~ARCADORES SOCIAIS DA DIFERENA E REPRESSO PENAL

PAULO CSAR CORRA BORGES

(ORG.)

N. 1
SRIE "TUTELA PENAL DOS DIREITOS HUMANOS"

CO-EDITOR - NCLEO DE ESTUDOS DA TUTELA PENAL DOS DIREITOS

HUMANOS
CULTURA ACADMICA EDITORA
ISBN 978-85-7983-150-8

SELECIONAR E EXCLUIR: O SISTEMA PENAL BRASILEIRO

EM DESCOMPASSO COM OS OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA
REPBLICA*
Caio J esus Granduque Jos ..

"A cegueira tambm isto,

viver num mundo onde se
tenha acabado a esperana"
(Jos Saramago, Ensaio sobre a cegueira)

NOTAS INTRODUTRIAS
H pouco mais de trinta anos, Michel Foucault, em "Vigiar e punir", reconstruiu
a histria das formas punitivas, desvelando a economia poltica do corpo que perpassou
por toda ela, explicitando os mecanismos de exerccio do poder disciplinar, enfim,
desnudando o pantico (Cf. 2002).
Nessa empreitada, o autor francs demonstrou que a disciplina, processo tcnico
pelo qual a fora do corpo com o mnimo nus reduzida como fora poltica e
maximizada como fora til, fora fundamental para instituir a docilidade e utilidade das
massas na sociedade industrial (Cf. FOUCAULT, 2002, p. 182).
Diante da constatao de que a produo da riqueza est a caminho de se
emancipar da produo de coisas e da direo de pessoas (Cf. BAUMAN, 1999, p. 80) o
exerccio da disciplina est sofrendo adaptaes na sociedade ps-industrial,
principalmente na seara do sistema penal, no seio da qual prdigo o exemplo da
vigilncia possibilitada para alm dos muros da priso em razo dos avanos
tecnolgicos.
Nesse sentido, na sociedade de consumo o controle penal, que na sociedade
industrial valia-se de uma disciplina fabril, abandona o propsito de maximizao da
fora do corpo em termos econmicos de utilidade, ao mesmo tempo em que exorbita a
reduo dessa mesma fora em termos polticos de obedincia dcil.
Em outras palavras, o sistema penal, cuja paisagem macia na sociedade
industrial era constituda por "fbricas de disciplina", na sociedade ps-industrial passa

Este trabalho dedicado a Vanderlei Arcanjo da Silva, in memoriam. O texto foi apresentado
inicialmente ao Prof. Dr. Paulo Csar Correa Borges, como requisito para avaliao na
disciplina "Obrigaes Constitucionais do Estado e Direito Penal", ministrada no primeiro
semestre de 2007, no mbito do programa de ps-graduao (mestrado) em Direito da UNESP
(Universidade Estadual Paulista "Jlio de Mesquita Fi lho").
Defensor Pblico do Estado de So Paulo e Mestre em Direito pela UNESP (Universidade
Estadual Paulista "Jlio de Mesquita Filho").
Marcadores Sociais da Diferena e Represso Penal
221

a ser habitado por "fbricas de excluso", destinadas to somente a conter e neutralizar

os "refugos humanos". 1
No que diz respeilo ao sistema penal brasileiro, uma operacionalizao nesses
termos revela-se em absoluto descompasso com os objelivos fundamentais da Repblica
e com os valores esposados pela Constituio, no sendo exagerado pensar que, para
alm de "vigiar e punir", o sistema penal funcionalizado de modo a "selecionar e
excluir
1. GLOBALIZAO E TECNOCOLONIALISMO: O OCASO DO ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO NO BRASIL

A Constituio Federal de 1988 constituiu a Repblica Federativa do Brasil em

Estado Democrtico de Direito com todas as implicaes que este modelo estatal enseja,
dentre as quais, z-se importante destacar, a legitimao pela soberania popular, a
organizao poltica democrtica e plural e, sobretudo, a obrigao de transformao
social positiva mediante a efetivao dos valores da liberdade e da igualdade atravs da
concretizao dos direitos humanos, de sorte a permitir a toda e qualquer pessoa o livre
e pleno desenvolvimento de sua personalidade humana - em suas dimenses material,
espiritual, intelectual e moral - em comunidade e com dignidade.
Para no deixar pairar dvidas acerca desse desiderato, o diploma constitucional
estabeleceu cm seu texto, de maneira explcita, alguns objetivos fundamentais em
direo aos quais deve voltar-se a ao do Estado e de seus agentes, conforme se
depreende de seu artigo 3, que consigna os deveres de construo de uma sociedade
livre, justa e solidria, de garantia do desenvolvimento nacional, de erradicao da
pobreza e da marginalizao alm de reduo das desigualdades sociais e regionais,
assim como de promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Por essa razo, o Estado Democrtico de Direito considerado um autntico
Estado de Justia material ou de legitimidade justa (Cf. SILVA, 2003, p. 118) cuja
essncia resulta da conjugao material (e no apenas da unio formal!) entre Estado
Liberal de Direito, Estado Social de Direito e o valor democracia, sob o lastro da
dignidade da pessoa humana, que representa verdadeiro entroncamento do qual derivam
todos os direitos humanos.
Todavia, com a consolidao da globalizao hegemnica neoliberal,2
engendrada pelo capitalismo ps-industrial ou financeiro, cujo advento no final do
sculo XX e continuidade no incio do sculo XXI significou para alguns o "fim da
histria", est em operao o solapamento ou a demolio do Estado Democrtico de
Direito e a edificao de um "Estado Tecnocolonial", funcionalizado para promover a

"As prises, corno tantas outras instituies sociais, passaram da tarefa de reciclagem para a de
depsito de lixo (... ). Se reciclar no mais lucrativo, e suas chances (ao menos no ambiente
atual) no so mais realistas, a maneira certa de lidar com o lixo acelerar a 'biodegradao' e
decomposio, ao mesmo tempo isolando-o, do modo mais seguro passivei, do habitat humano
comum" (BAUMAN, 2005, p . 108).
2
Boaventura de Sousa Santos afirma existir outras globalizaes para alm desta, como, por
exemplo, uma globalizao contra-hegemnica (Cf. SANTOS, 2007, 316-319).

