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CAPTULO I

Marco jurdico conceptual


de la gestin del agua

1.1 Introduccin
La propiedad del agua y su aprovechamiento son temas que desde los mismos romanos se vienen
estudiando. El derecho comn a su uso para beber, baarse, lavar y abrevar el ganado, se reconoca desde
entonces. Pero con el transcurrir del tiempo, el aumento poblacional y las diferencias geogrficas que
impiden o permiten la obtencin del recurso en la cantidad necesaria, los procesos de contaminacin,
que repercuten en la calidad del agua, hacen indispensable la intervencin de los rganos del Estado
como rbitro y gestor del recurso. Por supuesto, la actitud y postura ms o menos rgida del Estado,
estar condicionada por la abundancia o la escasez del recurso. Esta circunstancia influir a su vez, en las
normas jurdicas que se dicten y en las instituciones que se establezcan para su administracin.
Por todo lo anterior, el conocimiento de los antecedentes legislativos resulta de mucha importancia
en todo estudio jurdico, pero cuando se pretende comparar dos legislaciones que tienen una raz comn
y una historia compartida, esta resulta indispensable. Por lo que en este Captulo, se estudiar en primer
trmino los antecedentes legislativos en materia de agua, en ambas legislaciones.
Esa concepcin del Estado regulador e interventor, aparecer reflejada en los textos constitucionales,
por lo que se analizar el tratamiento de la gestin del agua en los textos constitucionales, en las normas
de desarrollo de la Constitucin que se encargarn a su vez de dar forma al marco constitucional, as
como al resto de normas jurdicas que regulan el agua. En este primer captulo se observarn entonces,
esos principios bsicos que rodean a la administracin del agua, el estado actual del dominio hidrulico,
las posibilidades de los particulares en los aprovechamientos de agua, y los principios y polticas del
Estado en esta materia.

1.2 Antecedentes de la legislacin del agua


MEAO Francisco, clebre autor venezolano en materia de aguas, sostiene que el Derecho espaol
recogi del Derecho Romano en las Siete Partidas, la doctrina de las Institutas, estableciendo el dominio
pblico de los ros, reconociendo la propiedad de la ribera al dueo de las tierras aledaas al ro5. Coincidiendo con esta afirmacin, GALLEGO ANABITARTE Alfredo considera que las Partidas no declaraban
de uso pblico todas las aguas corrientes, como lo hacan los romanos (aqua profluens), sino que se limitaban a declarar de uso comn todas las aguas de lluvia y las aguas de los ros navegables; para decir esto
ltimo se basa en la prohibicin que traan las Partidas de construir obras que impidan la navegacin y
permitiendo que cualquier nave atracara en la orilla6.
Las riberas de los ros, aunque corresponden al seoro de aquellos cuyas son las heredades a que
estn ayuntadas, con todo eso todo home puede usar dellas, ligando a los rboles que estan y sus navos e adovando sus naves e sus velas en ellas, e poniendo sus mercaderas: e pueden los pescadores
y poner sus pescados e venderlos, e enxugar y sus redes, e usar en las riberas de todas las otras cosas
semejantes de estas, que pertenecen al arte e al menester porque viven7.
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MEAO Franscisco. Rgimen Legal de las Aguas en Venezuela. Pg. 19. Para este autor, las Partidas no regulaban el derecho de
propiedad sobre las aguas, sino el derecho al aprovechamiento.
GALLEGO ANABITARTE Alfredo. El Derecho espaol de aguas en la historia y ante el Derecho comparado. Primera Parte.
Captulo II. En: GALLEGO ANABITARTE Alfredo, MENNDEZ REXACH ngel. El Derecho de aguas de Espaa. Tomo I.
Ministerio de Obras Pblicas y Urbanismo. Secretara General Tcnica. Madrid, Espaa: 1986. Pg. 131.
Ley 6, Ttulo XXVIII de la Tercera Partida, citada por MEAO Francisco. Rgimen Legal de... Pg. 19, y por GALLEGO ANABITARTE Alfredo. El Derecho espaol de aguas. Primera Parte. Captulo II. Pg. 131.

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En tanto que las fuentes8, segn Las Partidas, eran del propietario de la heredad donde haban surgido, con las nicas limitaciones del derecho adquirido en ellas por un tercero o que surtan de agua a
una poblacin. De modo que el propietario del fundo donde hubiera nacido, tiene derecho a conceder
a otro aprovecharse de esas aguas, incluso luego de haber salido de los linderos de su propiedad9. De
igual forma, tambin reconocan el derecho de todo propietario a abrir en su predio, fuente o pozo para
aprovechar las aguas.
Por su parte, las Leyes de Recopilacin de Indias recogan el principio de la propiedad comunal
de las aguas, de manera que todos tenan igual derecho a su uso. Los Reyes de Espaa, segn expone
MEAO Francisco expresamente recabaron para ellas el dominio que sobre las aguas tenan clanes y
parcialidades, a ttulo de regala..., es lo que hoy llamamos bienes de dominio pblico10.
Las costumbres de los aborgenes americanos tampoco diferan del derecho espaol, as lo refiere el
diputado AGUILERA Delfn A, al afirmar que el dominio seorial de las aguas perteneca a la tribu, es
decir que los beneficios del agua y de la pesca eran para todos y no para los ribereos solamente...11.
Como puede observarse, siguiendo el Derecho espaol, en Venezuela exista desde sus orgenes,
y en los primeros cincuenta aos de vida republicana, el principio del dominio pblico de los ros12.
Principio consagrado en el primer Cdigo Civil venezolano de 1863, segn el cual los ros y los lagos son
de dominio pblico, sin prever posibilidad de propiedad privada sobre las aguas, pero desapareciendo
la vocacin del uso comn de todos los integrantes de la misma13 que reseramos con anterioridad
tanto en las Siete Partidas, en las costumbres indgenas y en las Leyes de Recopilacin. Este Cdigo tuvo
una vigencia muy efmera, porque triunfante la revolucin federal, se derogaron todas las leyes dictadas
desde 1858. Se aprueba luego el Cdigo de 1867, conservndose la enumeracin de lagos y ros como
aguas del dominio pblico.
Durante la reforma de 1873, como consecuencia de la influencia (por no decir copia) del Cdigo
Civil italiano de 1865 y por intermedio de este, del francs de 1804, comienza una regulacin contraria
a nuestros ms remotos antecedentes, divorciada de la realidad venezolana14. Se mantiene el carcter
pblico para las aguas corrientes y lacustres y atribuye carcter privado a los manantiales15. Se introduce
una clasificacin, que se mantiene en los siguientes (1880, 1896, 1904, 1916, 1922, incluso en el actual
de 1942)16, entre ros del dominio pblico y otros que no lo son, con la dificultad de que no establecan
ninguna pauta para distinguir unos de otros, situacin que se mantiene hoy da.

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El trmino fuente utilizado como sinnimo de manantiales.


Ganada habiendo hombre la servidumbre de traer agua para regar su heredamiento de fuente que naciera en heredad
ajena si despus el dueo de la fuente quisiese otorgar a otro poder para aprovecharse de aquella agua non lo puede facer
sin consentimiento de aquel a quien primero fue otorgada la servidumbre de ella. Fueras en de si el agua fuese a tanta que
abundase al heredamiento de ambos. Ley V, Ttulo XXXI de la Tercera Partida, citada por GALLEGO ANABITARTE Alfredo. El Derecho espaol. Primera Parte. Captulo II. Pg. 13
MEAO Francisco. Rgimen Legal de... Pg. 26.
Citado por MEAO Francisco. Rgimen Legal de... Pg. 25.
AZPURA Pedro Pablo. Ley de Aguas: anlisis, estudio y proposiciones. Editado por Ministerio del Ambiente y de los Recursos
Naturales Renovables. Direccin General de Planificacin y Ordenacin del Ambiente. Caracas, Venezuela: 1981. Pg. 176.
BREWER CARAS Alln R. Derecho y Administracin de las Aguas y otros Recursos Naturales Renovables. Editado por Universidad Central de Venezuela. Facultad de Derecho. Caracas, Venezuela: 1976. Pg. 62.
MEIER E. Henrique. Existe un derecho de propiedad privada sobre las aguas en el Ordenamiento Jurdico Venezolano? En:
Separata de la Revista de la Facultad de Derecho. Universidad Catlica Andrs Bello. Editorial Sucre. Caracas, Venezuela: 1978.
Pag. 134.
AZPURA Pedro Pablo. Ley de Aguas... Pg. 177.
Reformado parcialmente y sin modificacin al rgimen del agua en 1982.

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Administracin del agua. Estudio comparativo...

El Cdigo de 1916 recoge una novedad, en cuanto a la propiedad del lecho de los ros no navegables
por los fundos ribereos, con la limitacin de no desviar el curso de los ros, norma que tambin subsiste
actualmente en el Cdigo de 1942.
En el Cdigo de 1942 vigente an, se establecen diferencias entre aguas pblicas y aguas privadas,
aguas superficiales y subterrneas, aguas vivas y estancadas, contiene derechos preferentes sobre el uso
del agua y la posibilidad de apropiar el lecho de los ros no navegables17.
Ahora bien, del lado espaol, los principios comentados de las Siete Partidas, rigen en Castilla,
hasta mediados del S. XIX, pero el rgimen que se incorpora a las Leyes de Aguas de 1866 y 187918, es
el del Real Patrimonio del Reino de Valencia que supone que los aprovechamientos de todas las aguas
corrientes se someten al control previo del Estado19. Con todo, GALLEGO ANABITARTE Alfredo declara que la primera Ley de Aguas de 1866, estaba muy cerca del antiguo rgimen por cuanto permita las
concesiones a perpetuidad, no distingua estrictamente la autorizacin de la concesin, y traa un oscuro
planteamiento del canon20.
Estas leyes (1866-1879), distinguen en relacin con la utilizacin de las aguas pblicas, entre uso
comn general (beber, lavar ropas, vasijas, baarse, abrevar), uso comn especial (pesca, navegacin
y flotacin), y uso especial o privativo (utilizacin con carcter exclusivo frente a terceros). El primero
no requiere autorizacin, el segundo requiere licencia y el ltimo se obtiene mediante concesin o por
prescripcin21.
Para ALCAN MARTNEZ Esperanza, la Ley de Aguas (1866-1879) y el Cdigo Civil de 1889, en concreto en los artculos 407 a 425, permiten concluir que el aprovechamiento del agua por los particulares
es una consecuencia de la propiedad de la tierra22.
El 1o de enero de 198623, entra en vigencia una nueva ley de aguas, que sin lugar a dudas representa
un antes y un despus en el Derecho de Aguas espaol, al incorporar todas las aguas al dominio pblico
hidrulico, incluidas las subterrneas. Esta ley fue luego parcialmente reformada en 1999, y en el ao 2001
a travs de la Ley 1/2001, se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas24. Las ltimas modificaciones

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MEIER E. Henrique. Estudios de Derecho y Administracin del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables. Coleccin congresos venezolanos de conservacin. Editado por: Repblica de Venezuela, Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables. Editorial Arte. Caracas, Venezuela: 1982. Pg. 325
Debe advertirse que los comentarios a esta Leyes, generalmente se consiguen juntos, por una razn lgica, y es que en 1879,
se separ el rgimen de las aguas terrestres y las martimas, pero el de las primeras es idntico en ambas leyes, as lo refiere
MARTN RETORTILLO Sebastin. Problemas actuales de la ordenacin jurdica de los recursos hidrulicos. Editado por COPLANARH. Caracas, Venezuela: 1976. Pg. 87.
GALLEGO ANABITARTE, Alfredo, citado por Ministerio de Obras Pblicas. Estudios jurdicos sobre propiedad, aprovechamiento y gestin del agua. Estudios realizados por PREZ PREZ, Emilio. Editado por la Secretara General Tcnica. Centro de
Publicaciones. Ministerio de Obras Pblicas y Transporte. Madrid, Espaa: 1993. Pg. 24.
Citado por GALLEGO ANABITARTE Alfredo. El Derecho espaol de aguas en la historia y ante el derecho comparado.
Primera Parte. Captulo II... Pg. 220.
MARTN RETORTILLO Sebastin. Problemas actuales de. Pg. 91-93.
ALCAN MARTINEZ Esperanza. Evolucin del Rgimen Jurdico de las aguas subterrneas en Espaa. En: EMBID IRUJO,
Antonio (Director). El Derecho de Aguas en Iberoamrica y Espaa: Modernizacin en el inicio del Tercer Milenio. Tomo II. Editado
por el Seminario de Derecho del Agua de la Universidad de Zaragoza. Madrid, Espaa: 2002. Pg. 16.
Aprobada el 29 de agosto de 1985, pero en la Ley se dispone que entrar en vigencia el 1 de enero de 1986, coincidiendo en
fecha con la adhesin de Espaa a la Unin Europea.
Real Decreto legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas. BOE No. 176, de 24 de
julio.

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se producen con la Ley 62/200325, para incorporar algunos preceptos de la Directiva Europea del Agua
60/2000/CE. De manera que no se harn mayores comentarios a la misma, ya que ser objeto de anlisis
en la presente investigacin.
Por su parte, Venezuela comienza a tratar el tema del agua a travs de la legislacin especial a partir
de 1910, en la Ley de Montes y Aguas, con reformas o sancin de nuevas leyes en 1921, 1924, 1931, 1936,
pero sin grandes avances por cuanto todas, mantuvieron vigente la diferencia entre dominio pblico y
dominio privado de las aguas. De igual forma, la Ley Forestal de Suelos y Aguas de 1966, aun cuando no
contiene un captulo para las aguas de dominio privado, s se refiere a ellas, como se ver ms adelante
cuando sea objeto de anlisis esta ley, an vigente. En marzo de 1960, se dicta una Ley que representa un
avance significativo en materia de Reforma Agraria. Esta ley incorpora un captulo dedicado al rgimen
de las aguas, donde establece limitaciones a los aprovechamientos privados en virtud de un fin mayor
como es el proceso de reforma agraria, y afectando todas las aguas del dominio pblico para este fin26.
En materia de proyectos de Ley de Aguas, Venezuela ha intentado en dos oportunidades promulgar
una ley especial que regule la materia. La primera es conocida como Anteproyecto Cano27. La segunda
oportunidad fue a travs del Proyecto de Ley de Aguas elaborado por la Comisin del Plan Nacional de
Aprovechamiento de los Recursos Hidrulicos (COPLANARH en lo sucesivo)28. Este Proyecto se adecuaba perfectamente a los principios de administracin por cuencas, gestin integral, aprovechamiento
de aguas a travs de concesiones administrativas, principio de recuperacin de costos, entre otros, pero
nunca se convirti en Ley de la Repblica.
Pues bien, aunque se ha hecho una sntesis de la evolucin histrica de la regulacin en materia de
aguas entre ambos Estados, no siendo esos los nicos instrumentos jurdicos vigentes, pero s los ms relevantes, se puede llegar a concluir el origen comn de ambas legislaciones en el Derecho Romano, con una
separacin por parte de Venezuela o mejor an, un estancamiento en el desarrollo de la gestin del agua,
que slo va a ser mejorado a raz de la promulgacin de la nueva Constitucin de la Repblica en 1999.

1.3 Planteamiento constitucional sobre la gestin del agua


Comenzar haciendo una revisin de ambos textos constitucionales para observar cmo se trata el
tema del agua, bajo la premisa de que ambos Estados se definen como Compuestos, lo que supone una
distribucin de competencias entre los distintos niveles territoriales y una labor de coordinacin y colaboracin entre las distintos poderes territoriales, que integran dichos Estados.
El anlisis se har partiendo de cinco elementos. En primer lugar, asignacin de las competencias en
materia de aguas al Poder Central o a otro nivel territorial; el reparto de competencias en materias sectoriales que puedan influir sobre la gestin del agua; la declaratoria o no del agua como bien del dominio

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Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social. BOE No. 313, de 31 de diciembre
de 2003.
Esta Ley ha sido derogada en el ao 2001 por el Decreto con fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, publicada en
Gaceta Oficial N 37.323 de fecha 13 de noviembre del 2001. Esta ley no es tan especfica como su antecesora, sin embargo
establece que las aguas susceptibles de ser usadas con fines de regado agrario y planes de acuacultura quedan afectadas en
los trminos de esta ley.
Por encargo del Ejecutivo Nacional, el Dr. Guillermo J. Cano, experto argentino en derecho y legislacin de aguas, elabor
un proyecto de Ley de Aguas que entreg al Ejecutivo Nacional el 24 de enero de 1963. V. SNCHEZ PULIDO, Eolida. Derecho y Administracin del Agua. Editado por la Universidad de Los Andes. Facultad de Derecho. Centro de Investigaciones
Jurdicas. Mrida, Venezuela: 1977. Pg. 153.
Con fecha 28 de octubre de 1976 el ministro de Obras Pblicas, Arnoldo Jos Gabaldn, present al Congreso de la Repblica, por rgano del Senado este Proyecto. V. SNCHEZ PULIDO Eolida. Derecho y Administracin del Agua... Pg. 159.

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Administracin del agua. Estudio comparativo...

pblico; la construccin de obras pblicas; y por ltimo, las competencias residuales y la transferencia de
competencias entre los distintos niveles territoriales.
Debe aclararse que los dos textos constitucionales en estudio prevn un tratamiento especial del
agua, considerada como parte del ambiente y susceptible de proteccin por todos los rganos del Estado.
Tanto el artculo 45 de la Constitucin espaola como los artculos 127 a 129 de la venezolana consagran
la utilizacin racional de los recursos naturales y la obligacin para el Estado de conservarlo.

