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Supremo Tribunal Federal

14/10/2015

PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU


VOTO
REPERCUSSO GERAL
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Senhor Presidente,
egrgio Plenrio, ilustre representante do Ministrio Pblico, senhores
advogados presentes, inicio o voto analisando, em sede preliminar, a
admissibilidade deste Recurso Extraordinrio, para, em seguida, passar
ao mrito da controvrsia.
I. Preliminar
Admissibilidade do Recurso Extraordinrio
Ab initio, reafirmo a admissibilidade deste Recurso Extraordinrio
submetido apreciao do Supremo Tribunal Federal.
Quanto indispensvel ofensa direta Carta da Repblica, verificase, de plano, situao de densidade constitucional a demandar o
enfrentamento por esta Corte, na medida em que o debate gira em torno
da suposta ofensa ao art. 37, II e IV, da Constituio da Repblica de 1988.
O thema decidendum contido neste feito submetido sistemtica da
repercusso geral, e que reclama a deliberao do Plenrio de modo a
assentar tese uniforme sobre a matria, se refere existncia de eventual
direito subjetivo nomeao de candidatos aprovados fora do nmero de
vagas previstas em edital de concurso pblico, no caso do surgimento de
novas vagas dentro do prazo de validade do certame.
Prosseguindo no exame preliminar, consigno o preenchimento de
todos os demais requisitos de admissibilidade do presente recurso,
notadamente a tempestividade, o prequestionamento, a legitimidade e o
interesse recursais, alm do indispensvel reconhecimento da repercusso
geral da matria (Tema 784 do Plenrio Virtual).
Conheo, pois, do presente recurso extraordinrio e passo ao exame

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RE 837311 / PI
de mrito.
II. Mrito
Como salientado quando da Manifestao pelo reconhecimento da
Repercusso Geral, este Supremo Tribunal Federal j teve a oportunidade
de se debruar, de maneira abrangente, sobre o tema do direito subjetivo
nomeao de candidatos aprovados em concursos pblicos dentro do
nmero das vagas previstas no edital, o que ocorreu no RE 598.099,
Repercusso Geral, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe
30.10.2011. No referido recurso extraordinrio, a Corte assentou a tese de
que, em regra, o candidato aprovado dentro do nmero de vagas
previstas no edital tem direito subjetivo de ser nomeado no cargo
pretendido.
Contudo, o presente processo veicula controvrsia distinta a merecer
um pronunciamento especfico desta Corte. Enquanto que naquele feito a
discusso cingiu-se ao direito subjetivo nomeao dos candidatos
aprovados dentro do nmero de vagas previstas em edital, a controvrsia
sub examine trata da situao jurdica daqueles que se encontram em
cadastro de reserva, ou seja, fora do nmero de vagas previamente
garantidas pelo Poder Pblico.
Nesse momento, passa-se a uma brevssima rememorao da
jurisprudncia desta Corte, relativa ao tema do direito subjetivo
nomeao aos aprovados em concurso pblico (CRFB/88, art. 37, II).
Pelo menos desde a dcada de 50, e, at mesmo, aps o advento da
Constituio da Repblica de 1988, com a sedimentao do concurso
pblico como autntico instrumento democrtico de provimento de
cargos efetivos e empregos pblicos, esta Corte manteve a tradicional
posio de, apenas, reconhecer ao candidato aprovado em concurso
pblico a posio de titular de uma mera expectativa de direito. A
orientao prevalecente era a de que a nomeao dependia,
exclusivamente, da discricionariedade administrativa, que poderia, com
base em sua convenincia e oportunidade, optar pelo momento e pela

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RE 837311 / PI
prpria convocao dos candidatos regularmente aprovados
(Precedentes: ACi-embargos 7.387, Rel. Min. Orosimbo Nonato, DJ
5.10.1954; RMS 8.724, Rel. Min. Cndido Motta Filho, DJ 8.9.1961; RMS
8.578, Rel. Min. Pedro Chaves, DJ 12.4.1962; RE 421.938 AgR, Rel. Min.
Seplveda Pertence, 1 Turma, DJ 2.6.2006; RE 306.938 AgR, Rel. Min.
Cezar Peluso, 2 Turma, DJe 11.10.2007).
Ocorre que, mais recentemente, em sede de processo subjetivo com
Repercusso Geral reconhecida, RE 598.099/MS, Rel. Ministro Gilmar
Mendes, DJe 03/10/2011, o Plenrio desta Corte acertadamente evoluiu,
em relao ao entendimento pretrito e pacificou a tese de que o
candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso
pblico a que se submeteu tem direito subjetivo nomeao. Neste caso,
a Administrao tem um dever de nomeao, salvo situaes
excepcionalssimas,
desde
que
plenamente
justificadas
pela
Administrao. Eis a ementa do acrdo:
RECURSO
EXTRAORDINRIO.
REPERCUSSO
GERAL. CONCURSO PBLICO. PREVISO DE VAGAS EM
EDITAL. DIREITO NOMEAO DOS CANDIDATOS
APROVADOS.
I. DIREITO NOMEAO. CANDIDATO APROVADO
DENTRO DO NMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
Dentro do prazo de validade do concurso, a Administrao
poder escolher o momento no qual se realizar a nomeao,
mas no poder dispor sobre a prpria nomeao, a qual, de
acordo com o edital, passa a constituir um direito do
concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao
poder pblico. Uma vez publicado o edital do concurso com
nmero especfico de vagas, o ato da Administrao que
declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de
nomeao para a prpria Administrao e, portanto, um direito
nomeao titularizado pelo candidato aprovado dentro desse
nmero de vagas.
II. ADMINISTRAO PBLICA. PRINCPIO DA
SEGURANA
JURDICA.
BOA-F.
PROTEO

