmero indefinido de situaes. norma nuanada - mais
propriamente constitui um modelo jurdico -, na medida em que se reveste de variadas
formas, de variadas concrees. No possvel, efetivamente, tabular ou arrolar, a priori, o
significado da valorao a ser procedida mediante a boa-f objetiva, porque se trata de uma
norma cujo contedo no se pode ser rigorosamente fixado, dependendo sempre das
concretas circunstncias do caso. Mas , incontroversamente, regra de carter marcadamente
tcnico-jurdico, porque enseja a soluo dos casos particulares no quadro dos demais
modelos jurdicos postos em cada ordenamento, vista de suas particulares circunstncias.
So tradicionalmente imputadas boa-f objetiva trs distintas funes, quais sejam,
a de cnone hermenutico-integrativo do contrato, a de criao de deveres jurdicos e a de
norma de limitao ao exerccio de direitos subjetivos.

A boa-f objetiva, em sua funo hermenutica-integrativa, diverge da


interpretao integradora, esta ainda bastante apegada ao dogma da autonomia da vontade,
preza por analisar o contrato e por meio das declaraes emitidas, entendendo-o como um
todo que d significado a si mesmo, modo que possvel, se valendo da prpria lgica do
contrato tentar recuperar o seu sentido, a vontade das partes ao cria-lo, e assim ele pode ser
interpretado corretamente e por meio desta lgica se supre omisses contratuais.
A boa f como cnone hermenutico interpretativo age de modo diverso, ela vem
como uma via para adequada realizao, pelo juiz, do plano de valorao do legislador, ou
seja, o juiz ao analisar o contrato deve olha-lo como um conjunto de direitos e deveres
instrumentalmente postos nele para consecuo de determinada finalidade, porm, no se
encerra a normatizao instrumental que incide sobre a relao obrigacional nas normas
contratuais apenas, antes tambm a referida relao regida pelas normas do sistema
jurdico (elementos de regulao), tambm da contedo a relao obrigacional, as
circunstncias do contrato, a execuo deste e seu desenvolvimento, especialmente nos casos
de contrato que se protrai no tempo, todos estes elemento que incidem sobre a obrigao
contratada so chamados conjunto significativo.
Rememoro que a relao contratual uma regulao, posta em vigor pelo contrato,
valida e subsistente no tempo, ao longo deste ltimo, os elementos de regulao e o contedo
normativo do prprio contrato, criam um conjunto significativo, formado pela interpretao
da regulao objetiva (sentido total do contrato) em conformidade com a forma que este
pormenorizado pelo Sistema, ou seja, o Sistema Jurdico cria valoraes especficas para
determinados modelos, standards contratuais, porem de forma difusa, como dito um pouco
antes, aplicar a boa-f como cnone hermenutico interpretativo aplica-la como uma via
para a adequada realizao do plano de valorao do legislador, essas valoraes referentes
determinadas situaes jurdicas criadas pelos contratos no so claros a priori preciso que
sejam aplicados no caso concreto, esses modelos definem os objetivos que os diferentes
contratos podem ter, modo que a interpretao segundo a boa-f visa interpretar os contratos
a luz desses objetivos que o ordenamento prescreve de modo genrico e difuso.
Segundo Judith Martins Costa, o elemento pelo qual se deve diferenciar os contratos
a funo econmica-social de cada um, visto que o ordenamento, por meio da boa-f
objetiva age exatamente neste ponto, porem a funo ou finalidade do contrato se depreende
no apenas pela regulao objetiva fruto da vontade firmada em instrumento, antes do
contrato entendido como conjunto significativo. Uma vez que este identificado possvel
entender a real finalidade, o sentido especifico do contrato, neste momento cabe ao juiz

impedir que o contrato, como regulao objetiva, dotado de um sentido especifico atinja
finalidade diversa, oposta ou contraria, funo que razoavelmente, em vista de seus escopo
econmico-social seria licito expressar. A boa-f objetiva tem funo integradora no
contrato, ela acrescenta uma norma no conjunto significativo, ou melhor ela revela, visto
que esta norma j estava difusa no ordenamento ao tempo do contrato, modo que essa
integrao no um ato pretoriano, antes a aplicao do direito que no estava sendo
aplicado.
A boa-f objetiva, no intender de Judith Martin, tem funo sistematizadora das
decises judiciais, visto que substitui, outros princpios e noes como o enriquecimento sem
causa, abuso de direito, equidade, solidariedade, dentre outros, pois em primeiro lugar evita
que casos iguais sejam decididos de modo diverso, por exemplo em dois casos hipotticos e
iguais, nos quais cada juiz decida de um modo, pois se vale de institutos diferentes para
resolver a inadequao do contrato a lei, sendo que ambos podem ser substitudos pela boaf e unificar a jurisprudncia, em segundo lugar, da natureza da boa-f sua concretude
apriorstica, porm, em vista de uma jurisprudncia bem consolidada possvel identificar a
funo contratual que a lei define para cada conjunto significativo, assim produz segurana
jurdica.
Outra funo da boa-f a criao de deveres jurdicos, tendo em vista os deveres
de prestao, os quais se subdividem em principais - constituem este o ncleo da relao
obrigacional e definem o tipo contratual -, os deveres secundrios e os deveres laterais. Os
deveres secundrios se dividem em duas grandes espcies: os deveres secundrios
meramente acessrios da obrigao principal, que se destinam a preparar o cumprimento ou
assegurar a prestao principal, e os deveres secundrios com prestao autnoma, os quais
podem revelar-se como verdadeiros sucedneos da obrigao principal, podendo ainda ser
autnomos ou coexistentes como dever principal.
O que importa aqui destacar, contudo, so os deveres instrumentais, ou laterais, ou
deveres acessrios de conduta, deveres de conduta, deveres de proteo ou deveres de tutela,
etc.... Esses deveres instrumentais so derivados ou de clusula contratual, ou de dispositivo
da lei "ad hoc" ou da boa-f objetiva. Podem situar-se autonomamente da relao prestao
principal, sendo ditos avoluntarsticos nos casos de inidoneidade da regulamentao
consensual para exaurir a disciplina da relao obrigacional entre as partes. So ditos,
geralmente, deveres de cooperao e proteo de interesses, e se dirigem a ambos os
participantes do vnculo obrigacional, credor e devedor.