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Marcadores S()ciais da Diferena e Represso Penal

recolonizao brasileira - e de outros pases perifricos -, a partir de uma nova relao

de sujeio aos pases centrais: o "tecnocolonialismo". 3
Isso porque, a revoluo tecnocientfica, capitaneada e controlada pelos pases
do "Norte", est propiciando o desenvolvimento de reas como a tele-informtica, a
robtica e a energia nuclear, levando os pases do "Sul" a uma situao desesperadora
em termos de intercmbio, j que as matrias-primas, os alimentos e a mo-de-obra
barata - que eles tinham em abundncia para reivindicar respeito nas relaes de troca esto sendo substitudos por novas tecnologias, de forma a aumentar sua dvida externa,
no permitindo a acumulao de qualquer capital para a promoo do desenvolvimento,
do que resultam brutais reflexos sociais, tais como o aumento da pobreza absoluta
nestes pases, sendo o caso brasileiro emblemtico (Cf. ZAFFARONI, 2001, p. 119120).
H, portanto, o ocaso do Estado Democrtico de Direito, pelo menos no que diz
respeito ao seu iderio, j que, evidentemente, a ele no corresponde fielmente o Estado
histrico que existe concretamente na realidade fenomnica. 4
A soberania vai se dissolvendo e se deslocando cada vez mais do mbito do
povo, da nao ou do Estado para o domnio do mercado, um ser metafisico, inatingvel
e tido como indestrutvel, que reina de maneira imperante no mundo da economia
globalizada (Cf. MARQUES NETO, 2004, p. 109). 5
Nesse reinado, a Constituio da Repblica perde a supremacia e o status de lei
maior, no sendo temerrio pensar, sob o enfoque e a partir da construo Kelseniana,
que neste panorama a norma hipottica fundamental (Grundnorm) se resuma ao axioma
ou dogma: "deve-se conduzir de acordo com o Consenso de Washington". 6
Prdigos e cotidianos so os ataques e assaltos Carta Magna de 1988,
fundamentalmente mediante a promulgao de emendas constitucionais, cujo pendor
reside na desfigurao de seu carter dirigente, de forma a esvaziar seu projeto
originrio de promoo e aprofundamento da democracia e de catalisao do avano
3

Eugnio Ral Zaffaroni o autor destas expresses. Ensina o penalista argentino que h cinco
sculos somos vtimas de colonialismos, quais sejam, o colonialismo da revoluo mercantil
(sculo XVI), o neocolonialismo da revoluo industrial (sculo XVIII) e o tecnocolonialismo
da revoluo tecnocientfica, caso no venha a ser contido no sculo XXI (Cf. 2001, p. 118123).
4
Fazendo eco com Zaffaroni: " ... o Estado de direito ideal no existe na realidade, porque no
um ente real, mas um ente ideal e existe como ente ideal. Enquanto tal, o instrumento
orientador indispensvel em nossa resistncia ao Estado de polcia que est encerrado no
Estado de direito histrico ou concreto" (Cf. 2007, p. 174, grifos do autor).
5
Uma rica sntese acerca dos atributos da globalizao hegemnica neoliberal feita pelo
constitucionalista Paulo Bonavides: "da globalizao, poder-se-ia dizer, sem nenhum exagero,
que tem uma nica ideologia: no ter ideologia; um nico altar: a bolsa de valores; uma nica
divindade: o lucro; e uma solitria aliana: o pacto neoliberal" (BONAVIDES, 2004, p. 69).
6
A expresso "Consenso de Washington" atribuda a John Williamson, designando,
originalmente, um conjunto de recomendaes para as polticas econrnicas dos pases latinoamericanos, tendo em vista a realidade econmica destes pases em 1989. Dentre essas
recomendaes "consensuais" esto a implementao da disciplina fiscal, a reduo dos gastos
pblicos, a reforma tributria, a liberalizao financeira, a abertura comercial, a eliminao de
restries ao investimento estrangeiro direto, a privatizao das empresas estatais, a
desregulamentao e a garantia do direito de propriedade.
Marcadores Sociais da Dife rena e Represso Penal

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social. Nesse particular, no faltam mensageiros e nncios a proclamar, em todos os

7
cantos da Repblica, a morte da Constituio Dirigente!
o que Paulo Bonavides denominou de "golpe de Estado institucional",
mediante o qual se busca a recolonizao do Brasil pela derrubada da Constituio,
transformando-se o pas constitucional em um pas neocolonial, ou melhor,
tecnocolonial, em plena "era do totalitarismo financeiro":
O golpe de Estado institucional, ao contrrio do golpe de Estado
governamental, no remove governos mas regimes, no entende com
pessoas mas com valores, no busca direitos mas privilgios, no
invade Poderes mas os domina por cooptao de seus titulares; tudo
obra em discreto silncio, na clandestinidade, c no ousa vir a pblico
declarar suas intenes, que vo fluindo de medidas provisrias,
privatizaes, variaes de poltica cambial, arrocho de salrios,
opresso tributria, fayorecimento escandaloso da casta de
banqueiros, desemprego, domnio da mdia, desmoralizao social da
classe mdia, minada desde as bases, submisso passiva a organismos
internacionais, desmantelamento de sindicatos, perseguio de
servidores pblicos, recesso, seguindo, assim, risca, receita
prescrita pelo neoliberalismo globalizador, at a perda tOtal da
identidade nacional e a reduo do pas ao status de colnia, numa
marcha sem retorno (BONAVIDES, 2004, p. 23).

Ressonncia desse "golpe de Estado institucional" a diutuma iirupo e o

constante pulularnento de processos de flexibilizao, deslegalizao e
desconsttuconalizao de direitos.R Diante da financeirizao das relaes sociais e da
mercantilizao da poltica, a "era dos direitos" d lugar a um cenrio sombrio, em cujo
mbito a tutela dos direitos humanos se efetiva para nfima parcela da populao, de
modo que a pobreza e a marginalizao avanam revelia de todos os objetivos
fundamentais com os quais se esposou a Repblica.
Nesse aspecto, importante registrar que com o projeto de recolonizao tambm
o ideal republicano est por se corromper, tal como j ocorrera com o neocolonialismo
em que a Repblica qualificara-se como oligrquica. Com as devidas propores, no
de se estranhar que a Repblica federativa brasileira possa transmudar-se numa
"Repblica tecno-oligrquica" (Cf. ZAFFARONI, 2001, p. 122).
O tecnocolonialismo, portanto, fomentado pela globalizao begemnica
neoliberal e implantado mediante o "golpe de Estado institucional", promove o ocaso do
Estado Democrtico de Direito, a desfigurao da Constituio e o desvirtuamento da

Em resposta aos apressados, que j providenciavam o velrio e o funeral , Canotilho

peremptoriamente reafirma a vitalidade da Constituio Dirigente:" ... o importante averiguar
por que que se ataca o dirigismo constitucional(... ). O que se pretende (...) escancarar as
portas dessas polticas sociais e econmicas a outros esquemas que, muitas vez~s, no so
transparentes, no so controlveis. Ento eu digo que a constituio dirigente no morreu"
(Cf. CANOTILHO, 2003, p. 31).
8
Assiste-se ao que Hayek, primeiro idelogo do neoliberalismo, preconizava j na dcada de
1940: a ausncia de garantia de direitos para o futuro (Cf. MARQUES NETO, 2004, p. 112).

