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Ação de fiscalização de pensão alimentícia

Exegese do art. 1.589 do Código Civil

Joel Dias Figueira Júnior*

O art. 1.589 do Código Civil de 2002, repetindo basicamente o enunciado


constante do art. 15 da Lei n. 6.515/77, preconiza que "o pai ou a mãe, em cuja guarda não
estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com
o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e
educação". (grifamos).
Yussef Said Cahali, lecionando acerca da fiscalização das despesas do
alimentando, ensina:
"E no direito de fiscalização da guarda, criação, sustento e educação da prole
atribuída ao outro cônjuge, ou a terceiro, está ínsita a faculdade de reclamar em juízo a
prestação de contas daquele que exerce a guarda dos filhos, relativamente ao numerário
fornecido pelo genitor alimentante". (Dos alimentos. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 572).
Impende considerar que o direito de exigir contas decorre, no caso, do
chamado poder familiar, sendo certo que a separação judicial ou o divórcio em nada
modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos (art. 1.589 Código Civil de
2002), continuando ambos a exercê-los em co-titularidade.
Na verdade, a prevalência do interesse dos filhos menores, em qualquer
situação, autoriza a iniciativa do alimentante de exigir a verificação judicial da correta
aplicação dos valores que lhes são prestados, pouco importando o nomem iuris dado à
ação voltada ao exercício do direito de fiscalizar a manutenção e educação da prole.
Assim, afigura-se-nos, pois, razoável e em sintonia com a legislação civil
vigente que o genitor, encarregado da obrigação alimentar, possa exigir daquele que

* Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Especialista em Direito Civil e
Processual Civil pela Università Degli Studi di Milano; Desembargador do TJSC; Membro da
Academia Brasileira de Direito Civil, do Instituto Ibero-americano de Direito Processual e do
Instituto Brasileiro de Direito Processual, Professor Convidado dos Cursos de Pós-graduação da
UFSC e CESUSC.
administra a pensão dos filhos a fiscalização da destinação da verba alimentar dirigida ao
menor (erroneamente denominada de “ação de prestação de contas”), por se tratar de
forma plausível e juridicamente possível de verificação de eventual desvio de finalidade
(total ou parcial) dos alimentos.
Ressalta-se que a “ação de fiscalização” fundada no art. 1.589 do Código
Civil não tem qualquer pertinência ou conotação com a “ação de prestação de contas”
delineada no art. 914 do Código de Processo Civil e, muito menos, pretende atingir
escopos revisionais dos alimentos ou modificativos de guarda do alimentando. O objeto
mediato da “ação de fiscalização de pensão alimentícia” enquadra-se perfeitamente no
modelo traçado no artigo 1.589 da Lei Substantiva Civil, pois o bem da vida tutelado é a
“pessoa do filho” a ser protegido, conforme assinalado pelo legislador ao enquadrar o
dispositivo citado no Capítulo XI, assim denominado; por sua vez, o objeto imediato dessa
demanda é a verificação, por parte do alimentante, de que a verba destinada ao sustento do
filho menor encontra-se bem administrada pelo genitor que a recebe em nome do menor,
