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investigao jurdica:

uma perspectiva anglo-saxnica

Paul Chynoweth*
Jos Caramelo Gomes**

* Professor da Universidade de Salford


** Professor da Universidade Lusada do Porto

Investigao jurdica: uma perspectiva anglo-saxnica, pp. 183-201

Resumo
Este artigo discute os aspectos epistemolgicos e metodolgicos da
investigao jurdica numa perspectiva anglo-saxnica, bem como os aspectos
culturais que distinguem este tipo de investigao da investigao noutras
disciplinas acadmicas. Demonstra, ao nvel epistemolgico, que o processo
normativo da anlise doutrinal a caracterstica definidora da maioria da
investigao jurdica e que esta realidade coloca este tipo de investigao
na tradio das Cincias Humanas, aplicando-se-lhe a respectiva tradio e
cultura. A ausncia de uma metodologia explcita na investigao jurdica, no
sentido normalmente aceite nas Cincias Naturais e Sociais explicada nestes
termos. Explica-se que esta uma fonte de problemas de comunicao entre os
investigadores em Direito e os investigadores noutras reas do saber e este artigo
explica as diferentes formas de raciocnio jurdico que so desenvolvidos pelos
juristas explicitando as vrias metodologias utilizadas pelo investigador jurdico
no seu trabalho e que operam a um nvel subconsciente. Este artigo conclui
apresentando algumas recomendaes no sentido de aumentar a qualidade da
comunicao entre juristas e investigadores de outras reas do saber.
Palavras-chave
Epistemologia; metodologia; investigao; teoria do direito; doutrina jurdica;
cultura.
ABSTRACT
The article discusses the epistemological and methodological aspects of legal
research in a Anglo-Saxon perspective and the cultural aspects that distinguish
it from research in other academic disciplines. At an epistemological level it
demonstrates that the normative process of doctrinal analysis is the defining
characteristic of most academic legal research, and that this places it within the
humanities tradition, with corresponding methodologies and cultural norms. The
absence of an explicit methodology within legal research, as the term is commonly
understood by the sciences, is explained in these terms. It is noted that this has
traditionally caused communication difficulties between legal researchers and

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their colleagues in other disciplines. The article therefore explores the various
forms of legal reasoning which are undertaken by legal researchers with a view
to making explicit the various implicit methodologies which are employed at a
subconscious level. It concludes with some recommendations for increasing the
quality of communication, and the level of understanding between legal scholars
and scholars working in other disciplines.
Keywords
Epistemology; methodology; research; theory of law; legal doctrine; culture.

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1. Introduo
A investigao cientfica cada vez mais uma actividade multi-disciplinar e
transdisciplinar, o que implica a convivncia entre juristas e investigadores com
outro tipo de formao. Estes, tal como muitos juristas, apresentam dificuldades
em entender a natureza da investigao jurdica.
Entre muitos outros, Becher1 apresenta uma viso lapidar de como
os investigadores em Cincia Jurdica so vistos, de forma mais ou menos
generalizada, pelos seus pares de outros ramos do conhecimento. A verdade
que, a este respeito, a imagem no brilhante. Como salienta Becher, os
investigadores jurdicos so vistos como not really academic arcane, distant
and alien: an appendage to the academic world vociferous, untrustworthy, immoral,
narrow and arrogant, e a investigao por eles produzida classificada como
unexciting, uncreative, and comprising a series of intellectual puzzles scattered among
large areas of description. Muito h que fazer no sentido de demonstrar o erro
em que se incorre quando discorrendo assim sobre a Investigao Cientfica na
Cincia Jurdica.
Este artigo apresenta-se como uma oportunidade de explicar a natureza da
investigao em Cincia Jurdica em particular nos seus aspectos epistemolgicos,
metodolgicos e culturais.

2. A epistemologia da investigao jurdica


2.1 Tipos de investigao jurdica
Existe escassa literatura sobre a natureza da investigao jurdica, o que
tem como consequncia um certo desconhecimento sobre esta actividade. Existe,
naturalmente, uma longa tradio de investigao terica e elaborao doutrinal
na Cincia Jurdica, que tende a enderear questes filosficas abstractas sobre a
1

BECHER, T. Towards a Definition of Disciplinary Cultures. In Studies in Higher Education.


1981, vol. 6, p. 109 - 122. P. 111.

