REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

UNIVERSIDAD ROMULO GALLEGOS

AREA DE POSTGRADO
ESPECIALIZACIN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGIA.
Seccin de los Viernes

Profesora:

Integrantes:

Abog. Sally Fernndez

Aponte Lus Omar C.I. 10.66.788

Arredondo Lucileny C.I. 11.879.903
Echenique M. Maria T.

CI 9.884.947

Prez Richard

C.I. 10.667.473

Prez Yaquelin

CI 12.309.372

Machado Carlos

C.I. 17.689.903

Singh B. Elsa M.

C.I. 16.074.429

San Juan de los Morros, octubre de 2011.

INTRODUCCIN
Si partimos de un Estado social y democrtico de Derecho
como Estado paradigma; como modelo tendencial que tambin
cabe rescatar de la letra de nuestro Texto Constitucional, la
actividad punitiva solo debe interpretarse con el principio
restringeda sunt odios; es decir, interpretando como odiosa
cualquier restriccin de la libertad. Con base en ello, tan solo
cabra limitar la libertad de los individuos en aras de la tutela
de las propias libertades de los dems ciudadanos, y el Derecho
Penal debe, lgicamente, aparecer como un instrumento apto
para alcanzar tal finalidad.
Su meta estriba, por tanto, en reducir al mximo posible la
violencia social informal, manteniendo la realizacin mxima de
las garantas individuales y legitimndose a medida de que se
aproxima a este ideal. Su objetivo, en definitiva, no es otro que
el de su propia minimalizacin. Porque la funcin principal del
sistema punitivo en un modelo de Estado donde la libertad se
alza como el valor primordial es, sin lugar a dudas, garantizar la
mxima dosis de esta con el mnimo de injerencias. "En
alcanzar el mayor estado de bienestar, y, por ello, de libertad
para todos, restringiendo las mnimas libertades posibles"
escribe CARBONELL MATEU. Este, en todo caso, ha sido el
esfuerzo al que se ha debido la evolucin del Derecho Penal de
la modernidad; cosa muy distinta es el punto al que se haya
efectivamente llegado.

La Prisin como Ultima Ratio y la Adopcin de

Medidas Alternativas.
Desde este punto de vista Luigi Ferrajoli, sustenta con
base en una perspectiva garantista, que el fin de la prevencin
general negativa, debe cumplir una doble funcin, la prevencin
de los delitos y la prevencin general de las penas no arbitrarias
ni desproporcionadas; la sancin no debe titular solamente al
ofendido por el delito, si no, del mismo modo, proteger al
delincuente de las reacciones punitivas legales y extralegales .
Una vez desaparecidas si bien solo en la teoralas
penas corporales, la prisin es la llamada a cubrir su vaco,
alzndose como pena principal en todo el mundo, reflejo de su
general reconocimiento de instrumento imprescindible y de
primer orden en la lucha contra la criminalidad sobre todo
media y grave. La crcel se convierte en la alternativa ms
importante a la muerte o a las torturas y, por ello, conforma el
principal caso no de minimizacin de la violencia y
racionalizacin de las penas en la poca moderna. Sin embargo,
las cosas han cambiado y en la actualidad ocupa el centro de la
discusin.
Actualmente se cierne en torno a la prisin una situacin
poco menos que paradjica. Una enorme contradiccin
traducida en que, mientras de un lado reconocemos la grave

crisis que envuelve a la pena de prisin, y la carencia de lgica

que tiene el pretender llevar a cabo dentro de sus estructuras la
"ideologa del tratamiento; del otro, debemos afirmar que esta
pena, hoy por hoy, es tristemente necesaria en lo que a ciertos
delitos y a ciertos delincuentes se refiere quizs porque, como
afirma FOUCAULT, aun sigue siendo aceptada socialmente
como la nica manifestacin del control estatal . Es ms, nos
vemos compelidos a reconocer que toda sociedad que
renunciase actualmente a esta pena firmara, a un tiempo, su
propia sentencia de muerte. Acordara la abolicin de la propia
sociedad organizada en Estado, y, lo que es aun peor estamos
con BUENO ARS, sin la certidumbre de que lo que viniera a
ocupar el espacio vaco fuese ms humano.
La prisin ya no aparece idnea para cumplir los objetivos
preventivos que con ella se persiguen y al mismo tiempo la han
justificado. Se conforma como la ms grave y significativa de las
penas a nivel mundial y, por ello, es objeto de grandes
preocupaciones, tanto por su incidencia sobre uno de los bienes
jurdicos ms preciados libertad, como por su estrepitosa
ineficacia en aras a alcanzar el objetivo resocializador que, en
todo caso, est llamada a perseguir. Las penas largas son
puestas en entredicho porque tienen efectos demasiado
perniciosos, y conducen a la destruccin de la personalidad del
reo, y las demasiados cortas, porque dada su limitacin temporal
convierten en imposible el tratamiento, pero si hacen posible, en
cambio, el contagio criminal. Vid., en COBO DEL ROSAL-VIVES
ANTN.

La solucin, parece estr en adoptar lo que se ha dado en

llamar "estrategias diferenciales, que, de una parte, pretenden
transformar en lo posible la pena privativa de libertad en una
pena no carcelaria y, de otra, reducir su mbito de aplicacin,

