En: JUS Jurisprudencia

Lima, Editorial Grijley

N' 01/2007

. (*)
Csar MANID REviLA

DESAFILIACIN DEL SIS I EMA PRIVADO

DE PENSIONES: LAS CAUSALES PREVISTAS
EN LA. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONS 11TUCIONAL Y SU COMPATIBILIDAD
CON LA LEY 1N.28.991
-

autor realiza un exhaustivo examen de dos sentencias del Tnburtal Consblucional,

En el presente onmentano el
las recaldas en los Expedientes lMs 1776-2004-.4A/TC y 7281-2008-PAIrC. Para tal efecto, no solo analiza
su contenido sino tambin verifica la compatibilidad de los crilerlos plasmados en ellas con los preceptos
comprendidos en la Ley rr 28991.

1. Desafiliacin: el origen del problema"

J89

Desde hace ms de un cuarto de siglo asistimos a una etapa de reformas ea el campo de

los sistemas de pensiones, que tuvo su punto
de partida en Chile hacia el ao 1981 cuando entr en vigencia el Decreto Ley Na 3.500,
por el cual se cre un rgimen previsional basado en la capitalizacin individual plena, quedando as de lado el antiguo modelo de reparto
entonces imperante de manera universal. Tal

medida tuvo el efecto de un cataclismo que

remeci las bases de lo que en ese entonces
era un esquema clsico de pensiones, pasando de la teora a una aplicacin prctica de un
sistema en el cual se soslaya uno de los principios fundamentales de la seguridad social, el

de .solidaridad(o.
Esta situacin de exclusin de la solidaridad
en los regmenes privados de pensiones, que
funcionan en un sistemade capitalizacin individual, lleva a la mayria de estudiosos del tema

la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. 'Miembro de la

() Profesor de Derecho de la Seguridad Social en
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Asesor Legal Externo de la Oficina de 'Normaliza
cin Provisional (GhIP) por el Estudi Gonzlez & Asociados.
Carmelo, La reforma estructural de pensiones en
(1) Como sefiala de manera clara y objetiva: MESA-LAGO,
Pensiones en Amrica Latina. Das dcadas
Amrica Latina: tipologia, comprobacin de supuestos y enseanzas, en
OIT, Per, 1999, p. 80. Los especialistas chilenos han tratado de justificar la presencia de una solidaridad de
de reforma,
orden exgeno con el subsidio del Estado para el pago de la pensin minima,'empero, ello no forma parte del sistema
Guineo aos desmismo: Guzt4 M., )os Antonio, Revisin de algunas criticas al nuevo Sistema Previsional, en
Centro de Estudios Pblicos, Santiago de Chile, 1995, pp. 21-22.
pus. Una mirada al Sistema Privado de Pensiones,

jiltS Jurisprudencia
a sealar que son opciones de administracin
de pensiones'que no forman parte de I a seguridad social(2).
En efecto; si nos remontamos a los orgenes del
concepto de seguridad social podremos apreciar
que la base fundamental sobre la cual se conceba dicha institucin era el fin de brindar al individuo -con el apoyo colectivo una prestacin
(sanitaria o dineraria) que le perrriitiese afrontar
una situacin objetiva que hubiera afectado temporal -o definitivamente su capacidad para trabajar (ladenominada contingencia: vejez, enfermedad, accidente, muerte, etc.). El esquema de
reforma que se plantea desde Chile, con anuencia del Banco Mundial y los economistas, nos
acerca a un ideal de prevalencia financiera respecto de la tutela de los derechos sociales.
En este escenario, dentro de un esquema de reestructuracin del sistema pensionario en el
Per, se cre a finales de 1992 el Sistema Privado de Pensionesm (en adelante SPP) a fin que
entidades privadas (AFP) asuman la recaudacin de los aportes y el pago de las pensiones
'de los trabajadores afiliados a dicho rgimen,
que existira de manera paralela al Sistema
Nacional de Pensiones (en adelante SNP) en
aparente competencial. Se inici as un proceso masivo de afiliacin al SPP que estuvo rodeado de cuestionamientos.
En un inicio, se. recus la forma en la cual se
afili a cientos de miles de trabajadores que en