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RE 837311 / PI
CONFIANA. O dever de boa-f da Administrao Pblica
exige o respeito incondicional s regras do edital, inclusive
quanto previso das vagas do concurso pblico. Isso
igualmente decorre de um necessrio e incondicional respeito
segurana jurdica como princpio do Estado de Direito. Tem-se,
aqui, o princpio da segurana jurdica como princpio de
proteo confiana. Quando a Administrao torna pblico
um edital de concurso, convocando todos os cidados a
participarem de seleo para o preenchimento de determinadas
vagas no servio pblico, ela impreterivelmente gera uma
expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras
previstas nesse edital. Aqueles cidados que decidem se
inscrever e participar do certame pblico depositam sua
confiana no Estado administrador, que deve atuar de forma
responsvel quanto s normas do edital e observar o princpio
da segurana jurdica como guia de comportamento. Isso quer
dizer, em outros termos, que o comportamento da
Administrao Pblica no decorrer do concurso pblico deve se
pautar pela boa-f, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto
subjetivo de respeito confiana nela depositada por todos os
cidados.
III. SITUAES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE
MOTIVAO. CONTROLE PELO PODER JUDICIRIO.
Quando se afirma que a Administrao Pblica tem a obrigao
de nomear os aprovados dentro do nmero de vagas previsto
no edital, deve-se levar em considerao a possibilidade de
situaes excepcionalssimas que justifiquem solues
diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o
interesse pblico. No se pode ignorar que determinadas
situaes excepcionais podem exigir a recusa da Administrao
Pblica de nomear novos servidores. Para justificar o
excepcionalssimo no cumprimento do dever de nomeao por
parte da Administrao Pblica, necessrio que a situao
justificadora seja dotada das seguintes caractersticas: a)
Supervenincia: os eventuais fatos ensejadores de uma situao
excepcional devem ser necessariamente posteriores

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publicao do edital do certame pblico; b) Imprevisibilidade: a
situao
deve
ser
determinada
por
circunstncias
extraordinrias, imprevisveis poca da publicao do edital;
c) Gravidade: os acontecimentos extraordinrios e imprevisveis
devem ser extremamente graves, implicando onerosidade
excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de
cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a
soluo drstica e excepcional de no cumprimento do dever de
nomeao deve ser extremamente necessria, de forma que a
Administrao somente pode adotar tal medida quando
absolutamente no existirem outros meios menos gravosos para
lidar com a situao excepcional e imprevisvel. De toda forma,
a recusa de nomear candidato aprovado dentro do nmero de
vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passvel
de controle pelo Poder Judicirio.
IV. FORA NORMATIVA DO PRINCPIO DO
CONCURSO PBLICO. Esse entendimento, na medida em que
atesta a existncia de um direito subjetivo nomeao,
reconhece e preserva da melhor forma a fora normativa do
princpio do concurso pblico, que vincula diretamente a
Administrao. preciso reconhecer que a efetividade da
exigncia constitucional do concurso pblico, como uma
incomensurvel conquista da cidadania no Brasil, permanece
condicionada observncia, pelo Poder Pblico, de normas de
organizao e procedimento e, principalmente, de garantias
fundamentais que possibilitem o seu pleno exerccio pelos
cidados. O reconhecimento de um direito subjetivo
nomeao deve passar a impor limites atuao da
Administrao Pblica e dela exigir o estrito cumprimento das
normas que regem os certames, com especial observncia dos
deveres de boa-f e incondicional respeito confiana dos
cidados. O princpio constitucional do concurso pblico
fortalecido quando o Poder Pblico assegura e observa as
garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse
princpio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia,
transparncia, impessoalidade, entre outras, o direito

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nomeao representa tambm uma garantia fundamental da
plena efetividade do princpio do concurso pblico.
V.
NEGADO
PROVIMENTO
AO
RECURSO
EXTRAORDINRIO.

In casu, a questo jurdica central a ser analisada no Recurso


Extraordinrio sub examine diz respeito ao direito subjetivo nomeao
de candidatos aprovados fora do nmero de vagas previstas no edital,
no caso do surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do
concurso.
A controvrsia ganha dimenso na medida em que, alm da
existncia de profundo debate doutrinrio sobre o tema, os rgos
fracionrios deste Supremo Tribunal Federal tm, em recentssimos
julgados, decidido a matria de forma divergente: (i) enquanto que a
Primeira Turma j acentuou, em processo de minha relatoria, que a
criao de novas vagas durante o prazo de validade de concurso no gera,
automaticamente, direito nomeao dos candidatos aprovados fora das vagas do
edital (ARE 757.978-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1 Turma, DJe 7/4/2014), (ii)
a Segunda Turma firmou tese, no sentido de que o direito nomeao
tambm se estende ao candidato aprovado fora do nmero de vagas previstas no
edital na hiptese em que surgirem novas vagas no prazo de validade do
concurso (ARE 790.897-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2 Turma,
DJe 7/3/2014).
Dessa forma, o presente julgamento, alm de pacificar a orientao
desta Suprema Corte sobre a matria, proporcionando a necessria
segurana jurdica almejada pelos jurisdicionados, servir a prescrever as
balizas para o enfrentamento de um controverso tpico acerca do valioso
instrumento constitucional do concurso pblico (CRFB/88, art. 37, II).
A partir de 1988, com a promulgao da Constituio da Repblica,
o concurso pblico de provas e ttulos, previsto em seu artigo 37, inciso II,
consolidou-se como um primoroso instrumento democrtico para a
seleo republicana e impessoal para cargos e empregos pblicos. Assim,
estabeleceu-se, constitucionalmente, o melhor mecanismo para a
Administrao assegurar, dentre outros, os princpios da isonomia e da
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impessoalidade na concorrncia entre aqueles que almejam servir ao
Estado. Sua ideia exsurge da necessidade de se garantir que assumir
determinado cargo aquele indivduo que, competindo em iguais
condies com todos os candidatos (CRFB/88, art. 5 caput), estiver, em
tese, melhor preparado. Veda-se, desse modo, a prtica inaceitvel de o
Poder Pblico conceder privilgios a alguns ou de dispensar tratamento
discriminatrio e arbitrrio a outros.
Quanto necessidade e adequao do postulado do concurso
pblico, retira-se precioso trecho da obra doutrinria dos
constitucionalistas lusitanos Joaquim Jos Gomes Canotilho e Vital
Moreira (Constituio da Repblica Portuguesa anotada. v. 1. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 661), verbis:
A regra constitucional do concurso consubstancia um
verdadeiro direito a um procedimento justo de recrutamento,
vinculado aos princpios constitucionais e legais (igualdade de
condies e oportunidades para todos os candidatos, liberdade
das candidaturas, divulgao atempada dos mtodos e provas
de seleco, bem como dos respectivos programas e sistemas de
classificao, aplicao de mtodos e critrios objectivos de
avaliao, neutralidade na composio do jri, direito de
recurso). O concurso assente num procedimento justo tambm
uma forma de recrutamento baseado no mrito, pois o concurso
serve para comprovar competncias.