Entre os deveres com tais caractersticas encontram-se, exemplificativamente, os


deveres de cuidado, previdncia e segurana; os deveres de aviso e esclarecimento, os
deveres de informao; o dever de prestar contas; os deveres de colaborao e cooperao;
os deveres de proteo e cuidado com a pessoa e o patrimnio da contraparte; os deveres de
omisso e de segredo.
O que importa sublinhar que constituindo deveres que incumbem tanto ao devedor
quanto ao credor, no esto orientados diretamente ao cumprimento da prestao ou dos
deveres principais, como ocorre com os deveres secundrios. Esto, antes, referidos ao exato
processamento da relao obrigacional, isto , satisfao dos interesses globais envolvidos
na relao obrigacional, em ateno a uma identidade finalstica, constituindo o complexo
contedo da relao que se unifica funcionalmente. Trata-se, portanto, de deveres de adoo
de determinados comportamentos, impostos pela boa-f em vista do fim do contrato dada a
relao de confiana que o contrato fundamenta, comportamentos variveis com as
circunstncias concretas da situao. Ao ensejar a criao destes deveres, a boa-f atua, como
se v, como fonte de integrao do contedo contratual, determinando a sua otimizao,
independentemente da regulao voluntaristicamente estabelecida.
didtico o exemplo, consolidado pela jurisprudncia gacha, as construtoras, bem
como as instituies financeiras respondem solidariamente, em caso de incorporao
imobiliria que sofra por falha na prestaes de qualquer uma das

duas, de regra a

solidariedade no se presume, porem se tratando de direito a moradia, a boa-f, com base na


importncia que a lei d ao direito a moradia, cria um dever lateral de cuido que obriga as
instituies financeiras, bem como as construtoras a fiscalizarem as prestaes de ambas
reciprocamente, essa ideia corrobora com a noo de boa-f como fonte de deveres, visto
que presa pela cooperao. Portanto no se exaurem os deveres laterais apenas na relao
firmada entre as partes, mas atingem toda a trama contratual envolvida na funo do
contrato, portanto o julgador ao verificar os deveres laterais no deve observas apenas as
partes que contrataram, mas entender que o contrato que liga duas partes se insere em uma
rede obrigacional que justifica a assinatura do primeiro contrato, portanto uma situao de
fato unitria ou total, no pode ser fracionada em razo de a obrigao, esta consubstanciada
em dois instrumentos diversos, sob esse fundamento tanto o banco quanto a contratura so
solidariamente responsveis frente a incorporadora, ainda que esta ltima contratou
separadamente com uma e com outra.

A boa-f pode atuar de forma a limitar o exerccio do direito subjetivo, como uma
norma que inadimite uma conduta que contrarie o mandamento em si contido, de agir com
lealdade e correo, pois s assim, se estar a atingir a funo social que lhe cometida.
O domnio desta funo da boa-f o direito obrigacional, em especial os contratos,
porm preciso ressaltar que este no mais regido hoje pelo dogma da autonomia da
vontade, mas sim, pela noo de contrato como cooperao entre as partes processualmente
polarizadas pela sua finalidade, hoje os contratos so informados pela funo social a ele
atribuda pelo ordenamento. Reale, pontifica que a funo social o corolrio dos
imperativos constitucionais relativos a funo social da propriedade e a justia que deve
presidir a ordem econmica. Sob essa tica, a boa-f age como norma que no admite
conduta desleal e incorreta, visto que s assim, se atinge se a funo social que atribuda
aos contratos.
Nessa esteira presumvel que a boa-f pode limitar o direito subjetivo, mais do que
isso pode tambm limitar o direito formativo dos contratos, visto que um tipo de direito
subjetivo. A sistemtica desta limitao vem de a boa-f ser um imperativo geral manda que
todos se portem de modo probo, reto, honesto, portanto de acordo com a lei, se esta ltima
define que os contratos devem seguir a funo social, caso o contrato tenha um fim diverso
do que aquele que o sistema atribui para esse tipo de contrato, neste caso, a clausula que
desvirtua a funo social do contrato contraria ao direito, e mais, tambm carecia de
legalidade o ato de escrever tal clausula, visto que o direito formativo tambm limitado
pela boa-f objetiva.
Essa limitao do direito formativo bastante corrente quando se trata de contrato
com clausula resolutiva tcnica, quando o exerccio destas for contrrio a lealdade e a
cooperao, a exemplo disso, a teoria do adimplemento substancial, por meio desta o
contratante no pode contratar clausula resolutiva por no pagamento ou atraso nas ltimas
parcelas quando se tratar de um longo perodo de pagamento.
Se at agora tratamos da vedao do direito formativo, agora tratar-se- da limitao
do direito subjetivo. Nos contratos bilaterais, possvel opor a exceptio nom adimplite
contractus, esta paralisa a contraprestaes da segunda parte, em caso de a primeira parte,
a qual deveria primeiramente adimplir, no tenha ainda realizado sua prestao, porm
quando a primeira parte adimplir sua prestao, a segunda ficar obrigada a cumprir com sua
contraprestao.
Do sinalagma acima apresentado, possvel tirar trs princpios, primeiramente que
no licito no adimplir e ter vantagem com isso, por esta razo o inadimplemento do