seja a guarda compartilhada ou unilateral.
Não se pode esquecer que os alimentos pertencem ao menor e não ao genitor
que detém a guarda (compartilhada ou unilateral), pois ele apenas administra os bens do
filho, e, sabidamente, todo aquele que administra bens de outrem tem a obrigação de
“prestar contas”.
Equivocado o entendimento no sentido de que ao filho menor caberia,
exclusivamente, a legitimidade ativa da demanda, sob o fundamento de que somente ele,
na qualidade de titular do direito à percepção dos alimentos, é que poderia demandar a
fiscalização em questão. Ocorre que o genitor, também detentor do poder familiar e na
qualidade de prestador de alimentos ao filho menor, tem mais do que o direito, mais o
dever legal de zelar pela proteção da prole, onde se inclui o dever de fiscalizar o uso da
verba alimentar destinado ao seu sustento.
Tanto é assim que o legislador não deixou por menos ao dispor no § 3º do
art. 1.583 do Código Civil que “a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a
detenha a supervisionar os interesses dos filhos”, estando implícito que, em se tratando de
guarda compartilhada, a supervisão apresenta-se como elemento atributivo intrínseco desta
forma especial de guarda.
E, para atingir-se tal desiderato, a demanda adequada (ação de direito
material) encontra-se definida no art. 1.589 do Código Civil, inarredavelmente.
Contra o argumento daqueles que entendem que o alimentante não tem
legitimidade ativa e interesse de agir para a propositura da “ação de fiscalização”, resolve-
se o aparente impasse com a assertiva lógica e cabal de que a aludida condição da ação
poderá ser atendida, igualmente, pelo exercício da demanda por parte do filho menor,
representado ou assistido pelo genitor prestador dos alimentos (alimentante), pois
independentemente da titularidade da guarda (compartilhada ou inilateral), os pais
separados ou divorciados não perdem o poder familiar em relação aos filhos.
Nessa toada, dependendo da tese jurídica a ser perfilhada, a demanda de
fiscalização poderá ser exercida pelo filho (alimentando), representado ou assistido pelo
genitor (alimentante), ou, ainda, tão somente pelo prestador dos alimentos (alimentante).
De qualquer sorte, estamos convictos de que, independentemente da questão
meramente processual atinente a legitimidade ativa ad causam e ao interesse de agir, a
“ação de direito material” em que a pretensão fiscalizadora haverá de fundar-se, encontra-
se claramente delineada no art. 1.589 do Código Civil em interpretação sistemática com os
arts. 1.583 e 1.634 do mesmo Diploma.
Em outros termos, não é apenas o alimentante quem tem legitimidade para
figurar no pólo ativo da demanda em questão, mas também o próprio alimentando
(representado ou assistido pelo seu genitor), tendo-se como certo que o detentor da guarda
(unilateral ou compartilhada) haverá de bem administrar a verba que lhe é confiada em
benefício da prole, razão pela qual deverá “prestar contas” sempre que exigido for, judicial
ou extrajudicialmente.
Soma-se ainda a circunstância de que a fiscalização e supervisão de todos os
interesses do menor são muito mais do que “direitos” dos pais, tratando-se de verdadeiro
dever legal imposto aos genitores como decorrência do poder familiar.

