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CARLOS FREDERICO MARÉS DE SOUZA FILHO

Procurador do Estado do Paraná
Professor de Direito Agrário e Ambiental da PUC/PR
Doutor em Direito Público pela UFPR

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ISBN: 85-7394-159-6

o RENASCER
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IlDITORA

Av. Munhoz da Rocha, 143 - Fone: (41) 3352-3900 - Fax: 3252-1311
CEP: 80035-000 - Curitiba - Paraná - Brasil

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1 edição (ano 1998)
6ª reimpressão (ano 2009)

Souza Filho, Carlos Frederico Marés de.
S729

DOS
POVOS INDIGENAS
PARA O DIREITO

O Renascer dos Povos Indígenas para o Direito /
Carlos Frederico Marés de Souza Filho / 1ª ed.,
(ano 1998), 6ª reimpr./ Curitiba: Juruá, 2009.
212 P
1. Direito - Indígenas. 2. Povos Indígenas - Direito.
3. Índios - Direito. L TÍtulo'
.. .
CDD 344
CDU 342.57

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I:

Curitiba
Juruá Editora

2009

I
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II

o RENASCER
,

DOS
POVOS INDIGENAS
PARA O DIREITO
1ª edição (ano 1998)
6ª reimpressão (ano 2009)

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A Constituição muda o tom e o conteúdo. era um índio .alto. em seus idiomas tradicionais. . hoje.ajm.I i ! 162 o RENASCER DOS POVOS INDfGENAS PARA O DIREITO vas por discordar da fé. O Estado protegerá as manifestações das culturas indígenas (artigo 215).N~. assim chamado para diferenciá-lo dos inúmeros Presidentes e Vice-Presidentes que chegaram ao poder sem qualquer regra constitucional. que congrega em uma grande confederação todas as nacionalidades indígenas. o Vice-Presidente da Bolívia. vestindo impecável ter2"" Lema do movimento indígena equatoriano.2Y~!!. é suportável. sofrido e paciente povo. quer dizer ao reconhecimento das normas internas que regem as sociedades indígenas e os processos pelos quais se decidem os conflitos por ventura ocorrentes. extremamente elegante. QUINTA PARTE e o NOVO ENCONTRO DE MUNDOS E DE DIREITOS Amo lo que tengo de índio. Ao ser assim. exercer entre seus membros seu direito tradicional. a Constituição abre as portas para o reconhecimento da jurisdição indígena. responderia diferente: de ambos. Como passo final há de ser reconhecido inteiramente o direito de asilo àqueles que não concordarem com as normas aplicáveis. Mais alguns passos e os povos indígenas poderão. aliás um dos mais organizados do mundo. o Estatuto utiliza o verbo tolerar. cobriço. Mais ainda. E tampouco nenhuma pessoa culta condenaria a sociedade espanhola e a asteca naquele momento histórico porque cometiam o que nos 'parece hoje grosseira infâmia. ou quem escolhia o melhor de seus filhos para oferecêlo? NenhuQ1 pessoa sensata. línguas crença's tradições (artigo 231). São reconhecidos aos índios sua organização social. Estas reflexões nos levam a' sentir que o diálogo entre culturas tem que estar recoberto pela aceitação e respeito. todos os presentes ao elegante auditório do Banco Mundial em Washington sentiram a emoção que por breves minutos suspendeu a respiração e adensou o ar daquela manhã de inverno na capital dos Estados Unidos. e que são a maioria nesse País de tão combativo. em número de 12. para abrir o Seminário Técnico.. Reconhece e protege. significando que ainda que indesejável.. 204 EMOÇÃO NO BANCO MUNDIAL Quando o mestre de cerimônias chamou. Na verdade e por mais contraditório que pareça. é o verbo da intolerância. O Vice-Presidente Constitucional da ~. o que sacrificava o inimigo por respeito a seu deus. costumes. despindo-se de qualquer juízo de valor. Quem seria cruel.l.

a difeL~. está registrado no livro ltzdigenous Peoples and delllocracy in Latin Alllerica editado por Donna Lee Vann Cott. yanomamis. Os povos teriam começado a contar.}_~~~~_p~l(l_~on_sti tu iç!s>Ji!?eréll e os adm. 1994.ii " tinuar a ser índio. junto com outros juristas afirmam quéa norma constitucional é impositiva.!!as. isto é.. homens e mulhet~~pª--SSé!fA!!1-ª--~~r ciº-adã2_s. o direito deconilnuar-em-por tociºLº~JerrH~os a serem aimaras.Q~~:ç~_operadas n~Ç2.. os detalhes do discurso de abertura de Victor Hugo Cárdenas.<?~d_~ •. valores e cultura atuais.. nem sempre em paz.~ymi~~aiapós. . fez tudo para transformar os povos indígenas em camponeses individuais. porque impõe condutas cogentes âisoc~edade.I. os índios vêm adquirindo o "estranho" direitode c?n:{ -+ .~~t~Ln/o~ .p~p~lp<lra~~.. . para a luz do dia.. ~~.!}berdaE.E~~!~~~~!!te. Constituição dirigente e vincuÚIção do legisÚIdor.:. Os povos indígena.ua_ªRlicabiliºad~ ou eficácia. . como a possibilidade de reconhecimento e exerCÍciode direitoscoletivos não patrimoniais. 20(..o ~próprio Estado tiveram a profundidade de mudar as concepçQ_t? . O Direito também mudou. ligado a sua comunidade e que devia a ela contas de seus atos como Vice-Presidente. apesar disso._.!1.~~(). na época Vice-Presidente da Bolívia.Çoimbra: Coimbra Editora..do~yE.~mJ2. cuja eficácia era absorvida pelavalidade. etc. adornado pela tradicional pala tecida da mais pura vicunha. '-As m~. comunidades.s_teriam ganhado. mas cuja força normativa era nula e este novo Estado. são pra.a_~L~().Ü~rídicas acerca dos povos indíge. A~.~nel1!.9. Este equilíbrio se rompeu com o fim do socialismo r~al.():~oI]_s!i_!t.:LflÇ!!J_ª. omitidos. o '-'-"'--'-" ••• AS MUDANÇAS NOS ESTADOS CONSTITUCIONAIS Os . tivera sorte na política não índia. e amado. guechuas.s. O velho conceito da assimilação cede lugar para o conceito da-'~. que identifica os chefes aimaras205 • Os suspu-os contidos da platéia formada por técnicos "experts" em América Latina refletiam a admiração e a surpresa pelo fato daquele índio austero e sereno ter chegado ao cume da administração de um país que. .fl. '. ~ênc!a.~!!~~i<. Victor Hugo Cárdenas não era apenas um descendente aimara que. o resultado deste Seminário Técnico promovido pelo Inter American Dialogue e Banco Mundial. depois de quinhent?s anos de integração forçada. era um aimara.~Q. como o chamou Hobbes. 313-35.çA2: Dizem que a _Il()rmac~mstitucionàl e a realidade somente podem ser entendidas se analisadas érrf'spa i~terdepefldência. todos iguais em direitos.9~i~ de gu~ cadaCQ.~ nas.. --'Alõ-dã mais'importante.2~_º. infelizmente.~<!!cae_ dasoçi~<:Iª. a existir.<::"Ye. a crise tomou nova feição e o espaço privado busca recuperar o público.!:.º-ºI. a ree-iIst(r.. Surge aqui uma diferença fundamental entre o ConstituiçãQ liberal que adotava os princípios dos direitos humanos da revolução fta:nêe~a. em duzentos anos de independência.Q~.9--ºJ_~~@.!-_~~~~_~ov~. a sair das sombras de direitos esquecidos.rrp~l~. Quer dizer. cujo único limite seria a individualidade e liberdade alheias. são leis que têm eficácia e força normativa. não apenas sendo reconhecidos como povos.~itos a todos cidadãos . ou lnelhor.~stados constitucionais nasceram sob o signo da esperança de construir comunidades de indivíduos. José Gomes.it}.ii.e.!lstituição é um compromisso entre as forças.<:> deixaria de ser folha ~t::.~ __ Ǻ-n~!ill!i':(-ª...~ua~ltl~~.ma_!. começa a sofrer crítica e abalo.~Lga~ha teóricos como ggn~ád Hesse e I<. 1992. O Estado-protetor.::.2u7 .!!ef(). que presenciei. ~~.çª. a função só de garantÍ!~. O século XIX e suas contradições se incumbiram de desmanchar o sonho: ne_I!!. mutuamente res~' peitaêios~com igü~lisopôrtunicfâdes e livre manifestação de suas vontades individuais e soberanas. mas traz com esta recuperação o rompimento de alguns fundamentos do Estado moderno burguês e seu Direito.. tI {í A "economia de mercado" a cada avanço socialista permitia que o Es~ tado mais se intrometesse na economia. guaranfs. mas podendo prover seu próprio futuro.ª--_conf()i. A fechada visao de Direito encerrado em si mesmo.2_ê_~!ª.Ç~J. reafirmando sempre o espaço privado do lucro. 207 Ver a respeito CANOT1 LHO. e pelo qual a Constituiçáo não passava de fonte referencial para as normas infraconstitucionais.()_s_. Os direltosnum(ln_~s(lci_rp.!orT1a~dj~!geT1~~.s..~~_~~.9rivi-\('. eleito. dizia Hobbes no Leviatã. estaria apto para defender as pessoas dos ataques e dos prejuízos que outros lhes causassem. Algo de novo havia nos Estados da América Latina. "O objetivo da república é a segurança dos particulares".. na.rp_'!.~}.. Sem o risco da publicização radical. Ji_u.Hçª-II1_e-ºt~ os mesmos.tod.539 p. . New York: Inter-American Dialogue...pp. O Direito Público.~i~eito.~. No livro não constam.'}º. A guerra mudou o Estado.no azul-marinho. na América Latina.D. por ser aimara._s<:>....êstado. vigiados.~i_~j.ª. M KONRAD HESSE escreveu A força normativa da Constituição em 1956 e KARL LOEWENSTEIN Teoria da Constituição em 1959.go pode garantir!C?d()~.~~grup0s"'pluralistas gue p_articipam ~~!:!.~ 11:"E.

