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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ

ANDERSON SOUZA DA GAMA

União homoafetiva, direitos fundamentais e a posição da Igreja


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Juiz de Fora
2010
ANDERSON SOUZA DA GAMA

União homoafetiva, direitos fundamentais e a posição da Igreja

Monografia apresentada em cumprimento às


exigências para a obtenção do grau no Curso
de Pós Graduação em Direito Processual
Contemporâneo e novas tendências do direito
na Universidade Estácio de Sá
Orientadora: Profª Luciana Viana Lima Haider
4

Juiz de Fora
2010
ANDERSON SOUZA DA GAMA

União homoafetiva, direitos fundamentais e a posição da Igreja

Monografia apresentada em cumprimento as


exigências para a obtenção do grau no Curso
de Pós Graduação em Direito Processual
Contemporâneo e novas tendências do direito
na Universidade Estácio de Sá

Aprovada em ___ / ___ / _____

BANCA EXAMINADORA

_____________________________________________
Profª Luciana Viana Lima Haider - Orientador
Universidade Estácio de Sá

_____________________________________________
Banca examinadora
Universidade Estácio de Sá

_____________________________________________
Banca examinadora
Universidade Estácio de Sá
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AGRADECIMENTOS

Agradeço a minha orientadora, professora Luciana Viana Lima Haider, pelo

zelo e a atenção e compreensão dispensadas.

Aos meus pais, por sempre terem ficado ao meu lado, com amor e respeito

incondicionais. Agradeço também pelo incentivo que sempre recebi de amigos e

colegas.
Não é da natureza do direito ser absoluto e imutável; modifica-se e envolve como
toda a obra humana. Cada sociedade tem seu direito, forma-se e desenvolve-se
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com ela, transforma-se e enfim com ela segue sempre a evolução de suas
instituições, costumes e crenças.
(Fustel de Coulanges)
RESUMO

A relação afetiva entre pessoas do mesmo sexo, constituindo novos modelos


familiares representam uma realidade tão evidente em nossa sociedade atual, que
não deve ser negada pelo ordenamento jurídico. As minorias defensoras das causas
homossexuais clamam por amparo legal do Estado a essas novas situações. Os
anseios dessa minoria por proteção estatal conflitam com o conceito de lei natural e
pronunciamentos recentes da Igreja Católica, que fundamentam sua oposição a
união entre pessoas do mesmo sexo, já que adota como parâmetro a
heterossexualidade e o intuito de procriação, totalmente afastado da família pós-
moderna. O objetivo do presente trabalho é abordar a complexa relação existente
entre homossexualidade e cristianismo católico, mapeando a tensão existente e sua
repercussão no espaço público, notadamente no exercício da cidadania, tomando
por base as fortes resistências, motivadas por valores religiosos, a concessão de
direitos humanos fundamentais a essas minorias, especificamente no Direito de
Família. Visa, ainda, verificar de que modo e até que medida essa resistência tem
influenciado a jurisprudência na concretização desses direitos. No que tange a
metodologia será adotada a vertente teórico-metodológica e jurídico-sociológica, em
que se fará uma relação entre fenômeno jurídico inserida em um ambiente social
mais amplo. O método utilizado para elaboração do trabalho será a pesquisa
bibliográfica, contrapondo os valores cristãos de oposição à homossexualidade, aos
novos anseios sociais de livre exercício da sexualidade com amparo estatal, por se
tratar de direito intrínseco ao ser humano e condição básica para fruição de uma
vida digna. Busca-se, portanto, concluir, com base nos elementos de reflexão
levantados, demonstrar o grau de influência dos valores familiares cristãos nas
ações do Estado brasileiro de reconhecimento de direitos aos homossexuais,
revelando possíveis articulações e apontando as tendências em curso na superação
de discursos e posturas condenatórias.

Palavras-Chave: Uniões homoafetivas. Igreja Católica. Direitos Fundamentais.


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ABSTRACT

The loving relationship between same sex and the new family models represent a
reality so evident in our current society, which should not be denied by the legal
system. Minorities defenders of gay causes call for legal protection of the State to
these new situations. The aspirations of minority protection by state conflict with the
concept of natural law and recent pronouncements of the Catholic Church, basing
their opposition to marriage between persons of the same sex, because that takes a
parameter of heterosexuality and the purpose of procreation, completely away from
his family after postmodern. The purpose of this study is to address the complex
relationship between homosexuality and Catholic Christianity, by mapping the
tension and its impact on public space, particularly on citizenship, based on the
strong resistance, motivated by religious values, the allocation of rights human rights
to these minorities, specifically in family law. It also aims to establish how and to what
extent this resistance has influenced the law in achieving these rights. Regarding the
methodology will be adopted to present theoretical and methodological, legal and
sociological, which will make a link between the legal phenomenon embedded in a
wider social environment. The method used for preparation of the work is the
literature, comparing the values of Christian opposition to homosexuality, the
changing needs of social freedom of sexuality shelter aid, because it is an intrinsic
right to human and basic condition for the enjoyment of a dignified life. Search,
therefore, conclude, based on points for discussion raised, demonstrating the degree
of influence of Christian family values in the actions of the Brazilian state recognition
of rights to homosexuals, revealing possible joints and pointing out the ongoing
trends in overcoming speech and sentencing postures.

Keywords: homo unions, the Catholic Church, Fundamental Rights.


SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.................................................................................................... 8
1 A NOVA FAMÍLIA............................................................................................ 11
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA.............................................................................. 11
1.2 A FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 E NO NOVO CÓDIGO............... 17
2 A UNIÃO HOMOAFETIVA E O DIREITO........................................................ 19
2.1 UNIÃO HOMOAFETIVA: ESBOÇO HISTÓRICO 19
2.2 CONSIDERAÇÕES CONSTITUCIONAIS..................................................... 22
2.2 A LEGITIMAÇÃO DA UNIÃO HOMOAFETIVA............................................. 24
3 RELIGIÃO E DIREITO..................................................................................... 28
4 NOVO MODELO FAMILIAR............................................................................ 34
5 UNIÃO HOMOAFETIVA A LUZ DA ATUAL JURISPRUDÊNCIA.................. 36
CONCLUSÃO...................................................................................................... 45
REFERÊNCIAS................................................................................................... 49

INTRODUÇÃO

A família, considerada base da sociedade, instituto essencial para o

desenvolvimento do homem e manutenção do próprio Estado, constitui ente de

grande importância para o Direito e para as diversas áreas de conhecimento

humano, já que se configura em núcleo social, religioso, ético, moral e político.


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Fortemente influenciados pelas características das famílias romana,

germânica e canônica, os grupos familiares, na atualidade, têm novos contornos,

devido às mudanças sociais ocorridas no mundo a partir da Revolução Industrial,

cujos reflexos fizeram-se sentir mais significativamente no século XIX.

Referidas mudanças foram cruciais para o surgimento de várias formas

de composição familiar, o que não foi acompanhado pelo legislador, que admite

como legítima somente a família constituída pelo casamento, ignorando a união

homoafetiva.

Entretanto, doutrina e jurisprudência, ante as modificações no modo de

vida do homem, passaram a considerar o instituto da família sobre uma concepção

mais ampla, isto é, a família fundada em laços de afeto, igualdade e respeito entre

seus membros, oriunda da união entre seus integrantes, sem os formalismos do

casamento, gerando grande repercussão no meio jurídico, determinantes de

alterações de leis, que consagraram novas formas de uniões pelo homem

contemporâneo, notadamente a união homoafetiva.

Inicialmente será feita uma análise retrospectiva da instituição da família,

com um enfoque especial na influência dos Direitos Romano, Germânico e

Canônico, determinantes à formação do modelo tradicional de família, que por muito

tempo vigorou na sociedade.

Será falado também sobre a evolução do conceito de entidade familiar no

Direito atual, e da evolução do Direito de Família brasileiro, especificamente as

modificações trazidas com a promulgação da Constituição Federal de 1988, ao

expandir o conceito de entidade familiar, incluindo a união estável como modalidade

válida de formação de núcleo familiar. Além disso, será abordado o posicionamento


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dos magistrados frente aos casos de uniões homossexuais, não previstas

especificamente pela legislação.

O trabalho tem como objetivo geral analisar a legitimidade jurídica das

relações homossexuais como entidade familiar, enquadrando-as na realidade do

Direito atual, pautado nos avanços da sociedade; mapear o posicionamento

divergente da Igreja e acerca das uniões homoafetivas e sua repercussão no espaço

público, notadamente no exercício da cidadania, tomando por base as fortes

resistências, motivadas por valores religiosos à concessão de direitos humanos

fundamentais a essas minorias, especificamente no Direito de Família; apontar a

fundamentação jurídica e legal garantidora desses direitos aos homossexuais,

reforçando a ideia de que o Judiciário deve acompanhar a evolução social e

enquadrar as uniões entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar e ainda

impulsionar os estudiosos do Direito a refletirem a respeito da necessidade de nova

regulamentação legal para a matéria.

Como objetivos específicos o trabalho pretende comprovar que estas

uniões possuem todas as características para serem consideradas como matéria de

Direito de Família e realizar um estudo das relações homossexuais enquanto

entidades familiares formadas com base nos princípios do Direito de Família: o afeto

e a vontade de constituir uma vida em comum.

A metodologia aqui utilizada será a revisão bibliográfica, da doutrina e de

decisões relativas ao reconhecimento de uniões entre pessoas do mesmo sexo. Ao

longo do texto serão relacionadas jurisprudência que confirmam o posicionamento

do presente trabalho, e, quando for necessário, serão apresentados argumentos-

base para alicerçar pensamentos contrários ao reconhecimento das uniões

homossexuais como entidade familiar.