DesafiliaCin del Sistema Privado de Pensiones

ese entonces cotizaban al SNP, alegndose una

informacin insuficiente respecto del supuesto
derecho a un bono de reconocimiento y/o los
beneficios que se obtendra en el SPP al momento de jubilarse, a lo cual se sumaron posteriormente casos de asegurados que al inscribirse en el nuevo rgimen privado ya contaban con
la edad y los aos de aportaciones para jubilarse
*bajo elrgimen estatal (Decreto Ley N' 19990),
as corno los supuestos de falsificacin de firmas, documentos y suplantacin de personas.
Pero es con posterioridad al ao 199E, cuando
se pasa del sistema de reversibilidad (sin excesiva restriccin) a un procedimiento de nulidad de afiliacin bajo causales taxativas y llegan a conocimiento de la colectividad los primeros casos de pensionistas cuyo monto de
pensin en el 'SPP estaba por debajo del minimo establecido en el SNP, que se gesta un movimiento de reclamo social dirigido a conseguir el retomo al sistema pblico, ante lo cual
se elaboran en el Congresotie la Repblica una
serie de proyectos de ley con el fin de materializar la anhelada libre desafinacin del SPPoi.
Dentro de tal discusin, y mientras se debata
en el Ccingreso de la Repblica Ink reciente proyecto presentado por el Poder Ejecutivo (Proyecto N 026/2006-PE) respetto a dicha materia, se publica en el diario ocial El Peruano el
20 de febrero de 2007 la sentencia del Tribunal
Constitucional recada .en el Expediente N
1776-2004-AAJTC, en el proceso de amparo

aSon- los Sistemas Privados de Pensiones formas de la Seguridad

(2) Por todos, ver: Paseo COSmOsOUS,
Social?, en Lee reformar de la seguridad social en lbernornrica, OISS,.M.adrid, 1995, pp. 169-179. En palabras del
autor: All donde la Seguridad Social se basa en la solidaridad, el sistema privado sc basa en el individuo.
() En realidad fue' creado originalmente en el ao 1991 por el Decreto Legislativo N.724, pero es recin en el afio
1992 (con la norma citada ,a supra) que eutra en verdadero funcionamiento.
(4) La competencia era solo aparente, pues al SPP sale otorgaron una serie de medidas y privilegios que de largo
superaban -en teora- los derechos reconocidos en el SNP.
(S) La mayoria de ellos con fines populistas y sin mayor sustento tcnico, como por ejemplo el Proyecto N' 1119/
2004-CR, presentado el 10 de agosto de 2004 por la ex Congresista Doia Dvila Nez, por el cual se permita la
desailliacidn de los aseg-urados con 40 o mis aos de edad.

Csar Abanto Revilla

seguido por Vctor Morales 'Medina contra la
Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante SBS) y la AFP Unin Vida, en la cual se
establecen tres. supuestos de retorno (denominado parcial) del SPP al SNP.

/ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
nunciamientos trascendentales en el campo
pensionario, sentencias entre-las cuales es necesario aludir al Expediente N 050-2004-Al/
-TC (acumulado)), en cuyo Fundamento N 107
ha delimitado los componentes del contenido
esencial del derecho fundamental ala pensin,
que a su entender son los siguientes:

Poco ms de un mes despus,-el 27 de marzo de

2007, es publicada la Ley N" 28991, Ley de Libre
El derecho de acceder a una pensin
Desafinacin Informada, Pensiones' Mnimasy a)
Complementarias, y Rgimen Especial de Jubila- b) -El derecho ano ser privado arbitrariamente
ectitsL conde la pensin
cin Anticipada,-que entre otros as?
templara tambin tres causales para iniciar el pro- c) El derecho a una pensin mnima vital
ceso de desafinacin del SPP para retomar al
SNP, empero, omite regular uno de los supuestos En el Fundainento N'''140 de la sentencia antes
establecidos novel Tribunal Constitucional: el' citada el Tribunal Constitucional conclua-que
-se dentro del concaso de la ausencia de informacin (veraz, sufi- el SPP no podra considerai
cepto
de
la
seguridad
social,
lselialat que:
ciente y completa) para decidiraftliarse al SPP.
. _
.190
Debe tenerse-en cuenta que- la seEs ante dicha omisin, que el Tribunal Consgurid
ad
social
dista
en
grado
sumo
titucional ha emitido un fallo complementario
de la concepcin contractualista
que ser materia del presente trabajo recado
del seguro privado, conforme a la
en el Expediente N' 7281-2006-PA/TCe), en el
cual las apoi-taciones realizadas son
proceso de amparo seguido por Santiago Teel factor determinante que .permite
. contra la AFP Profutto, que busrrones Cubas
proyectar
la retribucin compensatoca compatibilizar las causales de desafinacin
ria luego de Un periodo de tiempo.
previstas por la Ley N 28991 con los supuesEn la seguridad social, por el contos contenidos en la sentencia del citado Expetrario, el principie de solidaridad
diente N 1776-2004-AMTC, fallo en el cual
cumple un rol 'vital, de manera tal
no solo se precisa la obligacin de incluir a la
que las prestaciones que 'brinda disoslayada dentro del catlogo de causales recho sistema no se pueden medir soguladas legalmente para iniciar el proceso de
bre la bale individualista del clculo
desafinacin, sino queadems establece una
de los aportes realizadoS por cada
serie de medidas adicionales para aplicar los
pensionista, sino, de un lado, sobre
referidos precedentes. una base redistributiva, y de otro,
2. Primera sentencia: Expediente
N1776-2004-APJTC
El Tribunal Constitucional desde hace ms de
diez aos ha venido emitiendo una serie de pro-

sobre pautas Objetivas reveladoras de

un estado de necesidad.
Se verifica claramente que, ante la ausencia de
la solidaridad, el Tribunal Constitucional era

el 15 de mayo de 2007.
(6) Publicado en el El Peruano
el 12 de junio de 2005. Proceso de inconstitucionalidad en contra de las Leyes Irs
(7) Publicada en el El Peruano
, 103 y Primera
28339 y 28449, que respectivamente aprobaron la reforma de la Constitucin de 1993 (articulus 11
Disposicin Final) y establecen las-nuevas reglas para el rgimen del Decreto Ley N' 20530.

Desafiliain del Sistema Privado de Pensiones

j'OS Jurisprudencia 1/200\

.1s1

de la opinininicialmente que el SPP no era

parte de la seguridad social, lo cual se ve plasmado-en sus proinmciamientos iniciales sobre
desaTiliacin (por todos: Expediente N' 21562003-AAItC)M, en los qu ese declaraba la improcedencia de dichas demandas.

aportaciones para el caso del ShTP01 se corrobora la exclusin del SPP del mbito de la seguridad social, empero, es a partir de diehly
componente (libre acceso) que ahora se justifica el reconocimiento del derecho aTeclamar el
inicio del procesode desafinacin.

RatifiCando dicha afirmacin, es decir, que el

Tribunal Constitucional exclua al SPP del campo de accin de la segiridad social, en el literal
a) del Fundamento N 37 de la sentencia recada
en el EXpediente*N" 1417-2005-:AA/TC1'
1, proceso. de amparo seguido por _Manuel Anicama
Hernndez contra la ONP, que determina el contenido constitucional protegido del derecho a
pensin y seala las pretensiones viables a travs del amparo en materia previsional, se estableca queen cuanto a la proteccin del acceso
a una pensin (en lo referido al inicio del aporte) nicamente se contemplara al SNP:

A pesar de lo expuesto, el Tribunal Constitucional ha emitido la sentencia reeada en el

Expediente N1776:2004-AA/TC ), eri la cual
se establecen tres supuestos de retomo parcial
.
del SPP al SNP:

a) En primer lugar, forman parte del

contenido esencial directamente
protegido por el derecho fundamental a pensin, -las disposiciones legales que establecen los requisitos
de libre acceso al sistema de seguridad social consustanciales a l
actividad laboral pblica o privada, dependiente o independiente, y
que permite dar inicio al periodo
de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones (...).
Resulta claro que limitarse el mbito de tutela
en sede constitucional del inicio del periodo de