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Marcadores Sociais da Diferena e Represso Penal

Repblica, alm de outras disfunes, dentre as quais, uma pertinente ao sistema penal
brasileiro, que ser examinada logo frente.
2. A EDIFICAO DO ESTADO PENAL
Diante do ocaso do Estado Democrtico de Direito, ou seja, do arruinamento dos
caracteres que permitem a qualificao deste modelo estatal como Estado de Justia
material, uma nova forma estatal, congruente com a globalizao hegemnica, instituise em seu lugar, qual seja, o "Estado Tecnocolonial".
Esse simulacro de Estado tem por funo primordial a garantia da
implementao das polticas neoliberais "consensuais" com tranqilidade e o controle
dos desastrosos efeitos sociais que elas acarretam. nesse sentido que o socilogo
polons Zygmunt Bauman desenvolve sua anlise: "Quase-Estados, Estados fracos
podem ser facilmente reduzidos ao (til) papel de distritos policiais locais que garantem
o nvel mdio de ordem necessrio para a realizao dos negcios" (BAUMAN, 1999,
p. 76).
Percebe-se, portanto, que a face marcante do "Estado Tecnocolonial" a penal,
na medida em que se abandona o compromisso de promoo de polticas pblicas
sociais - to caras Constituio Dirigente e essenciais para a operacionalidade do
Estado Democrtico de Direito - para dedicar-se todas as suas foras consecuo de
polticas criminais. 9 Isso demonstrado estatisticamente por Loi"c Wacquant, para quem
h uma formao poltica nova nos Estados Unidos em razo do enxugamento
oramentrio da seguridade social promovido nas trs ltimas dcadas e a contrapartida
consistente no recrudescimento do sistema penal:
A destruio deliberada do Estado Social e a hipertrofia sbita do
Estado penal transatlntico no curso do ltimo quarto de sculo so
dois desenvolvimentos concomitantes e complementares (...).
Desenha-se assim a figura de uma formao poltica de um tipo novo,
espcie de 'Estado centauro', cabea liberal sobre corpo autoritrio,
que aplica a doutrina do 'laissez faire, laissez passer' ao tratar das
causas das desigualdades sociais, mas que se revela brutalmente
paternalista e punitivo quando se trata de assumir as conseqncias
(WACQUANT, 2003, p. 55).

Na nova ordem mundial, a justia social transmuda-se em justia penal, ao

mesmo tempo em que h uma simplificao dos problemas sociais ao reduzi-los a
problemas policiais (Cf. GALEANO, 2005, p. 95). 10
9

"Prover mediante criminalizao quase a nica medida de que o governante neoliberal

dispe: poucas normas ousa ele aproximar do mercado livre - fonte de certo jusnaturalismo
globalizado, que paira acima de todas as soberanias nacionais - porm para garantir o 'jogo
limpo' mercadolgico a nica poltica pblica que verdadeiramente se manteve em suas mos
a poltica criminal" (BATISTA, 2003, p. 246).
10
"No mundo das finanas globais, os governos detm pouco mais que o papel de distritos
policiais superdimensionados; a quantidade e a qualidade dos policiais em servio, varrendo os
mendigos, perturbadores e ladres das ruas, e a firmeza dos muros das prises assomam entre
os principais fatores de 'confiana dos investidores ' e, portanto, entre os dados principais

Marcadores Sociais da Diferena e Represso Penal

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Nessa (des)ordem, grupos sociais cada vez maiores so expulsos do contrato

social (ps-contratualismo) ou nem sequer a ele tm acesso (pr-contratualismo), sendo
lanados num novo estado de natureza, fenmeno designado "fascismo social" por
Boaventura de Sousa Santos (Cf. 2000, p. 103-108). Talvez a nica maneira de
"incluso" no contrato social dessas "vidas desperdiadas" seja pela via do sistema
penal. 11
Esse fenmeno se d de forma ainda mais contundente e, por conseguinte,
alarmante, em pases como o Brasil, na medida em que a subjugao pelo
tccnocolonialismo uma chocadeira de problemas sociais.12 Nesse aspecto, o sistema
penal brasileiro passa a se apresentar como um poder local funcional a uma imensa rede
de poder planetrio, vale dizer, como um instrumento a servio da consolidao da
globalizao hegemnica. 13
No compreende novidade alguma essa funcionalizao do siskma penal
hodiema. Os frankfurtianos Rusche e Kirchheimer explicaram, pioneiramente, valendose de anlises histricas, a maneira como as formas punitivas corresponderam s
relaes de produo (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 20).
Nilo Batista, por sua vez, ao reconstruir as matrizes ibricas do sistema penal
brasileiro, constatou uma estreita vinculao dos sistemas penai s com os sistemas
polticos e econmicos assessorados, de modo que aqueles se incumbiam de cumprir
tarefas especficas de desqualificao jurdica (mediante lei ou sentena), opresso,
controle e neutralizao de grupos socialmente identificveis (Cf. 2002, p. 23).
Da mesma maneira com que havia sistemas penai s dirigidos contra servos,
judeus e hereges, assim como contra indios, negros, trabalhadores e prostitutas - no
processo de formao nacional do Brasil-, recentemente o sistema penal aponta contra
as multides sem assento na mesa das tecno-oligarquias para o seleto banquete
neoliberal (Cf. BATISTA, 2002, p. 23).
Para a consecuo desse desgnio, fundamental se toma a supresso da
alteridade, ou seja, a negao do outro e o aniquilamento da sua condio de sujeito,
que passa a ser visto como o nada, o no-existente, o mal, o brbaro. 14
considerados quando so tomadas decises de investir ou retirar um investimento"
(BAUMAN, 1999, p. 128).
11
Marcelo Neves explica que " .. . os ' subcidados' no esto inteiramente excludos. Embora
lhes faltem as condies reais de exercer os direitos fundamentais constitucionalmente
declarados, no esto liberados dos deveres e responsabilidades impostas pelo aparelho
coercitivo estatal, submetendo-se radicalmente s suas estruturas pun itivas. Para os
subintegrados, os dispositivos constitucionais tm relevncia quase exclusivamente em seus
efeitos restritivos da liberdade" (2006, p. 248).
12
"O Estado vela pela segurana pblica: de outros servios j se encarrega o mercado, e da
pobreza, gente pobre, regies pobres, cuidar Deus, se a poHcia no puder" (GALEANO,
2005, p. 31 ).
13
Zaffaron explicita essa sentena: " ... nossos sistemas penais so os instrumentos de
dominao neocolonial e ameaam converterem-se no instrumento de dominao
tecnocolonial mais eficaz j inventado" (200 1, p. 146).
14
O filsofo argentino Enrique Dussel constri sua "ftJosofia da alteridade" panindo da
demonstrao do modo com que sistemas filosficos prestaram-se ao papel de fundamentao e
sustentao de sistemas polticos, sociais e econmicos excludentes de grupos vulnerveis em
espao-tempo sociais concretos.
226
Marcad(Jre.\ Sociais da Diferena e Represso Penal

