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O argumento das capacidades

institucionais entre a banalidade,


a redundncia e o absurdo
Diego Werneck Arguelhes *
Fernando Leal **

1) Apresentao
A expresso capacidades institucionais tem sido cada vez mais
usada como recurso argumentativo no debate constitucional brasileiro
para orientar e criticar escolhas do Poder Judicirio entre diferentes
cursos de deciso, bem como entre teorias sobre interpretao jurdica e
de posturas alternativas diante das outras instituies polticas1. Embora
os usos da expresso no tenham sido uniformes, possvel identificar
dois grandes padres. De um lado, a referncia s capacidades de juzes
e tribunais pretende realar as habilidades, recursos, condies e limitaes concretas dessas instituies no exerccio da funo jurisdicional.
Essas capacidades servem de base para se recomendar ou criticar a adoo
de posturas mais ou menos deferentes s decises de outras instituies e
desta ou daquela teoria interpretativa ou concepo sobre como aplicar o
direito vigente. Em linhas gerais, a forma tpica que o argumento parece
assumir nesses casos a seguinte: uma dada teoria sobre a intepretao
*
Doutorando em direito na Universidade de Yale (EUA). Professor da Escola de Direito do Rio de Janeiro
da Fundao Getulio Vargas (FGV DIREITO RIO). dwarguelhes@gmail.com

Doutorando em direito na Christian-Albrechts-Universitt zu Kiel (Alemanha). farleal@hotmail.com


1 Cf. exemplificativamente Diego Werneck Arguelhes (2006); Fernando Leal (2006); Lus Fernando
Schuartz (2007, pp. 1 - 41); Daniel Sarmento (2008, pp. 311-322). Gustavo Binenbojm e Andr Rodrigues
Cyrino (2009, pp. 739-760); Jos Ribas Vieira; Margarida Lacombe Camargo; Alexandre Garrido da Silva
(2009, pp. 1-10); Luis Roberto Barroso (2010, pp. 3-41); Andr Rodrigues Cyrino (2009/2010).
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Direito, Estado e Sociedade

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n.38 p. 6 a 50 jan/jun 2011

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que foi empregada por um tribunal (ou teve seu uso defendido por juristas) faz sentido em um mundo ideal. Entretanto, quando transportada
para a realidade e generalizada para juzes de carne e osso, ela pode gerar
resultados perversos. Portanto, continuaria o argumento, no devemos
encorajar os juzes em um determinado arranjo institucional a adot-la.
De outro lado, h autores que procuram enfatizar de forma mais
abrangente a dimenso institucional da expresso, analisando como o
exerccio dessas capacidades se desenvolve em arranjos marcados pela
pluralidade de atores judiciais e no-judiciais, cada um com suas diferentes capacidades, recursos e mecanismos para fazer escolhas seja
entre decises especficas, seja entre decises sobre como tomar decises.
Por meio dessa anlise comparativa das capacidades do Judicirio e da(s)
instituio(es) possivelmente afetada(s) por suas decises, busca-se determinar os limites de atuao legtima das cortes em situaes de efetiva
ou potencial tenso interinstitucional. Nesses casos, ainda que em linhas
muito gerais, pode-se perceber a seguinte estrutura geral do argumento:
certo que o Judicirio pode dar alguma resposta para um dado conjunto de questes que estejam sendo submetidas apreciao judicial.
Contudo, quando comparamos os recursos e limitaes do Judicirio
com os de outras instituies que poderiam fornecer suas prprias respostas ao tipo de problema em exame, constatamos que a performance
judicial deixa a desejar. Instituies como o Congresso, a Presidncia da
Repblica e as agncias reguladoras segue o argumento estariam em
condies de oferecer, no geral, respostas melhores do que aquelas que
os juzes tenderiam a produzir. Nesse sentido, encontramos referncias
s capacidades institucionais do Judicirio como justificativa para a
adoo de uma postura mais autocontida ao atuar em reas nas quais
h grande necessidade de expertise tcnica ou de ponderao livre entre
mltiplas e complexas variveis polticas2.
Em todas essas dimenses e contextos de aplicao na literatura nacional recente, porm, sejam elas mais interinstitucionais ou mais intrainstitucionais, h um elemento em comum. frequente a referncia ao texto
Interpretation and Institutions, de Cass Sunstein e Adrian Vermeule,
como matriz bsica do argumento baseado em capacidades institucionais3.
2 Ver, por exemplo, Binenbojm e Cyrino (2009).
3 Cass R. Sunstein e Adrian Vermeule (2003, pp. 885-951).

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O trabalho desses autores vem sendo enfatizado como fonte de elementos


importantes para se estruturar melhor o exerccio da discricionariedade
judicial, na medida em que prescreve a incorporao de consideraes
sobre os recursos e limitaes de que uma dada instituio dispe para
resolver os problemas que lhe so submetidos. Olhar para as capacidades
institucionais de juzes e tribunais aparece, sobre essas bases, como um
elemento til ou at mesmo necessrio para se discutir as mltiplas decises que estes atores precisam tomar sobre a sua prpria forma de tomar
decises. A titulo de exemplo, consideremos o recente recurso noo
de capacidades institucionais por parte de um Ministro do Supremo
Tribunal Federal para ajudar a justificar sua deciso no julgamento, em
2011, do chamado Caso Cesare Battisti. Em seu voto, o Ministro Luis
Fux afirmou:
[C]umpre definir a quem compete exercer o juzo de valor sobre a existncia, ou no, de perseguio poltica em face do referido extraditando.
Por se tratar de relao eminentemente internacional, o dilogo entre os
Estados requerente e requerido deve ser feito atravs das autoridades que
representam tais pessoas jurdicas de direito pblico externo. (...) Compete
ao Presidente da Repblica, (...) apreciar o contexto poltico atual e as possveis perseguies contra o extraditando relativas ao presente (...). O Supremo Tribunal Federal, alm de no dispor de competncia constitucional
para proceder a semelhante exame, carece de capacidade institucional para
tanto. Aplicvel, aqui, a noo de institutional capacities, cunhada por
Cass Sunstein e Adrian Vermeule () - o Judicirio no foi projetado constitucionalmente para tomar decises polticas na esfera internacional, cabendo tal papel ao Presidente da Repblica, eleito democraticamente e com
legitimidade para defender os interesses do Estado no exterior4.

So fortes sinais de crescimento da presena do discurso das capacidades institucionais na pauta da comunidade jurdica nacional e, mais
especificamente, do recurso ao trabalho de Sunstein e Vermeule. Entretanto, apesar dessa e de outras cada mais vez mais frequentes referncias

4 Petio Avulsa na Extradio n. 1085 / Reclamao n.11243. Voto do Ministro Luis Fux, p. 33. Disponvel em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ext1085LF.pdf. Acesso em 30 de Junho
de 2011.

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teoria delineada por esses dois autores, ainda falta clareza com relao
s possibilidades e caractersticas desse tipo de argumento. Ainda que a
referncia intelectual expressa seja quase sempre a mesma, ser que estamos todos falando da mesma coisa? Qual o terreno comum com base
no qual a utilidade desse argumento pode ser apreciada? Nesse cenrio
intelectual, torna-se necessrio um esforo de reconstruo do que exatamente est em jogo quando se recorre noo de capacidades institucionais para orientar discusses brasileiras sobre o que e como os juzes
devem decidir. Quais as premissas nas quais esse tipo de raciocnio se
sustenta? Em que condies pode ele ser considerado consistente e bemsucedido? Como se pode criticar um argumento do gnero?
Essa tarefa de reconstruo conceitual detalhada importante porque,
sem que haja clareza quanto estrutura do argumento, a expresso capacidades institucionais pode ser usada em sentidos que guardam pouca
ou nenhuma relao com um argumento como o de Sunstein e Vermeule.
Corre-se o risco de que a idia de capacidades institucionais, em vez
de sintetizar um argumento original, til e juridicamente plausvel, seja
empregada como: (a) um recurso de baixssimo potencial crtico, porque
facilmente incorporvel (ou j incorporado) por qualquer teoria normativa minimamente sofisticada um uso banal; (b) um rtulo novo
para categorias dogmticas antigas, sem que a invocao de capacidades
institucionais traga consigo qualquer efetivo benefcio prtico ou conceitual um uso redundante; ou (c) um argumento pragmtico completamente desvinculado do direito positivo e, assim, incompatvel com
pressupostos e condicionamentos bsicos do raciocnio judicial um
uso absurdo.
2) Objetivos
Neste trabalho, procuramos contribuir para o enfrentamento desses
problemas de duas formas principais. Primeiro, reconstruiremos um
modelo possvel e minimamente detalhado do que um argumento de
capacidades institucionais. Buscamos identificar os principais traos de
abordagens centradas em capacidades institucionais, nos termos de
Sunstein e Vermeule, e apresentar os principais elementos do procedimento de deciso por eles pressuposto. Nessa tarefa, partimos da premissa de que, para que faa sentido como forma de orientar e criticar

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escolhas judiciais, a expresso capacidades institucionais (quando expressamente relacionada ao Poder Judicirio) deve ser encarada como
a sntese de um esquema argumentativo com pressupostos, condies
e um mtodo de operacionalizao especficos. So esses pressupostos,
condies e parmetros de operacionalizao que nos permitiro aferir,
em ltima instncia, a relevncia e/ou utilidade de se recorrer idia de
capacidades institucionais.
So esses elementos, ademais, que conferem a essa estrutura argumentativa algum grau de especificidade em relao s muitas categorias e
abordagens existentes no debate sobre deciso judicial e que, em alguma
medida, j incorporam algum tipo de anlise comparativa dos traos institucionais, limitaes e recursos bsicos do Poder Judicirio em contraste com outras instituies pblicas5. A importncia e a utilidade de
5 Esse ponto ser desenvolvido em mais detalhes no decorrer to texto. Por ora, vale notar que anlises
dos limites do exerccio da funo jurisdicional focadas em aspectos institucionais no so recentes. Razes
da tentativa de pensar tenses entre o Judicirio e Agencias e entre o Judicirio e o Legislativo a partir das
suas funes institucionais e das virtudes que o desenho constitucional pretende garantir para o exerccio
adequado daquelas funes podem ser encontradas, por exemplo, em Lon Fuller (1978, pp. 353-409).
O texto foi publicado em 1978, mas apresentado pela primeira vez em 1958 e revisado pelo autor pela
ltima vez em 1961). O trabalho de Frederick Schauer tambm pode ser considerado fundamental para a
abertura das discusses sobre a importncia de se pensar teorias da deciso jurdica (mais especificamente,
modelos de tomada de deciso baseados em regras) como mecanismos de alocao de poder entre instituies. Schauer talvez seja, por isso, o primeiro a justificar a interdependncia entre as questes como
decidir? e quem decide?, sendo inclusive citado como referncia intelectual central por Vermeule (2006).
Essa necessidade de relacionar ambas as perguntas decorre da importncia afirmada do papel das regras
como ferramentas para a alocao de poder, concepo desenvolvida basicamente no livro Playing by the
Rules: a philosophical examination of rule-based decision-making in law and in life (1991). Por esse motivo,
regras podem ser consideradas instrumentos teis para a manuteno da estabilidade de instituies e a
administrao da confiana e da desconfiana relacionadas s diferentes instituies no mbito do sistema
jurdico em que atuam. Tal utilidade no se sustenta necessariamente sobre consideraes epistmicas, mas,
sobretudo, pelo simples fato de regras conformarem o desenho institucional ao distriburem competncias.
Regras, por um lado, entrincheiram o status quo ao alocarem poderes intertemporalmente, ou seja, fixando
no presente e no passado guias de deciso para o futuro. Por outro, reduzem a possibilidade de variao
das decises em uma mesma instituio, que poderia decorrer da mudana dos seus membros (p. 161).
Esses mecanismos desempenham um papel fundamental nos casos em que uma regra se revela insuficiente para determinar cursos de ao. Resistncia em face de experincias recalcitrantes evidentemente
fundamental para garantir as virtudes das regras relacionadas alocao do poder. Mas, em alguns casos,
o enfrentamento do problema inevitvel e instituies potencialmente competentes para aplicar regras
nessas situaes podem simplesmente ser mais deferentes s capacidades decisrias de outra instituio.
Isso, para Schauer, no incompatvel com um modelo de regras. Ao contrrio, [a]n agent who says, This
is not my job, is not necessarily abdicating responsibility. One form of taking responsibility consists in taking the
responsibility for leaving certain responsibilities to others (p. 162). A perspectiva de Schauer sobre a aplicao
de regras , nesse cenrio, decisivamente inspiradora para uma teoria das capacidades institucionais, uma
vez que ela rejeita de antemo vises simplificadas e deterministas sobre quem deve decidir o que em um
determinado sistema jurdico. Para Schauer, ao contrrio, o fato de regras serem ferramentas de desenho

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referncias a textos seminais do debate contemporneo sobre a importncia das anlises institucionais comparativas (como o j mencionado
Interpretation and Institutions) no podem ser adequadamente explicadas ou mensuradas se no estivermos atentos aos traos do argumento
que so diferentes e originais em relao ao debate maior em que se inserem. Tomamos como um dado, portanto, que necessrio e til buscar
uma reconstruo desse argumento para que se possa identificar o que
o torna diferente em relao aos recursos j existentes no debate tradicional sobre a funo judicial.
Nossa leitura do argumento das capacidades institucionais identifica
nele trs premissas e uma estratgia bsica de raciocnio. As premissas
so: (i) considerar que algum grau de especializao funcional em prol de
fins constitucionais comuns um pressuposto normativo da separao
de poderes; (ii) considerar que toda tentativa, por qualquer instituio,
de atingir esses fins comuns potencialmente falvel, estando sujeita a
graus variados (mas nunca iguais a zero) de erros e incertezas; (iii) a
anlise de diferentes alternativas de deciso deve se dar de acordo com
suas possveis consequncias para a promoo de um mesmo valor ou
objetivo6. Diante dessas premissas, a estratgia bsica de raciocnio de
quem leva as capacidades institucionais a srio a de que no se deve
buscar algum tipo de soluo ideal e recomendar que os rgos decisores
cheguem o mais prximo possvel dela, mas sim que, comparando os
custos associados a cada estado de coisas possvel vinculado implementao de diferentes alternativas em um dado cenrio, busquem adotar a
segunda melhor soluo. Nesse sentido, nossa hiptese principal a de
que a chave para se compreender a especificidade e a relevncia de um
argumento baseado em capacidades institucionais reside na incorporao
do que os economistas chamam de second-best reasoning nos debates
institucional fundamentais para a alocao de poder no implica uma distribuio definitiva de competncias que garante a uma instituio (no caso, o Judicirio) o monoplio de aplicar regras ou decidir o
sentido de suas disposies. No Brasil, a relao entre teorias sobre como decidir e o cenrio institucional
mais amplo, novamente tendo Schauer como referncia, vem sendo discutida por Noel Struchiner (2006,
pp. 363-366) e (2009, pp. 463-482).
6 Em si, consequencialismo uma estratgia de deciso (ou, mais precisamente, de justificao de decises). Aqui, porm, o que interessa qual o papel de uma postura consequencialista tem em relao
estratgia decisria especfica recomendada por Sunstein e Vermeule. Nesse contexto especfico, o consequencialismo premissa, pois um pressuposto do second best reasoning recomendado pelos autores.
Vale notar que h formas de raciocnio consequencialista que no refletem um esforo de racionalizao
com vistas a se atingir um second best.