por meio de leis sábias e justas. gozada.. de Joel Pimentel Ulhôa. idem. 212 MIRANDA. a segurança e a propriedade". que definia claramente ser a propriedade o direito individual mais importante: '~ Nação tem o dever de conservar e proteger.Eropriedade é material. uma coisa que pudesseserusãêlá. alguns Direitos define. em outra. mas de semelhante conteúdo. como definia a francesa de 1793. 1990. Isto signi.l}~d~.2u~ OS . Dizia. Moeda. de 1Ode janeiro de 1916) dedica um capítulo com 50 artigos à propriedade. 2111 Constituição espanhola de J812. Estes detalhes revelam a preocupação extrema e cuidadosa do legislador com o direito individual de propriedade.f. segurança e propriedade de todos os portugueses". I' fruída. quem será o proprietário do álveo do rio que seca.~rnl!~~_~clql}i!j!_cl_4:~itos. .Estes direitos eram nada mais nada menos que a possibilidade de. ~~~é!. Ou ainda situações de transmissão de propriedade causa mortis quando sucessor e sucedido morrem ao mesmo tempo. como a propriedade comum de todos e as propriedades comerciais. Imagina situações como. a de um fruto que. Jorge. individualmente. a liberdade civil. o exercício de direitos. Textos históricos do direito constitucional. de 1821. b artigo 2° esclarecia quais eram estes direitos naturais e imprescritíveis: "a igualdade.2UY Exemplar na formulação do Estado Liberal é a Constituição de Cádiz21u.ª-QJ20rt4guesa. a liberdade.isto é. 1962. O SUJEITO DE' DIREITOS E SEU OBJETO 2'" É alarmante neste final de século a perspectiva dos Estados. de 1804) dispunha de seguinte maneira no artigo 544: ''A propriedade é o direito de fazer e de dispor das coisas do modo mais absoluto."212 Como vimos a Constituição portuguesa ensaia uma conceituação e o Código Napoleônico (Código Civil dos Franceses. publicada pela Distribuidora Record.!. não mereceram nunca dos legisladores tal cuidado.9l. como a segurança. Bartolomé. Propriedad como libertad:declaración dei derecho de 1812. cairá. Goiania: Editoras UnB/UFG. Artigo 524 do Código Civil Brasileiro. menos apaixonado.g. pendente da árvore que nasce em uma propriedade.TEg. principalmente europeus. que assumiram a providência de seus cidadãos e a crise que os assola. a organização estatal estava criada para garantir. gozar e dispor de seus bens. Todo o pjreito do Estado contemporâneo está assentado na concepção dos :_. 160 p." (artigo 1°). 1997. os outros Direitos sempre ficaram na retórica da Constituição e nunca baixaram à prática dos Direitos a serem exercidos. mas não a define. E mais adiante definia que a propriedade é um direito sagrado e inviolável de se dispor à vontade de todos os bens (artigo 6°).iYjsJ_l!. e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua. contanto que delas não se faça uso proibido pelas leis ou pelos regulamentos"213 . detalhou os direitos individuais centrando-os na propriedade. Apesar de estarem desde o nascimento do Direito burguês apresentados com igual hierarquia. Trad. 211 W 214 Conforme a tradução de Souza Diniz. 108.!!:.Apesar do esmerodos-IégisTãdores-pára com a propriedade é raro que a definam. e também é impossível retornar ao velho Estado-prot€tor. ver também a propósito a brilhante análise deste dispositivo pelo constitucionalista e historiador espanhol CLAVERO. físico e concreto. 75.ªl é. de ser um bem. diriam os jusnaturalistas antigos. A brasileira de 1824. Quer dizer.' fica que q_cli~~i_tº-i. Lisboa: Imprensa Nacional/Casa da Muito cedo estes princípios de direito individual tiveram que resolver problemas não individuais.166 o RENASCER DOS POVOS INDfGENAS PARA O DIREITO Carlos Frederico Marés de Souza Filho 167 Já não é mais possível resolver as contradições com o Estado-providência que Hobbes não sugeriu. dispunha: '~Constituição Política da Nação Portuguesa tem por objeto manter a liberdade. A primeira Ǻ11~ÜtuiÇ.t~. textualmente. p.~£9-l)st!:uiu sobre a idéia da_proprie~ privada capaz de seEP~t!i. Rio de Janeiro. i<. Madrid: Ministério de Justicia. Neste sentido. a Constituição francesa do ano I (1793): "O Governo existe para garantir ao homem o gozo dos seus direitos naturais e imprescritíveis. dispondo tão-somente que a "lei assegura ao proprietário o direito de usar. LOCKE e THIERS E verificar o quão difícil é conceituá-Ia. o direito privado.mbém chamado de civil. ele também. ou ainda.ºªhº-I11. p. DIREITOS INDIVIDUAIS "X/. seguia o mesmo tom. 2'" MIRANDA. ~.. concreta." E A PROPRIEDADE >-:'.~tg~jndividuais. 1980. por exemplo. ao amadurecer. de tal forma que os Códigos contêm cláusulas para solucionar disputas de propriedade sobre todas as coisas. outros diz como exerce."211 . a propriedade e os demais direitos legítimos de todos os indivíduos que a compõem. do ponto de vista filosófico não são exatamente uma definiçã0214 sobre o conceito de propriedade Os outros direitos consignados nas velhas constituições. Raro desvelo da lei. Jorge.071. A crise do Estado-providência. -. a liberdade e a igualdade. por ser inerente ao homem. 101 p. Portanto. ºcli~eitº _s.1-9. O Código Civil Brasileiro (Lei 3. Sobre o conceito de propriedade é interessante reler os velhos autores. Uma e outra. como PROUDHOM. A respeito ver a obra ROSANVALLON.ldependentes dos indivíduos que as compõem. Pierre.

o que em si já é uma contradição. . > O . em última instância. deve fazê-lo como pesSoa jurídica.ge~era do indivíduo que.2!!-~E!1Íco~~o~2~<lg~2r~~çã_o. Enquanto reivindicava pacificamente ninguém o ouvia a tal ponto que todos os comuneiros o acreditavam invisível aos olhQs dos outros. segurança.Cad~rvez 1_'" J que são propostos ou reivindicados. Esta criação reafirma a idéia de. ou invisível.. Ou o poder era do Estado.t~mb. Nesta avaliação reside sua juridicidade.çQ.1!.. Tudo o que não pudesse ser materializado em patrimônio e não pudesse ter uma va!Q. Salvo nos casos de provisoriedade. cada vez que se fala em direitos..Slos dir_~!. porque entrava nas repartições públicas e não era jamais atendido. para voltar a viver comunitariamente. são provisórios e existem muito mais como processo para se atingir um fim que é a plenitude do direito individual. Garabombo. uma pessoa. -. também.!~ar.ém estava fora do DireitQ. aproveitando-se dessa circunstância. e como direitos individuais. a propriedade intelectual e os direitos de autor. umã coisa.29. A propriedade comercial. ~ Garabombo. em perdas e danos. Por outro lado. Sendo as~im. São Paulo: Círculo doLivro.cesa216 . há que se ~1. desqualifica-se o seu sujeitq:o povo \!'~ indígena. deveres. um titular. perseguido e morto. por isso a pessoa. ainda quando trocar não se quer. do que como direito propriamente dito.. dentro da dic.2~i!!QjvidJ:!-ª~.conceder liminarespara desocupações coletivasde terra garantindo o direito individualdo proprietário. m. o objeto há de ser conhecido e avaliável economicamente. garantido pelo Estado. é una. Os povos indígenas que receberam das coroas portuguesa [ e espanhola títulos de reconhecimento da propriedade de suas terras. não os viram reconhecidos com. dispunha que nada poderia existir entre o Estado e o cidadão. criou a ficção da pessoa jurídica. responsabilidade e capacidade jurídica. . quando por uma ou outra razão o direito é atribuído a um ente coletivo. Esta regra até mesmo para bens patrimoniais intangíveis. para o Direito contemporâneo há de ser una e identificável. o invisível. o sistema não consegue outorgarlhe efetividade.otomia público/privado. ficou curado.uÚnda que simbóli. Por isso mesmo os di~coletivos são invisíveis ainda hok. u próprio direito civil. Manuel.~s sobretudo pela demonstraçao de que esses dIreitos nao eram reconheCIdos. o invisível. passou para QJ3staçl. um sujeito de direito. . A vida de cada um passa a ser valorada patrimonialmente. invariavelmente.. Qualquer ser impessoarquese-estã5elecesse éomü"intermediá"rlõ. gl . o imaterial se materializa no valor de tro'" ca. Nesta relação o titular de direito há de ter.J tados-nacionais. exercia seus direitos individuais. . o MST (Movimento dos Trabalhadores Sem-Terra)só pode servistoebmo reivindicantede direitos individuaisà propriedade de lotes de terra. momentaneamente misturados. conseqüentemente..215 ". liderou uma guerra agrária. 2'" A Lei Chapelier. embora não fosse molestado. a liberdade. . .. individual o ainda que ficção. como o chamado dano moral.1 proclamava a :!3-evoluçãoF~-ª. s/do O romallce de Scorza conta a hislória do líder dos índios do allipll1l10peruano que retomaram as fazendas ocupadas por gado e plantações. tratados. ou_Q. de 1791. organizou a rebelião. . Exatamente por issoa extrema dificuldadedo Poder Judiciárioem entender ou acatar 9 direito coletivo reivindicadoe.ª~~-ª!iZ'!ÇiíQ. . individualidade p~trimonial. Isto tem ocorrido com as reivindicações por direitos coletivos nos Es-~ . tudo que seja cofetlvo é estatal. . Tudo o que fosse coletivo e não pudesse ser entendido como estatal não teria relevância jurídica. para a lógica do sistema. se reivindica um direito coletivo. ao criar'"'a noção de pessoa. são os casos clássicos da massa falida e do inventário . rompia a dicotomia. visando claramente a proibição das corporações. porque coletivos. a tal ponto que o direito resolve todas as pendências. muitas vezes de forma irregular. A OMISSÃO DOS DIREITOS COLETIVOS Dentro desta lógica seria impensável um direito coletivo que não fosse o conjunto ou soma de direitos individuais.168 V Kt:NA~Lt:K UU~ ruvu~ INUI\.o. a independência. quebrava a unidade e.. omitido. O titular do direito haveria de ser sempre uma pessoa individual que inclusive pudesse ser responsabilizada por seus ato~. a lógica do sistema. A propósito. que' gaf::inti<:l . aparticulares. um objeto que componha este patrimônio individual. não apenas porque conta a luta do povo para:fazer valer os títulos concedid?s pelo imperado: n? alti~lano peruano. _ Deste modo. Os poucos titulares coletivos de direitos que aparecem para solucionar questões concretas. no universo do sujeito individual..:>t:NA~ rAKA v UIKt:I. .IU A Rropriedade comum de todos. apesar de cada novo país ter aceito os títulos de propriedade da terra concedidos.~\> OS TRABALHADORES E OS POVOS É claro que o Estado e seu Direito foram criad~ara um determinado si~!~~~. De outro lado é necessário que se tenha um bem. Nenhum poder deve existir entre o Estado e o cidadão..e igualm SCORZA. é magistral o já citado romance de MANUEL SCORZA. Até que. que embora formada por pessoas individuais múltiplas._0 ._.