1.3.1 Poder central, poder autonmico y estadal


La Constitucin espaola (en lo sucesivo CE), contiene dos normas que fundamentalmente tratan
el tema. Por supuesto, no son las nicas, como se ver en el desarrollo que sigue a continuacin, pero s
las ms importantes en que se apoya la distribucin de competencias entre el Estado y las comunidades
autnomas espaolas.
Las normas objeto de estudio son los artculos 148.1.10 y 149.1.22 CE. La primera se encarga de
establecer cules son las competencias que tienen las comunidades autnomas espaolas sobre el agua.
Estableciendo que las mismas podrn encargarse de los proyectos, construccin y explotacin de los
aprovechamientos hidrulicos, canales y regados de inters de la comunidad autnoma; las aguas
minerales y termales. Mientras que la segunda, establece que al Estado le corresponde la competencia
exclusiva en legislacin, ordenacin y concesin de recursos y aprovechamientos hidrulicos cuando las
aguas discurran por ms de una comunidad autnoma29.
Estas dos normas fueron criticadas por la doctrina, pues no explicaban claramente el significado o alcance de las competencias de cada uno de los niveles territoriales. Situacin que no mejor con la entrada
en vigencia de los Estatutos de Autonoma que oscurecan an ms dicho significado. Esta problemtica
se mantuvo hasta 1985, cuando el Parlamento dict la Ley de Aguas, en sustitucin de la de 1879. Dicha
Ley asimil la frase aguas que discurran por ms de una comunidad, contenida en el artculo 149.1.22
CE, al concepto de cuencas hidrogrficas.
Esta similitud que en principio debi dar por finalizada las discusiones acerca de la distribucin de
competencias entre los dos niveles territoriales, deriv en la interposicin por parte de algunas comunidades autnomas de recursos de inconstitucionalidad y de conflictos de competencias ante el Tribunal
Constitucional. Pues bien, aun cuando hoy da, se dan por resueltas las discrepancias en torno a las
Competencias del Estado y las comunidades autnomas, y no creyendo oportuno reproducirlas ac en
su totalidad30, s se hace indispensable hacer mencin de ello, porque recuerda la importancia del tema,
en el Estado espaol.

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Art. 149.1.22 CE.


V. En este sentido a MENNDEZ REXACH ngel. La Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985: Anlisis Institucional. Tercera
Parte. Captulo I y Captulo II, epgrafe I. En: GALLEGO ANABITARTE Alfredo, MENNDEZ REXACH ngel y DAZ
LEMA Jos Manuel. El Derecho de aguas de Espaa. Tomo I. Ministerio de Obras Pblicas y Urbanismo. Secretara General
Tcnica. Madrid, Espaa: 1986. Pg. 543 y ss. Tambin a SNCHEZ BLANCO ngel. Distribucin de competencias en
materia de recursos naturales (agua, minas, montes). En: MARTN RETORTILLO Sebastin (Coordinador). Estudios sobre la
Constitucin espaola (Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra). Tomo IV. Editorial Civitas S.A. Madrid, Espaa: 1991.
Pg. 2987-3800; a MARTN RETORTILLO Sebastin. Competencias constitucionales y autonmicas en materia de aguas. En:
Centro de Estudios Constitucionales. Revista de Administracin Pblica. No. 128. Madrid: Mayo-agosto 1992. Pg. 23-83 y a
DELGADO PIQUERAS Francisco. La distribucin de competencias Estado-Comunidades Autnomas en materia de aguas:
La sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1988. En: Centro de Estudios Constitucionales. Revista de
Administracin Pblica. No. 118. Madrid, Espaa: Enero-abril 1989. Pg. 271-294, entre otros.

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La respuesta dada por el Tribunal Constitucional, la conseguimos en dos sentencias del Tribunal
Constitucional: STC 227/1988, de 29 de noviembre31 y la STC 161/1996, de 17 de octubre. Ambas sentencias validaron la opcin del legislador de escoger como criterio de interpretacin la definicin de Cuenca
Hidrogrfica. De modo que las comunidades autnomas tendrn competencias sobre las aguas que discurran sobre su territorio siempre y cuando stas constituyan ntegramente una cuenca hidrogrfica, y
hayan asumido a travs de sus estatutos competencias sobre las mismas. Esa competencia comporta una
serie de funciones tales como la organizacin de una administracin hidrulica propia, la planificacin
hidrolgica, el establecimiento de servidumbres, la gestin del recurso de cara a su uso y aprovechamiento, polica de aguas, etc.32; caso contrario, es decir, que las aguas continen por otras comunidades,
ser indicativo de que son una cuenca intercomunitaria o supracomunitaria y por tanto, competencia del
Estado a travs de los organismos de cuenca (confederaciones hidrogrficas), todo conforme al principio
de la unidad de cuenca, entendido como la obligacin de que la cuenca sea considerada como un todo
unitario e indivisible, y ello tanto desde un punto de vista territorial como funcional33.
Por su parte el Derecho venezolano, establece en el artculo 156 de la novsima Constitucin de 1999
(en lo sucesivo CRBV) que es competencia del Poder Pblico Nacional34 el rgimen administracin, conservacin, fomento y aprovechamiento de las aguas y otras riquezas naturales del pas. Permitiendo la
posibilidad de que el Ejecutivo Nacional establezca un sistema de asignaciones especiales35 en beneficio
de los estados en cuyo territorio se encuentren dichas riquezas.
De la norma transcrita se deduce que en Venezuela la administracin de los recursos naturales est
centralizada en el Poder Nacional, y no cabe la posibilidad de la existencia de administracin (de Aguas)
por los Estados (Poder estadal36) o los municipios. Esta reserva al Poder Nacional, se encuentra en los
textos constitucionales venezolanos desde 1925 (competencia del fomento y conservacin de las aguas),
y a partir de 1936, tambin el aprovechamiento.
A pesar de esto, an se mantiene vigente el artculo 646 del CCV que permite a los estados y municipios mediante leyes y ordenanzas sobre polica limitar o modificar el rgimen de la propiedad predial de

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La Sentencia fue el resultado de unos Recursos de inconstitucionalidad contra la Ley de Aguas de 1985, propuestos por: la
Junta de Galicia, por 59 Senadores, por el Consejo de Gobierno de las Islas Baleares, por el Gobierno Vasco y por el Consejo
de Gobierno de la Diputacin Regional de Cantabria. Tambin de conflictos de competencia planteados por el Gobierno
Vasco, en relacin con el RD 849/1986, de 11 de abril 1986 (Reglamento del Dominio Pblico Hidrulico), la Orden de 23 de
diciembre 1986 del Ministerio de Obras Pblicas y Urbanismo (Normas complementarias sobre autorizaciones de vertidos
de aguas residuales), y el RD 650/1987, de 8 de mayo 1987 (Definicin de los mbitos territoriales de los organismos de
cuenca y de los planes hidrolgicos).
DELGADO PIQUERAS Francisco. La distribucin de competencias... Pg. 293.
EZQUERRA HUERVA Antonio. Principio de unidad de cuenca y competencias autonmicas en materia de aguas (Sentencia
161/1996, de 17 de octubre). En: Gobierno de Aragn. Revista Aragonesa de Administracin Pblica No. 10. Edita el Departamento de Presidencia y Relaciones Institucionales. Aragn, Espaa: Junio 1997, Pg. 388.
Vale acotar que Venezuela por su Constitucin es un Estado Federal, disponiendo la existencia de tres personas pblicas
territoriales: La Nacin, los Estados y los Municipios. En cada uno de ellos hay ejercicio de Poder Pblico. A su vez, el Poder
Pblico Nacional (La Nacin) est dividido orgnicamente en Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Poder Ciudadano y
Poder Electoral.
La CRBV establece que en los Estados donde se encuentren algunas de las riquezas sealadas en ese ordinal, a saber: minas
e hidrocarburos, tierras baldas, bosques, suelos, aguas y otras riquezas naturales, que como contraprestacin se le asignen
unos recursos extraordinarios a los Estados donde se encuentren. V.: Asamblea Nacional de la Repblica Bolivariana de
Venezuela. Ley de Asignaciones Econmicas Especiales para los Estados y el Distrito Capital Metropolitano de Caracas derivadas de
Minas e Hidrocarburos. G.O. No. 37.086, de 27 de Noviembre de 2000.
En Venezuela se usa el trmino estadal, para hacer referencia a las Entidades Federales (actos, leyes o acompaamiento de la
denominacin de los mismos); mientras que el trmino estatal, se utiliza para hacer referencia a actos, leyes, etc., emanados
de la Repblica o persona jurdica que representa al conjunto del Estado Federal.

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Administracin del agua. Estudio comparativo...

utilidad privada. As da cuenta MEAO Francisco de leyes estadales, a las cuales califica obviamente de
inaplicables por colisin con el texto constitucional37, puesto que en algunas ocasiones, interfieren con la
administracin del agua, por parte del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables.

1.3.2 Materias sectoriales


En otros ordinales de los artculos 148 y 149 de la Constitucin espaola, se hace referencia a materias
sectoriales que pueden influir directa o indirectamente sobre la gestin del agua, as encontramos la
ordenacin del territorio, urbanismo y vivienda; agricultura y ganadera; montes y aprovechamientos
forestales; proteccin del medio ambiente; la pesca en aguas interiores, la caza y la pesca fluvial y sanidad
e higiene, sobre las cuales el Estado dicta la legislacin bsica y las comunidades autnomas, tomando en
cuenta esa legislacin, dictan la legislacin de desarrollo que generalmente constituye un refuerzo de la
proteccin contenida en la legislacin bsica.
En Venezuela, el Poder Nacional debe elaborar la legislacin bsica y crear las polticas nacionales en
materia de sanidad, medio ambiente, conservacin fomento y aprovechamiento de las aguas, ordenacin
del territorio; y adems establece el rgimen general de los servicios pblicos domiciliarios, y en especial
la electricidad, agua potable y gas38.
A los Estados, la Constitucin de la Repblica en el artculo referido a sus competencias, no les asigna
competencias sobre esas materias, y se limita a sealar que los Estados39 tienen competencia exclusiva
en el rgimen y aprovechamiento de minerales no metlicos, no reservados al Poder Nacional las salinas
y ostrales y la administracin de las tierras baldas en su jurisdiccin, de conformidad con la ley, y para
crear y organizar los servicios pblicos estatales, sin mencionar cules son estos servicios.
Pero, dentro de las llamadas competencias concurrentes, se encuentra que los estados y los municipios como personas jurdicas tienen competencias en materia de conservacin y proteccin del medio
ambiente, tal como lo sealan los artculos 127 a 129, reseados con anterioridad40. De manera que a
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Como por ejemplo: La Ley de Ordenanza de 1894 de la Asamblea Legislativa del Estado Lara, sobre el uso de las aguas del
ro Turbio y la quebrada Macuto; la Ley de Llano del Estado Bolvar, de fecha 8 de marzo de 1916; o la Ordenanza de Aguas
de la quebrada Maguace del Concejo Municipal del Distrito Jimnez, del Estado Lara citadas por MEAO Francisco. Rgimen Legal de. Pg. 68-70.
Artculo 156, ordinales 16, 23 y 29 CRBV.
Art. 164.5 y 164.8 CRBV.
Captulo IX De los Derechos Ambientales CRBV. Artculo 127. Es un derecho y un deber de cada generacin proteger y
mantener el ambiente en beneficio de s misma y del mundo futuro. Todos tienen derecho individual y colectivamente
a disfrutar de una vida y de un ambiente seguro, sano y ecolgicamente equilibrado. El Estado proteger el ambiente, la
diversidad biolgica, gentica, los procesos ecolgicos, los parques nacionales y monumentos naturales y dems reas de
especial importancia ecolgica. El genoma de los seres vivos no podr ser patentado, y la ley que se refiera a los principios
bioticos regular la materia. Es un deber fundamental del Estado, con la activa participacin de la sociedad, garantizar que
la poblacin se desenvuelva en un ambiente libre de contaminacin, en donde el aire, el agua, los suelos, el clima, la capa
de ozono, las especies vivas, sean especialmente protegidos, de conformidad con la ley. Artculo 128. El Estado desarrollar
una poltica de ordenacin del territorio atendiendo las realidades ecolgicas, geogrficas, poblacionales, sociales, culturales, econmicas, polticas, de acuerdo con las premisas del desarrollo sustentable, que incluya la informacin, consulta y
participacin ciudadana. Una ley orgnica desarrollar los principios y criterios para este ordenamiento. Artculo 129. Todas
las actividades susceptibles de generar daos a los ecosistemas deben ser previamente acompaadas de estudios de impacto
ambiental y socio cultural. El Estado impedir la entrada al pas de desechos txicos y peligrosos, as como la fabricacin y
uso de armas nucleares, qumicas y biolgicas. Una ley especial regular el uso, manejo, transporte y almacenamiento de
las sustancias txicas y peligrosas. En los contratos que la Repblica celebre con personas naturales o jurdicas, nacionales o
extranjeras, o en los permisos que se otorguen, que involucren los recursos naturales, se considerar incluida aun cuando no
estuviera expresa la obligacin de conservar el equilibrio ecolgico, de permitir el acceso a la tecnologa y la transferencia de
la misma en condiciones mutuamente convenidas y de restablecer el ambiente a su estado natural si ste resultara alterado,
en los trminos que fije la ley.

33

Juan Carlos Fernndez Morales

travs de las llamadas competencias concurrentes (proteccin del ambiente), en el caso de los Estados que
conforman a Venezuela, estos podran influir en la gestin del agua.
Donde s conseguimos que los estados y los municipios tienen competencias sobre los recursos naturales es en la Ley Orgnica de Descentralizacin y transferencias de competencias del Poder Pblico (en
lo sucesivo LOD)41. Esta ley, prev la posibilidad de transferir a los Estados, mediante convenios suscritos
por el Ejecutivo Nacional, ciertas competencias concurrentes entre las que se encuentra el artculo 4.11
La conservacin, defensa y mejoramiento del ambiente y los recursos naturales42. Sin embargo, no
tengo conocimiento de que se haya firmado algn convenio para transferir dicha competencia.
La Constitucin establece adems que las materias objeto de competencias concurrentes sern reguladas mediante leyes de bases dictadas por el Poder Nacional, y leyes de desarrollo aprobadas por los
Estados, siguiendo las pautas que seala la propia Constitucin, es decir que la legislacin debe estar
orientada por los principios de la interdependencia, coordinacin, cooperacin, corresponsabilidad y
subsidiariedad. Los Estados a su vez, deben tratar de transferir a los municipios los servicios y competencias que gestionen y que estn en capacidad de prestar, as como la administracin de los respectivos
recursos, dentro de las reas de competencias concurrentes entre ambos niveles del Poder Pblico43.
Los municipios por su parte, tienen competencias en todas aquellas materias cuyo objetivo sea el mejoramiento de las condiciones de vida de la comunidad y especialmente en las siguientes reas: ordenacin del territorio y urbanstica, turismo local, proteccin del ambiente y cooperacin con el saneamiento
ambiental, salubridad, servicios de agua potable, electricidad, alcantarillado, canalizacin y disposicin
de aguas servidas.
Como puede observarse, tanto en la Constitucin espaola como en la venezolana, se prev la posibilidad de que las personas pblicas territoriales (Estados/comunidades autnomas y municipios en
ambas), mediante gestin de materias sectoriales (proteccin del ambiente y de los recursos naturales,
en Venezuela; ambiente, pesca, navegacin, ordenacin del territorio entre otras, en Espaa), se interfiera

41

42

43

Congreso de la Repblica. Ley Orgnica de Descentralizacin, delimitacin y transferencia de Competencias del Poder Pblico.
Gaceta Oficial N. 4.153, de 28 de diciembre de 1989. Modificada parcialmente por Asamblea Nacional de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Ley Orgnica de Descentralizacin, delimitacin y transferencia de Competencias del Poder Pblico. Gaceta
Oficial N. 37.753, de 14 de agosto del 2003.
Artculo 4.- En ejercicio de las competencias concurrentes que establece la Constitucin, y conforme a los procedimientos
que esta ley seala, sern transferidos progresivamente a los Estados los siguientes servicios que actualmente presta el Poder Nacional: 1. La planificacin, coordinacin y promocin de su propio desarrollo integral, de conformidad con las leyes
nacionales de la materia; 2. La proteccin de la familia, y en especial del menor; 3. Mejorar las condiciones de vida de la
poblacin campesina; 4. La proteccin de las comunidades indgenas atendiendo a la preservacin de su tradicin cultural
y la conservacin de sus derechos sobre su territorio; 5. La educacin, en los diversos niveles y modalidades del sistema
educativo, de conformidad con las directrices y bases que establezca el Poder Nacional; 6. La cultura en sus diversas manifestaciones, la proteccin y conservacin de las obras, objetos y monumentos de valor histrico o artstico; 7. El deporte, la
educacin fsica y la recreacin; 8. Los servicios de empleo; 9. La formacin de recursos humanos, y en especial los programas de aprendizaje, capacitacin y perfeccionamiento profesional; y de bienestar de los trabajadores; 10. La promocin de
la agricultura, la industria y el comercio; 11. La conservacin, defensa y mejoramiento del ambiente y los recursos naturales.
12. La ordenacin del territorio del Estado de conformidad con la Ley Nacional; 13. La ejecucin de las obras pblicas de
inters estatal con sujecin a las normas o procedimientos tcnicos para obras de ingeniera y urbanismo establecidas por
el Poder Nacional y Municipal, y la apertura y conservacin de las vas de comunicacin estatales; 14. La vivienda popular,
urbana y rural; 15. La proteccin a los consumidores, de conformidad con lo dispuesto en las leyes nacionales; 16. La salud
publica y la nutricin, observando la direccin tcnica, las normas administrativas y la coordinacin de los servicios destinados a la defensa de las mismas que disponga el Poder Nacional; 17. La investigacin cientfica; y, 18. La defensa civil.
Congreso de la Repblica. Ley Orgnica de Descentralizacin, delimitacin y transferencia de Competencias del Poder Pblico.
V. Artculo 165 CRBV.

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Administracin del agua. Estudio comparativo...

en la gestin del agua, por lo que se hace indispensable un trabajo conjunto y coordinado de las distintas
personas jurdicas que conforman al Estado.