15

Será defendido o uso da analogia, prevista no artigo 126 do Código de

Processo Civil e também no artigo 4° da Lei de Introdução ao Código Civil, ante a

existência de lacuna legal no que tange os relacionamentos homossexuais,

demonstrando que as uniões de pessoas do mesmo sexo possuem os mesmos

objetivos e princípios das uniões heterossexuais, cabendo a aplicação da mesma

legislação prevista no artigo 226 da CF/88, referente às uniões estáveis.

Será citada também a recente discussão levada ao STF pela

Procuradoria Geral da República, por meio da ADPF 178, sobre a obrigatoriedade

de reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar,

desde que atendidos os requisitos exigidos para a constituição da união estável

entre homem e mulher.

1 A NOVA FAMÍLIA

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Para a compreensão do atual conceito de família é necessário o estudo

da história da sua evolução, devendo ser analisadas as principais influências


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exercidas sobre ela pelo poder político, social, econômico e principalmente religioso,

evidenciados em cada comunidade em diferentes épocas e locais.

Entre os estudiosos não existe consenso a cerca da origem da família nos

povos primitivos. A análise das teorias sociológicas e jurídicas sobre a origem da

família não despertou interesse de outros juristas, por entendê-la desnecessária à

compreensão do modelo atual. (GOMES, 2000)

Nos primórdios da humanidade existiam diversos tipos familiares,

apontados como originários da instituição da família, tais como, o “familiar

monogâmico”, que se caracteriza pela união de um homem a uma mulher, conforme

os ensinamentos de Ziegler, Starck, Darwin, Westermarck; o “poliandrico”, que

representa a união de vários homens com uma só mulher, de acordo com Spencer,

e ainda o “matrimônio por grupo”, consubstanciado na união de algumas mulheres

com alguns homens, segundo Engels. (PEREIRA, 2004)

A despeito dos posicionamentos divergentes dos doutrinadores acerca do

tema e de estudos que atestam a organização matriarcal da família em certo período

da história, ante a ausência de maridos, que tinham que se dedicar à caça e a

guerra, tudo indica que entre os povos primitivos evidenciava-se a idéia de família

“monogâmica e patriarcal”. (PEREIRA, 2004)

Contudo, as considerações a respeito da origem família e as pesquisas

sobre sua evolução histórica permitem dizer que a atual concepção do termo

“família” decorre da influência direta das características da família romana, canônica

e germânica.

No Direito Romano, a família constituía um núcleo social estritamente

político, organizada sob o principio da autoridade do ascendente comum mais velho:

o paterfamilias, que exercia poder absoluto sobre os descendentes não


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emancipados, a sua esposa e as mulheres casadas, sem manus, com seus

descendentes. (WALD, 2002)

No casamento sem manus a mulher casa-se, porém permanece sob a

autoridade paterna, já no casamento com manus a mulher ingressa na família de

seu marido, a cuja autoridade se sujeitava. (WALD, 2002) Com o casamento, a

mulher passava para o manus maritalis (poder maritalis). Porém, admitindo-se o

casamento sine manus, a mulher ficava em situação conjugal de independência,

mas sujeita ao domicilio do marido e ser-lhe fiel. (VARJÃO, 1998)

Apesar de ainda permanecer em situação de inferioridade ao homem, no

Direito Romano a mulher deixa de ser objeto nas relações matrimoniais, como se

evidenciava entre povos primitivos, e passa a ser sujeito de direito. (DANTAS, 1991)

A partir do século IV, adotou-se no Direito Romano a concepção cristã de

família, prevalecendo, portanto as preocupações de ordem moral. Ademais, em

razão das várias guerras travadas na época, foi concebida a idéia de constituição de

patrimônio para os filhos, determinando a redução do poder atribuído ao pater,

possibilitando maior autonomia aos filhos e à mulher. (GONÇALVES, 2005)

Na época imperial, a mulher passa a deter total autonomia na vida social

e política, admitindo-se, inclusive, a dissolução da família romana. (WALD, 2002)

Na Roma antiga, o fim do casamento era admitido na ausência da affectio

maritalis ou na falta de convivência do casal. (DANTAS, 1991) Para os romanos, a

affectio maritalis, era um elemento indispensável ao casamento, que devia existir

enquanto houvesse vínculo conjugal, consistindo no elemento subjetivo do

casamento. O elemento objetivo do casamento era a deductio in domum mariti, isto

é, a transferência da mulher para a casa do marido. (DANTAS, 1991)


18

A honor matrimonni, que consistia na manifestação da affectio maritalis,

por meio dos atos exteriores, como, a coabitação, a constituição do dote era outro

elemento necessário para a manutenção do casamento. (VARJÃO, 1998)

Já no Direito Canônico a família possui uma configuração diversa. Os

canonistas não consideravam o matrimônio um mero contrato, capaz de gerar

efeitos jurídicos como entendiam os romanos, mas também um sacramento e por

essa razão não se admitia que sua dissolução fosse feita pelo homem. (PEREIRA,

1990)

Eram divergentes a concepção da Igreja e a concepção medieval acerca

do casamento. Para a Igreja, o casamento dependia apenas do consenso dos

nubentes. De acordo com a sociedade medieval, o matrimônio tinha repercussão

econômica e política e, portanto, dependia da anuência das famílias. Assim, a

indissolubilidade do casamento determinou que a doutrina estabelecesse um rol de

impedimentos para sua realização, a fim de prevenir seu fim. Tais disposições

contrariavam as orientações da Igreja, que exigia para validade do casamento tão

somente o consentimento dos nubentes e as relações sexuais voluntárias. (WALD,

2002)

Ao contrário do que ocorria no Direito Romano, para a doutrina da Igreja

bastava a verificação do elemento subjetivo (affectio maritalis) do matrimônio no

início do casamento. Com relação ao elemento objetivo (deductio in domum mariti),

no Direito Canônico a transferência da mulher de uma família para outra era

elemento secundário no casamento. De acordo com a doutrina da Igreja, a

conjunção carnal que é o elemento objetivo do casamento. (DANTAS, 1991)

Com a invasão dos povos germânicos às regiões da Europa Ocidental, a

partir do século IV, durante a Idade Média o Direito Germânico foi uma importante
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influência nas relações familiares, contribuindo para seus contornos atuais.

(VARJÃO, 1998)

Na família germânica, o pátrio poder era do pai e não do chefe de família,

e à esposa era reservada uma posição moralmente elevada. Nos grupos germânicos

primitivos os casamentos eram celebrados perante a reunião de homens livres, e só

mais tarde ele passou a ser contraído perante um juiz, representante da

comunidade, dando inicio ao que hoje se conhece como casamento civil, ou seja,

instituto em que o Estado participa do ato de celebração do casamento. Com a

influência mútua das características do Direito Romano, Canônico e Bárbaro,

verifica-se a preocupação da Igreja em exigir que o matrimônio fosse celebrado

perante ela. (DANTAS, 1991)

Com o fim da Idade Média e após a Reforma Protestante, os conflitos

quanto à competência dos tribunais civis e religiosos acerca das questões relativas

aos direitos da família intensificaram-se, já que para os protestantes tais questões

deviam ser submetidas à autoridade civil e não eclesiástica, por considerar o

casamento um ato da vida civil formalizado por um mero contrato e não um

sacramento como preconizava o Direito Canônico. (WALD, 2002)

Como reação dos meios católicos à Reforma, o Concílio de Trento

reafirmou o caráter sacramental do casamento e o entendimento da Igreja quanto à

competência da autoridade eclesiástica para dirimir questões sobre matrimônio,

influenciando a modificação do Direito de Família nos países católicos que adotaram

as decisões do Concílio, como Portugal. (WALD, 2002)

Com o Renascimento e o fortalecimento da autoridade do Rei, a

competência para as decisões dos conflitos oriundos das relações de família voltou

para o Estado.
20

Em decorrência dos problemas das minorias protestantes, o Estado

permitiu a ocorrência do casamento religioso ao lado do casamento civil, e que, em

pouco tempo, ele fosse adotado tanto por países católicos quanto protestantes, com

a determinação de que a competência das autoridades eclesiásticas fosse absorvida

pela autoridade civil. (WALD, 2002)

A partir desse fato passou ao que modernamente entendemos com a

concepção leiga do casamento, presente na maioria das legislações vigentes, sem

prejuízo do reconhecimento do casamento religioso. Porém na técnica, o direito leigo

de família conservou os conceitos básicos elaborados pela doutrina canônica, até

hoje presente no próprio direito brasileiro. (WALD, 2002)

A Revolução Francesa e a Revolução Industrial também tiveram

significativa importância para a mudança da estrutura familiar, que a partir do século

XIX, sofreu sensível alteração, passando a apresentar os contornos que hoje são

observados, ou seja, um núcleo de convivência fundado no afeto e amor entre

membros, formalizado ou não pelo casamento, com paridade nas relações pessoais

e patrimoniais e com total proteção estatal. A família na atualidade não mais se

harmoniza com o modelo da família patriarcal e hierárquico, porém, muitas das

características da família romana, canônica e germânica influenciaram sua formação

atual. (VARJÃO, 1998)

O afeto é hoje o marco da união dos membros da entidade familiar e não

os laços formais e por isso o instituto da família deve ser repensado pelo Direito e

tratado de forma igualitária, a fim de que não se permita ignorar a sua relevância

para o homem.

Deve-se ressaltar que os deveres da família na atualidade não se limitam

às funções procriadoras e educativas, pois está a cargo da entidade familiar também


21

o exercício de ações sociais, que se revelam na execução de obras e serviços em

prol da comunidade.

Aliada às diversas funções exercidas pela família durante sua evolução

histórica, como a função religiosa, a função política, a função biológica e a

educativa, a família contemporânea tem hoje como primordial a função afetiva.