ofreciendo todo un elenco de penas o medidas alternativas. O lo

que es lo mismo, se predica la sustitucin de la prisin por
otras medidas en casos de penas breves privativas de libertad,
mientras se conserva no hay otro remedio por el momento
para la delincuencia grave, sancionada con penas de larga
duracin. Si bien acercando su ejecucin a la sociedad, a la vida
en libertad, para, de este modo, evitar en la medida de lo
posible los efectos desocializadores que "por naturaleza" le es
inherente.
La reduccin del uso de la crcel a travs de la focalizacin
de alternativas es lo que proponen y parten de la idea de que el
instrumento penal resulta absolutamente inadecuado para
resolver gran parte de los conflictos que son de su competencia
es fulminante.
Una conciencia disfuncional del Derecho Penal que
extendida a nivel internacional provoca el que las nuevas
corrientes poltico criminales eleven la voz exigiendo una cada
vez mayor limitacin de la intervencin estatal, y sobre todo en
lo que a la afeccin a la libertad individual se refiere. Porque, ya
que no se le puede pedir al sistema penal la erradicacin de la
injusticia social o la modificacin de las estructuras econmicas
o culturales que generan desigualdad y marginacin que
ciertamente sera lo deseable, al menos se le debe exigir que
no colabore a su reproduccin. Deber, por ello, excluir, o al
menos reducir al mnimo, la previsin de sanciones que como la
privativa de libertad ayudan a consolidar esta marginacin. La
traduccin lgica de todo esto de acuerdo con ASA
BATARRITA es la actual tendencia hacia una reduccin
progresiva del uso de la prisin, como principal tarea de un
Derecho Penal mnimo que contribuya a disminuir la violencia
en la sociedad sin contribuir por su lado a ms violencias. La
bsqueda de alternativas a la prisin se enmarca, por tanto, no
ya en el seno de la crisis de la pena privativa de libertad, sino

del Derecho Penal mismo, cuya legitimidad intrnseca es

continuamente cuestionada.
Porque ms Derecho Penal no significa menos delito; ms
leyes, penas ms severas, ms policas, ms crceles, no
significa menos criminalidad. La pena, ms que convencer,
disuadir o aterrorizar, lo que hace es reflejar la impotencia, el
fracaso y la ausencia de soluciones. Debe abogarse, en
consecuencia, por una adecuada poltica social y la utilizacin
prioritaria de sanciones no penales, y solo, cuando ninguno de
tales medios sea suficiente, estar legitimado el recurso a la
pena1. Se reivindica, ahora ms que nunca, la tantas veces
aclamada, pero poco puesta en prctica, ultima ratio del
Derecho penal, que obliga a acudir preferentemente a otros
medios de control social, formal o informal, a la hora de
mantener la delincuencia dentro de los lmites tolerables.
Porque esta y no otra es, en definitiva, la materializacin
de una simple exigencia de economa social que optar siempre
por la intervencin menos lesiva o limitativa de los derechos
individuales, y puesto que como nos recuerdan CID y
LARRAURI "el Derecho Penal es el ltimo recurso de una sana
Poltica Social". El primer paso hacia tal loable objetivo est, sin
lugar a dudas, en la sucesiva despenalizacin (o
descriminalizacin) de comportamientos. En un saludable
"proceso de retirada" del Derecho Penal frente a la actual
tendencia a la inflacin punitiva huida al Derecho Penal como
frmula para salir al paso de situaciones de emergencia y de los
nuevos problemas surgidos. Porque si el recurso al Derecho
Penal solo se estima legtimo en tanto que previene la
realizacin de hechos delictivos, es evidente que desde el mismo
momento en que se demuestra que es intil o innecesario para
tal fin deviene su ilegitimidad. Y porque contrariamente a lo

pretendido, nada favorece tanto a la criminalidad como la

penalizacin de cualquier injusto consistente en una nimiedad.
La poltica criminal es el acercamiento a la realidad, la
realizacin de lo funcional para la sociedad. La poltica llevada a
cabo para luchar contra la criminalidad ajustada a una realidad
social que es cambiante y que, por ello, al mismo tiempo que
est llamada a incluir los nuevos intereses a proteger, debe
excluir, en consecuencia, los que han dejado de considerarse
socialmente "perturbadores". Porque de lo que se trata es de
acercar esa poltica criminal a la pretensin bsica de convertir
al Derecho Penal en ultima ratioescribe CHIRINO. Porque
esta y no otra es la invocacin del Derecho Penal mnimo que
acta bajo el lema "menos delito y menos crcel". Y es que
despenalizar tambin significa desnaturalizar la sancin penal a
travs de propuestas alternativas. Tambin se traduce en llevar
a cabo un proceso de reduccin de la pena de prisin; de su
sustitucin por otras que no sean privativas de libertad. Porque
despenalizar legalmente la pena de crcel no es sino vaciar las
prisiones y disminuir la superpoblacin carcelaria. La sancin
penal, y especialmente la que implica una privacin de libertad,
debe aparecer, por tanto, como extrema ratio, como la ltima
trinchera contra los comportamientos antisociales". La pena de
prisin debe reservarse, nica y exclusivamente, para afrontar
aquellos delitos frente a los que no cabe reaccionar de forma
eficaz a travs de la imposicin de otras penas menos gravosas.
La privacin de libertad, en definitiva, debe ser la ltima
sancin por imponer al autor de un hecho delictivo, y las
tendencias actuales al respecto, tanto de la doctrina como de la
legislacin comparada, es la de elaborar un catlogo de
"remedios" con el fin de evitar tanto la crcel como las
consecuencias negativas que esta siempre lleva consigo. Se
persigue la paulatina minimizacin del uso de la pena privativa
de libertad para dar entrada a un elenco de nuevas penas: las

alternativas a la prisin, bien acten como penas principales o

bien como meros sustitutivos de la crcel.
Tesis abolicionistas.
Esta

corriente

de

pensamiento,

conocida

como

abolicionismo a secas, ya que dentro de la misma existen

diversas posturas, tiene como premisa bsica justamente la
abolicin de las penas y el sistema penal en general, asegurando
que el mismo no pudo lograr soluciones concretas para los
conflictos sociales. Insisten en que no se debe intentar
encontrar soluciones dentro del sistema penal actual, sino que
se debera hallar una alternativa al mismo.
Una de las principales crticas que esboza el abolicionismo
al sistema penal es que el mismo interviene en muchos asuntos
que las mismas partes involucradas no consideran un delito,
abstrayndose de los hechos reales y cerrando su cerco de
accin al espacio de la ley penal, impidiendo llegar a una
solucin que no sea punitiva, de ese modo se deja de lado la
vctima y se legitima la total intervencin estatal. Este
procedimiento