De fato, a realizao de concursos pblicos visa a concretizar


diversos princpios consagrados em nossa Carta Magna, dentre eles o da
impessoalidade, isonomia, eficincia e moralidade (CRFB/88, art. 37,
caput). A respeito dos princpios aplicveis aos concursos pblicos,
esclarecedora a definio do i. Min. Gilmar Mendes na relatoria do
supracitado RE 598.099/MS, Tribunal Pleno, DJe 03/10/2011, verbis:
(...) O dever de boa-f da Administrao Pblica exige o
respeito incondicional s regras do edital, inclusive quanto
previso das vagas do concurso pblico. Isso igualmente

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decorre de um necessrio e incondicional respeito segurana
jurdica como princpio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o
princpio da segurana jurdica como princpio de proteo
confiana. Quando a Administrao Pblica torna pblico um
edital de concurso, convocando todos os cidados a
participarem de seleo para o preenchimento de determinadas
vagas no servio pblico, ela impreterivelmente gera uma
expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras
previstas nesse edital. Aqueles cidados que decidem se
inscrever e participar do certame pblico depositam sua
confiana no Estado administrador, que deve atuar de forma
responsvel quanto s normas do edital e observar o princpio
da segurana jurdica como guia de comportamento. Isso quer
dizer, em outros termos, que o comportamento da
Administrao Pblica no decorrer do concurso pblico deve-se
pautar pela boa-f, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto
subjetivo de respeito confiana nela depositada por todos os
cidados.

A Administrao, ao iniciar um processo seletivo, manifesta uma


evidente inteno e necessidade de preencher determinados cargos
pblicos. Consequentemente, a partir da publicao dos editais dos
concursos, centenas ou, dependendo do caso, milhares de candidatos se
inscrevem no certame e renunciam a diversos afazeres e prazeres da sua
vida pessoal para que possam se dedicar, fsica e espiritualmente, em prol
da busca pelo cargo que desejam ocupar. Passam horas de seu dia na
preparao intelectual, abstendo-se do lazer, do convvio com seus
familiares em busca de uma posio que lhes garanta uma vida mais
condizente com os seus objetivos de vida.
Com efeito, tratando-se de procedimento marcado por uma forte
concorrncia entre os administrados, deve ter suas regras disciplinadoras
minuciosamente traadas no edital que lhe d publicidade. Ao decidir
pela necessidade de prover determinados cargos pblicos, a
Administrao no pode agir em dissonncia com as disposies do
edital, uma vez que as instrues e exigncias nele previstas originam
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uma relao de confiana com o administrado e a ensejam o surgimento
de legtimas expectativas quanto ao seu cumprimento. Do mesmo modo,
no se pode exigir, por parte do concursando, conduta diversa daquela
prevista no instrumento convocatrio. H, pois, uma vinculao recproca
e salutar isonomia constitucional.
Deveras, a Administrao se submete s determinaes dos editais
que publica, o que torna relevante o prvio planejamento na sua
confeco, a fim de que haja uma perfeita adequao entre o quantitativo
de pessoal necessrio e o nmero de vagas a serem providas nos termos
do instrumento convocatrio. Nesse cenrio, ganha realce a preocupao
do gestor com o nmero de vagas que sero oferecidas e a possibilidade
de criao de um cadastro de reserva. Essa ltima categoria consiste no
conjunto de candidatos aprovados em concurso pblico, mas cuja
classificao supera o nmero de vagas previamente disponibilizadas no
edital. Trata-se de legtimo instrumento de planejamento da
Administrao que atende o melhor interesse pblico e que privilegia
sobretudo, a gesto eficiente, afastando, a priori, a denominada proteo
da confiana legitima.
Com efeito, no podendo o Administrador estimar durante a
validade do concurso, de forma precisa, quantos cargos ficaro vagos, e
quantos sero necessrios para determinada repartio, o cadastro de
excedentes revela-se medida apropriada para possibilitar o
aproveitamento clere e eficiente daqueles j aprovados, sem a
necessidade de se abertura de novo concurso.
Consectariamente, na linha da jurisprudncia desta Corte, em
relao aos candidatos aprovados dentro do nmero de vagas previstas
em edital, a Administrao poder, dentro do prazo de validade do
processo seletivo, escolher o momento em que se realizar a nomeao,
mas no poder dispor sobre a prpria nomeao. Essa passa a constituir
um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto
ao Poder Pblico. Sobre o tema, destaco as lies, em sede doutrinria, da
i. Ministra Crmen Lcia, no sentido de que:
a convocao lanada sociedade mediante edital pblico

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vincula a Administrao Pblica a seus termos, tal como vinculados a
ele ficam os interessados em participar do certame1.

Apesar disso, e efetivamente adentrando a resoluo da tese posta


em julgamento, no podemos dizer o mesmo daqueles aprovados fora do
nmero de vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de
reserva. Prima facie, os referidos candidatos possuem mera expectativa de
direito nomeao, situao que, apenas excepcionalmente, se convolar
em direito subjetivo, consoante ser demonstrar mais adiante ao longo
deste voto.
certo que, em regra, o direito subjetivo dos aprovados de serem
nomeados no se estende a todas as vagas existentes, nem sequer s
surgidas posteriormente, mas apenas quelas previstas no edital de
concurso. A aprovao alm do nmero de vagas faz com que o
candidato passe a integrar um seleto grupo denominado cadastro de
reserva. Incumbe, assim, Administrao, no mbito de seu espao de
discricionariedade
a
que
os
alemes
denominam
de
Ermessensspielraum, avaliar, de forma racional e eficiente, a
convenincia e oportunidade de novas convocaes durante a validade
do certame.
O surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de
concurso no gera, automaticamente, um direito nomeao dos
candidatos aprovados fora das vagas do edital, nem mesmo que novo
concurso seja aberto durante a validade do primeiro. O provimento dos
cargos depende de anlise discricionria da Administrao Pblica
moldada pelo crivo de convenincia e oportunidade. que, a despeito da
vacncia dos cargos e da publicao do novo edital durante a validade
do concurso, podem surgir circunstncias e legtimas razes de
interesse pblico que justifiquem a inocorrncia da nomeao no curto
prazo, de modo a obstaculizar eventual pretenso de reconhecimento
do direito subjetivo nomeao dos aprovados em colocao alm do
nmero de vagas.
1

ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios Constitucionais dos


Servidores Pblicos, So Paulo: Saraiva, 1999, pgs. 223-224.