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prpria natureza do Direito: quase um lugar-comum a descrio que Bix2 (2003)


faz da elaborao doutrinal theorists talking past each other. Murphy e Roberts3 so
ainda mais incisivos na sua crtica, salientando o que chamam de espectacular falta
de contribuio da elaborao jurdico-doutrinal para o conhecimento em geral:
legal theory has failed to provide any significant explanation or
justification of what academic lawyers do (as is normally demanded
of the theoretical component of a discipline) and thus of what
academic law is or might be.
Quanto a ns infundadas, estas crticas ignoram desde logo o trabalho
de Arthurs4 que apresentou, num relatrio de 1983 sobre o ensino superior e
a investigao em Cincia Jurdica no Canad, uma til classificao de tipos
de investigao jurdica (Figura 1). sobre esta classificao que construmos a
anlise apresentada neste artigo.

Investigao conducente
a alteraes legislativas
(Investigao jurdicosociolgica
Law in context)

Investigao descritiva
(Manuais e monografias
convencionais
Black letter law)

Investigao bsica
(Sociologia do Direito/
Critical legal studies/
Law and Economics, etc.

Investigao jurdica
doutrinal
(Doutrina, Filosofia do
Direito, etc.)

Metodologia doutrinal
(Investigao jurdica)

Metodologia interdisciplinar
(Investigao sobre o Direito)

Investigao aplicada
(Perspectiva profissional)

Investigao bsica
(Perspectiva acadmica)
Figura 1 - Tipos de Investigao jurdica segundo Arthurs5

BIX, B. Jurisprudence: Theory and Context. 3 ed. London: Sweet & Maxwell, 2003.
MURPHY, W.T. AND ROBERTS, S. Introduction (to the Special Issue on Legal Scholarship). Modern
Law Review, 1987, vol. 50, no. 6, p. 677 - 687.
4
ARTHURS, H.W. Law and Learning: Report to the Social Sciences and Humanities Research
Council of Canada by the Consultative Group on Research and Education in Law. In. Ottawa:
Social Sciences and Humanities Research Council of Canada, 1983.Pp 63-71.
5
ARTHURS In.
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A classificao apresenta-se como uma matriz em que o eixo vertical


representa a distino clssica entre a investigao cientfica bsica (fundamental
research), realizada pela academia, com fins puramente universitrios de criao
de conhecimento e a investigao aplicada que geralmente tem por objectivo
servir as necessidades de determinadas actividades profissionais ou actuar como
sistema de suporte deciso legislativa. Esta no , no entanto a distino que
mais interesse apresenta no mbito deste trabalho.
O eixo horizontal representa a distino entre investigao doutrinal e
investigao interdisciplinar e esta , no nosso entender, a dualidade mais
relevante.
2.2 A investigao jurdica doutrinal
A investigao jurdica doutrinal (representada pelo quadrante inferior
direito na Ilustrao 1) tem por objectivo a desenvolver doutrinas jurdicas a partir
da anlise das regras jurdicas que, num sistema de Common Law, materializam-se
na Lei (Statutes) e na Jurisprudncia (Cases), duas das fontes de Direito existentes
neste sistema. Note-se, no entanto, que Lei e Jurisprudncia no so suficientes
para fornecer uma viso completa do Direito existente e aplicvel em determinada
situao. Esta viso s ocorre pela aplicao do normativo aos factos especficos
da situao em concreto, ou seja, atravs do silogismo judicirio.
Discutiremos adiante, na seco de metodologia, de que forma a doutrina
facilita a determinao das regras aplicveis ao caso concreto, mas sempre se
adianta que a doutrina ajuda a clarificar eventuais ambiguidades das normas,
a coloc-las numa estrutura clara e sistematizada e estabelecendo relaes entre
elas6. Os mtodos da investigao doutrinal recorrem em primeiro lugar anlise
dos textos legais7, incidindo na chamada black letter law8.
2.3 O carcter normativo da investigao doutrinal
A investigao doutrinal tem por objectivo a criao e desenvolvimento
de doutrinas jurdicas que sero posteriormente apresentadas em monografias
ou artigos de opinio. Como em qualquer outro tipo de investigao cientfica,
existe uma pergunta de investigao, que neste caso tipicamente qual o
Direito? num contexto determinado. Ora, epistemologicamente, uma questo
deste tipo distancia significativamente o investigador doutrinal de qualquer
outro investigador emprico.
Veja-se, por exemplo, a doutrina da considerao em Direito dos Contratos (explicar)
A anlise dos textos legais, que neste texto tambm designamos por anlise doutrinal, reconduz-se,
no essencial ao que em Portugal designado por interpretao jurdica nas suas diversas variantes.
8
Explicar o que
6
7

