Sociedad

conyugal:

de

y gananciales. Subrogacin
Rev. AEU., vol 89, N 1-12, p. 241 252

bienes

propios

1.2. Sociedad

propios /Enrique

Enrique

(ene./dic. 2003)

conyugal: bienes propios

Subrogacin de propios

por el Prof. Esc.

Arezo Priz

gananciales.

Arezo Priz

del mari

I. BIENES PROPIOS

cidad

Y BIENES GANANCIALES

do, propios de la mujer, gananciales adminis

1. De la divisin de

de la sociedad
ha

planteado

tie

diversos

legal.

patrimonios

En nuestra doctrina

patrimonios dentro

trados por el marido y gananciales adminis

trados por la mujer) (1). Sin embargo, noso

dentro

la cuestin de la distincin

preferimos distinguir cinco masas de bie

legal, a saber: pro
pios del marido, propios de la mujer, ganan
ciales administiados por el marido, ganancia
les adrrnistrados por la mujer y gananciales
tios

se

en

nes

de la socie

dad

legal de bienes. As mientras algunos ha

blan de "triplicidad patiimonial" (bienes pro
pios del marido, propios de la mujer y ganan
ciales), otros prefieren hablar de "cuadrupli-

Vaz

(1)

patrimonial" (bienes propios

dentio de la sociedad

administrados por ambos

timos la

Ferreira, Eduardo, Tratado de la sociedad conyugal,

(2).

Esto es, admi

"quintuplicidad patrimonial" (3).

ed., N 121, Mdeo, 1963, pg.

283.

En realidad, la quinta masa (bienes administrados por ambos) cobra importancia, entre otras cuestiones y no la
grave, para saber si el acreedor de uno de los cnyuges tiene accin contra todo el bien que l coadministra o
slo tiene accin contra la mitad del bien de acuerdo al claro tenor del art. 1975 C. Civil. Hay tres posiciones al respecto.

(2)

menos

En

primer lugar, los que entienden que no siendo

el marido

(a quien imaginamos deudor)

administrador exclusivo del

bien, no puede ser atacado por los acreedores ya que no existiendo cuotas partes en la sociedad conyugal, el bien no
pertenece al cnyuge deudor Esta posicin es fcilmente refutable. Si se considera que en una sociedad conyugal
donde todos los bienes

mn,

(imaginemos

estos bienes estaran fuera de la

ran fuera del alcance de

sus

que

no

hay propios

de

ninguno

de ambos

cnyuges)

son

administrados

en co

comn de los acreedores y, as, por va voluntaria, los cnyuges queda

acreedores. Es decir, se estara creando una inembargabilidad por va voluntaria, lo que

prenda

La otra posicin, es la que sostiene que el acreedor puede agredir la totalidad del
bien coadministrado por su deudor (el marido), ya que no existiendo cuotas partes, todo el bien debe responder frente
a los acreedores. Esta
posicin favorece a los acreedores a expensas de los derechos del cnyuge no deudor (en el
ejemplo la mujer) y por lo tanto no responsable del pasivo contrado por el otro esposo (el marido). Por supuesto, que
no

puede

admitirse

en

ningn caso.

podran en este caso agredir la totalidad del bien y llevarlo eventualmente a remate en su totalidad,
podran cobrarse sobre la mitad del producido del bien, ya que la otra mitad pertenece al cnyuge no deudor
y no responsable. Pero, de todas manera, el cnyuge no deudor perdera su derecho sobre el bien que coadministra. La
tercera posicin es la que sostiene que, pese a que durante la vigencia de la sociedad conyugal no
hay, efectivamente,
cuotas partes o alcuotas, en la concepcin romana de la copropiedad, debe admitrsela a efectos de dar cumplimiento
al art. 1975 C. Civil, ya que en este caso, los acreedores podrn accionar contra la mitad indivisa del bien de su deudor
el no deudor y no responsable. Esta posicin es la
y no contra lo que coadministra
que ms se cie al texto del mencio
nado artculo y pone salvaguarda a los bienes del cnyuge no deudor Por supuesto, que los acreedores se vern,
eventualmente, perjudicados, ya que las posturas en un remate (o en una venta privada) del bien sern inferiores si se
ejecuta solamente la mitad del bien y no la totalidad del mismo. Aunque el punto es lgidamente opinable, nos inclina
mos
por esta ltima posicin.
los acreedores
pero slo

importante consecuencia de admitir

esta quinta masa se da en el caso de

enajenacin del bien para quie
darle al art. 1971 C. Civil, un alcance distinto al que surge de su texto. Sin pretender
agotar la discusin
al respecto, los que entienden que el cnyuge no administrador no es parte en la venta del bien administrado
por el
otro no pueden dejar de reconocer que siendo coadministrado por ambos, el bien (si es de los que enumera el art. 1971
C.Civil ) debe ser enajenado por ambos cnyuges (como vendedores y como tradentes), mientras que si lo administra
uno de los cnyuges, slo ste debe comparecer a la enajenacin, (ttulo y modo). Pero el art. 1971 C. Civil dice
expre
samente otra cosa: "Los inmuebles de carcter ganancial adquiridos a nombre de uno de los
o de la comu

(3)

nes se

Otra

aferran

cnyuges
podrn ser enajenados ni afectados con derechos reales sin la conformidad expresa de ambos cnyuges" (inc.
la
Es
decir, ley coloca, con prescindencia de quien adquiri el bien, en un mismo
1) (resaltado nuestro).
papel a ambos
cnyuges. Ambos son enajenantes (vendedores o cual sea el ttulo de adquisicin) y tradentes. Esa es la lectura que

nidad

no

242

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 89 (1-12), 2003

iq/;
f 'f^"""n
1964 del
C. Civil

de ganancialidad. El art.

dispone

que: "se reputarn

gananciales todos los bienes existentes en
po
der de
cualquiera de los cnyuges al tiempo
de disolverse la
sociedad, si no se prueba que
pertenecan privativamente al marido o a la
mujer, a la celebracin del matiimonio o que
los adquiri
despus por herencia, legado o
donacin". Se admite que esta
disposicin
encierra una presuncin con efectos

probato
palabras, el cnyuge que quiera
atribuir el carcter de bien
propio a uno de
dichos bienes, debe cargar con el onus
proban
di de tal extremo. No
hay un principio a favor
rios. En otras

de la sociedad ni

simplemente
Bienes

de

en

una

contra de ella. Se teata

presuncin de prueba.

propios

pios y se expresa su valor para que si durante

el matrimonio hubiesen sido
enajenados se
restituir su precio en unidades
reajustables
que se les dio al tiempo de ser aportados y si
entonces no se estimaron se
entregar el pre
cio en unidades
reajustables de enajenacin
(art. 2008, inc. 4 del C. Civil). Se examinarn
los cinco grupos de bienes
propios y los gru
pos de bienes gananciales.
5. Bienes propios. A) Los
que pertenecan
privativamente a cualquiera de los cnyu

ges al celebrarse el matrimonio. Esta eS la

solucin ms justa, ya que siendo
propios de
los cnyuges antes de celebrarse el matrimo
nio (y la iniciacin de la sociedad
conyugal)
nada puede obstar a que sigan siendo
propios

del cnyuge propietario. Y esto

se
aphca a toda
corporales e incor
porales, muebles o inmuebles, fungibles o no
fungibles, etc. Constituye una excepcin a esta
regla, cuando se opera la antiaccesin o acce
sin al revs (art. 1955, N 6, inc. 2) (4).