penal

tpico

es

considerado

una

visin

simplificadora del hombre y su naturaleza, que permite solo ver

algunos aspectos de la misma y no considera todos los aspectos
de la relacin. Se opone total y completamente a la apropiacin
del conflicto por parte del Estado. Est demostrado que en
ocasiones la misma intervencin del sistema penal crea grandes
riesgos para el autor, tal como puede verse en casos como el
consumo de drogas y aborto, donde los posibles imputados

deben realizar sus actividades ocultamente y sin ningn tipo de

regulacin o elementos de seguridad, aumentando los riesgos
de la misma.
Una caracterstica particular del pensamiento abolicionista
es que no posee mtodo u objetos propios, ni un sistema
determinado establecido, sino que para lograr su objetivo (la
eliminacin del sistema penal actual) se proponen todas las
estrategias o acciones imaginables, siempre con la premisa de
no actuar sobre el sistema penal rigente, ya que aseguran que el
mismo asimilara los cambios y seguira su marcha tal como se
encontraba al principio; se puede admitir cualquier mtodo,
siempre y cuando el mismo sea eficaz.
Consideran asimismo que la crcel es reproductora de
criminalidad; no representa progreso alguno de la crueldad de
los castigos y torturas medievales y la pena de muerte, y en
general no logra ninguno de sus objetivos pautados. Incluso las
mismas victimas en numerosas ocasiones no sienten la
necesidad del proceso penal contra el autor, esto queda
demostrado ya que en diversos estudios se comprueba que las
vctimas no cooperan con el mismo proceso, ausentndose para
declarar por ejemplo, citando como causas las demoras o los
costos del sistema penal.
La pena o la imposicin de una pena como la crcel, se
fundament tericamente en el principio de la Ultima Ratio o
ltima razn que a grosso modo significa que la pena debe ser el
ltimo recurso al que acuda una sociedad para garantizar el
goce de los bienes jurdicos o derechos. Tristemente este

principio no slo ha sido olvidado en la sociedad venezolana

sino que los legisladores actan como si quisieran llevarle la
contraria ya que en Venezuela existe un afn porque todo sea
delito y para que en

todo exista pena, como si esa fuese la

nica solucin a los problemas sociales.

La propuesta abolicionista surge principalmente en el
norte

de

Europa,

ms

especificamente

en

los

pases

escandinavos como en Holanda, donde destacamos al profesor

Louk Hulsman, con su obra "Penas Perdidas", publicada en
1982.
Otro autor que toma el trmino de dominacin al referirse
al sistema penal es Nils Christie, docente noruego, el cual basa
sus argumentos en fuertes fundamentos ticos. Asegura que la
prisin es un sufrimiento no creador y carente total de sentido,
es una institucin que suprime la iniciativa de dilogo y
alimenta

el

desprecio

del

imputado,

el

cual

pierde

la

personalidad y capacidad de sociabilizar. Determina que es la

ley penal la que crea al criminal, teniendo en cuenta la
variacin de concepto de infraccin a travs del tiempo,
poniendo en evidencia su relatividad.
Sostiene Christie que el sistema penal est lleno de
dicotomas, y que son estas mismas lo que lo separan de la
realidad social; el hombre es bueno o malo, correcto o
incorrecto, culpable o inocente, y finalmente, encarcelado o no.
Esto es producto de que el sistema penal se basa ms en la
accin que en la interaccin, lo que facilita calificar a un
individuo como bueno o malo.

Thomas Mathiesen, contemporneo y colaborador de

Christie, tambin esboza sus conceptos e ideas para la solucin
del problema penal. Una de sus principales caractersticas a lo
largo de su obra es su enrgica oposicin a la prevencin
especial, debido a que considera que no logra rehabilitar al
imputado, sino que solo aumenta la reincidencia en la mayora
de los casos. Propone que no deben construirse alternativas a la
crcel, sino ideas para organizar alternativamente las relaciones
humanas, favoreciendo la resolucin de los conflictos de manera
antiautoritaria. Mantiene que intentar imponer reformas al
sistema penal existente es intil ya que el cambio sera
imposible de materializar o lo hara muy lentamente, y que el
resultado sera muy similar al existente. Por lo tanto el sistema
alternativo debe basarse en premisas propias y no las del
sistema original, y esas premisas deben contradecir al sistema
en algunos puntos. Sin embargo observa Mathiesen que la
abolicin del sistema penal lejos de tener un xito inminente,
est siendo avasallado por la construccin de nuevas crceles
da tras da, tal como se puede observar en Europa en la dcada
de 1980, al igual que en Estados Unidos, donde el nmero de
encarcelados cada cien mil habitantes aumenta gradualmente
cada ao. El anlisis que realiza Mathiesen de esta conducta es
que dicha expansin obedece no solo al aumento de personas
detenidas sino tambin a la mayor duracin de las condenas.
Asimismo este aumento de la criminalizacin obedece tambin a
los conflictos polticos y de clase de la sociedad occidental, lo
que deja entrever la raz marxista dentro del pensamiento de
Mathiesen, asegurando que la crcel se est convirtiendo en un
arma represiva sobre las clases desprotegidas. Este autor seala

la atencin que han recibido los preceptos abolicionistas dentro

del campo del derecho, aun cuando su avance en hechos no sea
notorio an, y adhiere a la idea de que el avance del
pensamiento abolicionista requiere de un profundo cambio
social que funcione como basamento del mismo, una nueva
forma de resolver los conflictos humanos que conduzca hacia
soluciones no autoritarias. Es este mismo avance del sistema
carcelario y la criminalizacin que mencionaba anteriormente lo
que

servir

como

hilo

conductor

para

la

bsqueda

de

alternativas al sistema.