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Tome-se como ponto de referncia o investigador em Cincias naturais, que


tenta explicar fenmenos naturais atravs do estudo de relaes causais entre
variveis. Esta actividade claramente distinta, em termos epistemolgicos
e metodolgicos, da investigao doutrinal que utiliza primordialmente uma
anlise qualitativa e interpretativa.
Poder-se-ia argumentar que, dada natureza interpretativa do processo,
existe alguma semelhana, ainda que tnue, entre a investigao doutrinal e a
verstehen das Cincias Sociais9. Sucede que esta semelhana no mais do que
aparente na medida em que existem diferenas epistemolgicas fundamentais
entre a anlise doutrinal e os restantes tipos de investigao cientfica.
A investigao cientfica, tanto nas Cincias Sociais como naturais, depende
da recolha emprica de dados ou informao, quer para servirem de base s
teorias apresentadas quer para as comprovar10. Em ambas situaes, a validao
das concluses da investigao depende de um processo emprico de recolha
de dados. Isto no acontece na investigao doutrinal cujos resultados so
insensveis ao mundo emprico.
As normas jurdicas tm uma natureza normativa na medida em que
estabelecem como os sujeitos devem comportar-se11. As normas jurdicas no
tentam explicar, prever ou sequer compreender o comportamento humano:
o seu nico objectivo determinar esse comportamento e, por isso mesmo, a
investigao doutrinal no sobre o Direito ou do Direito. Quando questiona qual
o Direito? a investigao doutrinal assume uma abordagem epistemolgica do
seu objecto de estudo interna e orientada para o participante12, o que faz com que
muitas vezes seja considerada investigao em Direito13.
Como veremos adiante, o processo de anlise que est na base da criao
doutrinal aproxima-se mais das metodologias subjectivas e argumentativas das
Cincias Humanas do que das metodologias das Cincias Naturais e Sociais. O
carcter normativo do Direito implica tambm que a validao do resultado da
investigao doutrinal resulta necessariamente da sua aceitao na comunidade
jurdica e no em referncia a qualquer aspecto exterior.
2.4 A investigao transdisciplinar
Em termos prticos, at a investigao doutrinal faz, frequentemente,
Ver SCHWANDT, T.A. Three Epistemological Stances for Qualitative Inquiry: Interpretivism,
Hermeneutics and Social Constructionism. In DENZIN, N.K. AND LINCOLN, Y.S. Handbook
of Qualitative Research. Thousand Oaks, London and New Delhi: Sage Publications, 2000.
10
Dependendo da natureza racionalista ou emprica da investigao.
11
KELSEN, H. The Pure Theory of Law. Traduzido por KNIGHT, M. Berkeley, California:
University of California Press, 1967.
12
HART, H.L.A. The Concept of Law. Oxford: Clarendon Press, 1961.
13
ARTHURS In.
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referncia a factores externos, na sua busca de respostas consistentes com o


sistema jurdico. Por exemplo, uma determinao jurdica ambgua ou pouco
clara pode ser mais facilmente interpretada quando histrica e socialmente
contextualizada ou quando o intrprete tem uma compreenso adequada da
realidade industrial ou tecnolgica que a norma pretende disciplinar. medida
que o investigador comea a tomar estes factores externos em considerao, a
investigao comea a deslocar-se para a esquerda no eixo horizontal da figura 1,
no sentido da investigao interdisciplinar.
Num determinado momento deste movimento, a natureza epistemolgica
da investigao altera-se, passando de uma anlise interna sobre o significado
do Direito para uma anlise externa sobre o Direito como uma realidade social.
Deixa de investigar-se o Direito que para considerar-se o Direito que deveria
ser14, na medida em que a investigao passe a incluir, por exemplo, a avaliao da
adequao das normas prossecuo dos respectivos objectivos, ou a avaliao
da respectiva efectividade.
Ao assumir uma postura externa relativamente ao Direito, este tipo de
investigao deixa de ser investigao em Direito para passar a ser investigao
sobre Direito. Quanto mais para a esquerda no eixo horizontal da figura 1, maior
ser a necessidade de adoptar solues epistemolgicas e metodologias prprias
das Cincias Sociais.
2.5 Investigao jurdica pura e investigao jurdica aplicada
Vejamos agora a distino entre investigao jurdica pura e investigao
jurdica aplicada, representada pelo eixo vertical da figura 1. No contexto da
investigao transdisciplinar, ou seja, esquerda no eixo horizontal, esta distino
representa to s a diferena entre a aquisio de conhecimento acadmico puro
sobre o Direito, na parte de baixo do eixo vertical e o conhecimento do mesmo tipo
que foi criado e adquirido com um objectivo especfico, no topo do eixo vertical.
Este objectivo , com frequncia, o de facilitar alteraes futuras, quer na prpria
lei quer na sua aplicao e administrao, o que levou Arturs15 a descrever esta
categoria como law reform research16, distinta da chamada investigao bsica17
conducente aquisio de conhecimento acadmico puro.
A investigao bsica est frequentemente relacionada com a vontade ou
motivao, evidenciada e frequentemente assumida pelos investigadores, para
averiguar tanto o Direito e o respectivo funcionamento, como o seu fundamento
filosfico e os seus pressupostos morais, econmicos e polticos. A investigao
Um pouco na senda da discusso do ser e dever de Kelsen (op. cit.).
ARTHURS In.
16
Esta terminologia est hoje ultrapassada, no Reino Unido, e utiliza-se preferencialmente as
expresses law in context ou, mais recentemente, socio-legal research.
17 Fundamental research.
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cientfica deste tipo assume formas muito diferenciadas, com destaque para a
Sociologia do Direito, os Critical legal studies e o Law and economics.
A variante aplicada da investigao doutrinal, o quadrante superior direito
da figura 1, est normalmente direccionado para uma apresentao e explicao
sistemtica de doutrinas jurdicas em particular e normalmente descrita como
a tradio expositiva da investigao jurdica18 e desempenha um papel
importante no desenvolvimento da Cincia Jurdica atravs da produo de
documentos pedaggicos e doutrinais.
A investigao doutrinal realizada na sua forma mais pura muitas vezes
chamada Legal theory, Jurisprudence e Legal philosophy. A dificuldade deste
tipo de investigao em definir a natureza do Direito como disciplina cientfica
j foi enunciada. No entanto, embora seja raramente usada como base para a
anlise jurdica na prtica, a verdade que este tipo de investigao fornece
algumas pistas sobre a natureza das metodologias utilizada pelos juristas. Este
aspecto ser abordado na prxima seco.