clase de bienes

3. Bienes

derechos:

propios. Introduccin. En mate

conyugal la gran divisin de
las aguas es la distincin entie bienes propios
y bienes gananciales. Si bien es cierto que el
art. 1956 prev un condominio entee un cn
yuge y la sociedad conyugal, como si esta fue
ra una persona
jurdica, aunque ciertamente
no lo es, como criterio
general los bienes de
los casados bajo el rgimen legal son propios
o
gananciales. Debe advertirse que el Cdigo

detalles que desbordan la

finalidad de esta resea, podemos concluir
que, el destino de la casa de comercio, que uno
de los cnyuges aporta al matrimonio, sea

Civil utiliza

como

ria de sociedad

en sus

textos que ofrecen

una

lec

tura de cierta

complejidad. As, en materia de

capitulaciones matiimorales al referirse el art.
1947 al contenido de las mismas, habla de "la
designacin de los bienes que los esposos
aportaren al matrimonio, con expresin de su

valor". En realidad
como si se tratara de

se

habla de

una

"aportar"

sociedad civil don

de se aporta para obtener un rendimiento. En

realidad nada se aporta solamente se declara
tales bienes como propios. Slo van a aportar
sus frutos, pero los bienes seguirn siendo de

quien era

su

propios.

entrar

una

excepcin

La

casa

de comercio. A

en

totalmente propio o total o parcialmen

ganancial, depender de la naturaleza jur

te

dica del establecimiento comercial que el in

trprete adopte. Por nuestra parte adherimos
a

la tesis que asimila la

la

organizacin,

que

es

casa

de comercio

con

la tesis de Ferrara. Es

decir que si un cnyuge aport una casa de

comercio a la sociedad conyugal, sta seguir

propia del mismo cnyuge mientras

organizacin subsiste aunque hayan cam
biado alguno de sus elementos.
siendo
la

rante el

propios.

Tambin entendemos que constituye

no

7. Bienes

propietario.

Continuacin. Debe
claro
bien
que la expresin "bienes
quedar
en el art. 1947 del C.
figura
aportados" que
Civil, as como en el art. 2008 del C. Civil, no
en la so
significa que se viertan tales bienes
como
tomarse
deben
ciedad legal, sino que
bienes
de
existencia
la
de
pro
una declaracin
4. Bienes

6. Bienes

fin de

propios. B)

matrimonio,

legado, herencia o

Los

adquiridos, du
gratuito, como

ttulo

donacin. En este

caso no

gasto expensa alguna por parte de la

sociedad conyugal en la adquisicin del bien
as adquiridos, ten
y naturalmente los bienes,
drn el carcter de propios. Pero, en el supues
to de que existi una donacin onerosa (aun

hubo

que l

ley en el art.

1954 alude solamente

las

243

DOCTRINA

donaciones
tambin al

la

onerosas

legado

dero, sometida

norma es

brogacin de valores por inmuebles. Estas son

las nicas formas que subrogar que admite la
doctrina en general. Y, adems, se insiste, debe
tratarse de bienes propios ya slo en el terre
no de los bienes propios se puede hablar de
subrogacin.

aplicable

la institucin de here

o a

cargas que debe soportar la

sociedad

legal), se deducir de los bienes del

donatario, legatario u heredero, el importe de
las cargas que hayan sido soportadas por la
sociedad.

propios. D) Los que tienen cau

ttulo anterior al matrimonio. En reali

11. Bienes
8. Bienes
ocurre

propios.

cuando

se

Continuacin.

le dona

un

inmueble

Qu

sa o

dad la

a un

matrimonio? Es

propio de cada cnyuge en

una indivisin de
tipo romano (copropiedad)
con cuotas partes. Estas cuotas
partes pueden
ser iguales o diferentes entre los
cnyuges,
habr de depender de la voluntad del donan
te o testador. Si hay designacin de partes, en
la proporcin fijada, a falta de designacin de
cuotas por partes iguales (art. 1953 del C. Ci
vil). Incluso los cnyuges pueden propiciar la
particin de este bien con independencia de
la subsistencia de la sociedad conyugal.
9. Bienes

propios. C) Subrogados

propios.

No existe solamente

sociedad

conyugal

en

la

en

se

recho
tos

real.

"causa"

"ttulo"

no

deben

son

la cosa, ad rem". Indudablemente es

en el sentido del art. 1961 del

ttulos

C. Civil, pero el concepto de este artculo es

amplio. En el art. 911 del C. Civil, en

ms

materia de

legados,

tenemos la misma acep

cin, aunque invierte los trminos, "ttulo"

"causa", el sentido es el mismo.

los

12. Bienes

propios. Continuacin. En rea

prctica notarial se ha entendido
que por "causa" o "ti'tulo" de adquisicin se
debe tomar en cuenta la causa econmico-ju

materia de

subrogacin

materia de ausencia cuando

expresin

tomarse, solamente, en el sentido que al tr

mino "ttulo" le da el art. 705, inc. 2 del C.
Civil cuando dice que: "Los ttulos de adqui
rir slo producen efecto personal, esto es, de

lidad,

V.g.:

debe resti

en

la

tuir los bienes al ausente que regresa o acre

dita su existencia despus de la posesin de

rdica que determina que si sta existi antes

de la sociedad conyugal el bien es propio y no

finitiva de

en caso

bienes

(art. 71). En la subroga

ingresa (subrogante)
en el
lugar del bien que sali del patrimonio
(bien subrogado). En nuestio derecho siguien
do al Cdigo Civil de Chile la subrogacin de
los bienes propios es excepcional y slo tiene
sus

cin real el

nuevo

contrario. En el caso de las promesas

de compraventa regidas por la Ley 8.733, la
promesa la obligacin de transferir el domi

bien

obligacin de dar, por lo que

innegablemente cae bajo esta disposicin (5).
nio,

Por nuestra

lugar cuando se dan los severos extremos que

la ley impone. V.g.: la obligacin de manifes
tar, el cnyuge que subroga, la voluntad de
subrogar, en todos los documentos que corres
ponda otorgar, sin la cual no procede la su
brogacin
10. Bienes

propios.

za

rido

en

"

"-

N 8.733

quisicin que determine

del bien cuando

"

lio

es

'-

no

promesa anterior al
no sea

contro

respectivas

ley

una

promesas de venta, plantea la cuestin de si

deben ser consideradas causa o ttulo de ad

Conf Vaz Ferreira, Eduardo, op. cit, 2' ed. N 153, Mdeo, 1963,
por la

virtud de

ttulo que hemos adop

propio el bien adqui

es

13. Bienes propios. El boleto de reserva.

Una de las cuestiones que plantea el actual
desarrollo de la tcnica de suscribir convenios
de reserva con anterioridad a las

Continuacin. Entre

simples no regidas

causa o

vertida.

ble por compraventa; c) subrogacin de in

mueble por inmueble por permuta; y d) su

iromesas
las promesas

parte, coherentes con la naturale

de

matrimonio, cuya fecha cierta

bles; b) subrogacin de inmueble por inmue

en

amplia

una

tado, estimamos que

las condiciones necesarias para que opere la

subrogacin tenemos, en nuestio derecho, cua
tro casos: a) subrogacin de valores por mue

(5)

esto es,

sera de

de carcter

es

la naturaleza

propia
(en

anterior al matrimonio

pg. 351. Este autor entiende, sin embargo que

aplicacin el art. 1961 del C. Civil y el bien, a pesar
pesar

ganancial.