Entretanto, uma questão polêmica e fartamente tratada pela doutrina nacional se

refere à união entre homossexuais.

O modelo de família desvinculado do formato caracterizador da família

tradicional, ou seja, que prioriza os laços formais do casamento sobre os laços de

afeto, é fato notório na atualidade, razão pela qual não se pode negar sua

existência. A adoção desse novo conceito de família pelo direito é um fenômeno que

se opera mundialmente, não havendo porque resistir à consagração do

reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo com entidade familiar, já

que presentes nessa união os elementos caracterizadores desse novo conceito.

1.2 A FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 E NO NOVO CÓDIGO CIVIL

A concepção da família no Direito brasileiro foi influenciada pelo Direito

português, este constituído com base nos princípios do Direito Romano, Canônico e

Germânico. Assim, o legislador pátrio, seguindo a tradição cristã, sempre procurou


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resguardar a família, direito esse consagrado na Constituição Federal de 1988,

assim como nas Cartas anteriores.

No Brasil, do século XVI ao século XIX, a Igreja foi titular quase absoluta

dos direitos sobre o casamento, por isso o Direito Canônico muito influenciou o

direito positivo pátrio. Segundo relatos, a Constituição do Império de 1924 revelava

forte influência da Igreja sobre a sociedade da época, pois nada dispunha a respeito

dos direitos da família, limitando-se a regulamentar o casamento religioso.

(COLTRO, 2000)

Com a Constituição de 1988, houve a ampliação do conceito de família

consagrando uma moderna concepção, com o advento do art. 226, que prioriza a

denominada família socioafetiva, cujas relações entre seus membros se

estabelecem por vínculo de afeto, abandonando os formalismos para sua formação.

A noção da família constituída exclusivamente pelo casamento, com perfil

patriarcal e hierárquico foi substituída por uma definição ampla de família com regras

destinadas à proteção de todos os seus membros e garantias do Estado para sua

preservação e bem-estar.

Na ordem constitucional vigente são quatro os princípios que regem a

família: princípio do respeito à dignidade da pessoa humana, princípio da igualdade

jurídica entre cônjuges e companheiros, princípio da comunhão plena de vida

baseada na afeição entre companheiros e conviventes e princípio da liberdade de

constituir uma comunhão de vida familiar. (GONÇALVES, 2005)

A adoção desses princípios fundamentais das relações familiares reforçou

a coesão familiar, sem deixar de acompanhar os costumes, a fim de inibir a

influência da inversão de valores dos novos tempos.


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Com a promulgação da Carta de 1988 e do Código Civil de 2002, o

legislador se preocupou em seguir as inovações sociais, advindas principalmente da

liberação sexual, mas procurando preservar o instituto da família, ampliando o seu

conceito a fim de aumentar sua proteção.

Dessa maneira, o novo Código Civil, incorporou as disposições previstas

pela Constituição Federal de 1988 sobre o Direito da Família e ainda compilou as

demais disposições pertinentes à família previstas em leis especiais, além de

observar a evolução social ocorrida quantos aos novos contornos das entidades

familiares e as decisões judiciais que os consagram.

O novo diploma legal ressaltou a importância da família onde os vínculos

afetivos se sobrepõem ao biológico, ampliando seu conceito, admitindo a família

monoparental, aumentando os direitos dos companheiros na união estável,

declarando a igualdade dos pais quanto ao poder familiar, impedindo a

discriminação dos filhos, dentre outros. A família, portanto, passou a ser concebida

como um núcleo de convivência fundado no afeto e na igualdade de seus

integrantes.

As alterações trazidas pela Constituição Federal de 1988 e no Código

Civil de 2002 revelam a função social da família, como uma de suas características

mais importantes, que nos leva à reflexão sobre as conseqüências decorrentes

dessas mudanças, que além, de fortalecerem os laços afetivos entre todos, provoca

efeitos diretos na sociedade. (GONÇALVES, 2005)

Apesar das inovações introduzidas no Direito brasileiro pela Constituição

Federal de 1988 e pelo Código Civil de 2002, não se pode ignorar que foram

deixados de lado temas polêmicos, mas de enorme relevância no mundo atual,

como a união homoafetiva.


24

2 A UNIÃO HOMOAFETIVA E O DIREITO

2.1 UNIÃO HOMOAFETIVA: ESBOÇO HISTÓRICO

Tanto os relacionamentos entre indivíduos do mesmo sexo quanto

aquelas formadas por heterossexuais remontam à tempos anteriores ao Estado e à

sociedade como a conhecemos atualmente.

Na Grécia e em Roma, as práticas sexuais entre homens eram

consideradas atividades valorizadas e desde cedo se faziam presentes. Preceptores

eram incumbidos dessa tarefa, que visava retirar a feminilidade do trato materno nos

jovens. Assim, aos 14 anos, em média, os rapazes era retirados dos cuidados das

mães e entregues aos preceptores, continuando ao longo da vida a manter relações

nas guerras, com escravos e entre os nobres, mesmo após suas uniões

heterossexuais. (DIAS, 2006).

A partir da Idade Média, com o advento do catolicismo e seus

mandamentos, por volta dos séculos XII e XIII, os relacionamentos entre homens

visando satisfação sexual passaram a ser condenados e ocultados. O fundamento

dessa repressão, segundo o pensamento desse período histórico é a de que a

humanidade deveria se relacionar exclusivamente para procriar, e o ato

homossexual é uma ofensa e uma recusa à procriação. (DIAS, 2006)

Com o advento do domínio religioso católico romano, o Estado era a

Igreja, e com a banalização das relações sexuais, a civilização começa a repudiar as

relações homoafetivas, passando a condenar aquelas que não fossem com o intuito

procriatório. (VECCHIATTI, 2008),


25

O termo homossexual é uma criação do século XIX gerando muitas

controvérsias. A homossexualidade seria portanto uma construção da sociedade

moderna, uma vez que referido termo não teria sido utilizado para se referir às

relações entre pessoas do mesmo sexo na Antigüidade e nem mesmo na Idade

Média. (FOUCAULT,1992)

A despeito da secularização do Estado e a laicização das ciências e do

Direito, nos séculos XVIII e XIX a moral católica ainda mantinha grande influência na

sociedade. Disso decorreu que muitas das codificações mantiveram-se indiferentes

a criminalização das práticas homossexuais, que teve seu marco fundamental com o

III Concílio de Latrão. Assim, por um longo período a homoafetividade foi

considerada uma prática anti-jurídica.

Durante os séculos que se seguiram à Revoluções Francesa e o

rompimento com o Direito Divino, promoveu-se a secularização das entidades

estatais e o controle social foi passado, aos poucos, para a autoridade estatal. O

poder eclesiástico cedeu espaço à atuação do Estado-Juiz e novas concepções de

Direito provocaram o distanciamento entre Estado e Igreja, fazendo com que a

teologia moral e o Direito positivo se ocupassem de diferentes objetos.

Embora o Estado se distanciasse cada vez mais de instituições religiosas,

a família, o casamento e suas conseqüências jurídico-sociais se mantiveram sob a

ideologia do Direito Canônico até fins do século XX, excluindo as uniões

homoafetivas da proteção estatal

Com o advento das liberdades individuais e as lutas pela igualdade e por

direitos, iniciada com os movimentos de defesa dos interesses homossexuais, várias

mudanças ocorreram e paulatinamente, o preconceito vem diminuindo na sociedade.


26

A decadência da dominação da Igreja e a oficialização do matrimônio

pelo Estado, retirou o caráter exclusivamente sagrado do casamento, viabilizando o

afloramento de novas estruturas de convívio, já antes existentes.

Com o enfraquecimento dos vínculos entre o Estado e a Igreja, ocorre

uma diminuição da subordinação a observância às regras impostas pela religião, em

que a penalização pelo não cumprimento dos preceitos de fé estava suscetível ao

castigo divino, perpétuo e rígido. (DIAS, 2006)

Na segunda metade do século XX intensificaram-se essas

transformações, podendo ser mencionados como fatores de contribuição o declínio

do patriarcalismo, impulsionado pela revolução feminista; o desenvolvimento do

saber científico adicionado ao fenômeno da globalização, e a redistribuição sexual

no campo trabalhista, que possibilitaram uma significativa alteração na própria

concepção de família. A passagem para o novo milênio conduziu a valores como o

respeito à dignidade humana, à não-discriminação, à orientação sexual, valorizando

assim, a família como o espaço para o desenvolvimento do companheirismo e do

afeto, afastando primordial os interesses exclusivamente econômico e de procriação,

sempre presente em tempos passados. (PEREIRA, 2004)

2.2 CONSIDERAÇÕES CONSTITUCIONAIS

A Constituição Federal de 1988, após confirmar a família como base da

sociedade, impôs ao Estado o dever de proteção a todos os seus membros (art. 226,

caput, CF). Foi reconhecida expressamente a união estável, formada entre o homem
27

e a mulher, como instituto equiparado à entidade familiar (art. 226 § 3º da CF), sem

contudo restringir as espécies de entidades familiares.

A posição do legislador quanto ao reconhecimento das entidades

familiares está em harmonia como o princípio constitucional da dignidade da pessoa

humana (art. 1º., III,CF) e a prevalência dos direitos fundamentais do homem (art.

4º., II, CF), assim considerados como essenciais à sua própria existência.

O legislador também reforçou o prestígio do casamento (art. 226, §§ 1º,

III, CF), como o fim de ressaltar a importância da família e não desprestigiar as

demais formas possíveis para a sua constituição.