3. Em busca de uma metodologia


3.1 A importncia da tradio doutrinal
Como j foi referido, a tradio doutrinal tem dominado a investigao
jurdica, quer numa perspectiva que atenda simplesmente a uma categoria de
investigao jurdica, quer pela sua influncia em todas as outras formas de
investigao jurdica. Com efeito, exceptuando talvez as formas mais radicais,
a anlise doutrinal uma componente indispensvel nas diversas formas que a
investigao jurdica pode assumir.
Tomando como exemplo a investigao conducente reforma legislativa,
que aparece na figura 1 como uma categoria separada, Cownie19 verificou que
comum o recurso, em estudos scio-jurdicos, anlise jurdica tradicional. Na
realidade, mesmo no mbito da corrente dos socio-legal studies os cientistas
sociais foram considerados como subempreiteiros intelectuais que deveriam
ser mantidos on tap, not on top20. A anlise doutrinal permanece, pois, como
a caracterstica especfica da investigao em Cincia Jurdica e o que se segue
representa uma tentativa de descrever as suas metodologias.
A dimenso da tarefa muito maior do que primeira vista possa parecer.
CARD, R. The Legal Scholar. The Reporter: Newsletter of the Society of Legal Scholars, 2002, no.
25, p. 5 -12.
19
COWNIE, F. Legal Academics: Culture and Identities. Oxford and Portland, Oregon: Hart
Publishing, 2004.
20
CAMPBELL, C.M. AND WILES, P. The Study of Law in Society in Britain. Law and Society Review,
1976, p. 547 - 578.

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Como j referimos, o processo de anlise doutrinal est muito mais prximo