2.L

La titularidad no -ejercida- del derecho a

pensin (de jubilacin)

En este supuesto se encuentran aquellos afiliados

al SPP que al momento de suscribir el contrato
conlaAFP respectivaa travs del cual se formaliz su incorporacin al SPP ya contaban con la
edad y los aos de aportacin para acceder a una
pensin de jubilacin= el SNP. El Fundamento
N 36 alude expresa y nicamente a dicha prestacin, razn por la cual no alcanzar a los casos
de pensiones de invalidez y sobrevivientes:

J92

(...) si un trabajador ya cumpla con

los requisitos para acceder a la penSin (ya tena la titularidad del-derecho), pero no lo haba reclamado; y
an as se pas al SPP, debe tener
expedito el camino para regresar al
SNP. Solo de esta forma la persona
tendr a su disposicin un derecho
que ya estaba en la esfera de su autonoMia (...). .

(E) Fallo publicado m' in. pgina web del TC el 13 de junioele 2006, que constituye el precedente obligatorio sobre
desafinacin anterior a la sentencia materia delpresente comentario.
(9) Publicada en el EI Peruano el 12 de julio de 2005.
(10) No se menciona al rgimen previsional de los funcionarios pblicos (Decreto Ley N' 20530), al haber quedado cerrado de manera definitiva por mandato de las Leyes Irs 28389 y 28449.
(11) Con relacin a dicha sentencia hemos formulado algunas anotaciones previas en: Asumo Fivar..A, Csar, El
Tribunal Constitucional y su propuesta de retomo parcial en el debate sobre desafinacin del Sistema Privado de Pensiones: sumando a restandels, en Dilogo con lo Jurisprudencia, N' 102, Lima, 2007, pp. 47 a 53.

e
YESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

Cesar Abanto Revilla

fijados en el Decreto Ley N 19990, norma

que en la actualidad contempla dos modalidades:

Para tener derecho a una ,pensin de jubilacin en el SNP es necesario que el asegura.do rena la edad y los dios de aportacin

..Artas de- ndad

dshodalidad

65

1. Rgimen genera'
.articulos.38:y 41'
2.- Pensin adelantada
'articulo 44 :-...

Aportacin
-

20

'

'55 (hombres)
..50 (mujeres)

30

Tribunal Constitucional emita la sentencia-recada en el Expediente N 7281-2006-PAJTC.

El Tribunal Constitucional seala, con relacin
a este.supuesto, que era labor dellstado (mediante la SAFP,1a.SES y la 01\IP)7.tanto Como
de las AFP brinclar .al potencial afiliado inforEl Tribuna Constitucional reconoce la imposimacin veraz, actual y completa de las ventabilidad material de declarar en va de amparo
jas y desventajas de permanecer en un sistema
la titularidad del derecho a una pensin
o ingresar a otro, sin embargo (pele a-reconojubilatoria al no existir un registro ordenado de cer que no cuenta con los datos suficientes para
los aportes en el SNP,-por lo tanto, solo se per- tener una opinin concluyente), la cantidadde
mitir elretomo al rgimen estatal sise cumple reclamos en se sentido muestran que habran
previamente el proceso administrativo respecexistido niveles defiCientes en la difusin de
tivo (entendemos, ante la ONP).
informacin
adecuada que permitiese al asegu

rado sustentar .debldarnerite su deciSih de in2.2. La falta de informacin 'suficiente (previa