primeiro permite que o segundo no seja obrigado a cumprir o contrato, disso se depreende
que a boa-f deve limitar o exerccio do direito subjetivo quando este permitir que o
inadimplente obtenha vantagem ao exercer direito que a lei ou o contrato lhe facultam, sob
pena de permitir que algum alegue a prpria torpeza.
O segundo princpio limitador que se pode retirar incito a ideia de sinalagma, a
lgica de prestaes e contraprestaes reciprocas e dependentes, as quais compes a funo
contratual social, por estarem indissociavelmente ligadas, compe o equilbrio da relao
contratual, o qual, da inteligncia da lei que seja mantido durante toda a vigncia da
relao, ainda que de modo dinmico, portanto a boa-f deve limitar o exerccio do direito
subjetivo, sempre que este ferir o equilbrio do contrato.
O equilbrio dinmico, mais comum em relaes que se prolongam no tempo, modo
que as prestaes e contraprestaes podem ser revista em razo de modificaes externas ao
contrato, porem o que deve se manter o que equilbrio do contrato, o que se denomina,
nesses casos, sinalagma funcional.
Se ao longo do tempo uma das partes oferece uma prestao ligeiramente inferior a
prestao acertada, pelo equilbrio contratual, no pode essa se insurgir no caso de a outra
parte oferecer em contrapartida uma prestao ligeiramente menor, desde que se mantenha o
equilbrio contratual.
O terceiro princpio que justifica a limitaes do direito subjetivo pela boa-f o
venire contra factum proprium, decorre do respeito a legitima expectativa criada, a
doutrina define como o exerccio de uma posio jurdica contraria ao comportamento
anteriormente adotado sendo ambos lcitos, ressalto que este intituto no veda toda a
contrariedade entre condutas, mas apenas aquelas que minem a relao de confiana
reciproca necessria ao negcio jurdico, diz-se que o factum proprium e a situao que gera
benefcio a outra parte ou expectativa de benefcio, vez que adotada essa posio no se pode
adotar a contraria, ainda que licita em sentido amplo,no ilcita nessa situao, vez que,
contraria a boa-f objetiva, portanto no pode ser tolerado tal direito subjetivo.
O USO ANORMAL DA PROPRIEDADE NOS CONFLITOS DE VIZINHANA.
CARACTERIZAO E REQUISITOS.

INTRODUO:

O uso anormal da propriedade vem disciplinado nos


Direitos de Vizinhana, nos artigos 1.277 a 1.281 do Cdigo Civil de 2002, e decorre
do ato que ocasiona prejuzo, dano, transtorno ao proprietrio vizinho, de forma
intencional ou no, descaracterizando a finalidade da vizinhana e a funo social
da propriedade.
O princpio geral que norteia os direitos e as relaes de
vizinhana de que o proprietrio ou possuidor no pode usar de seu direito de
propriedade, de modo que prejudique a sade, a segurana e o sossego de seus vizinhos.
Portanto, os proprietrios ou possuidores devem exercer
seus direitos sobre a sua propriedade de forma moderada, observando as regras de
convvio social e moral, mantendo o respeito com os demais vizinhos, para que todos
convivam em harmonia.
A redao do novo Cdigo Civil incluiu a titularidade do
possuidor (direto ou indireto), o que no era observado no Cdigo Civil de 1916. Alm dos
proprietrios, podem-se valer dos dispositivos jurdicos que regem os direitos de vizinhana,
os possuidores dos imveis, como no caso dos locatrios.
Importante ressaltar que para se caracterizar o uso
nocivo, no h necessidade que as propriedades sejam contguas, bastando que haja
proximidade e as interferncias repercutam de uma sobre a outra. Dessa forma, o mau uso
da propriedade entendido quando aquela conduta do proprietrio ou possuidor
exagerado e excede o limite do tolervel, prejudicando assim, a segurana, o sossego e
sade dos vizinhos.

Ofensa segurana
Os atos praticados pelo proprietrio ou possuidor no podero comprometer a segurana de
seus vizinhos, tanto a integridade fsica do indivduo quanto a segurana material do imvel.
possvel citar um rol de condutas que atentam contra a segurana: a indstria que produz
trepidaes danosas, acarretando fendas em prdios ao redor; edifcio vizinho que ameaa
runa, cujos destroos acarretam a destruio de plantaes, animais ou imveis; existncia
de rvores que ameaam tombar no prdio contguo.