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Equivocam-se os que pensam que essa “fiscalização” do uso e destinação da
verba alimentar haveria de ser realizada em sede de “ação revisional”, porque a causa de
pedir e o pedido são totalmente distintos em ambas as demandas. O ato de “fiscalizar” que
se pretenda realizar judicialmente, porque obstado pelo genitor administrador da verba do
menor a efetivar-se de maneira amigável (extrajudicial), não tem qualquer pertinência
lógica e imediata com a revisão de alimentos.
Por certo, o que poderá verificar-se como conseqüência da ação fiscalizadora
é que, se o resultado apontar para uma inadequada utilização da verba alimentar, poderá
dar ensejo ao ajuizamento de futura ação de revisional ou de modificação de guarda.
É bem verdade existir entendimentos jurisprudenciais em sentido contrário
ao nosso, nos seguintes termos: 1º) a “ação de prestação de contas” não pode ser manejada
pelo genitor responsável pelo pagamento da pensão alimentícia, contra aquele que detém a
guarda e, conseqüentemente, a administração dos bens dos filhos, por falta de legitimidade
e interesse de agir, por adentrar os alimentos no patrimônio do menor (v.g. STJ REsp n.
985.061/DF, 3a T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20/5/08; TJMG, AC 1.0702.08.434627-
0/0011, Uberlândia, 2ª CC, Rel. Des. Brandão Teixeira, j. 03/03/2009; DJEMG
18/03/2009; TJSP; AC 614.435.4/1; AC. 3491238 – Santos, 4ª CDP, Rel. Des. Teixeira
Leite, j. 12/02/2009, DJESP 06/04/2009; TJRS AC 70020305876, 8ª CC., rel. Des. Rui
Portanova, j. 29-11-07); 2º) inadmissibilidade da demanda de “prestação de contas”, na
exata medida que os alimentos são irrepetíveis (v.g. TJ-PR; ApCiv 0482793-0; Curitiba;
Décima Segunda Câmara Cvel; Rel. Des. Costa Barros; DJPR 10/10/2008, p. 239; 3º) não
admite a ação em questão por entender que ela não se presta a reduzir a pensão fixada
judicialmente, sendo o meio adequado a ação revisional (TJSP, AC 513.163.4/3. São
Carlos 19ª CDP; Relª Desª Maria Goreti Beker Machado Ferreira Farias, j. 29/10/2008,
DJESP 03/12/2008).
Ocorre que, conforme já demonstramos, a hipótese agasalhada no art. 1.589
do Código Civil não respeita a “prestação de contas”, de natureza contábil ou similar. Com
a devida vênia, a demanda ancorada no art. 1.589 do Código Civil não esboça nenhuma
das pretensões acima expostas e, muito menos, nelas não estão delineadas as respectivas
causas de pedir. O direito-dever de fiscalizar os interesses do menor (art. 1.589 c/c art.
1.583 do CC), decorrente do poder familiar, assim como o dever de dirigir a criação e
educação dos filhos (art. 1.634, I, CC), somando-se ao corolário do dever de sustento (art.
22, ECA), são elementos suficientes para respaldar a demanda de fiscalização em exame.
Ademais, não podem os genitores faltar com os deveres inerentes ao poder
familiar ou arruinar os bens dos filhos (art. 1.637 CC), podendo acarretar até em perda do
poder familiar, se verificada a incidência reiterada nas faltas mencionadas (art. 1.638, IV,
CC).
Nessa toada, requer o autor ao Estado-juiz, com base nos aludidos fatos e
fundamentos jurídicos, que proceda a fiscalização do uso da verba alimentar destinada
mês a mês ao sustento do filho menor, devendo o detentor da guarda e administração da
importância em questão, apresentar judicialmente a comprovação das principais despesas
destinadas à manutenção do filho (alimentação, vestuário, moradia, educação, despesas
médicas, odontológicas, lazer).
Frise-se que o nomem iuris da ação conferido pelo autor na peça inaugural
nenhum efeito (direto ou reflexo) poderá acarretar para o deslinde da causa, na exata medida
em que os contornos da lide configuram-se através do pedido e da causa de pedir, sendo que,
em situações dessa natureza, não estamos diante de típica "ação de prestação de contas", mas
sim de demanda de fiscalização do destino atribuído à verba alimentar administrada pelo
detentor da guarda do menor (alimentando).
Nada obstante, é de boa técnica jurídica que a demanda ajuizada esteja
corretamente nominada. No caso, trata-se de "ação de fiscalização de verba alimentar".
É certo que, repita-se, dadas as peculiaridades do caso, não se pode pretender
a fiscalização e a dita “prestação de contas” nos moldes do art. 914 e seguintes da Lei
Instrumental. Destarte, mister se faz transcender os estritos limites do procedimento
especial, adequando a tutela jurisdicional às necessidades do direito material, tal como
preconiza o princípio da elasticidade processual.
Sobre princípio da elasticidade processual, ou da adaptabilidade do
procedimento às necessidades da causa, José Roberto dos Santos Bedaque acentua:
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"Nessa visão do direito processual, em que a preocupação fundamental é com
os resultados a serem eficazmente produzidos no plano material, assume enorme
importância o princípio da adaptabilidade do procedimento às necessidades da causa,
também denominado de princípio da elasticidade processual.
Trata-se da concepção de um modelo procedimental flexível, passível de
adaptação às circunstâncias apresentadas pela relação substancial. Não se admite mais o
procedimento único, rígido, sem possibilidade de adaptação às exigências do caso
concreto. Muitas vezes a maior ou menor complexidade do litígio exige sejam tomadas
providências diferentes, a fim de se obter o resultado do processo." (Direito e processo:
influência do direito material sobre o processo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 60)