Isto é possível. que entende sindicatos e outras 21K A este respeito 217 o livro O estado e o cidadão.-. aos recursos naturais. o. o de propriedade. o historiador do direito constitucional espanhol.eireito individuÇlIde propriedade. E em alguns países quase logrou fazêlo. Se a lei.Ressoas i!1rídic::. não é que os indígenas não pudessem ser titulares de direitos. f. possibilitava que fossem reconhecidos os direitos individuais dos seus membros.Portanto.O. Os direitos coletivos dos povos que são direito a um governo próprio. 1978. pela luta política. ~ O Direito. " . corno na Bolívia22\ . em conseqüência. que se transfere ao Estado ao ser ele constituído.º_~/17 Os siDdicatº~. '/:para ganharem representatividade e se colocarem como seres inter. porém. não para os povos. " . 21" Ver a propósito 1968. são pessoas jurídicas unas. Hans. . dos partidos polítLç.. Edmond. garantisse corno direito individual a reivindicação coletiva. sempre com a total contrariedade das oligarquias locais. não pode ter lacunas e quando omite. Bartolomé.\'. Até o começo deste século as reivindicações coletivas dos trabalhadores eram vistas como lutas políticas. são lutas políticas. professor da Universidad de Sevilla.P_Qvos têm direitos.ª~. no dizer clássico. representam direitos que. apresenta o discurso da liberdade coletiva e a prática do direito individual. de J.l1e~1~riosentre o cidadãõ-~-(d~stàdo. conquistas como limitação da jornada de trabalho. impondo tantos e tão profundos limites à ocupação ociosa da terra que pode servir de referência como padrão de reforma agrária possível dentro do capitalismo. Por isso as reivindicaçõesdos sindicatos e dos povos não são consideradas jurídicas. Coimbra: Armênio Amado. ainda mais precisamente. EI tercer poder. optou por omitir ou corno afirmava Bartolomé Ç!ªver2L. a ela agregado. "li KELSEN. de façon evidente. por este estratagema. Antonio et JOUVE. O Direito é sistema completo. foi uma verdadeira revolução agrária. são efetivos e coletivamente apropriados pela classe trabalhadora. É o caso dos sindicatos e em grande me\. 2ª ed.u. Os direitos coletivos. Portanto. à liberdade.e em algum momento. para a teoria pura a lacuna existe apenas num mundo de sonho e ficção.m<JdifíciCrelação de coletivos não estataisassociações. eles poderiam adquirir direitos. Ver CASSESE. Por outro lado. '~" dida. ironia do sistema.que le droit international. no plano teórico. são meta-jurídicos. apesar de toda a dificuldade imposta. como a qualquer trabalhador. CLAVERO. se referia Lelio Basso: "L 'cxpcricncc dtl tribtlnal Rtlssel SUl' l'Amcrique latine a montré. Teoria pura do direito. pessoalmente. ao território. !. coletivamente reivindicados. foram introduzidos no sistema como direitos individuais de cada trabalhador. publicado pela Zahar editora em exatamente. fazia pesar o silêncio sobre os direitos coletivos de povos. o DIREITO INDIVIDUAL . Repartir a propriedade coletiva dos povos em pequenos e individualizados bens estaria perfeitamente coerente com o sistema.!:!99 . à própria cultura. porque lhes abria as portas para lhes reconhecer cidadania e. se extinguem no exato momento em que se constituí em Estad0218. o da autode~~.!l!i~ç~!J. Somente em 1994 é que se reconheceu a possibilidade de apropriação coletiva indígena de terras. por ingerência política ultrapassaram o caráter meramente comercial ou pio e beneficente. O Direito só aconteceria quando a reforma do Estado. diz: "Ia falta de la le.170 o RENASCER DOS POVOS INDIGENAS PARA O DIREITO !. Estes direitos acabam por se reduzir ao direito de se constituir corno Estado e. qualquer direito individual que pudesse adquirir. 1992. não é jurídico. les représentent et qtli peuvre a. en tant que regissant les rappol1s entre les États. 221 A ~a realizou em 1952 uma revolu~ão camponesa que promoveu dois feitos memoráveis na América Latina. a partir de Hobbes. Kelsen considera as lacunas a diferença entre o direito positivo e urna ordem melhor.. Paul' Im droit des peuples: essais SUl'la déclaration d'Arger. Apesar de omitir os povos indígenas.l'selvis à des potlissances étrangeres. os direitos individuais e. Inclusive um direito evidentemente coletivo. as . O gue está omitida na I!:K~ Bartolomé Clavero. s/ I : Berger-Levraut. inclusive e principalmente. ainda que invisíveis ao sistema jurídico porque não claramente estabelecidos na lei que prefere reconhecer na relação de trabalho contratos individuais. descanso semanal e férias remuneradas. MABBOT. ao analisar o silêncio da constituição espanhola sobre certas atribuições do poder judiciário. e por isso têm patrimônio "próprio. exatamente porque passa~ a l i!tcorporar direitos colett~<?s. quíl existe des contradictions si profonde entre les peubles et les États -qui. 1962. DOS INDíGENAS . une duperie". A reforma agrária desconheceu o caráter indígena das ocupações e considerou toda a população como camponesa. são proprietários e singularmente exerce'm esse direito. se encerram no confronto com a soberania do Estado. Carlos Frederico Marés de Souza Filho 171 I dade propugnadas pela Constituição francesa tinha paradigmas claros que garantiam. uma reforma agrária em profundidade e a extinção do Exército Nacional. de' forma eloqüente.. mais justa e mais correta22U.fi£~. em última instância. para os trabalhadores e consumidores. º~.<Lsilêncio gilJei também é lej219. que. tamhién es ley".f9_~~!!!se di~ersi. embora formem evidentes direitos coletivos. Apesar da omissão pelos direitos coletivos. que reservaram para si o direito de aquisição. Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann. officiellement. Independentes de seu patrimônio particular.e a premissa dicotõmica Estado/cidadão. peut devenir pltls qtl 'une jiccion. Assim. 220 p.

institutos e razões. na verdade. O espaço público avançou sobre o espaço privado. em função da cultura de cada povo. sociais. a religião e o território. e da propriedade. . 'I' . No começo do século. 179. relativizandoos. ou paradigmas. A lei marcará os casos em que terá lugar esta única exceção e se dará as regras pàra se determinar a indenização". '0'0. de 11 de agosto de 1919. históricas. ou Estado-Providência. da aquisição de direitos. na sua acepção mais omitida. art. de saber.que especializa os limites ao direito pleno. mas que não. também. Assim. Constituição Imperial brasileira de 1824. Se O hem jurídiéo legalmente verificado exigir o uso e emprego da Propriedade do Cidadão. reviu sua fun- _ r ~•.•' ". sem perder.• ."a Nação terá sempre o direito de impor à propriedade privada as regras que dite o interesse público".~"\do dIreIto. alIas de qualguer dIreIto. O que ocorre aqui é que QJ~!!-gamento do direito. Os dIreitos coletIvos dos puvos mdlé' 'genas não se-traduzem em direitos individuais. . principal direito do sistema.. ou sua fon!. o direito civil era quem definia o que era domínio público. não reconhece esses direitos e essas fontes. Com o avanço do Direjto Público são criadas as liEni~~s~~~ad~i'!LsE:_~~i:. Tudo isto está estabelecido internamente na comunidade e são respeitados com muita segurança.-a possibilidade de o Estado desapropriar para um uso público essencial. artigo 153.~1-.' ao idioma. o exercício individual de direitos coletivos. Acompanhar a traktória do Ülstituto da propriedade privad~. São interferências com poder de limitar a propriedade por questões ambientais. como a propriedade da roça. estétiêas.QL9Pl. O Direito construiu novos conceitos. São ~ir~i!os da_~oci~. ~. outro 222 uÉ garantido o direito de propriedade em toda a sua plenitude. com úma única exceção ditada pela própria leí:i22. Os novos conceitos surgidos redefiniram o Direito PúblicÇlque passou a organizar não só a própria estrutura de o Estado comope~soade natureza especial. entrando no controle da ordem econômica. artigo 27. o idioma. que exerce seus direitos de forma especial. o senso comum conceitua as roças ou os bens internos de uma comunidade como .224 A partir destes novos conceitos.:. à organização social. contemporâneas às revolução russa. de benefícios sociais.s e pouco de'po"is'é'clesenhadoo conceitO:deJunção socialº"ª. A ERA DOS DIREITOS INTANGíVEIS No confronto com a economia planificada e o socialismo.'~?r:r\cl~ro e B~remptório silên~i~. para mais de ser um direito é um clever: '~ propriedade obriga". etc. O direito à borduna ou ao cocar não é transmitido da mesma forma e pelos mesmos institutos " em todos os povos. porém a ligação com a cultura contratual e constitucional. ou constitucional. nem ordenamento dos interessesdoEstado. define a Constituição de Weimar22J. independentemente e até mesmo contra a vontáde dos titulares.l .: ela nasceu plena.ª-º~. do cocar ou da caça. absoluto. A propriedade do produto de uma roça ou de uma '".. r_ d 1-C\!J" ' ••'". reordenando-os. O Estado do Bem-Estar Social. desconsiderando-os.. é a pos~ib. enquanto no Estado do BémEstar Social. independentemente do que possa dispor o direito nacional.l~ti::. porque sua existência depende da coletividade como a cultura." 'caça difere também. sendo portanto coletivos na melhor acepção do termo e.r. etc. alteram e modificam a relação jurídica do sujeito com o objeto de seu direito. será ele previamenteindenizado do valor dela.~~"º. apesar de ser direito individ~ Embora não haja nos sistemas jurídicos americanos reconhecimento normativo. 224 Constituição mexicana de 31 de janeiro de 1917. direitos que somente podem existir individualmente se existirem coletivamente.. Outro aspecto desta apropriação individual é que cada povo dispõe de formas e limites para a aquisição e manutenção de bens. como dizia o Código de Napoleão.~E_?_ lei ?_~5?!onal..~~de.são meras declarações de princípios. t t ção. São não-direitos Em geral estão omitidos também os direitos individuais que são reflexos dos direitos coletivos.1.{ nal. da borduna.. por exemplo.ilidade d~ aquisi£2~2. .1. Estes direitos são. mas na norma não escrita da comunidade.a. interferindo na distribuição de riquezas. toriando ordem pública o que antes era privada. é o direito público que define como se exercita a propriedade para que ela cumpra uma função social.:"'. É curioso que este direito individual comunal não seja reconhecido Qelo Direito nacional. ou coletivo. quando na maior parte das vezes não o são.. 22J Constituição do l-mpério Alemão... O Direito nacio-. inciso XXIL ...- I '-. o Estado evoluiu e o seu Direito também.que interferem.!!ão ~_~t. mas também cria formas do Estado intervir nos direitos individuais. arrematava a Constituição mexicana.. é exemp!ª. as Constituições de Weimar e México adotam como fúndamento do direito o conceito de que a propriedade. como a suprema liberdade. sanitárias. 'V C 1)" . Ao mesmo tempo que evoluía a possibilidade de interferir no direito de propriedade com a limitação administrativa e a função social. passando a intervir profundamente na sociedade. pode surgir uma nova geração de direitos que se parecem com as limitações administràtivas e quase se confundem com a função social da propriedade. como os direitos culturais.comunitário. culturais.

com isso o contrato. com base na nova ordem constitucional permite a intervenção do Estado na ordem econômica. a ç0ll. O patrimônio de uma grande empresa não se conta mais pelo número de lojas que tenha.J9_ge dezembro de 1966. criou o tombamento como instituto para declarar protegidos bens históricos e artísticos. Lei 7.c!. para. e a orr aprovar Convenção 107.2J. à habitação. os bens jurídicos e não apenas os direitos sobre eles.. a. o Ç2~HlliLFlorestal. . tem muito mais vaIar a cobrança de um dano moral do que um material. estabelece o processo judicial pelo qual se apura a responsabilidade civil pelos danos causados ao patrimônio cultural. pela marca que ostenta ou o sabor que descobriu. fundamentos destes direitos e das expectativas por eles legitimadas. A s~~t>9.. . mas coletivamente. O sistema internacional reconhece direitos que se aproximam de uma perspectiva coletiva ao aprpvar o Pacto Internacional de Direitos Econômicos.!l~!elevância c!~atrim_ª-~. revés. os direitos sociais _ como o direito à assistência médica e social.. impôe restrições ao exercício da propriedade privada.er. e defendem direitos que não são individuais As mudanças vêm ocorrendo de forma acentuada. permanente ação do Estado. Os sindicatos e as sociedaQ~. ao ofertante. ao meio ambiente. 227 . estes devem ser promovidos pelo Estado.i são cunhadas neste novo sistema. 1993.717. Lei 4. A Lei de ação civil pública.9xs. promover a realização dos problemas sociais. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris.357/85227• Figura como grande marco..mbrQ.~~.. também a.ad. de 24 de julho de 1985. topo de morro. é de terceira pessoa. organizações não governamentais que praticam. Sociais e Culturai~~ . ainda que lento. mais tarde se agregaram a este elenco os "interesses difusos". O pecreto-Lei 25/37.~Q. sem ser Estado. poJerá se tornar também rica com a indenização. essas mudanças profundas ocorrem ou se manifestam em leis isoladas.ª_de 1988. políticas públicas. Quer dizer. como. ao lado dos partidos e sindicatos. o Código do Consumidor. independentemente dos absurdos e corrupções de sentenças judiciais. nao so por eXlgencla da democracia. O patrimônio se conta.~~fui£~ . de tal forma que impunha aos proprietários conduta restritiva no exercício de seu direito. Os tradicionais são garantidos pelo Estado. que garante direito a qualq'.•.~termedlanas.obrigando o proprietário a atos de preservação e conservação. começava a ser atingido. ainda que não goste ou não queira negociar com o aderente. se dará com restrições. O jurista italiano Mauro Capelletti entende que a grande diferença entre estes direitos e os tradicionais está na relação deles com o Estado.~~ec~ra existência de inst~nci. mas oferecidos a qualquer pessoa que o aceita. 41. fazendo-os perder a invisibilidade. Mauro. Na ordem política. Isto vale também para os patrimônios individuais. enquanto processo produtivo. nem móveis que a adornam. com vistas a financiar subsídios. Textualmente: Diversamente dos direitos tradicionais.:_. sobre a Proteção das Populações Tribais e Semitribais de Pa{sêsTlliiepenêféniê"s~em-5de_-. ao trabalhonão podem ser simplesmente <atribuídos> ao indivíduo.9~ontrário. para cuja proteção requer-se apenas que o Estado não permita a sua violação.. enfim. nem os locais. embora quase imperceptível. 2" CAPELLETII. são cada vez mais intan~~is:.Q!ítico~.Q~_19.. porque não lhe pertencem as lojas. mas da própria luta interna da sociedade e sua estrutura coletivizada.ee o Est~?~ pass!ra~ a ~c:~g. remover barreiras sociais e econômicas. incluído o Ministério Público.~!ltuição brasil~i!. como as matas ciliares. uma obrigação de cumprir as normas contratuais. de 30 de novembro de 1937. de n..cada_rn~~. a outra base do sistema. no Brasil foi um marco225 .~ . o contrato de adesão. o Estado e suas organizações.. que instituiu o tombamento de bens culturais --_.~!y"is se desenvolveram e ganharam tal importância que foram ~~_ cos assumindo funções ora do próprio Estado. uma pessoa ofendida. Lei da Ação Civi! ?_~~. encostas e outros. aos consumidores.?s . gerando. especialmente se o ofensor for rico. sendo difícil localizar os pontos de mutação dentro do sistema.-_.. 226 O Código Florestal.. Lei 4. estabelece obrigações a este exercício.ftic!9. poten_çL'!Ji~a-s~. Por esta lei é possível obrigar o proprietário a reparar danos causados à sua propriedade... O patrimônio se desmancha no ar.estabelece que o exercício do direito de propriedade sobre as florestas consideradas de preservação permanente.357. posteriormente substituíd~ pela Convenção 169. e vale.1er pessoa ainda que não aderente ou usuário de venda ou oferta de serviço. mas não perde valor n~~22. . o que significa dizer. não apenas direitos. É um marco porque é a primeira lei brasileira que.s_. ou a forma da embalagem que a contém. cujos termos não são discutidos.!!!. ganham status as ONOs. então. ora dos cidadãos. porque tudo é franqueado. As leis posteriores à Constituição de 1988 já m O Decreto-Lei 25.717/65226 outro. Esta legitimidade foi estendida às ONGs.i. 218 a Some-se a isto a cada vez I. por exemplo. Exigem eles.!!s:a. A legitimidade para propor a ação é das pessoas jurídicas de direito público. p. porque em grande medida.. de 15 de setembro de 1965.:ais. especialmente pelo importância que tem no sistema jurídico.174 o RENASCER DOS POVOS INDIGENAS PARA O DIREITO Carlos Frederico Marés de Souza Filho 175 lado da cultura contratualista sofria permanente. como os 2é!. ao contrário. porque reconheceu a existência de direitos coletivos.üTIiõde 1957. O direito inventa.Lei 7.