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sobre a adequao de posturas institucionais e mtodos decisrios. A


remoo de qualquer das premissas ou da estrutura descritas acima descaracteriza o argumento de capacidades institucionais7.
Uma vez feita essa reconstruo, o segundo objetivo identificar
algumas variedades de argumentos que, apesar de fazerem referncia
expresso capacidades institucionais ou s idias de autores como
Sunstein e Vermeule, no se encaixam no modelo proposto. A fora do
que entendemos como um argumento de capacidades institucionais est
associada a uma estrutura de raciocnio especfica, que acreditamos necessria para dar sentido a qualquer crtica nele baseada. Argumentos
que se apresentam dentro da estrutura adequada, mas no se desincumbem dos nus argumentativos a ela vinculados so erros na aplicao
da teoria. Nesses casos, porm, a teoria permanece til porque pode ser
usada para critic-los e aperfeio-los. Por outro lado, argumentos que se
servem do ttulo capacidades institucionais, mas no da sua estrutura de
raciocnio, no so aplicaes de uma teoria como a de Sunstein e Vermeule, mas sim de teorias diferentes (algumas das quais bastante antigas)
sob um rtulo novo. No so sequer erros, mas simplesmente empreendimentos conceituais distintos. Essa segunda possibilidade nos parece
particularmente problemtica. O risco o de que capacidades institucionais se torne o novo mantra dos constitucionalistas brasileiros, sem
que as implicaes efetivamente originais e teis do argumento sejam
de fato incorporadas no debate. Para ilustrar esses riscos, mostraremos
como possvel construir (e, portanto, identificar) formulaes aparentemente (a) banais, (b) redundantes ou (c) absurdas do argumento8.
No se trata, aqui, de legislar sobre como a expresso capacidade
institucional deve ser usada. Dependendo dos objetivos de quem a
invoca, ela pode ser proveitosamente empregada em sentidos e contextos
diferentes e sob critrios de consistncia diferentes, mas vlidos, ainda
que no sejam exatamente os que Sunstein e Vermeule tem em mente
quando desenvolvem seu argumento. Nosso ponto no , por isso, estritamente semntico. Tampouco se trata de puro esforo exegtico do
sentido que a expresso tem no trabalho deste ou daquele autor, que
supostamente deteria a propriedade dessa combinao de palavras. A
7 Ver parte 3, infra.
8 Ver Parte 4, infra.

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expresso em si deve ser encarada apenas como um atalho verbal para


um conjunto de idias, premissas e estruturas argumentativas determinadas, que devem, sobretudo, ser usadas consistentemente na defesa de
quaisquer concluses que pretendam resultar da aplicao das mesmas.
So esses elementos, e no as palavras com que escolhemos descrev-los, que so potencialmente teis para discutir a atuao judicial no
Brasil. Nosso objetivo apenas o de apresentar um modelo possvel de
um argumento que leva a srio os mritos e demritos de diferentes instituies em um determinado arranjo institucional e possua um mnimo
grau de especificidade e consistncia interna. Nesse contexto, a escolha
por discutir as idias de Sunstein e Vermeule se justifica por razes substanciais, e no de mera autoria. Acreditamos pelas razes desenvolvidas
no decorrer do texto que h, de fato, algo de especfico, internamente
consistente e til no argumento desenvolvido por esses autores, ainda
que sua proposta no seja imune a objees9. Entretanto, qualquer esforo crtico contra as teses desses autores pressupe a explicitao das
premissas, especifidades e estrutura bsica do argumento de capacidades
institucionais desenhado por eles. Pode-se aprender com aplicaes malsucedidas de uma teoria, bem como com uma teoria malsucedida. No
se pode aprender muita coisa, contudo, quando falta um acordo mnimo
sobre os seus pressupostos e os critrios para sua efetiva aplicao.
3) Por que comparar capacidades de diferentes instituies?
3.1) Os mritos anunciados das comparaes institucionais
Como sugerido na parte anterior, no debate recente sobre os limites e
modos de exerccio da funo judicial possvel identificar duas grandes
vertentes de argumentos centrados na idia de capacidades institucionais. De um lado, o que poderamos chamar de argumentos intrainstitucionais. Aqui, o argumento utilizado para apreciar diferentes respostas
questo como deve o Judicirio decidir?. De outro, essa indagao
abre espao e torna necessria uma pergunta anterior e mais abrangente:
quem deve decidir? Ao se abrir tanto para anlises intrainstitucionais,
quanto interinstitucionais, o argumento das capacidades institucionais
9 Para uma sofisticada critica geral ao empreendimento de Sunstein e Vermeule, ver Mrcio Grandchamp
(2008).

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tem dois mritos bsicos. Primeiro, obriga os participantes do debate


a incorporarem juzos empricos na defesa de suas propostas. Enfatiza-se que toda teoria normativa sobre a funo judicial, formulada em um
contexto ideal que pode estar mais ou menos explcito em sua descrio
ou escorada sobre compromissos conceituais muito vagos (como os relacionados a uma concepo de democracia, estado de direito, constitucionalismo ou jurisdio constitucional10) ir necessariamente se comportar
de forma diferente do esperado uma vez manuseada por juzes reais,
em contextos institucionais especficos. Segundo, o argumento expe
certa miopia que caracteriza anlises a respeito de escolhas judiciais focadas exclusivamente nos mritos e demritos do Poder Judicirio. Esse
insulamento no metodologicamente suficiente para fundamentar a
adequao e a legitimidade ou no de uma deciso. Ao contrrio, compreendido como apenas uma pea em um arranjo institucional plural e
cooperativo, as escolhas do Poder Judicirio no podem ser analisadas
como se as habilidades, limitaes e o exerccio das competncias de
juzes e tribunais se dessem em um vazio institucional. Quando criam ou
tendem a criar tenses interinstitucionais, elas devem ser apreciadas relativamente aos mritos e demritos das outras instituies tambm capazes
de oferecer respostas para esses problemas.
Com relao ao primeiro ponto a abertura necessria para juzos
empricos e contextualizados na apreciao do mrito de uma dada recomendao sobre como juzes devem decidir , a lista de variveis que
podem e devem entrar em uma anlise desse tipo imensa. Para citar
apenas alguns exemplos, uma formulao tpica desse argumento chamaria a ateno para a escassez de tempo, ligada a variveis como volume
de processos e limitaes na estrutura de apoio aos juzes11. Aqui, h um
movimento no apenas do ideal para o real, mas tambm no sentido de
exigir de quem apresenta uma teoria normativa desse tipo reconhecer
o fato de que ela possivelmente ser aplicada por juzes diferentes e
em condies diferentes. Assim, um argumento de capacidades institucionais fora a teoria em anlise a explicitar o seu alcance esperado, com
10 Esse tipo de compromisso chamado de conceitualismo do tipo first-best e um alvo explcito no
livro de Adrian Vermeule Judging under uncertainty. An institutional theory of legal interpretation (2006, p. 2).
e implcito no j referido Interpretation and Institutions.
11 Uma proposta de sistematizao de elementos importantes que uma anlise institucional comparada
deve incluir oferecida na parte 4.2, infra.

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os nus especficos da decorrentes, j que as variveis ligadas aos recursos e limitaes dos rgos decisrios no so idnticas para juzes em
diferentes sistemas jurdicos, para juzes de tribunais superiores e juzes
de primeira instncia, nem entre juzes em tribunais e varas generalistas
e tribunais e varas especializados.
Por isso, negligenciar as dimenses contextual e relacional do exerccio de competncias judiciais implica, nessa perspectiva, um dficit
metodolgico para qualquer descrio, crtica ou proposta normativa relativa ao exerccio da funo jurisdicional. Entretanto, utilizar a idia de
capacidades institucionais requer dar um passo alm. Se a dimenso
institucional no exerccio da funo jurisdicional deve ser levada a srio,
a questo como os juzes devem decidir? , em si, no mnimo, incompleta, ainda que incorpore as preocupaes e elementos empricos
mencionados na seo anterior. Em uma abordagem institucionalista,
a primeira pergunta a ser respondida deve ser por que deve o Poder
Judicirio, com suas habilidades e limitaes especficas, (e no outra
instituio) enfrentar determinado(s) problema(s)?12. A preocupao
com as capacidades de juzes de carne e osso em implementar teorias,
recomendaes e parmetros no exerccio dirio de seu ofcio decorre
do fato de que o exerccio de suas competncias no ocorre em um vazio
institucional. O juiz de carne e osso no o juiz ideal, nem o Judicirio
uma entidade monoltica. Mas, alm disso, esses mltiplos juzes de
carne e osso no compem a nica instituio a enfrentar situaes sociais que exigem interpretao e aplicao de normas jurdicas. Essa pluralidade de relaes torna tenses intra e interinstitucionais no apenas
inevitveis, mas naturais em ambientes nos quais o poder distribudo
horizontalmente, podendo levar a verdadeiros impasses institucionais.
Nesse ponto, referir-se s capacidades de uma instituio implica fundamentalmente indicar os seus mritos comparativos para decidir tanto
questes que podem estar sob a esfera de competncias de mais de uma
instituio, quanto problemas cujas solues por uma dada instituio
tero efeitos sobre objetivos compartilhados por outras instituies.

12 Cf. Jeff A. Kingal (2008, pp. 409-441, p. 423).

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3.2) Os pressupostos fundamentais do argumento


A tese de que a melhor forma de apreciar mtodos de deciso, posturas
ou mesmo decises institucionais especficas depende da comparao dos
mritos e limitaes das diferentes instituies capazes de lidar com os
mesmos tipos de questes (i) parte de alguns pressupostos relacionados
organizao do poder estatal e (ii) enfatiza aspectos especficos da soluo de problemas em contextos reais de deciso. Quanto ao primeiro
ponto, a anlise das capacidades de uma determinada instituio vis--vis
outra(s) tende a ser especialmente relevante quando h interao institucional prevista pelas regras de desenho institucional vigentes como a
prescrita por um modelo de separao de poderes estruturado em um
esquema de freios-e-contrapesos e quando pressuposto algum grau
de compromisso cooperativo entre as instituies. No segundo, acentuamse as dificuldades epistmicas de atores institucionais reais relacionadas
soluo de questes controversas e a correspondente falibilidade potencial
das decises tomadas sob condies de risco ou incerteza para justificar a
importncia de se medir comparativamente as capacidades de diferentes
instituies. A relevncia das anlises institucionais comparativas se fundamenta, nesta segunda dimenso, sobre a importncia da reduo das
chances de erro por meio da indicao da instituio menos falvel para
decidir determinadas questes.
3.2.1) Pressupostos institucionais estruturais
Funcionalismo e especializao
O argumento das capacidades institucionais pressupe uma determinada concepo de separao de poderes e de desenho institucional,
segundo a qual diferentes funes devem ser alocadas, tanto quanto
possvel, para o nvel de governo ou da sociedade que possa exerc-los
melhor13. Sob tal perspectiva, a palavra chave na distribuio de poderes
especializao. A Constituio, nessa perspectiva, pode ser comparada
planta elaborada por um arquiteto institucional, que distribui competncias e poderes entre instituies criadas especificamente para promover certos objetivos, ao mesmo tempo em que, para que tais resultados
possam ser alcanados, municia cada instituio com condies espec13 Francesco Parisi (2000, p. 1) e Robert D. Cooter (2000, p. 173).