corporarse al SPP.
e la afiliacin al SPP)
Para el TribunlConititucional, la ausencia de
J93 En los Fundamentos N's 38 .al 43 del fallo
tina informacin qiie induce a una persona a
comentado, el Tribunal Constitucional concambiar de sistema de pensiones no solo comsidera que es constitucionalmente legitimo
porta un vicio a la voluntad que afectara con
disponer el ejercicio del -derecho al retorno
sancin de nulidad el acto de traslado, sino que
parcial de los asegurados que se trasladaron
al haber afectado tambin el derecho a ser indel SNP al SPP bajo la creencia que Percibiformado en forma veraz, se vulnera el derecho
ran bono de reconocimiento o si estaban en
ala perisin (Fundamento N 30). la creencia equivocada respecto a las boladaDe_tal manera, al crPlogar al pensionista como
, des del SPP.
- usuario de la preitaein de pensin, se aplicar
Este supuesto es justamente el que no fue in. a su favor los principios y derechos en materia de
cluido en la Ley N 28991, originando que el
En el caso de-los regmenes especiales de jubilacin, como .los trabajadores martimos, de
construccin civil, amas de casa, aviadores.comarciales, entr otros, se deben exigir los requisitos correspondientes para cada supuesto.

25967 y la Ley N 26504.

(12) Con las modificaciones introducidas por el Dacinto Ley rr

JUS Jurisprudencia 1/200N,

proteccin al consumidor, que en el caso particular de la afiliacin masiva al SPP producida en los
noventa, a criterio del Tribunal Constitucional, no
habran sido respetados al incumplir con la realizacin de un alto grado depublicidad de las diversas normas referidas alossistemas pensionarios,
as como de los pros y contras de los servicios del
SPP en comparacin con los del SNP.
J94

Para resolver el natural problema probatorio

derivado de su aplicacin, el Tribunal recurre
a la inversin dela' carga de la prueba, queha
denominado prueba dinmica. En materia procesal, la regla general es ;que quien alega un
hecho que sustenta su pretensin debe probarlo, sin embargo, tomando de referente los criterios utilizados en el caso bancario y financiero (Ley N 28587), se concluye que corresponde a las AFP y al Estado demostrar que s informaron de manera adecuada a los asegurados
antes de su afiliacin al SPP.

En el literal c) del Fundamento N 50 de la sentencia 'bajo comento se aade que en estos casos seria necesaria laintervencin del Indecopi
a travs de un informe con carcter de peritaje
referido al nivel o grado de la informacin,
correspondiendo a la SBS por ser la entidad
supervisora del SPPla decisin administrativa definitiva sobre el particular.
2.3. Los trabajadores cuyas condiciones
laborales impliquen un riesgo para la
vida o la .salud.

J95 De acuerdo-con este supuesto, debera permi-

tirse el inicio deltrmite de desafiliacin de los

Desafilidcin del Sistema Privado de Pensiones

trabajadores que realizan labores riesgosas, en

consonancia con el inciso 1) del artculo 2 de
la Constitucin, pues solo as la aplicacin del
derecho a la pensin-posibilitar el cumplimiento del principio de-respeto-ala dignidad humana (Fundamentos 1\1s 44 al 46).
Segun el Tribunal ,Constitucional, el Estado
.debe brindar un especial cuidado.), atencin a
quienes laboran en actividades como la minera, donde terminado el vnculo laboral ser
probable que la persona sufra una deficiencia
fisica de carcter sobrevenido.
En el Fundamento N 46 dela sentencia reseada se precisa que un trabajador minero podr
iniciar trmite de desafiliacin si padece enfermedad profesibnal corno la neurnoconiosislu).
Como correctamente precisan algunos autores("), J96
y se indica expresamete en l numeral 5 de la
resolucin aclaratoria de la citada-sentencia (de
fecha 6 de marzo de 2007), en la causal comentada solo se alude a la pensin jubilacin, excluyndose expresamente al rgimen de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
El Tribunal Constitucional seala que se trata
de un supuesto que en el pasado tambin fue
reconocido como causal de nulidad de afiliacin (Resolucin N 185-99-EF), pero que actualmente no est disponible, debiendo
recondueirse a travs del proceso de amparo.
En tanto, este supuesto ser aplicable piindipalmente al caso de los trabajadores mineros,
regulados en el SNP por la Ley N 25009; la