at~imê>!li2. porque a sua criação significa criação de deveres para os titulares de direitos individuais. e a nova economia passa a valorar mais o conhecimento.. além de uma relação contratual ou comercial.~~éi~~~'cillerd!i~~~~:sI~'5II~~~!~_.~~.~en~h~~~p'airando sobre si uma6'\x ºº titulari déld~d ifl:l~?. individualmente. da criação e determinação da sociedade por seus representantes. Não é preciso estar circunstancialmente sem casa para ter direito à moradia. o comerciaJ e o civil.-tli~s. limitador da relação jurídica concreta. na qual pessoas adquirem.c:qllc:r~!. Quer dizer.1. desaparece a figuraíndividualizada do titular.ç~ p.r:t} . apropri~ª~.ferréf<l~ií. portanto.Desta forma se pode dizer que OS!!.' termina.9.229 Isto quer dizer. porque a disposição de um seria violar o direitº. mas há. Note-se.i~!~L~. com suas eventuais conseqüências penais."'AQ. !ª-I1!. interessa menos a terra indígena. ~et~~g~_. de um simples interesse. a palavra direito.. ' Não pode haver proteção a estes direitos senão quando a lei assim o de. como um direito sobre o bem físico.EM BUSCA DE UM CONCEITO Estes novos direitos têm como principal caraCterística o fato de sua titularidade não ser individualizada.i~dual de cad~_I. sempre que ele possa ser transfQ!mado em produto de consumo de massas. que é diferente e não se confunde com a relação comercial ou com a relação contratual civiLdo comprador/vendedor. Por isso mesmo eleé difuso..t~~ dele d~~Qonibilidade.~_~~~_J2~:-.. em pelo menos dois códigos.) 9!lª. nem ser filiado ao movim~nto . o que importa é verificar as conseqüências que isto traz. mas. contrariando-o. Ele mesmo. 1991.. já fartamente regulamentada pelo sistema jurídico contratualista.L.IJlOt~_Q!Qoqu~ es~asJel-ª0~~_~. mas. Nesta contradição. porque todos eles são fruto da lei.' Não só na versão consumidor. quer dizer.iJ'. modificam. nos termos da dogmática tradicional. como bem individualizado. Na realidade não é tão importante discutirseo nome disto é direito ou interesse. ainda que não vejam.. está no preciso termo jurídico de ser seu titular.~is-essatitularidade não pode Ser I rI I. que deve ser cumprida e que.'.é!~~nLe.~.dej trabalhadores sem-terras para ter o direito ao trabalho no campo.-.. aparentemente estamos diante não de um direito. tem poder modificativo. aqui. porque é um direito sem sujeito! Ou dito de maneira que parece ainda mais confusa para o pensamento individualista. juridicamente.~. 140p. .~. Porto Ale'gre: Unidade Editorial! Porto Alegre.tosdo mesmo dir~it.<:!illk inçljyi. por exemplo. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e isto não restringe o direito aos que são ou podem ser afetados por um desequilíbrio. alteram.\ ~. ' m . quando estamos dizendo que todqs têm direito a estas coisas.J}!llªJitu@si. que interfere.o . Ver a propósito o meu livro Bens culturais e proteção jurídica. apenas de uma garantia genérica. que seja pessoa. integra um patrimônio -público ou particular-. real. titularidade difusa. DIREITOS COLETIVOS . A dominialidade do bem ambiental ou culturalmente protegido também tem esta característica. Esta característica os afasta do conceito de direito individual concebido em sua integridade na cultura contratualista ou constitucionalista do século XIX.JªJª)! . de não se ter ou não poder ter clareza sobre ela. não sintam ou não gostem da cultura em questão. ninguém pode ~.!. alienam bens e direitos que passam a iÍltegrar ou saem de seu patrimônio privado.. é um direito onde todos são sujeitos. no seu cumprimento acaba por condicionar o exercício dos direitos individuais tradicionais. n:.r5'~ (. a relação entre produtor/vendedor/consumidoréurna. por outro lado.tangívei~.de caráter vasto e difuso.. uma titularidade difusa que altera sua essência.'qle$. Nem o mais rigoroso inverno diminui o direito à precisa informação na venda de equipamentos de ar refrigerado.' 0\ C~ . que nas relações de consumo. função ~Qstm1a da lei que se concretiza independentemente da consciência ou . faz parte. do que o conhecimento que o grupo tenha sobre as substâncias e poderes das plantas e dos animais.. que. há uma outra reláção. evidentemente. cada um. Este direito coletivo o sistema reluta em aceitar. juridicamente estabelecida. d".<?-"tg~g~.{'-" relação concreta. é titular do direito sobre a relação ou a coisa. ao mesmo tempo.ne. do ponto de vista da sociedade. e então é possível ao sistema aceitar o direito coletivo indígena sobre esta terra. Os direitos coletivos são. Todos têm direito à p!:'es~ção dos bens cúlturais. "sê não há possibilidade de identificar este fenômeno com um titular. .~. É evidente a ausência de titulares de direito porque não se pode encontrar quem o possa adquirir e integrar a seu patrimônio ou em que relação contratual o adquire. Dito de outra forma. É verdade que não interessa a análise do momento da aquisição do direito coletivo. mas. Não são fruto de uma relação jurídica precisa.º-~J9_cl.lQ.vontadeç!s> sujeito. de natureza pessoal.~~~ s!-!i~i. Não é necessário sequer ser fumante para ter direito a que os i vendedores de cigarros estampem corretamente o seu produto.ClYos direitos são iT!.

inembargáveis. os bens tombados. Não têm valor econômico em si para cada indivíduo. o direito do consumidor interessa também à grande empresa. uma eventual divisibilidade de seu objeto fará com que todos os titulares do todo continuem sendo titulares das partes. impenhoráveis e intransferíveis. Não são passíveis de alienação. mas não se traduz num regime especial da coisa em si. impondo-lhe limitação. Em tais casos.Q~. OS DIREITOS COLETIVOS NA CONSTITUiÇÃO BRASILEIRA A partir da Constituição de 1. se transforma em consumidor.uma entre os titulares. portanto.. Hoje já se fala e já se aceita que o chamem de direito a esse ter impessoal e coletivo. porque o proprietário individual de um bem protegido é titular. de celtas obrigações pessoais (ub rem). coletivo. exatamente por isso é inapropriável individualmente. Trata-se aqui de direitos sobre coisa alheia. reconhecer como coletivos alguns direitos. Na realidade. O cidadão. transformando mesmo sua função social.).9 Os primeiros ensaios e artigos publicados sobre o tema traziam a marca desta dúvida. com a diferença de que não são individuais. embora a doutrina e a jurisprudência ainda relutem em tratá-los por este nome. a versão de massa do velho acordo bilateral de vontade. como o de dano ambiental e cultural e o de bem de interesse público. Este capítulo 110 SI LVA. que define seu contrato público.178 o RENASCER DOS POVOS INDIGENAS . Aspectos jurídicos do patrimônio ambiental. mas somente aqueles pertencentes a um grupo de pessoas.. Neste campo do Direito. cuja titularidade é difusa porque não pertencem a ninguém em especial. definitivamente. atributo valorativo da propriedade. mas cada um pode promover sua defesa que beneficia sempre a todos. embora limite a propriedade e lhe dê atributo valorativo. porque independem do Estado e podem se exercer até mesmo contra ele e mais do que a função social da propriedade.<::<?I12J!J!1nç?o social. no direito positivo brasileiro. p. Aqui 11_~º. garantida pelo Estado a relação de consumo. esses vínculos constituem não apenas obligações pessoais "ob rem" e não são. Nos direitos coletivos existentes na QLot~~2. PARA O DIREITO Esta relação de novo tipo.direito do Estado de ordenar o uso da propriedade.).~ confunde com a limitação administrativa. ao titular do direito sobre a coisa.~. capaz de alterar sua essência.h_á_~º_Qiu~~o !lenh. Neste caso um bem jurídico especial. o das coisas. porque é uma modificação na essência da coisa. O direito real coletivo sobre coisa alheia exercida por todos sobre os bens de interesse público são mais do que limitações administrativas. de modo a tornar socialmente útil a titularidade plivada do direito mesmo. em outras palavras. a coisa é bem diferente.. é apenas a nova face de velha relação negociaI. e vê. oponíveis erga omnes e diretamente relacionados a um bem jurídico. mas se traduzem num regime especial da coisa em si (. É. portanto. são inalienáveis e. estritamente contratual e parece q~ algumas vezes se confunde com ela. aqueles que são mera soma de direitos subjetivos individuais. O Direito vem criando novos conceitos jurídicos. somente podem tê-lo para a coletividade. que ganhou uma proteção extra. a configuração de uma categoria de bens privados com espeçificação pública pressupõe um regime especial (.Jurídica dos be_ns ambientais e cultura. Estes direitos não podem ser divididos por titulares. O prestador do serviço ou vendedor tem igual interesse neste direito coletivo que o consumidor. de considerar a mera conseqüência da aplicação do conceito de função social da propriedade. junt'o com todos. portanto não podem ser reduzidos ao patrimônio de um indivíduo.. Estes direitos são verdadeiro direito real coletivo sobre coisa alheia. ºii. 1981. não devem ser incluídos. do direito coletivo difuso. afirmou: Obseroa-seque. O jurista brasileiro José Afonso da Silva analisando os bens integrantes do patrimônio cultural. Exatamente porque faz tudo isso ao mesmo tempo.23U Entre os direitos coletivos. nerp.2~_8passou a ser possível. enquanto o conceito pacífico e geral da função social da Carlos Frederico Marés de Souza Filho 179 propliedade plivada se traduz essencialmente na imposição.231 A Constituição de 1988 estampa um capítulo com o nome de "Direitos e deveres individuais e coletivos" (Capítulo I. ainda está muito próxima da relação de compra e venda. modificando o regime de propriedade.. assim. imprescritíveis. no sistema jurídico brasileiro. ~11 . portanto. José Afonso da. esta nova classe de direitos. São Paulo: FAUUSP. e dar-lhes efetividade. as relações são sempre mais claras. alguns explicando até porque não poderiam ser chamados direitos. e ficou integrado ao ordenamento jurídico. do Título lI). até mesmo no direito positivo brasileiro. criando-se um sistema de maior proteção do comprador genérico e virtualmente enganado. com todas as características dos eflreli:õs reais. para a empresa..