das Humanidades do que das Cincias. Esta abordagem tem por objectivo
desenvolver argumentos acadmicos que sero posteriormente analisados e
criticados por outros autores; no (no pode ser) objectivo da anlise doutrinal
apresentar um resultado definitivo e final. Qualquer metodologia utilizada
pelo investigador neste tipo de investigao opera a um nvel subconsciente;
o investigador considera-se mais como elaborando uma construo lgica
determinada pelo bom senso do que envolvido na utilizao formal de uma
metodologia de investigao tal como entendida pelos investigadores de outras
reas do conhecimento.
3.2 Metodologia da investigao doutrinal e mtodo dedutivo
O ponto de partida para a percepo da metodologia da investigao
doutrinal compreender que no existe uma distino fundamental entre o
processo da anlise doutrinal realizada em termos acadmicos e a anlise jurdica
realizada pelos juzes e advogados. Como j vimos, o objectivo em qualquer
dos casos perceber qual o Direito num determinado contexto. No caso dos
advogados e juzes este contexto ser bem definido e determinado e requer uma
resposta imediata para uma situao. Para o acadmico, a situao em anlise,
ou, mais provavelmente, a categoria de situaes em anlise, sero hipotticas e o
objectivo ser o de elaborar uma anlise aprofundada que sirva de base anlise
posteriormente formulada pelos advogados e pelos tribunais.
Em qualquer circunstncia, o processo de aplicar uma norma jurdica a
um caso concreto um exerccio de lgica dedutiva, dispensando-se, por isso,
maiores consideraes: trata-se, com efeito, de uma metodologia bem conhecida
de acadmicos e investigadores. Num contexto jurdico, o silogismo inerente ao
mtodo dedutivo, que inclui a premissa maior, a premissa menor e a concluso
assume a seguinte forma:
Premissa maior: identifica uma regra jurdica que exige um resultado
legal especificado quando se verificam determinados factos;
Premissa menor: descreve uma determinada situao de facto;
Concluses: verifica-se se os factos descritos na premissa menor esto
enquadrados na premissa maior e, na hiptese afirmativa, se o resultado
legal se verifica.
A ttulo de exemplo, refira-se em Direito Ingls a seco 108 da Housing
grants, Construction and Regeneration Act 1996, que contm uma regra geral
(premissa maior) que uma parte num contrato de empreitada tem o direito
de submeter qualquer litgio na sua execuo arbitragem. Em consequncia,
quando num contrato de empreitada em concreto surge um litgio (premissa

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menor), conclui-se, atravs de raciocnio dedutivo, que qualquer uma das partes
pode submeter a resoluo do litgio arbitragem (concluso).
3.3 A textura aberta das regras jurdicas
Os processos que apresentmos so processos ideais, raramente encontrados
na vida real. De facto, se esta fosse a situao comum no seriam necessrios
advogados e muito menos acadmicos. Na realidade, na maior parte das situaes
o modelo dedutivo, se desacompanhado de maior anlise, falha na resoluo dos
problemas concretos.
As regras jurdicas tm de ser expressas em termos gerais e abstractos e,
por isso, tm, na famosa descrio de Hart21, uma open texture, ou seja, so
interpretveis em diversos sentidos. No contexto do exemplo acima referido, por
exemplo, existiu uma grande discusso acadmica sobre o alcance da expresso
litgio. Existe na verdade, com alguma frequncia, um elemento de dvida
sobre se uma determinada regra jurdica ou no aplicvel a determinada
situao em concreto. Esta dvida , naturalmente, explorada pelas partes em
conflito na prossecuo dos seus prprios interesses.
Apesar de Hart22 ter concludo que os Tribunais usam o seu poder
discricionrio nestas situaes designadas por hard cases, a verdade que
reconhecvel nas sentenas judiciais uma fundamentao padronizada
genericamente aceite pela comunidade jurdica, que elabora sobre o modelo
dedutivo que acima descrevemos. Os advogados e os acadmicos so, por isso,
muitas vezes, capazes de prever o resultado de processos no futuro. Fazem-no,
ainda que de uma forma subconsciente, utilizando o mesmo tipo de raciocnio
que ser eventualmente utilizado pelos Tribunais.
3.4 O papel da analogia
A tcnica utilizada com mais frequncia neste tipo de situaes a analogia.
Em oposio soluo dedutiva, que implica uma racionalizao de uma regra
geral sobre um caso concreto, a analogia utiliza um processo indutivo de um
caso concreto para outro caso concreto. Nas inmeras situaes em que dbio
se um determinado caso concreto cai na previso de uma regra geral, torna-se
til examinar casos aparentemente semelhantes que tenham sido anteriormente
resolvidos perante os Tribunais. Quando resulte desse exame que os factos dos
casos em anlise so suficientemente semelhantes aos do caso em anlise,
possvel concluir que sero tratados de forma similar pelos Tribunais. este, cum
granu salis, o mecanismo da doutrina do precedente.
21
22

HART .
HART .

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A deciso sobre a semelhana dos processos um processo subjectivo, na