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ficas capazes de incrementar a eficincia com que os referidos poderes


sero por elas exercidos. Na fixao das capacidades de cada instituio
est, ento, a fora da presuno de que suas decises so adequadas
para os problemas que ela chamada a solucionar. Endossando implicitamente esse tipo de perspectiva, por exemplo, o Ministro Seplveda
Pertence observou que [q]uando a Constituio cria uma instituio e
lhe atribui determinado poder ou funo poltica, a presuno que o
faa em carter privativo, de modo a excluir a ingerncia na matria de
outros rgos do Estado14.
Essa noo de especializao , por certo, uma idealizao. Mesmo
supondo que, na elaborao do texto constitucional original, tenha-se
de fato tentado distribuir poderes entre diferentes instituies com base
em um critrio de especializao o que em si j exigir bastante da
realidade , a realidade de um sistema constitucional minimamente complexo dinmica15. H um movimento inicial para alocar poder entre
instituies, mas: (a) essa alocao pode ser ambgua, permitindo que
diversas questes sejam reconduzidas s esferas de atuao legtima de
mais de uma instituio; e (b) as instituies podem usar sua dotao
inicial de poder para oferecer leituras transformadoras da alocao inicial
supostamente expressa no texto constitucional. Em outras palavras,
mesmo se assumirmos que o desenho original se pautou por um ideal de
especializao funcional, esse desenho original ser contestado e transformado ao longo do tempo. Isso no impede, no entanto, que o referido
ideal possa desempenhar um papel importante no apenas para a construo da teoria, como tambm para a orientao efetiva de qualquer
procedimento de comparao das capacidades de diferentes instituies.
Compromisso interinstitucional
A possibilidade de conflito interinstitucional dentro das regras do
jogo justamente o ponto de partida que d sentido busca pela compa14 Voto min. Seplveda Pertence no RExt 135.238/SP, DJ 20/04/2001.
15 Vale notar que h razes prticas para se promover algum grau de redundncia, em vez de especializao, na alocao de funes. Martin Shapiro (1981), por exemplo, observa que, em varias sociedades
e pocas, comum que as instituies judiciais acumulem funes que se sobrepem s dos orgos da
administrao publica e s das instituicoes primariamente legislativas. Esse tipo de desenho redundante
diminui a chance de que ocorram impasses institucionais diante de demandas sociais, j que existe mais
de um caminho possvel para um grupo poltico ou movimento social organizado obter um determinado
resultado por parte do governo.

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rao das capacidades institucionais. , por exemplo, a indefinio das


margens de controle judicial de decises polticas que sugere a importncia de se medir as capacidades do Legislativo vis--vis as do Judicirio
para se definir quando este ltimo est ou no apto a substituir um juzo
legislativo por uma deciso mais capaz de promover os objetivos visados
por uma norma cuja constitucionalidade esteja sendo discutida. Mais
ainda, na medida em que se estrutura sobre comparaes entre mritos
e demritos para a determinao da instituio mais capacitada para enfrentar problemas com certa roupagem, a anlise das capacidades de diferentes instituies pressupe um modelo de concorrncia harmnica
entre elas. Nessa perspectiva, assume-se que, apesar dos inevitveis desacordos, as diferentes instituies que atuam em um mesmo arranjo esto
comprometidas com a realizao, na maior medida possvel, de um ou mais
objetivos comuns determinados pela ordem constitucional em que atuam.
Essa compreenso harmnica da distribuio de poderes dirige a
busca de solues para tenses interinstitucionais a partir da necessidade
de efetiva coordenao e interao equilibrada entre eles no exerccio
de suas funes e sustentada por um ideal regulativo de unidade do
poder estatal que se orienta na realizao de objetivos comuns16. O poder
monopolizado no Estado, mas a sua diviso horizontal impe custos
inafastveis de negociao e, por isso, existe a necessidade de cooperao permanente entre as esferas para a conduo do governo17. Nessa
perspectiva, a Constituio no se resume a um simples projeto de arquitetura que distribui formalmente competncias, fixa as funes de
cada instituio e as conforma por meio de regras. Como reflexo dessa

16 Neil MacCormick (2007, p. 35). Fuller se refere mesma idia ao enfatizar a importncia de o governo
ser compreendido como uma forma de ordem social organizada em torno de objetivos comuns: it is
important to recall that without some actual sharing of aims affirmatively entertained, however impoverished the aims and however restricted the sharing, no government is possible. It is for that reason that
a government is here considered as a highly formalized variety of oragnisation by common aims (Fuller,
1978, p. 359). Esse tambm um pressuposto fundamental da concepo de direito como planejamento de
Shapiro, uma vez que o compartilhamento de um plano tambm depende de que ele seja desenhado para o
grupo. Cf. Scott Shapiro (2011, p. 136). Uma forma de assegurar e fundamentar essa unidade pressupor
uma norma convencional que prescreve a observncia da Constituio e das normas vlidas de acordo
com ela por todos aqueles que exercem o poder. Cf: MacCormick (2007, pp. 45, 60). Essa claramente a
resposta do positivismo jurdico de razes hartianas para o problema do fundamento ltimo de validade da
ordem jurdica, assunto que no ser desenvolvido aqui por extrapolar os objetivos deste texto.
17 Cooter (2000, pp. 211 e 213ss). Sobre a importncia de se pressupor a existncia de um compromisso
cooperativo entre as instituicoes cf. tb. Kingal (2008, pp. 427ss).

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entre a banalidade, a redundncia e o absurdo

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almejada unidade entre os fins estatais, ela se torna o principal referencial


normativo para a manuteno da coerncia do sistema jurdico nas tentativas de harmonizar conflitos interinstitucionais ao definir os objetivos
gerais a que todos os poderes se submetem e determinar parcialmente as
melhores estratgias para cada poder se relacionar com os outros18. Nesse
contexto, o argumento das capacidades institucionais essencialmente
um argumento de natureza constitucional que conjuga entre os seus
pressupostos um tipo de leitura funcionalista da diviso de poderes com
os ideais regulativos de unidade do poder estatal e de compromisso interinstitucional em torno de fins constitucionalmente estabelecidos. Vale
insistir, mais uma vez, que estamos descrevendo pressupostos de um tipo
de raciocnio, e no identificando propriedades deste ou daquele cenrio
institucional, nem recomendando que o desenho institucional seja lido
ou alterado com base nesta ou naquela noo. Especializao funcional
pode ser uma m idia na orientao de interpretaes da estrutura institucional de uma dada comunidade. Mas um ideal pressuposto por quem
apresenta um argumento de capacidades institucionais. Afinal, na comparao entre as capacidades de diferentes instituies, o objetivo encontrar a instituio mais capacitada para resolver o tipo de problema
em discusso. Nesse sentido, pode-se dizer que, no limite, o argumento
das capacidades institucionais expressa uma tentativa de eliminao de
redundncias e ambiguidades no desenho institucional.
3.2.2) Pressupostos epistmicos
Falibilidade Potencial e Contingncia das Capacidades
O argumento das capacidades institucionais no se completa, por
outro lado, sem que se reconheam (i) uma margem insupervel de incerteza na determinao da correo das escolhas institucionais para promover (no futuro) determinados fins relevantes e, como uma das causas
importantes para essa incerteza, (ii) as limitaes e vieses cognitivos a que
esto submetidas as instituies em razo da sua conformao normativa
e das condies fticas sob as quais exercem as suas competncias. Anlises institucionais comparativas so cabveis, grosso modo, quando se
questiona a confiabilidade dos juzos de uma determinada instituio a
18 Cooter (2000, p. 211).

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respeito de assuntos que poderiam tambm obter resposta de outras instituies. Nesses casos, comparam-se as aptides de cada uma delas para
se determinar qual instituio rene as melhores condies para oferecer
respostas para determinados problemas. Esse esquema geral, como se
percebe, s faz sentido se existe alguma margem de dvida a respeito da
possibilidade de as instituies em considerao fornecerem as melhores
respostas possveis para problemas de certo tipo ou, no mnimo, de se
determinar com certeza a probabilidade com que as decises de diferentes instituies podem promover determinado fim relevante.
Se, luz das capacidades de uma determinada instituio, no se
questiona a sua aptido para, por meio de suas decises, promover os objetivos para os quais foi desenhada, anlises a respeito dos seus mritos
e demritos relativos a outra(s) instituio(es) perdem completamente
o sentido. Da mesma forma, a disputa a respeito de qual instituio deve
ter a primazia para indicar solues para certos problemas s se torna relevante quando diferentes instituies podem oferecer, com algum grau
no determinvel de confiabilidade, solues que tendem a promover
determinados objetivos. Se, em face de um problema P, for possvel determinar que a soluo S1 proposta pela instituio I1 capaz de promover o objetivo social O com 40% de confiabilidade e que a soluo S2,
dada pela instituio I2, capaz de promover o mesmo objetivo com 70%
(dado que no h violao de competncias expressamente previstas pelo
direito positivo e aceito que tanto S1 como S2 no causam restries a
outros objetivos relevantes ou, se causam, fazem-no com a mesma intensidade), no preciso comparar as suas capacidades para que se saiba
qual resposta institucional socialmente prefervel. Ao contrrio, medir
as capacidades relativas de diferentes instituies til como recurso
argumentativo quando h incerteza quanto ao grau de confiabilidade das
respostas que oferecem. Se preciso apostar em escolhas sob condies
de incerteza, prefervel que a deciso recaia, ento, sobre as decises
da instituio que, pelo menos ftica e normativamente, apresenta as
melhores condies para trazer respostas satisfatrias para problemas
dessa natureza19.
19 A provisoriedade e a incompletude do conhecimento cientfico e as limitaes epistmicas que condicionam necessariamente processos reais de tomada de deciso (como restries temporais e restries
decorrentes dos prprios limites humanos para obter e processar informaes) so os principais fatores
que justificam a existncia de cenrios de risco e incerteza para a tomada de deciso. Em comparao

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Pensar nas capacidades de uma instituio requer, assim, considerar


antes de tudo as margens de incerteza a que se submetem as decises
de quaisquer atores institucionais para questes complexas. Mais ainda,
analisar as capacidades relativas de uma instituio depende decisivamente da crena de que as dificuldades epistmicas de cada instituio
so reduzidas ou aprofundadas em razo da sua conformao especfica.
Instituies reais possuem capacidades diferentes no somente porque
possuem funes distintas, mas porque se servem de instrumental ftico
e normativo diferente para ressaltar virtudes especficas tidas como condies de possibilidade para o exerccio adequado das funes para as
quais foram desenhadas. No caso do Judicirio, por exemplo, tpica
a leitura de que as regras que o conformam institucionalmente visam,
sobretudo, a fomentar, garantir e reforar a autonomia, a independncia
e a imparcialidade dos seus membros20. E essas virtudes s podem ser
realizadas se so criadas condies para que cada um dos seus membros
com os pressupostos de modelos ideais de racionalidade, a justificao de solues concretas submete-se a condies subtimas de operacionalizao. Nesse sentido, a controlabilidade de juzos prospectivos
nem sempre capaz de resistir forca das contingncias. Existe, assim, uma assimetria insupervel entre
o futuro presente o presente futuro, motivo pelo qual a fora de decises que se fundamentam sobre a sua
aptido para promover estados de coisas que realizam fins relevantes est sempre condicionada pela possibilidade de a realidade se conformar, no futuro, de um jeito diferente daquele pensado no momento da
tomada de deciso. Para as hipteses de problemas de deciso que no envolvem juzos prospectivos, mas
consideraes retrospectivas (como as que esto por trs de tcnicas tradicionais de definio de sentido de
normas, tais quais a harmonizao sistemtica e a pesquisa histrica), o grau de incerteza decorre de outros
fatores tambm relacionados s limitaes epistmicas a que se submetem necessariamente tomadores de
deciso de carne e osso. No entanto, nesses casos as dificuldades epistmicas se expressam especialmente
nos limites de racionalidade de ponderaes, da justificao de ordens de preferncia entre objetivos e de
exausto das potencialidades semnticas de um texto. Sobre o assunto cf. o clssico trabalho de Herbert
Simon (1955, pp. 99-118). Egidi, Massimo und Marris, Robin (Orgs.) (1992) e Daniel Kahneman e Amos
Tversky. Variants of Uncertainty, in: Daniel Kahneman, Paul Slovic e Amos Tversky (Orgs.) (2005, pp.
509-520). Sobre as assimetrias entre o presente futuro e o futuro presente, ver Niklas Luhmann (1981 e
1974, cap. IV).
20 Trata-se, mais uma vez, de um ideal que orienta a leitura de regras jurdicas que desenham uma instituio, e no de uma afirmao de fatos empricos como as pessoas que aprovaram a Constituio tinham
apenas esses objetivos em mente ao escrever os artigos referentes ao Judicirio ou os artigos constitucionais referentes ao Judicirio so suficientes para que este tenha autonomia, independncia e imparcialidade. Ver, como exemplo de adoo deste ideal, as consideraes feitas por Owen Fiss (2005, pp. 13-14)
em seminrio realizado na Direito GV: The primary focus of academics who study the judiciary should be
on what you call institutional design. The emphasis should be on making certain that judges are listening to
all grievances, hearing from all affected parties, and making certain that their decisions can be justified on
the basis of principle. I believe these procedures will make judges into heroes. The end of these procedures
is not procedure but justice, and I believe that if we strongly insist upon these procedures we will turn the
most ordinary people into heroes. Sobre o carter ideal dessas aspiraes e o que se pode esperar de fato de
juzes reais em virtude dessas aspiraes, ver Lawrence M Friedman (2006, pp. 139-160).