porque a Constituição criou.:!~nteegUlhb. como declaração de princípio. É neste artigo que fica estabelecida a possibilidade de restrição ao exercício do direito de propriedade. à. alterando velhos dogmas do direito e até mesmo a relação dos cidadãos com o Estado e "com.~g~. inexistência de norma legal. por outro lado.:. criando espaços geográficos territoriais protegidos e limitando ou proibindo atividades nocivas.717. exigir que o direito deixe o espaço do sonho e se concretize como norma jurídica. 2.ado a categona de bem JUpdlCO e. adquire a dimensão coletiva ao ser ligado ao merc(ldo interno. se desvincula do negócio realizado. quando se garante o Direito..~~0. Apesar do título. por exemplo. Este lado do direito coletivo do consumidor é pouco conhecido e ainda menos respeitado. quando assume repercussão individual. em seu nome.9Jr~. quer dizer.. está criado o direito à bio_~ivers~Q.çª-n. conforme dispõe o artigo 216.s. de todos. Mas por outro lado. à ação.j~~.: Para a existência deste direito é necessário que haja garantia constitucional que não pode ser concretizada pela . impessoalidade...i~. conforme o artigo 225. apropriável juridicamente de forma coletiva. por exemplo.' tem apenas um artigo. mas a Constituição de 1988 além de inseft:ia entre os direitos e garantias fundamentais lhes deu mais consistência e amplitude. .lid_ªd~l?2!. Há Direitos coletivos clara e inequivocamente expressos no texto da Constituição. o SOi com 77 incisos. d~slocou d~ esfe~'a e~tatal'pa:a ~~~J i>~ cOl!~~:z~~~t~d%~~g~lfrm~. portanto. outros derivam de uma interpretação combinada e sistemática. embora não claramente regulamentado. pode ser atendido pelo_l!1:(lI!~~~)ci~_i!!. Ligado ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. . sem titular individual. A nova sistemática constitucional criou um direito de todos à emánaç~o da norma jurídLca. É difícil recolher dentre eles algum Direito coletivo com o conceito que acima ficou exposto. portadores de referência à identidade. Os 77 incisos tratam de direitos e garantias individuais.definido no al~Ü~9_~~2.\\i.232 A Constituição reconhece um patrimônio cultural. não tem sido fácil convencer o Poder Judiciário. pela iI!c. embora garantido entre direitos individuais. antes era como se fosse um esboço destes direitos. as empresas COmerCl31S. ganha uma evidente conotação coletiva quando.~Jâ~it4i~~~~~~~:~~~ C~~~d~~~~s~r~. informação sobre os bens e serviços oferecidos.ç. mas se lhe estabelece a obrigação de atender sua função social. O patrimônio cultural é reconhecido desde 1937 no Brasil. fundamentais ao cidadão. muitas vezes. de que o mandado de injunção tem a finalidade de repor a norma legal inexistente. o sistema jurídico criou para o seu exercício um QEocesso judicial especial.~C?_e quando coletivo.9.Quer dizer. Não é instrumento válido para a proteção de todos os direitos coletivos. Este direito não tem apenas força retórica. O direito do consumidor. considerado patrimônio nacional pela Constituição. postular direitos coletivos em . . tomados individualmente ou em conjunto. Esta ação é a forma por que o sistema concebeu a possibilidade de qualquer cidadão. conforme a garantia dos artigos 37 e seguintes da Constituição. moralidade e publicidade. o que significa que qualquer ameaça de extinção de uma espécie deve resultar numaintervenção do Estado com a finalidade de repor o equilíbrio. e ganha a dimensão de um direito geral. não é neste capítulo que estão expressos os conteúdos coletivos que a Constituição deu a alguns outros direitos.12 tituci?nal. mas somente para aqueles que envolvem a Administração Pública.de este direito se. Na ~'ealida. donde transformou em Direitos coletivos o direito de exigir o comportamento determinado na norma constitucional.~~o '!leiO ambien!~ eCQI2g!. em seu artigo 219. mas somente agora como direito coletivo.1°~Jda Constituição. abre as portas para o Direito coletivo. por um lado.. mas não o define. o direito de todos ao controle da Administração Pública e atribuiu a ela algumas obrigações comportamentais. podendo ser exigido pela cidadania. Este direito quiçá seja o mais relevante porque vem assumi~do um papel de destaque no mundo atual.'-. fica clara a existência de um direito coletivo a uma Administração Pública fundada nos princípios da legalidade. O meio ambiente jáinterfere emvários institutos e subsistemas jurídicos tradicionais. que é a ação popular. Esparso na Constituição. proteção ao patrimônio estatal e moralidade pública. O texto garante a integridade do patrimônio genético do país. Desta forma. um rascunho que foi passado a limpo no texto cons- A ação popular foi introduzida no Brasil pela Lei 4. já amplamente reconhecido e algumas vezes confundido'comodireitõ"{ndividual de reclamar de negócio privado realizado. à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira". por exemplo. de 29 de junho de 1965._I!~!i~_':l-fi2na. o direito à emanação da norma é um direito coletivo. A concretização deste direito. que se sobrepõe aos direitos individuais de propriedade e se compõe de "bens de natureza material e imaterial.!.

estabelecendo o direito originário e coletivo sobre as terras que ocupam. º~.9. Este direito é quase uma obrigação.D9~sI_~.'!~. titular do direito são aqueles que estão legitimados para propor uma ação judicial em sua defesa ou proteção. ou os civilmente responsáveis? Esta pergunta na verdade faz parte da velho princípio jurídico de que o titular do direito é o titular da ação.ª-JlJg... Um que pertence a toda humanidade e pode seq ~ chamadõ"de'(fi'reiioà"sociodiversidade~ que é o direito de todos à existên-F ----. "habeas-data" 13ª ed. OS DIREITOS COLETIVOS DOS POVOS INDíGENAS Está claro que os direitos coletivo~_ tem titularidadeEj. mas por ironia do sistema. em discussão no Congresso. porque obriga cada povo respeitar o outro.t-s'ta ? /J:' MEIRELLES.ª. Rev...!g_à iS2~~I?!i~ d.i2~f. para ficar somente com os mais óbvios. Ou. agora está adstrita a ~g_~a.01 afirmativa vale para a grande maioria dos direitos coletivos. como já vimos.~ ._99~_. à educaçª0-.ªplllr!~.à vida. p. ma~há exceções. 183 .()cial. Antes da Constituição de-i988 os povos indígenas eram entendidos pelo sistema jurídico como povos em transição que seriam integrados no sistema como pessoas. como o ~cesso_~~!.ia sõcial. foram os direitos dos povos indígenas.~~. não apropriável individualmente.! :\' ~~ "". pela Constituição de 1988. à liberdade.~ secr~to. porém público. atual. já existem dentro do Direito e não fora dele. dir~!.~g. Na Legislação infraconstitucional.9 __ sociodiversidade. a lei reconheceu que os povos indígenas são "coletivos". entretan'Ú).!~ização social brasileira. dito de outra forma.'!1. Há que se distinguir.1l. o saber e o domínio de técnicas capazes de reconhecer qualidades medicinais ou mágicas em plantas e animais está reconhecido.L'\ .lIJ~!11:~_~~ç~<?_?_~~ . à segurança.1 Ob. 2)4 23.i!.nsumi <!. nos povos indígenas \ dois direitos diferentes.L! Tl~. no Brasil os titulares do direito coletivo à moralidade pública são apenas os portadores de título de eleitor. t~( "'.<2~ _~()}~. o. ª_.: tratamento peraEte a }=~. o'~~ãõe~isti. O ~rt!go 231 entendeu assim os direitos dos povos indígenas. Alguns juristas desejam discutir quem são este "todos".tiyg~_\"r são t090s.j JO: Podemos chamar a isto um cli. garantindo-lhes o direito de continuar a ser índios.!2t~s no cenário brasileiro.i_~_~ Estado.~2?_~JEjnistrativos. É importante destacar que o direito coletivo dos povos indígenas sobre o Carlos Frederico Marés de Souza Filho conhecimento. expressa no artigo 2. que pode '}~. É um verdadeiro direito à'. mas não concretamente legislado. que embora a Constituição tenha albergado.ª!.E~ f!l. línguas. dispor que qualquer interesse difuso pode por ela ser protegido. de propriedade sobre essas terras. m Pela primeira vez.<2. cia e manutenção de todos os povos. dos Tribunais.!. Se for entendido assim.~1. como o direito à vida. prati.~a.ci. São Paulo: Ed. crenças e tradições e aos recursos naturais de seu território.~~~~.iusltçiªlp.. à assist~..m limbo para um efetivo direito coletivo.~_~s cl~I. Esta proteção gera um direito coletivo que se pode entender como a P!oteção.5.h9.. aos costumes. somente os nacionais de um país. apesar de reconhecer um direito individual..jurídico.J_P'!'~y'. dI. está a prote~ªQ.!~_~~.lç. ao trabal. ou os cidadãos. continuam invisíveis.?ecr~9--. Helly Lopes.tit~!~~~_~9~ dir~i.1!:'frágio univer~?. ~llminorias étnicas e os povos são exceções. 135 e ss. saúde e segurança. inc!i~!i.JocaiL~.(.~~l!2. à s~_~_@E. Mandado de segurança. d!. entregando a titularidade à União Federal.. meio ambiente e patrimÔQio c:l!IU:ITªL apesar de o processo judicial criado. como por exemplo. como a educação./ camente todos os arrolados anteriormente.e. à s?úde. mas que a todos interessa. Na ligação do di~. mandado de injunção.9..ao patrimôn~()_cul!ural e dos direitos dos pov~~ ~.l!~~j9acle d_'!. c. '~-Ós'êflreltosêoletivos. ao sufwígio universal e . 1989.!5. --I' . A clareza deste direito coletivo se expressa na garantia à organização social.. . de Scorza. à liberdade.tt.' '~.r:~Ç~(?o!!!i~j~.2ígen-ª~. porque a lei de ação popular legitima apenas estas pessoas como titulares234 • Os direitos coletivos não se confundem com a ação. ação popular.à saúde.!_~~~_'..~L~g. ã-ãçâo civil pública.'jY-ª.ra.~~~~_~_9. o Estatuto do Índio está sendo substituído pelo Estatuto das Sociedades Indígenas.proteção. e assistência socialt ao. por isso a invisibilidade de seus direitos tão claramente expostos pelo invisível Garabombo. criado e possibilitado a garantia de tantos outros direitos coletivos.L~. Deve-se notar. Muitos destes direitos coletivos que têm expressão individual reconhecida e reclamada não conseguem se efetivar nem mesmo nesta versão individuai. em 1988. Outro conjunto de direitos que migraram ~!-. portanto. numa clara indicação da mudança do enfoque jurídico.182 o RENASCER DOS POVOS INDíGENAS PARA O DIREITO Muitos outros direitos poderiam ser arrolados e analisados.o'A1güns outros Direitos coletivos têm tradução e expressão indjyiduª-l.!~\}~?_IP:~nt.<?:.'e~-~~ si~~m.-----.!!. previdência. ação civil públic~.