medida em que dois processos nunca so rigorosamente iguais. Os Tribunais
dispem, por isso, de uma margem de apreciao aprecivel que lhes permite,
quando assim o considerem, no seguir os precedentes existentes. Esta margem
de apreciao, no entanto, no ilimitada e, como refere Bell23, o processo de
deciso jurisdicional est limitado pelas convenes sociais dentro da comunidade
jurdica, por ele designadas como rules of legal discourse. Bell vai mais longe e
descreve como estas rules of legal discourse () provide a framework lying outside
the power of the reasoner within which he has to operate if his arguments are to count as
legal justifications. Os Tribunais encontram-se sujeitos a estas regras, da mesma
forma que os advogados e os acadmicos na medida em que todos participam
neste discurso comum e querem, igualmente, ser respeitados pela comunidade
jurdica.
3.5 Induo e formalismo jurdico
Uma terceira tcnica implica o uso da induo e pode ser descrita como
partindo de um caso concreto para uma regra geral. Esta tcnica pode ser
particularmente til quando uma situao concreta no parece ser resolvida pela
regra geral directamente e tudo o que necessrio para ultrapassar o problema
integrar a lacuna que a lei apresenta. semelhana da utilizao do mtodo
indutivo nas Cincias Naturais e Sociais, uma regra geral pode frequentemente
ser traada a partir de um conjunto de casos concretos.
No que respeita ao raciocnio jurdico esta operao ou metodologia implica
o reconhecimento de uma nova regra geral que emerge de um nmero de casos
precedentes que se assumem, ento, como aplicaes concretas da nova regra.
O acrdo Donoghue v Stevenson [1932] AC 562 geralmente considerado como
um dos melhores exemplos desta tcnica. Casos concretos de negligncia haviam
sido reconhecidos pelos Tribunais nos anos anteriores ao do processo em que
apareceu um caracol na cerveja de ginga, mas foi apenas quando Lord Atkin props
neste caso o seu agora famoso principio, que a negligncia foi considerada como
geradora da responsabilidade em sede de princpio geral. Tambm a utilizao
deste mtodo enquanto criador de novas regras jurdicas est limitada pelas
rules of legal discourse.
Para alm das tcnicas j descritas, existe outras que permitem construir
a partir das regras disponveis doutrinas jurdicas coerentes aplicveis a novas
situaes concretas de forma consistente. Na realidade, o discurso jurdico
recorre frequentemente manipulao literal das fontes de Direito disponveis,
acreditando-se que a resposta para a maioria dos problemas jurdicos pode
23

BELL, J. The Acceptability of Legal Arguments. In MACCORMICK, N. AND BIRKS, P. The


Legal Mind: Essays for Tony Honor. Oxford: Clarendon Press, 1986.

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encontrar-se na lgica subjacente estrutura das normas jurdicas, quando


nenhum outro elemento perceptvel, como aponta Smith24. Esta abordagem
normalmente designada por legal formalism25 e, apesar das variadas crticas de
que tem sido alvo26, continua a representar o paradigma dominante na prtica
jurdica e na academia, pelo menos em sede de aparncia externa.
3.6 A indeterminao e a politica do julgamento
Existe hoje consenso no sentido de que, nalgumas circunstncias, o Direito
no pode ser extrado com certeza e definio apenas a partir das regras jurdicas
existentes. Pese embora os Tribunais justifiquem as suas decises por referncia
s regras jurdicas pertinentes27, a verdade que, em especial nos chamados
hard cases o recurso em exclusivo s regras existentes pode gerar um conjunto
de solues jurdicas muitas vezes contraditrias. Esta uma consequncia da
open texture das regras jurdicas e quando tal acontece estamos perante regras
indeterminadas28.
Quando a norma indeterminada tem como consequncia que casos
concretos so resolvidos atravs de um juzo de valor realizado pelo Tribunal no
prprio momento em que julga quanto ao fundo. Esta situao tem implicaes
democrticas significativas, tal como conflitua, potencialmente, com o princpio
do estado de Direito. Este facto tem gerado severas crticas ao papel poltico
que o sistema jurisdicional acaba por desempenhar29 que, no entanto, esto fora
do mbito deste artigo. Em todo o caso, sempre se dir que o papel poltico
desempenhado pelos Tribunais frequentemente, e de uma forma simptica,
descrito como julgando tendo em ateno consideraes polticas; ora, esta uma
situao que considerada, na actualidade, como uma manifestao legtima do
exerccio do poder judicirio.
O desafio para o advogado e para o acadmico que tenta prever o resultado
de casos futuros o de compreender as consideraes polticas que podero
influenciar a deciso judicial. Os reputados trabalhos de Dworkin30 so guias
essenciais nesta tarefa, recordando-nos que as decises polticas (julgamentos
determinados politicamente) esto longe de consubstanciar um exerccio
SMITH, S.D. Laws Quandary. Cambridge, Massachusetts and London: Harvard University
Press, 2004.
25
VANDEVELDE, K.J. Thinking Like a Lawyer: An Introduction to Legal Reasoning. Boulder,
Colorado: Westview Press, 1996.
26
Ver, por exemplo, FITZPATRICK, P. AND HUNT, A. (eds) - Critical Legal Studies. Oxford: Basil
Blackwell, 1987
27
MACCORMICK, N. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford: Clarendon Press, 1994.
28
KRESS, K. Legal Indeterminacy. California Law Review, 1989, vol. 77, no. 235, p. 283 - 337.
29
GRIFFITH, J.A.G. The Politics of the Judiciary. 5 ed. London: Fontana Press, 1997.
30
DWORKING, R. Laws Empire. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1986.
DWORKING, R. Taking Rights Seriously. London: Duckworth, 1977.
24