Consta no artigo 1.280 do Cdigo Civil de 2002, que a


proteo material do imvel tambm est includa na ameaa de runa, perigo de incndio,

rachaduras, infiltraes, fazendo com que o proprietrio que der causa, tenha que demolir,
reparar ou prestar cauo pelo dano iminente.

Ofensa ao Sossego
A ofensa ao sossego a perturbao da tranquilidade,
da paz do indivduo. Atualmente, a principal causa dos conflitos de vizinhana a
perturbao sonora, que pode ser exemplificada atravs do trnsito, festas noturnas
espalhafatosas em residncias, msica alta, rdio e televiso, boates, bares, algazarras,
animais, badalar dos sinos da igreja, cultos em templos religiosos, dentre muitos outros
rudos intensos que acarretam enormes desgastes ao bem-estar do ser humano.
O doutrinador Nelson Nery Junior, ao comentar o artigo
1.277 do Cdigo Civil de 2002, aduz que: O Direito do Vizinho, exigindo que no seja
molestado em seu sossego, no vai ao ponto de obrigar a paralizao de todas as
atividades ou a sua segurana; basta que os inconvenientes da vizinhana se reduzam ao
mnimo, de forma tal que possam ser razoavelmente suportados.

Ofensas sade
A ofensa sade pode se revelar de duas formas: direta
e indireta. A direta ocorre, por exemplo, quando a fumaa txica de uma indstria lanada
diretamente ao ar e penetra as propriedades adjacentes, provocando um mal-estar ou at
mesmo a morte do indivduo, dependendo da quantidade. E a indireta, quando da
manuteno de um aterro sanitrio ou lixo, fazendo multiplicar o nmero de ratos, baratas
e outros tipos de animais, nas propriedades prximas, e consequentemente aumentar o
risco de contaminao dos moradores por conta disso.

ELEMENTOS QUE CARACTERIZAM O USO ANORMAL DA PROPRIEDADE

O mau uso da propriedade determinado conforme


elementos analisados em cada caso, dentre eles o grau de tolerabilidade e os usos
e costumes de cada local. O entendimento da jurisprudncia fixa alguns elementos
para a distino no mau uso da propriedade e do uso normal. Os elementos
determinantes a serem considerados para aferio do uso nocivo da propriedade
so: grau de tolerabilidade, a localizao do prdio e a natureza de sua utilizao
(pargrafo nico do artigo 1.277 do CC).

A localizao do prdio fundamental para a anlise dos


critrios de identificao da normalidade ou anormalidade do uso da propriedade, uma vez
que o ambiente urbano no pode ser comparado com ambiente rural, e da mesma forma, a
rea residencial exige menos limites de tolerncia em comparao a rea industrial.
O critrio verificado no mau uso da propriedade objetivo,
sem que seja analisada a vontade do causador do dano. Assim, o vizinho lesado pode fazer
uso de suas pretenses, sem importar se o causador teve a inteno de prejudicar ou lesar,
pois a responsabilidade objetiva e independe de culpa.

Segundo preleciona FABIO ULHOA COELHO na


aferio do uso da propriedade, deve o juiz se pautar pelos hbitos gerais das
pessoas, levando em conta o nvel de educao e a realidade econmica dos
diretamente envolvidos, bem como o ambiente (urbano ou rural, residencial ou
comercial, etc.) em que a interferncia se d. Nada h nada de anormal, por
exemplo, nos pagodes que acompanham os churrascos dominicais feitos nas lajes
das casas, nos bairros perifricos das maiores cidades brasileiras. Tambm
normal a realizao de festas espordicas mesmo que ruidosas e demoradas para
comemorao de aniversrios.
J, tocar msica em som elevado, todos os dias, at
altas horas da noite, impedindo o descanso e o sossego dos vizinhos, caracteriza o
uso anormal da propriedade, a respeito do qual o lesado tem o direito de pleitear em
juzo a cessao.
Outro exemplo que configura uso anormal de
propriedade, envolvendo conflitos de vizinhana o que ocorre em condomnio
edilcio com o condmino antissocial. Quem o condmino antissocial? aquele
que no est preparado para viver em sociedade, um toca a bateria at trs horas
da manh, o outro d festa diariamente, tumultua-se a vida do condomnio.
(Professor Doutor Carlos Alberto Dahus Maluf, Limitaes ao Direito de
Propriedade, Aula Magna proferida na Faculdade de Direito da USP, em 2011).
Conforme se v, para caracterizar o uso anormal da
propriedade, necessrio que os eventos ou distrbios ultrapassem os hbitos
considerados normais e ocorram com certa frequncia e no de forma espordica.

MEDIDAS QUE PODEM SER ADOTADAS PELO VIZINHO LESADO


O vizinho lesado ou incomodado poder recorrer aos meios
judiciais para obrigar o vizinho a cessar as interferncias sade, segurana e ao
sossego.