244

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 89 (1-12), 2003

realidad

la sociedad

conyugal). El punto es
opinable. Y aqu entendemos que
pueden sentar principios generales y

sumamente
no se

absolutos. Debe estarse a cada caso. Si en el

boleto de reserva se detallan todas las carac
tersticas de la promesa
y, por ende, de la fu
tura escritura

sea

definitiva e, inclusive, se da una

cuenta del

precio, nos inclinamos por

entender que existe verdadera causa anterior
al matrimonio, coherentes con entender
que
en la
apreciacin de sta no debe tomarse so
lamente la faz jurdica, sino tambin la eco
nmica. Pero si, por el contrario, en el boleto
de reserva se limita a una
asaz

estipulacin

genrica de

la futura promesa, limitndose

indicar el bien reservado, sin contener

ningu

na

otra

trario,

estipulacin,

nos

parece, por el

con

insuficiente para configurar una

causa que decida,
por s sola, el carcter pro
pio del bien.
como

14. Bienes

tulo

es

mamos

rante la

propios. Cuando la causa o t

durante la sociedad conyugal. Esti

que si la

causa o

vigencia

ttulo tuvo

lugar du
conyugal, el
ganancial, ya

de la sociedad

bien ser, consecuentemente,

que militan las mismas causas para que si son
anteriores a la sociedad conyugal, el bien sea
propio. Hemos escuchado alguna opirn que
no

comparte

este criterio y entiende que esta

ltima situacin

queda regulada

exclusiva

16. Bienes
propios. Distincin en mate
ria de derechos intelectuales. Para resolver
la cuestin acerca de a
los

quin pertenecen

llamados derechos de la
personalidad, si al

cnyuge o a la comunidad (siempre que la

produccin haya tenido lugar durante la vi
gencia de sta). Y en el art. 1 de nuestra ley
de propiedad literaria y artstica de 17 de di
ciembre de 1937, N 9.739, fundamentalmen
te por la influencia de la doctrina de Stolfi, se
habla de un derecho "moral" de autor
y de
un derecho de "dominio" sobre la obra. Y son
dos derechos de naturaleza bien diversa. Los

derechos patrimoniales ("de dominio") entran

la comunidad, mientras que los derechos
morales son propios del cnyuge autor de la
obra. Concordante con el antes referido art.
1961 del C. Civil, podemos concluir
que es
en

propia la obra compuesta antes de la vigencia

de la sociedad conyugal aunque se publique
durante sta y ganancial si el autor la compu
so durante la sociedad
conyugal, aunque se
publique despus. Por supuesto, adems, que
los derechos patrimoniales de autor pueden
ser
objeto de una particin.
Bienes

gananciales

17. Bienes

tulo

oneroso

gananciales. Adquiridos a t
conyugal.

durante la sociedad

En el numeral 1 del art. 1955

se

establece que
a ttu

mente por el art. 1962 del C. Civil. Sin embar

go, entendemos que el significado del art. 1962

son

el fondo, al art.
1961 del C. Civil y que para determinar el ca
rcter propio o ganancial de un bien no debe

caudal comn, bien se haga la adquisicin

para la comunidad o para uno slo de ellos".
Se ha criticado la expresin "a costa del cau

del C. Civil

es

mos

atenernos

sino

semejante,

en

la fecha de

adquisicin,
(6 ).

su

la del ttulo de la misma

lo

bienes

oneroso

gananciales "los adquiridos

durante el matrimonio

costa del

dal comn", ya que, sin asomo de duda algu

bienes gananciales los adquiridos a

na, son

costa del caudal comn

propios. E) Vinculados a la per

sonalidad de alguno de los cnyuges. Los
bienes vinculados a la personalidad de algu
no de los cnyuges son derechos personales
pero estrechamente ligados a la personalidad.
15. Bienes

Estimamos que en esta materia donde se en

frentan derechos patrimoniales con derechos
de la personalidad, debe tenerse presente la
stos sobre
mayor calificacin jurdica de
deben
prevale
aqullos y, por consiguiente,
cer los derechos de la personalidad sobre los

derechos meramente

(6)

Es la

patrimoniales.

opinin prevalente

en

nuestra

como los
adquiridos
propio de uno de los cn
yuges. Todo claro est, sin perjuicio de las re
compensas que puedan originarse, en uno u

costa del caudal

otro caso.

gananciales. El ganado que

aportado al matrimonio. Un caso
muy interesante lo plantea el texto del art. 1963
del C. Civil en cuanto dispone que "cuando el
capital propio de cada uno de los cnyuges se
componga, en todo o en parte, de ganados que
18. Bienes

exceda al

existan al

doctrina, conf. Vaz Ferreira,

tiempo de la disolucin de la

socie-

245

DOCTRINA

dad,

reputarn gananciales las cabezas que

excedan a las aportadas al matrimonio". Su
se

pongamos que el marido tiene un rebao, al

tiempo de iniciarse la sociedad conyugal, de
mil cabezas de ganado. Una epidemia le mata

quinientas cabezas y

una

persona

otra

mitad, aunque el pago

despus. Lo devengado
conyugal es ganancial.

adquiriendo
conyugal a t

o sera

el hecho fortuito

propio, con cargo a recompensas a la

sociedad legal (7). Entendemos que este crite
lo

el apar
puede
dispuesto
tado 1 del art. 1955 que se comenta y al ca
con

en

de la disposicin y a la re
perece para el dueo (res perz'
domino) pero dado el carcter de norma espe
cial del art. 1963 la entendemos aplicable por
rcter

excepcional

que la

gla

sobre la

cosa

general

antes relacionada y

en

jurdico romano: legi

non
speciali por generalem
derogatur (Informe la
Comisin de Correccin del Cdigo Civil de
juho 21 de 1893).
19. Bienes

gananciales. Adquisicin de la

cuota pro indiviso durante la sociedad con

yugal de un bien en condominio. En nuestro

Cdigo Civil existe el art. 1956 que dispone:

"La propiedad de las cosas que uno de los
cnyuges posea con otra persona pro indiviso
y de que durante el matrimonio se hiciese
dueo por cualquier ttulo oneroso, pertene
cer pro indiviso

dad,

en

dicho

proporcin

En nuestio derecho

cnyuge y a la socie
respectivas cuotas".
es posible al cnyuge

no

siendo ambos solteros

inmueble por par

un

iguales y durante el matrimonio (supon

gamos de ambos), uno desea adquirir la cuo
ta del oteo para unificar la propiedad, no po
tes

dr

lograrlo, pues quedar

sociedad conyugal.
20. Bienes

en

indivisin

con

Obtenidos por
cargo de los cn
2 del art. 1955 del

gananciales.

industria, empleo, oficio

yuges. De acuerdo al num.