1.3.3 Dominio hidrulico


El artculo 128 CE viene a reforzar la idea de la administracin centralizada de las riquezas del pas,
al establecer su subordinacin al inters general y la posibilidad de reservar al Estado los recursos o
servicios esenciales por motivos de inters general. Por cierto que MARTN RETORTILLO Lorenzo44,
solicit que se incluyera el agua como bien del dominio pblico junto a los otros mencionados en el artcu
lo 132.2 CE, propuesta que no fue aceptada. Sabemos que dicho artculo, aun cuando no es una norma
atributiva de competencia, hubiera supuesto unos lmites a la distribucin de los artculos 148 y 149 CE, y
posiblemente hubiera mejorado la situacin planteada con anterioridad, en relacin con los conflictos de
competencia, pero lo cierto es que en estricto derecho, la Constitucin espaola no recoge la declaratoria
de bien del dominio pblico al Agua, pero segn la doctrina el artculo 128, permiti que esa declaratoria
se hiciera en la Ley de Aguas de 1985.
Venezuela en el Ttulo VI del Sistema Socieconmico, artculo 304 declara a todas las aguas como
bienes de dominio pblico de la Nacin, insustituibles para la vida y el desarrollo.
El diputado a la Asamblea Nacional Constituyente BREWER CARAS Alln R, al referirse a este
artculo, dice que tiene una redaccin poco afortunada porque planteado de esa manera pareciera que
Venezuela ejerce dominio pblico incluso sobre el agua de las lluvias, de las nubes y de la nieve, y en
su momento propuso sustituirlo por el trmino recursos hidrulicos, pero sin lograr hacer variar la
opinin de sus compaeros diputados45.
En ese mismo artculo 304, se deja al legislador ordinario, la facultad de establecer las normas necesarias para garantizar su proteccin y aprovechamiento, con la obligacin de respetar las fases del ciclo
hidrolgico y los criterios de ordenacin del territorio.
Tambin encontramos otra referencia al dominio pblico hidrulico, como parte de los recursos naturales, en los llamados Derechos Econmicos, artculo 113 CRBV, al establecer que el Estado puede dar
en concesin los recursos naturales para su explotacin, pero utilizando una expresin poco afortunada
propiedad de los recursos naturales46. La frase y el concepto, corren con la desventura de no ser los ms
apropiados, porque los recursos naturales de un Estado no le pertenecen (propiedad) como tal, sino que
para satisfacer un inters general se han sustrado a la apropiacin privada. El dominio pblico conlleva
la obligacin para el Estado de que se haga un justo aprovechamiento de los recursos, impidiendo la
apropiacin privada pero sin que esto signifique a su vez la apropiacin por parte del Estado47, y la mejor

44
45

46

47

MARTN RETORTILLO Lorenzo. Materiales para una Constitucin. Los trabajos de un profesor en la Comisin Constitucional del
Senado. Editado por Akal/universitaria. Madrid, Espaa: 1984. Pg. 329.
Intervencin de BREWER CARAS Alln R.. Comentarios al artculo 304 CRBV. En: Gaceta Constituyente, Asamblea Nacional Constituyente. Octubre-noviembre, 1999. Debate 7-11-99, Pg. 46, citado por BADELL GRAU & DE GRAZIA. Comentarios al Anteproyecto de Ley de Aguas. Documento disponible en Internet: http://www.badellgrau.com/opinion_ley_de_aguas.
html.
Artculo 113 CRBV nico aparte: Cuando se trate de explotacin de recursos naturales propiedad de la Nacin o de la
prestacin de servicios de naturaleza pblica con exclusividad o sin ella, el Estado pordr otrogar concesiones por tiempo
determinado, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al inters pblico.
V. STC 227/1988, de fecha 29 de noviembre. Marginal: Rtc 1988\227. (Tribunal Constitucional, Sala Plena) y la Sentencia de
la Corte Suprema de Justicia en Sala Poltico Administrativa de Venezuela, de fecha 19-10-1964 en Gaceta Forense, No. 46,
pp. 28 a 32, citada por BREWER CARAS Alln R. Derecho y Administracin de las Aguas y otros Recursos Naturales Renovables.
Pg. 60.

35

Juan Carlos Fernndez Morales

forma de aprovecharlos es darlos a travs de la figura de la concesin, como bien lo seala el artculo que
comentamos.

1.3.4 Construccin de obras


Los artculos 148.1.4 y 149.1.24 CE, se encargan de regular las competencias en materia de obras
pblicas entre las comunidades autnomas y el Estado en Espaa. El primero, establece que es competencia de las comunidades autnomas, las obras pblicas de inters para ella realizadas en su territorio; el
segundo, contempla la competencia del Estado, en las obras pblicas de inters general o cuya realizacin
afecte a ms de una comunidad autnoma.
El tema de la construccin de obras para el aprovechamiento de las aguas, fue resuelto en la modificacin de la Ley de Aguas de 1999, estableciendo cundo debe considerarse una obra de inters general,
pero dejando adems abierta la posibilidad para que el Estado declare cualquier obra de inters general
y por tanto, corresponderle su construccin48.
En Venezuela segn el texto constitucional corren por cuenta del Poder Nacional todas las obras
pblicas declaradas de inters nacional. Mientras que guarda silencio respecto de las obras que puedan
construir los estados y los municipios. Pero sabemos que las obras pblicas pueden tener el carcter de
obras de inters regional o municipal, en cuyo caso les corresponder su construccin a los estados o municipios o colaborar con el Gobierno Nacional para su construccin, como las del artculo 19 de la LOD49,
para los aprovechamientos de aguas o las establecidas en materia de abastecimiento y saneamiento, que
analizar en el captulo X.

1.3.5 Competencias residuales y transferencias


En Espaa, la Constitucin de 1978 estableca una distincin entre comunidades de techo competencial alto y otras de techo competencial bajo, dependiendo de la forma en que hubieran accedido a la
autonoma. As segn el Artculo 149.3 CE, las competencias residuales se otorgaban a las comunidades
autnomas con techo competencial alto, invitndolas a que se apropiaran de las competencias que la
Constitucin no asignara directamente al Estado, sin necesidad de esperar los cinco aos50. Mientras que
las otras comunidades, que se formaron por el artculo 143 (comunidades con techo competencial bajo),
al tener la condicionante de los cinco aos, no podan arrogarse competencias de esta forma, si el Estado
ya las haba asumido. De no ser ese el caso, transcurridos los cinco aos y reformando sus Estatutos
podan asumirlas. La otra va era que el Estado, mediante una Ley de Transferencia o delegacin, poda
traspasarle algunas competencias.
Actualmente, ambos artculos ya se han cumplido. Se dictaron varias leyes que otorgaban competencias a las comunidades de techo competencial bajo para equipararlas a las de techo competencial alto51.
De modo que ya no puede hablarse en Espaa de dos tipos o categoras de comunidades autnomas
como consecuencia de su acceso a la autonoma que propona el texto constitucional.

48
49
50
51

V. Artculo 46 TRLAg. y Captulo VIII de esta investigacin.


Congreso de la Repblica. Ley Orgnica de Descentralizacin, delimitacin y transferencia de competencias del Poder Pblico...
Artculo 15.1 CE.
En este sentido V.: Ley Orgnica 9/1992, de 23 de diciembre, de transferencia de competencias a las comunidades autnomas que accedieron a la autonoma por la va del artculo 143. V. tambin las modificaciones que se operaron en los Estatutos
de Autonoma a partir de 1994.

36

Administracin del agua. Estudio comparativo...

Las competencias residuales cuentan a favor de las comunidades autnomas, sin ningn distingo,
siempre que hayan asumido dichas competencias a travs de los Estatutos de Autonoma, en caso contrario,
dichas competencias sern del Estado.
Venezuela, por su parte, asigna las competencias residuales a los Estados52, sin embargo, mediante
una larga enumeracin a favor del Poder Nacional y al Poder Municipal, hace prcticamente nula esa
declaracin y adems, en el ltimo ordinal del artculo referente a las competencias del Poder Nacional,
hace la acotacin de que el Poder Nacional le corresponden aquellas competencias que por su ndole o
naturaleza le pertenecen53.
En cuanto a la transferencia de competencias, ambos Estados prevn la posibilidad de transferir a los
estados o comunidades autnomas ciertas competencias54.

1.4 Normativa de rango legal y sublegal sobre gestin del agua


El marco jurdico de la gestin del agua, segn nos comenta el doctor FANLO LORAS Antonio, se
encuentra disperso en un conjunto de normas jurdicas de distinto rango55, entre las que destaca la Ley
de Aguas (en lo sucesivo TRLAg.)56, y sus dos reglamentos de desarrollo (el del Dominio Pblico Hidrulico y el de Administracin Pblica del Agua). El resto del cuerpo normativo igualmente ser objeto de
anlisis en el desarrollo de la presente investigacin, incluyendo donde haya lugar adems, a la Directiva
Marco del Agua de la Unin Europea 2000/60/CE, ya traspuesta a la Legislacin espaola57.
La Ley de Aguas es un texto normativo de singular importancia para el desarrollo del Derecho de
Aguas espaol, y ha servido de ejemplo a muchas otras naciones para proponer sus propias normas.
Venezuela no ha escapado a esta condicin y como se estudiar ms adelante, el proyecto de Ley aprobado en primera discusin en el parlamento venezolano (Asamblea Nacional) recoge algunos de los
postulados de la misma.
En Venezuela, la legislacin en materia de aguas tambin se encuentra dispersa entre varios textos
legislativos, siendo importantes destacar al Cdigo Civil de 1942, la Ley Forestal de Suelos y Aguas
de 1966 y su Reglamento de 28 de abril de 1977, la Ley Orgnica del Ambiente de 1976 y el Decreto
Presidencial 1400 de 10 de julio de 1996. Este Decreto tiene por objeto desarrollar las disposiciones sobre
recursos hdricos y cuencas hidrogrficas contenidas en la Ley Orgnica del Ambiente, la Ley Orgnica
para la Ordenacin del Territorio y la Ley Forestal de Suelos y Aguas. Por supuesto resultar oportuno
sealar los preceptos contenidos en el Proyecto de Ley de Agua, por cuanto pronto se transformar en
Ley de la Repblica.

52
53
54
55
56

57

Artculo 164.11 CRBV.


V. Artculo 156.33 CRBV.
V. Artculos 150.2 CE y 157 CRBV.
V. FANLO LORAS Antonio. La gestin del Agua en Espaa: experiencias pasadas, retos futuros. Coleccin Jurdica No. 16. Editado
por Universidad de La Rioja. Logroo, Espaa: 2001. Pg. 21.
Modificacin a la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, por la Ley 46/1999, de 13 de diciembre. En esta Ley se ordena que
por Real Decreto Legislativo se refundan en un texto nico la normativa legal existente en materia de aguas [Real Decreto
Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (TRLAg)]. Mediante la Ley
62/2003, se modifica el TRLAg. para transponer la Directiva 2000/60/CE. V. Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas
fiscales, administrativas y de orden social. BOE No. 313, de 31 de diciembre de 2003.
Merece la pena recordar que Espaa tiene en materia de Aguas, una legislacin muy completa que incluso fue recogida por
la Unin Europea, de modo que la modificaciones producto de esta Directiva son muy puntuales, y se tratar de ir sealando en su momento, en qu consisten dichas modificaciones.

37

Juan Carlos Fernndez Morales

De la legislacin mencionada, se intentar estudiar en este punto, el dominio hidrulico, las limitaciones y restricciones al uso y aprovechamiento del agua y el concepto de cuenca hidrogrfica.

1.4.1 Regulacin del dominio hidrulico


El agua en la legislacin espaola es considerada como un recurso unitario subordinado al inters
general, integrndola al dominio pblico. Basado en este principio, la ley de aguas hace una lista de las
aguas que pertenecen al dominio pblico hidrulico y por tanto su uso y aprovechamiento sometido al
imperio de la Ley y de los rganos encargados por esta para su administracin. De manera excepcional
permite algunos derechos de apropiacin o de aprovechamiento preferente, sobre ciertas aguas que se
analizarn ms adelante.
En Venezuela, la nueva Constitucin Nacional recoge en su artculo 304 la publificacin de todas las
aguas, derogando implcitamente, todas las disposiciones contenidas en el Cdigo Civil y en la Ley Forestal de Suelos y Aguas sobre dominio privado del agua, por lo que no debera seguir existiendo el rgimen
dual entre dominio pblico y propiedad privada de las aguas58. Esta afirmacin se corresponde con la sostenida por MEIER E. Henrique, con motivo de la promulgacin de la Constitucin de 1961 (antecesora de
la actual). El autor haba sostenido que las normas del Cdigo Civil de 1942 y de la Ley Forestal de Suelos y
Aguas de 1966, en relacin con el dominio hidrulico quedaban derogadas, porque esta Constitucin aun
cuando no declaraba al agua bien del dominio pblico, s lo calificaba como un recurso natural y otorgaba
al Estado la obligacin de manejarlo para el provecho colectivo59, as que de acuerdo con la Disposicin
Transitoria Vigesimatercera de la Constitucin Nacional de 196160, quedaba derogada implcitamente toda
la regulacin del Cdigo Civil de las aguas como bienes inmuebles por su naturaleza.
A pesar de esa posicin mantenida por la Doctrina, el Congreso de la Repblica sancionaba en el
ao de 1966 la Ley Forestal de Suelos y Aguas, admitiendo derechos a los particulares sobre los ros de
dominio pblico y en 1996, el Ejecutivo Nacional dicta un Decreto, que aunque de manera menos determinante, reconoca la existencia de unos derechos a favor de los propietarios de los fundos, emanados de
las normas del Cdigo Civil y de la Ley Forestal de Suelos y Aguas.
De modo que, en el supuesto que la norma constitucional no derogue inmediatamente las normas del
Cdigo Civil y ante la falta de una ley que establezca el rgimen transitorio para las aguas actualmente
en propiedad de los particulares y las condiciones para que ese propietario goce de derechos preferentes
en el aprovechamiento del agua, pareciera necesario seguir hablando del rgimen previsto en el Cdigo
Civil y en la Ley Forestal de Suelos y Aguas, es decir, aguas de dominio pblico y aguas de propiedad
privada y la apropiablidad ex lege de aguas pblicas61.

58

59

60
61

V. Artculo 334 CRBV....En caso de incompatibilidad de entre esta Constitucin y una ley u otra norma jurdica, se aplicarn
las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente. V.
igualmente Disposicin Derogatoria nica. Queda derogada la Constitucin de la Repblica de Venezuela decretada el 23 de
enero de 1961. El resto del ordenamiento jurdico mantendr su vigencia en todo lo que no contradiga a esta Constitucin.
El agua es un recurso natural y no un bien inmueble por su naturaleza, lo que significa que no pertenece a nadie en particular, y s a la Nacin toda entera, teniendo los individuos y grupos en general de la misma, derecho slo al uso y explotacin
de ese recurso, en los trminos que establezca el Estado en virtud de ser constitucionalmente garante de su aprovechamiento
y conservacin con fines colectivos. V.: MEIER E. Henrique. Existe un derecho... Pg. 146.
Disposicin Vigesimatercera de la Constitucin Nacional de 1961 Mientras no sea modificado o derogado expresa o implcitamente por la Constitucin, se mantiene en vigencia el ordenamiento jurdico existente.
Divisin a la que se refiere BREWER CARAS Alln R. La Reforma del Rgimen Legal de las Aguas en Venezuela. En: Asociacin Internacional de Derecho del Agua. Anuales Iuris Aquarum. Volumen II. Tomo 2. Actas y Documentos de la 11. Conferencia Internacional de Derecho y Administracin de Aguas. Editado por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales
Renovables. Caracas, Venezuela: 1976. Pg. 689.

38

Administracin del agua. Estudio comparativo...

Esa ley, como se ha mencionado anteriormente se encuentra actualmente en perodo de discusin


por la Asamblea Nacional. El Proyecto recoge en parte el principio de la nacionalizacin de las aguas,
declarando en el artculo 5 que se consideran del dominio pblico de la Nacin, todas las aguas del espacio geogrfico nacional, sean continentales, marinos e insulares, superficiales y subterrneas, incluyendo
los lechos marinos, de los lagos y lagunas naturales y de los embalses de propiedad pblica y los cauces
de los ros de rgimen permanente. Digo en parte porque respecto de estos ltimos, reconoce el derecho
de los propietarios de los fundos ribereos contemplados en el Cdigo Civil, legtimamente adquiridos
con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, contradiciendo el principio constitucional y por tanto
supongo, que no ser aprobado este artculo bajo estas condiciones.
Lo normal debera ser que, salvo el uso para beber, baarse, otros usos domsticos y abrevar ganado,
y el aprovechamiento de las aguas provenientes de las precipitaciones pluviales, al igual que la legislacin espaola, todo uso del agua est sometido al rgimen de autorizaciones o concesiones por parte de
la Autoridad Nacional de las Aguas.
Partiendo entonces de las advertencias anteriores, en las siguientes pginas se dar cuenta del dominio hidrulico espaol y venezolano, en el entendido de que est a punto de desaparecer para Venezuela,
en el momento que entre en vigencia la Legislacin especial que ordena la Constitucin Nacional.

A. Aguas del dominio pblico


Segn el artculo 2 TRLAg. espaola, forman parte de los bienes del dominio pblico hidrulico del
Estado62:

Las aguas continentales (superficiales y subterrneas renovables).

Los cauces de corrientes naturales, continuas y discontinuas.

Los lechos de los lagos y lagunas y de los embalses superficiales en cauces pblicos.

Los acuferos, a los efectos de los actos de disposicin o de afeccin de los recursos hidrulicos.

Las aguas procedentes de la desalacin de agua de mar una vez que, fuera de la planta de produccin,
se incorporen a cualquiera de los elementos sealados en los apartados anteriores63.

No debo dejar pasar la oportunidad para referirme aunque sea brevemente, a las aguas minerales
y termales, ya que de acuerdo con el artculo 1.5 TRLAg., quedan fuera de la regulacin de la Ley de
Aguas. Sin embargo, sobre este ordinal, la doctrina coincide en Espaa, que la Ley de Aguas al declarar
a todas las aguas continentales parte del dominio pblico hidrulico, incluye a las aguas minerales y
termales y por tanto esta aguas no pueden ser objeto de apropiacin.

62

63

Esta decisin de incorporar las aguas al dominio pblico hidrulico, supone separar un conjunto de bienes al trfico ordinario del Derecho Civil, eliminando la distincin entre aguas pblicas y privadas. As ya no es posible el derecho de propiedad
del que halla alumbrado aguas subterrneas o el que las obtenga mediante pozos ordinarios o artesianos (salvo lo que se
dir de stas cuando tratemos la DT Tercera TRLAg. V. epgrafe de Aguas Subterrneas); o las pluviales y las de manantiales
y arroyos, sobre las cuales los propietarios de los fundos podan hacer obras de embalse, almacenamiento o conduccin de
las mismas dentro de su propiedad. El dueo del fundo tiene ahora sobre todas esas aguas, un derecho a aprovecharse de
ellas pero nunca su titularidad. V. ARIO ORTIZ Gaspar y SASTRE BECEIRO Mnica. Leyes de Aguas y Poltica Hidrulica
en Espaa (Los mercados regulados del agua). Editorial Comares, S.L. Granada, Espaa: 1999. Pg. 28-31. V. sobre incorporacin
de las aguas desaladas: COLOM PIAZUELO Eloy. El Dominio Pblico Hidrulico. Novedades. En: EMBID IRUJO Antonio
(Director). La reforma de la Ley de Aguas. (Ley 46/1999, de 13 de diciembre). Seminario de Derecho del Agua de la Universidad
de Zaragoza. Confederacin Hidrogrfica del Ebro. Editorial Civitas SL. Madrid, Espaa: 2000. Pg. 329-350.
Artculo 2 del TRLAg.