O proprietrio ou possuidor s no possui o direito de


cessao se a interferncia nociva for justificvel, tendo em vista o interesse
pblico. o que disciplina o artigo 1.278 do Cdigo Civil.
Os incmodos, desconfortos e prejuzos decorrentes do
uso anormal da propriedade, conforme as suas consequncias, do origem a duas
categorias de aes judiciais: a indenizatria, no caso de ocorrer prejuzo efetivo, e
ao de obrigao de fazer ou no fazer com cominao de multa diria.
No caso do condmino antissocial, embora o legislador
no tenha disciplinado expressamente, em cada situao, o condomnio poder
pleitear a concesso de tutela inibitria especfica, requerendo a remoo do
condmino antissocial (art.461 c/c art.273 do Cdigo de Processo Civil) afastando-o
do universo condominal.
Em cada caso, caber ao Poder Judicirio aplicar a
soluo que melhor se ajuste aos princpios gerais do direito, em especial funo
social da propriedade.

CONCLUSO:
As regras de vizinhana so fundamentais para
harmonizar a vida em sociedade e o bem-estar, no deixando margem o direito de
propriedade.
A maior dificuldade em relao ao tema exposto diz
respeito ao que se deve entender por nocividade ou anormalidade no uso da
propriedade.
Embora o critrio seja casustico, h parmetros
estabelecidos no ordenamento jurdico para serem seguidos, devendo a deciso ser
bem fundamentada, a fim de no levar em conta o subjetivismo. Bom senso o que
se exige do julgador.
AUTORIDADE PARENTAL. EVOLUO CONCEITUAL E NOVOS
PARADIGMAS.
A evoluo da compreenso sobre o rol de poderes e deveres que o
Estado comete aos pais para regulamentar a relao entre pais e filhos,

tal como ocorrida de acordo com os princpios axiolgicos desenvolvidos


no ltimo sculo e no comeo deste, pode ser resumida, de modo
simplista at, pela sentena do ptrio poder autoridade parental. A
construo do que hoje se entende por autoridade parental (que o
CC/2002 e o ECA atualmente denominam poder familiar) o resultado do
estudo deste rol luz dos valores que foram sendo gradativamente
revelados pela sociedade neste perodo e que, inclusive, foram alados a
princpios constitucionais, como a dignidade da pessoa humana (art. 1,
III), solidariedade social (art. 3, I) e igualdade substancial (art. 3, III).
Assim, para se entender o que hoje se tem por autoridade parental,
expresso oriunda da reviso (ou evoluo) de ptrio poder, faz-se
primeiro necessria uma breve anlise do cuidado que o conceito
mereceu em nossa legislao, que acompanhou, mesmo que com os
costumeiros atrasos e at inexatides, essa reviso/evoluo.
Considerando nossa legislao mais relevante sobre o tema, de se notar
que a expresso ptrio poder foi utilizada pelo CC/1916 e perdurou at
2009 no Estatuto da Criana do Adolescente ECA 69, quando foi alterada
pela mais moderna (mas ainda assim imprecisa, de acordo com parte da
doutrina) poder familiar70 (mesma terminologia utilizada no CC/2002). Sua
origem remete principalmente ao direito romano, cujas instituies
familiares bsicas tinham muitas vezes princpios bem diversos dos
nossos.
A acepo original de famlia no direito romano clssico71 remete a um
grupo de pessoas sujeitas ao poder do paterfamilias, o qual pode ser
descrito como total, completa e duradoura sujeio daquele grupo
vontade deste. Por esta concepo, o ptrio poder acabava por tornar a
situao dos descendentes muito semelhante dos escravos, uma vez
69 Lei n 8.069/90.
70 Lei n 12.010/09.
71 Familia proprio iure, no sentido de grupo de pessoas ligadas a um vnculo direto, e no a
outros sentidos tambm aceitveis, como patrimnio familiar ou determinados bens a este
pertencentes, como ensina o Professor Thomas Marky.

que conferia ao paterfamilias um poder de vida e de morte sobre seus


descendentes, que estavam sujeitos a serem mortos, vendidos ou
casados em seu consentimento. 72 Do ponto de vista patrimonial, o ptrio
poder implicava, no direito clssico, na centralizao de todos os direitos
patrimoniais na pessoa do paterfamilias. Naturalmente os poderes do
pater sofreram limitaes com o progresso da civilizao.
evidente que o conceito de ptrio poder como positivado em nosso
ordenamento jurdico (CC/1916 e ECA at 2009) bem diverso daquilo
que se entendia pela mesma expresso no direito romano. No entanto,
durante boa parte do sculo XX sua concepo refletiu a sociedade
brasileira centrada em uma famlia patriarcal, matrimonializada e
hierarquizada, representando um conjunto de direitos e poderes que o pai
detinha sobre os filhos. Em outras palavras, esse poder tinha inspirao
na dogmtica do direito subjetivo, prpria de relaes patrimoniais, e se
resumia a um feixe de prerrogativas e poderes do titular (pai) em relao
ao seu objeto (filho).
Assim, de acordo com o texto original do CC/1916, era o marido, chefe da
famlia e da sociedade conjugal (art. 233), o titular do ptrio poder sobre
os filhos menores (art. 380). Somente em sua falta seu exerccio seria
atribudo mulher.
O Estatuto da Mulher Casada73 deu nova redao ao art. 380 do CC/1916,
que passou a dispor que durante o casamento compete o ptrio poder
aos pais, exercendo-o o marido com a colaborao da mulher. Apesar do
avano, o dispositivo claramente estipulou uma preponderncia do
homem sobre a mulher, evidente resqucio da sociedade patriarcal.
Esta discrepncia somente foi extinta com o advento da Constituio
Federal, que, atenta aos valores predominantes poca, atribuiu a ambos
os cnjuges a direo da sociedade conjugal, estando a compreendido o
72 Como ensina o Professor Thomas Marky, o ptrio poder nesta acepo vigorou em toda
sua plenitude at Constantino (324-337 d.C.).
73 Lei n 4.121/62.