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possa tomar as decises que julga corretas com custo zero ou algo
prximo a isso para si21. Alm das regras conformadoras, outras regras
processuais especialmente pretendem ainda configurar o processo de
tomada de deciso judicial de modo a garantir que o exerccio dessas virtudes seja acompanhado por resultados minimamente cleres e bem informados. As capacidades de juzes e tribunais so, do ponto de vista da
ordem jurdica vigente, definidas, assim, dentro dessa estrutura formada
pelas regras que instituem o Poder Judicirio, fixam as conseqncias
normativas de sua existncia e orientam o exerccio de suas funes22.
Esse quadro normativo no apenas organiza e molda o Poder Judicirio como tambm interfere no modo como as suas escolhas so feitas.
Cada instituio possui um aparato normativo e administrativo distinto
para realizar as suas funes constitucionais e, por isso, tem ferramentas
distintas para enfrentar (sem nunca eliminar completamente) a incerteza.
A principal consequncia desse pressuposto a impossibilidade de se
afirmar, de forma categrica, que determinados assuntos devem ser
sempre tratados por certas instituies porque elas renem necessariamente as melhores condies para formular respostas apropriadas para
eles. Por isso, tentativas de determinar, por meio de distines puramente conceituais e clivagens tericas, um conjunto de temas que tem,
em todos os mundos possveis, natureza exclusivamente legislativa (ou
exclusivamente judicial) so incompatveis com a perspectiva subjacente
ao mtodo orientado nas capacidades efetivas de diferentes instituies.
De fato, se a definio das capacidades de uma instituio para formular respostas para certos problemas depende do seu desenho normativo
e das condies fticas sob as quais ela desempenha as suas atividades, distines abstratas a respeito do que compete a cada instituio decidir servem,
no mximo, como argumentos extra-institucionais que podem (e no devem)
orientar a discusso quando no for possvel definir claramente as capacidades
institucionais ou houver problemas de incomensurabilidade no cruzamento
de mritos e demritos de diferentes instituies. Por tal motivo, buscar, por
exemplo, resolver tenses interinstitucionais entre o Legislativo e o Judicirio
apelando para classificaes rgidas como questes de direito/judiciveis e

21 Cooter (2000, p. 195).


22 Para um esquema mais geral que se serve desses elementos cf. MacCormick (2007, p. 36).

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questes polticas23 ou questes de princpio e questes de poltica (definida sobre as bases da distino entre principles e policies de Dworkin24)
recorrer a uma estratgia de argumentao tipicamente no orientada para a
comparao das capacidades de diferentes e concretos atores institucionais25.
A dimenso contextualista do argumento, ressaltamos, no implica
um particularismo para a definio dos mtodos de deciso e posturas
institucionais mais adequados para cada poder nos limites de suas capacidades. No necessariamente luz de cada situao concreta de tenso
interinstitucional que se deve definir como instituies devem se portar.
Com base nas capacidades institucionais, possvel sugerir mtodos de
deciso e posturas institucionais que tenham a pretenso de validade
para um conjunto mais amplo de casos26. Por exemplo, em princpio
compatvel com o argumento das capacidades institucionais a afirmao
de que o Supremo Tribunal Federal, com base em suas funes e responsabilidades constitucionais, as aptides dos seus membros para obter e
processar informaes luz de elementos empricos como a quantidade e
qualidade dos assessores de cada ministro e a taxa de congestionamento
processual da corte, bem como os prprios limites normativo-processuais
para a tomada de deciso, deve ser deferente a uma escolha legislativa es23 Trata-se de estratgia de distino com razes mais que centenrias no direito constitucional brasileiro. Em 1910, em pioneiro esforo doutrinrio, Rui Barbosa reconstruiu o texto constitucional de 1891
de modo a isolar um conjunto de questes insuscetveis de apreciao judicial. Observa que as questes
polticas so, obviamente as relativas ao exerccio de poderes mera, nica e exclusivamente polticos, isto
, os que no so limitados por direitos correlativos, nas pessoas, individuais ou coletivas, sobre que tais poderes
se exercem. (Rui Barbosa, 1910, p.156). So questes que envolvem apreciao de convenincias, transitrias ou permanentes, mas sempre de natureza geral. So consideraes de interesse comum, de utilidade
pblica, de necessidade ou vantagem nacional, requerendo uma autoridade mais ou menos arbitrria, subordinada competncia dos que exercem aos freios da opinio popular e da moral social, mas autonoma
numa vasta rbita de ao, dentro na qual a discrio do legislador e do administrador se move livremente.
(Id. p. 164). Assim, Barbosa procura estabelecer, por meio de uma definio do que deve ser considerado
como questo poltica, quais dos poderes colocados disposio do Poder Executivo podem e quais no
podem ter a correo constitucional do uso discutida em juzo.
24 Ronald Dworkin (1978, p. 22). Para Dworkin falta aos juzes a legitimidade democrtica do legislativo
para perseguir polticas ou implementar aes ou programas destinados sua realizao (Idem, p. 83).
Crticas so dirigidas, do ponto de vista da teoria do direito, possibilidade de se diferenciar esses tipos de
questes em razo do critrio indicado por Dworkin: a forma prospectiva de raciocnio. Pensar em objetivos
ou fins tambm uma forma de se argumentar com argumentos de moralidade (princpios), o que dificultaria a diferenciao entre dois padres distintos de deciso com base nesse fator. Sobre o assunto cf. Kent
Greenawalt (1983, pp. 88-118). Neil MacCormick (1983, pp. 239-258).
25 Kingal (2008, pp. 414ss).
26 Kingal diferencia, nesse sentido, abordagens institucionalistas contextuais e restritivas. Cf. Kingal
(2008, pp. 430s).

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pecfica (por exemplo, em relao a uma lei que, aps ampla discusso
parlamentar em que foram tambm ouvidos seguimentos distintos da
sociedade, autorizasse ou proibisse o aborto)27. Mas igualmente possvel usar o argumento para defender a tese de que o STF brasileiro deve
adotar uma postura formalista sempre que for chamado a interpretar atos
regulatrios ou rever decises de determinadas autarquias, como o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), em razo das suas
capacidades para lidar com as sofisticadas questes com as quais ela cotidianamente lida28. Ambas as respostas so, em principio, justificveis
em termos institucionais comparativos, pois no contradizem os pressupostos fundamentais do contextualismo e da variabilidade das vantagens
e limitaes epistmicas de atores institucionais reais.
3.2.3) Pressupostos metodolgicos
Consequencialismo
A ltima premissa endossada por quem apresenta um argumento
de capacidades institucionais j estava implcita na discusso dos dois
blocos anteriores de pressupostos. Trata-se da idia de que, tendo-se a especializao funcional como ideal e levando-se em conta a variabilidade
fundamental das capacidades das instituies de atenderem a dados fins
constitucionais, deve-se escolher uma teoria, concepo ou alternativa
de deciso a partir das consequncias que ela capaz de produzir, direta
ou indiretamente. Mais especificamente, a teoria requer que se considere
como correta a melhor alternativa relativa, entendida como sendo aquela
que promova, em um grau no mnimo idntico ao de outras aes possveis no momento da deciso, um determinado fim29. Trata-se de um
tipo de estrutura consequencialista de raciocnio.
Nesse sentido, quando se entra no terreno das capacidades institucionais, no faz sentido apontar para uma dada obrigao, poder ou
27 Este no , contudo, o escopo imediato do argumento das capacidades institucionais, tal qual trabalhado por Sunstein e Vermeule, como se ver abaixo. Cf. III, infra.
28 Concluso semelhante defendida por Cass R. Sunstein e Adrian Vermeule (2003).
29 Essa a estrutura de raciocnio que Amartya Sem (1979, pp. 464-465) define como consequencialismo. Ver tambm Amartya Sen e Bernard Williams (1982, pp. 03-04) , onde se afirma que o consequencialismo a theory of correct action [] which claims that actions are to be chosen on the basis of the states of
affairs which are their consequences.

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vedao jurdica constante de um texto legal como um elemento suficiente para optar por esta ou aquela alternativa decisria simplesmente
porque uma das funes dessas formulaes impedir a considerao
de quaisquer outros possveis caminhos de deciso. Se regras textualmente expressas de competncia resolvem um problema, no h porque
recorrer ao argumento das capacidades institucionais, que deve entrar
em cena justamente nos interstcios das reas claramente determinadas
ou determinveis por dispositivos legais. Com outras palavras, o emprego de argumentos de capacidades institucionais pressupe obedincia
ao direito positivo, o que o torna especialmente til apenas quando esse
direito positivo no suficiente para determinar uma nica alternativa
correta quanto adoo de uma teoria interpretativa ou forma de alocao de poder decisrio entre instituies30. Por tal motivo, esse tipo de
argumento, enquanto estratgia compatvel com as premissas bsicas de
todo raciocnio jurdico, diferente tanto de uma abordagem consequencialista pura (i.e. que no pressupe limites sua execuo), quanto de
uma simples tcnica de interpretao de dispositivos legais que definem
30 Neste ponto, uma objeo possvel seria quanto ao carter extremamente restritivo dessa limitao,
que levaria impossibilidade se empregar o argumento para fundamentar mudanas pontuais no prprio
desenho institucional ou mesmo reformas constitucionais mais profundas. Vale ressaltar, porm, que o
argumento das capacidades institucionais tem como foco a definio de estratgias de deciso ou mtodos
de interpretao de segunda-ordem para orientar a tomada de decises de primeira-ordem de atores institucionais que atuam em determinado arranjo. Por esse motivo, o respeito ao desenho institucional vigente
fundamental para a operacionalidade do argumento por tomadores de deciso. Evidentemente, isso no
elimina o potencial crtico do argumento quando aplicado por um terico que pretende analisar a prpria
conformao institucional. No entanto, mesmo neste caso, certa vinculao ao direito positivo ainda fundamental. Um terico sem dvida por usar o argumento para dizer que certo desenho deve ser mudado,
mas, ao faz-lo, pressupe necessariamente uma alterao das capacidades de determinada instituio (cujas
capacidades, frisamos, so definidas dentro do prprio desenho questionado). Nesse caso, a crtica tem uma
estrutura do tipo se capacitssemos mais tal instituio (alterando suas competncias, aparelhando-a com
mais assistentes etc.), seria criado um novo arranjo institucional que contribuiria em maior medida para
a promoo dos objetivos O1, O2, O3... On. A pergunta difcil aqui : quando um argumento desse tipo
(i.e. sustentado sobre consideraes contrafactuais e escorado sobre um arranjo institucional inexistente
no momento da anlise) lanado, estamos falando ainda de capacidades institucionais? A resposta a essa
pergunta no evidente. Mesmo assim, se a premissa a de que o argumento seja til como mecanismo
para criticar e orientar inclusive a tomada de decises judiciais, parece ser inadmissvel que um agente
institucional (um juiz, por exemplo) tente fundamentar as suas escolhas agindo expressamente contra legem
apenas com base na afirmao de que seria melhor se o Judicirio lidasse com tal questo. Quando falamos da aplicao adequada do argumento, seja por um juiz ou por um terico que pretenda criticar uma
deciso judicial, pressupomos observncia do desenho institucional e das suas regras pelo menos em algum
grau. Por fim, parece-nos importante destacar que as potencialidades crticas do argumento das capacidades
institucionais para a reviso de elementos do prprio desenho institucional so tambm limitadas pelo
prprio direito positivo. Se quem desenha as instituies se serve de anlises institucionais comparadas para
propor reformas, estamos diante de um uso claramente legtimo do argumento.

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competncias ou que explicitamente limitam qual tipo de teoria o juiz


deve adotar na (e para a) tomada de deciso. Ela , na verdade, uma
espcie de raciocnio consequencialista limitado a uma rea especfica,
circunscrita por normas jurdicas que impedem um pleno e irrestrito
compromisso em obter as melhores consequncias possveis a cada oportunidade de escolha31.
A estratgia do Second-Best
Nas sees anteriores, mostramos que o argumento das capacidades
institucionais pressupe que a interpretao e a aplicao do direito no
envolvem apenas problemas relacionados a juzos normativos singulares
por exemplo, sua compatibilidade com regras de competncia previstas
no texto constitucional. Propostas destinadas a orientar escolhas judiciais no devem negligenciar, como j observado, que o exerccio das
competncias judiciais no ocorre em um vcuo institucional. O que o
argumento faz sugerir que, dado que diversas teorias normativas sobre
a funo judicial so juridicamente possveis, deve-se recorrer a consideraes sobre as habilidades e limitaes do Poder Judicirio e das
instituies que podem ser afetadas por suas opes. Essas consideraes
capacidades institucionais so necessariamente empricas, comparativas e contingentes, s podendo ser fixadas em arranjos institucionais
e momentos especficos. Isso faz com que as respostas para as questes
relacionadas a mtodos e posturas mais adequadas de deciso tenham,
como visto, uma inexpurgvel dimenso contextual ou circunstancial, o
que as torna necessariamente contingentes.
Esses elementos so necessrios, mas insuficientes para se caracterizar
o mtodo de seleo de escolhas institucionais proposto por Sunstein e
Vermeule. A estratgia especfica de raciocnio dos autores diz respeito
a como enfrentar o cenrio descrito nas sees anteriores. De fato, o
mero reconhecimento dos condicionamentos reais a que se submetem
teorias da deciso judicial e o compromisso de escolher a alternativa que
promova os melhores resultados possveis so insuficientes para individualizar o argumento dos autores. Ao contrrio, mesmo teorias da justificao da deciso judicial como as de Dworkin e Alexy, construdas
31 Voltaremos a esse ponto na 4.1.3, infra, quando discutirmos formulaes absurdas do argumento das
capacidades institucionais.