C. Civil es necesario que el trabajo se haya
vigente la sociedad conyugal, no

cumplido

interesa la fecha

(7)
(r

en

que

se

paga el mismo. Si

Contra: Yaz Ferreira, Eduardo, op. y tomo

'

'"

-'--

-ij-^

::

es

el factor decisivo

en

la

consiguiente, si
premio.
un nmero de lotera
cnyuge
que sale premiado, el premio es ganancial,
pero se deber al cnyuge que recibi la n
mero una recompensa equivalente al valor del

adquisicin

se

le dona

Por

del

a un

mismo.
22. Bienes
nes

gal

gananciales.

Frutos de los bie

El activo de la sociedad conyu

al empezar su vigencia es de 0. Pero si uno

propios.

tienen muchos bienes que

dan frutos, v.g.: arrendamientos, inmediata
mente a la vigencia de la sociedad conyugal

(o ambos cnyuges)

ya

se

est incrementando

durante la
Una

vigencia

su

activo. Esto

de la sociedad

rige

conyugal.

disuelta sta los frutos de los bienes

vez

propios pertenecern al cnyuge dueo del

bien que los produce; en cambio, los frutos de
los bienes gananciales una vez disuelta la so
ciedad conyugal ingresarn al activo de la in
divisin postcomunitaria.

las

salir del estado de indivisin respecto a ese

bien, ya que, v.g.: dos hermanos compraron

la

art.

aten

cin al sabio aforismo

por

respecto al num. 3 del

1955 del C. Civil debe tenerse presente que

hechos fortuitos. Con

chocar

durante la sociedad

gananciales. Adquiridos

21. Bienes

Estimamos que, si a la sazn se

disolviera la sociedad conyugal, todo el reba
oneroso.

rio

mes

las repone

otro tanto durante la sociedad

tulo

propios la
y gananciales la
tenga lugar aos

el da 15 sern

se casa

mitad de los sueldos del

23. Bienes

gananciales.

Frutos

percibidos

y devengados. La expresin "frutos percibi

dos o devengados" durante el matrimonio

(entindase,
sociedad
rarse

como se

dijo, reiteradamente,

estimamos que debe acla

el sentido de ambas expresiones. En

conyugal)

nuestra doctrina

ponde

remitirse

(8),
a

ha dicho que corres

reglas de usufructo y

se

las

que, por

consiguiente, los frutos se adquieren,

como en

el usufructo, los naturales por

su

per

cepcin (art. 504) y los civiles en proporcin

al tiempo (art. 505): es lo que resulta de la
doble expresin utilizada en el art. 1955 N 4
"percibidos o devengado durante el matrimo
nio", donde la palabra "percibidos" se refiere
a los frutos naturales
y a la palabra "deven
gados", a los frutos en dinero. Por nuestra

cit, N 166, pg.

"it, N 130, pg. 303.

377.

246

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 89

parte, sin negar la incidencia de la

materia de

usufructo en este tema, entendemos

que los
frutos "percibidos" son los recibidos durante
la sociedad

conyugal y por "devengados" los

que, aunque originados en la sociedad con
yugal, se perciben o pueden percibirse luego
de disuelta sta. Y, por
consiguiente, pueden
tanto frutos

ser
o

naturales,

como

industriales

civiles.
24. Bienes

de los

gananciales.

Frutos de los bie

La

ley dice que son ganan

ciales lo que recibiere alguno de los
cnyuges
por el usufructo de los bienes de los hijos de
nes

hijos.

otro matiimonio (art. 1955, N 5 del C.

Civ).
El fundamento de esta disposicin est en
que

siendo de cargo de la sociedad legal el man

tenimiento y educacin de los hijos
de uno
slo de los cnyuges (art. 1965, N 5 del C.
...

Civil),

debe existir

reciprocidad

en

la

regula

cin de estos derechos.

25. Bienes

gananciales. Aumento de va
propios. El numeral 6 del
art. 1955 ofrece una lectura compleja que he
cho vacilar a la doctrina y jurisprudencia du
lor de los bienes

rante muchos aos. El sentido de esta

no
cer

norma

hace que el bien mejorado deje de pertene

al cnyuge dueo y sea, en todo o en parte

ganancial. Ni siquiera se puede hablar de

"mejoras gananciales". Ya que stas se incor
poran al edificio y siguen perteneciendo al
dueo de ste por accesin. Por supuesto, que
conyugal es la que puso el di

si la sociedad

para realizar la mejora, se habr origina

crdito (una recompensa) contra el cn
yuge dueo del inmueble. Pero si el gasto lo
nero

do

un

abon, exclusivamente,

con

el dueo del inmueble,

no

dineros

habr

propios
lugar a re

compensa alguna y no se aplica esta

(la relativa a recompensas).
26. Bienes

gananciales. Concepto

mento de valor. En nuestra doctrina

norma

de

au

se

pue
aumentos de va

distinguir ties posibles

plusvalas. En primer lugar, el aumento
de valor proveniente de la inflacin. As un
bien pasa a valer dos o tres veces su origina
rio valor en el trmino de un ao, por ejem
plo. Este aumento de valor que es general y
den

lor

todos los bienes no es el

que opera respecto a
a los efectos de este artculo. En
interesa
que
segundo lugar, el aumento de valor meramen

ejemplo, yo tengo un terre

Yeguas apartado de todos los

te econmico. Por
no en

Punta

(1-12), 2003

medios de comurcacin. Un buen da el Mi

nisterio de Obras Pblicas,
proyecta una ca
rretera que pasa

justo frente a mi predio y lo

gro as un importante aumento de valor del
inmueble. Pero este aumento de valor tampo
el que interesa a los efectos de este
artculo. En tercer lugar tenemos el llamado

co es

aumento de valor o plusvala voluntara La

inversin tiene que haber sido hecha por "an
ticipaciones de la sociedad o por la industiia
del marido o de la mujer". El clculo del au

mento de valor debe hacerse mediante

una

comparacin con el valor actual del bien y que

tendra sin las mejoras, pero consideradas al
tiempo en que las mejoras se realizaron.
27. Bienes

do

en

Esta

gananciales. Edificio construi

propio de uno de los cnyuges.

suelo

norma

est contenida

en

el inciso 2 del

mismo

apartado

Esta

tambin otra idea de Garca Goyena

es

6 del art. 1955 del C. Civil.

que ha suscitado fuertes crticas en aquellos

derechos en los que recibi aplicacin. En rea

lidad,

este inciso T de este

ra constituir otio

apartado 6 debe
apartado, ya que no guarda

relacin

alguna con el inciso 1 del mismo. Yo

unos aos,
que luego de la
derogacin de este artculo al modificarse el
Cdigo Civil espaol, slo quedaba vigente
en nuestro medio. Pero, en
oportunidad de
una reunin de Escribanos
que tuvo lugar en
Salamanca respecto al rgimen de la sociedad
conyugal de cada pas de Amrica Latina en
1996, me enter por la exposicin de la dele
gada de Puerto Rico que all tambin estaba
vigente esta disposicin y suscitaba las mis
mas cuestiones de
interpretacin que en nues
tio pas. Esta norma dispone que "Ser tam
bin ganancial el edificio constiuido durante
el matrimonio, en suelo propio de uno de los
cnyuges abonndose el valor del suelo al
cnyuge a quien perteneca". Este texto se
aparta de los principios de la accesin. El te
rreno
sigue la vis atractiva del edificio, invirtiendo, as, las reglas de la accesin, donde,
crea, hasta hace

como norma

lo accesorio

general, el suelo es lo principal y

es

el edificio.