exerccio do ento comumente chamado poder familiar (evoluo do


termo ptrio poder, pelo qual subentende-se a predominncia da figura do
pai). Desta forma, afastou-se a preponderncia da vontade paterna sobre
os filhos, obrigando o cnjuge inconformado a recorrer Justia para
soluo da controvrsia envolvendo o destino dos filhos.
A posio foi fortalecida pelo ECA em seu art. 21, ainda que tenha
originalmente utilizado o termo ptrio poder, depois substitudo por poder
familiar em 2009. De fato, essa lei prestigiou o exerccio do poder familiar
por ambos os pais, sem qualquer hierarquizao, atentando-se ao
princpio da igualdade substancial trazido ao ordenamento jurdico
brasileiro na Constituio Federal (art. 3, III).
Com o CC/2002 no foi diferente. Seu art. 1.631 prev sem qualquer
sombra de dvidas que durante o casamento e a unio estvel o poder
familiar compete aos pais. J o art. 1.632 determina que a separao, o
divrcio ou a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre
pais e filhos, seno no tocante guarda.
A mudana da nomenclatura legal que se d ao conjunto de direitos e
deveres inerentes relao entre pais e filhos ptrio poder e poder
familiar - ao longo do tempo reflete a mudana que a concepo de
famlia sofreu: de uma estrutura hierarquizada com o pai no topo da
cadeia

para

um

ambiente

em

que

ambos

os

genitores

podem

conjuntamente exercer esse conjunto de direitos e deveres. Privilegiou-se,


assim (e corretamente), a igualdade entre homem e mulher e a base da
famlia como sendo um ambiente de afeto e entreajuda dos integrantes
do grupo familiar.
No entanto, essa concluso sobre a diviso do poder familiar entre os
cnjuges, apesar de importante, no encerra um dos pontos essenciais da
evoluo sobre o conceito em anlise. No cerne das razes para a
mudana do exerccio do ptrio poder/poder familiar/autoridade parental
do pai para ambos os genitores est a valorizao da famlia como
instrumento para o desenvolvimento da personalidade de cada um de

seus membros, em especial da criana e do adolescente, evidentemente


mais vulnerveis.
Assim, no se trata de mera mudana de um hipottico sujeito ativo em
uma relao jurdica do pai para genitores , mas uma alterao (ou
evoluo) do entendimento sobre o prprio conjunto de poderes e
deveres. A ideia de supremacia da vontade do pai, como se este fosse
titular de direito subjetivo ao qual os filhos esto sujeitos, acabou e deu
lugar um conjunto de direitos e deveres voltados proteo integral do
menor e ao atendimento de seu melhor interesse.
A evoluo deu-se no sentido da transmutao de um poder do pai sobre
os filhos em uma autoridade natural com relao aos filhos, como pessoas
dotadas de dignidade, no melhor interesse deles e da convivncia familiar.
No mais importa somente o interesse dos pais, mas tambm, e
predominantemente, o interesse dos filhos.
Deste modo, o ptrio poder visto como poder-sujeio tornou-se
ultrapassado. A doutrina no deixou dvidas de que a ideia de sujeio
no pode ter lugar em uma concepo de igualdade, participativa e
democrtica da comunidade familiar. A relao no mais entre o sujeito
e um objeto, mas uma correlao de pessoas, onde no possvel
conceber um sujeito subjugado a outro. O conceito assim, adquiriu ares de
mais do que um poder. , sim, um complexo de direitos e deveres dos pais
em relao aos filhos, que tem como finalidade a conquista por estes de
uma boa formao intelectual, moral, dentro da maior higidez somtica e
psquica.
No por outra razo a nomenclatura que lhe atribuda teve de mudar.
Como a palavra poder transmite a ideia de uma sujeio dos filhos ao
exerccio de direito pelos pais, a melhor doutrina entendeu que a soluo
mais adequada seria chamar esse complexo de direitos de autoridade.
Nem a expresso modernamente usada por nossa legislao poder
familiar restou imune s crticas, na medida em que poder continua

propiciando a ideia imediata de simples sujeio dos filhos vontade dos


pais, em desconformidade com o j propalado princpio da igualdade.
A palavra familiar tambm foi criticada, pois sugere ampliao de titulares
detentores desta autoridade para outros membros da famlia, o que no
corresponde verdade. A autoridade dos pais e por isso parental. Nas
palavras da Professora Silmara Juny Chinellato, no poder e no
familiar. Autoridade parental, portanto, cabe melhor ao instituto.
Analisada a evoluo que a autoridade parental sofreu em nosso
ordenamento jurdico faz-se necessrio traar o contedo de sua atual
definio.
O Professor Gustavo Tepedino preciso ao afirmar que a incidncia dos
princpios constitucionais mencionados acima (dignidade da pessoa
humana, solidariedade social e igualdade substancial) leva necessidade
do