A língua. por exemplo. as Constituições latino-americanasnen:l sequer se referiam aos d{reitos dos povos-In-dígenas. São indivisíveis entre seus titulares. Mais delicado que os demais direitos coletivos dos povos indígenas. os saberes e a religião são a roupagem com que o povo se diferencia dos outros. são imprescritíveis. elaborada segundo suas relações internas e exter" . O direito brasileiro. "gráfico de seu império.:' nas com os outros povos e na relação que estabelecem com a natureza onde lhes coube viver. se comparam aos direitos nacionais quanto à titularidade.' que não pertencem a todos. A comunidade estabelece critérios internos pelos quais determinadas pessoas integrantes do grupo têm legitimidade para determinados direitos e outros não. seguramente estão os direitos ambientais que têm uma ligação estreita com os culturais. O direito aqui é o direito à existência de todos os povos e de todas as espécies naturais. porque é a garântiado estabelecimento de poderes internos de representação e. a arte.. Comarca Guaymi. A representatividade e legitimidade para agir é adjetivo ligado muito mais à eficiência do Poder Judiciário.. é incapaz de saber que a realidade construiu Comarcas Indígenas com verdadeiraj. somente são titulares os membros da comunidade. Do ponto de vista do direito nacional cada membro da coletividade podereiviridicar o direito todo. mas nem sempre assim se passa dentro da coletividade. impotente para decisões coletivas. este direito de auto-organização diz respeito à forma como o povo man- ---------- ----- I ! J I I ! !~. que ao efetivo e necessário exerCÍcio dos direitos coletivos. Há evidentemente um outro direito coletivo dos povos e das minorias. porque a Cãrta não se refere a elasy6 Faz'lembrar. pertencem a um grupo sem pertencer a ninguém em especial. a si~uação é idêntica à dos sindicatos que defendem os direitos coletivos da categoria que representa. no exato conceito acima exposto.alteridade e tem estr~!Juelªção com o direito à biodiversidade. a dificuldade está em aceitar os direitos coletivos. de que a cultura seja preservada. Estes direitos. Dividem-se em pelo menos duas grandes categorias. na exata definição exposta nas páginas anteriores. sem se importar com os indivíduos. limitando ainda mais a norma legal. É claro que uma região de grande alteração antrópica pode levar à desfiguração cultural importante. que não reconhecia a etno-diversidade nem a multiculturalidade. ser entendido como uma terceira categoria. . a Constituição Brasileira de 1988 é um marco. tendo ~m vista seu caráter coletivo e indivisível. já que garante aos povos indígenas uma legitimidade muito especial entregue ao índios. que beneficia a todos. Deste modo. em teoria. inembargáveis. o direito à auto-organização. ou limite geo". I 'I I~ I I! I I I ! I I •i I I tém viva a sua cultura e preserva o seu território. e o direito de caçla J. com raras exceções.às aves2. i' . como foi exemplificado no capítulo relativo à . onde se podemestabelecer hierarquias próprias de reivindicação. Ver o trabalho já citado de JOSÉ MENDOZA.'-:~y'Cadapovo indígena tem uma idéia própria de território. Já os direitos culturais refletem a própria essência do povo. de maioria de população indígena. Por isso. cada um é obrigado a promover a sua defesa. a farmacologia própria e a sua arte e artesanato. é claro que se pode encontrar uma terceira cate"goria. porém. Para propor ação protetora. alguns pãíses criaram"üm-s{stemaTürfdico à margem da cilferençã-'étnicâ~como a Bolívia. porque significam a possibilidade ambiental de reproduzir hábitos alimentares. mas apenas àquele povo. não são passíveis de alienação. das minorias étnicas e dos povos. os mitos de origem. " Dentro do sistema.9s direito_~ t~rr!!~~ais e os culturais. Estes direitos também têm a dupla perspectiva de ser um direito de todos. . Pode fazer parte deste conjunto cultural o direito à organização social do grupo ou. suas comunidades e organizações235• Quanto aos sindicatos. Novamente aqui não se deve confundir o direito coletivo com o exerCÍcio da ação judicial protetora que é uma ação tipicamente estatal e regulada pelo direito nacional. enquantt> povos e espécies. é claro que aqui também há direitos coletivos. por razões didáticas. Quem lê a Constituição refundida do Panamá de 1983. inclusive. impenhoráveis e intransferíveis. É necessário ressaltar que até a década de 80. que somente alterou a situação na reforma constitucional de 1994. a Constituição reservou ações coletivas muito limitadas e a jurisprudência vem exigindo que a representatividade seja apenas dosfiliados e desde que precedida de autorização pela assembléia geral.~ territorialidade da conquista.urisdição alJernativa. faz uma distinção na própria Constituição. uma eventual divisão do objeto fará com que todos os titulares do todo continuem titulares das partes. de definição de legitimidades internas para reivindicação dos direitos. Dentro dos direitos territoriais. mas pode. formada pelas direitos à organização social própria. Não são a mera soma de direitos subjetivos individuais.11e)11l:~ro de grupo de manifestála individualmente. incluindo os alheios ao grupo. Antes dela o tratamento que as Constituições davam ao tema era reticente e remetia sempre à legislação infra-constitucional." VI> Artigo 232 da Constituição de 1988.

?~2). embora reconhecidos formalmente pela lei. 2. . indígenas ou não. o quechua. houve um significativo avanço no reconhecimento constitucional dos povos indígenas de América. correspondendo a cada direito individual uma ação judicial. Estes estudos não compreendem esta nova dimensão dos direitos coletivos e imaginam que a crise estrutural do Estado e seu Poder Judicial seja a quantidade de atendimento. ao trabalho.ª._~~a. de 25 de fevereiro de 1998. o M~xic_o 0.Jêm limites concretos e razões distintas de existência. no Brasil há um inegável avanço na proteção dos direitos coletivos e interesses difusos do consumidor. A sua crise atual não consiste na dificuldade ou demora da prestação jurisdicional intersubjetiva. m Copiosos estudos do Banco Mundial apontam para a necessidade urgente de reformas judiciàis na América Latina. com processos e procedimentos adequados. porém. o mandado de injunção e a ação de inconstitucionalidade por omissão. à saúde. à educação. era garantir o cumprimento da lei. criado e desenvolvido dentro de um rígido formalismo para resolver os conflitos intersubjetivos. Em 1988.!:'. A cultura contratualista organizou o sistema judicial com princípios coerentes. em sua Constituição outorgada de J993. é resolvida. portanto. considerando as demais línguas patrimônio cultural da Nação. são desconsiderados pelo Poder Judiciário.ç1~: a ColômJ2ia reconhece e protege a sua diversidade étnica e cultural 092. fazendo com que os direitos individuais fossem realizados e executados dentro dos parâmetros por ela estabelecidos. as ~ovas Const!tElç9. sem grande preocupação com a realização material da justiça. Outros direitos como o de moradia. porque não existem vias processuais adequadas. crença e tradições dos povos indígenas além do direito originário sobre as terras que habitam. ação popular e ação civil PJÍJ2ti~-ª. a Constituição brasileira adotou a diversidade na fórmula de reconhecer a organização social. seja por deficiência da organização e indisposição ideológica dos juízes ou seja.J além de reconhecer a existência dos povos indígenas.186 o RENASCER DOS I POVOS INDíGENAS PARA O DIREITO sas. A tese foi recentemente transformada em reportagem que omite a fonte e publicada na Revista Veja (edição 1535. Ainda que de difícil criação e elaboração legislativas. finalmente em 1994. se declara como um país pluricultural e bilingüe. a língua. Como a titularidade destes direitos é difusa. o Per. ou tem como proposta de solução.1). enquanto Poder Judiciário. desde que estejam Íigados a grupos organizados em ONOs ou sindicatos. nem mesmo administrativas. O papel do Estado. mas dependentes de regulamentação concreta para seu exercício. Estas ações judiciais como o mandado de segurança coletivo. a Bolívia com sua fulgurante maioria indígena admite romper a tradição de silêncio integracionista e se define como multiétnica e pluricultural e a Ar~ntina determina a seu Congresso reconhecer a preexistência de povos indígenas. Essa situação de direito coletivo reconhecido mas não exercível por falta de regulamentação gera uma lacuna real no sistema que.2. O processo civil. mas convivia com a realidade da escravatura.22) assume que tem uma "composição pluricultural". De fato. mas tódas elas servem à defesa destes direitos. embora sem coragem para declarar o país multi-étnico e pluricultural. p. acesso à terra.})'!E<l:gt£?L(J2. seja pela estrutural dificuldade de acesso.. segurança estão reconhecidos. como visto acima. a imponente Constituição brasileira de 1824 que proclamava a liberrlade e proibia a servidão. não de qualidade237 . o aimara e outras línguas "aborígenes". "ninguém pode em nome próprio postular direito alheio"238 é a fórmula.JIleric_~nas _~ã9.. Esta é apenas uma crise de quantidaqe.1" Artigo 6° do Código de Processo Civil Brasileiro. difusa também ter que ser a legitimação para estar em juízo. a invisibilidade se dá porque estes direitos não encontram guarida no Poder Judiciário. à assistência social. Nestes últimos dez anos. no caso brasileiro. 23). O titular do direito é também titular da ação e só ele pode reivindicar do Estado a proteção do seudireito. fossem capazes de colocar o Poder Judiciário à disposição dos titulares de direitos coletivos. Nesses estudos acusam o Poder Judiciário de causar prejuízos às economias nacionais. os costumes. reforçando sua invisibilidade._ reconhecendo a sociodiversid. do meio ambiente e do patrimônio cultural. Como um sinal dos tempos. Oxalá na próxima década a realidade latino-americana fique mais parecida com suas Consti tuições! o PROCESSO E OS DIREITOS COLETIVOS Muitas vezes os direitos coletivos. serviu e serve aos direitos individuais tradi- f F II f í I ! I iI Carlos Frederico Marés de Souza Filho 187 cionais. não vai tão longe e apenas admite como línguas oficiais ao lado do castelhano. O avanço dos direitos coletivos sobre o sistema jurídico. começou exigir a elaboração de exceções a este princípio até a criação de ações próprias que.