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Nesse contexto, o mandamento constitucional do concurso pblico,
relevante instrumento voltado para a construo da cidadania na
democracia brasileira, no pode ser dilargado, de modo a aniquilar a
discricionariedade do Administrador Pblico quanto a qual aprovado
deve ser escolhido: se o ltimo colocado do concurso em vigor ou se o
primeiro do certame seguinte. O Poder Judicirio no pode atuar como
Administrador Positivo impondo sua escolha Administrao Pblica
acerca de qual profissional deve ser convocado, mormente se
considerarmos que todos os envolvidos foram aprovados em rduos
processos seletivos.
Destaque-se, porm, que a discricionariedade aqui salientada
aquela consentnea com o Direito Administrativo contemporneo, ou
seja, no livre e irrestrita, mas vinculada a certas premissas que sero
enfrentadas a seguir.
Inicialmente, sabemos que o querer discricionrio no se confunde
com a vontade arbitrria. Sobre o tema, so valiosos os ensinamentos do
Professor Jean-Claude Ricci, professor da Universidade Paul-Cezanne
(Aix-Marseillle-III), verbis:
Por um lado, a Administrao no est inteiramente vinculada,
ela sempre dispe de uma relativa liberdade, por outro, a
Administrao no est completamente livre para fazer o que ela
deseja, conforme o seu humor ou seus caprichos, ela sempre deve
respeitar um mnimo de regras jurdicas2.

O entrincheiramento do Administrador Pblico encontra limites que


inviabilizam interpretaes dissociadas da realidade, sendo precisas
sobre o tpico as lies do Professor de Direito Administrativo emrito da
Universidade de Konstanz na Alemanha, Professor Hartmut Maurer:
2

Traduo livre do seguinte texto: Dune part, lAdministration nest jamais


completement liee, elle dispose toujours dune certain liberte, dautre part, lAdministration
nest jamais completement libre de faire ce quelle veut suivant son humeur ou son caprice,
elle doit toujours respecter un minimum de regles juridiques . RICCI, Jean-Claude. Droit
Admnistratif General. 5e Edition. Paris: Hachette Supeieur, 2013, p. 41.

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No existe uma discricionariedade livre (muito embora esta


equivocada formulao ainda seja ocasionalmente publicada nos dias
de hoje), mas uma discricionariedade dever, ou melhor: uma
discricionariedade vinculada ao Direito3.

Essa discricionariedade da Administrao vinculada ao Direito


baseia-se, tal como proposta por Karl Engisch 4, na ideia central de que seu
eixo de atuao e suas balizas encontram-se umbilicalmente ligados s
escolhas que afetam direitos e garantias fundamentais dos cidados, e
no em um unilateral juzo de convenincia e oportunidade.
No mesmo seguimento, Odete Medauar, tambm, destaca a
importncia de se ter uma viso que reduza o espao de
discricionariedade conferido ao Administrador, prestigiando-se o dilogo
e o consenso para a revelao do que deve ser entrevisto como a melhor
escolha para o interesse pblico, in verbis:
A atividade de consenso-negociao entre Poder Pblico e
particulares, mesmo informal, passa a assumir papel importante no
processo de identificao e definio de interesses pblicos e privados,
tutelados pela Administrao. Esta no mais detm exclusividade no
estabelecimento do interesse pblico: a discricionariedade se reduz,
atenua-se a prtica de imposio unilateral e autoritria de decises. A
Administrao volta-se para a coletividade, passando a conhecer
melhor os problemas e aspiraes da sociedade. A Administrao passa
a ter atividade de mediao para dirimir e compor conflitos de
interesses entre vrias partes ou entre estas e a Administrao5.

MAURER, Hartmut. Allgemeines Verwaltungsrecht. 15. Auflage. Mnchen:


Verlag Beck, 2004, p. 139.

ENGISCH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico, 6 edio, Lisboa: Ed.


Fundao Calouste Gulbenkian, 1988, p. 220.

MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. 2 ed., So Paulo: RT,


2003, p. 211.

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No discrepa deste entendimento a doutrina de Juarez Freitas, in
verbis:
(...) alargam-se os horizontes de controle dos atos
administrativos. (...) No exame da convenincia e de oportunidade, a
discrio devera ser examinada com o escopo de impedir que o
merecimento se confunda com o arbtrio, nunca fundamentvel por
definio (...) pois todos os atos (e respectivas motivaes) da
Administrao Pblica devem guardar fina sintonia com as diretrizes
eminentes do Direito Administrativo (em especial, aquelas
agasalhadas nos arts. 37 e 70 da CF/886.

Assim, a discricionariedade vinculada a que se aduz no


dimensionada, apenas, pelos parmetros de oportunidade e convenincia
de agir do administrador, mas deve basear-se no dever de boa-f da
Administrao Pblica, alm de pautar-se por um incondicional respeito
aos direitos fundamentais, e, verbi gratia, aos princpios da eficincia,
impessoalidade, moralidade e da proteo da confiana, todos inerentes a
um Estado de Direito.
Ressalte-se, ademais, que o parmetro discricionariedade vinculada
no consiste em uma contradio em termos. No significa afirmar que
inexista juzo de convenincia para uma escolha diante de opes vlidas
prima facie. Por outro lado, a discricionariedade, no estado Democrtico
de Direito, esta sempre vinculada fora normativa dos direitos
fundamentais e dos princpios republicanos, sob pena de se converter em
arbitrariedade proibida e solapar as bases indispensaveis a liberdade de
conformao do Direito7.
Em suma, se verdade que a nomeao dos candidatos aprovados
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios

fundamentais. 3.ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 226.


7

FREITAS, Juarez. O controle das politicas pblicas e as prioridades


constitucionais vinculantes. In: Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista da
Academia Brasileira de Direito Constitucional. Curitiba, 2013, vol. 5, n. 8, Jan.-Jun. p. 826.

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RE 837311 / PI
em concurso pblico alm do nmero de vagas do edital est sujeita
discricionariedade da Administrao Pblica, no menos verdadeiro
que essa discricionariedade deve ser exercida legitimamente.
Desse modo, nenhum candidato, esteja ele dentro ou fora do nmero
de vagas do edital, pode ficar refm de condutas que, deliberadamente,
deixem escoar, desnecessariamente e, por vezes, de modo reprovvel, o
prazo de validade do concurso para que sejam nomeados, apenas, os
aprovados em novo concurso. Se a Administrao decide preencher
imediatamente determinadas vagas por meio do necessrio concurso, e
existem candidatos aprovados em cadastro de reserva de concurso, ainda,
vlido, o princpio da boa-f vincula a discricionariedade da
Administrao e lhe impe o necessrio preenchimento das vagas pelos
aprovados no certame ainda em validade.
Em casos como este, o espao para a atuao discricionria da
Administrao quanto avaliao da oportunidade da nomeao fica to
reduzido que considerado nulo, em fenmeno identificado pela
doutrina alem como reduo da discricionariedade a zero
(Ermessensreduzierung auf Null).8 A fim de que no haja dvidas, o direito
nomeao dos aprovados fora do nmero de vagas do edital s nascer,
e em carter excepcional, e mesmo que novo edital de concurso seja
publicado, caso fique demonstrado que a Administrao pretende e
precisa efetivamente nomear candidatos durante a validade do primeiro
concurso.
Ao iniciar um procedimento seletivo, o administrador exterioriza a
necessidade de prover cargos ou empregos. Consequentemente, como o
concurso no pode representar uma via destinada exclusivamente ao
aumento das receitas publicas, e um contrassenso imaginar-se um
certame concludo sem que os aprovados dentro do nmero de vagas
sejam, ao final, nomeados ou contratados. Foi esta a lgica que ensejou o
j citado desfecho do RE 598.099 da relatoria do Min. Gilmar Mendes.
8