intrprete

de

separar

dogmaticamente

as

situaes

jurdicas

patrimoniais das situaes jurdicas existenciais. De acordo com o autor, a


relao parental pe em evidncia uma srie de situaes (existenciais)
s quais no se pode dar o tratamento dogmtico tradicionalmente
forjado nas relaes patrimoniais.
A autoridade parental tem como norte um interesse natural dos pais, com
o escopo de propiciar as melhores condies aos filhos atreladas
educao e formao. Neste diapaso, pode ser declarada como um
conjunto de direitos e deveres em interao permanente visando referido
escopo em benefcio da prole, e no um feixe de prerrogativas e poderes
dos pais a serem ostentados, exigidos e confrontados (elementos tpicos
das situaes jurdicas patrimoniais).
Nesta linha , alguns doutrinadores a conceituam como um conjunto de
deveres (poder-dever) e direitos que o Estado comete aos pais, como
mnus pblico, de velar pela formao moral, material e intelectual dos
filhos, criando-os em um ambiente sadio.

De qualquer forma, unnime que o contedo da autoridade parental


tem sua gnese legal nos ditames consubstanciados no art. 229 da CF:
os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os
filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice,
carncia ou enfermidade.
As diretrizes para seu exerccio esto positivadas no art. 22 do ECA: aos
pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores,
cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigao de cumprir e fazer
cumprir as determinaes judiciais. J o art. 23 garante aos genitores um
mnimo de segurana na manuteno de sua autoridade parental,
excluindo explicitamente um rol de casos em que essa autoridade deve
ser mantida, no obstante tratarem-se de situaes de gravidade
considervel74.
O art. 1.634 do CC/2002 tambm positiva o contedo dos poderesdeveres atribudos aos pais em relao aos filhos, podendo ser destacados
a direo da criao e educao, a guarda, a concesso de consentimento
para casar, para viajar ao exterior, mudar de residncia, nomear para os
filhos tutor, reclamar os filhos de quem os detenha ilegalmente e exigir
obedincia, respeito e servios prprios da idade e condio.
Assim, analisando todos os dispositivos aplicveis luz dos princpios
constitucionais aplicveis, possvel resumir que a autoridade parental
confere aos pais o poder-dever de assegurar aos filhos a efetivao dos
direitos vida, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
74 Art. 23. A falta ou a carncia de recursos materiais no constitui motivo suficiente
para a perda ou a suspenso do poder familiar. Pargrafo nico. No existindo outro
motivo que por si s autorize a decretao da medida, a criana ou o adolescente ser
mantido em sua famlia de origem, a qual dever obrigatoriamente ser includa em
programas oficiais de auxlio.
1o No existindo outro motivo que por si s autorize a decretao da medida, a criana
ou o adolescente ser mantido em sua famlia de origem, a qual dever
obrigatoriamente ser includa em programas oficiais de auxlio.
2o A condenao criminal do pai ou da me no implicar a destituio do poder
familiar, exceto na hiptese de condenao por crime doloso, sujeito pena de recluso,
contra o prprio filho ou filha.

cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e


comunitria.
Neste contexto, tem-se tambm que um dos deveres dos pais ter os
filhos em sua guarda, pois a presena, viglia e proteo continuas que
possibilitaro um ambiente de afeto necessrio para o desenvolvimento
psicossocial saudvel do menor. No entanto, a mera presena fsica no
suficiente, sendo necessria efetiva convivncia qualificativa necessria
para a transmisso de valores da experincia de vida, cimentando as
relaes afetivas.
Quanto representao dos filhos, tambm includa na autoridade
parental, os pais representam os filhos at os 16 anos e a partir disso os
assistem at os 18 anos, conforme determina o art. 1.690 do CC/2002.
No campo dos direitos dos genitores, certo que podem exigir de terceiro
que retm ilegalmente o menor o retorno deste, devendo o Estado
propiciar todos os meios necessrios para que o exerccio deste direito se
d da forma mais clere e menos traumtica possvel. No demais
ressaltar que mesmo o exerccio deste direito tem como finalidade o bem
estar e a dignidade do filho, e no o direito dos pais como titulares de um
direito subjetivo de carter patrimonial.
O CC/2002 elenca trs possibilidades de perda do exerccio da autoridade
parental,: extino, suspenso e perda.
Quanto extino, opera-se pela morte dos pais ou do filho, pela
emancipao, pela maioridade ou pela adoo, conforme art. 1.635. A
suspenso tem previso no art. 1.637 e pode ser decretada por Juiz se o
pai, ou a me, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles
inerentes ou arruinando os bens dos filhos.
A perda encontra previso no art. 1.638 e ocorrer se o Juiz verificar que
o(s) pai(s) praticaram algum destes atos previstos em seus incisos:
castigar imoderadamente o filho, deixar o filho em abandono e praticar
atos contrrios moral e aos bons costumes.

Sobre os novos paradigmas que a discusso sobre autoridade parental


deve enfrentar nos dias atuais, valemo-nos novamente das lies do
Professor Gustavo Tepedino, que, ao tratar sobre a guarda do filho aps a
separao dos genitores, deixa claro que a valorizao do instituto como
algo inserido em uma

situao jurdica

existencial (ao invs de

patrimonial) ainda algo a ser estudado pelo atual intrprete da lei.