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sobre modelos repletos de elementos contrafactuais, aceitam as limitaes de juzes reais e do ambiente no qual a deciso jurdica tomada32.
Dworkin, por exemplo, certamente no acredita que juzes reais compartilham as mesmas habilidades de Hrcules, a lawyer of superhuman
skill, learning, patience and acumen33, assim como Alexy diferencia expressamente discursos ideais e reais e no equipara o discurso jurdico
ao discurso prtico geral. Aquele , na verdade, um caso especial deste
por conta especialmente das condies que limitam os procedimentos
jurdicos reais de tomada de deciso34. Entretanto, diferentemente dessas
duas teorias, a forma completa do argumento de Sunstein e Vermeule recomenda que, diante da discrepncia intransponvel entre o plano ideal
e a realidade em que a teoria vai operar, repudie-se qualquer tentativa de
aproximao das condies de idealidade pressupostas por suas teorias.
A questo relevante, e que diferencia radicalmente as concepes de autores como Dworkin e Alexy da de Sunstein e Vermeule, saber como
lidam com a inafastvel possibilidade de erro em sua aplicao por atores
institucionais com capacidades limitadas.
Dworkin e Alexy no poderiam se furtar a classificar a posteriori certas
decises como corretas ou equivocadas, de acordo com os parmetros
gerados por suas concepes. Na verdade, uma teoria normativa da deciso judicial que no d espao em tese para aplicaes incorretas perde
qualquer fora como parmetro para tomada e crtica da deciso judicial,
na medida em que pode servir para justificar qualquer resultado, qualquer
deciso imaginvel. Hrcules, por exemplo, no comete erros, mas os
juzes de carne e osso, sim, mesmo que tentem seguir o seu exemplo. Essa
tenso entre o ideal e o real encontra uma resposta simples e direta no
pensamento de Dwokin e Alexy. Ambos reconhecem (e incorporam em
suas teorias) o fato de que juzes reais no so juzes ideais e o ambiente
institucional de tomada de deciso jurdica no o mesmo para que as

32 Para Alexy: Robert Alexy (2009, pp. 151-166, p. 157): Nunca um homem participou de um discurso
ideal em todos os aspectos e nunca um mortal o far. (H verso em portugus do referido trabalho: Robert
Alexy (2010, pp. 9-30, p. 16). Para Dworkin: Ronald Dworkin (2003); Richard Posner (2003, p. 955). A
teoria de Robert Alexy, por depender, no limite, dos pressupostos ideais da teoria do discurso, tambm tem
uma clara dimenso contrafactual. Para uma crtica especfica contra a relevncia de discursos ideais para a
correo de decises concretas tal qual defendido por Alexy cf. Carsten Bcker (2008).
33 Dworkin, (1978, p. 105).
34 Robert Alexy (1991, p. 261ss).

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melhores decises sejam tomadas35. Para esses autores, no entanto, essas


limitaes de juzes de carne e osso em nada interferem na pretenso de
universalidade de suas teorias. Elas so adequadas em qualquer ambiente
institucional real e para qualquer juiz concreto, j que a sua operacionalidade depende apenas de esforos de aproximao, ainda que esses
esforos sejam reconhecidamente variveis entre instituies e sistemas
jurdicos. Por conseguinte, o que apropriado para Hrcules ou para o
julgamento ideal que se desenvolve sob as condies perfeitas de deliberao considerado, desde o incio, igualmente apropriado para juzes
de carne e osso em seus gabinetes, ainda que se reconheam as suas
limitaes reais. Nesse sentido, essas abordagens se comprometem com
a melhor teoria em termos ideais. Mesmo diante da ausncia de condies ideais para sua implementao por um dado ator, recomendam
que ele tente chegar o mais perto que puder do resultado que seria obtido
em um contexto ideal de aplicao. Um juiz de carne e osso pode at no
ser Hrcules, mas a mtrica utilizada para orient-lo e critic-lo continua
sendo Olmpica36.
Sunstein e Vermeule oferecem uma resposta distinta assimetria de
informaes e demais condies epistmicas que afetam as relaes entre
diferentes juzes reais e entre juzes reais e ideais. Fazendo uma analogia
com o pensamento econmico, os autores observam que, se em certas
condies, no possvel atingir o estado de coisas mais eficiente, a
35 Para Alexy o discurso prtico ideal definido pela busca de uma resposta para uma questo prtica
sob as condies de tempo ilimitado, participao ilimitada e completa ausncia de coero na direo da
produo de completa clareza lingstico-conceitual, completa informao emprica, completa capacidade
e disposio para a troca de papis e completa imparcialidade. (Cf. Robert Alexy, 2010, p. 16). Exigncias
parecidas so pressupostas por Habermas quando ele apresenta o princpio da universalizao (Universalisierungsgrundsatz), regra formal de argumentao na qual se orienta a validade de juzos prticos morais, e
a situao ideal de fala. Cf. Jrgen Habermas (1983, pp. 75 ss). V. tambm Robert Alexy (1991, pp. 155ss).
36 Essa propriedade de teorias como as de Dworkin e Alexy fica claramente exemplificada na defesa que
Stephen Guest faz do Juiz Hrcules como um modelo contraftico (Stephen Guest (1991). Defendendo o
recurso figura imaginada do Juiz Hrcules, Guest argumenta que os economistas, por exemplo, trabalham
com um modelo de mercado perfeito que tambm contraftico. Essa comparacao, porem, foge completamente do ponto relevante. Pois o mercado uma idealizao descritiva: os agentes econmicos reais que
compem o mercado real imperfeito no olham para o contraftico do mercado ideal para saber como
devem agir. Eles simplesmente agem, e se, na maioria dos casos, essas aes se aproximam do que descreve
o contraftico do mercado ideal, um sinal de que possvel fazer predies mais ou menos acuradas
do comportamento das pessoas. Hrcules, ao contrrio, um parmetro para crtica de toda e qualquer
deciso judicial: diferentemente do que ocorre com os agentes econmicos e o mercado ideal, a teoria
de Dworkin como toda teoria normativa pressupem que os juzes devem tentar atingir o patamar de
correo judicial de Hrcules.

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entre a banalidade, a redundncia e o absurdo

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mxima eficincia possvel no ser necessariamente atingida se tivermos


o estado inatingvel como um ideal regulatrio e nos pautarmos por
ele37. O resultado pode ser inferior ao da adoo de uma outra estratgia que, embora em condies ideais no fosse promover a eficincia de
forma to intensa, em condies reais funciona melhor do que a estratgia
ideal (first best)38. Aplicando esse modelo funo jurisdicional, fica
evidente que, em muitos casos, juzes reais (operando em condies
reais) podem se sair melhor aplicando teorias que no levariam aos resultados mais justos e mais precisos em condies ideais (que pressupem tempo e recursos infinitos, imparcialidade absoluta, capacidade
intelectual e conhecimento jurdico sobre-humanos, por exemplo).
Assim, as capacidades institucionais de quem vai decidir podem e
devem influir na escolha da teoria. Realizar essa escolha em abstrato
traz consigo vrios riscos. Em uma anlise desse tipo, preciso estimar
os custos que a adoo da teoria ter para juzes e a chance de erro no
seu manuseio e aplicao, bem como o impacto nocivo de sua generalizao para os usurios do sistema judicial (maior demora na prestao
jurisdicional, maior imprevisibilidade etc) o que os autores chamam de
efeitos dinmicos da adoo da teoria39. A necessidade de referncia s capacidades institucionais dos tomadores de deciso reais , portanto, uma
crtica contra a possibilidade de operacionalizao uniforme das mesmas
em diferentes cenrios e por diferentes atores institucionais. Uma teoria
do raciocnio jurdico pode at fornecer realmente um instrumental metodolgico confivel para orientar a formulao de crenas e tomadas
de deciso. O que se coloca em xeque, contudo, se ela pode fazer
isso sempre. Vale insistir, mais uma vez, que o argumento de Sunstein
e Vermeule interessante no por chamar a ateno para a discrepncia
em juzes ideais e juzes reais elemento obviamente reconhecido por
qualquer teoria normativa minimamente sofisticada. O hiato relevante
outro. Situa-se entre as teorias normativas que procuram em abstrato
caracterizar a melhor deciso e as pequenas decises de segunda ordem
37 Essa uma verso do teorema geral da teoria, de acordo com o qual if there is introduced into a general
equilibrium system a constraint which prevents the attainment of one of the Paretian conditions, the other
Paretian conditions, although still attainable, are, in general, no longer desirable. O trabalho de referncia
sobre o assunto o artigo de R.G. Lipsey e Kevin Lancaster (1956-1957, pp. 11-32).
38 C. Sunstein e A. Vermeule (2003, p.23).
39 C. Sunstein e A. Vermeule (2003, p. 26).

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Fernando Leal

que operacionalizam a aplicao dessas teorias no cotidiano da funo


jurisdicional. Para um institucionalismo como o desses autores, a tentativa de aproximao a modelos ideais no apenas pouco importante
para a seleo de mtodos decisrios e posturas institucionais, como
explicitamente desconsiderada desde o incio da formulao da teoria40.
Efeitos Dinmicos e Comparaes Institucionais
A incorporao de informaes quanto a capacidades institucionais
por meio de um raciocnio do tipo second best, descrita na seo anterior, complementada por uma segunda srie de preocupaes relacionadas ao que Sunstein e Vermeule chamam de efeitos dinmicos da adoo
da teorias normativas e posturas institucionais. A idia que diferentes
mtodos de deciso e posturas judiciais devem, ainda, ser valorados em
funo dos seus efeitos dinmicos, i.e. das suas consequncias no tempo
para atores pblicos e privados de tipos variados41. O Judicirio precisa
tambm tomar decises sobre como decidir e pensar nos efeitos dessas
escolhas no tempo. Dado que a dimenso circunstancial da adequao
dos mtodos de deciso no se justifica apenas pelos traos de cada problema concreto de deciso, mas, sobretudo, pelas caractersticas de cada
arranjo institucional, respostas adequadas para a questo como os juzes
devem decidir? tambm devem incluir decises sobre como decidir, ao
longo do tempo, casos concretos em cenrios caracterizados pela distribuio de funes.42. Essas anlises de segunda-ordem este o ponto
que une a presente tese com o argumento das capacidades institucionais
devem ser feitas luz de consideraes intra e interinstitucionais, pois
elas so decisivas para a legitimidade de decises judiciais especficas.
Como visto acima, a originalidade metodolgica do argumento institucionalista de Sunstein e Vermeule est no fato de conjugar um consequencialismo de segunda-ordem (ou seja, uma investigao no sobre
as consequencias de decises pontuais obtidas mediante a aplicao de
uma teoria decisria em um caso especifico, mas sobre as consequncias
da implementao de diferentes teorias decisrias) com um modelo de
racionalidade do tipo second-best para lidar com problemas interinstitu40 C. Sunstein e A. Vermeule (2003, p. 914).
41 C. Sunstein e A. Vermeule (2003, p. 886). Kingal (2008, pp. 431ss).
42 Sobre argumentos de segunda-ordem cf. Diego Werneck Arguelhes e Fernando Leal (2009, pp. 171-211).

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cionais. Esse o cerne da teoria, o elemento que a singulariza em relao


ao resto do debate e que torna potencialmente til fazer referncia a ela no
mbito da comunidade jurdica brasileira. Tal sofisticao metodolgica se
cristaliza pelo manejo combinado de dois conceitos: capacidades institucionais e efeitos dinmicos. No se confundem um com o outro, mas se
combinam em uma estrutura de raciocnio consequencialista mais geral,
orientando a escolha no sentido de se adotar a alternativa que promova o
melhor estado de coisas. O mtodo, nesse sentido, apresenta-se como alternativa completamente diferente para lidar com questes tradicionalmente
enfrentadas por juristas sob as lentes de categorias terico-dogmticas elaboradas sem suporte emprico, ou mesmo deixadas a cargo da aplicao
da prudncia ou do bom-senso dos tomadores de deciso43. Ao pressupor
e enfatizar, ao contrrio, a incerteza das condies sob as quais muitas
decises so tomadas e a consequente falibilidade inevitvel de agentes institucionais reais, o argumento institucionalista rejeita a priori construes
ideais para orientar a soluo de problemas interinstitucionais44.
Segundo o mtodo pressuposto pela comparao das capacidades
institucionais, a realizao do melhor entre os piores (i.e. subideais) estados de coisas orientada pela considerao dos efeitos lquidos globais
associados adoo generalizada de diferentes posturas institucionais e
mtodos de deciso. A proposta de Sunstein e Vermeule no se ocupa,
nesta dimenso, com a deciso de casos singulares, mas com as decises
tomadas por instituies sobre como decidi-los e com os efeitos dessas
metadecisoes sobre o equilbrio institucional. Olhar para cada caso individual pouco importante, pois se assume, desde o incio, que atores
institucionais tomaro eventualmente decises erradas independentemente da postura ou do mtodo de deciso por eles aplicado. E isso,
ao contrrio do que possa parecer primeira vista, no motivo para
se descartar qualquer um deles. Na verdade, uma vez definido que uma
postura e um mtodo de deciso so os menos piores em um mundo de
incertezas e erros inevitveis, os erros pontuais decorrentes da aplicao
43 Perspectivas formalistas e no-doutrinrias so apresentadas por Kingal como as principais concorrentes da perspectiva institucional que pretendem fornecer respostas racionais para justificar posturas judiciais de autoconteno. Cf. Kingal (2008, pp. 411ss).
44 Nas palavras de Luis Schuartz no surpreende que teorias que no incorporem, reflexivamente, as suas
prprias condies institucionais de aplicao, soem ridiculamente ingnuas ou perigosamente prximas a
uma legitimao ideolgica. Cf. Luis Schuartz (2007, p. 38).

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dos mesmos devem servir apenas para reforar os compromissos da instituio com as suas metaescolhas.
O suposto carter inovador do argumento central de Interpretation
and Institutions, no entanto, no se esgota nessa estrutura de raciocnio. A determinao dos efeitos dinmicos de diferentes possibilidades
de posturas institucionais e mtodos de deciso se completa pela necessidade de comparao entre as diferentes capacidades das instituies afetadas pelas decises de segunda-ordem de uma instituio.
preciso que a valorao dos mritos e demritos de cada uma delas
seja informada pelas habilidades e limitaes de cada instituio para
lidar com problemas de determinadas naturezas. No se trata, assim, de
apenas pensar a aplicao de diferentes posturas e mtodos de deciso
por algum tipo de abstrao de juzes, legisladores ou administradores
pblicos. Ao contrrio, deve-se buscar determinar os efeitos dinmicos
vinculados escolha de uma alternativa por uma determinada instituio
real, com as suas atribuies determinadas pelo desenho constitucional e
pelas suas vantagens e desvantagens cognitivas para assimilar e processar
informaes relativamente a outras instituies.
4) O argumento em ao
O argumento completo de Sunstein e Vermeule que inclui tanto
o recurso s capacidades institucionais, quanto a preocupao com os
efeitos dinmicos da adoo de teorias ou posturas institucionais pode
ser um instrumental poderoso para criticar e orientar decises de primeira
e de segunda-ordem tomadas pelo Poder Judicirio e por qualquer outra
instituio. No entanto, a transformao dos conceitos de capacidades
institucionais e efeitos dinmicos em categorias operacionalizveis no
mbito do raciocnio jurdico tarefa complicada. No basta reconhecer
os recursos limitados e a margem de erro contextual com que instituies
concretas vo aplicar teorias abstratas, de um lado, e que a adoo desta
ou daquela teoria ter efeitos sobre o comportamento de outros atores
institucionais e sociais, de outro. Embora seja sempre louvvel chamar a
ateno para as limitaes, vieses e recursos dos atores concretos que de
fato tero que aplicar a teoria em discusso, nem toda invocao dessas
capacidades um argumento de capacidades institucionais nos termos
descritos por Sunstein e Vermeule.