Em outras palavras, significa uma adequação da ação processual à ação de


direito material em tudo aquilo que se fizer necessário para a satisfação das partes nos
planos jurídico e fatual.
Assim, aplicado com as devidas adequações relativas ao procedimento da
"ação de prestação de contas" (art. 914 CPC), ela teria apenas natureza meramente
declaratória, esgotando a sua finalidade com a simples demonstração das contas de
maneira singela, sem qualquer conotação contábil, no confronto da verba percebida e
administrada ("crédito") e as principais despesas suportadas ("débito"), tais como moradia,
alimentação, educação, vestuário, saúde etc.
A apuração de eventual saldo, ao contrário do que ocorre em típica “ação de
prestação de contas”, não dará azo à execução forçada, tendo em vista o caráter de
irrepetibilidade que acompanha a verba alimentar.
Por isso, tratando-se de processo de conhecimento de puro acertamento,
afigura-se de bom alvitre que se imprima à demanda de “fiscalização de verba alimentar”
o rito ordinário, porquanto considerado procedimento modelo, sem qualquer possibilidade
de confundir-se com o rito especial da "ação de prestação de contas". Diferentemente, se
preferir, poderá o autor imprimir ao feito o rito da primeira fase da "ação de prestação de
contas", no que couber, isto é, com as devidas adaptações procedimentais em sintonia com
o direito material em litígio.
Neste particular, bem realça Yussef Said Cahali:
"Parece-nos, porém que – induvidoso o direito do próprio filho de reclamar
as contas daquele (genitor ou terceiro) que o tem sob sua guarda e recebe, em seu nome,
os alimentos prestados pelo obrigado – também o alimentante-genitor tem legitimidade
para exigir deste a prestação de contas, desde que: a) o beneficiário dos alimentos seja
exclusivamente o filho posto sob guarda, afastada, assim, a hipótese de terem sido
concedidos os alimentos englobadamente, para a genitora e filhos sob sua guarda; pois a
concessão nesses termos terá sido intuitu familiae, e com a cisão da sociedade conjugal,
cada um dos cônjuges terá assumido de maneira autônoma a direção e chefia do fragmento
societário que lhe foi atribuído, não se sobrepondo a antiga autoridade marital à autoridade
da mulher; b) a prestação de contas não tenha por finalidade a apuração de crédito ou
débito, com vistas a uma eventual restituição ou execução forçada (do artigo 918 do CPC),
uma vez que, embora assim prestados por intermediação da genitora ou de terceiro, os
alimentos são irrepetíveis; a pretensão, assim, terá natureza cautelar, esvaindo-se a ação
cominatória em sua primeira fase (artigo 915 do CPC), objetivando apenas a verificação e
comprovação da exata e correta aplicação das pensões recebidas do Autor.
É que, de outro modo, estaria frustrada a própria fiscalização da manutenção
e educação dos filhos, direito que o artigo 15 da Lei do Divórcio assegura em termos
incontroversos, sem limitação". (Op. cit., p. 573).

Significa dizer que o direito material chancelado no art. 1.589 do CC (assim


como todo e qualquer direito) haverá de encontrar ressonância instrumental, notadamente
nesta fase evolutiva da ciência processual em que se preconiza o processo civil de
resultados e a imprescindível adaptabilidade do procedimento à realização efetiva do
direito (princípio da flexibilidade do processo). Aliás, o processo não é fim em si mesmo,
servindo de mero instrumento à realização do direito material violado ou ameaçado.
Dessa forma, dada a relevância dos interesses em questão, entende-se que o
alimentante (por si só, representando ou assistindo o alimentando) não pode ser privado da
utilização de via instrumental para fiscalizar a manutenção e educação dos filhos que se
encontram sob a guarda (unilateral ou compartilhada) do outro genitor, cuja pretensão (de
direito material) se funda em norma expressa insculpida no artigo 1.589 do novo Código
Civil (que repisa o art. 15 da Lei do Divórcio), em sintonia com o dever de proteção dos
interesses dos filhos, chancelado no art. 1.583, § 3º do citado Diploma.
Registra-se que o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina tem
firmado jurisprudência acolhendo o pedido de fiscalização de verba alimentar pelo
alimentante ou pelo alimentando, representado ou assistido pelo genitor responsável pelo
pagamento dos alimentos. Vejamos, então, alguns desses julgados:

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“(...) O progenitor, em cuja guarda não estejam os filhos, possui legitimidade
para, em nome próprio, exigir contas de quem as detém, com o fim de averiguar o correto
emprego dos valores alimentares entregues. Tal ação exaure-se na primeira fase do
procedimento, ante a irrepetibilidade conferida aos alimentos.Apresenta-se de extrema
necessidade que o autor da ação de prestação de contas, que envolva administração da
verba alimentar, instrua a ação com indícios mínimos da malversação dos alimentos, a fim
de evitar que este tipo de demanda torne-se mais um instrumento de ataque a já
conturbada relação familiar pós-separação do casal.” (AC n. 2007.059088-5, da Capital,
Relator: Des. Fernando Carioni, j. 22/04/2008).
“Direito Civil. Família. Alimentos destinados à genitora e filha. Prestação de
contas. Ilegitimidade ativa 'ad causam'. Indeferimento da inicial. Insurgência. Fiscalização.
Direito protetivo do menor. Legitimidade ativa do marido alimentante. Provimento
parcial. Sentença reformada em parte. Porque a má administração de numerário destinado
à manutenção e educação do filho alimentando pode acarretar severas sanções legais ao
mau administrador (arts. 1.637 e 1.638, IV, do CC), a Lei do Divórcio assegura ao
alimentante a fiscalização da respectiva verba alimentar. Não tem o marido alimentante
legitimidade ativa 'ad causam' para o ajuizamento de prestação de contas no tocante à
verba alimentar da ex-mulher” (AC 06.024243-1, rel. Des. Monteiro Rocha, j. 28-9-06).
“(...) I - O prestador de alimentos tem legitimação para ingressar com pedido
de prestação de contas, na modalidade rendição de contas, não com o desiderato de obter
uma apuração de débito ou de crédito, diante da irrepetibilidade da verba, mas, apenas,
para fiscalizar a exatidão e a correteza das aplicações dos valores recebidos pela
representante legal da alimentária. Isso porque, ainda que dissolvido o casamento dos
litigantes, o pai não perde o poder familiar sobre a filha menor, poder esse do qual
continua ele co-titular. É a compreensão que, segundo os intérpretes, resulta do art. 1.589
do CC/02, que confere aos pais que não tenham os filhos sob sua guarda o direito de
fiscalizar a manutenção e a educação dos mesmos (...).” (AC 2007.028489-6, Rel. Des.
Trindade dos Santos, de São Miguel do Oeste, 23/10/2008).
“(...) I - O genitor obrigado ao pagamento de alimentos possui legitimidade
para o ajuizamento de "ação de prestação de contas" (fiscalização) contra a pessoa que
detém a guarda de seus filhos – e que, por conseguinte, administra a destinação da verba
alimentar recebida pela prole. Não se pode olvidar que o alimentante encontra-se investido
no direito de fiscalizar a manutenção e educação dos filhos em decorrência do poder
familiar. Entendimento diverso é manifestamente inconstitucional por violar o direito de
acesso à jurisdição, na exata medida em que o alimentante haveria de ficar impossibilitado
de fiscalizar a pessoa responsável pela administração da verba alimentar no que concerne
ao seu adequado destino. Nessa linha, afigura-se inconteste o direito do pai que presta
alimentos aos filhos de acompanhar e fiscalizar a correta utilização dos alimentos
prestados, donde exsurge o seu direito de pedir prestação de contas daquele que administra
os alimentos da prole.
II - Igualmente legitimados para a propositura da demanda são os próprios
alimentandos, destinatários da verba, motivo pelo qual deve ser admitido o processamento
do feito, com todos os seus desdobramentos legais.
III - A "ação de prestação de contas" em exame funda-se em direitos
atinentes ao pátrio poder, nos termos do disposto no art. 1.589 do Código Civil, e não em
qualquer espécie de direito obrigacional. Ademais, não se pode olvidar que o nomem iuris
da ação conferido pelo autor na peça inaugural nenhum efeito, direto ou reflexo, apresenta