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arbitrrio e imprevisvel do poder judicial. Pelo contrrio, como Dworkin


demonstra, o sistema jurdico abrange um conjunto de princpios e regras
jurdicas que os Tribunais esto obrigados a respeitar quando julgando nos
chamados hard cases. Tal como as rules of legal discourse de Bell31, os princpios
e as regras apontadas por Dworkin so uma limitao ao exerccio do poder
jurisdicional e providenciam alguma assistncia na anteviso do desfecho deste
tipo de processos. O estudo emprico realizado por Bell32 em 1983 sobre assuntos
polticos identificou igualmente algumas formas de argumentos polticos usados
pelos Tribunais que podero ser teis para os exerccios de antecipao realizados
pelos juristas, em particular na academia.
3.7 Concluso da seco
Em sntese, ser talvez incorrecto afirmar que o processo de anlise jurdica
como seguindo uma metodologia, no sentido atribudo expresso nas Cincias
exactas. O mtodo jurdico utiliza um conjunto de tcnicas para, atravs do
raciocnio, construir um argumento que seja aceite pelo discurso convencional
da disciplina.
Este discurso, apesar de aparentemente ditado por convenes meramente
formais, determinado por juzos de valor que permanecem, frequentemente,
na sombra. Os mtodos utilizados na investigao jurdica no podem ser,
em todo o caso, aprendidos ou empregues conscientemente, como acontece
com a maioria dos mtodos cientficos. As competncias e convenes da
anlise jurdica, pelo contrrio, so apreendidas de forma instintiva, atravs da
exposio ao processo e so posteriormente utilizadas, da mesma forma, para
desenvolver um argumento jurdico. Tal como a utilizao de uma metodologia
explcita confere investigao cientfica a sua credibilidade, tambm no Direito
a credibilidade do investigador depende da sua capacidade para demonstrar a
adeso e compreenso das convenes e normas do discurso jurdico.

4. A dimenso cultural
4.1 O espectro disciplinar
A ausncia de uma metodologia em sentido formal e a dependncia da
anlise como instrumento para o desenvolvimento de um argumento, num
registo ou discurso acadmico, um aspecto especfico da famlia das artes e
Humanidades a que o Direito obviamente pertence. Esta classificao coloca o
31
32

BELL In .
BELL, J. Policy Arguments in Judicial Decisions. Oxford: Clarendon Press, 1983.

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Direito no lado soft do espectro disciplinar, como se pode ver na figura 2 (abaixo),
que representa o modelo disciplinar de Biglan33.
APLICADA

Cincias
Aplicadas

Profisses sociais
e criativas
Tecnologia

Gesto
Educao

Engenharia Civil

Design
Servio Social

Engenharia Mecnica

Direito

Engenharia Electrtecnica

HARD

SOFT
Economia

Psicologia
Sociologia

Fsica

Geografia
Quimica

Cincias
Naturais

Arte

Politica
Histria

Matematica

Lnguas

Artes &
Humanidades

PURA

Figura 2 - O espectro disciplinar de Biglan34

A distino entre as Artes/Humanidades e Cincias reconduz-se a uma


efectiva diferena epistemolgica e metodolgica, que se reflecte naturalmente
sobre a validao e obteno do conhecimento. Becher35 descreveu a produo
de conhecimento nas Cincias como uma acumulao de segmentos individuais
de conhecimento que, a seu tempo, contribui para uma explicao geral de um
fenmeno determinado. Em oposio, ainda segundo Becher, as Humanidades
em geral e o Direito em particular, desenvolvem o conhecimento atravs de um
processo continuo de anlise de problemas multifacetados em busca, no de
explicaes parcelares que somadas resolvero o todo, mas de solues holsticas
que permitam a compreenso do fenmeno em toda a sua complexidade.
4.2 Desafios culturais
As diferenas epistemolgicas e metodolgicas entre o Direito e muitas outras
reas disciplinares geram tambm grandes diferenas culturais entre os acadmicos.
BIGLAN, A. The Characteristics of Subject Matters in Different Academic Areas. Journal of Applied
Psychology, 1973, vol. 57, no. 3, p. 195 - 203.
34
BIGLAN .
35
BECHER, T. The Disciplinary Shaping of the Profession. In CLARK, B.R. The Academic
Profession. Berkeley: University of California Press, 1987.
33