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Antes de tudo, preciso determinar o quadro normativo e ftico no


mbito do qual as instituies desempenham os seus papis e inclui-lo na
anlise consequencialista que determinar qual postura institucional ou
mtodo de deciso o mais apropriado para promover dinamicamente
valores sociais relevantes. De fato, este talvez seja o principal nus associado ao uso dessa estrutura argumentativa: apontar quais so as habilidades e limitaes institucionais concretas relevantes (e necessariamente
contextuais) e explicar de que forma essas capacidades podem, na aplicao de uma dada teoria ou postura institucional desenvolvida sobre
pressupostos contrafactuais, levar a consequencias ruins que justifiquem
a adoo de uma teoria ou postura institucional que no seria a melhor
em termos ideais. Nesse sentido, preciso cautela com a utilizao de
argumentos de capacidades institucionais truncados, que pretendem
sustentar um ponto emprico sem que isso seja feito de maneira adequada. Contudo, em casos de argumentos truncados, pode-se ao menos
saber o que falta para que o argumento possa ser bem-sucedido. Podese usar o prprio esquema proposto por Sunstein e Vermeule para criticar o argumento e aprimor-lo. Existe, porm, um segundo conjunto
de usos problemticos da idia de capacidades institucionais no debate
normativo sobre a funo judicial. Trata-se de argumentos que, embora
apresentados sob o rtulo de capacidades institucionais, possuem estruturas, pretenses e critrios de correo estranhos a um modelo como
o de Sunstein e Vermeule ou, ainda que endossados por aquela teoria,
no so especficos ou prprios a ela, embora a invoquem como referncia. So usos que, afastando-se da estrutura descrita at aqui, refletem
um emprego banal, redundante ou absurdo da idia de capacidades institucionais.
4.1. Aplicaes inadequadas da idia de capacidades institucionais
4.1.1) Banalidade
Uma utilizao banal da idia de capacidades institucionais se d
quando a expresso empregada simplesmente para enfatizar a diferena
entre dois mundos nos quais todo debate sobre interpretao e aplicao
do direito transita - teoria e prtica, prescrio e descrio, ideal e realidade ou, mais especificamente, entre as condies fticas que so simplesmente assumidas no campo do ideal, mas que no necessariamente

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so encontrveis na realidade, e a realidade. No fcil, contudo, encontrar uma teoria minimamente sofisticada que ignore esse fato. Como
j observado em sees anteriores, tericos como Dworkin e Alexy esto
perfeitamente cientes de que as condies em que suas teorias sero aplicadas no possuem diversas propriedades que esto assumidas ou embutidas nas suas formulaes (por exemplo, tempo infinito para analisar
o direito vigente e ouvir argumentos de todas as partes e pontos de vista
relevantes). Diante dos inevitveis erros na aplicao de suas teorias,
porm, tudo que podem recomendar e esperar que suas idias
sejam cada vez mais bem compreendidas. Afinal, se esto certos de que
sua teoria a melhor em termos ideais, a distncia entre condies ideais
e reais de aplicao no deve ser razo para optar por uma teoria pior.
Nesse sentido, o prprio Dworkin j observou que o carter dos juzes
uma conseqncia da teoria da prestao jurisdicional em vigor, portanto
no se pode aleg-lo como razo para no mudar essa teoria45. Em outras
palavras, para Dworkin, o fato de que juzes no possuem as qualidades
necessrias aplicao correta de uma teoria que sabemos ser a melhor em
termos ideais no pode ser uma razo para abandon-la. Ao contrrio, o
que se espera que a adoo da teoria v tornar os juzes melhores no
que fazem (melhores nos termos da prpria teoria, isto , mais preparados para aplic-la de forma correta e consistente)46. O compromisso
com a teoria ideal mesmo diante de problemas e equvocos na sua aplicao fica assim explcito. Este justamente o ponto em que Sunstein
e Vermeule discordam radicalmente de abordagens normativas do tipo
first-best. Mas aquele que , de fato, o passo distinto dos autores diante
de um mesmo problema se perde quando se usa capacidades institucionais como simples atalho para o bvio lembrete de que, quando a
teoria encontra a prtica, desvios e erros necessariamente vo ocorrer.
Vale insistir que a discrepncia entre condies ideais e condies reais
de aplicao um desafio permanente para toda teoria normativa; mesmo
a variedade de formalismo preferida por Vermeule est sujeita a erros na
45 Ronald Dworkin (2001, p. 36).
46 Tornando este ponto ainda mais explcito, Dworkin observou em outra oportunidade que: We have no
guarantee that the political principles that our judges deploy will be the right or best ones, or that they will
articulate those principles consistently or coherently; indeed, since our judges disagree among themselves,
we know that they cannot all be right and that they will not always be consistent. But the code of their craft
promises, at least, that they will try (Ronald Dworkin, 2003, p. 11).

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aplicao47. Dois juzes que se dizem formalistas e concordam, em tese,


com a primazia do texto legal sobre outras consideraes podem, ainda
assim, cometer equvocos na aplicao dessa teoria normativa. O que o
argumento das capacidades institucionais nos permite fazer dar um
passo a mais e usar variaes (para mais e para menos) nessa discrepncia
para criticar e at mesmo abandonar a melhor teoria em termos ideais em
favor da segunda melhor teoria isto , aquela que no idealmente a
melhor, mas que, sob certas condies concretas de aplicao, gera consequncias melhores no geral.
4.1.2) Redundncia
Uma segunda formulao problemtica ocorre quando se recorre
idia de capacidades institucionais simplesmente para fazer referncia a
categorias tericas ou dogmticas j conhecidas, tais como separao de
poderes, dificuldade contramajoritria ou discricionariedade tcnica.
Aqui, a referncia s capacidades institucionais irrelevante, no sentido
de que no agrega nenhum elemento novo ao debate. Ela expressa, na
verdade, a tomada de emprstimo de um rtulo novo (e potencialmente
mais atraente) para reposicionar no debate idias e argumentos antigos.
Isso ocorre quando se diz, por exemplo, com base no texto de dispositivos
constitucionais, que o Congresso Nacional tem mais capacidade institucional para elaborar normas gerais e prospectivas, ou que o Poder
Executivo tem mais capacidade institucional para representar o pas
junto comunidade internacional. Todas essas consideraes podem ser
verdadeiras. Entretanto, difcil saber o que ganhamos ao formul-las
em termos de capacidades institucionais, j que, aqui, a anlise institucional se esgota em simples referncias ao desenho formalmente expresso
no texto constitucional. Considere, por exemplo, o clebre argumento
construdo no n. 78 dos Artigos Federalistas para defender a atribuio
de poderes de controle de constitucionalidade ao Judicirio, pela razo
de que este seria um poder sem espada (depende dos outros poderes
para o emprego de foras armadas e policiais), nem bolsa (depende de
recursos oramentrios angariados e repassados pelos outros poderes)48.
47 Para o formalismo proposto por Vermeule (2006) (e no compartilhado por Cass Sunstein).
48 Texto disponvel online no Projeto Avalon da Faculdade de Direito da Universidade de Yale
(http://avalon.law.yale.edu/18th_century/fed78.asp). Acesso em 11/07/2011.

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Em certo sentido, trata-se de um argumento de bases contingentes, pois


s vlido para determinados textos constitucionais, possuindo assim
um componente importante de anlise institucional. Mesmo assim,
um argumento formal, pois consiste basicamente em uma leitura das
competncias alocadas aos diferentes poderes no texto constitucional.
Nesse sentido, diferente do argumento das capacidades institucionais
tal como reconstrudo neste artigo.
Algo similar ocorre quando se afirma que o Judicirio tem menos
capacidades institucionais para resolver questes polticas, pois no
um poder eleito. Aqui, a expresso usada como atalho para tratar
da chamada dificuldade contramajoritria. Grosso modo, trata-se da
idia de que, em um regime democrtico, uma deciso judicial que v
contra juzos polticos, econmicos ou morais manifestados pelos poderes eleitos (Executivo e Legislativo) deve ser por definio encarada
como suspeita, j que estaria subvertendo o rumo esperado do processo
decisrio em uma democracia49. Juzes no receberam mandato popular
por meio do voto, nem podem ser responsabilizados politicamente se a
maioria discordar de suas decises duas propriedades que o Presidente
e os membros do Congresso Nacional possuem. Entretanto, formular
essa preocupao em termos de capacidades institucionais irrelevante
para o debate. Nessa linha de argumentao, o componente de anlise
institucional (que de fato existe em algum nvel) bastante diferente da
estrutura proposta por Sunstein e Vermeule. Pegam-se certas propriedades formais, extradas diretamente do desenho previstos no texto constitucional, para ento qualificar esses inputs textuais pelas lentes de certa
concepo de democracia. O argumento, portanto, tem um componente
textual e um componente de teoria poltica normativa50. Independentemente do mrito dessa estrutura de raciocnio, o fato que esto ausentes
dessas consideraes os elementos consequencialista e emprico necessrios para que o argumento das capacidades institucionais faa sentido.
Em outras formulaes possveis, o argumento no se sustenta primariamente em uma leitura do texto constitucional, mas em uma idealizao/generalizao de quais so as virtudes que os juzes, congressistas
49 A formulao clssica do problema a de Alexander Bickel (1986, cap. I).
50 O argumento da dificuldade contramajoritaria vem inclusive sendo questionado em bases empricas.
Ver, por exemplo, Barry Friedman (2009).

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e administradores devem ter ou devem desenvolver no exerccio de suas


funes. Podemos incluir aqui afirmativas segundo as quais o Poder Judicirio tem menos capacidade institucional de decidir questes tcnicas
complexas. As expectativas quanto a onde essas propriedades idealizadas
sero ou no encontradas so, por certo, fundamentadas em aspectos do
desenho institucional. Nesse sentido, um uso possvel (e, mais uma vez,
irrelevante) da noo de capacidades institucionais como simples advertncia sobre as consequncias nocivas que podem advir de se confiar
no Poder Judicirio para tomar decises sobre problemas que envolvem
conhecimento tcnico. Por exemplo, em meados do sculo passado, o
jurista Themstocles Cavalcanti (j) observara que:
A prtica no aconselha a interferncia do Poder Judicirio em esfera
estranha ao exame da legalidade, porque as razes de ordem tcnica,
estranhas ao contedo jurdico do ato, merecem muito melhor soluo
atravs de organismos prprios que possam apreciar se os meios empregados pela Administrao foram os mais adequados, a justia, a oportunidade e a convenincia do ato51.
O autor chama a ateno para um dado da realidade bastante plausvel: juzes so bem treinados para resolver problemas jurdicos, mas,
muitas vezes, misturados ao que consideramos como problemas jurdicos,
esto questes tcnicas que os magistrados no esto bem qualificados
a enfrentar. Os profissionais que integram a Administrao Pblica, por
outro lado, muitas vezes esto (ou ao menos deveriam estar) qualificados
para a discusso e soluo precisamente para problemas desse tipo. Seria
este um argumento de capacidades institucionais no sentido de Sustein
e Vermeule? Acreditamos que no. Sem dvida, h afinidades entre o
argumento de Cavalcanti e a idia de capacidades institucionais. A perspectiva do autor, contudo, continua focada em casos concretos, e no no
resultado agregado da atribuio, aos juzes, de competncia para decidir
determinadas questes.
Mais ainda, a comparao entre competncias institucionais estilizada. Parte-se de propriedades que se espera que essas instituies
tenham, mas essa expectativa se funda em tipos ideais do Administrador
e do Juiz. No se investiga, por exemplo, quais os custos associados a se
alocar essas questes tcnicas exclusivamente para a Administrao P51 Themistocles Cavalcanti (1955, p. 18).