Nesse aspecto, os ninguns, os refugos do mercado, os economicamente

inviveis, os parasitas, aqueles cujas vidas so desperdiadas, enfim, os excludos, so
15
"erigidos" casta de inimigos pblicos. Numa sociedade em que o dilema sobre o
qual mais se cogita " ... se necessrio consumir para viver ou se o homem vive para
poder consumir" (BAUMAN, 1999, p. 89), os no-consumidores ou consumidores
frustrados so estraga-prazeres simplesmente por estarem por perto. Eles quebram a
norma e solapam a ordem, pois no lubrificam as engrenagens da sociedade de
consumo. Dessa forma, so, pois, inteis e, por serem inteis, so tambm indesejveis
e, como indesejveis, so naturalmente estigmatizados, tomando-se bodes expiatrios
(Cf. BAUMAN, 1999, p. 104-105).
Para combat-los, faz-se fundamental uma justificativa "cientfica", razo pela
qual teorias so construdas com exorbitncia para referendar essa "opo
criminolgica", dentre as quais se pode destacar a "teoria das janelas quebradas" e sua
congruente "poltica de tolerncia zero" . Essa teoria de duvidosa cientificidade parte de
falsas premissas, consoante crtica de Jacinto Miranda Coutinho e Edward Carvalho,
que demonstram os verdadeiros fatores responsveis pela queda da criminalidade em
Nova Iorque, cidade apontada como prova irrefutvel de que as teorias funcionam (Cf.
COUTINHO; CARVALHO, 2003, p. 25). 16
Na era da globalizao hegemnica tecnocolonial, portanto, o controle social
punitivo volta suas baterias contra os excludos: " ... se impone un control social punitivo
que se oriente fundarnental~ente bacia los marginados de los beneficias de la economia
globalizada( ... ), los excludo'( (ZAFFARONI, 1997, p. 18). 17
A "guerra contra a pobreza", assumida corno bandeira de luta e plataforma de
atuao pelo Estado Democrtico de Direito, substituda por urna "guerra contra os
pobres", tidos corno bode expiatrio de todos os males do pas (Cf. WACQUANT,
18
2003, p . 24).

15

O "refugo humano", ou, mais propriamente os seres humanos refugados, "excessivos",

"redundantes", "extranumerrios", "dispensveis", "suprfluos", "descartveis", "baixas
colaterais do progresso econmico", tem como destino o depsito de dejetos, o monte de lixo,
diferentemente dos desempregados, do "exrcito de reserva de mo-de-obra", cujo destino era
serem chamados de volta ao servio ativo (Cf. BAUMAN, 2005, p. 20).
16
Enquanto a "poltica de tolerncia zero" significa, em ltimo caso, a "incarceration mania", a
broken windows theory parte da premissa de que "desordem e crime esto, em geral,
inextricavelmente ligadas, num tipo de desenvolvimento seqencial", vale dizer, a tolerncia
para com pequenos delitos pode levar a crimes maiores. O interessante que James Wilson e
George Kelling, os autores desta teoria, afirmam que os desordeiros contra os quais se deve
voltar o sistema penal so as pessoas no respeitveis, turbulentas e imprevisveis, os catadores
de papel, bbados fedorentos, viciados, adolescentes arruaceiros, prostitutas, vadios,
perturbados mentais e pedintes inoportunos (Cf. COUTINHO; CARVALHO, 2003, p. 25).
17
"O ' refugo humano' no pode mais ser removido para depsitos de lixo distantes [como fora feito
no colonialismo] e fixado firmemente fora dos limites da 'vida normal'. Precisa, assim, ser lacrado
em contineres fechados com rigor. O sistema penal fornece esses contineres" (BAUMAN, 2005,
p. 107).
18

"O mesmo sistema que fabrica a pobreza o que declara guerra sem quartel aos desesperados
que gera" (GALEANO, 2005, p. 95).