gananciales. Edificio construi

propio de uno de los cnyuges.
Continuacin. El texto espaol, hoy deroga
do, en su parte final deca "a quien pertenez
ca". "Pertenezca", es modo subjuntivo, tiem
28. Bienes

do

en

suelo

se discuta si la
po presente, tercera persona y
"''
V ;'
inversin de la ...: --| ;, ;;;__.-^
,.;,^|;;:"";
"

247

DOCTRINA

6 del art. 1955 del C. Civ. No tiene destino

propio es un simple accesorio de la casa. Tam

al terrrnarse el edificio o
despus o si no tem'a lugar nunca. En nuestio texto "perteneca",
es

modo

indicativo, tiempo pasado,

poco es edificio la sobreelevacin, ya se trate

de un edificio de propiedad comn como ho
rizontal, ya que en ambos casos no se est

tercera

persona. Es pues, mucho ms claro el texto

uruguayo que su modelo espaol, por lo que

propio. Y por propio

entendemos,
propiedad exclusiva, sino
a ganancial. Por eso admitimos
por oposicin
que puede haber antiaccesin en un bien en

debe rechazarse toda interpretacin que diso

cie el edificio del terreno y, segn la cual, el

edificando sobre suelo

no

segundo sera ganancial y el terreno seguira

siendo propio. En nuestro sistema, como dice
"perteneca" es claro que dej de pertenecer;
entonces,

al momento de terminar de

es

indivisin

en

Pero

mujer.

edificar

puede

dueo del terreno

en

suelo

propio

informe de hace

ocurrir lo contrario que el

sea el mismo administra

ble

gananciales. Edificio construi

propio de uno de los cnyuges.
entiende por edificio. El problema no

fcil de resolver. Por supuesto que no se

trata solamente de locales para casa habita
o

comercio. Tambin

es

edificio

un

el funcionamiento de la antiac

en

suelo

gananciales. Edificio construi

propio de uno de los cnyuges.

se

entiende por edificio. Continuacin.

inmueble amplio se edifica, antes de

Si

en un

la

vigencia

de la sociedad

conyugal, es decir,
cnyuge es soltero, solamente
parte, dejando libre, por ejemplo, la otra

en

mitad. Si

tem

enteramente

otras edificaciones o, todava, cuando

todo el terreno

sean con

guir siendo propio.

Por supuesto que el nue

edificio tendr que contar con una servi
dumbre de paso que le d salida al camino o

vo

calle

32. Bienes

do

ser

un

en

suelo

gananciales.

propio

de

de los

es una condicin necesaria

para la trans
ferencia dominial. Estimamos que en este
caso, ciertamente, la ley no exige la voluntad

se

de transferir el dominio y que en el acto de

edificacin, que normalmente es un acto de
administracin, est implcita absolutamente

de atrs,

separado, se consy,
tiuye un parrlero y un garaje. Este no es un
edificio en el sentido del inc. 2 del apartado

(5.

en

la

:_

parte

_._.^-^

1988,pgs.

es

tad

cnyuges.

entiende por edificio. Continuacin.

ejemplo. En un terreno est edificada una

casa

gananciales. Edificio construi

propio de uno de los cnyuges.

cnyuge a la sociedad conyugal se puede ope

rar sin
ninguna intervencin de la voluntad
del cnyuge propietario, esto es, si la volun

Edificio construi

uno

suelo

resolver si la transferencia del dominio del

edificio ya existente.

30. Bienes

en

Intervencin de la voluntad. La cuestin

dijo, destino propio, esto es, no

una simple dependencia o amplia

como se

cin de

Qu

pblica.

es

puede

Por

propio),

a construccin)
que sirva de asiento y
razonable contorno al edificio. Lo dems se

dudosos. En el caso en examen parece

ra que no se configuran los elementos para la
antiaccesin. La edificacin debe tener, ade

do

el edificio

parte del jardn, (ahora de

dicado

casos

ms,

En

(incluido

sino solamente la

levanta sobre l. Creemos que este cri

sustentable cuando se est frente a

se

propio.

muy amplio es edificado bajo la vigencia de

la sociedad conyugal se har ganancial, no

tiguas a stas. Supongamos una casucha hecha

con
precarias chapas y que sirve de vivienda
una modestsima familia. Es un edificio que
justifique la inversin de la accesin? Irureta
Goyena, a este respecto, estima que debe haber
alguna proporcin entre el valor del suelo y lo
terio

tal, el bien ser

cambio, si el jardn

se conserva como

plo, una fbrica. Entendemos por edificio toda

constiuccin con destino propio, aunque est
edificada en suelo parcialmente ocupado por

que

Uruguay en un
(9) en

trece aos

cuando el futuro

es

cin

impide

no

Qu

suelo

se

31. Bienes

29. Bienes

Qu

doce

cesin.

do
en

unos

el que concluy que la existencia de un esta

do de dominio compartido sobre un inmue

de la

dor y entonces, la norma acta como un des

estmulo a la inversin de la accesin.

do

condoirnio. As lo entendi la

Asociacin de Escrbanos del

cons

tiuir que se opera la antiaccesin. El funda

mento de esta disposicin es la de estimular

al marido

la

la voluntad de

ss.

y tomo 85,

disponer. Pero,

de todos

julio-diciembre, 1999, pgs.

397

mo-

407.

248
REVISTA DE LA A.E.U.- T. 89

dos, la ley reclama al propietario del suelo la

voluntad de edificar. Si un
cnyuge edificara
en el inmueble del
otro, sin su conocimiento
y, por lo tanto, sin su consentimiento, no ha
bra transferencia de dominio. Se
exige, en
tonces, en el acto de edificar capacidad para
la consecuencia: la tiaslacin de la

propiedad.
problema que puede plantearse es cuando
el cnyuge mayor de edad, edifica en un in
mueble propiedad de su cnyuge menor de

El

diez y ocho aos, con su conocimiento, es de

cir, est bajo el rgimen legal del habilitado
por matrimonio. En este caso, siendo la regla
que pueden celebrar todos los actos de que
capaces los mayores de edad, excepto que
una
ley expresa los declare incapaz (art. 307
del C. Civil) y no hay norma que le prohiba
son

edificar al

cnyuge relativamente capaz (el

habilitado). En efecto, el art. 310 del C. Civil
le prohibe vender o hipotecar sus bienes ra
ces
y el acto de edificar (que lleva implcita la
enajenacin), no es un acto de venta. Y siendo
las prohibiciones del habilitado de interpre
tacin estricta, no se las puede extender por
analoga.

do

en

suelo

Requisitos para operar la transferencia y

cuando se produce. Para que opere la antiac
cesin es necesario que el edificio haya sido
comenzado y terminado durante la sociedad
conyugal. Y es al ternnarse el edificio que se
transfiere el dominio del suelo (y del edificio)
la sociedad conyugal. Y no afecta esta trans
ferencia dominial la circunstancia de que el
edificio se destruya antes de disolverse la so
a

ciedad

conyugal.

el edificio pere
sin perjuicio del pago

En este

caso

para la sociedad y es
del valor de suelo al cnyuge a quin ste per
teneca. Otia cuestin es la de saber si hay o
ce

transferencia dominial cuando se consteucomenzada por

ye sobre ima cimentacin, ya
uno de los cnyuges siendo soltero. Creemos
en suelo propio, (sino
que no hay edificacin
no

sobre la

previa cimentacin) y

que

no

hay en

teansferencia dominial. Uno de los

este
problemas ms delicados es el de saber cuan
do se da por terminado el edificio. Es una
caso

cuestin de hecho a resolver en cada caso. No

tiene nada que ver la habilitacin municipal
ni los trmites administrativos a que pueda
dar lugar la edicacin. Igualmente se ha plan
teado la cuestin de saber si oper la antiac
cesin cuando, al disolverse la sociedad con

2003

todava faltaba colocar los pisos. En

opinin, en ese caso, el bien no estaba
terrrnado. Distinta es la situacin si solamen

yugal,

nuestra

pintura. Creemos que, en tal caso,

igualmente opera la antiaccesin, ya que la
pintura no incide en la terminacin del edifi
cio. Finalmente, se abonar el valor del suelo
en
oportunidad de liquidar la sociedad con
yugal, juntamente con las dems recompen

te falta la

sas.