En sntesis, los abolicionistas proponen abolir la crcel, y

el

Derecho

Penal,

sustituyendo

estos

sistemas

por

intervenciones comunitarias, y una Justicia popular de microsociedad, para una estructura social menos desigual y menos
injusta, donde el Derecho Penal al privilegiar a la clase alta es
selectivo para la clase baja y refuerza la desigualdad.
Los

abolicionistas

pretenden

revelar

los

trminos

inconvenientes usados en el Derecho Penal, porque dramatizan

las situaciones; primero el cambio de la palabra crimen por
actos

lamentables,

abusos,

ofensas,

comportamientos

indeseables, o situaciones problema; de delincuentes por

personas implicadas, protagonistas; culpa por obligacin, error,
o deuda; usndose preferencialmente expresiones bblicas
como: perdn, reparacin, y arrepentimiento. El sistema penal
acusado por los abolicionistas se encuentra estructurado a
travs de un concepto de delito y de peligrosidad, creado y
manejado por la clase poderosa, que estimagtiza a las

conductas de los menos favorecidos econmicamente; se trata

de un sistema intil, una vez que la sancin no tiene carcter
resocilizador

o reeducador; por

el contrario,

produce la

reincidencia y no intimida a nadie del cometimiento de

crmenes; la prisin es una pena ilegtima porque no priva de la
libertad solamente al autor del delito, trae consecuencias
transcendentales mucho ms serias; el sistema no defiende y no
titula los bienes del ofendido, apenas entrega un diploma a la
vctima, no define los conflictos apenas redefine de una forma
burocrtica, productora de ms sufrimientos a las personas
envueltas.
Para los abolicionistas, un sistema penal alternativo, se
compone en una Justicia comunitaria o popular, efectiva por el
cambio de la Justicia Penal por la Justicia Civil, compensatoria
y conciliadora, una Justicia consensual por decisin de la
mayora, o sea, colectiva; informal por no trabajar sobre las
costumbres

forenses

(trajes

especiales,

expresiones

tratamientos, y suntuosidad de los edificios), y no profesional, a

travs de jueces colegiados con funcin de orientadores en
cambio de ordenadores, pasando los Tribunales a una misin
educadora, de ayuda a vivir. La abolicin del Derecho Penal
debe ser gradual por medio de la descriminalizacin y
despenalizacin,
prisionales,

extinguindose
adoptndose

las

los
garantas

establecimientos
iluministas.

El

Abolicionismo es una manera de actuar y de comprender, es

una interpretacin transformada.
El

movimiento

Abolicionista

en

verdad

no

es

contemporneo, como pueden pensar algunos, ya por vuelta de

los aos 30, Francisco Carnelutti, declaraba "no s si algn da

la humanidad llegar a la perfeccin que le permita abolir la

pena".

Crticas presentadas a lo largo de los tiempos, defensores

de la corriente Minimalista, rechazan el Abolicionismo en
Amrica

Latina,

por

considerarla

una

sociedad

en

desenvolvimiento, donde el grado de cultura-social est muy

bajo por la escasa consideracin de la dignidad humana que
todava se conserva (R. Zaffaroni) no sera posible, dentro de
una perspectiva, de un derecho penal humanitario, cualquier
composicin que no sea la vuelta al barbarismo o de la violencia
en una especie de venganza privada.

Estos consideran que se debe reducir el derecho penal

antes de abolirlo. La abolicin favorecera las penas sin proceso,
y se perdera la oportunidad de un derecho penal ms
democrtico. En la fase de transfromacin del derecho penal,
antes de abolirlo tenemos que pasar por una toma de
instrumentos de reduccin y de control de la violencia punitiva
estatal (A. Baratta), usndose medios de sustitucin de la pena
privativa de libertad, por otras de contenido social.

La sugerencia abolicionista es para que exista poco Estado

en la administracin de Justicia, a cambio de sistemas
pequeos independientes y participativos de sus miembros;
entiende N. Cristie, que la gente se sentira cohibida para usar
el

dolor

como

especie

de

sancin;

no

creemos

en

la

argumentacin, pues el uso del sufrimiento fsico para las

pretendidas soluciones de problemas est presente desde el
medio familiar, en las agresiones entre marido y mujer, y padres
con hijos.
Los antecedentes de la Justicia comunitaria o popular no
son los mejores, por ejemplo la Ley de Talin, los daos no
guardaban proporciones, se transferan a la persona de los
envueltos y a sus familiares. El fracaso de las composiciones en
los das actuales, se puede medir da a da, con los accidentes
de

trnsito,

que

generalmente

carecen

de

acuerdos

entendimientos tanto en relacin a los daos materiales, como

principalmente a los fsicos.
Solamente con la evolucin social y educacional se podr
colocar

frente

frente

vctima

victimario,

el

modelo

abolicionista es caracterstico de una sociedad primitiva, la

experiencia de auto-disciplina no es posible ser aplicada al
mundo de la competencia desleal del sistema capitalista
contemporneo.
Por otro lado, sin el desenvolvimiento estructural de la
sociedad, segn sus necesidades bsicas, no hay como reparar
el dao de un delito, en una poblacin carente financieramente,
cliente del sistema penal. Existe en la mayora de las
legislaciones penales la llamada "accin ex-delictun", que sirve
para la reparacin del dao causado por el crimen, si se quiere
es efectiva en la prctica por imposibilidad de cobranza a los
delincuentes que en su mayora son pertenecientes a las ms
baja clase de la sociedad y el Derecho Civil por naturaleza, un
ramo del derecho burgus.