Confira-se: HUFEN, Christian. Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff. 2010,


603. Disponvel em: http://www.zjs-online.com/dat/artikel/20105373.pdf, pg. 605.
Acesso em 27/07/2015.

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RE 837311 / PI
Entretanto, o Administrador Pblico tem a prerrogativa de avaliar se
escolher os piores colocados de um concurso pblico que est na
validade, dentre os que se encontram alm das vagas, ou se prefere os
melhores colocados de um novo processo seletivo. Aduza-se que, para
que esta ltima escolha seja legtima e juridicamente aceitvel, as
nomeaes precisam ter de ocorrer aps o trmino da validade do
primeiro concurso e sem que isso configure qualquer transtorno para a
sociedade. Quando um Administrador Pblico atua com m-f e deixa
escoar dolosamente o prazo de validade de um concurso para favorecer,
indevidamente, os aprovados no novo certame, exsurge o direito de
nomeao em favor dos candidatos aprovados na primeira seleo, desde
que dentro do limite do nmero de vagas previstas no edital do segundo
concurso.
Com base nessas premissas, podemos interpretar de maneira mais
consentnea o que dispe a prpria Constituio de 1988 sobre o tema.
Em seu art. 37, IV, A Carta da Repblica garante prioridade aos
candidatos aprovados em concurso pblico prvio, nos seguintes termos:
Art. 37:
(...)
IV - durante o prazo improrrogvel previsto no edital de
convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas
ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre
novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.

Pela leitura da Constituio, nota-se, claramente, que no se impede


a abertura de novo concurso enquanto restarem candidatos aprovados
em outro concurso ainda na validade. Essa orientao abarcada pela
ilustre Min. Crmen Lcia, ao proferir seu voto condutor do julgamento
do MS 24.660, ocasio em que didaticamente assentou:
(...) nos termos constitucionalmente postos, no inibe a
abertura de novo concurso a existncia de candidatos classificados em
evento ocorrido antes. O que no se permite, no entanto, no sistema

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vigente, que, durante o prazo de validade do primeiro, os candidatos
classificados para os cargos na seleo anterior sejam preteridos por
aprovados em novo certame (MS 24660, Relatora Min. Ellen
Gracie, Relatora p/ Acrdo Min. Crmen Lcia, Tribunal
Pleno, DJe 23-09-2011).

Nesse contexto, ainda que o edital de um concurso pblico tenha


previsto, inicialmente, um nmero determinado de vagas para certo
cargo, tero prioridade os nele aprovados enquanto perdurar a vigncia
do certame. A eventual inobservncia dessa lgica ofende o j referido art.
37, inciso IV, da Constituio da Repblica, bem como a Smula n 15
desta Corte, verbis:
Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato
aprovado tem o direito nomeao, quando o cargo for
preenchido sem observncia da classificao.

Dessarte, o que se impede que os aprovados em concurso prvio


sejam preteridos pelos novos, e mais, que no se deixe deliberadamente
escoar o prazo de validade do concurso para que se abra outro e a
Administrao possa nomear os primeiros colocados. Essa posio j foi
defendida pelo i. Ministro Marco Aurlio quando ainda integrava a
Segunda Turma deste Tribunal. O acrdo restou assim ementado, verbis:
CONCURSO PBLICO - EDITAL - PARMETROS OBSERVAO. As clusulas constantes do edital de concurso
obrigam candidatos e Administrao Pblica. Na feliz dico de
Hely Lopes Meirelles, o edital lei interna da concorrncia.
CONCURSO PBLICO - VAGAS - NOMEAO. O princpio
da razoabilidade conducente a presumir-se, como objeto do
concurso, o preenchimento das vagas existentes. Exsurge
configurador de desvio de poder, ato da Administrao Pblica
que implique nomeao parcial de candidatos, indeferimento
da prorrogao do prazo do concurso sem justificativa
socialmente aceitvel e publicao de novo edital com idntica

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RE 837311 / PI
finalidade. "Como o inciso IV (do artigo 37 da Constituio
Federal) tem o objetivo manifesto de resguardar precedncias
na seqncia dos concursos, segue-se que a Administrao
no poder, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio
de poder, deixar escoar deliberadamente o perodo de
validade de concurso anterior para nomear os aprovados em
certames subseqentes. Fora isto possvel e o inciso IV tornarse-ia letra morta, constituindo-se na mais rptil das garantias"
(Celso Antonio Bandeira de Mello, "Regime Constitucional dos
Servidores da Administrao Direta e Indireta", pgina 56). (RE
192568, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Segunda Turma,
julgado em 23/04/1996, DJ 13-09-1996).

Na medida em que a Administrao Pblica possui vagas e


demonstra a necessidade de prover imediatamente os cargos, no pode
deixar escoar o prazo de validade do concurso para nomear outras
pessoas que no os concursados j aprovados no concurso vlido.
Nessa mesma linha a escorreita concluso do i. Procurador Geral
da Repblica quando, em passagem de seu parecer (p. 28), aduz, verbis:
Se o concurso pblico procedimento apropriado
escolha e convocao dos que se sobressaem nas sucessivas
etapas da seleo, a conduta de deixar fluir o prazo de
validade do certame, mesmo havendo candidatos
regularmente aprovados e classificados, para, em seguida,
promover outra concorrncia para o mesmo cargo,
desconsidera as necessidades da populao, o errio, que
financia o novo certame e todos sabemos a magnitude de
gastos que realizar um concurso -, e a boa-f do candidato,
vtima da equivocada avaliao do administrador.