39

Juan Carlos Fernndez Morales

Por cierto que las comunidades autnomas, en sus estatutos de autonoma han pretendido atribuirse
competencias sobre las aguas minerales y termales, y el Tribunal Constitucional64 ha declarado que las
comunidades autnomas deben legislar en materia de sus competencias atenindose a lo establecido en
las leyes nacionales vigentes para el momento y que si una Ley estatal, cumpliendo con lo establecido
en el 132 constitucional, declar las aguas continentales parte del dominio pblico, las comunidades
autnomas no pueden declarar competencias sobre ellas. Salvo que lo haga sobre su aprovechamiento,
distincin que hace la Ley de Minas y que recuerda el doctor FANLO LORAS Antonio al comentar que
no entiende por qu la Ley de Aguas remite a la legislacin especial, las aguas minerales y termales65.
Sin embargo, BARRIOBERO MARTNEZ Ignacio, sostiene una opinin contraria, considerando que la
exclusin por parte de la Ley conlleva entre otras consecuencias, la ausencia de regulacin expresa en
cuanto a su titularidad66.
Para MARTN RETORTILLO Sebastin, la Ley de Aguas da homogeneidad al tratamiento de las
aguas superficiales y subterrneas, extremo que con anterioridad a la ley, no caba entender estuviera
vigente en nuestro ordenamiento positivo67.
Pero en relacin con las aguas subterrneas, hay que hacer una aclaratoria, ya que la ley establece que
forman parte del ciclo hidrolgico y del dominio pblico hidrulico, las aguas subterrneas renovables,
por lo que las aguas subterrneas no renovables seran susceptibles de declarar su dominio las comunidades autnomas. As que los estatutos de autonoma que recojan entre sus competencias a las aguas
subterrneas, deber entenderse que, slo la tienen para las aguas subterrneas no renovables, es decir
las aguas fsiles o no fluyentes68. Pero volver sobre este tema en el epgrafe de aguas subterrneas.
La legislacin venezolana califica en el Cdigo Civil a las aguas como un bien. Segn el Cdigo Civil
Venezolano, las aguas corrientes (lagunas, estanques, manantiales, aljibes y toda agua corriente), son
bienes inmuebles por su naturaleza69. MEIER E. Henrique. sostiene que el Cdigo Civil (vigente desde
1942), siendo fiel a todo el proceso de liberalizacin de la poca no poda hacer otra cosa que mantener la

64

V. FJ. No. 30, STC 227/1988, de 29 de noviembre.

65

V. FANLO LORAS Antonio. Competencias en materia de aguas de las comunidades autnomas que pertenecen a cuencas
intercomunitarias (el caso de Aragn, La Rioja, Cantabria y Navarra). En: Revista de Estudios de la Administracin Local y Autonmica. Nmeros: 255-256. Ministerio para las Administraciones Pblicas. Madrid, Espaa: Julio-diciembre 1992. Pg. 557.
El artculo 2.2 LMi diferencia estos dos aspectos. Seala en efecto, que en cuanto al dominio de las Aguas, se estar a lo
dispuesto en el Cdigo Civil y Leyes especiales, sin perjuicio de lo que establece la presente Ley en orden a su investigacin
y aprovechamiento.

66

V. Tesis Doctoral de: BARRIOBERO MARTNEZ Ignacio. El Rgimen Jurdico de las aguas minerales y termales. Memoria que
presenta para obtener el Ttulo de Doctor en Derecho. Logroo, Espaa: Junio de 2001. P-p. 481. V. igualmente parte de esta
Tesis, en artculo del mismo autor: Causas y consecuencias jurdicas de la consideracin como recursos mineros de las aguas
minerales y termales. En: Revista Electrnica del Departamento de Derecho de la Universidad de La Rioja. REDUR. Logroo, Espaa: 2002. Pg. 18. La inclusin de las aguas minerales y termales dentro de los recursos minerales explica que estas aguas
sigan un rgimen de distribucin de competencias distinto al establecido para el resto de los recursos hidrulicos y que,
en consecuencia, la Ley de Aguas de 1985, pese a la mayoritaria pertenencia de estas aguas al ciclo hidrolgico, las excluya
de su mbito de aplicacin. Esta exclusin supone, entre otras consecuencias de notable calado, que las aguas minerales y
termales carezcan de una regulacin expresa de su titularidad.

67

MARTN RETORTILLO Sebastin. Derecho de Aguas. Editorial Civitas, S.A. Madrid, Espaa: 1997. Pg. 414.

68

Trminos usados por FANLO LORAS Antonio. Competencias en materia... Revista de Estudios de la Administracin Local y
Autonmica. Nmeros: 255-256. Pg. 555.

69

Aclaratoria del artculo 527 CCV. Segn palabras de MEAO Francisco, el legislador cuida de mencionarlas aparte, a pesar
de estar en el artculo correspondiente a los bienes inmuebles por su naturaleza, como reservndose de cometer un error
y calificarlas de tal. V. MEAO Francisco. Rgimen Legal de... Pg. 66.

40

Administracin del agua. Estudio comparativo...

condicin de bien para referirse al agua, pero que esta situacin ha variado, ya que la Constitucin70 y
la Ley Forestal de Suelos y Aguas, la consideran como Recurso.
De acuerdo con la legislacin civil, existen aguas del dominio pblico y aguas del dominio privado. En
su artculo 539, el Cdigo Civil Venezolano (en lo sucesivo CCV), considera bienes del dominio pblico:

Los lagos

Los ros

Los lechos de los ros navegables

El Decreto 1400 Normas sobre la regulacin y control del aprovechamiento de los recursos hdricos
y de las cuencas hidrogrficas71, por el contrario prefiere usar la expresin derechos de los propietarios
y derechohabientes al uso o al aprovechamiento de acuerdo con el Cdigo Civil, como tratando de ir
cambiando la mentalidad del venezolano, y de evitar el dominio privado sobre las aguas.
Este Decreto exige que en todos los aprovechamientos de aguas se consideraran la titularidad, cantidad, abundancia relativa, calidad, caractersticas qumicas y fsicas, energa potencial y otras propiedades
del recurso a aprovechar, as como lo previsto en los planes respectivos y las necesidades de abastecimiento de otros usuarios actuales y potenciales.
De manera que se observa una tendencia a limitar los derechos privados, basados en el inters colectivo, aun cuando no lo hace abiertamente, tal vez por el hecho mismo de encontrarnos frente a una norma
jerrquicamente inferior al Cdigo Civil y a la Ley Forestal de Suelos y Aguas, que si reconocen dominio
privado sobre las Aguas.
Un rgimen similar se establece para el aprovechamiento de las aguas termales, minerales o no. De
acuerdo con el artculo 21 del Decreto 1400, el aprovechamiento de las aguas termales, minerales o no,
estar sujeto a las normas de este Decreto, y a la realizacin de estudios previos que determinen su cantidad, calidad, aptitud de uso y propiedades curativas, de conformidad con las disposiciones establecidas al
efecto por los Ministerios del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables y de Sanidad y Asistencia
Social.
Por su parte, la Ley Forestal de Suelos y Aguas, en sus artculos 88 al 92, establece que el uso de
las aguas de dominio pblico se har mediante la correspondiente autorizacin o concesin segn el
caso. Sin embargo, esta ley refuerza un rgimen excepcional para las aguas de los ros, contenida en la
legislacin civil que impone limitaciones al ejercicio dominical del Estado.
En efecto, de acuerdo con el 653 CCV, se permite la apropiacin privada de los ros en los trminos
establecidos en el mismo Cdigo, es decir que el propietario de un fundo tiene derecho a sacar de los ros
y a conducir a su predio, el agua necesaria para sus procedimientos agrcolas e industriales, abriendo al
efecto el rasgo correspondiente.
La Ley Forestal de suelos y Aguas de 1966, acogiendo este principio impide al Ejecutivo Nacional que
otorgue concesiones de los ros que nazcan en un fundo de propiedad privada, mientras lo atraviesen,
ni aun despus de la salida del fundo donde nacen, si esto le causa perjuicio al propietario. Dejando
abierta la posibilidad del otorgamiento de concesin, previa la expropiacin de los terrenos, cuando el
aprovechamiento de las aguas se haga con fines de reforma agraria72.
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72

Hace referencia a la C.N. de 1961 vigente en el ao que escribe el autor 1977.


Presidencia de la Repblica de Venezuela. Decreto 1400, de 10 de julio de 1996. Normas sobre la regulacin y el control del
aprovechamiento de los recursos hdricos y de las cuencas hidrogrficas. Gaceta Oficial No. 36.013, de 02 de agosto de 1996.
V. Artculo 90 de la Ley Forestal de Suelos y Aguas y los Artculos 41 a 51 de la Ley de Reforma Agraria (derogada). Sustituida por la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario (V. artculos 26 a 28).

41

Juan Carlos Fernndez Morales

En otras palabras, adems de la norma comentada del Cdigo Civil, la limitacin establecida en la
Ley Forestal de Suelos y Aguas antes transcrita, otorga una nueva modalidad de propiedad privada para
el propietario del fundo donde nazca un ro y de las aguas mientras cruzan su propiedad, impidiendo al
Estado otorgar concesiones sobre esas aguas.
Este derecho del propietario del fundo sobre el ro, se encuentra nicamente limitado por tres motivos: 1. No podr usarla, si la cantidad del agua de los ros no lo permite, sin perjuicio de los que tengan
derecho preferente; 2. No podr usar el agua si perjudica a la navegacin, ni hacer en ellos obras que
impidan el libre paso de los barcos o balsas o el uso de otros medios de transporte fluvial. 3. No podr
impedir el uso de las riberas argumentando el uso del agua73.
De las consideraciones anteriores se desprende que sobre las aguas de naturaleza pblica se perfila
los siguientes derechos: derecho genrico al uso comn de las aguas (beber, baarse, abrevar ganado,
pescar, navegar)74; derecho preferente de los propietarios de predios para el uso agrcola e industrial (uso
libre), sometido a la obtencin de permiso para la construccin de obras de derivacin, y un derecho a la
explotacin privativa en razn de la concesin administrativa75. Aunque en este ltimo supuesto, por las
excepciones sealadas, en palabras de BREWER CARAS Alln R, se ha disminuido, ya que la excepcin
se ha convertido en regla y los aprovechamientos de agua se hacen sin la concesin administrativa76.
De modo que encontramos un sistema diametralmente opuesto al sistema espaol donde la regla
para el aprovechamiento de las aguas es la autorizacin y la concesin, y la excepcin como se ver a
continuacin, los derechos al aprovechamiento privado.

B. Aguas de propiedad privada


En Espaa el agua en cuanto dominio pblico del Estado, est sustrada al comercio (tres extracomercium) y no es susceptible de apropiacin por los particulares77. Eliminndose la posibilidad de adquirir
el derecho a la utilizacin del agua por prescripcin (Art. 52.2 TRLAg.), y limita las concesiones a un
plazo mximo de setenta y cinco aos (Art. 59.4 TRLAg.).
El Estado a travs de los organismos competentes se encarga de autorizar los aprovechamientos de
agua y esta autorizacin o concesin, dependiendo del caso, estar siempre vinculada al uso para el que
se ha otorgado, sin que exista la posibilidad de un cambio o la cesin del derecho al aprovechamiento sin
la autorizacin previa del organismo de cuenca.
Sin embargo, la Ley de Aguas no pretende una ruptura radical con la situacin anterior, recogiendo un
rgimen transitorio que facilite el cambio; as reconoce a los propietarios de aguas privadas (de acuerdo
con la Ley de 1985), la capacidad de optar, en un determinado plazo de tiempo, por su permanencia en el
rgimen de propiedad privada, o por su paso, en circunstancias preferentes, a un rgimen de propiedad
pblica78. Ese rgimen excepcional se encuentra consagrado en algunas disposiciones transitorias de la
Ley de Aguas, y que se hace necesario mencionar para tener una visin global del dominio hidrulico

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76
77
78

V. Artculos 653 y 654 CCV.


Sobre los derechos de pesca y navegacin V. Captulo VII, Usos comunes especiales, sometidos a autorizacin.
Sobre este punto V. Repblica de Venezuela, COPLANARH. Administracin Planificada del Agua. Publicacin Divulgativa No.
26. Caracas, Venezuela: 1976. Pg. 13.
BREWER CARAS Alln R. Derecho y Administracin... Pg. 69.
FANLO LORAS Antonio. La gestin del... Pg. 23.
EMBID IRUJO Antonio. Evolucin del Derecho y de la Poltica del Agua en Espaa. En EMBID IRUJO Antonio (Director).
El Derecho de Aguas en Iberoamrica y Espaa: Modernizacin en el inicio del Tercer Milenio. Tomo I. Editado por el Seminario de
Derecho del Agua de la Universidad de Zaragoza. Madrid, Espaa: 2002. Pg. 21.

42

Administracin del agua. Estudio comparativo...

espaol79. Por lo que en su momento, se dar cuenta de las mismas cuando haga referencia a las aguas de
charcas, manantiales y subterrneas.
Por su parte, la legislacin venezolana declara, susceptibles de apropiacin privada las aguas pluviales, de manantiales, arroyos, lechos de los ros no navegables y las aguas subterrneas80. An cuando,
MEIER E. Henrique considera que el ordenamiento jurdico venezolano, no recoge el derecho de propiedad sobre las aguas sino un derecho real de uso y goce del agua, a pesar de que en varias oportunidades
el legislador utilice la expresin infeliz de propiedad81.
Tomando en consideracin entonces, la amplitud de la legislacin venezolana en cuanto a las aguas
del dominio privado, se analiza la posicin de ambos pases en relacin con las aguas pluviales, charcas,
aguas procedentes de manantiales, arroyos, lechos de los ros no navegables y las aguas subterrneas.

a. Aguas pluviales
De acuerdo con la legislacin espaola, el propietario de una finca lo es tambin del cauce por el
que ocasionalmente discurran aguas pluviales, en tanto atraviesen, desde su origen, nicamente fincas
de dominio particular, imponiendo como limitacin la prohibicin de construir obras que puedan hacer
variar el curso natural de las aguas o alterar su calidad en perjuicio del inters pblico o de tercero, o cuya
destruccin por la fuerza de las avenidas pueda ocasionar daos a personas o cosas. En concordancia con
este artculo encontramos el artculo 54 TRLAg que atribuye a los propietarios de las fincas el derecho a
aprovechar las aguas pluviales y las estancadas, dentro de sus linderos, sin ms limitaciones que las establecidas en la ley de Aguas y las que se deriven del respeto a los derechos de tercero y de la prohibicin
del abuso del derecho82. MARTN RETORTILLO Sebastin se inclina a pensar que el propietario de una
finca, s puede hacer obras, como por ejemplo un embalse para conservar las aguas pluviales, siempre
que esto no ocasione perjuicio al pblico o a terceros83.
En Venezuela, SNCHEZ PULIDO Eolida y BREWER CARAS Alln R., sealan que las aguas
pluviales pueden calificarse como privadas en virtud de la accesin, ya que todo lo que se encuentra
encima de la superficie, pertenece al propietario del fundo84. De acuerdo con el artculo 656 del CCV, el
propietario o poseedor de las aguas, podr servirse libremente de ellas y disponer de las mismas a favor
de otros, cuando no se opongan a ello un ttulo o la prescripcin; pero despus de haberse servido no
puede desviarlas de manera que se pierdan en perjuicio de los predios que pudieran aprovecharla, u
ocasionar rebosamiento u otro perjuicio a los dueos de los fundos superiores.
El Proyecto de Ley de Aguas venezolano (PLAgV.) permite el uso y almacenamiento de las aguas
pluviales que se precipiten en los fundos.

b. Charcas
En Espaa, son de dominio privado, las aguas de las charcas situadas en predios de propiedad privada, las cuales se consideran parte de la finca siempre que se destinen al servicio exclusivo de tales
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V. Comentarios al rgimen transitorio de la Ley de Aguas, realizados por: BARRIOBERO MARTNEZ Ignacio. La aprobacin del texto refundido de la Ley de Aguas y su incidencia sobre el rgimen transitorio. En: Revista Aragonesa de Administracin Pblica. No. 22. Edita: Diputacin General de Aragn. Zaragoza, Espaa: junio 2003. Pg. 97-106.
SNCHEZ PULIDO Eolida. Derecho y Administracin del Agua. Pg. 41, y BREWER CARAS Alln R. Derecho y Administracin de las Aguas. Pg. 73.
MEIER E. Henrique. Existe un derecho de propiedad privada sobre las aguas en el Ordenamiento Jurdico Venezolano?...
Pg. 150.
V. Artculos 5 TRLAg.,y 5, 84 y 189.2 del RDPH.
V. MARTN RETORTILLO Sebastin. Derecho de Aguas. Pg. 170-171.
SNCHEZ PULIDO Eolida. Derecho y Administracin. Pg. 41.