Con el fracaso de la pena que priva la libertad, con la

ineficacia de sus objetivos prcticos y generadores de la
criminalidad, de los psimos servicios de administracin
pblica del sistema penal, que en lugar de solucionar los
problemas resultantes del crimen, constituyen en el aumento de
las injusticias sociales, se hace necesario que muchos casos
tpicos (ilcito penal) sean revisados, inclusive porque varios de
ellos ya son aceptados naturalmente por la ausencia de reaccin
social (descriminalizacin de hecho) y tambin por la razn de
que algunas figuras delictuosas no producen ningun efecto de
control y reestablecimiento del orden pblico violado.
Los abolicionistas consideran que la Justicia penal debe
ser eficiente en el sentido de actuar solamente en aquellos casos
de extrema necesidad. La ley penal vara de acuerdo con el
tiempo y espacio, especficamente en cada grupo social y en
cada poca; los conceptos histricos del ilcito, oscilan de lo
permitido a lo prohibido o vice-versa.
Que los tipos penales tienen por objetivo la tutela del bien
jurdico violado, sea privado o pblico, la sancin e instrumento
de que se vale el Estado para garantizar la defensa de estos
bienes protegidos. Por lo tanto, se debe inspirar en principios
humanitarios y democrticos, as se valoriza el orden jurdico
social, como resultado de una funcin juridiccional preventiva y
educativa, en la procura de medios menos onerosos a la
administracin publica.
Para la orientacin de un derecho penal mas eficiente, en
compas con el avance histrico real de las reglas de la sociedad,
se requiere primero una consolidacin en el ordenamiento

jurdico-penal, donde ciertos casos considerados ilcitos pueden

ser reprimidos con mas eficacia a travs de las legislaciones
civiles

administrativas,

garantizando

las

vctimas

posibilidades concretas de indemnizacin y solucin de los

conflictos, un proceso de importante efecto de preservaciones de
los derechos, individuales y colectivos fundamentales.
Descriminalizacin fue una expresin usada por primera
vez en 1949, por Shelton Gluech, con amplia aceptacin en el XI
Congreso

Internacional

de

Derecho

Penal

realizado

en

Budapest, en el ao de 1974.
Para el Profesor Figueiredo Dias,

la descriminalizacin

consiste en abandonar a la criminalizacin de ciertas conductas

o hacer que una infraccin pierda su caracter criminal. Significa
la renuncia del Estado en el control de la conducta de los
individuos.

La validez de las normas sociales depende del grado de

tolerancia aprobado por un juicio de valor correspondiente a la
expetactiva media de los intereses de la mayora de la sociedad y
no aquella manipulada por los intereses polticos de la minora
Gobernante.
El

derecho

conseutudinario

es

la

base

de

la

criminalizacin o vice-versa, como manifestacin de garanta

constitucional. La estabilidad del Derecho Penal depende del
principio de la lesividad y utilidad de la accin represiva del
Estado, apunta Dourado de Gusmo, "el derecho as existe por
la sociedad y para la sociedad. De all, en toda interpretacin y

aplicacin del derecho, debe ser llevado en cuenta el fin social

para el cual el derecho fue constituido".
En

la

medida

en

que

la

sociedad

se

desenvuelve

culturalmente en los aspectos socio-ecnomicos, se acelera el

proceso de descriminalizacin; por otro lado, cuando aumenta
la impunidad, consecuentemente aumenta el descrdito social,
por los organismos de administracin de seguridad publica y de
Justicia, y an las leyes penales tienden a ser cada vez ms
represivas y arbitrarias, se trata de la inseguridad personal,
ciudadana o pblica.
Si

por

otro

lado

surgen

las

propuestas

de

descriminalizacin que se justifican por la inviabilidad de la

criminalizacin, como ejemplo citamos el incesto, en decorencia
de la desordenada costumbre sexual de las clases peor
favorecidas

econmicamente,

por

sus

condiciones

habitacionales donde en las casuchas sin divisiones duerme de

lado a lado, toda la familia, padres e hijos en la misma
habitacin; as son mantenidas las relaciones sexuales, estos
hechos no son reprobados o censurados. No deseamos hacer un
anlisis de los tipos penales que puedan ser excluidos del
ordenamiento represivo, pero en rpido comentario citaremos: el
adulterio,

el

uso

personal

de

substancias

txicas,

homosexualismo, juego de azar, etc, son los llamados "crmenes

sin victimas", donde su penalizacin no trae resultados al
sistema de Justicia penal.
Al hablarse de descriminalizacin tenemos que tener en
mente las razones del proceso de criminalizacin, pensamos en
la ley penal, como herramienta del control social, y producto de

la clase dominante, en la presin del Poder Poltico-econmico

que determina quien es delincuente, y estigmatiza a los
individuos necesitados de " status social".
El Estado es establecido por aqullos que desean proteger
su base material afirma Quinney, el Estado es creado y dirigido
por la clase social que tiene Poder de imponer su voluntad al
resto de la sociedad. Los agentes de la ley, los miembros del
Ministerio Pblico y los Jueces, todos sirven como fuerza de
auxilio a la proteccin de la clase dominante y no del orden
social, el sistema legal est organizado para servir a la clase
dirigente; son agentes de la lite del Poder e instrumentos de la
clase alta, por sus raices de inters de un da pertenecen
verdaderamente

quien

dicta

las

ordenes

sociales.

As

cualquier amenaza a la clase dirigente, se acciona la ley penal, y

sus agentes pblicos, la usan como arma social. El sistema de
control y de dominacin de los mecanismos de Justicia
funcionan independiente e interrelacionados con otros sectores
centrales y subcentrales del Gobierno, en una especie de
cambio de favores y de derechos.
Indaga, H. Becker, en esta perspectiva: cules son los
criterios de legetimacin de la criminalizacin? Qu tipo de
conducta y de persona son catalogadas como crimen y
desviados? Todas esas preguntas no estn relacionadas a la
calidad del acto prohibido, pero las consecuencias de la
aplicacin de las reglas y sus respectivas sanciones, dependen
de la reaccin de las agencias pblicas de control social
(proceso de seleccin diferencial), de acuerdo con las libertades
de cada funcionario de los sistemas, una vez que sus medios e
instrumentos no son suficientes para hacer frente a la gran

cantidad de transgresiones. Por eso, discrecionalmente las

personas son catalogadas, de acuerdo con sus influencias
polticas, con la debida habilidad necesaria, sea en la etapa
anterior o posterior al procesamiento, y en la aplicacin de la
ley, a fin de demostrar y justificar en cada caso la funcin
pblica. En este sentido el autor concluye que es ms
importante que aun la investigacin cientfica es espectacular
sobre la desviacin, es estudiar las razones de la creacin y del
cumplimiento de la ley.