Marcadores Sociais da Diferena e Represso Penal

227

Perceptvel fica, destarte, a engenhosidade da edificao do Estado penal, na

medida em que inverte, com argcia e sutileza, o objetivo fundamental da Repblica de
erradicao da pobreza ...
3. PUNIDOS E NO PAGOS: O SISTEMA PENAL NA SOCIEDADE PSINDUSTRIAL

Historicamente h uma correlao indissolvel entre os mtodos de punio e as

relaes econmicas de produo. Dessa forma, indenizao e fiana foram,
inicialmente, as tcnicas de punio preferidas na Idade Mdia, sendo gradativamente
substitudas por um rgido sistema de punio corporal e capital (Cf. RUSCHE;
KIRCHHEIMER, 2004, p. 23). Essas modalidades punitivas, por sua vez, deram lugar
ao aprisionamento, por volta do sculo XVII, conseqncia necessria das casas de
correo, na medida em que ambas tinham por objetivo primordial o treinamento e a
explorao da fora de trabalho dos indesejveis. 19
Com as revolues liberais burguesas a priso universaliza-se como mtodo
punitivo universal, a ponto de constituir-se simbolicamente no imaginrio social como a
forma punitiva por excelncia, vale dizer, como a pena mais justa e natural a ser
imposta ao autor de um delito. Nesse sentido, fundamental foi o desvelamento realizado
por Michel Foucault:
Como no seria a priso a pena por excelncia numa sociedade em
que a liberdade um bem que pertence a wdos da mesma maneira e
ao qual cada um est ligado por um sentimento 'universal c
constante'? Sua perda tem portanto o mesmo preo para todos;
melhor que a multa, ela o castigo 'igualitrio'. Clareza de certo
modo jurdica da priso. Alm disso ela permite quantificar
exatamente a pena segundo a varivel do tempo. H uma formasalrio da priso que constitui, nas sociedades industriais, sua
'obviedade' econmica. E permite que ela parea como uma
reparao. Retirando tempo do condenado, a priso parece traduzir
com;n:tamente a idia de que a infrao lesou, mais alm da vtima, a
sociedade inteira( ... ). A priso 'natural' como 'natural' na nossa
sociedade o uso do tempo para medir as trocas. Mas a obviedade da
priso se fundamenta tambm em seu papel, suposto ou exigido, de
aparelho para transformar os indivduos. Como no seria a priso
imediatamente aceita, pois se s o que ela faz, ao encarcerar, ao
retreinar, ao tomar dcil, reproduzir, podendo sempre acentu-los
um pouco, todos os mecanismos que encontramos no corpo social?
(FOUCAUL T, 2002, p. 196)

19

As casas de correo "limpavam" as cidades europias de mendigos e vagabundos, afirmando

a idia de que o dever para com o trabalho a essncia da vida. Elas combinavam princpios
das casas de assistncia aos pobres (poorhouse), oficinas de trabalho (workhouse) c
instituies penais. Atravs do trabalho forado, os prisioneiros adquiriam hbitos
industriosos, tomando sua fora de trabalho socialmente til (Cf. RUSCHE; KlRCHHEIMER,
2004, p. 67-69).

228

;l/arcadores Sociais da Diferena e Represso Penal

Para alm da funo disciplinar exercida pela priso, na perspectiva

foucaultiana, Rusche e Kirchheimer identificam uma funo econmica, traduzida na
busca do lucro, tanto imediatamente com a tentativa de fazer produtiva a prpria
instituio carcerria, quanto mediatamente com a integrao de todo o sistema penal no
programa mercantilista do Estado (Cf. 2004, p. 103)?0
A revoluo industrial acentua essas funes, levando Pavarini a concluir que h
uma relao inextricvel e de continuidade entre o binmio crcere/fbrica, segundo a
qual "os detidos devem ser trabalhadores e os trabalhadores devem ser detidos", vale
dizer, a fbrica funciona como o crcere do operrio e o crcere se presta ao papel de
fbrica do condenado (Cf. Apud SANTOS, 1984, p. 166).
Para Nilo Batista, o capitalismo industrial recorreu ao sistema penal para
garantir a mo-de-obra e impedir a cessao do trabalho. Detalhadamente, pode-se dizer
que para garantir a mo-de-obra criou-se o delito de vadiagem, criminalizando-se o
pobre que no se convertesse em trabalhador, tanto por simples recusa, quanto pelo
fracasso na venda de sua fora de trabalho. J para impedir a cessao do trabalho, por
meio do delito de greve criminalizava-se o trabalhador que se recusasse ao trabalho tal
como ele era. "O teorema jurdico era o mesmo: no trabalhar era ilcito, parar de
trabalhar tambm. Em suma, punidos e mal pagos" (1990, p. 35-36, grifo nosso).
Esse diagnstico j no se aplica mais sociedade de consumo atual, fundada na
matriz produtiva do capitalismo ps-industrial ou financeiro, pela simples razo de que
a criao da riqueza est a caminho de emancipar-se das suas conexes com a produo
de coisas, o processamento de materiais, a criao de empregos e a direo de pessoas
(Cf. BAUMAN, 1999, p. 80). As "fbricas de disciplina" de outrora saem de cena para
que "fbricas de excluso" assumam seu posto. O que a nova clientela faa em suas
celas no mais importa; o que importa que fiquem ali:
Nessas condies o confinamento no nem escola para o emprego nem
um mtodo alternativo compulsrio de aumentar as fileiras da mo-deobra produtiva quando falham os mtodos 'voluntrios' comuns e
preferidos para levar rbita industrial aquelas categorias
particularmente rebeldes e relutantes de 'homens livres'. Nas atuais
circunstncias, o confinamento antes uma alternativa ao emprego, uma
maneira de utilizar ou neutralizar uma parcela considervel da populao
que no necessria produo e para a qual no h trabalho ao qual se
reintegrar (BAUMAN, 1999, p. 119-120).
Hoje, segundo Nilo Batista, o capitalismo ps-industrial ou financeiro comea a
abandonar o corpo do homem, que interessa agora como consumidor. Por essa razo, h
uma nfase nas penas alternativas para os " possveis consumidores" e encarceramento

Foucault

explica que os processos de desenvolvimento do capitalismo (acumulao de

capital) e de encarceramento (acumulao de homens) no podem ser separados: "... no teria
sido possvel resolver o problema da acumulao de homens sem o crescimento de um
aparelho de produo capaz ao mesmo tempo de mant-los e de utiliz-los; inversamente, as
tcnicas que tornam til a multiplicidade cumulativa de homens aceleram o movimento de
acumulao de capital" (FOUCAULT, 2002, p. 182).

Marcadores Sociais da Diferena e Represso Penal

229

neutralizante e duradouro para os "consumidores falhos ou frustrados" (Cf. 2003, p.