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Juan Carlos Fernndez Morales

predios. Existe adems, un rgimen excepcional para los lagos, lagunas y charcas inscritas en el Registro
de Propiedad, las cuales conservarn el carcter dominical que tenan en el momento de entrar en vigor
la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas85.
Para MARTN RETORTILLO Sebastin, es innecesaria la inscripcin de las charcas en predio privado, puesto que siempre que se utilicen para el servicio exclusivo del predio sern privadas; salvo que
sean utilizadas por titulares distintos de los predios en los que las charcas estn situadas, en cuyo caso
si parece oportuna la inscripcin. En relacin con los lagos y lagunas, le parece excesiva la consecuencia
que engendra su falta de inscripcin, ya que segn l, sera el nico supuesto en que est prevista una
ablacin de los derechos patrimoniales existentes con anterioridad a la Ley de Aguas86.
En Venezuela, aunque no se utiliza el trmino de charcas, se establece que las aguas pluviales estancadas o los receptculos de estas como por ejemplo aljibes, lagunas y estanques, se pueden considerar tambin privadas, en oposicin a los lagos que si se califican expresamente de aguas del dominio pblico87.

c. Manantiales
Existe un rgimen excepcional previsto en la Disposicin Transitoria Segunda de la Ley de Aguas
espaola, segn la cual, los titulares de derechos sobre aguas procedentes de manantiales se les respetar
los derechos adquiridos al amparo de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879, por un lapso de cincuenta
aos, contados a partir de el 1 de enero de 1986, siempre que hayan obtenido su inscripcin en el Registro
de Aguas, concedindoles un derecho preferente para su posterior renovacin88.
En esa misma disposicin transitoria se dispone que no gozarn de proteccin administrativa aquellos titulares que no cumplan con la obligacin de la inscripcin, pero que se les respetar el derecho que
tienen a la utilizacin de las aguas89.
Segn el Cdigo Civil Venezolano, quien tenga en su predio un manantial podr usar de l libremente, salvo el derecho del propietario del predio inferior, en virtud de un ttulo o de la prescripcin.
Este derecho incluye la posibilidad de desviar su curso, con la nica limitacin de que esa agua se est
utilizando para el suministro de una poblacin. Es decir, que al igual que las pluviales, las aguas de un
manantial pertenecen por accesin al dueo del fundo donde nacen.

d. Arroyos
Por arroyo debe entenderse un curso de agua de pequea magnitud90. Mientras que el ro sera tambin un curso de agua corriente pero de gran magnitud. En algunas legislaciones se hace esta distincin,
basados en el carcter navegable o no del curso de agua, o en su importancia econmica.

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V. Artculo 10 y Disposicin Adicional Primera TRLAg.


V. MARTN RETORTILLO Sebastin. Derecho de Aguas. Pg. 170-171.
BREWER CARAS Alln R. Derecho y Administracin de las aguas. Pg. 74.
La redaccin de esta disposicin transitoria y las siguientes, es criticada por su falta de coherencia. V. BARRIOBERO MARTNEZ Ignacio. La aprobacin del texto refundido de la Ley de Aguas y su incidencia... Pg. 102. De acuerdo con el autor,
al fijar la fecha de 1ro de enero como comienzo del computo de los cincuenta aos, debe entenderse que no interesa, el momento en que se haya fijado la opcin. De manera que el aprovechamiento temporal de las aguas privadas de manantiales,
se unifica para todos los supuestos en el da 1o de enero de 2036.
En este sentido es necesario tomar en consideracin lo establecido en la Disposicin Transitoria segunda de la Ley 10/2001,
de 5 de julio, del Plan Hidrolgico Nacional, sobre la falta de reconocimiento de los aprovechamientos privados, si estos no
solicitan su inscripcin en el Catlogo de Aguas del Organismo de Cuenca respectivo en el lapso de tres meses contados a
partir de la entrada en vigencia de esta Ley. V. la opinin del doctor FANLO LORAS Antonio. La gestin del... Pg. 22.
As lo refiere MARIENHOFF citado por MEAO Francisco. Rgimen Legal de... Pg. 102.

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Administracin del agua. Estudio comparativo...

La distincin antes anotada no tiene cabida en la legislacin espaola que declara a todas las aguas
corrientes continuas o discontinuas parte del dominio pblico.
Tampoco en Venezuela est reconocida esta diferencia en la legislacin, sin embargo, segn el 652
CCV, las aguas corrientes que no son del dominio pblico son susceptibles de aprovechamiento privado
para servirse de ellas, a su paso para el riego o para el beneficio de su industria. Es decir que en Venezuela,
existen aguas corrientes que son del dominio pblico (ros) y otras que no lo son, por lo que la doctrina
las ha denominado arroyos o quebradas, y se ha servido de las diferencias antes anotadas, para establecer
cundo nos encontramos en presencia de uno u otra.
De acuerdo con el autor Argentino SPOTA Alberto G. 91, en su comentario a la legislacin de Aguas
venezolana, seala que los ros son aquellos que corren por cauces naturales, y que por arroyos debe
entenderse aquellos que tienen una importancia econmica reducida. Lo que s est claro es que se tiene un
derecho de propiedad privada sobre esas aguas como consecuencia de atravesar un fundo o delimitar dos
fundos, con ciertas limitaciones que segn MEAO Francisco, no hacen otra cosa sino ratificar el concepto
de propiedad establecido en la legislacin venezolana que reza lo siguiente el derecho de usar, gozar y
disponer de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones y obligaciones establecidas en la ley92.
En cuanto a los lmites para servirse de esas aguas (arroyos), el mismo artculo seala que se deben devolver lo que quede de ellas a su curso ordinario, y segn el 681 debern evitar los perjuicios
provenientes de la estagnacin, rebosamiento o derivacin de las aguas contra los fundos superiores o
inferiores. Lo que ha llevado a decir al doctor CASANOVA Ramn Vicente que los arroyos o quebradas
no son del dominio privado de los particulares sino de la Nacin, quien permite a los ribereos su uso
con la obligacin de devolver los sobrantes93.

e. Lecho de los ros no navegables


En la legislacin espaola, no cabe hacer distincin entre ros navegables y no navegables, porque todos los causes de corrientes naturales, continuas o discontinuas, como se ha mencionado, son pblicas.
En Venezuela, segn el segundo aparte del artculo 539 CCV, el lecho de los ros no navegables pertenece a los ribereos segn una lnea que se supone trazada por el medio del curso del agua. Cada
ribereo tiene derecho de tomar en la parte que le pertenezca todos los productos naturales y de extraer
arenas y piedras, a condicin de no modificar el rgimen establecido en las aguas ni causar perjuicios a
los dems ribereos.

f. Aguas subterrneas
La Ley de Aguas espaola, tiene una posicin bien particular al respecto de las aguas subterrneas.
En primer termino, permite el aprovechamiento en los predios de las aguas subterrneas, siempre que el
volumen total anual no sobrepase los 7000 metros cbicos, pero s los acuferos se hubieran declarados
como sobreexplotados o en riesgo de estarlo, no podrn realizarse nuevas obras, para obtener las aguas
subterrneas, sin la correspondiente autorizacin94. Adems, estas explotaciones estarn sujetas a las restricciones derivadas del Plan de ordenacin para la recuperacin del acufero, e incluso en condiciones de

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SPOTA Alberto G. Tratado de Derecho de Aguas. Tomo I. Librera y Casa Editora de Jess Menndez. Buenos Aires, Argentina:
1941. Pg. 1053.
Precepto citado por MEAO Francisco. Rgimen legal de... Pg. 109.
CASANOVA, Ramn Vicente. Derecho Agrario. 4ta. Edicin. Editado por el Instituto Iberoamericano de Derecho y Reforma
Agraria. Universidad de los Andes. Mrida, Venezuela: 1986. Pg. 425-427.
V. Artculos 54.2, 58 y Disposicin Adicional Sptima TRLAg. y Artculos 84.2 y 87 RDPH.

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Juan Carlos Fernndez Morales

sequa grave, de sobreexplotacin de acuferos, o en similares estados de necesidad, podra el Gobierno


mediante Decreto, para superar dichas situaciones, tomar medidas sobre esas aguas subterrneas, sin
derecho a indemnizacin.
En segundo lugar, la Ley de Aguas, declara que forman parte del dominio pblico hidrulico y del
ciclo hidrolgico a las aguas subterrneas renovables. Con lo que hace una diferenciacin sin mencionarlo expresamente en aguas subterrneas renovables y no renovables o aguas fsiles, como tambin se las
conoce.
De manera que sobre las segundas (aguas subterrneas no renovables), si existieran95 podran ser
objeto de apropiacin particular, o bien ser declaradas parte del dominio pblico de alguna comunidad
autnoma. Por cierto que ALEGRE VILA Juan Manuel, no se explica por qu la Ley de Aguas de 198596
dej fuera del dominio pblico hidrulico a las aguas subterrneas no renovables, fluyentes o estancadas,
siendo que el sentido institucional de dominio pblico (su declaracin) atae a categoras de bienes,
como es el caso del agua. Permitiendo la posibilidad de que las comunidades autnomas declararn de su
dominio pblico a las aguas subterrneas no renovables, disociando la naturaleza, titularidad y rgimen
jurdico de unas y otras aguas (aguas subterrneas renovables y no renovables). Este autor considera que
el Estado debe conducirlas nuevamente al ordenamiento hidrulico (en el supuesto de que existieran,
segn declara el autor), por lo que habr de acudirse al derecho administrativo general para lograrlo97.
En tercer lugar, desde 1985 y tambin en la reforma de 1999, se establece un rgimen transitorio
para las personas que de acuerdo con la ley de 1879, estaban aprovechando aguas de este tipo. As la ley
de Aguas de 1985, seala en la Disposicin Transitoria Tercera, que se deja a salvo los derechos de los
propietarios de pozos o galeras que se hubieran inscrito en el Registro de Aguas, para lo cual tenan un
plazo de tres aos. La reforma de 1999, repite el mismo precepto en la Disposicin Transitoria Tercera, y al
igual que en la anterior, seala que se les respetar su derecho a los que no se inscriban, pero los sanciona
al no prestarles la proteccin administrativa que el Registro de Aguas le otorga98.
Esta Disposicin Transitoria coloca a la legislacin espaola en situacin de mantener un rgimen
dual (dominio pblico versus dominio privado), con la agravante de que la situacin no parece mejorar
a futuro, ya la Ley 10/2001, de 6 de julio, del Plan Hidrolgico Nacional, opta por darle un plazo improrrogable de tres meses contados a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, plazo que venci en
octubre de ese mismo ao, para solicitar su inscripcin en el Catlogo de Aguas Privadas de la Cuenca, y

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El doctor FANLO LORAS Antonio recuerda que en las II Jornadas de Derecho del Agua, hubo pronunciamientos tcnicos
que declaraban la inexistencia en Espaa, de aguas de este tipo, con lo que las normas (lase Estatutos de las comunidades
autnomas) quedaran vacas de contenido. V. FANLO LORAS Antonio. Competencias en materia de aguas de las comunidades autnomas que pertenecen a cuencas intercomunitarias (el caso de Aragn, La Rioja, Cantabria y Navarra). En:
Revista de Estudios de la Administracin Local y Autonmica. Nmeros: 255-256. Ministerio para las Administraciones Pblicas.
Madrid, Espaa: julio-diciembre 1992. Pg. 556.
Situacin que no fue modificada en la Reforma de la Ley de Aguas (Ley 46/1999), de 13 de diciembre.
As expone que tomando en consideracin la Ley del Patrimonio del Estado, y atribuyndoles la calificacin de bienes
inmuebles vacantes o sin dueo conocido (calificativo en el que est de acuerdo con la doctrina civilista para los alumbramientos de aguas subterrneas), se declaren bienes patrimoniales del Estado. Este reconocimiento cumplira una doble funcin, por un lado las excluira de la apropiacin privada, y por el otro, otorgara al Estado un ttulo jurdico de intervencin
sobre estas aguas ALEGRE AVILA Juan Manuel. Naturaleza y rgimen jurdico de las aguas subterrneas no renovables. En:
Centro de Estudios Constitucionales. Revista de Administracin Pblica No. 130. Madrid, Espaa: enero-abril 1993. Pg. 155169. Por supuesto esta no es la nica tesis ya que PREZ PREZ Emilio, establece que esas aguas forman parte del dominio
pblico, por virtud del artculo 2.1 de la Ley de Minas que se le debe aplicar, citado por MARTN RETORTILLO Sebastin.
Derecho de Aguas... Pg. 160.
V. la valoracin crtica del contenido de las Disposiciones Transitorias en: BARRIOBERO MARTNEZ Ignacio. La aprobacin del texto refundido de la Ley de Aguas y su incidencia... Pg. 103-104.

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Administracin del agua. Estudio comparativo...

establece que transcurrido este plazo sin haberse cumplimentado esta obligacin no se reconocer ningn
aprovechamiento de aguas calificadas como privadas si no es en virtud de resolucin judicial firme (cursivas
nuestras). De modo que si el propietario hiciera dicha inscripcin mantendra su derecho sobre las aguas
subterrneas.
Al contrario, es decir, si no se inscribiera, llevara consigo otros problemas, como lo plantea MOREU
BALLONGA Jos Luis, quien hace una serie de comentarios para concluir que la Disposicin Transitoria
Segunda de la Ley 10/2001, del Plan Hidrolgico Nacional est limitando el derecho de propiedad al
permitir su confiscacin o extincin, o en el mejor de los casos hace imposible el ejercicio del derecho
de propiedad sobre el agua, o lo hace muy gravoso al someterlo a procesos judiciales que determinen la
existencia de su derecho99.
En Venezuela, el Cdigo Civil permite la apropiacin privada de las aguas subterrneas, al establecer
en su artculo 549 que la propiedad del suelo lleva consigo la de la superficie y de todo cuanto se encuentre encima o debajo de ella, salvo lo dispuesto en leyes especiales, y agrega en el artculo 554 que los
propietarios pueden hacer en su suelo o debajo de l toda construccin o excavacin y sacar por medio
de ellas todos los productos posibles, salvo las excepciones establecidas en el captulo de servidumbres
prediales y lo que dispongan las leyes especiales y los reglamentos de polica.
Esas leyes especiales (en materia de aguas), lejos de limitar la norma antes sealada, la refuerzan, y
as la Ley Forestal de Suelos y Aguas, permite a los propietarios abrir libremente pozos y construir zanjas
o galeras dentro de sus fincas guardando entre ellos una distancia que no interfiera en la produccin de
los pozos que existen en los terrenos vecinos.
En cuanto a limitaciones, impone la obligacin de separarlos por lo menos cuatrocientos metros de
los pozos que surtan acueductos; y en segundo lugar, establece que aquellos pozos en los cuales el agua
surge naturalmente de la superficie del terreno (pozos artesianos), debern los propietarios tomar las
medidas adecuadas para regular su produccin con objeto de conservar la riqueza de la capa acufera.
De modo que aunque ha sido tradicional en Venezuela, la naturaleza pblica del subsuelo100, sta
segn las normas sealadas tiene como excepcin las aguas subterrneas.
El Proyecto de Ley de Aguas (PLAgV), al publificar todas las aguas como se ha dicho anteriormente,
incluye a las aguas subterrneas y las agrupa en unidades de gestin denominadas provincias o cuencas
hidrogeolgicas101.
Concluyendo entonces, en Venezuela el derecho de aprovechamiento de las aguas de dominio privado, pertenece a los titulares de la propiedad superficial, donde nace un manantial o atraviesa un arroyo,
o en definitiva donde se ha efectuado la perforacin para la explotacin de las aguas subterrneas.
Estos derechos estn nicamente limitados por razones de utilidad privada (servidumbres prediales
y ordenanzas de polica) y de utilidad pblica (abastecimiento de poblaciones, conservacin de los suelos,
bosques y aguas)102.

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V. MOREU BALLONGA Jos Luis. Los problemas de la legislacin sobre aguas subterrneas en Espaa: posibles soluciones.
En: DEL SAZ Silvia, FORNES Juan Mara y LLAMAS M. Ramn (Editores). Rgimen Jurdico de las aguas subterrneas. Editado
por Fundacin Marcelino Botn. Ediciones Mundi-Prensa. Madrid, Espaa: 2002. Pg. 16-18. V. tambin FANLO LORAS
Antonio. La gestin del... Pg. 22.
100 V. BREWER CARAS Alln R. Derecho y Administracin de las Aguas. Pg. 75, quien menciona el Decreto del Libertador de
1829, el Cdigo Civil de 1867. V. adems la Ley de Hidrocarburos.
101 Artculo 18 PLAgV: Las provincias hidrogeolgicas constituyen la unidad natural de gestin de las aguas subterrneas.
102 Repblica de Venezuela, COPLANARH. Administracin Planificada del Agua. Pg. 13.

47

Juan Carlos Fernndez Morales

Puede decirse adems que la legislacin venezolana actual tiene una tmida tendencia al uso del agua
buscando satisfacer el inters colectivo, cuando seala limitaciones al derecho de los particulares basndose argumentos como el abastecimiento de agua a poblaciones o el uso en inters de la reforma agraria.
Incluso el mismo Cdigo Civil aun cuando reconoce la apropiacin privada de los manantiales, incluye
como limitacin, la prohibicin de desviar su curso si estas sirven para el abastecimiento poblacional.
Esfuerzos que tambin se observan en el Decreto Presidencial No. 1.400, aun cuando no se ha utilizado jurdicamente hablando el instrumento ms adecuado, al imponer lmites a los derechos que tienen,
de acuerdo con el Cdigo Civil, los propietarios y derechohabientes, al obligarles a solicitar ante el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales autorizacin para efectuar las actividades vinculadas con
su aprovechamiento, anexando a la misma, la propiedad o el derecho sobre las aguas o la autorizacin
del propietario o derechohabiente, memoria explicativa de la actividad a que se dedicar las aguas, con
estimacin del caudal requerido, as como la justificacin de uso.
El Proyecto de Ley de Aguas venezolano y la Constitucin Nacional vigente, por el contrario s tienen
una clara vocacin de utilizar el agua como un recurso natural escaso, en beneficio de la colectividad y
del desarrollo econmico de toda la poblacin.
Este Proyecto obliga al poseedor de derechos sobre las aguas, en primer lugar a regularizar su situacin, es decir, a solicitar la correspondiente concesin, asignacin o licencia a la Autoridad Nacional de
las Aguas, so pena de no seguir utilizando el recurso ni gozar de los incentivos econmicos previstos en
la Ley.
Por el contrario, la legislacin espaola salvo los comentarios que se hicieron sobre las dificultades
para disponer completamente de las aguas subterrneas, se encuentra muy adelantada con relacin al
tema de la publificacin del agua, pues incorpora la gestin de las aguas subterrneas a las superficiales,
al considerarlas parte del mismo ciclo hidrolgico. Situacin que se viene estudiando mucho antes de la
promulgacin de la ley de 1985, como consecuencia de la carencia de aguas superficiales, producto de
las sequas y la sobreexplotacin de los acuferos subterrneos, aunado a una injusta utilizacin de estos
ltimos, en detrimento del inters general.