Por otro lado, P. Tappan, sustenta la teora del estudio y

conceptualizacin

del

delincuente

refiriendose

aqullas

personas legalmente calificadas por los Tribunales, argumenta

que no se puede presumir que las personas detenidas, acusadas
o procesadas, forman parte del universo de delincuentes, a
menos que hayan sido declaradas culpables por sentencia
Judicial irrecorrible. Al reiterar esta posicin, Tappan, coloca el
principio de la legalidad "Nullum crimen, nulla poema sine
lege", a servicio poltico para criminalizar las conducta de la
clase subalterna y controlar la impunidad de las acciones de la
clase dominante, que no constan de las estadsticas oficiales, y
no representan a la totalidad de los delitos y de los daos
causados a la sociedad. Por la simple verificacin de la clase
social de las personas detenidas, se puede obtener una
informacin

real

fundamentalmente

sociolgica
cuanto

sobre

la

cuestin

la orden poltica

vinculada a la represin penal.

criminal,

y econmica

Este concepto de criminal para Chapman establecido entre

delincuente y no delincuente, depende de la suerte econmicosocial de cada individuo, en relacin al tratamiento diferenciado
recibido por los agentes del sistema de Justicia, sea formal
(vinculados a inmunidades legales) o informal (trfico de
influencias y privilegios).
Si el proceso de criminalizacin y descriminalizacin es
producido de arriba hacia bajo, en perjuicio de la voluntad
general y de las costumbres consagradas por la sociedad; los
intereses de las autoridades gubernamentales son conducidos a
travs de las campaas publicitarias, al encubrir las causas
reales del fracaso de la administracin del sistema penal. Los
objetivos

principales

inmediatos

del

proceso

de

descriminalizacin, siempre estn volcados al vaciamiento, de la

sobrecarga

del

sistema

punitivo,

generar

determinada

impunidad, o apariencias artificiales de control y de Justicia

igualitaria.
Investigaciones cientficas demostradamente imparciales,
realizadas sobre las fuerzas policiales concluyen que las
acciones de represin estn concentradas junto a los individuos
etiquetados
presentan

como

ex-presos,

antecedentes

ex-procesados,

criminales

en

aqullos

hojas

de

que

registros

policiales. En las reas pobres las personas son custodiadas y

reprimidas, en cambio para la clase alta las fuerzas de
seguridad pblica actan preventivamente y sobre orientacin
de proteccin.
El

sistema

normativo

penal

los

organismos

de

administracin de Justicia se materializan a travs del delito y

de la delincuencia, en la forma de criminalizacin primaria y

secundaria, esto es, la ley y las agencias de represin funciona
como

instrumento

de

dominacin

de

la

socializacin

condicionada a los valores y patrones dominantes, y en su falla

entra la aplicacin de la ley y el supuesto tratamiento penal.
La opinin pblica absorbe los valores impuestos por las
reglas oficiales vinculadas a la imagen y al estereotipo del
delincuente convencional, donde los conceptos del bien y del
mal son manipulados por el Derecho Penal subalterno (control
social

informal),

los

medios

de

comunicacin

de

masa

(comprometidos con la ideologa de la clase privilegiada),

seleccionan la criminalidad, orientando y legitimando el Poder,
a travs de un Derecho Penal Aparente, del mito de la igualdad
de los individuos ante la ley.
Si por un lado, la criminalidad violenta aumenta con los
delitos comunes: robo, homicidio, estrupo, etc., y el Estado
procura reprimir con mayor severidad; por otro, aumentan
considerablemente las "cifras negras" de la delincuencia, y los
denominados crmenes del "cuello blanco" protegidos por la
impunidad a travs de las facilitaciones, sobornos y trfico de
influencias, envolviendo los funcionarios del mas alto escaln
jerrquico de la administracin pblica.
El poder de la comunicacin de masa al servicio de los
intereses del gobierno, fomenta las campaas de orden y
seguridad

pblica,

para

causar

alarma

social

en

los

sentimientos de inseguridad colectiva distorcionando la realidad

y enfocando la necesidad de construcciones de presidios de
mxima seguridad; propugna por la rigidez de las leyes, y recibe

respuetas favorables como la implementacin de la pena de

muerte haciendo que la sociedad se olvide de los verdaderos
marginales que lesionan el herario pblico.

La criminalizacin penal de un verdadero Estado de

Derecho Penal Democrtico, acta enrgicamente sobre los
actos ilcitos socialmente dainos que resultan en perjuicios
reales a la colectividad, tipifican las conductas del Derecho
Penal

difuso,

destipificando

los

ilcitos

denominados

sin

"vctima", respecto al principio de utilidad procesal.

Lola Aniyar, al comentar sobre el objeto del estudio de la
Criminologa y el proceso de la criminalizacin, agrega "el cdigo
penal

no

representa

un

consenso,

sino

los

intereses

garantizados con preferencia de la clase dominante. La sociedad

no tiene los mismos valores; en plural. Lo que es bueno para
unos puede ser malo para otros. Una criminologa que se derive
de este punto de vista no debe pues partir a la bsqueda de los
seres

presuntamente

anormales

que

violan

la

ley

para

castigarlos, mejorarlos o readaptarlos, sino liberarse de la

camisa

de

fuerza

de

los

cdigos

penales

establecer

autnomamente su objeto de estudio.