Defende o mesmo posicionamento o doutrinador Celso Antnio


Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 27 edio, Malheiros
Editores, 2010, p. 283):

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RE 837311 / PI
Os concursos pblicos tero validade de at dois anos,
prorrogveis uma vez por igual perodo (art. 37, III), isto , por tempo
igual ao que lhes haja sido originariamente consignado (art. 37, IV).
No interior de tal prazo os aprovados tero precedncia para
nomeao sobre novos concursados (art. 37, IV). Como
consequncia desta prioridade, a Administrao s com eles
poder preencher as vagas existentes dentro de seu perodo de
validade, que j existissem quando da abertura do certame,
quer ocorridas depois. certo, outrossim, que no poder
deix-lo escoar simplesmente como meio de se evadir ao
comando de tal regra nomeando em seguida os aprovados no
concurso sucessivo, que isto seria um desvio de poder. Com
efeito, se fosse possvel agir deste modo, a garantia do inciso
IV no valeria nada, sendo o mesmo uma letra morta. (grifo
prprio).

Verdadeiramente, entender de modo diverso seria, data venia,


permitir judicialmente que a Administrao Pblica pudesse tornar-se
indiferente para com o candidato, deixando escoar o prazo de validade
do concurso com vagas abertas e sem preenchimento. Essa orientao,
alm de burlar a Constituio da repblica, em especial o art. 37, inciso II
e IV, nega vigncia aos princpios da impessoalidade, eficincia,
moralidade e da proteo da confiana.
Em relao a este ltimo princpio, que tem sido reconhecido por
esta Corte como corolrio do Estado de Direito, cumpre rememorar ser
uma norma que, no dizer da Professora Anna Leisner-Egensperger 9, leva
em considerao a confiana do cidado na continuidade de uma deciso
ou de um comportamento estatal. E, consoante pontifica Fritz
Ossenbhl10:
9

LEISNER-EGENSPERGER, Anna. Kontinuitt als Verfassungsprinzip: unter


besonderer Bercksichtigung des Steuerrecht. Tbingen: Mohr Siebeck, 2002, p. 459.

10

Vertrauensschutz im sozialen Rechtsstaat. Die ffentliche Verwaltung.


Zeitschrift fr Verwaltungsrecht und Verwaltungspolitik. Heft 1-2, Stuttgart: W.
Kohlhammer GmbH, Januar 1972, p. 25.

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(...) a 'proteo da confiana' significa, no sentido jurdico, a
defesa de posies jurdicas do cidado em sua relao com o Estado.
Ela representa a observncia das expectativas de comportamentos
pelas instncias estatais, independentemente de se tratar do
Legislador, do Executivo ou do Judicirio.

A aplicao do aludido princpio depende da satisfao de alguns


requisitos, dentre os quais a base da confiana (Vertrauensgrundlage)11.
Para a caracterizao de um ato estatal como base da confiana, ressoa
imprescindvel que ele desperte no cidado uma sinalizao de que
vlido, constitucional, isto , de que est em plena harmonia com o
ordenamento jurdico. Nesse contexto, quando a Administrao Pblica
torna pblico um edital de concurso, convocando todos os cidados a
participarem de seleo para o preenchimento de determinadas vagas, ela
impreterivelmente gera uma expectativa de comportamento futuro
segundo as regras previstas nesse edital. A aprovao dentro do nmero
de vagas origina o direito subjetivo nomeao. J, em relao aos
aprovados fora do nmero de vagas, exsurge a expectativa de que, se
eventualmente surgirem novas vagas e a Administrao Pblica
demonstrar que necessita prover aqueles cargos dentro da validade do
concurso, eles sero efetivamente nomeados, desde que respeitada a
ordem de classificao. Portanto, todos os concorrentes do certame
devidamente aprovados no concurso depositam sua confiana no Estado
administrador, que deve atuar de forma responsvel quanto s normas do
edital e observar o princpio da segurana jurdica como guia de
comportamento.
Quem aprovado em concurso alm das vagas prevista previstas
no edital no ostenta um direito subjetivo de ser nomeado, mesmo que
aberto novo edital durante a validade do certame. Possui, ao revs, uma
mera expectativa de direito que ser convolada em direito adquirido
nomeao, apenas, na excepcional circunstncia de restar demonstrado,
11

Confira-se: ARAUJO, Valter Shuenquener de. O Princpio da Proteo da


Confiana. Uma nova forma de Tutela do Cidado diante do Estado. Editora Impetus:
Niteri, 2009.

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de forma inequvoca, que existe a necessidade de novas nomeaes
durante a validade do concurso. por esse mesmo motivo que a simples
abertura de um concurso pblico ou que o surgimento de novas vagas
durante o prazo de validade de concurso no gera, automaticamente, um
direito nomeao em favor dos candidatos aprovados fora das vagas do
edital.
A Administrao Pblica possui discricionariedade para,
observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que
melhor convier para o interesse da coletividade. possvel, por
exemplo, que, por razes oramentrias, os cargos vagos sejam providos
em um futuro distante, ou, at mesmo, que sejam extintos, na hiptese
de restar caracterizado que no mais sero necessrios. Assim, a
vacncia de cargos ou a abertura de concurso pblico no tm o condo
de, por si ss, vincular a Administrao a nomear os aprovados fora das
vagas do edital. A Administrao Pblica detm a prerrogativa de realizar
a escolha entre a prorrogao de um concurso pblico que esteja na
validade ou a realizao de novo certame.
Sob esse ngulo, vale destacar o que consignou o Ministro Gilmar
Mendes em sede de obter dictum no voto que proferiu no RE 598.099/MS,
Pleno, DJe 3/10/2011:
(...) O que no se tem admitido a obrigao da
Administrao Pblica de nomear candidato aprovado fora do
nmero de vagas previstas no edital, simplesmente pelo
surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrncia de
vacncia. Com efeito, proceder dessa forma seria engessar a
Administrao Pblica, que perderia sua discricionariedade
quanto melhor alocao das vagas, inclusive quanto a
eventual necessidade de transformao ou extino dos cargos
vagos.
(...)
Ressalte-se que o dever da Administrao e, em
consequncia, o direito dos aprovados, no se estende a todas
as vagas existentes, nem sequer quelas surgidas
posteriormente, mas apenas quelas expressamente previstas

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no edital de concurso. Isso porque cabe Administrao dispor
dessas vagas da forma mais adequada, inclusive transformando
ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.