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blica, sem nenhum controle judicial. Uma teoria de tipo second-best,


nos moldes descritos nas sees anteriores, analisa os custos associados
operacionalizao, na prtica, de vrias alternativas decisrias diferentes,
para ento escolher aquela a que esto associados custos menores (sob um
critrio qualquer), mesmo que no seja a melhor em termos ideais. No fragmento transcrito acima, no entanto, fica-se com a impresso de que a teoria
escolhida (mais especificamente, a postura institucional escolhida) pura
e simplesmente a teoria ideal: idealmente, questes que exigem expertise
tcnica so mais bem resolvidas por pessoas com treinamento tcnico, treinamento esse que os juzes (mais uma vez, idealmente) no possuem.
Em sntese, em todos esses exemplos, o que ocorre basicamente
uma referncia s regras que desenham as competncias formais de cada
um dos Poderes, ou, no caso dos argumentos da expertise tcnica e da
dificuldade contramajoritria, olhar para problemas concretos e perguntar que propriedades deveria ter a instituio idealmente qualificada
para enfrentar uma dada tarefa ou responder a uma questo de poltica
pblica. Esse tipo de formulao no pode ser considerado como um
argumento de capacidade institucional nos termos descritos nas sees
anteriores. Nas hipteses mencionadas, a categoria capacidades institucionais irrelevante, na medida em que poderia ser substituda por
outra(s), mais familiar(es), sem perda substancial para o processo de
crtica ou a orientao das decises de determinada instituio.
4.1.3) Absurdo
Chamamos de absurdos os usos da expresso capacidades institucionais que no levam em conta as determinaes razoavelmente claras
das normas jurdicas que configuram as instituies existentes. Para usar
um exemplo extremo, considere que, em termos estritamente consequencialistas, possvel que seja muito melhor para o pas atribuir o processo
de impeachment ao Supremo Tribunal Federal, e no como disposto na
Constituio - s duas casas do Congresso Nacional. Ou que o Judicirio
adote uma teoria interpretativa segundo a qual apenas os direitos que
envolvem abstenes por parte do Estado possam ser invocados em sede
judicial. Essas teses, ainda que justificveis fora dos limites do desenho
institucional, so, porm, puramente consequencialistas, desvinculadas
do direito positivo. Saber se ambas as posturas so defensveis sobre
as bases de bons argumentos consequencialistas uma questo emprica

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que escapa dos limites deste trabalho. O que importa aqui que, nesses
casos, o raciocnio claramente contra legem e, assim, incompatvel com
o argumento descrito nesse trabalho.
De fato, o que temos nessas hipteses uma espcie de pragmatismo
jurdico radical, seja ele de primeira ou de segunda ordem, no qual a
obedincia ao direito s obrigatria se e quando obedecer a normas
jurdicas (seja no caso especfico, seja no geral, dependendo de como se
formule a teoria por trs do raciocnio) leva s melhores consequncias52.
Entretanto, se verdade que o argumento das capacidades institucionais
exige a adoo do consequencialismo como premissa, tambm verdade
que ele no se confunde com a mera adoo irrestrita do raciocnio consequencialista em toda e qualquer situao. Afinal, no se trata de um
argumento para reforma institucional livre de qualquer restrio jurdica,
mas sim para alocao de poder no exerccio da funo jurisdicional
dentro do marco institucional existente nos casos em que a resposta no
est claramente determinada por normas jurdicas. Embora a clareza
das determinaes extradas de normas jurdicas seja evidentemente um
alvo mvel, capaz de gerar grande desacordo entre dois ou mais leitores
dos mesmos textos legais, quem pretende usar um argumento de capacidades institucionais no pode reconhecer que as normas jurdicas
vigentes do alguma orientao e, apesar disso, descart-las. Nos casos
descritos acima, a expresso capacidades institucionais empregada
simplesmente para emprestar alguma credibilidade a um raciocnio prtico-consequencialista que no est de fato comprometido com o direito
vigente, configurando um uso que podemos chamar de absurdo53.

52 Para diferentes aplicaes de pragmatismo no debate normativo sobre a deciso judicial, ver Arguelhes
e Leal, (2009).
53 Vale enfatizar que os usos que aqui chamamos de banais, irrelevantes ou absurdos no devem ter entendidos como erros de substncia argumentativa. Mesmo o qualificativo absurdo deve ser relativizado: so
usos absurdos se adotamos a matriz terica das capacidades institucionais conforme descrita nas sees anteriores. Portanto, no so equvocos na construo do argumento, mas sim na escolha do rtulo sob o qual
ele deve ser apresentado. Uma vez que se compreenda exatamente qual a matriz terica a que se reportam,
eles podem fazer perfeito sentido e ser inclusive suficientes para nos convencer a abandonar ou adotar esta
ou aquela teoria normativa. Mas importante destacar que, nesses casos, a teoria que est operando em
favor desse convencimento no aquela descrita por autores como Sunstein e Vermeule.

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4.2) A operacionalizao do argumento e seus desafios


O argumento das capacidades institucionais se refere s habilidades
e limitaes de cada instituio para o exerccio de suas funes em um
cenrio especfico. Ele considerado um pressuposto, luz dos limites e
capacidades do Poder Judicirio em si e em comparao com outras instituies, para a seleo de mtodos de deciso mais apropriados nos quais
juzes podem se orientar para interpretar textos e tomar decises confiveis.
Funciona como critrio para apreciar possveis metodologias de tomada de
deciso, e no como argumento de primeira-ordem voltado para criticar ou
justificar decises institucionais especficas54. Pensar em capacidades institucionais significa, dessa forma, levar a srio as limitaes e qualificaes
de uma determinada instituio no desenvolvimento de anlises estticas e
dinmicas relacionadas ao exerccio de suas funes.
Os resultados dessa equao que considera provises e restries so
usados, sobretudo, para fixar os limites epistmicos e de legitimidade da
instituio sob considerao. No primeiro caso, o argumento das capacidades institucionais foca os elementos que interferem nas habilidades
cognitivas dos atores institucionais. Essas habilidades devem ser entendidas, aqui, no sentido mais amplo de condies para assimilar e processar informaes. Elas se referem tanto s condies materiais reais
como s habilidades e limites subjetivos e orgnicos existentes para que
atores institucionais especficos possam obter, organizar, compreender
dados e us-los como fundamentos de aes, escolhas ou decises. No
segundo caso, o recurso s capacidades de uma determinada instituio
tem por propsito definir se, dentro do arcabouo de limites e provises
fixados pelo desenho institucional vigente, essas aes, escolhas e decises podem ser consideradas juridicamente aceitveis. Essa condio de
juridicidade deve tambm ser entendida em um sentido amplo, de modo
a no excluir em princpio os impactos sobre as relaes que as decises
jurdicas podem manter com outros domnios, como a poltica, a moral e
a economia. A referida aceitabilidade de aes, escolhas ou decises institucionais pode ser traduzida na confiabilidade relativa dos julgamentos
normativos singulares e das anlises informadas que os precedem em
comparaes atuais ou contrafactuais com alternativas endgenas (a apli54 Apesar disso, no ser descartada de antemo a possvel utilidade desse tipo de anlise para orientar a
soluo de problemas de deciso de qualquer ordem ou natureza.

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cao, por exemplo, de outro mtodo de deciso pela mesma instituio,


mantidas constantes as suas capacidades) ou exgenas (a comparao
com o resultado que possa ser oferecido por outra instituio luz das
suas capacidades).
Anlises relativas s capacidades institucionais podem, ento, envolver tanto consideraes intra como interinstitucionais ou de ambas as
naturezas. A dinmica dessas anlises deve considerar, por bvio, tanto
as provises como as limitaes das instituies envolvidas em cada um
dos diferentes cenrios sob considerao. Enfatizar apenas habilidades ou
restries pode ser decisivo para que uma alternativa de deciso seja sobrevalorizada ou para criar vises idealizadas de instituies (nirvanas
institucionais). Ademais, argumentar com capacidades institucionais,
como parece claro neste instante, depende necessariamente de anlises
empricas. Consideraes estritamente normativas ou sistemticas desvinculadas dos seus efeitos concretos sobre instituies especficas enfraquecem ou mesmo invalidam um argumento dessa natureza. Para que a
expresso capacidades institucionais no seja, ento, suprflua preciso
que as habilidades e limites possam ser, de alguma forma, empiricamente
mensurveis. Mas isso no esgota o mbito de anlise. Afinal, quando se
fala em habilidades e limitaes o que est por trs? O que devemos
levar em conta em uma anlise relativa s capacidades institucionais?
A primeira diferenciao que se deve fazer diz respeito definio dos
limites. O direito , por definio, um domnio limitado, porquanto triplamente condicionado. Essas limitaes podem ser classificadas como
extrnsecas, intrnsecas e institucionais. Para anlises relativas s capacidades institucionais apenas as terceiras so relevantes. As outras duas
no esto includas diretamente na definio das capacidades especficas
de uma determinada instituio, uma vez que afetam igual e necessariamente as capacidades epistmicas de todos os atores que atuam dentro
de certa instituio e dos outros atores que atuam em outras instituies
que com ela se relacionam55.
55 Os limites extrnsecos so os que necessariamente atuam sobre elementos constitutivos do direito ou
afetam a sua implementao e efetividade. Nesse contexto, os limites mais importantes so os que decorrem
diretamente das patologias da linguagem, das capacidades limitadas do raciocnio humano, da escassez de
recursos e das influncias das emoes e do auto-interesse sobre processos argumentativos e decisrios. Os
limites intrnsecos se referem s restries cognitivas causadas ou vieses criados por elementos do prprio
direito, como a necessidade de referibilidade ao material jurdico preexistente, as limitaes tpicas do procedimento jurdico de tomada de deciso, invariveis independentemente de opes polticas especficas

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As capacidades de uma instituio so naturalmente afetadas tanto por


fatores subjetivos como objetivos. No primeiro caso, a definio dos mritos e demritos de uma instituio est relacionada sua imagem perante
outros atores institucionais e cidados. A confiabilidade de uma instituio
, nessa dimenso, determinada pelo sentimento de que ela mais apta
para decidir certas questes relativamente a outras. Esse sentimento no
precisa ser necessariamente informado por elementos que integram as capacidades objetivas das instituies envolvidas, mas pode ser circunstancialmente definido apenas em razo da reputao social ou da postura dos
seus membros. A presena de simples indcios de corrupo no mbito de
certa instituio exemplo de tradicional fator que pode afetar sua confiabilidade e, por isso, a sua capacidade para lidar de forma neutra com certos
assuntos ou buscar a realizao de certos objetivos. No plano objetivo, por
sua vez, a mensurao das capacidades institucionais se orienta no arranjo
institucional desenhado e no aparato fsico disponvel para que uma instituio possa exercer as suas funes e realizar os seus objetivos.
Uma possvel explicao para a importncia dos elementos objetivos
das capacidades institucionais decorre da crena de que o desenho institucional um mecanismo sofisticado de administrao de confiana e de
desconfiana entre tomadores institucionais de deciso e que, por isso,
capaz de fornecer elementos no-subjetivos para reforar a confiabilidade ou compensar a desconfiana por trs de uma instituio. como
se fosse impossvel inferir das regras de desenho institucional que, em
relao promoo de determinadas finalidades, o planejamento social
acredita mais na instituio X, desconfia mais da instituio Y etc.
e que, em funo desses sinais e visando a administrar tais relaes, o
sistema jurdico moldado. Mais ou menos poder e mais ou menos discricionariedade so, assim, funes do grau de confiana pressuposto
para diferentes instituies. E em funo desse grau de confiana que
so definidas as competncias e os objetivos a serem realizados por cada
instituio em uma determinada ordem jurdica. Por isso, a referncia a
aspectos institucionais objetivos visa a mostrar que as decises de certa
(como a presena de limites temporais para a apresentao de argumentos e para a deciso, a orientao
das partes em seus prprios interesses, a existncia de nus de prova e de argumentao e a distribuio
assimtrica de papis em alguns contextos, como o processo penal) e os filtros que impedem (pelo menos
em alguma medida) a considerao de fatos, dados, mtodos e normas sociais vlidas ou outras fontes de
decises relevantes em outros campos do conhecimento.

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instituio merecem credibilidade porque tanto o desenho como a realidade institucional estabelecem condies para que ela possa tom-las
da melhor maneira possvel em comparao com outras instituies56.
Essas observaes no definem, contudo, o que deve ser objetivamente considerado na determinao das capacidades de diferentes instituies. Por esse motivo, visando a lidar com tal dificuldade, acreditamos
que as capacidades objetivas podem ser concretamente definidas em
funo de dois grandes grupos. Cada instituio tem capacidades funcionais, relacionadas ao arranjo dentro do qual operam, s finalidades
para as quais foram concebidas e s capacidades cognitivas efetivas dos
seus principais atores (por ex, juzes, para o Judicirio, e deputados e senadores, para o Legislativo federal), definidas, sobretudo, em funo da
sua formao. Alm disso, cada instituio tem capacidades materiais, relacionadas ao aparato tcnico-administrativo que a integra e aos recursos
disponveis para efetivar transformaes. As capacidades institucionais
materiais se referem, assim, a elementos como a estrutura fsica, a quantidade e formao do corpo funcional de apoio (assessores, escreventes,
tcnicos etc.), o oramento disponvel e tudo o mais que diga respeito
estrutura administrativa da instituio. Por sua vez, as capacidades institucionais funcionais podem ser subdivididas em jurdicas e epistmicas.
No primeiro caso, a referncia direta ao conjunto de competncias e
limitaes especficas fixadas pelo desenho institucional para certa instituio. No segundo caso, elas dizem respeito tanto s capacidades efetivas de assimilar e lidar com informaes, que podem variar quantitativa
e qualitativamente, como aos modos de processamento de informaes
desenvolvidos internamente.
5) Concluso
Comparar vantagens e desvantagens de diferentes instituies capazes de oferecer respostas distintas para problemas de mesma natureza
- sem violar expressamente regras e funes do desenho constitucional
uma forma legtima e til de orientar a composio de tenses interinstitucionais. A anlise comparativa orientada pela definio das capa56 Sobre as referidas relaes entre desenho institucional, confiana e a seleo de mtodos de interpretao cf. Scott Shapiro (2011, caps. 12 e 13).