Juridicamente é quase inócuo criar novos e revolucionários direitos materiais se não houver formas de acesso ao judiciário para fazê-los efetivos. nO33.Ly_a. In: Ajuris. Na verdade nenhuma das soluções encontradas até agora podemresolver o centro da questão. portanto.' Na proteção de direitos difusos a coisa julgada aproveita ou prejudica terceiros. transformará seus titulares em Garabombos.]~c~~ \r sões contra o interesse e o direito de quem não figura na relação processu. especialmente: CAPELLETII.. O 2!i~eit:. QRt:. .ç. mas também aos índios individualmente. um direito individualizado e personalizado. como no Processo Penal. mas de todos e. Ainda IJ. dos interesses difusos. não garantiria a Constituição.Qe todas_ª. inaproveitáveis diretamente para o patrimônio do proponente. à presença dos direitos difusos em juízo. porém. que os direitos coletivos possam se opor a direitos individuais em '.II!. ao meio ambiente e ao patrimônio cultural. 1Utela . por exemplo como d~fesa_nas asões possessórias e reivindicatórias onde se pede a de. A solução que surge como óbvia ao sistema é a legitimação do Estado ou um seu órgão especialmente criado para esse fim. porém.:~:r~a~:~e~e.q ue não pode ser mais uma pessoa ou um consórcio de pessoas titulíues de direito que estarão em juízo..q!it.J:!. Aqui surge um problema de interpretação da Constituição. A ação civil pública brasileira adotou esta fórmula. A só criação dos direitos nas leis substantivas. . Outros países buscam soluções parecidas. que na realidade não são alheios.I~_eir<2-Qº&I]lª--ª.~. como o Ministério Público. para dizer o que no Brasil se entende por interesses difusos.o processo legal çQ. aquilo que por ~w Ver sobre as alterações nos dogmas processuais.239 O Direito nacional reconheceu direitos coletivos de povos indígenas e deu a eles o mesmo tratamento judicial: reconheceu legitimidade para as comunidades e organizações. Voltemos.lções ordinárias __ ~. neste sentido. portanto. --A nova Constituição colombiana encontrou como solução para casos de violação de direitos coletivos uma ação chamada "acción de tutela".. Quis a Constituição ampliar a legitimidade para que os índios individualmente pudessem postular direitos coletivos ou estária simplesmente dizendo que os indivíduos indígenas têm legitimidade para estarem em juízo na defesa de seus direitos individuais? A resposta parece óbvia. O encontro de formas processuais para o exercício destes direitos.~0reconheceu. socupação de área de terras ou conjunto de apartamentos desocupados das periferias das cidades.C? problema é de legitimação ativa. faz falta mais atividade judicial definindo o alcance desta norma e mais agressividade das próprias associações para propor novas e transformadoras ações civis públicas. criando fissuras irreparáveis.. mas pessoas em nome próprio postulando direitos alheios..Ic_<!~º . março. porque o direito de ação é. Entretanto.f~~~~lt~'~~~ri~~~~~~~~i~'~-i~b6i~~: ~~~~.º~L RIQQIÜlkgi tjrpll~Q. Mauro..asAQ. mas os tribunais ainda não lhe deram a amplitude exigida para a efetiva defesa.I]2_-ª. recolocou a tutela de todos os interesses difusos. assim..J_~. mas o fundamento contratualista e intersubjetivo do processo. porque faz falta a legitimação também de indivíduos ou representantes de indivíduos. não os levará à prisão e morte. tornando os Garabombos visíveis. como não foi no Brasil. suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses". 1995. sendo difícil realizá-lo coletiva ou difusamente. que em seu artigo 232 diz explicitamente que "os índios. nem o Estado com monopólio da ação.169-82.\ ai e assim mesmo ter força executória.. esta legitimação tem sido entendida apenas para a reparação dos danos causados ao consumidor. que é uma espécie de remédio jurídico com as caracte'rísticas do Habeas Corpus voltado a atender as demandas coletivas e consideradas de direitos fundamentais. pp.i_. Alguns dos dogmas sobre os quais está assentado se romperão como cristais. Qualquçrsolução terá que trazer um profunda transformação no direito processual. especialmente a direitos de propriedade e Rosse. ) A_soi!?~julgada deverá sofr_~I..ill. porque a crise atinge a estrutura mesma do Poder Judiciário. cada vez que agitarem seus direitos tornar-se-ão irremediavelmente invisíveis. será (J remédio que. infelizmente restritiva..Ll2artesj:>ara I :~i~~~. ao Ministério Público. A ação de tutela foi regulamentada por lei ordinária e já tem vasta interpretação jurisprudencial.99lfi. O Código do Consumidor. como organizações civis especialmente legitimadas. já que não é apenas a legitimidade ativa que está emjogo. genericamente. O Poder Judiciário brasileiro ainda não reconheceu nestes direitos a possibilidade de serem exercidos fora das ações específicas. de forma solene. Ainda é cedo. Esta solução não pode ser exclusiva. Devemos lembrar que o termo "difuso" foi vetado pelo Executivo no projeto de Lei que veio do Congresso Nacional.. por si só. -º_qeviQ.LrO n:!IÚstº.

QJicabilidade internaI enquanto povo. por preconceito. tão abstratas quanto inatingíveis pela maioria do população._ Claro. e incentivado o financiamento. pode ser privatizado ou concedido para exploração privada. desde que não firam a legislação nacional.s:gi~laç..!!l~!i:>!~ P!_ocessocivil. Disse mais. como liberdade contratual e como segurança nas relações jurídicas. ! .RISDIÇÃO A crise do Poder Judiciário e da Justiça em geral tem levado que mesmo os detentores do poder econômico busquem alternativas fora do Judiciário tradicional para a solução de seus conflitos. Sendo um serviço público.'~'Ofesde SOLUÇÃO ALTERNATIVA INDíGENA DE CONFLITOS: JU. como a propriedade.. Por isso tem sido relativamente fácil aos Estados nacionais aceitarem a jurisdição indígena. Algumas leis nacionais. ainda que injusta.ão. a segurança e a propriedade. portanto.Qs. a busca de soluções alternativas! Jig~~1. como já vimos. muitas. e este abalo acompanha também em sua forma alternativa. na defesa dos direitos do consumidor.(' rados aos direitos dos consumidores e aí o sonho de liberdade se transforma em perdas e danos. Não é revolucionário.9!. como a saúde.Qes nacionais imagina'!1 que a m~~~. esta abertura do Estado para a solução alternativa de conflitos pode ser u~t~~9. palpável.Q . E a propriedade viajou de um conceito físico.212!:. resolvam seus problemas. internamente. ganha sentido com a generalização dos direitos do consumidor e é de muito difícil aplicação para os demais direitos coletivos. mas admitindo o fato. a aplicação destas soluções alternativas são possíveis e deixam o Poder Judiciário ultrapassado.p-ovosiVQi: genas. perdendo a característica de cláusula contratual e passando a ser instância definida prévia e generalizadamente. AJguIllªU. as legislações processuais possib!lit. Por este caminho os direitos coletivos. Sendo assim. nem mesmo para o t~!.. a educação. como os ambientais ou culturais ou indígenas. nada mais do que isto. cujo exercício gera ou pode gerar benefícios individuais.~OI~窺_<J. porque fez passar estes conceitos por crivos formais e jurídicos.. a liberdade. onde as perdas e os ganhos se compensam. Até mesmo o Banco Mundial tem financiado.?() século. Esta versão da arbitragem guarda simetria com os novos preceitos do contrato de massa.díge!!assejam eguipa. já as soluções não se apresentam com tanta facilidade. têm aceito que os mesmos povos. ao completar duzentos anos. mas quando se trata de conflito entre os direitos coletivos dos povos indígenas e direitos individuais nacionais. às relações comerciais.191 nas (.t~ª.':l. O Estado Moderno. nem a segurança. desde o c9!?~~?.o RENASCER DOS POVOS INDíGENAS PARA O DIREITO Carlos Frederico Marés de Souza Filho entosanos vem insistindo o sistema: de que os índios são tão pordireitos individuais como qualquer cidadão. especialmente dos do tipo franquia e uso de marca.i}h~. Tampouco o é para os povos indígenas.~Jlsã. como direitos coletivos visivelmente integrados ao sistema. para o campo inatingível das idéias e saberes e para isso o velho sistema já não serve. portanto! i. como solenemente proclamava a Constituição francesa de 1793. mas também eficáçia ~)(!~tq-ª_para impedir a. chega ao final do século XX sem ter podido promover a igualdade nem a liberdade. Ou.~_~~S?_~a arbi~!:. ! contratante. o lazer. e mesmo as normas internacionais.~g~_~~g~. já não é suficiente nem para o capital nem para o trabalho. e os traduziu como igualdade perante leis gerais e abstratas. a jurisdição indígena é para resolver conflitos internos e aí o direito dos povos indígenas..!1~_serv~_-ªº-~ªQ!!&12ode servir a01i. é necessária a presença do Estado para coibir o direito individual.envelhecido. os povos indígenas necessitam de um Poder qy. Enquanto o capital ne~e-ssii:a apenas a pre~t~'ção de um serviço rápido que dê garantia e segurança. a cultura e os direitos de povos. Esta solução alternativa tem sido pensada. como o meio ambiente.ü!.ç1i(~I~I!. está velho e em crise. Quer dizer.om~nidades in_c!ig~Jl<:lS. a solução é mais complexa e os dogmas do processo civil ficam abalados.l_~~5~~_~(~~i~g_~ . dito mais claramente.. sempre que um destes direitos é pólo da contradição. I ! l \ • i .~: A proposta ganha ares de novidade porque vem acompa! " nhada de uma teoria geral que explica sua utilização na redução do Judiciário num serviço público e não num Poder de Estado. Nos direitos coletivos de repercussão individual.teJ~ha'~._~i!llª-ç. já não basta a jurisdição indígena. e posta em prática. Normalmente o que está em jogo nestas jurisdições alternativas são delitos de pequeno potencial ofensivo e pequenas relações de escambo ou comércio interno. Exatamente nesse ponto se situa a solução alternativa de conflit. suas formas e princípios podem valer. quer dizer na execução dos contratos. o trabalho. Criado para garantir a igualdade. não aceitando o nome. de reformas legais e processuais nos países latino-americanos:' . entretanto é muito.e". '''\~ O Estado .

24I porque em uma nova lógica de Estado começa a não ficar tão absurda a reivindicação de que os indígenas exerçam jurisdição sobre seu território. pois. o livro Derecho indígena y cultura constitucional en América. criando uma jurisdição plural. É nova pele para lobo ainda mais feroz. com critérios temporais ~ espaciais consensuais de aplicação.. democraticamente construídos. porém. A agonia do Estado moderno repõe discussões fundamentais aos povos indígenas.aproximaria do Estado ou se inventaria uma sociedade sem lucros e sem estado. mas a força de suas leis a todos os considerados como integrantes de povo. '/ Explicando melhor. nem menos repressoras. "Demandas indígenas y reforma legal: retos y paradojas" e "Esencialismo y autonomia: paradojas de las reivindicaciones 20111 indígenas". Agregue-se na leitura o ensaio de Clavero chamado MulticlIlturalismo y monoconstitllcionalismo de lengua castellana enAmérica. cruel quanto persistente. no limiar do terceiro milênio.. . incluído no livro Derecho indígena. um pluralismo de ~istemas jurídicos.. como se há de repor a questão indígena? Está claro que o simples fato de as reformas estatais e jurídicas favorecerem o reconhecimento de direitos étnicos não coloca aos indígenas de América um caminho de rosas na construção de seu desenvolvimento social e econômico autodeterminado24u .~t. outros desejam e podem participar dos poderes de Estado. pedras pre~ l ciosas.hIrisdição indígena é diferente do exercício da jurisdição integral i que significaria o fim da soberania estatal sobre o território dado e. roubaram dos povos indígenas ouro. que pensam em suceder o Estados. não serão menos desumanas que os Estados burgueses. O dogma impeditivo desta reivindicação é. '~~\J(' Estãrelação. A hipótese de empresas privadas assumirem todo o trabalho do Estado está fora de possibilidade.americaI!0e se pareça com nossa realidade fantástica. aqui entendido não apenas o espaço geográfico. tos que possibilitem a sua jurisdição concomitantemente com o império . a de recriação de um novo Estado. não seja diferente de nosso cotidiano. r Es!ª. Esta proposta não tem nenhum sentido porque não é. sonhos e desejos? Seguramente não! O novo sistema colonial que atende pelQ DQ1llk. se poderá dizer que está próximo o dia em que estes povos realizem o sonho por cinco séculos adiado? ~ Será que finalmente a utopia que Thomas Morus copiou da América l. de MAGDALENA GÓMEZ. de forma tão ~. especialmente a relação povolEstado. de lutar pelo reconhecimento de identidàde como povo e de ser chamado de Nação. As empresas multinacionais. só que em número maior e Com territórios menores. se um povo indígena criasse um novo Estado. Nesta perspectiva.! .-EsteS dois séculos de reivindicação indígena tiveram um claro sentido ailiIÍiÚa:r a ação do Estado sobre seu território. com a r~formulação do Estado e do Direito reconhecendo novos estamentos intermediários entre o cidadão e o Estado. Trata-se. nem nunca foi. terras e madeira tomaram consciência da maldade e permitirão ~ : que cada povo siga seu destino. que. 0/ conceito de Estado continuaria o mesmo. de BARTOLOMÉ CLAVERO traz uma profunda análise acerca das reformas constitucionais americanas em relação aos povos indígenas e como que uma revisão dos postulados básicos da cultura constitucionalista. será muito diferente de um povo para outro. assim. nem menos unicista e gflnãiiçiosÇL~l!~-ronquistadores medjeyajs nem que os liberais naCi-= onalistas. nem menos ambiciosas. Agora. de admitir que haja para um território organizado em Estado. seu desenvolvimento de acordo com seus . mas rever alguns concei"" . a idéia de que o direito tem que ser uno e sistematicamente construído. o fim do Estado.~'~ do Estado. de neo-liberalismo não é mais internacionalista. singelamente. 24' Com este sentido ler os artigos de Diego lturralde e María Teresa Sierra. <. como se exerceriam? A criação de comunidades de Estado seria apenas uma nova forma de federação e as mudanças seriam muito pequenas. posto que deveria haver uma mudança tão radical na lógica interna das empresas que as. recém-descoberta pode se realizar? Será que as gentes. e~~ªmos diante da criação de um novo modelo gue seja tipicamente latiI1º::-. que. em outras palavras.. A JUSDIVERSIDADE DA SOCIEDADE PLURAL Há quem proponha. AI) '\ guns desejam apenas poder continuar vivendo sem maiores moléstias em seus territórios. reivindicação do povos indígenas americanos criar em algumas centenas de pequenos e novos Estados. Os velhos modelos de estados federados unitários ou regionais não ser"" vem. Romper com de é fundamental para o reconhecimento de uma autêntica jurisdiçãoindígena. válidos. ainda que cause estranheza e espanto ao estrangeiro por estar infestado de gentio. Que sucederia? Apenas existiriam empresas privadas ou organizações macro-estatais como comunidades de Estado? E onde ficariam os cidadãos e suas organizações? E os direitos coletivos. quando a lógica do Estado começa a se modificar e os direitos adquirem feições coletivas. já reconhecidos.