Despenalizar significa desnaturalizar la sancin penal, a

travs de propuestas alternativas ms eficaces y menos onerosa
al Estado, que resulten en la viabilidad prctica de los objetivos
reales de la pena privativa de libertad, sea de disuacin o de
intimidacin, "ant y post-delictun".

Se trata de un proceso de reduccin de la sancin de

prisin, o sea, de sustitucin de las medidas detentivas por
otras de carcter no penal.

Despenalizar legalmente la sancin privativa de libertad, es

vaciar las prisiones y disminuir la superpoblacin carcelaria.

Se hace necesario una revisin en el poder represivo del

Estado, sobre el punto de vista de la pena privativa de libertad,
es oportuno una reformulacin urgente en la parte especial del
Cdigo Penal, en las leyes penales extravagantes, para una
consolidacin, adecuando las lagunas existentes entre la ley y la
realidad social contempornea. Resaltamos que por esta razn
la Jurisprudencia como fuente de derecho no posee fuerza de la
ley, pero es considerada como si fuese la propia norma positiva.
Con

nfasis

del

fin

preventivo

de

la

pena,

seran

identificadas la pena y la medida de seguridad. Por fin, el

derecho penal se reduce "ltima ratio" de la poltica social;
antes se necesitaba el mximo posible del Derecho Penal, pero
ahora, el mnimo: (C. Roxin). En la legislacin procesal penal, se
enfoca la reforma del proceso penal en el sentido de su
humanizacin y mayor respeto a las reglas del "due process",
que se fundan en principios constitucionales. Aconsjase la
disminucin de la prisin provisoria y su sustitucin por
medidas alternativas procesales de la oportunidad de accin
penal y/o de la desjurisdiccionalizacin (diversin), para

disminucin de la sobrecarga del Pretorio. En la legislacin

penitenciaria se habla en la incorporacin de las normas de la
legislacin positiva de la ONU, de los Pactos internacionales
sobre Derechos Humanos, bien como no paradigna de leyes
recientes sobre la ejecucin penal en otros pases".

MEDIDAS ALTERNATIVAS DE LA PENA PRIVATIVA DE

LIBERTAD
La superpoblacin carcelaria es uno de los graves
problemas

del

funcionamiento

sistema
es

penitenciario,

necesaria

la

para

interdiccin

su

adecuado

de

aquellos

establecimientos penales que ultrapasan el lmite de su

capacidad de cupo. Por otro lado, aumentar el nmero de
presidios para atender las mnimas condiciones de espacio
(celdas individuales), no es el camino ms favorable pues
acumula gastos financieros elevadsimos, la idea es la aplicacin
de las medidas sustitutivas y alternativas a la pena privativa de
libertad, como mtodo racional a la efectivacin de una Poltica
criminal moderna y eficiente.
Las medidas alternativas y sustitutivas de la pena
privativa de libertad, pueden ser adoptadas con base en las
experiencias de otros pases, como: U.S.A., Inglaterra, Francia e
Italia,

para

demostrar

resultados

satisfactorios

la

administracin del sistema penal, a ejemplo de las sanciones

administrativas y civiles, que hacen parte del proceso de
despenalizacin, con la participacin ms efectiva y real de la
vctima en la accin penal para la composicin con el acusado,
la nica forma capaz de resarcir e indemnizar de su dao: la

binding-over (sistema anlgoamericano), especie de fianza, en la

cual el reo deposita una cantidad de dinero calculado igual al
tiempo que sera determinado para la prisin; amonestacin,
una advertencia con reserva de pena privativa de libertad, de
comn

utilizacin

en

las

legislaciones

de

los

menores

infractores, como una forma de represin pblica; utilizacin de

las penas accesorias en principio, podrn volver a existir en el
derecho penal; clculo de la pena de multa correspondiente al
mismo tiempo de prisin; perdn judicial para las penas leves,
puro y simple o acompaado de amonestacin, por hechos que
no resultaran en perjuicios considerables a la vctima; trabajo
de utilidad social, como prestacin de servicios a la comunidad,
siempre que fuera consentido por el penado, porque algunas
veces trae estigmas considerables, la sociedad debe estar
preparada para entender este tipo de sancin penal para no ser
las penas de trabajo a la sociedad convertidas en trabajos
forzados; la semi-detencin o limitacin del fin de semana, debe
ser analizada con mucho cuidado, pues este tipo de medida
sustitutiva, puede hacer transformar al condenado en una
especie de "paloma mensajera", en los fines de semana, llevando
recados a los grupos mafiosos al interior del presidio, serviendo
de

agente

pasivo

en

las

relaciones

sexuales

forzadas,

introduciendo sustancias txicas prohibidas, lo peor es que son

exactamente en los fines de semana donde el condenado tiene
tiempo de convivir con su familia, y se pondr encarcelado; y la
diversin, donde el Ministerio Pblico posee mayores poderes
para el archivamiento del proceso, cuando el reo demuestra
haber tomado actitudes de caracter social de arrepentimiento, o
tenga

procurado

reparar

el

dao,

aumentando

ms

la

autonoma para decidir sobre la oportunidad o no de proponer

la denuncia penal, a travs de nuevos conceptos de la

obligatoriedad de la accin penal pblica.

CONCLUSION

"Mientras no se instala la desaparicin total de la prisin,

ltima meta que no se puede alcanzar si no en forma ponderada
y progresiva, debern sustituirse las penas privativas de
libertad por otras de ms contenido social que impliquen una
toma de consciencia de la funcin que cada uno desempea en
el interior del grupo (por ejemplo, trabajo en la emergencia de
los hospitales, trabajo para la ciudad en los fines de semana,
indemnizaciones a la vctima, etc.). Las crceles deben ser
convertidas en unidades de produccin, y/o formacin, con
sueldos, vacaciones y prestaciones sociales del mismo nivel que
los existentes en la vida extramuros. En todo caso, habra que
recordar la importancia de acortar lo ms posible, la duracin
de las penas; distribuir racionalmente a los reclusos por
afinidades personales, culturales u otros intereses o caracteres
comunes; ampliar las "prisiones abiertas"; el rgimen de
confianza y la prisin de fines de semana, y toda otra medida
tendiente a no segregar al recluso de la comunidad y de su
familia.