Por essa razão, os dispositivos constitucionais respectivos orientam os

aplicadores da lei a reconhecer ampla proteção à família, independentemente da

maneira como foi concebida, mesmo porque não há dúvidas de que o sistema

jurídico deve ser interpretado como um todo, a fim de que situações idênticas não

recebam tratamento diferenciado.

Se a Carta Maior considerou a família como bem fundamental ao homem,

impondo ao Estado o dever de resguardar a integridade das entidades familiares e

os direitos de seus integrantes, prevendo ainda a igualdade de todos os cidadãos,

não se pode cogitar a hipótese de exclusão dessa proteção ampla e integral à

família, qualquer que seja a sua formação.

O Estado Democrático de Direito, conforme definida a República

Federativa do Brasil por nosso constituinte (art. 1º., caput, CF), demanda a fiel

observância do princípio da igualdade (art. 5°., caput, CF), pois, caso contrário,

deixa de ser democrático, já que não respeita o direto de todos. Além disso, o

Estado que elege, como seu fundamento, a dignidade da pessoa humana (art. 1º.,
28

III, CF) deve estar a serviço do homem para concretizar todos os seus direitos

fundamentais, não permitindo sua violação.

O homem moderno reclama a intervenção estatal como um instrumento

destinado à consecução de seus interesses e não admite que o Estado ignore a

realidade. Na legislação pátria, a promoção do bem comum constitui um dos

objetivos fundamentais do Estado (art. 3º., IV, CF), ressaltando o seu papel de

manter o relacionamento harmônico entre todos e garantir a solução de conflitos de

maneira igualitária.

O conceito de família foi ampliado justamente para prestigiar a realidade

contemporânea e permitir seu resguardo. Por essa razão, o novo conceito de família

atribuído pelo constituinte não pode ser concebido como antes.

A família hoje é entendida como aquela fundada nas relações de afeto e

de igualdade entre seus integrantes, afastando a ideia da família patriarcal e

hierárquica, fundada exclusivamente no matrimônio e com tratamento desigual entre

seus membros, como consagrada por nosso Código Civil anterior.

Este contexto favoreceu a admissão de outras entidades familiares, pois a

ampla proteção que é concebida à família é incompatível como o estabelecimento

de rol taxativo em relação às suas espécies, não se podendo rejeitar a união

homossexual como entidade familiar, pois o rol do artigo 226 da Lei Maior é

meramente exemplificativo.

2.2 A LEGITIMAÇÃO DA UNIÃO HOMOAFETIVA

A equiparação da união estável à entidade familiar, reveladora da

moderna concepção do instituto da família, cujos membros se unem por relações de


29

afeto, traz a tona grande polêmica acerca do reconhecimento da união homossexual

também como entidade familiar.

A união não-matrimonial ainda revela certa polêmica, principalmente no

que se refere às uniões entre homossexuais, que já contam com o reconhecimento

de nossos Tribunais em recentes julgados.

Na atualidade, não se pode negar que as parcerias homoafetivas

representam um fato social constante e por isso não devem carecer de tutela legal.

O preconceito não pode se sobrepor aos efeitos jurídicos que essas uniões afetivas

geram, pois é certo que o homossexual, que é um cidadão como qualquer outro,

portanto, sujeito de direitos e obrigações não pode ser discriminado legalmente,

apenas por orientação sexual diferente da maioria. Entretanto, são evidenciados

posicionamentos diversos na doutrina a respeito da natureza jurídica da relação

homossexual.

Como o atual Código Civil faz menção à diversidade de sexo em

inúmeros dispositivos (arts. 1.565 a 1.570, CC/2002) como pressuposto existencial

para formação da entidade familiar, há aqueles que defendem que união

homoafetiva não se equipara ao casamento, e por isso a união entre homossexuais

seria ato inexistente, que não ingressa no mundo jurídico. (AZEVEDO, 2002)

O art. 226, § 3º, CF teria sido claro e expresso ao estabelecer que a união

estável deve ser estabelecida entre um homem e uma mulher, permitindo ainda, que

a lei facilitasse a sua conversão em casamento. Por conseqüência, não se pode

equiparar a união homoafetiva à união estável, sendo a relação homossexual assim

estabelecida um ato inexistente. (AZEVEDO, 2002)


30

Outra parte da doutrina entende ainda que seria desnecessária a

equiparação da união entre pessoas do mesmo sexo à união estável, pois aquela se

enquadraria numa entidade familiar totalmente diferente. (LÔBO, 2008)

Contudo, o conceito de família não está adstrito aos contornos limitados e

abstratos da letra fria e seca da lei. A interpretação do caput do artigo 226 se dá

tendo em vista os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da

igualdade jurídica, da liberdade, do direito à personalidade, entre outros, uma vez

que o fim do Estado é a realização do bem comum, de sociedade livre, fraterna, sem

preconceitos de sexo, cor, origem e raça (artigo 3º da CF), tratando a humanidade

como um fim e nunca como um meio. (GARCIA, 2004)

Na realidade, o princípio da igualdade (art. 5º., caput e I, CF) e o princípio

da dignidade da pessoa humana (art.1º., III,CF), não permitem o tratamento

diferenciado a situações iguais e por essa razão o tratamento destinado aos

parceiros homossexuais deve ser aquele conferido as entidades familiares

instituídas legalmente.

A Constituição Federal, ao outorgar a proteção do estado à família,

reconhecendo como união estável somente o laço entre um homem e uma mulher,

ignorando as entidades familiares homoafetivas, infringe a norma que veda qualquer

tipo de discriminação, bem como afronta o fundamental princípio constitucional da

igualdade, consagrado em regra pétrea. (DIAS, 2001)

Apesar de a lei não prever hipóteses que a consagrem o reconhecimento

de efeitos jurídicos em relação à união homossexual, ela é uma realidade em nosso

meio, sendo certo que o Poder Judiciário é constantemente chamado a solucionar

litígios envolvendo relações afetivas entre pessoas do mesmo sexo, levando o juiz a

lançar mão da interpretação sistemática e da analogia para reconhecer os parceiros


31

do mesmo sexo como companheiros e analisar suas pretensões, dada a falta de

previsão legal.

Além dos citados princípios, a Constituição de 1988, ao prestigiar a

família constituída pelo casamento e equiparar a união estável e a família

monoparental à entidade familiar (§§1º. a 4º, art. 226, CF), não excluiu outras

hipóteses possíveis para a constituição da família, nem mesmo garantiu proteção

apenas a essa modalidade. A interpretação puramente gramatical do dispositivo

constitucional seria um equívoco e se afastaria da concepção moderna de família

que deve estar relacionada às entidades fundadas nas relações de afeto.

(BIERWAGEN, 2002)

A união homossexual não é só entidade familiar, mas espécie de união

estável que engloba relações heterossexuais e homoafetivas, ambas fundadas no

afeto e em vínculos com comprometimento amoroso, portanto merecedoras da

mesma proteção. (DIAS, 2002)

A Constituição outorgou, ainda, especial proteção à família,

independentemente da celebração do casamento, bem como às famílias

monoparentais. Mas a família não se define exclusivamente em razão do vínculo

entre um homem e uma mulher ou da convivência dos ascendentes com seus

descendentes. Também o convívio de pessoas do mesmo sexo ou de sexos

diferentes, ligadas por laços afetivos, sem conotação sexual, cabe ser reconhecido

como entidade familiar. (DIAS, 2006)

A falta de tratamento das uniões homossexuais constitui grave lacuna

legislativa, pois não há duvidas de que apenas a lei possibilitará o reconhecimento

efetivo de seus efeitos jurídicos, além de impedir que posicionamentos doutrinários


32

ou jurisprudenciais antagônicos retardem a consagração das relações entre pessoas

do mesmo sexo.

Não se pode ignorar, entretanto, que há ainda proposta de Emenda

Constitucional 70, de 2003, do Senador Sérgio Cabral, que visa suprimir a

expressão entre um homem e uma mulher do artigo 226, § 3º., da Carta Maior,

equiparando a união estável heterossexual e a homossexual. Em tramitação

também existe a proposta de Emenda Constitucional 66, de 2003, de autoria da

Deputada Federal Maria do Rosário e outros, prevê nova redação para os artigos 3º.

e 7º., e inclui, dentre os objetivos fundamentais do Estado, a promoção do bem de

todos, sem distinção de orientação sexual e, dentre os direitos sociais, a proibição

de diferenças por igual razão. (DIAS, 2006)

O afeto consiste no principal fundamento da união estável, e não os laços

de parentesco de natureza civil ou biológica, tendo de ser reconhecida essa relação

pela sociedade como união estável. (DIAS, 2006)

Não há porque negar a possibilidade do reconhecimento de uma união

estável entre pessoas do mesmo sexo. O adjunto adverbial de adição ‘também’,

utilizado no § 4º do art. 226 da CF, por ser uma conjunção aditiva, evidencia tratar-

se de uma enumeração exemplificativa da entidade familiar. Somente em relação as

normas restritivas de direitos é cabível a interpretação de exclusão. (DIAS, 2006)

Contudo, enquanto não se evidencia no campo do Direito Civil esse

reconhecimento, os magistrados deverão se valer da aplicação da analogia para

solucionar os litígios entre os parceiros do mesmo sexo, ou seja, deverão aplicar aos

casos concretos, dispositivos legais que estabeleçam hipóteses que se assemelham

às situações fáticas havidas entre companheiros heterossexuais.


33

A omissão de uma regulamentação legal sobre o tema não permite que o

mesmo fique sem solução, embora alguns juristas positivistas insistam em tal

comportamento.

O artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil prescreve que, em caso

de omissão de lei, o juiz decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os

princípios gerais do direito. Referidos princípios estão sendo aplicados para estender

as normas do direito de Família às uniões homoafetivas.