C. Las servidumbres como restriccin al dominio hidrulico


Hasta ahora se han venido mencionando en cada aprovechamiento privado, las limitaciones103 que
el legislador impone al mismo. En este punto, se estudia la servidumbre como una restriccin al derecho
privado o al aprovechamiento privado (terminologa ms apropiada y usada por la legislacin espaola).
En efecto, ambas legislaciones reconocen la facultad de la ley, para imponer a los particulares restricciones sobre el aprovechamiento de las aguas, la posibilidad de que el particular voluntariamente las
asuma a favor de otros, o que estas se adquieran por prescripcin104. De all que las servidumbres puedan
clasificarse en:

103 Aunque en la doctrina existe discrepancia en torno al significado de los trminos limitaciones y servidumbres, decidimos
considerar la limitacin como una determinacin del lmite impuestas con carcter general por la ley, mientras que la
servidumbre debe entenderse como un gravamen impuesto sobre un fundo (sirviente), sus pertenencias o sobre el derecho
al aprovechamiento, refirindonos especficamente al agua a favor de otro (dominante), es decir una carga real impuesta.
La limitacin siempre tiene su origen en la ley mientras que la servidumbre la puede tener en la ley o en la voluntad de las
partes. Las limitaciones salvo el caso de daos y perjuicios no entraan indemnizacin, mientras que la servidumbre es considerada como una expropiacin, y por tanto conlleva indemnizacin. V. GUAITA Aurelio. Derecho Administrativo (Aguas,
Montes, Minas). Segunda Edicin. Editorial Civitas, S.A. Madrid, Espaa: 1996. Pg. 145.
104 La servidumbre de acueducto en Venezuela puede adquirirse de esta manera.

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Administracin del agua. Estudio comparativo...

Servidumbres civiles y administrativas. Existiendo varias tesis para calificarlas como tal. As, pueden
calificarse de civiles las que satisfacen un inters privado, o las que se acuerdan entre particulares o se
adquieren por prescripcin; mientras que son administrativas, aquellas que son impuestas por un rgano
de la administracin pblica, o para satisfacer intereses generales o en conexin con alguna utilidad
pblica.
Tambin pueden ser voluntarias, legales y forzosas. Las cuales se explican por s mismas.
La Ley de Aguas espaola y el Cdigo Civil venezolano, prevn fundamentalmente dos servidumbres legales y forzosas. La primera, la servidumbre de desage, entendida como la obligacin del predio
inferior de recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre desciendan de los predios superiores,
as como la tierra o piedra que arrastren en su curso105. Esta servidumbre no es administrativa, segn lo
expresa GUAITA Aurelio, sino civil106.
La segunda, la servidumbre de acueducto, es decir el derecho que tiene todo el que quiera servirse
del agua de que pueda disponer, a conducir el agua por fundos ajenos, con la obligacin de indemnizar
a sus dueos, y a los predios inferiores sobre las que se filtren o caigan las aguas.
Las diferencias de ambas legislaciones en la servidumbre de acueducto, la encontramos: Primero, en
la condicin jurdica del beneficiario del agua, pues el Cdigo Civil venezolano, se refiere al que tenga
derechos en forma permanente o temporal sobre las aguas, mientras que la ley de Aguas espaola,
concede este derecho al titular de la concesin.
En segundo trmino, con relacin a la utilidad de esas aguas, pues en Espaa no tiene importancia el
uso que se le vaya a dar, vale decir que el propietario del fundo sirviente, no puede negarse alegando que
el uso del agua no es el otorgado107, mientras que Venezuela exige que sea para las necesidades de la vida
o para usos agrarios o industriales, por lo que el uso para fines recreativos o ldicos no estara previsto, y
podra negarse el propietario del fundo sirviente a dejar pasar el agua. En Venezuela, debe demostrarse
adems que el agua es suficiente para el uso que se la destina. Por supuesto, es oportuno sealar que
Espaa en el momento de solicitar la concesin, el organismo de cuenca estudia el uso del agua, por lo
que posteriormente, es decir, para la constitucin de la servidumbre, ya no es necesaria esta evaluacin.
La tercera gran diferencia, estriba en que a pesar de ser una servidumbre legal y forzosa, el propietario del fundo si no llega a un acuerdo con el dueo del fundo sirviente, en el caso venezolano deber
dirigirse a los tribunales de justicia a travs del procedimiento ordinario108, para demostrar la prescripcin o solicitarla, por lo que pareciera que es una servidumbre civil y no administrativa; mientras que en
Espaa, el expediente de constitucin de servidumbre se ventila a travs de los organismos de cuenca,
con arreglo a lo establecido en el CC y RDPH109, es decir que es una servidumbre administrativa, al igual
que las siguientes.
Bien al lado de esas dos clases de servidumbres, se incluyen otras como:

Servidumbres de saca de agua y abrevadero, son impuestas en la legislacin espaola, nicamente


por causa de utilidad pblica en favor de una poblacin o casero, mientras que Venezuela, adems

105 Artculos 47 TRLAg., 16.1 RDPH y 552 Cc. (Espaa), y 647 CCV. (Venezuela).
106 GUAITA Aurelio. Derecho Administrativo. Pg. 146.
107 V. Art. 18.2 de Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Pblico Hidrulico,
que desarrolla los ttulos Preliminar, I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas. BOE nm. 103, de 30 de
abril de 1986; correccin de errores en BOE nm. 157, de 2 de julio.
108 MEAO Francisco. Rgimen legal de las Aguas en Venezuela. Pg. 189.
109 GUAITA Aurelio. Derecho Administrativo. Pg. 146. V. tambin los artculos 16 a 49 RDPH.

49

Juan Carlos Fernndez Morales

de ese uso, permite al propietario del fundo inferior, adquirir por prescripcin o por justo ttulo el
aprovechamiento de las aguas de un manantial o de otras aguas propiedad de otro fundo110.

Servidumbre de estribo de presa, pues como su nombre lo indica conlleva la construccin de una presa, para la derivacin o toma de agua, y el que haya de hacerlo no es dueo de las riberas, o terrenos
en que necesite apoyarla. En Espaa, esta servidumbre deber constituirse en el momento de otorgar
la concesin, y ser el mismo organismo de cuenca quien la prevea, tomando en consideracin el
artculo 6.1 TRLAg.

Servidumbre de parada o partidor, en ambas legislaciones son similares, es decir la obligacin que
tiene el dueo de las riberas o terrenos de permitir la construccin de una bocatoma, para poder
aprovechar el agua a la que tiene derecho111.

Servidumbre de paso. Consiste entonces en el derecho de paso hasta donde se encuentra el agua o
hasta donde estn las obras para conservarlas y mantenerlas112. Prevista de similar forma en ambas
legislaciones.

Venezuela incluye tambin la servidumbre de derrame, que consiste en la obligacin que tiene el
propietario del fundo a restituir al concedente o a otro las aguas sobrantes.

A pesar de que las servidumbres en Venezuela estn reguladas principalmente por el Derecho Comn,
y por tanto servidumbres civiles por el inters privado que las caracteriza, existen leyes especiales que
autorizan la constitucin de servidumbres administrativas. En efecto, de acuerdo con la Ley de Minas113

110 V. Artculo 656 CCV.


111 Artculo 562 Cc. Espaol y 681 CCV.- Quienes tengan derecho a tomar aguas de los ros, arroyos, torrentes, canales, lagos u
otros receptculos pueden, si fuere necesario, establecer un barraje apoyado sobre los bordes, a condicin de indemnizar y
de hacer conservar las obras que preserven de todo peligro los fundos.
112 V. Artculos 564 a 570 Cc. y 727 CCV.
113 Artculo 11: El beneficiario de derechos mineros para ejercer las actividades reguladas por esta Ley, podr solicitar la constitucin de servidumbres, la ocupacin temporal y la expropiacin de bienes. Cuando las servidumbres hayan de constituirse
sobre terrenos de propiedad privada, el beneficiario de derechos mineros podr celebrar con los propietarios los contratos
necesarios. De no lograrse el avenimiento, el beneficiado podr ocurrir a un Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, con
jurisdiccin en la localidad, para solicitar la autorizacin del comienzo de los trabajos. El solicitante sealar con precisin
las reas y bienes que se afectarn y los trabajos a realizarse. Admitida la solicitud, el Juez, el mismo da, ordenar la citacin
del afectado para que comparezca al tercer da siguiente al de la citacin, si no se logra la citacin, ordenar publicar en
un diario de mayor circulacin nacional, emplazndolo a comparecer al tercer da de despacho despus de la publicacin,
en cuya oportunidad se proceder a la designacin de tres (3) expertos, uno designado por el solicitante, el segundo por
el afectado y el tercero por el Juez, a fin de que dictaminen sobre los posibles daos y el monto de la indemnizacin. Si no
compareciera el afectado o se negare a nombrar el experto, el Tribunal lo har por l. Los expertos deben estar presentes en el
acto para su aceptacin y juramentacin. Si no lo estn, el Tribunal designar a quienes los sustituyan. Los expertos debern
consignar informe dentro de un lapso de tres (3) das continuos al de su designacin. Consignado el informe, el solicitante
deber depositar en el Tribunal el monto de la indemnizacin estimada y en el mismo acto el Juez autorizar el comienzo
de los trabajos. Si el afectado acepta la indemnizacin el Tribunal dictar decisin para constituir la servidumbre en los
trminos de la solicitud. En caso de desacuerdo, se seguir por los trmites del juicio ordinario. Para todo lo referente a la
ocupacin temporal y la expropiacin, se aplicarn las disposiciones pertinentes de la legislacin de expropiacin por causa
de utilidad pblica e inters social. Artculo 12: Las servidumbres de diversa especie, necesarias para el ejercicio de las actividades mineras, se constituirn slo en la medida indispensable por el objeto a que se destinen. Artculo 13: El beneficiario
de derechos mineros podr utilizar los terrenos baldos en las condiciones y mediante las compensaciones que pacte con el
Ejecutivo Nacional, el cual segn las circunstancias puede exonerarle de las mismas. Cuando en los terrenos baldos existan
mejoras de particulares, la indemnizacin que corresponda la pagar el beneficiario de los derechos mineros. Artculo 14:
El beneficiario de derechos mineros tiene derecho al uso y aprovechamiento racional de las aguas del dominio pblico para
el ejercicio de sus actividades mineras, sujeto al cumplimiento de las disposiciones ambientales que rigen la materia. As
mismo, el beneficiario tiene derecho a la expropiacin o al establecimiento de servidumbres para el aprovechamiento y uso
de la aguas del dominio privado en su actividad minera.

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Administracin del agua. Estudio comparativo...

y la Ley de Hidrocarburos114, pueden constituirse servidumbres, para beneficio del inters general que
estas leyes tutelan. Las servidumbres son las mismas a las que hacemos referencia en este aparte, pero con
la diferencia que al ser administrativas, la norma permite que, de no llegarse a un acuerdo con el dueo
del fundo, puede solicitarse al Tribunal que ordene la construccin de las obras necesarias.
Adems de aquellas, existen otras dos servidumbres, que nacen con motivo de la proteccin del agua
y no directamente para aprovechamiento del agua. Estas son las servidumbres de uso pblico y la servidumbre de zona de polica, en la legislacin espaola, mientras que Venezuela, utiliza la denominacin
de zona protectora. Evidentemente son servidumbres legales, forzosas y administrativas.

Servidumbre de uso pblico. El artculo 6 TRLAg. dispone una servidumbre para uso pblico de
cinco metros. Esta zona tiene como finalidad el paso del servicio de personal de vigilancia del cauce,
el ejercicio de actividades de pesca fluvial, el salvamento de personas o bienes o el varado y amarre
de embarcaciones de forma ocasional o en caso de necesidad (Art. 7.1 a) RDPH)115.

Servidumbre de zona de polica116. Consiste en una banda de cien metros de anchura en la que el uso
del suelo y las actividades que en ese suelo se desarrollan pueden estar sometida a ciertas condiciones117. Esa banda inicialmente concebida para los mrgenes de los cauces de corrientes naturales,
tambin debe entenderse para los mrgenes de los lagos, lagunas y embalses, de conformidad al artculo 96 TRLAg. La legislacin venezolana tiene prevista esta servidumbre, mediante la declaracin
de zonas protectoras, marcando un radio de doscientos metros en la zona alrededor del nacimiento
de un manantial o del nacimiento de cualquier corriente de agua. Unas zonas mnimas de cincuenta
metros para los ros navegables y de veinticinco para los no navegables en ambas mrgenes. Adems
una zona de cincuenta metros siguiendo el contorno de los lagos y lagunas. Ambos Estados permiten
la realizacin de ciertas actividades dentro de estas zonas de proteccin, pero siempre que medie la
autorizacin del organismo de cuenca correspondiente en Espaa, o del Ministerio del Ambiente y
de los Recursos Naturales Renovables, en la legislacin venezolana.

1.4.2 Concepto de cuenca y demarcacin hidrogrfica


El concepto de cuenca hidrogrfica no es ninguna novedad para el Estado espaol, pues segn palabras del doctor FANLO LORAS Antonio, ste se encuentra operativo desde 1906, y
constituye una aportacin decisiva en la historia de la organizacin administrativa de las aguas que
ya no se abandona pese a la tensin competencial que se percibe en los dos primeros decenios del
siglo en relacin con los servicios administrativos provinciales118.

El criterio de la cuenca hidrogrfica es un criterio geogrfico, que Espaa ha convertido en la base


jurdica de la administracin hidrulica. La cuenca hidrogrfica es considerada unnimemente como el
escenario idneo para la gestin integrada del agua en nico sistema, ya que ciertamente, es la unidad

114 Art. 38 a 41 Presidencia de la Repblica. Decreto con Fuerza de Ley Orgnica de Hidrocarburos. G. O. No. 37323, de 13 de noviembre de 2001.
115 Citado por LASAGABASTER HERRARTE Iaki. Aguas. En: LASAGABASTER HERRARTE Iaki (Director). Derecho Ambiental. Editado por el Instituto Vasco de Administracin Pblica. Administracin de la Comunidad Autnoma de Euskadi.
Oati, Espaa: 2001. Pg. 189.
116 V. adems artculo 9 RDPH.
117 LASAGABASTER HERRARTE Iaki. Aguas. En: LASAGABASTER HERRARTE Iaki (Director). Derecho Ambiental. Pg.
188.
118 FANLO LORAS Antonio. Las Confederaciones Hidrogrficas y otras administraciones hidrulicas. Editorial Civitas S.A. Madrid,
Espaa: 1996. Pg. 177.

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Juan Carlos Fernndez Morales

natural geogrfica e hidrolgica, as lo refiere GONZLEZ-ANTN LVAREZ Carlos119. Estamos en


presencia entonces de un criterio territorial de delimitacin de competencias entre el Estado y las comunidades autnomas.
La ley de Aguas espaola, define a las cuencas hidrogrficas como la superficie de terreno cuya
escorrenta superficial fluye en su totalidad a travs de una serie de corrientes, ros y eventualmente lagos
hacia el mar por una nica desembocadura, estuaro o delta. La cuenca hidrogrfica como unidad de
gestin del recurso, se considera indivisible (Art. 16 TRLAg.). De acuerdo con esto, la Ley de Aguas va
a distinguir entre cuencas hidrogrficas que excedan el mbito territorial de una comunidad autnoma
(cuencas intercomunitarias o supracomunitarias) y cuencas hidrogrficas comprendidas ntegramente en
el territorio de la comunidad (cuenca intracomunitaria).
Por tal motivo, las comunidades autnomas que tengan dentro de su territorio una cuenca hidrogrfica, pueden crear un organismo y encargarlo de su administracin, teniendo como base lo pautado
en el artculo Art. 18 TRLAg., y este pasara a cumplir dentro de la cuenca, las mismas funciones que
los organismos de cuenca tienen en las cuencas que exceden del mbito territorial de una comunidad,
segn lo prev la disposicin adicional Segunda TRLAg., pero siempre deben tener presente la existencia
de una legislacin bsica que respetar y con base a la cual pueden desarrollar sus competencias. As
podemos sealar la existencia de legislacin bsica en materia de comunidades de usuarios, en materia
de contratos y concesiones, en materia de vertidos y potestad sancionadora, entre otras.
EZQUERRA HUERVA Antonio, deca al referirse a la Sentencia 161/1996, de 17 de octubre, que
las facultades del Estado en relacin con los recursos y aprovechamientos hidrulicos en las cuencas
intercomunitarias, estn definidas en la Ley de Aguas, de modo que estas operan como un lmite a las
competencias que pretenden asumir las comunidades autnomas sobre esas cuencas120.
Las comunidades autnomas pueden influir en las decisiones de las cuencas intercomunitarias,
mediante su inclusin en el cuerpo directivo de los organismos de cuenca (Junta de Gobierno), es decir
integrndose al trabajo en stos. Tambin en los rganos de planificacin (Consejo del Agua), pero lo que
no pueden hacer las comunidades autnomas es interferir o perturbar las funciones de las confederaciones hidrogrficas121.
Pero adems, de la definicin de cuencas hidrogrficas, encontramos una nueva definicin anexada al artculo 16 y que tiene repercusiones para los entes encargados de la gestin del agua. El Estado
espaol al transponer la directiva Marco del Agua 2000/60/CE, incorpor la definicin de demarcacin
hidrogrfica que esta contiene.
La demarcacin hidrogrfica, tiene como objetivo fundamental, la aplicacin de las normas de proteccin ambiental en el espacio fsico que ellas abarcan. Conforme al artculo 16 bis 1, se definen como
la zona terrestre y marina compuesta por una o varias cuencas hidrogrficas vecinas y las aguas de
transicin122, subterrneas y costeras123 asociadas a dichas cuencas.
119
120
121
122
123

GONZLEZ-ANTN LVAREZ, Carlos. Los retos del Derecho del Agua. En: SOSA WAGNER Francisco (Coordinador). El
Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Tomo III. Editorial Tirant lo blanch. Valencia, Espaa: 2000.
EZQUERRA HUERVA Antonio. Principio de unidad de cuenca y competencias autonmicas en materia de aguas (Sentencia
161/1996, de 17 de octubre). En: Gobierno de Aragn. Revista Aragonesa de Administracin Pblica No. 10. Edita el Departamento de Presidencia y Relaciones Institucionales. Aragn, Espaa: Junio 1997. Pg. 389.
FANLO LORAS Antonio. La articulacin de las competencias de las comunidades autnomas en la gestin del agua. En:
EMBID IRUJO Antonio (Director). Gestin del agua y medio ambiente. Editorial Civitas, S.A. Madrid: 1997. Pg. 139.
En ese mismo artculo define las aguas de transicin. Son aguas de transicin, las masas de agua superficial prximas a la
desembocadura de los ros que son parcialmente salinas como consecuencia de su proximidad a las aguas costeras, pero que
reciben una notable influencia de flujos de agua dulce.
Tambin el artculo 16 bis 1 define las aguas costeras: Son aguas costeras, las aguas superficiales situadas hacia tierra desde
una lnea cuya totalidad de puntos se encuentra a una distancia de una milla nutica mar adentro desde el punto ms

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Administracin del agua. Estudio comparativo...