Em primeiro lugar, o doutrinador critica a prpria expresso guarda (que
aspecto da autoridade parental), ao afirmar que pode ser entendida como
ato de vigilncia, sentinela que mais se liga ao conceito de olho unilateral
do dono de coisa guardada, o que inadequado diante da perspectiva
bilateral de dilogo e de troca na educao e formao da personalidade
da criana e do adolescente.
Explica que tradicionalmente a guarda era tratada como direito subjetivo
de carter patrimonial a ser atribudo a um dos genitores na separao.
Como contraprestao, o outro genitor teria o direito visita, devendo o
primeiro se sujeitar a esse direito nas condies estabelecidas. Essa
noo acabava por reduzir o papel dos pais na educao dos filhos uma
vez extinta a sociedade conjugal, que se transformava em direitos,
pretenses, deveres e obrigaes a serem ostentados e cumpridos por um
em relao ao outro (tpica noo de situao jurdica patrimonial).
O rompimento do vis patrimonialista em que os direitos e devedores dos
pais estava inserido acabou por revelar sua natureza existencial, ou seja,
a responsabilidade de ambos os genitores no processo educacional dos
filhos.
Na prtica, isso significou a adoo pelo ordenamento normativo brasileiro
da chamada guarda compartilhada, prevista inicialmente pela Lei n
11.698/08 e depois pela Lei n 13.058/14, que alteraram os arts. 1.583 e
ss. do CC/2002.
Prestigiou-se, assim, a intangibilidade da autoridade parental de ambos os
genitores mesmo aps o divrcio ou dissoluo (que est normativizada
no art. 1.632 do CC/2002). Essa intangibilidade, no demais repetir, foi

concebida dentro da ideia de que a autoridade parental deve ser exercida


em prol do desenvolvimento da personalidade dos filhos. Assim, a
insero da guarda compartilhada no ordenamento busca permitir que o
Juzo tenha em mos ferramentas necessrias a tutelar melhor os
interesses do menor, como sujeito ltimo do complexo de direitos e
deveres que ora se estuda.
Outro ponto atualmente problemtico para o estudioso da autoridade
parental diz respeito no ao conceito em si, mas identificao do
instituto necessrio para sua existncia, que a filiao. evidente que o
direito brasileiro no conceitua a filiao somente por seu carter
biolgico, haja vista a possibilidade de adoo (arts. 39 e ss. do ECA).
No entanto, necessrio que o estudo deste conceito tambm se d com
a valorao dos mesmos princpios constitucionais j mencionados acima.
A professora Rose Melo Vencelau prope a utilizao dos critrios
biolgico, jurdico e afetivo para o estabelecimento da filiao, de modo a
prevalecer a tutela da dignidade da pessoa humana. A respeito, cita atual
jurisprudncia que afastou a paternidade biolgica em caso de adoo
brasileira que perdurava por quatro dcadas com base na proteo da
dignidade da pessoa humana.75 Isso demonstra que todo o direito de
famlia, e no somente o aspecto da autoridade parental, evolui no
sentido de atender aos caros princpios tratados, mesmo que isso
signifique a no aplicao de normas legais em tese vigentes.
75 NEGATRIA DE PATERNIDADE. "ADOO BRASILEIRA". CONFRONTO ENTRE A
VERDADE BIOLGICA E A SCIO-AFETIVA. TUTELA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
PROCEDNCIA. DECISO REFORMADA.1. A ao negatria de paternidade
imprescritvel, na esteira do entendimento consagrado na Smula 149/STF, j que a
demanda versa sobre o estado da pessoa, que emanao do direito da personalidade.
2. No confronto entre a verdade biolgica, atestada em exame de DNA, e a verdade
scio-afetiva, decorrente da denominada "adoo brasileira" (isto , da situao de um
casal ter registrado, com outro nome, menor, como se deles filho fosse) e que perdura
por quase quarenta anos, h de prevalecer soluo que melhor tutele a dignidade da
pessoa humana. 3. A paternidade scio-afetiva, estando baseada na tendncia de
personificao do direito civil, v a famlia como instrumento de realizao do ser
humano; aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe todo o histrico de vida e
condio social, em razo de aspectos formais inerentes irregular "adoo brasileira",
no tutelaria a dignidade humana, nem faria justia ao caso concreto, mas, ao contrrio,
por critrios meramente formais, proteger-se-ia as artimanhas, os ilcitos e as
negligncias utilizadas em benefcio do prprio apelado.

BIBLIOGRAFIA

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Geraldo Camargo Viana; Christiano Cassettari. (Org.). 10 anos de vigncia
do Cdigo Civil brasileiro de 2002: estudos em homenagem ao professor
Carlos Alberto Dabus Maluf. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2013, v. 1, p. 515540.
SILVA, Marcos Alves da, Do Ptrio Poder Autoridade Parental
Repensando Fundamentos Jurdicos da Relao entre Pais e Filhos. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002;
TEPEDINO, Gustavo. A disciplina da gaurda e a autoridade parental na
ordem civil-constitucional. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 17, ano 5,
jan./mar. 2004. Ed. Padma, pp. 33-49;
VENCELAR, Rose Melo. O elo perdido da filiao: entre a verdade jurdica,
biolgica e afetiva no estabelecimento do vnculo paterno-filial, Rio de
Janeiro: Editora Renovar, 2004;