Havendo identidade de situações entre as uniões homoafetivas e

heteroafetivas, uma vez que ambas são pautadas pela vida em comum, respeito,

afeto, solidariedade, mútua assistência e tantos outros, e tendo em vista o seu fim

social percebe-se que as uniões homoafetivas representam efetivas entidades

familiares e têm, portanto, que receber o mesmo tratamento jurídico dispensado às

uniões heteroafetivas, razão pela qual é cabível o recurso analógico para viabilizar

essa equiparação. (FERNADES, 2004)

3 RELIGIÃO E DIREITO

No debate sobre temas ligados aos Direitos Sexuais a tensão entre

ciência e religião adquire bastante visibilidade. As polêmicas, envolvendo a

regulamentação das uniões homo afetivas levam a discussão sobre a laicidade do

Estado, materializada em casos concretos em que são debatidos o papel da ciência

e da religião na aprovação de leis, construção de políticas públicas e decisões

judiciais.

Embora seja reconhecido o crescente afastamento do Estado e Igreja na

sociedade no que tange à obrigação legal de viver segundo determinados ditames


34

religiosos, exemplos recentes mostram que vivenciamos uma forte participação do

campo religioso nos debates públicos acerca de questões envolvendo os Direitos

Sexuais.

Sabe-se que a Igreja tem grande preocupação no que diz respeito à

família, que com fundamento na teoria da procriação, seria naturalmente aquela

formada pela união de um homem e uma mulher, não pelo simples propósito de vir a

satisfazer um desejo, mas sim, para procriar. Grande parte da discriminação contra

os homossexuais ocorre por meio da influência religiosa e com base nestes

preceitos. (MELO, 2004)

Foi com bases nesses fundamentos e através do casamento que houve a

propagação da fé cristã, o que levou a Igreja a repudiar vínculos homossexuais

tendo em vista a infertilidade, acabando por serem deixados à margem da

sociedade. (DIAS, 2006)

Na Idade Média houve uma repulsa grande à homossexualidade,

principalmente pela influência da Igreja que sacramentava o matrimônio entre o

homem e a mulher e só concebia o sexo para fins de procriação. (DIAS, 2001)

O problema é que a concepção da igreja mencionada permanece

exercendo grande influência na sociedade atual. (DIAS, 2001)

A forte influência das religiões cristãs verifica-se inclusive na composição

legislativa de proteção à instituição familiar e, por conseqüência, na instituição do

Direito de Família, onde são revelados em suas principais regras, a influência do

cristianismo, seja a do direito canônico, seja a do direito protestante. (GOMES,

2000)

O Direito representado pela figura do legislador segue os mesmos passos

adotados pela religião e pelas exigências culturais, mesmo com a existência de


35

relações homoafetivas, o que se justifica pelo simples receio do legislador de ser

reprovado pelo seu eleitorado, preferindo não aprovar leis que concedam direitos às

minorias alvo da discriminação (DIAS, 2006)

A condenação da Igreja ao reconhecimento das uniões homoafetivas

como entidade familiar pauta-se ainda na concepção católica de lei natural, que

inclui a proibição das práticas homossexuais, ideal que se sedimentou ao longo de

séculos, possuindo uma inércia poderosa e resistindo a críticas contundentes.

(LIMA, 2006)

Uma recente sistematização do ensinamento social católico resultou no

Compêndio de doutrina social da Igreja, que contém um capítulo sobre a lei natural.

Segundo o conceito cristão, a lei natural possui caráter universal no tempo e no

espaço, precedendo e unificando todos os direitos e deveres. (LIMA, 2006)

De acordo com o documento, a lei moral natural decorre da própria

natureza humana, sendo universal, estendendo-se a todos os homens, pois

estabelecida pela razão e exprime a dignidade da pessoa humana, estabelecendo

as bases dos seus direitos e dos seus deveres fundamentais. (LIMA, 2006)

Nas diferentes culturas, a lei natural imporia princípios comuns e

estabeleceria a ligação dos homens entre si, sendo, portanto, imutável, mesmo ante

a multiplicidade de meios de vida - segundo os lugares, as épocas e as

circunstâncias -, constituindo a base para seu progresso social. (LIMA, 2006)

A lei natural traria o fundamento moral indispensável para edificar a

comunidade dos homens e para elaborar a lei civil, que tira conseqüências de

natureza concreta e contingente dos princípios da lei natural. (LIMA, 2006)


36

O ofuscamento da percepção universal da lei moral natural, impediria a

comunhão entre os homens, pois somente a liberdade pautada nas leis da natureza

poderia justificar a moral pública. (LIMA, 2006)

A lei natural seria a nascente de onde brotam os direitos humanos

fundamentais e os imperativos éticos, a única base válida contra o arbítrio do poder

ou os enganos da manipulação ideológica. Confiar cegamente na técnica como a

única garantia de progresso, sem oferecer ao mesmo tempo um código ético

enraizado na mesma realidade que é pesquisada, equivaleria a causar violência à

natureza humana, com graves consequências para todos. (LIMA, 2006)

Por tratar-se de uma matéria que diz respeito à lei natural, os

ensinamentos da Igreja sobre o matrimônio tradicional e sobre a complementaridade

dos sexos propõem-nos como uma verdade evidenciada e reconhecida como única

por todas as grandes culturas do mundo e a luz dessa doutrina sobre o matrimônio

são condenadas formas alternativas de união.

Em um texto normativo amplamente difundido, o Catecismo da Igreja

Católica, verifica-se uma veemente condenação do homossexualismo bem como de

supostos direitos de livre orientação sexual. (LIMA, 2006)

De acordo com esse documento, o homossexualismo, por tratar-se de

relações entre homens e mulheres que sentem atração sexual, exclusiva ou

predominante, por pessoas do mesmo sexo e, portanto, contrário à lei natural, já que

não procedem de uma complementaridade afetiva e sexual verdadeira, pois o dom

da vida não seria transmitido através do ato sexual, não pode ser aprovado em

nenhum caso. (LIMA, 2006)

O documento reconhece a existência de um grande número de homens e

de mulheres com tendências homossexuais, o que constituiria, para a maioria, uma


37

provação. Assim essas pessoas devem ser acolhidas com respeito, compaixão e

delicadeza, devendo-se ser evitada qualquer atitude discriminatória, pois estas

pessoas seriam chamadas à castidade. (LIMA, 2006)

Em total contradição, também foram emitidas no Compêndio normas

sobre a não discriminação de pessoas em função da orientação sexual, afirmando

que esta não constitui uma característica comparável a raça ou tradições étnicas no

que diz respeito à não discriminação. (LIMA, 2006)

Assim, não seria injusto levar-se em conta a orientação sexual, como no

caso da adoção e guarda de crianças, na admissão de professores ou técnicos

esportivos, e no recrutamento militar. Pessoas homossexuais, como seres humanos,

têm o mesmo direito de todas as pessoas, incluindo o de não serem tratadas de

modo a ofenderem sua dignidade; o acesso ao trabalho, à moradia, etc. No entanto,

tais direitos não seriam absolutos, podendo ser legitimamente limitados devido à

desordem objetiva de conduta externa. Isto não é apenas lícito, mas às vezes

necessário. E não apenas no caso de comportamentos voluntários, mas também

nos casos de doença física ou mental. Assim seria aceitável que o Estado

restringisse o exercício dos direitos, por exemplo, no caso de doença mental ou

contagiosa para proteger o bem comum. (LIMA, 2006)

Foi emitido, ainda, documento específico contra a união civil de pessoas

do mesmo sexo, afirmado que as uniões homossexuais são nocivas a sociedade,

sobretudo por estimular o aumento de incidência sobre o tecido social e por isso

deve haver oposição ao seu reconhecimento legal, sobretudo dos políticos católicos.

(LIMA, 2006)

Incluir a orientação homossexual entre as características que não se pode

discriminar, levaria a se considerar a homossexualidade como uma fonte positiva de


38

direitos humanos, conduzindo a ações afirmativas, o que seria nocivo, pois, não

haveria direito à homossexualidade, ou seja, a não discriminação de gays e lésbicas

só constitui um direito na medida em não ocorram tais condutas, caso contrário, a

discriminação pode ser legítima para a proteção do suposto bem comum. (LIMA,

2006)

Assim, a lei natural, como direitos inerentes e atributos inegáveis à

pessoa humana, são utilizados por opositores dos direitos reivindicados pelos

movimentos sociais em favor da diversidade sexual, recorrendo ao que consideram

perfeitamente de acordo com a natureza humana, ou em total discordância. (LIMA,

2006)

Em outra linha de raciocínio, a idéia da existência de um fundamento

absoluto de direitos estabelecidos é ilusória e representa um obstáculo à introdução

de novos direitos, total ou parcialmente incompatíveis com aqueles, como por

exemplo, a oposição contra a introdução dos direitos sociais em nome do

fundamento absoluto dos direitos de liberdade. Um pretenso fundamento absoluto

não é apenas uma ilusão, mas em alguns casos é também um pretexto para

defender posições conservadoras. (BOBBIO, 2004)

Assim os direitos, ditos naturais, surgem de acordo com as

circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra

velhos poderes, surgindo gradualmente, não de uma única vez e nem de uma vez

por todas, ou seja, os direitos humanos são históricos, e não imutáveis e universais.

(BOBBIO, 2004)

As mudanças na sociedade criam novas carências e novas exigências,

que surgem em função de mudança das condições sociais, e de acordo com a

viabilidade propiciada pelo desenvolvimento. Os direitos nascem quando devem ou


39

podem nascer, tornando-se um dos principais indicadores do progresso histórico.