O que assegura o direito nomeao em favor dos aprovados fora


das vagas do edital no o mero surgimento de novas vagas ou a
publicao de novo edital durante a validade do concurso. Estas
circunstncias no convolam, consideradas isoladamente, a mera
expectativa de direito em direito subjetivo. O que, por outro lado, lhes
origina o direito nomeao a demonstrao inequvoca de que a
Administrao est agindo em conformidade com a necessidade de
prover os cargos vagos durante a validade do primeiro concurso. Uma
coisa a vacncia do cargo, outra a vacncia acompanhada do manifesto
comportamento da Administrao destinado a prover os cargos durante a
validade do concurso, e isso no fica caracterizado pela mera publicao
de novo edital de concurso. Isso porque o novo edital pode ter como
propsito viabilizar o provimento dos cargos em perodo bem posterior
ao do trmino da validade do primeiro concurso.
Assim, o mero surgimento de uma vaga ou a publicao de novo
edital de concurso no pode ser confundido com os casos em que a
Administrao atua de forma ilcita preterindo os candidatos aprovados,
seja quando no observa a ordem de classificao do certame ou quando
dolosamente deixa escoar o prazo de validade do concurso para no
efetuar as nomeaes daqueles j aprovados.
No mbito desta Corte, notam-se diversos julgados que pacificaram
o entendimento a respeito do direito subjetivo nomeao dos
candidatos aprovados fora do nmero de vagas previstas em edital, nos
casos de comprovao de preterio ou arbtrio por parte da
Administrao. Precedentes: ARE 790897 AgR, Relator Min. Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 07-03-2014; AI 728699 AgR,
Relator(a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 01-08-2013; RMS 29915
AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Dje 26-09-2012; RE
581113, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 31-05-2011; AI
777644 AgR, Relator(a): Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 14-05-2010;
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RE 837311 / PI
RE 227480, Relator(a): Min. Menezes Direito, Relator(a) p/ Acrdo: Min.
Crmen Lcia, Primeira Turma, DJe 21-08-2009.
Nessa quadra, comprovada a necessidade de pessoal e a existncia de
vaga, configura preterio de candidato aprovado em concurso pblico o
preenchimento da vaga, ainda que de forma temporria (AI 820065 AgR,
Relatora Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 05-09-2012).
Pelo exposto, proponho que este Tribunal assente a seguinte tese
objetiva em sede de Repercusso Geral:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo
concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do
certame anterior, no gera automaticamente o direito
nomeao dos candidatos aprovados fora das vagas previstas
no edital, ressalvadas as hipteses de preterio arbitrria e
imotivada por parte da administrao, caracterizadas por
comportamento tcito ou expresso do Poder Pblico capaz de
revelar a inequvoca necessidade de nomeao do aprovado
durante o perodo de validade do certame, a ser demonstrada
de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da
Administrao quanto convocao de aprovados em concurso
pblico fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf
Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo nomeao, verbi
gratia, nas seguintes hipteses excepcionais:
i) Quando a aprovao ocorrer dentro do nmero de
vagas dentro do edital (RE 598.099);
ii) Quando houver preterio na nomeao por no
observncia da ordem de classificao (Smula 15 do
STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto
novo concurso durante a validade do certame anterior, e
ocorrer a preterio de candidatos aprovados fora das
vagas de forma arbitrria e imotivada por parte da
administrao nos termos acima.

Bem delimitada essas premissas genricas objetivas, passo anlise


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do caso concreto.
O Recurso Extraordinrio interposto pelo Estado do Piau em face de
acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do aludido ente da federao e
sub examine,confirmou sentena para conceder a ordem, em sede de
mandado de segurana, tendo assegurado o direito subjetivo nomeao
dos impetrantes, aprovados fora do nmero de vagas previstas em edital,
no cargo de Defensor Pblico do Estado do Piau. O acrdo restou assim
ementado, verbis:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA.
CONCURSO PBLICO. DEFENSOR PBLICO DO ESTADO
DO
PIAU.
CONVOCAO
DE
CANDIDATOS
CLASSIFICADOS FORA DO NMERO ESTABELECIDO NO
EDITAL. ANNCIO DE NOVO CONCURSO DURANTE A
VIGNCIA DO ANTERIOR. DEMONSTRADA PELA
ADMINISTRAO A NECESSIDADE DE CONTRATAO
DE PESSOAL. DISCRICIONARIEDADE. INEXISTNCIA.
DIREITO SUBJETIVO NOMEAO. RECONHECIMENTO.
CONVERSO DA EXPECTATIVA EM DIREITO LQUIDO E
CERTO DOS IMPETRANTES. PRECEDENTES. ORDEM
CONCEDIDA. DECISO UNNIME.
1. A discricionariedade do Poder Pblico de nomear
candidatos classificados fora do nmero previsto no edital,
deixa de existir a partir do momento em que a Administrao
pratica atos no intuito de preencher as vagas surgidas e
demonstra expressa a sua necessidade de pessoal.
2. No lcito Administrao, dentro do prazo de
validade do concurso pblico, nomear candidatos classificados
alm do nmero inicialmente previsto no edital em detrimento
de outros em igual situao.
3. No momento em que a Administrao expressamente
manifesta a inteno de fazer novas contrataes por
necessidade de Defensor Pblico em todo o Estado do Piau;
anuncia a realizao de novo concurso dentro do prazo de
validade do certame anterior e nomeia candidatos aprovados

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fora da ordem classificatria e do limite de vagas inicialmente
ofertadas no edital, o ato de nomeao dos impetrantes deixa de
ser discricionrio para tornar-se vinculado, convertendo-se a
mera expectativa em direito lquido e certo. Precedentes.
4. Ordem concedida, unnime.