248).2 1

Partilha desse mesmo entendimento Maria Lcia Karam, para quem as

famigeradas penas alternativas no so reais substitutivos da priso, no sentida de uma
22
humanizao da pena, mas um meia paralelo de ampliao do poder do Estado de
pumr:
Com a vigilncia viabilizando-se para alm dos muros da priso pense-se, por exemplo nas pulseiras eletrnicas ou nas 'orwellianas'
cmeras de vdeo, expresses, no campo do controle social, dos
avanos tecnolgicos do capitalismo ps-industrial e globalizado -,
tem-se o campo propcio para uma execuo ampliada da nova
disciplina social, que, no mais exigindo a reproduo da estrutura
fabril encontrada na priso, por um lado, necessita alcanar um
nmero crescente daqueles excludos da produo e do mercado, que
mesmo a notvel expanso registrada na estrutura carcerria nos
ltimos vinte anos no consegue abarcar, e, por outro lado, serve para
sinalizar e ensaiar a onipresena do Estado, a possibilidade de
controle total sobre cada passo do indivduo, mesmo aquele
teoricamente integrado sociedade, que, assim, se sentindo
permanentemente vigiado, se adestra para a obedincia e a submisso
ordem vigente (KARAM, 2002, p. 171).

O aforismo de Nilo Batista designativo da funcionalizao do sistema penal pelo

capitalismo industrial, qual seja, "punidos e mal pagos", h que ser adaptado diante da
sobrevinda do capitalismo ps-industrial ou financeira. A clientela do sistema penal
compe-se agora, majoritariamente, dos excludos, que no so mal pagos, porque nem
pagos so. Por essa razo, a mxima que traduz fielmente a relao entre o sistema
produtivo hodiemo e o sistema pena1 ta1vez seja "punidos e no pagos"!
4. A OPERACIONALIDADE DO SISTEMA PENAL BRASILEIRO
O sistema penal est estruturalmente montado para que a legalidade no opere e,
sim, para que exera seu poder com altssimo grau de arbitrariedade seletiva, dirigida,
logicamente, aos setores vulnerveis ou grupos sociais mais dbeis (Cf. ZAFFARONI,
2001, p. 27).

21

Com base na lingagem baumaniana, pode-se dizer que as penas alternativas so destinadas
quelas pessoas que podem ser submetidas reciclagem: "esto 'fora', mas apenas por um
tempo- seu 'estar fora' uma anomalia que exige ser curada. Elas precisam claramente ser
ajudadas a 'voltar para o lado de dentro' logo que possfvel" (BAUMAN, 2005, p. 90-91). J
quanto s penas privativas de liberdade, Bauman explica que " ... o principal e talvez nico
propsito( ... ) no ser apenas um depsito de lixo qualquer, mas o depsito final, definitivo.
Uma vez rejeitado, sempre rejeitado" (BAUMAN, 2005, p. 107).
22
No que diz respeito transao penal, Geraldo Prado alerta que o "convencimento forado"
pode vitimar pessoas de todas as classes sociais, muito embora os mais vulnerveis sejam os
mais pobres (Cf. 2003, p. 193).

230

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Evidentemente, o atributo essencial do sistema penal, mormente em sistemas

penais funcionalizados para a conteno dos refugos das tragdias sociais, a
seletividade.
A alta "performance" do sistema penal na realizao dessa tarefa se deve a uma
coerente e, por conseguinte, sedutora construo ideolgica, que perpassa as searas da
criminologia, poltica criminal e dogmtica jurdico-penal, cujo desvelamento se faz
possvel ao ser apreciada de maneira crtica.
Assim, assiste-se no mbito criminolgico, sob a gide da defesa social, ao
renascer de modalidades da criminologia positivista, razo pela qual o "homem
delinqente", assim tomado por caractersticas sociais e no mais somticas,
estereotipado como jovem-pobre-desempregado-marginalizado (Cf. PEGORARO,
23
2007' p. 339).
Para Augusto Thompson a criminologia etiolgica fabrica o esteretipo do
criminoso de forma sub-reptcia. Nesse sentido, os criminlogos tradicionais vo s
prises e verificam que a maioria esmagadora dos presos composta por componentes
das classes subalternas. Diante desse quadro, inferem que a pobreza se apresenta como
um trao caracterstico da criminalidade, sem levar em conta, contudo, o fenmeno da
"cifra oculta", segundo o qual os presos representam parcela nfima dos criminosos,
mais precisamente, aqueles que caem nas malhas do sistema penal. Ao afirmarem que
"o criminoso caracteristicamente pobre", os termos da equao podem ser invertidos,
de tal maneira que "o pobre caracteristicamente criminoso" , dando margem e
legitimao atuao seletiva e discriminatria das agncias formais de controle,
posteriormente, num crculo vicioso dificilmente quebrantvel (Cf.l998, p. 32;64).
Esse esteretipo ser transmitido pelas instituies portadoras de sistemas
normativos, quais sejam, Igreja, famlia, escolas, associaes, partidos polticos,
sindicatos e, principalmente, meios de comunicao de massa (mass media), que
atingem invariavelmente todas as outras instituies cotidiana e permanentemente.24
No que diz respeito poltica criminal, alada ao status de "a" poltica pblica
por excelncia do modelo estatal em edificao, pode-se dizer que h um
desvirtuamento de suas funes, na medida em que apresentada como a soluo para
todos os problemas sociais, prestando-se a um uso completamente divorciado da
axiologia jurdico-constitucional.
Nesse vis, de lege f erenda, ampliam-se as condutas rotuladas como crime
quando tpicas de indivduos pertencentes s classes subalternas e criam-se zonas de
imunizao para as condutas decorrentes da criminalidade dourada ou do colarinho
branco, estreitando-se e alargando-se - respectivamente - a malha do sistema penal e,
conseqentemente, aumentando seu carter seletivo e estigmatizador. 25
23

Para Lola de Aniyar Castro a criminologia tradicional estabelece associaes entre o pobre, o
feio, o anormal e o perigoso da mesma forma com que vincula o rico, o belo, o so e o
inofensivo, livrando-se as condutas danosas dos poderosos e constituindo-se um esteretipo de
delinqente pertencente s classes subalternas (Cf. CASTRO, 2005, p. 74).
24
Sobre as funes que a mdia vem desempenhando perante os sistemas penais do capitalismo
ps-industrial ou financeiro, confira: BATISTA, Nilo. "Mdia e sistema penal no capitalismo
tardio".
25
Diante da discriminao e seletividade estruturais do sistema penal, Luigi Ferrajoli faz
intrigantes propostas: "... io credo che la presa di coscienza di questa sistematica
Marcadores Sociais da Diferena e Represso Penal