(BOBBIO, 2004)

Entretanto em diversas comunidades e ambientes católicos é crescente a

tolerância para com fiéis que não seguem à risca a moral sexual oficial da Igreja,

visando incluir os fiéis homossexuais que possuem companheiros, revelando uma

tendência setorizada de adaptação à sociedade contemporânea. Porém esta

tendência conflita com a hierarquia e com segmentos conservadores da própria

Igreja. (LIMA, 2006)

Ante esse contexto, verifica-se a complexidade institucional e da ampla

diversidade da identidade católica, revelando conflitos e oposições na relação com

os homossexuais, mas também pontos de contato e colaboração. Contudo a postura

oficial da Igreja e de seus membros fundamenta-se ainda na tradição judaico-cristã,

que não reconhece o direito a união homoafetiva. (LIMA, 2006)

4 NOVO MODELO FAMILIAR

De acordo com a mais recente doutrina a família não se define

unicamente pela união homem e mulher ou da convivência de ascendentes com

seus descendentes. Pessoas do mesmo sexo, ligadas por laços de afeto, merecem

ser reconhecidas como entidades familiares, não sendo essência da família a prole

ou a capacidade procriativa para que haja convivência entre duas pessoas. Dessa

maneira, descabe deixar fora do conceito de família as relações homoafetivas, pois

nelas estão presentes os requisitos de vida em comum, coabitação, mútua

assistência, devendo ser concedidos os mesmos direitos e se imporem iguais


40

obrigações a todos os vínculos de afeto que tenham idênticas características. (DIAS,

2001)

Não são nem a celebração do casamento ou a diferença do sexo do casal

os elementos identificadores das entidades a familiares. O elemento distintivo da

família, que a coloca sob a proteção do direito, é a presença de vínculo afetivo a unir

as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns, gerando um

comprometimento mútuo. (DIAS, 2007)

O afeto, portanto, é o principal elemento formador da união estável, e não

os laços de parentesco de natureza civil ou biológica, tendo de ser reconhecidas

pela sociedade as uniões homoafetivas como união estável.

Essa nova abordagem sobre o principal elemento constituidor da família,

em que o consenso e o afeto constante e espontâneo exercem cada vez mais o

papel definidor de um núcleo familiar do que qualquer vinculo de sangue, atribuindo

a união homoafetiva o merecimento de tutela pelo direito de família, pois são

relações afetivas pela comunhão espiritual e de vida. (PERLINGIERI, 2002)

Ademais, o § 4º do art. 226 da CF utiliza o termo ‘também’, adjunto

adverbial de adição utilizado, como conjunção aditiva, o que evidencia que se trata

de uma enumeração exemplificativa da entidade familiar. Só as normas que

restringem direitos têm de ter interpretação de exclusão. (DIAS, 2000)

Deve-se destacar também o principio da afetividade, que por ter

fundamento constitucional, não é fato exclusivamente sociológico ou psicológico e

inseriu-se no campo jurídico-constitucional, da atribuição da natureza da família

como grupo social fundado nos laços de afetividade. (LÔBO, 2004)

Porém, como em todas as espécies de família há três requisitos

essenciais, que devem ser aqui seguidos para sua configuração: a afetividade, a
41

ostensibilidade e a estabilidade. Desse modo não é qualquer relacionamento entre

homossexuais que enseja a união estável. (LÔBO, 2004)

Na Constituição Federal do Brasil o princípio em tela pode ser encontrado

implicitamente, por exemplo no artigo 227, § 6º, que trata em pé de igualdade o filho

concebido no matrimônio ou fora deste, independente de ser biológico ou não e no

artigo 226, ao prever novas espécies de família que se encontravam presentes na

sociedade, rompendo-se, assim, com a exclusividade do matrimônio. (LÔBO, 2004)

Nota-se atualmente, que a família toma novos aspectos obedecendo tão

somente aos princípios da afetividade, ostensibilidade e estabilidade. Nos termos o

parágrafo 4º do artigo 226 da Constituição, por exemplo, depreende-se não haver

necessidade da presença de um homem e uma mulher para poder constituir uma

entidade familiar, criando a entidade familiar denominada monoparental, por

exemplo, que dispensa a existência do casal, bastando que sejam comprovados os

requisitos exigidos no conteúdo do parágrafo. (LÔBO, 2008)

5 UNIÃO HOMOAFETIVA A LUZ DA ATUAL JURISPRUDÊNCIA

A falta de dispositivo legal sobre a matéria tem tornado cada vez mais

importante a atuação do operador do direito a fim de solucionar, com eqüidade, tais

questionamentos.

Felizmente, tal mudança ocorreu não só nos tribunais. No âmbito da

seguridade social, foi concedido auxílio por morte e auxílio reclusão ao parceiro. No

Tribunal Eleitoral, ao proclamar a inelegibilidade nas uniões homossexuais,

reconheceu que a união entre duas pessoas do mesmo sexo é uma entidade
42

familiar. A título de ilustração, há inúmeros julgados brasileiros reconhecendo a

união homofetiva como entidade familiar. Vejamos:

Homossexuais. União estável. Possibilidade jurídica do pedido. É possível o


processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais,
ante princípios fundamentais esculpidos na constituição federal que vedam
qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida
discriminação quanto à união homossexual. E é justamente agora, quando
uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em
nossos pais, destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos e
impondo a serenidade cientifica da modernidade no trato das relações
humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecidas, para que
os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e
coletividades, possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade,
direito fundamental de todos. Sentença desconstituída para que seja
instruído o feito. Apelação provida (TJRS, Apelação Cível nº. 598362655, 8ª
Câmara Cível, Rel. Des. Jose Ataides Siqueira Trindade, Dju 01/03/2000).
Relações homossexuais. Competência da vara de família para julgamento
de separação em sociedade de fato. A competência para julgamento de
separação de sociedade de fato de casais formados por pessoas do mesmo
sexo, e das varas de família, conforme precedentes desta câmara, por não
ser possível qualquer discriminação por se tratar de união entre
homossexuais, pois e certo que a constituição federal, consagrando
princípios democráticos de direito, proíbe discriminação de qualquer
espécie, principalmente quanto à opção sexual, sendo incabível, assim,
quanto à sociedade de fato homossexual. Conflito de competência acolhido
(TJRS, CCO nº. 70000992156, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. Jose Ataides
Siqueira Trindade, j. em 29/06/2000).

Ainda:

Registro de candidato. Candidata ao cargo de prefeito. Relação estável


homossexual com a prefeita reeleita do município. inelegibilidade. art. 14, §
7º, da constituição federal. Os sujeitos de uma relação estável
homossexual, à semelhança do que ocorre com os de relação estável, de
concubinato e de casamento, submetem-se à regra de inelegibilidade
prevista no art. 14, § 7º, da Constituição Federal. (TSE, REsp Eleitoral nº
24564/Viceu-PA, rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes, Dju. 01.10.04).

Este último julgado, aliás, é a demonstração de que os tribunais

superiores admitem a equiparação da união homoafetiva com a união estável e,

conseqüentemente, reconhecem a aplicabilidade de seus efeitos. Afinal, se é

reconhecida para fins de configurar a inelegibilidade, que é uma desvantagem,

porque também não seria para possibilitar a exigibilidade de prestação alimentícia,

por exemplo, que é um benefício?

O STJ já se posicionou pela possibilidade do pedido em ação de

reconhecimento da união de pessoas do mesmo sexo. A decisão não reconhece a


43

união estável homoafetiva, mas admite a possibilidade jurídica da ação, afastando

assim qualquer impedimento para que o pedido seja analisado em primeira

instância.

PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO HOMOAFETIVA.


PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. OFENSA NÃO
CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC. POSSIBILIDADE JURÍDICA
DO PEDIDO. ARTIGOS 1º DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO CÓDIGO
CIVIL. ALEGAÇÃO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE
EMPREGO DA ANALOGIA COMO MÉTODO INTEGRATIVO.
1. Não há ofensa ao princípio da identidade física do juiz, se a magistrada
que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de férias,
quando da prolação da sentença, máxime porque diferentes os pedidos
contidos nas ações principal e cautelar. 2. O entendimento assente nesta
Corte, quanto a possibilidade jurídica do pedido, corresponde a inexistência
de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da
demanda proposta. 3. A despeito da controvérsia em relação à matéria de
fundo, o fato é que, para a hipótese em apreço, onde se pretende a
declaração de união homoafetiva, não existe vedação legal para o
prosseguimento do feito. 4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a
possibilidade de união estável entre homem e mulher, dês que preencham
as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura
e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas
mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva,
de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse
definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não
procedeu. 5. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau
entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive
de situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente
regulada. 6. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o
argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a
integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não
expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros
tratados pelo legislador. 5. Recurso especial conhecido e provido. (STJ,
REsp 820475 / RJ, 4ª Turma, Rel. Min Antonio de Pádua Ribeiro, julgado
em 02/09/2008, publicado no DJ de 06/10/2008.)

Está provado que há uma nova tendência no que se relaciona à união

entre homossexuais. Com esse novo entendimento, essas relações não devem mais

ser tratadas nas varas cíveis, mas nas varas de família. Mesmo assim, mantém o

Código Civil a lacuna no tocante a esse assunto, e tanto outros tidos como

importantes, servindo para demonstrar que o código entrou em vigor desatualizado,

deixando temas importantes desamparados pelo ordenamento jurídico,

demonstrando um conservadorismo inútil que só faz aumentar a distinção entre

pessoas, levando a condutas, muitas vezes, discriminatórias.


44

Já existem algumas decisões favoráveis no tocante às relações entre

pessoas do mesmo sexo, tratando-as como uniões estáveis, tendo, portanto, que

serem julgadas nas varas de família.

APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO.


PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. É
de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas
mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A
homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos,
não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional
a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união
pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade
de sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma
que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos
direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os
princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado
provimento ao apelo. (Apelação Cível Nº 70012836755, Sétima Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice. Julgado em
21/12/2005)

Em 2006, os casais homossexuais obtiveram uma vitória, muito relevante,

no que se refere à possibilidade de adoção de crianças. Houve, contudo, uma

mudança nas certidões de nascimento, nas quais ao invés de constar os nomes do

pai e da mãe, seria colocado o nome de casal adotante.

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS


PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como
entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por
pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade,
continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a
possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos
especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam
adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo
e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que a liga
aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes
hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme
defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos
direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal).
Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente
entre as crianças e as adotantes. Negaram provimento, Unânime.” (TJRS,
Apelação Cível n. 70013801592, 7ª Câmara Cível, Relator: Desembargador:
Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 05/04/2006, publicado no DJ de
12/04/2006.)

Em recente e inédita decisão o Superior Tribunal de Justiça (STJ), com

base na principiologia e analogia defendida no presente trabalho, também

reconheceu o direito de um companheiro do mesmo sexo a receber benefícios do


45

plano de previdência privada em caso de morte de um dos integrantes da parceria,

equiparando a união homoafetiva à união estável.

EMENTA: Direito civil. Previdência privada. Benefícios.


Complementação.Pensão post mortem. União entre pessoas do mesmo
sexo. Princípios fundamentais. Emprego de analogia para suprir lacuna
legislativa. Necessidade de demonstração inequívoca da presença dos
elementos essenciais à caracterização da união estável, com a evidente
exceção da diversidade de sexos. Igualdade de condições entre
beneficiários.
- Despida de normatividade, a união afetiva constituída entre pessoas de
mesmo sexo tem batido às portas do Poder Judiciário ante a necessidade
de tutela, circunstância que não pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja
pelo julgador, que devem estar preparados para atender às demandas
surgidas de uma sociedade com estruturas de convívio cada vez mais
complexas, a fim de albergar, na esfera de entidade familiar, os mais
diversos arranjos vivenciais.
- O Direito não regula sentimentos, mas define as relações com base nele
geradas, o que não permite que a própria norma, que veda a discriminação
de qualquer ordem, seja revestida de conteúdo discriminatório. O núcleo do
sistema jurídico deve, portanto, muito mais garantir liberdades do que impor
limitações na esfera pessoal dos seres humanos.
- Enquanto a lei civil permanecer inerte, as novas estruturas de convívio que
batem às portas dos Tribunais devem ter sua tutela jurisdicional prestada
com base nas leis existentes e nos parâmetros humanitários que norteiam
não só o direito constitucional, mas a maioria dos ordenamentos jurídicos
existentes no mundo. Especificamente quanto ao tema em foco, é de ser
atribuída normatividade idêntica à da união estável ao relacionamento
afetivo entre pessoas do mesmo sexo, com os efeitos jurídicos daí
derivados, evitando-se que, por conta do preconceito, sejam suprimidos
direitos fundamentais das pessoas envolvidas.
- O manejo da analogia frente à lacuna da lei é perfeitamente aceitável para
alavancar, como entidade familiar, na mais pura acepção da igualdade
jurídica, as uniões de afeto entre pessoas do mesmo sexo. Para ensejar o
reconhecimento, como entidades familiares, de referidas uniões
patenteadas pela vida social entre parceiros homossexuais, é de rigor a
demonstração inequívoca da presença dos elementos essenciais à
caracterização da união estável, com a evidente exceção da diversidade de
sexos.
- Demonstrada a convivência, entre duas pessoas do mesmo sexo, pública,
contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de
família, haverá, por consequência, o reconhecimento de tal união como
entidade familiar, com a respectiva atribuição dos efeitos jurídicos dela
advindos.
- A quebra de paradigmas do Direito de Família tem como traço forte a
valorização do afeto e das relações surgidas da sua livre manifestação,
colocando à margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista
ou ainda aquela voltada apenas ao intuito de procriação da entidade
familiar. Hoje, muito mais visibilidade alcançam as relações afetivas, sejam
entre pessoas de mesmo sexo, sejam entre o homem e a mulher, pela
comunhão de vida e de interesses, pela reciprocidade zelosa entre os seus
integrantes.
- Deve o juiz, nessa evolução de mentalidade, permanecer atento às
manifestações de intolerância ou de repulsa que possam porventura se
revelar em face das minorias, cabendo-lhe exercitar raciocínios de
ponderação e apaziguamento de possíveis espíritos em conflito.
- A defesa dos direitos em sua plenitude deve assentar em ideais de
fraternidade e solidariedade, não podendo o Poder Judiciário esquivar-se de
ver e de dizer o novo, assim como já o fez, em tempos idos, quando
46

emprestou normatividade aos relacionamentos entre pessoas não casadas,


fazendo surgir, por consequência, o instituto da união estável. A temática
ora em julgamento igualmente assenta sua premissa em vínculos lastreados
em comprometimento amoroso.
- A inserção das relações de afeto entre pessoas do mesmo sexo no Direito
de Família, com o consequente reconhecimento dessas uniões como
entidades familiares, deve vir acompanhada da firme observância dos
princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da
liberdade, da autodeterminação, da intimidade, da não-discriminação, da
solidariedade e da busca da felicidade, respeitando-se, acima de tudo, o
reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual.
- Com as diretrizes interpretativas fixadas pelos princípios gerais de direito e
por meio do emprego da analogia para suprir a lacuna da lei, legitimada está
juridicamente a união de afeto entre pessoas do mesmo sexo, para que
sejam colhidos no mundo jurídico os relevantes efeitos de situações
consolidadas e há tempos à espera do olhar atento do Poder Judiciário.
- Comprovada a existência de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo,
é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente de receber
benefícios previdenciários decorrentes do plano de previdência privada no
qual o falecido era participante, com os idênticos efeitos operados pela
união estável.
- Se por força do art. 16 da Lei n.º 8.213/91, a necessária dependência
econômica para a concessão da pensão por morte entre companheiros de
união estável é presumida, também o é no caso de companheiros do
mesmo sexo, diante do emprego da analogia que se estabeleceu entre
essas duas entidades familiares.
- “A proteção social ao companheiro homossexual decorre da subordinação
dos planos complementares privados de previdência aos ditames genéricos
do plano básico estatal do qual são desdobramento no interior do sistema
de seguridade social” de modo que “os normativos internos dos planos de
benefícios das entidades de previdência privada podem ampliar, mas não
restringir, o rol dos beneficiários a serem designados pelos participantes”.
- O direito social previdenciário, ainda que de caráter privado complementar,
deve incidir igualitariamente sobre todos aqueles que se colocam sob o seu
manto protetor. Nessa linha de entendimento, aqueles que vivem em uniões
de afeto com pessoas do mesmo sexo, seguem enquadrados no rol dos
dependentes preferenciais dos segurados, no regime geral, bem como dos
participantes, no regime complementar de previdência, em igualdade de
condições com todos os demais beneficiários em situações análogas.
- Incontroversa a união nos mesmos moldes em que a estável, o
companheiro participante de plano de previdência privada faz jus à pensão
por morte, ainda que não esteja expressamente inscrito no instrumento de
adesão, isso porque “a previdência privada não perde o seu caráter social
pelo só fato de decorrer de avença firmada entre particulares”.
- Mediante ponderada intervenção do Juiz, munido das balizas da
integração da norma lacunosa por meio da analogia, considerando-se a
previdência privada em sua acepção de coadjuvante da previdência geral e
seguindo os princípios que dão forma à Direito Previdenciário como um
todo, dentre os quais se destaca o da solidariedade, são considerados
beneficiários os companheiros de mesmo sexo de participantes dos planos
de previdência, sem preconceitos ou restrições de qualquer ordem,
notadamente aquelas amparadas em ausência de disposição legal.
- Registre-se, por fim, que o alcance deste voto abrange unicamente os
planos de previdência privada complementar, a cuja competência estão
adstritas as Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ. Recurso
especial provido. (STJ, REsp 1026981/RJ, 3ª Turma, Rel. Min Nancy
Andrigui, julgado em 04/02/2010, publicado no DJ de 23/02/2010.)
47

De acordo com a decisão, diante da lacuna da legal, a aplicação da

analogia é necessária para alavancar como entidade familiar as uniões de afeto

entre pessoas do mesmo sexo. Ademais no caso em questão, o artigo 16 da Lei nº

8.213/91 estabelece que é presumida a necessidade da dependência econômica

para a concessão da pensão por morte entre companheiros de união estável, o que

também valeria para companheiros do mesmo sexo, por força do emprego da

analogia que se estabelece entre essas duas entidades familiares.

Nesta ótica, há de se concordar que mesmo sem nenhuma legislação

pertinente a união homossexual, sabiamente, juízes e tribunais vêm tutelando

jurisdicionalmente os homossexuais, que com muito esforço ultrapassa a lei fria,

muito embora, esta nunca proibiu a relação afetiva de pessoas de mesmo sexo, pois

até hoje, não foram gerados mecanismos legais que venham a amparar a união

homoafetiva, deixando uma enorme lacuna sobre o assunto em tela.

Ante a ausência de regulamentação legal expressa a respeito do tema, a

Procuradoria Geral da República ajuizou no Supremo Tribunal Federal uma ADPF –

Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental – sobre o reconhecimento

da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Essa ADPF foi

autuada sob o número ADPF 178/DF.

Apesar da existência da ADPF 132 sobre o mesmo tema, proposta pelo

estado do Rio de Janeiro, foi oferecida nova ação tendo em vista o parecer da

Advocacia-Geral da União, que sustenta que os efeitos da ADPF 132 estariam

restritos àquele estado.