II. SUBROGACIN DE BIENES PROPIOS

Subrogacin de bienes propios. Intro

en la ardua polmica acer
ca del fundamento de la subrogacin, en ge
neral, y de la subrogacin de los bienes pro
pios en la sociedad conyugal, en particular,
nuestra ley, que sigue, en esta materia al C
digo chileno, la subrogacin es de excepcin
y slo procede en los casos y previo el cum
plimiento de los requisitos establecidos en la
ley. A diferencia de otros derechos, incluso
muy prximos al nuestro, en los que la subro
gacin opera de pleno derecho y basta probar
34.

duccin. Sin entrar

el

gananciales. Edificio construi

propio de uno de los cnyuges.

33. Bienes

(1-12),

za

origen del
del bien

dinero para

en

nuestro

conocer

la. naturale

derecho, por el

contra

rio, exige la existencia de diversos requisitos

que deben cumplirse y que de no ser as, el
bien

ingresar

como

ganancial.

35. Finalidad de la

conservar

subrogacin. La subro

por finalidad
la naturaleza de bien propio al bien

gacin real

en

esta materia tiene

que ingres, a ttulo oneroso, en la comuni

dad social en lugar del que sali del patrimo
nio y tena esa misma naturaleza. En la prc
tica se dan muchos casos en los que la subro

gacin real perrrte solucionar problemas que

pueden preocupar a los otorgantes. As, por
ejemplo, existe un matrimonio integrado por
el marido "A" y la mujer "B". Y el padre de
"B", a quien llamamos "C", quiere donar a su
hija "B" un inmueble pero como tiene cierta
desconfianza acerca de su yerno "A", a quien
considera algo as como un "cazafortunas" no
desea que el ttulo de adquisicin sea la com
praventa, pues, en tal caso, el bien ingresara
como
ganancial y favorecera al cnyuge "A"
que es, precisamente, a quien no quiere bene
ficiar el suegro "C".
con la procedencia del t
adquisicin. Pero, por otea parte, lo
legalmente pri"" :^snv:;: ::^'::: ,"::^:-:' -: '^

36. Problemas

tulo de

'-.

249

DOCTRINA

no desea que el
ttulo antecedente sea una donacin, pues co
noce las dificultades
que, en caso de desear la

Creemos que es el valor por excelencia. Inclu

so no tiene porqu tratarse de ttulos valores,
ni de Bolsa, o deuda pbhca, ni nada por el

hija enajenarlo, tiene el ttulo donacin. Entee

otros, saber si estar al abrigo de una even

en el sentido que le da el Cdi

go Civil es todo lo apreciable en dinero. Y el
dinero, fuera de discusin, que lo es. Es ms,
el mismo art. 1958, inc. 2 dice que: "puede

nacin, pero el padre de "B"

tual accin de reduccin de donaciones, lo cual

supone esperar la muerte del donante, en este
caso, el padre de "B" y, todava, el transcurso
del

plazo

de cuatro aos

(art.

1643 del C. Ci

esto. "Valor"

subrogarse
de los

uno

un

inmueble

cnyuges

padre de "B" se en
cuentra en una situacin angustiosa. Pero la
ley, precisamente, en materia de subrogacin

bienes races". Para nuestra

le da la solucin.

brogacin

37. Subrogacin de inmueble por valores.

El art. 1958, inc. 2 dice: "Puede tambin su
brogarse inmueble a valores propios de uno

titulacin.

vil).

Ante tal situacin el

de los

cnyuges

y que

no

consistan

en

bienes

races; mas para que valga la subrogacin ser

necesario que los valores

dos

ello,

en

hayan

sido destina

conformidad al inc. 2 del

artculo anterior y que en la escritura de com

pra del inmueble aparezca la inversin de di

bienes races
materia

propios

de

consistan

en

valores

y que

no

ley,

incluso los

valor; aunque

son un

en

esta

sirvan para hacer funcionar la

de bienes propios.

no

39. Solucin

legal

la

procedencia

su

de la

Tenemos, pues, as, resuelto el pro

blema que tanto preocupaba al padre "C". Le

dona a su hija "B" dinero para adquirir un
inmueble y se cumple, adems, con la ltima
parte del art. 1958, esto es, en la escritura de
compra del inmueble aparece la inversin de
dichos valores y se expresa el nimo de su

brogar.

Por

supuesto que

no

tiene

porqu co

chos valores y el nimo de subrogar". Y, a su

vez, el inc. 2 del artculo anterior (1957) dis

nocer

pone: "Tampoco lo sern las cosas compradas

con valores propios de uno de los
cnyuges,

que indique en la donacin que la hace con

destino a adquirir por la donataria un inmue

destinado

este

matrimoniales

objeto

o en

en

las

capitulaciones

la donacin hecha

a uno

padre "C" le dona a su hija "B" la

precio del
inmueble. Supongamos que la hija "B" ya eli
gi el inmueble a comprar y por el que se pide
de ellos". El

suma

que necesite para abonar el

U$S 100.000,00. En tal

adquirir el inmueble padrn N 1.000

del departamento de Montevideo y con ese
dinero, la hija "B" adquiere el inmueble rela
cionado. De esta manera, su ttulo de adqui
sicin es una compraventa y no tiene porqu
simularse que el dinero era propio de la hija,
ya que el marido "A" puede, eventualmente,
a

cuestionar la existencia de

una

simulacin

objetiva entie el padre "C"

re

y la

hija "B"
y hacer que el bien aparezca como comprado
con dinero proveniente del padre "C", pero
sin cumplirse con las reglas estrictas de la su
brogacin, por lo que el bien ingresara al fon
lativa

do

ganancial. En el caso mencionado, tal acti

tud

no

ble

cabra.