231

De lege lata, no se promove uma filtragem constitucional da legislao esparsa

a partir da crtica possibilitada pela evocao dos valores poJtico-criminais esposados
pela Constituio da Repblica.
J no que concerne dogmtica jurdico-penal, Alessandro Baratta denunciou o
"mito do direito penal como direito igual", resumido nas proposies seguintes: a) o
direito penal protege igualmente todos os cidados contra ofensas aos bens essenciais,
nos quais esto igualmente interessados todos os cidados (princpio do interesse social
e do delito natural); b) a lei penal igual para todos, ou seja, todos os autores de
comportamentos anti-sociais e violadores de normas penalmente sancionadas tm iguais
chances de tomar-se sujeitos, e com as mesmas conseqncias, do processo de
criminalizao (princpio da igualdade) (Ct: 2002, p. 162).
A crtica do autor italiano produz asseres que vm de encontro quelas em que
se resume o "mito": a) o direito penal no defende todos e somente os bens essenciais,
nos quais esto igualmente interessados todos os cidados, e quando pune as ofensas aos
bens essenciais o faz com intensidade desigual e de modo fragmentrio; b) a lei penal
no igual para todos, o status de criminoso distribudo de modo desigual entre os
indivduos; c) o grau cfetivo de tutela e a distribuio do status de criminoso
independente da danosidade social das aes e da gravidade das infraes lei, no
sentido de que estas no constituem a varivel principal da reao criminalizante e da
sua intensidade (Cf. BARATTA, 2002, p. 162).
Diante da igualdade perante a lei dos cidados, a operacio nalidade do sistema
penal revela uma aplicao desigual da lei, de maneira que o "direito penal do fato"
paira sobre as nuvens idealistas dos textos legais, prestando-se ao papel de legilimao
simblica do .. direito penal do autor", concretamente aplicado e elemento componente
de um autntico sistema penal subterrneo. H, portanto, uma "gesto diferencial das
26
ilegalidades".
Esse confronto dialtico entre a igualdade legal e a desigualdade penal existe
desde o Iluminismo, conforme Foucault, para quem as "Luzes" inventaram as
liberdades, de titularidade universal, mas tambm as disciplinas, "privilgio" dos
indesejveis, de modo que "as disciplinas reais e corporais constituram o subsolo das
liberdades formais e jurdicas" (2002, p. 183).27
discriminazione dovrebbe da um lato orientare la politica criminale, che aJ contrario sembra
preoccupata soltanto di asse condare e alimentare, coo inutili inasprimenti di pene, propr io
l'allarme sociale per i soli reati dei poveri; e dovrcbbe, dall' altro, entrare a far parte della
deontologia profissionale dei giudici che intendono garantire L'uguagliaoza e i diritti
fondamentali di tutti, sollccitando por questi reati uma maggore ndulgenza equitativa onde
compensare l'oggettiva disuguaglianza e selettivit dell'amministrazione della giustizia"
(2003, p. 89).
26
"O fetichismo da lei no Brasil uni lateralista, funciona como mecanismo de discriminao
social. Dirige-se, normalmente, aos subi ntegrados. A interpretao legalista normalmente
aplicada queles que no se encontram em condies de exercer os seus direitos, mesmo que
estes estejam ' garantidos' legal e constitucionalmente" (NEVES, 2006, p . 254).
27
As conseqncias dessa dialtica so as seguintes: " ... enquanto os sistemas juridicos
qualificam os sujeitos de direito, segundo oonnas universais, as disciplinas caracterizam,
classificam, especializam; distribuem ao longo de uma escala, repartem em tom o de uma
norma, hierarquizam os indivduos em relao uns aos outros, e, levando ao limite,
desqualificam e invalidam" (FOUCAULT, 2002, p. 183).
232
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Essa disfuno na interpretao/aplicao do direito penal comum at mesmo

em procedimentos aparentemente inclumes, tais como o tribunal do jri, cuja
legitimao pelo julgamento popular o afasta da acusao de tratamento desigual aos
cidados iguais. Nesse aspecto, Lnio Streck afirma que quando os acusados de crimes
contra a vida forem provenientes das camadas pobres da sociedade, eles estaro em face
de uma verdadeira luta de classes, na medida em que sero levados a julgamento frente
a um corpo de jurados formado basicamente pelas camadas mdio-superiores da
sociedade. Essa relao conflituosa existente entre rus e julgadores, traduzida no
aforismo "matem-se entre vs que ns o julgaremos entre ns", no ser explicitada,
todavia, no plenrio de julgamento, j que, simblica e ritualisticamente ser
amalgamada pelos discursos dos atares jurdicos (Cf. 2001, p. 119).
Posto isso, depreende-se que a interpretao/aplicao da dogmtica jurdicopenal de forma abstrata, consoante a metodologia lgico-formal, no garante a
segurana jurdica e a racionalizao do direito penal prometidas, diferentemente do que
apregoa o positivismo jurdico, mas, em articulao com uma recepo acrtica do
esteretipo fabricado e imposto pela criminologia tradicional, assim como em
descompasso com os valores poltico-criminais previstos constitucionalmente, justifica
e legitima a seletividade do sistema penal.
5. EM BUSCA DA LUCIDEZ PERDIDA
Imposta de maneira sub-reptcia pelo "golpe de Estado institucional", a
tecnocolonizao operacionalizada por meio da deturpao da Constituio, da
usurpao da Repblica, do ocaso do Estado Democrtico de Direito e da conseqente
edificao do Estado Penal, cuja poltica principal a funcionalizao do sistema penal
para controlar as "vidas desperdiadas" da sociedade ps-industrial globalizada.
Nas atuais circunstncias, a resistncia a esse panorama sombrio se traduz em
obstaculizar esses processos destinados subjugao da nao. H, por conseguinte, que
se jogar areia nas engrenagens do projeto recolonizador. De forma mais precisa: contra
a deturpao da Constituio, a resistncia constitucional e a afirmao de seu carter
dirigente; contra a usurpao da Repblica, a reafirmao dos valores republicanos;
contra a edificao do Estado Penal, o asseguramento do Estado Democrtico de Direito
formal e a construo do Estado de Justia material ou do Stato dei Diritti Umani (Cf.
BARATTA, 1985, p. 469); enfim, contra a globalizao hegemnica, a busca pela
globalizao contra-hegemnica.
No que diz respeito funcionalizao do sistema penal, "urna pea chave para
escapar do perigo de um tecnocolonialismo genocida o manejo e controle do sistema
penal, neutralizando-o como instrumento deste novo colonialismo" (ZAFFARONI,
2001 , p. 123).
Por meio da mnima violao e mxima realizao dos princpios que servem
para limitar a irracionalidade (violncia) do exerccio de poder do sistema penal, devese ir configurando um padro - provisrio, aberto, inacabado - de mxima