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cidades institucionais parte dessa premissa e tenta fornecer um esquema


argumentativo especfico para fundamentar a seleo de posturas e mtodos de deciso mais apropriados para cada instituio em razo dos
seus mritos e restries funcionais e materiais. Esse esquema pressupe
lugares-comuns de uma leitura institucionalista da distribuio e da organizao do poder em um Estado constitucional de direito, mas ergue a
pretenso de originalidade ao conjug-los com os teoremas fundamentais
de uma concepo de racionalidade do tipo second-best e preocupaes
com os efeitos dinmicos das teorias em exame. Dessa forma, o esquema
se preocupa basicamente com as decises de segunda-ordem efetuadas
por diferentes instituies e avesso a conceitualismos e idealizaes. O
que pode ser considerado como apropriado ou no definido em funo
da aptido para reduzir ou manter sob controle as chances de erro e os
custos decisrios em um ambiente de tomada de deciso marcado pela
incerteza e no qual instituies menos capacitadas podem assumir os
nus de controlar e revisar as escolhas feitas por outras.
A operacionalizao de tal esquema de argumentao no simples.
Com efeito, empreender a anlise consequencialista proposta pelo argumento requer aportes empricos muito alm de intuies e fatos notrios, j que a valorao das diferentes alternativas de comportamento
disponveis a cada instituio exige a definio das suas capacidades
reais. Mesmo se deixarmos de lado as importantes crticas normativas
que podem ser feitas prpria adoo de uma estrutura consequencialista de raciocnio (ainda que vinculada ao direito vigente), questionvel se as exigncias empricas pressupostas por esse tipo de raciocinio
podem ser superadas na prtica57. Nesse cenrio, a tentativa de resolver
problemas interinstitucionais por meio de anlises comparativas orientadas nas capacidades de cada instituio uma aposta. Os possiveis
ganhos, porm, esto atrelados implementao perfeita de um mtodo
que, por enquanto, sustenta-se apenas sobre a plausibilidade terica dos
seus pressupostos. Nesse aspecto, o mtodo de justificao de comportamentos institucionais informado pelas capacidades reais de diferentes
instituies no se torna to diferente de outras propostas tericas desenvolvidas para orientar a soluo de tenses, por exemplo, entre o Legis57 Para uma interessante critica das premissas consequencialistas de teorias como a de Sunstein e Vermeule, ver Mrcio Grandchamp (2008).

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lativo e o Judicirio ou entre este e Agncias Reguladoras. Mesmo assim,


a efetivao dessa aposta no se esgota na mera referncia nominal ao esquema de argumentao ou ao texto de Sunstein e Vermeule. No caso das
capacidades institucionais, sem o comprometimento em torno das tarefas
de coleta e processamento consistente dos dados demandados e, posteriormente, de valorao das alternativas de deciso a partir daquele conjunto,
a referncia s capacidades de instituies em tenso pode levar sustentao de teses banais, redundantes ou mesmo absurdas. As conseqncias
dinmicas, para usarmos um dos elementos do mtodo, dessa prtica so
perversas. No primeiro caso, o argumento perde, sobretudo, em relevncia;
no segundo, em originalidade; no ltimo, em confiabilidade.
As possveis dificuldades operacionais do esquema argumentativo
cuja comprobabilidade, a nosso ver, depende no apenas de anlises
conceituais, mas tambm de consideraes empricas relacionados aos
efeitos vinculados ao preenchimento das exigncias pressupostas pelo
mtodo no devem, no entanto, ser consideradas como razes definitivas (i) contra a comparao de habilidades e limitaes que afetam
as capacidades de exerccio adequado das competncias de instituies
reais, ou (ii) contra pensar os efeitos dinmicos das escolhas institucionais. Certamente o esquema de justificao sintetizado na frmula
capacidades institucionais pode contribuir, no mnimo, para que os
mtodos considerados tradicionais entre juristas para a soluo de disputas interinstitucionais que se desenvolvem sob disputas conceituais,
construes tericas, idealizaes e a percepo esttica das questes
que conduzem s tenses entre instituies possam incorporar mecanismos reflexivos sobre as condies reais de implementao de suas
propostas. Nesse sentido, reconhecemos, o grande mrito de se empreender anlises institucionais comparadas talvez no seja realmente muito
inovador. Fica perigosamente prximo da banalidade, nos termos que
descrevemos neste artigo: trata-se da ideia de que as pretenses de universalidade de certas solues encontram limites na prpria realidade e,
adotando-se ou no uma estrutura second best de raciocnio, o mnimo
que uma teoria deve fazer refletir sobre as decises de segunda ordem
que sero necessrias para sua implementao em condies no-ideais.
Se o esquema argumentativo vinculado expresso capacidades institucionais, contudo, puder como promete contribuir para tornar mais
concreta e informada nossa percepo desses limites e excluir alternativas

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de deciso inviveis, sua utilidade j estar fora desse limiar perigoso. J


ser muito. Se for igualmente capaz de apontar solues positivas para
reduzir ou justificar tenses interinstitucionais, melhor ainda.
6) Referncias bibliogrficas
ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation. 2. ed. Frankfurt
a.M.: Suhrkamp, 1991.
ALEXY, Robert. Hauptelemente einer Theorie der Doppelnatur des
Rechts. In: ARSP, vol. 95, nr. 2, pp. 151-166, abr. 2009 [Verso em
portugus: ALEXY, Robert, Principais elementos de uma teoria da
dupla natureza do direito. In: Revista de Direito Administrativo. Vol.
253, pp. 9-30, janeiro/abril 2010].
ARGUELHES, Diego Werneck. Deuses Pragmticos, Mortais Formalistas:
A Justificao Consequencialista de Decises Judiciais. Dissertao de
Mestrado apresentada ao programa de ps-graduao em direito da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2006.
ARGUELHES, Diego Werneck e LEAL, Fernando. Pragmatismo como
[Meta]Teoria da Deciso Judicial: Caracterizao, Estratgias e Implicaes. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel;
BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio de 1988. Rio
de Janeiro: Lmen Jris, 2009, pp. 171-211.
BCKER, Carsten. Begrnden und Entscheiden. Kritik und Rekonstruktion
der Alexyschen Diskurstheorie des Rechts. Baden-Baden: Nomos, 2008.
BARBOSA, Rui. O Direito do Amazonas ao Acre Septentrional. Vol. I. Typographia do Jornal do Commercio, 1910.
BARROSO, Luis Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Poltica no Brasil Contemporneo. In: Revista Jurdica
da Presidncia nr. 96, vol. 12, pp. 3-41, 2010.
BICKEL, Alexander. The least dangerous branch. The supreme court at the
bar of politics. 2a. Ed. New Haven/London: Yale University Press, 1986.
BINENBOJM, Gustavo e CYRINO, Andr Rodrigues. Parmetros para a
reviso judicial de diagnsticos e prognsticos regulatrios em matria econmica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO,
Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, pp. 739-760.

03_PUC_rev direito 38_fz.indd 46

28/03/12 12:14

O argumento das capacidades institucionais


entre a banalidade, a redundncia e o absurdo

47

CAVACANTI, Themstocles. O Princpio da Separao de Poderes. In:


CAVALCANTI, Themstocles, SILVA; Carlos Medeiros; LEAL, Victor
Nunes. Cinco Estudos, FGV, Rio de Janeiro, 1955.
COOTER, Robert D. The Strategic Constitution. Princeton: Princeton University Press, 2000.
CYRINO, Andr Rodrigues. Separao de Poderes, Regulao e Controle Judicial: Por um Amicus Curiae Regulatrio, In: Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico (REDAE), n.20, nov/dez/
jan 2009/2010. Texto disponvel em http://www.pdfdownload.org/
pdf2html/pdf2html.php?url=http%3A%2F%2Fwww%2Edireitodo
estado%2Ecom%2Frevista%2FREDAE%2D22%2DMAIO%2D2010
%2DANDRE%2DRODRIGUES%2DCYRINO%2Epdf&images=no.
Acesso em 11/07/2011.
DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriuosly. Cambridge: Cambridge University Press, 1978.
DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. trad. Luis Carlos Borges.
So Paulo: Martins Fontes, 2001.
DWORKIN, Ronald. The Judges New Role. Should Personal Convictions Count?. In: Journal of International Criminal Justice, v.1, n.1,
pp. 4-12, 2003.
EGIDI, Massimo und MARRIS, Robin (Org.). Economics, Bounded Rationality and the Cognitive Revolution. Glos/Massachussets: Edward
Elgar, 1992.
FISS, Owen. Models of Adjudication. In: Cadernos DIREITO GV. Seminrios n.08, So Paulo, pp.13-14, Novembro de 2005, pp. 3-57.
FRIEDMAN, Barry. The Will of the People: How Public Opinion has Influenced the Supreme Court and Shaped the Meaning of the Constitution.
New York: Farrar, Straus and Giroux, 2009.
FRIEDMAN, Lawrence M. Judging the Judges: Some Remarks on the
Way Judges Think and the Way Judges Act. In: DROBAK, John N.
(Org.). Norms and the Law. New York: Cambridge University Press,
2006, pp. 139-160.
FULLER, Lon. The Forms and Limits of Adjudication. In: Harvard Law
Review, vol. 92, pp. 353-409, 1978.
GRANDCHAMP, Mrcio. The New Chicago School. Trabalho apresentado
no Seminrio de Pesquisadores da FGV DIREITO RIO em 03 de Setembro de 2008.

03_PUC_rev direito 38_fz.indd 47

28/03/12 12:14

48

Diego Werneck Arguelhes


Fernando Leal

GREENAWALT, Kent. Policy, Rights, and Judicial Decision. In: COHEN,


Marshall (Org.). Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence.
London, 1983, pp. 88-118.
GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Stanford: Stanford University Press, 1991.
HABERMAS, Jrgen. Diskursethik Notizen zu einem Begrndungsprogramm, in: ___. Moralbewutsein und kommunikatives Handeln.
Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, pp. 53-125.
KAHNEMAN, Daniel e TVERSKY, Amos. Variants of Uncertainty, in:
KAHNEMAN, Daniel; SLOVIC, Paul; TVERSKY, Amos (Org.).
Judgment under uncertainty: Heuristics and biases. Cambridge: Cambridge University Press, 2005, pp. 509-520.
KINGAL, Jeff A. Institutional Approaches to Judicial Restraint. In: Oxford
Journal of Legal Studies, nr. 28, pp. 409-441, 2008.
LEAL, Fernando. Decidindo com Normas Vagas: Estado de Direito, Coerncia
e Pragmatismo por uma teoria da deciso institucional e argumentativamente adequada. Dissertao de Mestrado apresentada ao programa
de ps-graduao em direito da Universidade do Estado do Rio de
Janeiro, 2006.
LIPSEY, R.G. e LANCASTER, Kevin. The General Theory of Second-Best.
In: The Review of Economic Studies, vol. 24, nr. 1, pp. 11-32, 1956-1957.
LUHMANN, Niklas. Rechtssystem und Rechtsdogmatik. Stuttgart/Berlin/
Kln: Kohlammer, 1974.
LUHMANN, Niklas. Selbstreferenz und Teleologie in gesellschaftstheoretischer Perspektive, in: BUBNER, Rdiger; CRAMER, Konrad;
WIEHL, Reiner (Org.). Neue Hefte fr Philosophie, Heft 20. Gttingen:
Vandenhoeck & Ruprecht, 1981, pp. 1-30.
MacCORMICK, Neil. On Legal Decisions and their consequences: from
Dewey to Dworkin. In: NYU Law Review, vol. 58, pp. 239-258, 1983.
____ Institutions of Law. Oxford/New York: Oxford University Press,
2007.
PARISI, Francesco. Sources of Law and the Institutional Design of Law
Making. In: Law and Economics Working Paper Series, George Mason
University School of Law, n. 00-42, nov. 2000.
POSNER, Richard. Reply: The Institutional Dimension of Statutory and
Constitutional Interpretation. In: Michigan Law Review, vol. 101, pp.
952-971, fev. 2003.

03_PUC_rev direito 38_fz.indd 48

28/03/12 12:14

O argumento das capacidades institucionais


entre a banalidade, a redundncia e o absurdo

49

SARMENTO, Daniel. Interpretao constitucional, pr-compreenso e


capacidades institucionais do intrprete. In: SOUZA NETO, Cludio
Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte
anos da Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, pp.
311-322.
SHAPIRO, Martin. Courts: A Comparative and Political Analysis. Chicago:
University of Chicago Press, 1981.
SHAPIRO, Scott. Legality. Cambridge/London: The Belknap Press of
Harvard University Press, 2011.
SCHAUER, Frederick. Playing by the Rules: a philosophical examination of
rule-based decision-making in law and in life. Oxford/New York: Oxford
University Press, 1991.
SCHUARTZ, Lus Fernando. Quando o bom o melhor amigo do timo:
a autonomia do direito perante a economia e a poltica da concorrncia. In: Revista de Direito Administrativo (RDA), n. 245, pp. 1-41,
maio/junho/julho/agosto 2007.
SEN, Amartya. Utilitarianism and Welfarism, in: Journal of Philosophy,
v.76, n.09 (sep/1979), pp. 463-489.
SEN, Amartya e WILLIAMS, Bernard. Utilitarianism and Beyond, in ___.
(Org.) Utilitarianism and Beyond. Cambridge: Cambridge University
Press, 1982.
SIMON, Herbert. A Behavioral Model of Rational Choice, in: The Quarterly Journal of Economics, vol. 69, nr. 1, pp. 99-118, fev. 1955.
SUNSTEIN, Cass R. e VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. In: Michigan Law Review, vol. 101, pp. 885-951, fev. 2003.
STRUCHINER, Noel. Formalismo Jurdico. In: Vicente de Paulo Barretto.
(Org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar/
Unisinos, 2006, p. 363-366.
_____ Posturas Interpretativas e Modelagem Institucional: a Dignidade
(contingente) do Formalismo Jurdico. In: SOUZA NETO, Cludio
Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte
anos da Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, pp.
463-482.
VERMEULE, Adrian. Judging Under Uncertainty, Cambridge: Harvard
University Press, 2006.

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28/03/12 12:14

50

Diego Werneck Arguelhes


Fernando Leal

VIEIRA, Jos Ribas; CAMARGO, Margarida Lacombe; SILVA, Alexandre


Garrido da. O Supremo Tribunal Federal como arquiteto institucional: a judicializao da poltica e o ativismo judicial. In: Revista
Versus, pp. 1-10, ago. 2009.
Recebido em julho/2011
Aprovado em agosto/2011

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