para o deslinde da causa, na exata medida em que os contornos da lide configuram-se
através do pedido e da causa de pedir. Nada obstante, é de boa técnica jurídica que a
demanda ajuizada esteja corretamente nominada. No caso, trata-se de "ação de
fiscalização de despesas alimentícias".
IV - Por conseguinte, dadas as peculiaridades do caso, não se pode pretender
que as "contas" (comprovação das despesas de manutenção do alimentando) sejam
prestadas nos moldes do art. 914 e seguintes da Lei Instrumental, fazendo-se mister
transcender os estritos limites do procedimento especial, adequando a tutela jurisdicional
às pretensões do autor garantidas pelo direito material, tal como preconiza o princípio da
elasticidade processual. Em outras palavras, adequa-se a ação processual à ação de direito
material, com o escopo de satisfazer a pretensão articulada pelo jurisdicionado nos planos
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jurídico e fatual.
V – Tratando-se de processo de conhecimento de puro acertamento, afigura-
se de bom alvitre que se imprima ao feito o rito ordinário, porquanto considerado
procedimento modelo. Diferentemente, se preferir o autor, poderá fazer uso da tão-
somente da primeira fase do procedimento especial previsto para a "ação de prestação de
contas", no que couber.
VI – Significa dizer que o direito material chancelado no art. 1.589 do CC
(assim como todo e qualquer direito) haverá de encontrar ressonância instrumental,
notadamente nesta fase evolutiva da ciência processual, em que se preconiza o processo
civil de resultados e a imprescindível adaptabilidade do procedimento à realização efetiva
do direito (princípio da flexibilidade do processo). Aliás, o processo não é fim em si
mesmo, servindo de mero instrumento à realização do direito material violado ou
ameaçado.” (AC 2007.010023-9, da Capital, rel. Des. Joel Dias Figueira Júnior).
Por derradeiro, registra-se que a Academia Brasileira de Direito Civil, em
encontro realizado em novembro de 2008, em Belo Horizonte, aprovou a “declaração de
interpretação” n. 07, de minha autoria (apenas com um voto em sentido contrário), acerca
do art. 1.589 do Código Civil, nos seguintes termos: “O alimentante dispõe de ´ação de
fiscalização de pensão alimentícia` em face daquele que administra a respectiva verba,
com base no art. 1.589 do Código Civil. Diante da natureza personalíssima da relação de
direito material, a comprovação das despesas de manutenção do alimentando não será
realizada nos moldes do art. 914 e seguintes do CPC, fazendo-se mister transcender os
estritos limites do procedimento especial.”
Em síntese, chega-se a seguinte conclusão: O alimentante tem o direito e,
simultaneamente, o dever de fiscalizar a educação e manutenção dos filhos que se encontram
sob a guarda (unilateral ou compartilhada) do outro genitor, o que decorre do poder
familiar, como corolário da proteção dos próprios filhos, segundo regra insculpida no art.
1.589 c/a art. 1.583, ambos do Código Civil. Assim, se aquele que administra a pensão
alimentícia do menor não prestar contas amigavelmente ao alimentante, com base nos
aludidos dispositivos, poderá ser exigido a a assim proceder, através de “ação de
fiscalização de pensão alimentícia”, que tramitará sob a égide do procedimento ordinário.
Dada as peculiaridades do caso, em face da natureza personalíssima da relação de
direito material, não se pode pretender que as "contas" (comprovação das principais
despesas de manutenção do alimentando) sejam prestadas nos moldes do art. 914 e
seguintes do CPC, fazendo-se mister transcender os estritos limites do procedimento
especial, adequando a tutela jurisdicional às pretensões do autor garantidas pelo direito
material, tal como preconiza o princípio da elasticidade processual.

Florianópolis, 28 de outubro de 2009.

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