Las consecuencias de esta nueva definicin y su implicacin en los organismos de cuenca, en la


planificacin, y en las atribuciones medioambientales de las comunidades autnomas, ser objeto de
anlisis en los Captulos III y IX de esta investigacin.
Venezuela, por su parte, no ha incluido expresamente en su legislacin una definicin de cuenca
hidrogrfica, aun cuando pueda inferirse de su ordenamiento jurdico que es considerada como unidad
de gestin, especficamente el artculo 49 del Reglamento de la Ley Forestal de Suelos y Aguas de 1977
(RLFSA), seala que los planes de manejo, ordenacin y proteccin de las cuencas hidrogrficas comprendern toda la operacin como una unidad o sistema de administracin para el logro de un mximo
aprovechamiento de los recursos.
La Direccin General de Cuencas Hidrogrficas del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, plantea que la visin y trabajo gerencial debe hacerse a travs de la gran cuenca, protegiendo la
calidad y cantidad del agua, procurando el desarrollo sustentable de las unidades hidrogrficas del pas.
Derivando en planteamientos para la proteccin de zonas de montaa y fuentes de agua, as como para
las zonas intermedias y planicies de inundacin, con visin integral del desarrollo regional. Argumenta
que el trabajo del manejo de cuencas debe orientarse preferentemente hacia las reas densamente pobladas, para dar respuesta a las exigencias de los sistemas de agua potable y alcantarillado, as como a los
sistemas de drenaje de aguas pluviales y defensa contra crecidas e inundaciones. Por ltimo esa Direccin
pretende lograr la planificacin local y la ejecucin de estudios y proyectos de conservacin de cuencas,
en cada subcuenca y microcuenca, a cargo de las autoridades municipales124.
El Proyecto de Ley de Aguas (PLAgV), reconoce a las regiones hidrogrficas, cuencas hidrogrficas
y cuencas hidrogeolgicas, como unidades espaciales de referencia para la organizacin institucional y
manejo de las aguas superficiales y subterrneas125
El proyecto prev la creacin de Consejos de Regin Hidrogrfica, Consejos de Cuenca y unidades
de Gestin de las Cuencas Hidrogeolgicas, para facilitar la toma de decisiones y la coordinacin de
las acciones que deben implementarse en cumplimiento de los planes, dando cabida a todos los entes
involucrados en el manejo de las aguas, tales como los estados, municipios, usuarios y las sociedad civil
organizada.
Para concluir, puede sealarse que ambas legislaciones reconocen la importancia del concepto de
cuenca hidrogrfica, como sinnimo de unidad de gestin del agua, pero en el caso venezolano, no se
cuenta con entes encargados de la administracin de cada una de las cuencas del pas, y slo tenemos
organismos dedicados a cumplir algunas funciones de la administracin del recurso, como el Instituto
para la Conservacin de la Cuenca del Lago de Maracaibo (ICLAM), para resolver los problemas de
contaminacin; el Sistema Hidrulico Yacamb C.A. para contribuir a la conservacin del Ro Yacamb
y terminar las obras de regulacin, el desarrollo agrcola del Valle de Quibor y el abastecimiento urbano
de Barquisimeto; las Empresas hidrolgicas y sus filiales126, que se encargan de la construccin de obras
y mantenimiento de las cuencas abastecedoras de agua a las poblaciones, entre otras que se tratarn en

prximo de la lnea de base que sirve para medir la anchura de las aguas territoriales y que extienden, en su caso, hasta el
lmite exterior de las aguas de transicin.
124 Polticas no oficiales de la Direccin General de Cuencas citada por Tercer Congreso Latinoamericano de Manejo de Cuencas
en Zonas de Montaa. Informe Nacional sobre la situacin de manejo de cuencas en Venezuela. Marzo 2002. Documento disponible
en Internet: http://www.eclac.cl/DRNI/proyectos/samtac/informes_nacionales/venezuela.pdf. Pg. 12.
125 Artculo 15 PLAgV.
126 Estas empresas se encuentran actualmente en perodo de transicin para transferir sus competencias a los Municipios. Situacin a la que se har referencia en el Captulo X.

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Juan Carlos Fernndez Morales

detalle ms adelante. Slo en el Proyecto de Ley encontramos un organismo similar a los organismos de
cuenca de la ley espaola, pero a los que tampoco se da la posibilidad de que los estados en cuyo territorio
se encuentre ntegramente una cuenca pueda encargarse de su administracin, lo que sin embargo, no es
obstculo para que influya en su administracin a travs de las figuras de participacin previstas.

1.5 Principios que orientan la administracin del agua


Ambos pases, parten de la premisa de que la administracin del recurso debe realizarse tomando en
consideracin su escasez. Escasez que puede considerarse en sus tres aspectos principales: geogrfica,
temporal y cualitativa. Igualmente considerando su carcter vital; su uso mltiple; su condicin mvil y
su caracterstica de relativa renovabilidad127.
Por esa razn Espaa, fija como principios de administracin del agua128, los siguientes:

Unidad de gestin, tratamiento integral, economa del agua, desconcentracin, descentralizacin,


coordinacin, eficacia y participacin de los usuarios.

Respeto de la unidad de la cuenca hidrogrfica, de los sistemas hidrulicos y del ciclo hidrolgico.

Compatibilidad de la gestin pblica del agua con la ordenacin del territorio, la conservacin y la
proteccin del medio ambiente y la restauracin de la naturaleza.

Venezuela, aun cuando no cuenta con una expresa normativa en ese sentido donde recoja los principios sobre los cuales descansa la gestin integral del agua, obedece a similares planteamientos, procurando la conservacin y el racional aprovechamiento de los recursos hdricos, armonizando las demandas
actuales, evitando comprometer las necesidades de las generaciones futuras y garantizando una mejor
calidad de vida de la poblacin.
De manera que aquellos principios recogidos en el artculo 14 de la Ley de Aguas espaola, son
vlidos tambin para Venezuela, y sus consecuencias similares en ambos casos, de los cuales podemos
deducir:

1. El rol regulador por parte del Estado


Tanto la legislacin espaola como la venezolana, asigna a un ente central el carcter regulador a travs del Ministerio del Ambiente. Si bien es cierto, para la legislacin espaola, la posibilidad de existencia
de cuencas hidrogrficas intracomunitarias, permiten su administracin a las comunidades autnomas,
no es menos cierto que en virtud de la misma Ley de Aguas, stas deben adecuar su actuacin a los
parmetros establecidos en la legislacin hidrulica del Estado, y a su planificacin hidrolgica nacional,
cuidando de no afectar la esfera de competencias del Estado.
Mientras que en Venezuela, el artculo 18.4, Decreto N 2.083, sobre Organizacin y Funcionamiento
de la Administracin Pblica Central129, otorga la condicin de Autoridad nica en materia de aguas al
Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables. Esto le permite al Estado analizar ms
fcilmente el grave desequilibrio hidrogrfico del pas, y arbitrar entre los conflictos regionales que se

127 As lo adverta el representante del Ministerio de los Recursos Naturales Renovables de Venezuela. MARN. Administracin
integrada de los Recursos Hidrulicos en Venezuela. En: Organizacin de las Naciones Unidas. Sexto Perodo de Sesiones
de la Comisin de Desarrollo sostenible. Nueva York, Estados Unidos: 20 de abril a 1 de mayo de 1998. Versin disponible en
Internet:

http://www.un.org/esa/agenda21/natInfo/niau/ven-fw.htm Pg. 2-3.
128 V. Artculo 14 TRLAg.
129 Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela No. 37.562 de fecha 04 de noviembre de 2002.

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Administracin del agua. Estudio comparativo...

presenten producto de los trasvases que son necesarios para compensar las relaciones entre los centros de
demanda y la localizacin de la oferta130.

2. La proteccin, conservacin y aprovechamiento integral de cuencas hidrogrficas


En Espaa, el artculo 92 TRLAg., establece que debe evitarse el deterioro del estado ecolgico y la
contaminacin de las aguas para alcanzar un buen estado general; establecer programas de control de
calidad en cada demarcacin hidrogrfica; impedir la acumulacin de compuestos txicos o peligrosos
en el subsuelo, capaces de contaminar las aguas subterrneas, as como cualquier otra acumulacin que
pueda ser causa de degradacin del dominio pblico hidrulico; recuperar los sistemas acuticos asociados al dominio pblico hidrulico.
En ese mismo sentido se desarrolla toda la normativa de la Directiva Marco del Agua 2000/60/CE,
que procura la proteccin de las aguas superficiales continentales, las aguas de transicin, las aguas
costeras y las aguas subterrneas, exigiendo a los Estados miembros la reduccin de vertidos, emisiones y
perdidas de sustancias peligrosas; evitando la contaminacin de aguas subterrneas, y tomando medidas
que contribuyan a paliar los efectos de las inundaciones y sequas 131.
En Venezuela, la proteccin del ambiente y de los recursos naturales renovables y especficamente de
las cuencas, es una obligacin del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, quien debe coordinar con los otros organismos encargados de la operacin y mantenimiento de embalses, acueductos,
obras de riego y otras obras de infraestructura, las acciones y medidas de proteccin y conservacin de las
cuencas hidrogrficas132. El Ejecutivo Nacional tiene la obligacin de proteger las cuencas hidrogrficas,
contra todos los factores que contribuyan o puedan contribuir a su destruccin o desmejoramiento.

3. Relacin entre ordenacin del territorio y aprovechamiento de los recursos hdricos


ALLENDE LVAREZ Manuel apunta que el agua nos puede ayudar mejor en la ordenacin del
territorio, ya que es un factor decisivo para el mantenimiento y el fomento de las actividades industriales,
agrcolas o ganaderas133. As la Ley de Aguas y la Ley del Plan Hidrolgico Nacional, establecen que la
elaboracin de la planificacin hidrulica se debe coordinar con las diferentes planificaciones sectoriales
que la afecten, y se refiere entre otras al riego y al uso del suelo.
El ordenamiento jurdico venezolano dispone que el Sistema Nacional de Planes de aprovechamiento de los recursos hidrulicos, formar parte del Sistema Nacional de Planificacin y responder a los
lineamientos de los Planes Nacional de Conservacin, Defensa y Mejoramiento del Ambiente y de la
Ordenacin del Territorio. Especficamente, la Ley Orgnica de Ordenacin del Territorio134 establece que
la ordenacin del territorio comprende (entre otros muchos sectores y recursos naturales tanto renovables

130 MARN. Administracin integrada de los recursos hidrulicos en Venezuela. En: Organizacin de las Naciones Unidas... Pg. 5.
131 Artculo 1 Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un
marco comunitario de actuacin en el mbito de la poltica de aguas. V. Ley que transpone la Directiva: Cortes Generales.
Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social. BOE No. 313, de 31 de diciembre
de 2003, que modifica la redaccin del artculo 92 TRLAg. para incorporar este artculo de la Directiva.
132 V. Art. 50 Reglamento de la Ley Forestal de Suelos y Aguas.
133 ALLENDE LVAREZ Manuel. El Libro Blanco desde la perspectiva de una comunidad autnoma de la Espaa interior.
En EMBID IRUJO Antonio (Director). Planificacin Hidrolgica y Poltica Hidrulica (El Libro Blanco del Agua). Editado
por Seminario de Derecho del Agua. Universidad de Zaragoza. Confederacin Hidrogrfica del Ebro. Civitas, S.L. Madrid,
Espaa: 1999.Pg. 225-227.
134 Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela No. 3238 Extraordinario, de 11 de agosto de 1983.

55

Juan Carlos Fernndez Morales

como no renovables), la proteccin del ambiente, y la conservacin y racional aprovechamiento de las


aguas. Ms adelante en su artculo 5, establece que son instrumentos bsicos de la Ordenacin del Territorio, los Planes Nacionales de aprovechamiento de los recursos naturales y dems planes sectoriales.
Como puede deducirse entonces, en Venezuela existe al igual que en Espaa, una estrecha relacin
entre ordenacin del territorio y agua, porque este recurso es fundamental al momento de intentar ordenar en el espacio los asentamientos humanos, ya que la administracin de los recursos hidrulicos incide
sustantivamente en toda la problemtica que plantea el tema de la ordenacin del territorio, entendida
sta en el ms amplio sentido, como la expresin geogrfica de las polticas econmicas y sociales de una
nacin135.

4. El valor econmico del agua toma en cuenta la cantidad, la calidad y accesibilidad del
recurso
La Directiva Europea, reconoce la recuperacin de costes de los servicios relacionados con el agua,
incluidos los costes medioambientales y los relativos al recurso, pero desde una perspectiva de proteccin del ambiente, al establecer el principio quien contamina paga136. Esta Directiva fue transpuesta a
la legislacin espaola en 2003, y en el tema especfico incorpora el principio de recuperacin de costes
en el artculo 111 bis137. As pues, las tasas y exacciones actuales debern revisarse para adecuarlas a dicho
principio.
Actualmente, la legislacin espaola en el Ttulo VI de la Ley de Aguas dispone varias tasas, a saber:
canon por ocupacin de los bienes del dominio pblico hidrulico, por la utilizacin y ocupacin de los
bienes del dominio pblico hidrulicos. De igual forma los vertidos que se hagan al dominio pblico
hidrulico estarn gravados con una tasa destinada al estudio, control, proteccin y mejora del medio
receptor de cada cuenca hidrogrfica, que se denominar canon de control de vertidos. As como el establecimiento del canon de regulacin, que se aplica a los beneficiados por obras de regulacin, y por ltimo
la tarifa de utilizacin del agua, por los beneficios derivados de las obras hidrulicas especficas. Pero como
puede observarse, no son tasas impuestas por el uso del recurso como tal, sino para compensar el costo de
construccin, mantenimiento mejora de las obras hidrulicas, proteccin del medio ambiente. Las exacciones o precios tienen solamente un cierto sentido indemnizatorio o compensatorio al Estado por algunos
gastos e inversiones realizados para poner a disposicin de los ciudadanos el agua que utilizan138.
Por su parte, el valor econmico del agua est recogido en la legislacin venezolana en el Decreto No.
1400, en el artculo 28 cuando establece que en las concesiones a ttulo oneroso, el interesado cancelar al
Fisco Nacional un canon por el aprovechamiento del recurso, calculado sobre la base de la cantidad de
135 MARN. Administracin integrada de los recursos hidrulicos en Venezuela. En: Organizacin de las Naciones Unidas...
Pg. 5.
136 Artculo 9 Directiva Marco del Agua 2000/60/CE.
137 Artculo 111 bis TRLAg. Principios generales.1. Las administraciones pblicas competentes tendrn en cuenta el principio
de recuperacin de los costes de los servicios relacionados con la gestin de las aguas, incluyendo los costes ambientales y
del recurso, en funcin de las proyecciones a largo plazo de su oferta y demanda. 2. La aplicacin del principio de recuperacin de los mencionados costes deber hacerse de manera que incentive el uso eficiente del agua y, por tanto, contribuya
a los objetivos medioambientales perseguidos. Asimismo, la aplicacin del mencionado principio deber realizarse con una
contribucin adecuada de los diversos usos, de acuerdo con el principio del que contamina paga, y considerando al menos
los usos de abastecimiento, agricultura e industria. Todo ello con aplicacin de criterios de transparencia. 3. Para la aplicacin del principio de recuperacin de costes se tendrn en cuenta las consecuencias sociales, ambientales y econmicas, as
como las condiciones geogrficas y climticas de cada territorio, siempre y cuando ello no comprometa ni los fines ni el logro
de los objetivos ambientales establecidos. Los planes hidrolgicos de cuenca debern motivar las excepciones indicadas.
138 LVAREZ RICO Manuel, PREZ MARN Antonio y LVAREZ-RICO GARCA Isabel. Los problemas del rgimen econmicofinanciero del dominio pblico hidrulico. Segunda Edicin. Editorial Comares. Granada, Espaa: 2002. Pg. 288.

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Administracin del agua. Estudio comparativo...

recurso a aprovechar, su escasez relativa en el lugar donde se realizar el aprovechamiento, su calidad,


variabilidad de su rgimen y su energa potencial.
Este principio fue luego expuesto en la misma forma, en la Conferencia de Pars de marzo de 1998,
donde Venezuela reconoca el valor econmico del agua, basndolo tanto en su aprovechamiento, en la
escasez y en la posibilidad de contaminacin del recurso139.

5. La participacin de los distintos entes y organismos para la conservacin, planificacin y


administracin de los recursos hdricos y cuencas hidrogrficas.
La participacin de los distintos entes est garantizada en la legislacin espaola en la elaboracin de
la planificacin hidrolgica, as el doctor FANLO LORAS Antonio citando la famosa Sentencia 227/1988
de 29 de noviembre, considera que la planificacin hidrolgica de las cuencas intercomunitarias debe
realizarse de forma coordinada con los diferentes planes que la afecten, primordialmente a travs del
procedimiento de su elaboracin, a cuyo efecto resulta necesaria la participacin de las comunidades
autnomas.
Esa participacin est garantizada desde el primer momento. As el proyecto de directrices se les
remite para que presenten las propuestas o sugerencias que consideren oportunas (Art. 100.3 RAPA).
Adems estn integradas en el Consejo del Agua de la cuenca que es el que debe presentar su conformidad a la Propuesta de Plan Hidrolgico que se remite al Gobierno (101.2 RAPA)140.