38. Acerca de si el dinero es,

(art. 1957,

2, parte final). Y

inc.

esto es lo

que estimo que debe

aconsejarse hacer a un
padre (u otra persona) que desea donar un
inmueble a una hija y que no quiere que el
bien ingrese al fondo ganancial.

caso, an el mismo da

de la compra del inmueble, el padre "C" dona

a su
hija "B" la suma de U$S 100.000,oo desti

nado

va a

padre "C" cul ser el inmueble que

adquirir, en definitiva, su hija "B". Basta
el

40. Como

subrogar.

se

lleva

Se ha

cabo la donacin para

planteado la cuestin de la

forma de llevarse

cabo la

operacin

en

faz de donacin. La donacin de dinero

la
es

consensual y por lo tanto no requiere solem

legal alguna. Pero como la ley exige que

nidad

el destino del dinero

sea

destinado

ellos, parece

en

(en

el

caso

del

la donacin hecha

ejemplo)
a uno

de

medida por dems pruden

te que se instiumente
por escrito la donacin
el
destino
de
ella.
Puede
hacerse en escritu
y
una

pblica o en un documento privado con fir

autenticadas y protocolizado a fin de dar
le autora y fecha cierta. En puridad no sera
legalmente necesario, pero s muy aconseja
ble, para preconstituir la prueba y evitar, as,
cuestiones enojosas al tiempo de
liquidarse la
sociedad conyugal o, todava, antes.
ra

mas

o no, un va
hemos
sentido
es
cuestin
La
lor.
que
que se

41. Proporcin de valores en la

subroga
cin. Examinemos la delicada cuestin de la

valor.

proporcin de los valores para que proceda la

,,

,,,n-,i,-^,..,

..O, un

250

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 89 (1-12), 2003

subrogacin. Esto est contenido en el art. 1959

del C. Civil y,
especialmente, en el inc. 4 y
ltimo de dicha disposicin. Los tees
prime
ros incisos se refieren a las
eventuales recom
pensas que

compra

se

debern

segn que el precio de

haya excedido o haya sido menor que

el venta del bien propio

en

el

caso

de compra

venta

(primer inciso). Lo mismo ser en el caso

de permuta (inciso segundo). Y tambin en el
caso de
subrogarse inmueble a valores (tercer
inciso). Pero el inciso cuarto, precisamente,
contiene una disposicin que ofrece dificulta
des en su aplicacin prctica. El mismo dis
pone: "Pero no se entender haber subroga
-1-

-2-

cin, cuando el saldo a favor o en contia de la

sociedad excediere

la mitad del

precio

de la

finca que se recibe, la cual

pertenecer enton
ces al haber
social; quedando la sociedad obli

gada al cnyuge por el precio de la finca ena

jenada o por los valores invertidos y conser
vando ste el derecho

brogacin, comprando
42. Cuadro de

llevar

efecto la

su

otra finca".

aplicacin

del inc. 4 del

art. 1959 del C. Civil. A efectos de la

cin

aplica
prctica de este complejo texto del inc. 4

del art. 1959 del C. Civil

siguiente

se nos

-3-

-4-

-5-

-6-

Natu raleza

Recorripensas
deb: da a:

Valor

Valor

V2 valor

Diferencias

bien

bien

bien

entee 1 y 2

saliente

enteante

enteante

$600

$800

$400

$200

$800

$600

$300

$200

$ 1.200

$700

$350

$500

del]3ien

Prop

ha ocurrido el

cuadro:

Gan.

Soc.

-7-

Cny.

Rehquidacin
(cuando
compra
finca)

se

otra

$200

$200
X

$ 1.200 No

se

intenta

otra

subrogacin
$ 1.200

Se intenta

$500

$350

$700

otra

$100

$200

$400

$500

(I) $ 1.200
700
subrog

500

$100

(11)

Explicacin del cuadro. En cada lnea

de subrogacin distinto, salvo el
hay
ltimo que se intenta otra subrogacin, de

Invirtiendo la situacin

acuerdo a la parte final del art. 1959, inc. 4

del C. Civil. En el primer caso se vende un
bien en $ 600 (bien saliente) y con ese dinero

tie

44.

43.

un caso

adquiere otio que vale $ 800 (bien entran

te). El saldo a favor del cnyuge, o sea, en con
se

tea de la

sociedad

conyugal es

de $ 200, dife

rencia entee los valores de ambos bienes sa

liente y entrante y no excede de la mitad del

precio

de la finca que

$ 400. Por

consiguiente

se

recibe que

en

este caso

de

es

hay
propio

grafo anterior. El bien se vende en $ 800 y se

adquiere un bien por $ 600. La diferencia en
uno
y el otro es de $ 200 que es inferior a la
mitad del bien entrante, o sea, $ 300. Tambin
caso
hay subrogacin real, el bien es,
consiguiente, de naturaleza propia del
cnyuge vendedor, quin, adems, es acree

en

este

por

dor de

una
recompensa por $ 200 que es la
diferencia del valor del bien saliente y del bien

entrante, siendo mayor el

primero.

su

del
brogacin y el bien ingresado es
otro bien (saliente).
vendi
el
que
cnyuge
Como hubo que pagar una diferencia de $ 200
e imaginamos que fue la sociedad conyugal

la que puso el dinero, es a sta a quien

debe la recompensa por ese monto

Explicacin del cuadro. Continuacin.

planteada en el Par

se

le

45. Explicacin del cuadro. Continuacin.

Imaginemos que se vende un bien en $ 1.200
y se adquiere otro por $ 700. Aqu el saldo en
contia de la sociedad conyugal es de $ 500 que
excede la mitad del precio de la finca que se

recibe,

o sea,

DOCTRINA

251

subrogacin de los propios. S en esta situa

cnyuge vendedor no intenta otia nue
va
subrogacin, la sociedad le debe, como re
cin el

compensa, la totahdad del precio del bien pro

pio que se vendi, esto es, $ 1.200, que es la
que se empobreci el cnyuge ven
dedor. Esto es lo que resulta de la tercera l
suma en

nea

del cuadro que

se

relaciona.

efecto la

conserva

tidos

el derecho de llevar

subrogacin comprando otra finca.

restantes

$ 700 fueron inver

adquirir la finca que, a la postie, re

ganancial. Y los $ 1.200 que tiene como
en

sult

crdito, por recompensas, recin lo har efec

tivo al tiempo de liquidarse la sociedad con
yugal. Actualmente, el cnyuge slo dispone
de $ 500 para intentar otra subrogacin. Y con
esa cantidad
adquiere un bien por $ 400, o sea,
hubo
que aqu
subrogacin y el cnyuge que

d, todava,

recompensa por $ 100. Y

los $ 1.200 de la venta del bien que se vendi
y que, en un primer momento, no funcion la
con una

subrogacin, divide, ahora, as: $ 100 como

recompensa de la segunda operacin, donde,
se

efectivamente funcion la subrogacin, $ 400

del valor del bien que subrog y $ 700 que es
la recompensa por el bien de la primera ope
no funcion la
subrogacin.

racin donde

Como

aqu hay que reliquidar las ope

cumplir con el precepto le
El
gal.
cnyuge subrogante recibir, al tiem
po de liquidarse las recompensas $ 800.
se ven

raciones

47. Un
mesa con

fin de

especial de subrogacin. Pro

precio totalmente integrado. En la
caso

Consin de Derecho Civil de la Asociacin

de Escribanos del

guiente:

Uruguay

namos como

plante

una

en

"A", soltera, celebra

como

pro
contrato de promesa

compradora un
abona totalmente el precio,

mitente

se

muy breve sntesis era la si

Aos atrs una mujer, a quien desig

cuestin que

pero no llega a
y
realizar la escritura definitiva. En esa situa./ ';:; '.r\. -ii-jiat:ai5aacaco:h"B", para
'

el

precio lo invierte

de la cual

es

la cesin por otro bien

en

tambin, obviamente, cesiona-

ria. Esta cesin

no

amerita observacin

algu

del escribano autorizante que la admite

como
ajustada a derecho. A su vez, esta cesio-

Con qu dinero intentar este nuevo intento

de suborgar? Obviamente, con el que le que
d de la subrogacin anterior frustrada, o sea,
$ 500, ya que los

la promesa a "C", casada con "D", indican

do que lo hace con nimo de subrogar y que

na

46. Explicacin del cuadro. Continuacin.

Siempre en la situacin del Pargrafo anterior,
la ley, en la parte final del inc. 4 del art. 1959
del C. Civil dice que el cnyuge que en un
primer intento no pudo hacer funcionar la
subrogacin, por lo que la sociedad le debe el
precio de la finca enajenada, como vimos pre

cedentemente,

quien los derechos emergentes de la promesa

son innegablemente propios, cede, a su vez,

"C", casada con "D", realiza la escritura

definitiva de la promesa de que es titular in
dicando que lo hace con nimo de subrogar y
naria

que el

precio lo

puesto,

como se

invierte

dijera,

en

con

la cesin, por su
el precio total in

En esta situacin se desea gravar el

inmueble y el escribano que va a autorizar la
escritura entre la actual propietaria, hace no

tegrado.

tar que las

merecen
no

subrogaciones

entre "A" y "C" le

observacin,

encajan

es, pues, estrictamente

en
ninguno de los cuatro casos de

subrogacin admitidos por nuestra ley, ya que

la subrogacin por compraventa no procede
cuando

se

est frente,

praventa, sino

a una

la cuestin

somete

no a una

propia

com

simple cesin de prome

sa
inscripta, aunque el precio est totalmente
integrado. El bien es, entonces, ganancial. Y
se

consideracin de la

Comisin de Derecho Civil.

48. Un

especial de subrogacin. Pro

precio totalmente integrado. Con
tinuacin. El tema suscit una ardua disputa
caso

mesa con

en

el

seno

donde

se

de la Comisin de Derecho Civil

enfrentaron dos

posiciones.

Por

una

parte, la

posesin clsica que comparta la ar

gumentacin del escribano que observaba el
ttulo por no haberse configurado la
subroga
cin por compraventa, desde que, precisamen
te, sta estaba ausente al tiempo de ceder la

promesa. Y ninguna disposicin legal admi

ta la promesa, aun con precio totalmente in

tegrado, como forma de subrogacin de bie

nes
propios. Por otra parte, estimaba que la
subrogacin procede cuando se enajena un
bien inmueble corporal, y los derechos emer
gentes de la promesa son incorporales. Que,
adems, no se otorg venta sino cesin y que
no se hizo en escritura
pblica. Por ello, la ca
da de la, en su opinin
pretendida subroga
cin hacan que los derechos
emergentes de
la escritura fueran gananciales reclamaba el

consentimiento de los

respectivos cnyuges,

este caso de "D". Por la otra

parte, se sos
tena que en cuando la
promesa ha satisfecho
el precio y dems
en

prestaciones que pudieran

252

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 89

corresponder

es un

verdadero equivalente

la compraventa sin la teadicin

y la ley en el
art. 1958 del C. Civil habla de
"que vendido
el segundo durante el
se

matrimonio,

comprado

con su

precio

el

haya

primero y que

en

las escrituras de venta de

y
compra se exprese
el rmo de subrogar". La
ley se refiere sola
mente al ttulo
(compraventa) y no reclama el
modo

(tradicin)

para que opere la subroga

la sucesiva cesin de promesa
se haba
cumplido con los extremos que recla
ma la
ley para la subrogacin, deba asimilar

cin. Como

se

en

la promesa con precio totalmente

verdadera venta, ya que sta

a una

integrado
es un

sub

tipo de la cesin. Y, en cuanto a que no se utili

z la escritura pblica, es porque la misma ley
lo permite as (ceder, no vender ni permutar).

subrogacin
subrogacin por an
ticipacin. Debe tenerse presente que en el
caso de
subrogacin por compraventa, la ley
no
exige, en ninguna disposicin, que debe
50. Otra caracterstica de la

en

nuestro derecho. La

existir un tiempo entre la venta del bien pro

pio (subrogado) y del que se pretende subro
gar (subrogante). Incluso pueden pasar varios
aos entie un acto y el otro. E incluso, no es
necesario que el precio de venta se haya per

cibido antes de comprar el otro bien. Eso hace

un
poco terica esta forma de subrogacin,
puesto que el precio de compra del nuevo bien

puede tener un origen ajeno a la venta del bien

subrogado, especialmente si se vende de fia
do. En una palabra que el precio con que se
abona la compra del segundo bien no proven
ga, necesariamente, de la venta del primero.
Ese aspecto no le interesa a la ley. Pero s inte
resa, especialmente, el orden de enajenacin

especial de subrogacin. Pro

precio totalmente integrado. Con
tinuacin. Ante las argumentaciones expues
tas, la mayora de la Comisin de Derecho

cs

Civil hizo suyos los argumentos expuestos por

el consultante y estim que las promesas ins

prado

49. Un

caso

mesa con

criptas y con precio totalmente integrado y, con

carcter excepcional, admiti, en este preciso
supuesto, y recurriendo al mecanismo de la
interpretacin extensiva, que haba operado
debidamente la subrogacin por asimilar la
cesin de la promesa con el precio totalmente
integrado y en la que slo faltaba la escritura
de tradicin con la compraventa a la que alu
de la ley en el art. 1958 del C. Civ. Dicho cri

aprobado por unanimidad por la

Comisin Directiva de la Asociacin de Escri
banos del Uruguay (Ver Rev. de la AEU, tomo
terio fue

2003

(1-12),

de los bienes. En otios derechos, como el fran

se estima que la subrogacin por anticipa

cin

es

condicional, por lo que el bien

com

antes de la venta

naturaleza de bien

puede conservar la
propio. En nuestio dere

cho

prevalece, en cambio, el criterio de la doc

jurisprudencia chilena, por las cuales
es nula la
subrogacin por anticipacin. Y, es
teina y

timamos, que tal criterio

es

de recibo

en nues

Adems, como se vio en el prece

dente Pargrafo N 48, se establece un orden
tio derecho.

del que
anterior

se

desprende

que la venta debe ser

a la tradicin

la compra (10). No
del bien aunque, en la prctica
a

notarial,

nun

separa la compraventa de la tradicin

tratndose del ttulo compraventa o permuta.
ca se

88, enero-junio 2002, pgs. 170-188).

En nuestra doctrina Yaz Ferreira (op. y tomo cit, N 163, pgs. 375), entiende que la adquisicin del bien
(10)
subrogante debe ser posterior no slo la venta, sino a la tradicin del bien subrogado. Aunque el punto es muy discu
tible, creemos que siendo la subrogacin de inmuebles por compraventa, bastara sta para que no se configurara la
subrogacin por anticipacin. Nuestro Cdigo slo habla de "finca enajenada" en el inciso 4 del art. 1959, con lo que

entender que no basta el ttulo para que opere la subrogacin, sino tambin el modo: la tradicin. Pero en diversas
disposiciones del art. 1958 y los dos primeros incisos del art. 1959 de la ley alude solamen te al ttulo (compraventa o
^
: (.1
y no al modo, por lo que nos inclinamos a pensar que basta con el tt^;:- 1:1: ::.;.-: .:: : c: ,r- -.
da

permuta)