:. como aimara. Vejamos. começam a reconhecer a existência da diversidade social. é claro que os povos indígevas são. Mas isto tem conseqüências que não são facilmente aceitas pelo Estado que continua único e onipotente. na América.)_Q.J A luta dos pqvos indígenas há de ser a manutenção de um Estado tão fraco que não possa impedi-los de realizar plenamente sua cultura. enquanto garantias individuais de liberdade contra a opressão.Y~rsigª-ç!~é um fenÔln~!lO !!!ll~di~~ basta olhar para o leste europeu e dar-se conta de que as diferenças étnicas não são apagadas tão facilmente. resolver as questões materiais. reponha o caminho da fra:emid~de unive~s_é. ao cargo de Vice~Piesidente de uma república latino-americano não é isolado neste continente.9_£t~!. na Colômbia são dois Senadores indígenas e a possibilidade de outros se elegerem nas listas comuns.é!.ill'~_~ignific_ª. tornando-se assim. de vida. não garante uma convivência pacífica e harmônica. são valores que podem ser realizados dentro do sistema jurídico concebido pelo Estado. Ainda na Bolívia. Mas sociedade deste tipo. Uma visão dos índios da América e isto fica comprovado: quinhentos anos depois de toda classe de opressão..!~ºiversidade. mas tão-somente um retorno ao surrado conceito de integração. Parece que . nas organizações de base do Estado.Q. há forte representação indígena. que se regem por suas próprias leis.}À Finalmente.t.. mas isto não é suficiente. por esta sociedade de muitas faces.ç~mºgJf!£.. de dignidade e integridade pessoais reconhecidas pelas Constituições. Não é possível que o Estado e o Direito criados para organizar e manter uma sociedade individualista típica do século XIX. ) O simples fato de adotar para estes povos o sistema jurídico ocidental. totalmente descentralizada.do. Por outro lado não é difícil reconhecer que. que não logram integrar-se nem mesmo nas Constituições impositivas. • i _'_ 94_~ O_R_E_N_A_SC_E_R_D_O_S_PO_V_O_S_IN_D_íG_EN_A_S_P_A_RA_O_D_IR_E_IT_O Parece que a hipótese mais viável para assumir tarefas estatais seria a intensa organização da sociedade. de sobrevivência física dos povos não torna todas as gentes iguais. miséria e infelicidade não foram suficientes para retirar-lhes as crenças.9!J. Entretanto. Quando pensamos em sociedades inteiras que estão fora dos sistemas jurídicos nacionais..reconhecidQ o se1.~~~_çindí['\!'~:ivel ate mesmo para a manut~Jl£!.!. na medida em que estas ganham caráter normativo e 'impositivo.ter. Nesta década tem crescido o número de representantes indígenas nos parlamentos.Qpriª~l~. o exemplo mais evidente da parcialidade dos direitos individuais quando aplicados a outros povos que se conformaram à margem e muitas vezes contra o processo civilizatório. ( Colômbia e até certo ponto Brasil). Poderíamos chamar isto dej1. a cosmovisão e nem mesmo a língua.9E~ado ~. alterando radicalmente a política local.9Iuçã2. inúmeros deputados e vereadores foram eleitos no Equador. Carlos Frederico Marés de Souza Filho '95 nhecer que aquela universalidade criada pela Constituição impositiva é parcial. representadas especialmente pelos povos indígenas? Alguns Estados latino-americanos incluíram em suas Constituições o ) reconhecimento de uma sociedade plúrima étnica e socialmente (Paraguai.$J~mgLim). São também exemplo as comunidades negras da América. .. ainda que de forma relativa. em uma universalidade. de uma forma geral.$. sirvam para florescer a sociedade comunitária do século XXI. religião e direito. imaginado como um conjunto de valores universais. os excluídos da sociedade. Os princípios universais de reconhecimento integral dos valores de cada povo somente podem ser formulados como liberdade de agir segundo suas ~~ pr.i@_gl_çjoq. v). >' ~. ao sistema.'. temos que reco- '. os direitos humanos.oncentrada em poderes locais e serviços comunitári<1!> públicos. \ Quer dizer.I. global ou parcialmente. .~Q.. Deste modo.:f -ª.ill}J2. impõem-se o reconhecimento do sociodiversidade. como construir este Estado é um repto claro a todas as gentes ou "me decifras ou te devorarei".~aofa~~_m núcleôsde povos diferenciados. Numa sociedade desse tipo haveria a necessidade de inquirir o papel da cultura local e suas imposições determinantes. em conseqüência os Estados que elas organizam.Qlr~itoe sua jurisdiç~~í~ (. que no fundo sempre sofreram da mesma opressão e silêncio legal queãs povos indígenas.i. de alma plural. No Brasil os povos indígenas têm forte influência na política de São Grabriel da Cachoeira..". porque não alcança toda a população. .çt~u . o OS íNDIOS E O FUTURO DO ESTADO O fato de um aimara ter sido alçado. . conscientemente ou não.fon_~ciênf~.9-'.~eapresenta uma rey./~ue. convivendo com o capital hiper concentrado e centralizado. religião e direito. mas somente a que está integrada.. enquanto não sefonnula_9u . seria o mesmo que criar uma sociedàde à mercê do capital que ou cumpria sua lógica de lucro e condenava à miséria o mundo ou se transformaria até chegar ao comunismo. As Constituições da atual América Latina e. mas tão l' forte que possa reprimir todos aqueles que violenta ou sutilmente procurem impedi-Ias de realizar plenamente a sua cultura. E o que fazer com esta outra ou outras sociedades que vivem à margem do Estado e da Constituição. que será injusta na mesma medida em que o Estado quer fazê-Ia singular. no Amazonas.l1.

1985. Londres: 1 I \ Survival International. muito mais do que a retórica constitucional do reconhecimento dos direitos coletivos. ARANGO CANO. PINTO. Bogotá: Plaza & Janes. Lúcia. igual. BELTRÁN PENA. n. ARNT.. ARQUIVO NACIONAL. Ricardo. Motaciones sobre el derecho indiano. Esta busca explica a retórica pluralista das novas Constituições. 1998. BEVILÁQUA. se equivocarem. porque tolerante. Leonel Brizola e da visão pluralista de Darcy Ribeifruto da organização do movimento indígena. AÇÃO PELA CIDADANIA.". 184 p. 1994.Xilvante. 63 p. foi eleito em 1982. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil: comentado. 1980. BALLON AGUIRRE. fruto da perspicáêia de ro242. Bogotá: Pontificia Univ. Fiscais e meirinhos: a administração no Brasil colonial. ANAlIPR.. é uma prática de profunda transformação. apontam esse . inclusive no direito de ser desigual." . Etnia e represióll pellal. 174 p. Clóvis. porque justa.~B9J:!aSparao sonho dos homens e das mulheres de construir uma socie. Brasília: Ministério da Educação e do Desporto. Maurício.. Los indígellas y la tierra ell las leyes de América Latilla. Pedro. Barcelona: Anlhropos. Mitos. Lima: CIPA. ilustro 48 p. Se os Estados não estão conseguindo pôr em prática o anunciado em suas constituições políticas. Índios no Brasil. haverá até traidores. O Direito. revendo a lógica do Esta- 1 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS J do. Salltaféde Bogotá.~1~Wiii1. ARISTIZÁBAL ARBALÁEZ. 4a.z=s=::ez:-- . Paris: Centre de Recherche de l:Institut D'études Hispaniques.atrimônio individual a prevalecer contra a vida e o Direito abra '. Clóvis. Curitiba: Anaí.l. os próprios povos estão tratando de fazê-lo. são .>-". Lúcio Flavio. 1917.•. Los muíscas: pellsamiento y realizaciones. Parece que se anuncia o cumprimento da esperança sebastianista dos povos do altiplano. Indios do Paraná. 390p BEUCHOT.345 p. " O direito coletivo e dos povos que renascem despindo-se da vergonha e . 1990. não poucas vezes correm o risco de serem cooptados. porque humana. Tudo isto ocorre em um Estado em crise que busca reformar-se a si mesmo e procura sua auto-superação. MareeI. 4ª ed. . e exerceu o mandado de Deputado federal pelo 1=>T.. Panará: a volta dos índios gigantes. Comullidades Campesillas y Nativas dei Pero: legislacióllllacioIlaly normas illtemacionales. Estaparticipação dos índios nos Estados Nacionais. Luis Fernando.J'''-'L. 1989. Luiz Donizetti. Études sur Bartolomé de Las Casas.. Los fUlldamelltos de los derechos humanos en Bartolomé de Las Casas.200 p. deve se reestruturar. nem poderiam sê-lo.":". Christiam. com reivindicações concretas e propostas claras. mas também explica o descompasso delas com a prática dos Governos. 275 p.J' --_ •.':. In: GRUPIONI. . nem mesmo o entendimento que cada povo tem da coisa pública e do Estado Nacional em que vivem é homogêneo. ARAÚJO. Instituições e costumes jurídicos dos indígenas brazileiros ao _______ ~ __ - __ . Os povos indígenas ganham experiência na I relação com a política do Estado. ':POyocaminho.. BETETA M. Coordenação de Graça Salgado. Ana Valéria (org). 1994. Bogotá: Editorial EI Buho..••• - • - - . Francisco.:erna. Segundo relatório da Ação pela Cidadania sobre o caso Yanomami. e reescrevem a nova lógica de Estado que há de fazer com que '. 1996. porque cada vez fica mais forte a necessidade de que todos sejam iguais em direitos.-". BATAlLLON.-- ". dentro do Estado."Estes representantes na Política branca.a avalanche de votos que elegeu Leonel Brizola Governador e Darcy t"llo. v. . livre. Raimundo e MARTINELLI. São Paulo: CCPY/CDl/CIMIINDI. Jesús. 1995. Wilfredo. 1965.. ed.wrte indígenas não são nem distribalizados que tiveram nem fenômenos eleitorais à moda de Mário Juruna. Cartas brasileiras: visão e revisão dos índios. 129 p.-'-'~ . leyelldas y dioses chibchas. mas pela primeira vez na I história das Américas os povos indígenas se preocupam em propor alternativas aos Estados. surgirá um novo líder que conduzirá o povo para a liberdade e para a vida feliz.263 p. 1989. esquartejado e disperso pelos Andes começa a se reencontrar..Estado. Raices muíscas. U rU::I""I4I"\. BEVILÁQUA. ANTOLÍNEZ c. A defesa dos direitos indígenas no judiciário: ações propostas pelo Núcleo de Direitos Indígenas.. Rafael. São Paulo: Instituto Socioambiental..~!'>: ":::~. Rio de Janeiro: Nova Fronteira. 1996. ao contrário. Yanomami: a todos os povos da terra. São Paulo: Instituto Socioambiental. ':. 1983.~seja o p..~:' . Lima: OIT/CIAT. BETANCOURT. 1993. 1993. Francisco. indicam. Quando o corpo reencontrar -se com a cabeça. Rio de Janeiro: E Alves. Javeriana. .168 p. Bogotá: Editorial Nueva América. - . Seguramente não são idênticas as reivindicações de todos os povos. e não só os indígenas. ARDITO.. o corpo de Tupac Amaru. encontrando novos paradigmas e principalmente.''-.humilhação que os cobriam e atavam por séculos. PINTO.. a partir do compromisso constitucional.