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Os no juristas apresentam normalmente expectativas sobre a forma e apresentao


dos resultados dos projectos de investigao, sobre o processo de investigao em si
e sobre o modo de estar dos investigadores que os juristas no compreendem.
Becher e Trowler demonstraram no seu trabalho Academic Tribes and
Territories36 como as diferentes comunidades acadmicas (tribos) desenvolvem
normas culturais intimamente relacionadas com a sua rea especfica de
conhecimento (territrio). Em especial, estes Autores demonstraram que existe
uma relao estreita entre o modelo espectro disciplinar de Biglan37 apresentado
na figura 2 acima e um contnuo de estilos de investigao, entre o que chamaram
o estilo urbano e o estilo rural de investigao. A investigao nas Cincias foi
caracterizada como urbana enquanto a investigao nas Artes e no Direito foi
caracterizada como rural38.
Estes Autores constataram, por exemplo, que a investigao urbana
centrada em problemas mais focados, de resoluo em curto prazo, mais
competitiva e mais dependente de financiamento externo do que a investigao
rural. Verificaram tambm que na investigao urbana mais frequente o
aparecimento de lderes carismticos (research stars), que o investigador urbano
movimenta-se melhor e mais gregrio, caracterizando-se, por isso, por uma
maior participao em trabalhos de equipa e eventos de disseminao cientfica.
Estes diferentes padres de trabalho reflectem-se tambm nos padres
e estilos de publicao. Os investigadores urbanos produzem enormes
quantidades de pequenos artigos, frequentemente em co-autoria, enquanto as
publicaes rurais so em muito menor quantidade, geralmente muito mais
substanciais e em autoria singular. por isso muito fcil que os investigadores
urbanos desconsiderem os seus menos visveis e solitrios colegas rurais. O
maior perigo que estes ltimos correm, neles se incluindo os juristas, que se
confunda a falta de visibilidade com falta de actividade.
Acima de tudo, como bem resulta das citaes includas no incio deste
artigo, as diferenas culturais podem, com frequncia, obscurecer os mritos
acadmicos do labor doutrinal, principalmente quando em comparao com
outras tradies disciplinares. Em consequncia, o trabalho dos investigadores
em cincia jurdica pode muitas vezes ser desconsiderado em situaes de peer
review, onde muitas vezes apontado como sendo puramente opinativo, falho
de metodologia, ou at mesmo sendo, pura e simplesmente, classificado como
no sendo um trabalho de investigao. Estas situaes ocorrem principalmente
quando os peer reviewers operam segundo um paradigma de Cincias e no de
Humanidades.
BECHER, T. AND TROWLER, P.R. Academic Tribes and Territories. Buckingham: SRHE and
Open University Press, 2001.
37
BIGLAN .
38
No percamos de vista que o estudo desenvolve-se numa lgica de tribos e territrios.
36

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5. Concluses
Pensamos ter demonstrado, com este artigo, que o processo de anlise
doutrinal a caracterstica essencial da investigao em Cincia Jurdica, o que faz
com que a investigao em Direito deva ser vista luz da tradio e paradigmas
das Humanidades, sendo-lhe aplicveis as respectivas normas, metodologias e
cultura.
Tal como na maior parte das Humanidades, a academia jurdica no est
interessada na investigao emprica, mas sim na anlise e manipulao de
conceitos tericos. As metodologias empregues so, por isso, bem diferentes das
utilizadas nas Cincias exactas, podendo catalogar-se como tcnicas de anlise
qualitativa. Como vimos, a anlise dedutiva e indutiva, a analogia e a anlise
poltica tm uma importncia significativa neste processo.
Acima de tudo importa ter presente que, na medida em que o processo
de anlise e no de recolha de dados, seria perfeitamente intil incluir na
apresentao de resultados qualquer captulo prvio sobre uma qualquer
metodologia de recolha de dados. Esta , de resto, a diferena mais evidente
entre um documento dando conta de um processo de investigao jurdica um
processo de investigao noutra tradio disciplinar.
Este artigo comeou por apresentar o fracasso que a comunidade acadmica
jurdica tem sofrido na explicao aos seus colegas de outras reas sobre a
natureza da investigao jurdica, pelo que no surpreende que o trabalho de
investigao jurdica seja julgado de acordo com os paradigmas das outras reas
do conhecimento. A comunicao entre as diferentes reas cientficas talvez dos
maiores desafios que se coloca na actualidade e talvez no exista uma dificuldade
maior do que a de fazer a ponte entre as Cincias e as Humanidades.

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