Marcadores Sociais da Diferena e Represso Penal

233

irracionalidade tolerada na seleo incriminadora do sistema penal (Cf. ZAFFARONI,

2001, p. 236). 2!>
Fundamental para a consecuo desse desiderato se mostra o adequado
manejamento da teorizao pioneiramente realizada pelo italiano Luigi Ferrajoli e que
originou o "garantismo penal", cujas bases estruturais se encontram na sua obra "Direito
e razo: teoria do garantismo penal". Em outras palavras, o sistema de garantias
ferrajoliano - constitudo por dez axiomas fundamentais, os quais foram elaborados
principalmente pelo pensamento jusnaturalista dos sculos XVII e XVIII e dos quais
derivam quarenta e cinco teoremas- pode ser de extrema valia na tarefa de limitao da
irracionalidade do exerccio de poder do sistema penal (Cf. 2002, p. 74-90).
Outrossim, a adequao da dogmtica jurdico-penal a finalidades polticocriminais numa unidade funcional, consoante o funcionalismo racional-teleolgico de
Claus Roxin, que desabrochou com a paradigmtica obra "Poltica criminal e sistema
jurdico-penal", tambm um terreno frtil que pode dar muitos frutos nessa
. da. 29
empreita
Nessa perspectiva, poltica criminal, dogmtica jurdico-penal e criminologia so
cientificamente trs mbitos autnomos, ligados, porm, em uma unidade teleolgicofuncional na busca do processo de realizao do direito penal, isto , na tutela de bens
jurdico-penais e, em ltimo caso, na preservao das condies fundamentais da mais
livre realizao possvel da personalidade de cada homem em comunidade (Cf. DIAS,
1999, p. 49;74).
Diferentemente do papel ao qual atribuda pelo senso comum hoje em dia, a
poltica criminal passa a ser concebida como uma cincia transpositiva, transdogmtica
e trans-sistemtica, cuja funo por excelncia consiste em servir de padro crtico tanto
do direito constitudo (de lege lata), como do direito a constituir (de lege ferenda),
tendo em vista a axiologia jurdico-constitucional, deduzida do valor mximo
representado pela dignidade da pessoa humana (Cf. DIAS, 1999, p. 42).
Contudo, no obstante a importante funo a ser desempenhada pela poltica
criminal, no se pode esquecer a sabedoria de Mczgcr, sintetizada na sentena: "uma
boa poltica social ainda a melhor poltica criminal" (Apud QUEIROZ, 2002, p. 29).
28

Dentre estes princpios o penalista argentino enumera o "princpio de reserva legal ou de

exigncia mxima de legalidade em sentido estrito", o "princpio de mxima taxatividade", o
"principio da irretroatividade", o "princpio de mxima subordinao lei penal substantiva",
o "principio de representao popular", o "princpio da limitao mxima da resposta
contingente", o "princpio de lesividade", o "princpio da mnima proporcionalidade", o
"princpio do respeito mnimo humanidade", o "princpio de idoneidade relativa", o
"princpio limitador da lesividade vtima" e o "princpio da transcendncia mnima da
interveno punitiva" (Cf. ZAFF ARONT, 200 I, p. 239-242).
29
Fernando Fernandes explica que esta opo metodolgica, lastreada na dialtica entre
pensamento sistemtico e pensamento problemtico, atina-se com o modelo de "Estado de
Direito, Democrtico e Social, Material, fundado na eminente dignidade da pessoa humana":
" ... se as consideraes de natureza sistemtica so adequadas segurana e tutela da liberdade
individual inerente ao Estado de Direito, as ponderaes problemticas de natureza polticocriminais ho de conduzir satisto dos reclames do Estado Social, numa inteno
materializada no respeito dignidade humana; tudo, enfim, voltado, antes que para uma estril
organizao lgico-sistemtica, para a soluo do caso concreto que seja, a um s tempo, justa
e adequada" (FERNANDES, 2003, p. 83 ).

234

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Nesse mesmo sentido a proposio de Alessandro Baratta: " .. .la politica di giustizia
sociale, la realizzazione dei diritti umani, il soddisfacimento dei bisogni reali degli
individui, sono molto di pi de uma politica criminale alternativa: sono la vera
alternativa democratica alia politica criminale" (BARATTA, 1985, p. 468).
Para alm do instrumental terico garantista e do mtodo racional funcionalteleolgico, a resistncia h de se fundar numa "tica da alteridade", de acordo com a
qual o outro negado como sujeito, qualificado como brbaro e estereotipado como
inimigo pblico, tem sua dignidade humana concretamente afirmada. 30 Talvez seja esta
a arma mais poderosa para se fazer frente servido tecnocolonial e s suas
conseqentes tragdias.
CONSIDERAES FINAIS
No Brasil, o "golpe de Estado institucional" laborado no mais discreto silncio.
O ocaso do Estado Democrtico de Direito celebrado como se fosse eterno. Ao
anoitecer a subjugao tecnocolonial decorrente da globalizao hegemnica avana. s
escuras intenta-se a usurpao da Repblica. De madrugada trama-se o assassinato da
Constituio Dirigente. Sob as trevas a cegueira alastra-se, qual uma epidemia
avassaladora, operando o sistema penal de maneira seletiva e discriminatria, revelia
de todos os objetivos fundamentais e valores da Constituio, para perpetuar a
escurido.
Diferentemente da naturalidade com que a manh seguinte enuncia o fim do
ocaso de qualquer astro, o ocaso do Estado Democrtico de Direito somente ter o seu
fim mediante a prxis de homens de carne y hueso, dentre eles juristas, que coloquem o
seu saber/fazer a servio da construo de um autntico Estado Democrtico de Direito
material, ou melhor, de um Estado Democrtico de Direitos Humanos. Certamente, sua
luz brilhar espalhando lucidez em substituio cegueira, de sorte a permitir que o
valor da dignidade da pessoa humana reluza com esplendor.

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30

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