O Ministro do Supremo determinou que essa ação fosse reclassificada e

reautuada como Ação Direta de Inconstitucionalidade.


48

No mérito a Procuradoria-Geral da República defende que o art. 1723 do

Código Civil quando reconhece que a união estável somente ocorre diante da

diversidade de sexos há ofensa aos princípios constitucionais da dignidade humana,

da igualdade e da vedação de discriminações bem como aos direito fundamentais à

liberdade e à segurança jurídica.

A tese defendida pela ADI é que se deve extrair diretamente da

Constituição, notadamente dos princípios da dignidade da pessoa humana (artigo 1º,

inciso III), da igualdade (artigo 5º, caput), da vedação de discriminações odiosas

(artigo 3º, inciso IV), da liberdade (artigo 5º, caput) e da proteção à segurança

jurídica, a obrigatoriedade do reconhecimento da união entre pessoas do mesmo

sexo como entidade familiar.

A Procuradoria Geral da República defende que a interpretação literal de

dispositivo legal em questão exclui a união homoafetiva e dessa forma, afronta a

nossa Carta Magna, haja vista que se deve compreender a expressão “entre homem

e mulher”, como sendo apenas exemplificativa e não restritiva de direitos.

Diante da inexistência de legislação infraconstitucional regulamentadora,

as normas que tratam da união estável entre homem e mulher devem ser aplicadas

analogicamente ao caso, já que o reconhecimento da união entre pessoas do

mesmo sexo independe de mediação legislativa, pois é possível aplicar

imediatamente os princípios constitucionais.

A Constituição Federal estabeleceu que é objetivo fundamental da

República promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,

idade e quaisquer outras formas de discriminação, sendo assim a a discriminação

motivada pela orientação sexual é constitucionalmente vedada no Brasil.


49

A neutralidade da legislação infraconstitucional brasileira esconde o

preconceito contra os homossexuais, pois o indivíduo heterossexual tem plena

condição de formar a sua família, podendo não apenas se casar, como também

constituir união estável, sob a proteção estatal. Porém, ao homossexual, a mesma

possibilidade é negada, sem qualquer justificativa aceitável.

Os argumentos que classificam a homossexualidade como um desvio

que deve ser evitado são veementemente rechaçados, pois incompatíveis com o

princípio da isonomia e parte de uma noção preconceituosa e intolerante, que não

encontra qualquer fundamento na Constituição de 88.

No que tange a questão religiosa a ADI lembra que o Brasil é signatário

do Pacto dos Direitos Civis e Políticos da ONU, que proíbe qualquer tipo de

discriminação e que um Estado laico, como é o brasileiro, não pode pautar seus atos

em concepções religiosas, ainda que cultivadas pela religião majoritária, pois, do

contrário, haveria desrespeito àqueles que não a professam, sobretudo quando

estiverem em questões direitos fundamentais.

O acolhimento da ADI pelo STF colocaria fim as constantes violações

praticadas pelo o Estado, em todos seus poderes e esferas, aos preceitos

fundamentais, notadamente, com relação ao princípio da igualdade, expurgando os

atos comissivos e omissivos praticados, como as decisões judiciais de diversos

tribunais, que se negam a reconhecer como entidades familiares essas uniões, e os

atos das administrações públicas que não concedem benefícios previdenciários

estatutários aos companheiros dos seus servidores falecidos, por exemplo.

O reconhecimento jurídico da união entre pessoas do mesmo sexo pelo

STF representaria não o enfraquecimento da família, mas seu fortalecimento, por

proporcionar às relações estáveis afetivas mantidas por homossexuais, que são


50

autênticas famílias, a consagração dos valores constitucionais da dignidade,

igualdade, afetividade, ostensibilidade e estabilidade e levar ao alargamento do

conceito de família, por meio da constitucionalização da união estável.

CONCLUSÃO

Diante das inúmeras mudanças ocorridas no mundo nos últimos tempos,

não há mais espaço para a antiga visão da família patriarcal, nitidamente

hierarquizada, com papéis bem definidos, constituída pelo casamento. Com efeito,

hoje, se duas pessoas passam a ter vida em comum, cumprindo os deveres de

assistência mútua, em um verdadeiro convívio estável caracterizado pelo amor e

respeito mútuo, com o objetivo de construir um lar, inquestionável que tal vínculo,

independentemente do sexo de seus participantes, gera direitos e obrigações que

não podem ficar à margem da lei.

Há atualmente uma grande tendência mundial para o reconhecimento

legal das uniões homossexuais, embora ainda se verifique uma maior resistência em

países onde a religião tem maior influência sobre a vida da sociedade em geral. Em

muitos países a união entre pessoas do mesmo sexo já é reconhecida, o que

garante proteção a essas uniões pelo Ordenamento Jurídico.


51

Embora no Brasil as uniões homoafetivas encontrem inúmeros óbices que

inviabilizam sua efetiva legalização, é notável o avanço jurisprudencial no sentido de

reconhecer direitos antes negados, ainda que a tendência nos tribunais limite-se

apenas à concessão de direitos de cunho patrimonial, sem, no entanto, admitir como

hipótese destes serem realmente uma família, assim como as demais uniões

heterossexuais.

No Brasil, a questão da parceria homossexual tem caminhado para um

reconhecimento por parte do judiciário. Muitos tribunais, em especial os da região

Sul, adotam uma postura que possibilita o reconhecimento dessas parcerias como

entidades familiares, mostrando através de diversos julgados que a união

homossexual não diverge da união estável heterossexual, reconhecendo, portanto, a

existência do afeto e do desejo de assistência mútua presente na relação desses

casais.

Há uma falta no Legislativo no que se refere ao relacionamento

homossexual, sendo cada vez mais importante a atuação dos aplicadores

normativos, buscando solucionar os casos. A omissão do legislativo torna mais difícil

o reconhecimento de direitos, sobretudo se estes não forem referentes a condutas

tomadas como convencionais pela sociedade.

Essa falta de legislação, reguladora da sociedade entre pessoas do

mesmo sexo, ainda acontece, pois partidos políticos possuem vínculos com grupos

religiosos, sendo este o motivo maior pela mora na aprovação de qualquer

disposição legislativa.

Contudo, a correta interpretação da CF feita pelo judiciário, isto é, de

forma sistêmica e concatenada com a realidade social, interpretada segundo seus

próprios princípios, leva indubitavelmente à conclusão de que as relações


52

homoafetivas são uma espécie de entidade familiar implicitamente consagrada pelo

Texto Constitucional, com contornos próprios e que, desse modo, como tal deve ser

tratada. Portanto, se as pessoas vivem em comunidades afetivas diversas da do

casamento, por livre escolha ou em virtude de circunstâncias existenciais, sua

dignidade humana restará garantida apenas com o reconhecimento delas como

entidades familiares, sem restrições ou discriminações e sem qualquer submissão

de um modelo de família ao outro. Do mesmo modo, sobrepor uma entidade familiar

à outra, privilegiando àquela em detrimento desta, significa, em última instância,

desigualar as próprias pessoas que as compõem, umas das outras, o que se revela

uma verdadeira afronta também ao preceito igualitário. Logo, a se insistir nisso,

haverá odiosa distinção e desrespeito a postulados fundamentais do Estado

Democrático de Direito.

Considerando que a orientação sexual é um direito personalíssimo e é a

afirmação da identidade pessoal, as relações sexuais se albergam nesse direito.

Assim, injustificada o posicionamento de que a união homoafetiva, por assim ser,

não deve receber proteção Estatal. Tal ideologia não passa de preconceito,

comportamento proibido no nosso ordenamento jurídico e de um apego excessivo à

interpretação meramente literal do texto legal.

As religiões que se opõem à legalização da união entre pessoas do

mesmo sexo têm todo o direito de não abençoarem estes laços afetivos, mas o

Estado não pode basear-se no discurso religioso para o exercício do seu poder

temporal, sob pena de grave afronta à Constituição.

A conclusão que pode ser tirada da análise dos fatos e dados recolhidos

faz com que o reconhecimento das uniões entre pessoas do mesmo sexo, como

entidade familiar, seja uma questão mais social e política do que jurídica. O judiciário
53

tem utilizado as ferramentas disponíveis para conferir proteção a essas uniões,

ressaltando que a própria Constituição Federal traz em seu texto o princípio da

igualdade, não só formal como também material, abrindo a possibilidade e a

necessidade de entrada no ordenamento jurídico de uma lei que regule as parcerias

homossexuais.

A união homoafetiva, estabelecida entre duas pessoas do mesmo sexo,

com sentimento de afeto recíproco (affectio maritalis), na vontade de firmar uma

relação íntima, estável, duradoura, com comunhão plena de vidas, compartilhando

bens deve merecer o mesmo reconhecimento jurídico de entidade familiar. Não há

obstáculo algum para que o conceito de união estável estenda-se tanto às relações

homossexuais quanto às heterossexuais. A convivência diária, estável, sem

impedimentos, livre, mediante comunhão de vida e de forma pública e notória na

comunidade social independe de orientação sexual de cada um, vez que a união,

seja ela entre homossexual ou heterossexual, baseia-se na afetividade, mais

especificamente no amor.

O reconhecimento possibilitará a extensão a outros direitos decorrentes

do direito de família e do direito sucessório, tais como, direito a alimentos, à adoção

por ambos os companheiros, entre outros.

A elaboração de uma lei que regulamentasse tal união traria maior

segurança. Mas, enquanto houver resistência para a sua elaboração, nada impede

que haja o reconhecimento da união homoafetiva, conforme exposto.

O não-reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo, além de

privar parceiros homossexuais de direitos importantes, evidencia a desvalorização

dessas uniões pelo Estado legislador, por razões políticas, sociais, e principalmente

culturais.
54

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