In casu, o resultado do concurso de que os recorridos participaram,


concurso para Defensor Pblico do estado do Piau, foi homologado em
24 de maro de 2004, com prazo de validade de dois anos, tendo sido o
certame prorrogado por igual perodo. Dessa forma, a data final de
validade do concurso alusivo a este feito ocorreu em 24 de maro de 2008,
isto , aps o writ originrio ter sido impetrado, o que ocorreu em
17.03.2008. Assim, a ao foi distribuda antes do trmino de validade do
concurso pblico para Defensor Pblico.
Os impetrantes, ora recorridos, foram aprovados no certame, tendo
alcanado a mdia final exigida. Todavia, ficaram, na classificao final,
alm do nmero de vagas previstas no Edital. Acontece que, certo tempo
depois, mas, ainda, dentro da validade do mencionado concurso, o
Estado manifestou inequvoco interesse (inclusive existindo a previso
oramentria para tanto) de realizar novo concurso para o mesmo cargo.
Imediatamente, os candidatos supracitados, indignados, impetraram
Mandado de Segurana questionando o referido ato, sob o argumento de
que, comprovada a existncia de vagas e a necessidade do seu
provimento dentro do prazo de validade do concurso, deveriam ser
nomeados e empossados. Ou seja, se eles foram aprovados no concurso,
mesmo que fora do nmero de vagas previsto no Edital, o que era mera
expectativa de direito teria se tornado direito lquido e certo, na medida
em restou demonstrada a existncia de vagas e a necessidade premente
da nomeao, no podendo o Estado promover outro concurso para o
preenchimento de novas vagas dentro do prazo de validade do anterior.
Na exordial, os Impetrantes demonstraram que a Lei Complementar
n. 59, que instituiu a Defensoria Pblica do Estado do Piau, estabeleceu,
em seu artigo 31, que haver 152 defensores pblicos de 1 categoria. E
que, naquele momento, a Defensoria contava com apenas 29 defensores.
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Ademais, o concurso que os candidatos prestaram previu, apenas, poucas
vagas, de maneira que a necessidade para a nomeao dos autores seria
patente. Como se isso no bastasse, o Defensor Publico-Geral sinalizou,
em materia veiculada no Jornal o Dia de 08 de maro de 2008, antes,
portanto, do trmino da validade do processo seletivo, a necessidade de
novos concursos para defensores pblicos. Logo em seguida, em
22/08/2008, o Conselho Superior de Defensoria Pblica editou a
Resoluo n 19/2008 com o seguinte teor:
Considerando o que ficou resolvido na reunio com o
Excelentissimo Governador do Estado do Piaui, realizada no
Palacio de Karnak em agosto de 2.007, ocasio que foi
apresentado pelo Defensor Publico-Geral e pela Subdefensora
Publica-Geral do Estado, bem como por outros Diretores desta
Instituio, o Projeto de Regionalizao da Defensoria Publica,
deveriam ser nomeados 40 (quarenta) novos Defensores
Publicos, sendo que 28 (vinte e oito) ate maro de 2008 e 12
(doze) ate o ano de 2009.

Constata-se, dessarte, que, menos de seis meses aps o trmino da


validade do concurso em tela, a prpria Defensoria Pblica do Estado do
Piau reconheceu, expressamente, que deveriam ser nomeados 40
defensores. A instituio no poderia, portanto, ter deixado escoar o
prazo do concurso sem nomear os recorridos, mormente diante do
reconhecimento, em reunio entre os representantes da DefensoriaPblica e o Governador do Estado do Piau ocorrida em 2007, de que a
regionalizao da Defensoria justificaria a referida nomeao. Aqui,
temos uma excepcional hiptese em que a prpria instituio se
autolimitou na discricionariedade quanto ao momento adequado para a
nomeao. Acertada, portanto, o entendimento do TJ do Piau que
entreviu o direito subjetivo de nomeao dos recorridos diante dessa
seqncia de circunstncias: comprovao da existncia de vagas de
Defensor Pblico, a declarao do Defensor Pblico-Geral da necessidade
de novo concurso e a Resoluo que, ainda que exarada logo aps o
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RE 837311 / PI
trmino da validade do concurso, j previa a necessidade, desde 2007,
desses novos defensores.
O c. Tribunal de Justia do Estado do Piau, analisando os fatos e
provas contidos nos autos, concedeu a segurana, em acrdo cujos
principais pontos de mrito assentados foram:
(i) a discricionariedade do Poder Pblico de nomear candidatos
classificados fora do nmero previsto no edital, deixa de existir a partir
do momento em que a Administrao pratica atos no intuito de preencher
as vagas surgidas e demonstra expressa a sua necessidade de pessoal;
(ii) no lcito Administrao, dentro do prazo de validade do
concurso pblico, nomear candidatos classificados alm do nmero
inicialmente previsto no edital em detrimento de outros em igual
situao;
(iii) no momento em que a Administrao expressamente manifesta
a inteno de fazer novas contrataes por necessidade de Defensor
Pblico em todo o Estado do Piau; anuncia a realizao de novo
concurso dentro do prazo de validade do certame anterior e nomeia
candidatos aprovados fora da ordem classificatria e do limite de vagas
inicialmente ofertadas no edital, o ato de nomeao dos impetrantes deixa
de ser discricionrio para tornar-se vinculado, convertendo-se a mera
expectativa em direito lquido e certo.
Pois bem.
Adaptando-se o acrdo recorrido integralmente tese fixada neste
Recurso Extraordinrio, resta clarividente o direito dos Recorridos em ver
confirmado seu direito de nomeao e posse no cargo para o qual foram
aprovados.
Destaque-se que, in casu, o direito subjetivo nomeao dos
recorridos no resultou, mera e exclusivamente, da abertura do novo
concurso, mas da publicao do novo edital de concurso em conjunto
com a revelao da necessidade de provimento dos cargos durante a
validade do primeiro concurso. Por fim, cumpre rememorar que os

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atingidos por este decisum (impetrantes e litisconsortes necessrios) esto
em nmero de, aproximadamente, vinte candidatos12, o que no
originar, em princpio, qualquer impacto oramentrio imediato
expressivo a inviabilizar o cumprimento da determinao judicial.
Ex positis, de acordo com os fundamentos acima delineados, impese a confirmao, na ntegra, do que decidido pelo acrdo recorrido.
Por tais razes, Senhor Presidente, NEGO PROVIMENTO ao
Recurso Extraordinrio e proponho que o Tribunal afirme a seguinte tese
objetiva em sede de repercusso geral:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo
concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do
certame anterior, no gera automaticamente o direito
nomeao dos candidatos aprovados fora das vagas previstas
no edital, ressalvadas as hipteses de preterio arbitrria e
imotivada por parte da administrao, caracterizadas por
comportamento tcito ou expresso do Poder Pblico capaz de
revelar a inequvoca necessidade de nomeao do aprovado
durante o perodo de validade do certame, a ser demonstrada
de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da
Administrao quanto convocao de aprovados em concurso
pblico fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf
Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo nomeao, verbi
gratia, nas seguintes hipteses excepcionais:
i) Quando a aprovao ocorrer dentro do nmero de
vagas dentro do edital (RE 598.099);
ii) Quando houver preterio na nomeao por no
observncia da ordem de classificao (Smula 15 do
STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto
novo concurso durante a validade do certame anterior, e
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Informao extrada das razes do recurso de Agravo interposto pelo Estado do


Piau contra a deciso do TJ/Piau que negou seguimento ao Recurso Extraordinrio. Na
referida pea, consta a informao de que o total de 23 candidatos (7 impetrantes e 16
litisconsortes).

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ocorrer a preterio de candidatos aprovados fora das
vagas de forma arbitrria e imotivada por parte da
administrao nos termos acima.

como voto.

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