Medidas alternativas "son aquellas que por su naturaleza y

aplicacin, se desprenden tanto desde el punto de vista
normativo como prctico de la pena privativa de libertad, y que
generalmente se conciben para delitos leves. La caracterstica

principal de la medida alternativa es que sta se otorga

directamente por el delito cometido; es el caso por ejemplo de la
multa, compensacin a la vctima, etc, las que se proponen
como sancin nica sin que se d referencia alguna a la pena
privativa de libertad".
"Hay que hacer un enorme esfuerzo de imaginacin, coraje
y decisin poltica, para buscar y encontrar formas alternativas
a la prisin actualmente existente, porque hemos llegado al
definitivo convencimiento de que no tiene ninguna funcionalidad
reinsertadora que este esfuerzo de imaginacin, coraje y
decisin poltica, pasa y comienza por reconocer que lo mas
duro en la inmensa mayora de las crceles no es la privacin de
la libertad en s misma, sino las condiciones en las que se da tal
privacin de libertad"; "una cosa, por cierto, es cierta y enftica,
el actual sistema carcelario tiene que ser rpidamente iliminado
de la fase de la tierra, por inoperante, inmoral e inconivente con
el crimen".
La pena de multa es uno de los medios alternativos a la
prisin, trae efecto positivo por evitar los males producidos por
el encarcelamiento, entre ellos la estigmatizacin y la violencia
interna generalizada.
Todava la sancin pecuniaria no consigue alcanzar la
debida importancia de su naturaleza, pero al pasar de los
tiempos viene ganando espacio en la sustitucin de las cortas
penas de prisin, y cada vez ms est siendo utilizada en las
decisiones judiciales. Entre las ventajas con relacin a la pena
privativa de libertad, enumeramos algunas: el fracaso de las
penas cortas de detencin genera recursos econmicos al

Estado que pueden ser destinados a la aplicacin de planos

administrativos de combate y soluciones a la problemtica
criminal, en contra partida, la pena de reclusin trae gastos
financieros que no tienen retorno; en caso de error judicial, ste
es reparable, simplemente con la devolucin reajustada de la
cantidad pagada por el condenado; no crea los problemas
familiares producidos por la pena privativa de libertad; no
produce las frecuentes secuelas existentes en las crceles; se
adapta a las condiciones financieras del penado, al condenarse
por cantidades soportables, facilitando el pago inclusive si es
necesario, por sistema de cuotas.
Los valores de la pena pecunaria fijados, deben ser
calculados en das-multa, de acuerdo con la gravedad del hecho
ilcito, y principalmente en cuanto a las condiciones econmicas
del reo.
"La multa, cuando consiste en cantidad determinada, est
sujeta a graves inconvenientes, no slo por su ineficacia en
algunas ocasiones, sino por la desigualdad de su imposicin en
otras, atendidas las diferentes condiciones de los imputados
pues el rico puede pagarla sin sacrificio alguno; el de mediana
fortuna puede sufrir algn quebranto, segn su estado actual; y
el pobre que es insolvente, puede burlarla porque no puede
hacer su pago. Algunos expositores combaten esta pena y otros
la defienden sosteniendo que debera ser proporcional al capital
y a la renta de los delincuentes; pero este sistema requirira en
muchos casos hacer una pesquisa judicial odiosa y detestable
de los secretos de la familia, sin la seguridad de un resultado
satisfactorio, por lo cual no ha sido aceptado este procedimiento
en ninguna legislacin".

Sin embargo, no nos olvidemos del principio de la

individualizacin de la pena, y de la prohibicin de su
transcendencia; la pena de multa, en algunos casos podr ser
pagada por un tercero, por circunstancias de orden prctico, as
entiende Beristain, al firmar " al tenor de doctrina general
penolgica,

ya

que

todas

las

penas

son

personales

instransferibles, la multa debera pagarla el reo personalmente,

y no un tercero por l. Sin embargo, hay tambin razones para
permitir en ciertos supuestos, que alguien pague en lugar del
condenado.

Esta

permisin

singular

se

apoya

en

los

antecedentes remotos del derecho espaol, y sobre todo, en dos

razones: el pago llevado a cabo por un tercero incide tambin
cierta, aunque indirectamente, en el condenado (por lo menos
ste debe a aqul el favor de haberle abonado la multa y quizs
de haberle as, prcticamente sacado de la crcel) adems sera
muy difcil llevar a la prctica la prohibicin de que pague otro,
pues el condenado puede recibir el dinero en secreto".

BIBLIOGRAFIA

** F. Dostoievsky (1821-1881)

1 - Foucault. Michael: "Vigiar e Punir"; Ed. Vozes; Petrpolis;

1983; pg. 236; Cita Charles Lucas: "De la Reforme Desprisin";
pg. 1838 (nuestra traduccin al espaol).

2 - Farias Jr., Joo: "Manual de Criminologia"; Ed. Educa;

Curitiba; 1990.

3 - Gonzalez Salinas, Hector F.: "Las Normas Mnimas para el

Tratamiento de los Reclusos"; Rev. Criminala de la Academia
Mexicana de C.
Elbert, Carlos Alberto, Manual bsico de criminologa, ed.
Eudeba.
- Hulsman, Louk y Bernat de Celis, Jacqueline, Sistema penal y
seguridad ciudadana hacia una alternativa, ed. Ariel Derecho,
Barcelona

1984.

- Sarulle, Oscar Emilio, La crisis de legitimidad del sistema

jurdico

penal

(abolicionismo

Universidad, Buenos Aires 1998

justificacin),

Editorial