Pero tambin pueden participar, mediante su incorporacin en los rganos de gobierno, de gestin y
de planificacin de los organismos de cuenca, que es la base central de administracin del agua en Espaa.
As las comunidades autnomas que hayan decidido incorporarse al organismo de cuenca, forman parte
de la Junta de Gobierno de aquellas. Tambin los usuarios pueden tener su representacin en la misma y
en el Consejo del Agua, rgano encargado de la elaboracin del Plan Hidrolgico de la Cuenca.
Venezuela dispone en el artculo 4 del Decreto 1400, Normas sobre la regulacin y el control del
aprovechamiento de los recursos hdricos y de las cuencas hidrogrficas, que el Ejecutivo Nacional a
travs del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables fomentar la participacin
de los Estados, municipios, organismos descentralizados de la administracin pblica nacional, estadal
y municipal y de los particulares en la conservacin, administracin y gestin de los recursos hdricos y
cuencas hidrogrficas del pas.
Establece adems como obligacin para los titulares de autorizaciones, concesiones y asignaciones de
aprovechamientos de aguas, cualquiera que sea la titularidad que detenten sobre el recurso, a participar
en la conservacin de la cuenca de la cual se surten, en una medida proporcional al caudal que aprovechen y al costo de la prevencin y recuperacin de los daos que ocasionen a la misma141.

1.6 Polticas del Estado en materia de aguas


El momento oportuno del Estado para proponer las poltica hidrulica, es a travs de la elaboracin
de los planes hidrolgicos, por eso resulta necesario observar en el ordenamiento jurdico espaol y
venezolano qu parmetros sirven para estructurar la planificacin hidrolgica.

139 MARN. Administracin integrada de los recursos hidrulicos en Venezuela. En: Organizacin de las Naciones Unidas. Pg.
3.
140 FANLO LORAS, Antonio. La articulacin de las competencias de las comunidades autnomas en la gestin del agua. En:
EMBID IRUJO Antonio (Director). Gestin del agua y medio ambiente. Editorial Civitas, S.A. Madrid: 1997. Pg. 182.
141 Artculo 23 del Decreto 1400, Normas sobre la regulacin y el control del aprovechamiento de los recursos hdricos y de las
cuencas hidrogrficas.

57

Juan Carlos Fernndez Morales

El Libro Blanco del Agua define la poltica hidrulica o poltica del agua, trmino que le parece ms
apropiado por ser ms global, como el conjunto de acciones de las administraciones pblicas, a distintos
niveles y en diversos mbitos, que afectan al desarrollo, asignacin, preservacin y gestin de los recursos
hidrulicos142.
El artculo 40 TRLAg. establece cules son los objetivos que se persiguen con la planificacin hidrolgica, es decir cul es la poltica que el Estado pretende desarrollar en el sector.
As establece que la planificacin debe procurar conseguir el buen estado ecolgico del dominio
pblico hidrulico y la satisfaccin de las demandas de agua, el equilibrio y armonizacin del desarrollo
regional y sectorial, incrementando las disponibilidades del recurso, protegiendo su calidad, economizando su empleo y racionalizando sus usos en armona con el medio ambiente y los dems recursos
naturales.
En Espaa, la planificacin hidrolgica se realiza en dos fases. En primer lugar mediante la elaboracin del Plan Hidrolgico Nacional y en segundo lugar, a travs de los Planes Hidrolgicos de Cuenca.
Cabe advertir que estos planes hidrolgicos de cuenca deben seguir los lineamientos del Plan Hidrolgico
Nacional, y que adems deben elaborarse en coordinacin con las diferentes planificaciones sectoriales
que les afecten, tanto respecto de los usos del agua como a los del suelo, y especialmente con lo establecido en la planificacin de regados y otros usos agrarios.
La planificacin hidrolgica, juega un papel fundamental para evitar las interferencias y la duplicidad de actuaciones, ya que en la planificacin convergen los distintos actores afectados en la gestin del
agua. En este sentido la Ley de Aguas, permite la incorporacin143 en los consejos de agua de las cuencas
supracomunitarias, a las comunidades autnomas144.
El Consejo de Agua de la Demarcacin, es el organismo encargado de la elaboracin del plan hidrolgico de cuenca (demarcacin), y en l deben quedar plasmadas las recomendaciones que hagan
las comunidades autnomas, para preservar los recursos naturales, bien sea el agua, o en el caso de
las competencias sectoriales (medio ambiente, pesca fluvial, ordenacin del territorio, riego, proteccin
forestal, etc.).
La planificacin hidrolgica permite adems, declarar de proteccin especial determinadas zonas,
cuencas o tramos de cuencas, acuferos o masas de agua por sus caractersticas naturales o inters ecolgico, de acuerdo con la legislacin ambiental y de proteccin de la naturaleza; incluso ordena que estas
previsiones sean respetadas en los diferentes instrumentos de ordenacin urbanstica del territorio145. Por
supuesto que esto no puede implicar en ningn momento como lo seala FANLO LORAS Antonio que,
un valor medioambiental bloquee la poltica hidrulica, pues en el caso de las comunidades autnomas,
incurriran en extralimitacin competencial cuando pretenden tener en el caso de las cuencas hidrogrficas supracomunitarias, efectos supracomunitarios146. De modo que, las comunidades autnomas
deben tener presente que la poltica hidrulica busca satisfacer un inters general, por lo que el valor

142 Ministerio de Medio Ambiente. Libro Blanco del Agua en Espaa. Edita Centro de Publicaciones de la Secretara General Tcnica Ministerio de Medio Ambiente. Versin en CD ROM. Madrid, Espaa: 2000. Pg. 509.
143 Tambin permite su incorporacin en la Junta de Gobierno, pero para el tema que estamos estudiando sirve nicamente de
referencia.
144 V. Artculo 35 TRLAg.
145 V. Artculo 43.2 y 3 TRLAg.
146 STC 329/1993, de 12 de noviembre, (Fundamento Jurdico 3.), citada por FANLO LORAS Antonio. La articulacin de las
competencias de las Comunidades Autnomas en la gestin del agua. En: EMBID IRUJO Antonio (Director). Gestin del...
Pg. 176.

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Administracin del agua. Estudio comparativo...

medioambiental que pretendan proteger, no debe impedir la realizacin de la poltica hidrulica, que
tiene por objeto solucionar problemas para la mayora o una gran parte de la sociedad. Creo que el doctor
FANLO LORAS Antonio, dirige sus observaciones en este sentido, pero en ningn momento pretende
desconocer el trabajo positivo que realizan la mayora de las comunidades autnomas para proteger el
medio ambiente.
Es normal que la poltica hidrulica nacional sea propuesta por el Estado (a travs del Ministerio de
Medio Ambiente), pero esto no constituye un obstculo para que las comunidades autnomas expongan
sus puntos de vista. Baste recordar que el Plan Hidrolgico Nacional, antes de someterse a la aprobacin
por el Gobierno y posterior remisin al Congreso, debe contar con el informe preceptivo del Consejo
Nacional del Agua, organismo donde tienen representacin las comunidades autnomas. De modo que
en este espacio se puedan canalizar, como se ha dicho, sus inquietudes y las competencias sectoriales.
En este sentido la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrolgico Nacional, segn su Exposicin de
Motivos147, tiene como objetivos primordiales los siguientes:

Declara que el proceso de planificacin no puede hacerse aisladamente, sin considerar como principal
referencia al medio ambiente.

Regula los criterios de coordinacin de los planes hidrolgicos de cuenca, la resolucin de las diferentes alternativas que estos ofrecen, y las modificaciones que se prevean en la planificacin del
recurso, es decir fija los elementos bsicos de coordinacin de los planes hidrolgicos de cuenca.

Regula las transferencias de recursos hidrulicos entre mbitos territoriales de distintos planes de
cuenca. Considerando que son el eje central de la Ley, y como importante instrumento vertebrador
pero no el nico para resolver el problema de escasez de agua en algunas comunidades. Por supuesto
no es el momento oportuno para tratar los trasvases, estudio que resulta interesante por las manifestaciones que a favor y en contra se han producido.

Por ltimo, pretende garantizar un uso racional y sostenible de los recursos hidrulicos, haciendo
mencin especial a la gestin eficaz de las aguas para abastecimiento, la regulacin de las reservas
hidrolgicas por motivos ambientales, la gestin de las sequas y regulacin de las zonas inundables,
proteccin de las aguas subterrneas y conservacin de humedales y actuaciones de sensibilizacin,
formacin y educacin en el uso sostenible del agua.

Adems, Espaa al formar parte de la Comunidad Europea, debe insertar dentro de su poltica hidrulica, las normas de sta. La Comunidad Europea propone a sus Estados miembros que, en la elaboracin de la poltica hidrulica, se procure la proteccin del medio ambiente y la prevencin y control de
la contaminacin. Por cierto que, estos objetivos parecen ms enfocados a una poltica de medio ambiente
que a objetivos de poltica hidrulica, tal como lo refiere DELGADO PIQUERAS Francisco, cuando critca
la Directiva Marco del Agua, calificndola de pieza de la poltica ambiental148.
En cuanto a Venezuela, el encargado de la elaboracin de la poltica hidrulica es el Ministerio del
Ambiente y de los Recursos Naturales149. As podemos mencionar dentro de sus atribuciones: la regulacin, formulacin y seguimiento de las polticas ambientales del Estado; la planificacin, coordinacin
y realizacin de las actividades del Ejecutivo Nacional para el fomento y mejoramiento de la calidad de
147 Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrolgico Nacional. BOE nm. 184, de 2 de agosto.
148 V. DELGADO PIQUERAS Francisco. La Planificacin Hidrolgica en la Directiva Marco Comunitaria del Agua. En: PREZ
PREZ Emilio Coordinador). Aplicacin en Espaa de la Directiva Europea Marco de Aguas. Editado por Fundacin Instituto
Euromediterrneo de Hidrotecna. Consejo de Europa. Madrid, Espaa: 2003. Pg. 72
149 Artculo 18 V. Presidencia de la Repblica. Decreto No. 2083, de la Organizacin y funcionamiento de la administracin
pblica Central. Gaceta Oficial No. 37.562, de 04 de noviembre de 2002.

59

Juan Carlos Fernndez Morales

vida, del ambiente y de los recursos naturales; el diseo e implementacin de las polticas educativas
ambientales; la planificacin y ordenacin del territorio; la administracin y gestin en cuencas hidrogrficas; la conservacin, defensa, manejo, restauracin, aprovechamiento, uso racional y sostenible de
los recursos naturales y de la biodiversidad; la generacin y actualizacin de la cartografa y del catastro
nacional; la evaluacin, vigilancia y control de las actividades que se ejecuten en todo el territorio nacional, en especial en las reas urbanas y marino-costeras, capaces de degradar el ambiente; la operacin,
mantenimiento y saneamiento de las obras de aprovechamiento de los recursos hdricos, entre otras que
corresponden a otros recursos naturales.
Adems por otras leyes como por ejemplo la Ley Forestal de Suelos y Aguas en sus artculos 22 y 23,
se observa la obligacin que tiene el Ejecutivo Nacional de proteger y conservar las cuencas hidrogrficas.
La Ley Orgnica del Ambiente, plantea que la Nacin debe procurar mejorar el ambiente, entendiendo
por mejoramiento del ambiente, entre otras cosas, el aprovechamiento racional de las aguas, mediante la
proteccin conservacin y mejoramiento de las cuencas hidrogrficas.
En virtud de estas atribuciones, el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables
ha propuesto como estrategias para lograr el desarrollo sustentable:150
1. Conservar y manejar las cuencas hidrogrficas y el recurso hdrico para garantizar su calidad y disponibilidad.
2. Optimar el saneamiento ambiental y el control de la contaminacin.
3. Propiciar una ocupacin racional del territorio dirigida hacia la bsqueda de una distribucin espacial de actividades que satisfagan elementos del desarrollo y contribuya a alcanzar equilibrios
dinmicos entre los factores econmicos, sociales, ambientales y polticos.
4. Desarrollar actividades para la calidad ambiental del territorio nacional de acuerdo con las condiciones particulares de cada regin, haciendo nfasis en las reas crticas.
5. Promover la participacin de los actores del desarrollo nacional en la gestin ambiental.
6. Propiciar la conservacin del ambiente y de los recursos naturales y promover su uso sustentable
como instrumento del desarrollo.
7. Garantizar la incorporacin del componente ambiental como elemento integrante del desarrollo.
8. Promover lineamientos de poltica ambiental internacional de acuerdo con las necesidades de desarrollo nacional.
9. Conocer, conservar y valorar la diversidad biolgica a fin de garantizar su aprovechamiento

sustentable.

De esas estrategias mencionadas, el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales ha definido como polticas referidas a la administracin del agua, en un todo de acuerdo con los objetivos del
establecidos en el Captulo XVIII de Agenda 21, y con los planteamientos del Plan de Accin convenidos
en la Conferencia de San Jos (junio de 1996) y en la Conferencia de Pars (marzo 1998)151, las siguientes
polticas:

El desarrollo de nuevas capacidades institucionales: regulacin del recurso, gestin de cuencas, descentralizacin y transferencias al sector privado;

150 MARN. Direccin General de Cuencas Hidrulicas. Segundo proceso de examen del Informe presentado sobre la aplicacin de la
Convencin de las Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificacin y Sequa. Caracas, Venezuela: Abril de 2002. Documento
obtenido en Internet: http://www.unccd.int/cop/reports/lac/national/2002/venezuela-spa.pdf. Pg. 40.
151 Pactos y documentos citados por MARN. Administracin integrada de los recursos hidrulicos en Venezuela. En: Organizacin de las Naciones Unidas. Pg. 11.

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Administracin del agua. Estudio comparativo...

La movilizacin de recursos financieros: desarrollo de opciones que atraigan capitales locales, subregionales e internacionales y que permitan ampliar las fuentes tradicionales de financiamiento del
sector, que son asignacin de fondos pblicos y utilizacin de crditos multilaterales o bilaterales;

El desarrollo del marco legal que establezca las competencias entre los distintos niveles territoriales
de gobierno;

La ejecucin de obras pblicas ambientales, de manera que los organismos prestadores de servicios
se concentren en la formulacin de proyectos, la recuperacin de las inversiones y en la prestacin
eficiente del servicio;

El fomento de la participacin de la comunidad en la gestin del agua. La definicin de los mecanismos de regulacin para el aprovechamiento racional del agua;

La ejecucin de evaluaciones ambientales y la consecuente aplicacin de planes de supervisin ambiental en todos los proyectos de aprovechamiento de recursos hidrulicos o prestacin de servicios
vinculados al agua;

La definicin, promocin e instrumentacin de mecanismos que faciliten la gestin sectorial del


recurso152.

1.7 A manera de conclusiones


Ya finalizado el captulo, se hace indispensable hacer nfasis en los siguientes aspectos:

Espaa y Venezuela tienen un origen comn en cuanto al tratamiento jurdico del agua y su consagracin como un bien de uso pblico y calificacin de las aguas dentro del dominio pblico hidrulico.

Venezuela por intermedio del Cdigo Civil italiano y del Cdigo Civil francs de 1804, abandona ese
origen y comienza un proceso de liberalizacin y por ende de propiedad privada del agua (dominio
privado de manantiales, aguas subterrneas, arroyos y lechos de ros no navegables; incluso permite
la apropiacin de ros del dominio pblico por el propietario del fundo, donde este nace).

Mientras Espaa desde 1985 impide toda posibilidad de apropiacin privada del agua, respetando
nicamente algunos aprovechamientos privados existentes o permitidos por normas jurdicas anteriores (Ley de Aguas de 1879 y la Ley de Aguas de 1985), con el objetivo de facilitar el proceso de
transicin al nuevo rgimen.

El uso del agua en Espaa necesita de una autorizacin o concesin por parte del organismo de
cuenca con competencias sobre la cuenca hidrogrfica, mientras que Venezuela a pesar de existir un
principio similar, en la prctica se observa que es la excepcin.

Ambas legislaciones prevn limitaciones al aprovechamiento del agua, como consecuencia de favorecer los intereses generales o colectivos (agua para abastecimiento poblacional o el uso del agua para
desarrollo de la agricultura y ganadera).

Permiten la constitucin de servidumbres con motivo del uso del agua, entre las que destacan la
servidumbre de desage y la servidumbre de acueducto. Para ambas legislaciones, sta ltima es
legal y forzosa. En Espaa es impuesta por el organismo de cuenca, mientras que en Venezuela debe
declararla la justicia ordinaria, si no se logra acuerdo entre los propietarios de los fundos.

A travs de la promulgacin del texto constitucional de 1999, Venezuela declara del dominio pblico
a todas las aguas, pero el panorama en cuanto a su aplicacin inmediata no est del todo claro.

152 Venezuela, MARN. Proyecto de Actualizacin de la Poltica Ambiental Venezolana. Caracas: 1997, citado por MARN. Administracin integrada de los recursos hidrulicos en Venezuela. En: Organizacin de las Naciones Unidas. Pg. 10-11.

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Juan Carlos Fernndez Morales

Los dos ordenamientos jurdicos reconocen el principio de gestin integral del agua a travs de cuencas hidrogrficas. Espaa ha creado los organismos de cuenca para encargarlos de su administracin;
mientras que Venezuela, se encuentra an en ese proceso y la gestin de las cuencas est dirigida
directamente por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, a travs de
la Direccin General de Cuencas Hidrogrficas. Al mismo tiempo ha separado algunas partes de
la administracin como por ejemplo, la conservacin y proteccin de cuencas especficas como el
Instituto para la Conservacin del Lago de Maracaibo (ICLAM), y la creacin de empresas estatales
(con capital de la Nacin y de los Estados), para la realizacin de ciertas obras.

El rol del Estado como ente articulador y director del proceso de gestin del agua; la proteccin y
conservacin del ambiente; aprovechamiento integral de las cuencas hidrogrficas; vinculacin entre
ordenacin del territorio y planificacin hidrolgica; valor del agua y la incorporacin de los distintos
entes y usuarios en la gestin del agua, son principios reconocidos por ambas legislaciones.

La Planificacin juega un papel fundamental para la aplicacin y puesta en marcha de las polticas
hidrulicas. Espaa, contempla entre sus polticas de agua: la administracin integral, la conservacin y proteccin del ambiente y la lucha contra la sequa. Venezuela comprometida con esas mismas
polticas, las ha declarado incluso en mbitos internacionales como por ejemplo en la Agenda 21 o la
Convencin de San Jos.

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