(13) La neumoconiosis es una enfermedad pulmonar producida ponla inhalacin de partculas de-polvo mineral
-que produce alteraciones en el alvolo pulmonar de tipo irreversible, una de sus formas ms comunes de presentacin
son la silicosis (causada por la exposicin, corre 6 a aos, al slice libre) y la . asbestosis (que es Producida por la
exposicin al asbesio; ardianto, silicato de magnesio, etc.). Las pautas para evaluar y diagnosticar neumoconiosis se
realizan sobre la base de la Clasificacin Radiogrfica Internacional de la OIT que fue adoptada por el Per a travts de
la Resolucin Supreini N' 0.14-93-TR (Arruar Rival" El Tribunal Constitucional y su propuesta de retomo parcial
en el achote sobre 'desafinacin del Sistema Privado. de Pensiones: sumando o restando?. en Dilogo con la Jurisprudencia, N 102, Lima, 2007, p. 52).
(14)De Lti PtnrtTE ?nano!, Jaime y Sn.vA.HuAti.ArtcA, Jess, El derecho al libre acceso a los sistemas previsionales
corno parte del contenido del derecho a la pensin en la jurisprudencia constitucional,
.. en Dilogo con la Jurisprudenda, N 102, Lima 2007, p. 64.

Csar Abanto Revilla

-/ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

autoridad administrativa y el Poder Judicial 3. Segunda sentencia: Expediente

N7281-2006-PA/TC
en especial en los procesos de amparo de.,
ben tener en cuenta que en diversas zonas del
E1.27 de marzo de 2007 fue publicada la Ley
pas .existen casos de falsificacin de certifiN 28991,Ley de Libre Desafiliacin Informacados mdico04, sobre cuya base se tramitan da, Pensiones Mnimas y Complementarias, y
solicitudes de otorgamiento de.penSin, razn Rgimen Especial de Jubilacin.Anticipada,
por la cual el juzgador de primera instancia norma que contempla tres causales de
deber disponer, apartir de la'facultad contedesafinacin:
nida en el artctilo 9 de 13..-Ley N 28237, la
actuacin de 'todas las .-pruebas dirigidas a a) Para iodos los afiliados al SPP que ingresaron al SNP'hasta el 31 de diciembre de
.constatar la. veracidad de los certificados o
1995, y que al momento dhacerefectiva
di ctmenes'medicos .que sean anexados a dital desafiliacin- les corresponda una penchas demandas, cursandd oficio a EsSalud, el
sin de jubilacin =t'el SNP, independienMinisterio de Salud o la'Superintendencia de
temente de la edad (artculo 19..
EPS, para verificar si 'tales documentos son
legtimos, 'de lo contrario, se deber aplicar
b) Para todos los afiliados SPP qu'e al molas sanciones administrativas y judiciales (inmento de su afiliacin contaban con los
cluso.penales) que sean necesarias para estarequisits para obtener una pensin de jublecer los nivelesde responsabili dad('9 .
bilacin-en el 'SNP (artculo2).
Tal cual indica Castillo Crdovacm, la inexis- c) Para todos los afiliados al SPP que mantencia de una tapa probatoria en los procesos
tan labores que implican riesgo para la
constitucionales no nulla facultad del juez
vida ola salud, que se encuentren bajo el
de realizar actuaciones dirigidas a solucionar
alcance de la Ley N .27252.01), cuando
el conflicto cuando son indispensables para
cumplan los requisitos para obtener una
determinar la validez del petitorio, por lo cual
pensin de jubilacin en el SNP (Primera
resulta viable (y necesaria) la validacin de los
Disposicin Transitoria y Final).
certificados mdicos en lo concerniente a las
pensiones de jubilacin minera relacionadas a Corno se apreciar claramente, la Ley N 28991
comprenda nicamente dos de.los tres supuesesta causal.

Primicia del dia 26 de

(15) Por ejemplo, en la dudad de Huancayo (ludri), corno consta en la edicin del diario
mayo de 2006, existe - un reciente proceso penal en trmite con ms de 300 inculpados.
(16) El artculo 3 del Cdigo de Procedimientos Penales obliga al juzgador Civil (precepto extensible al juez
constitucional) a poner a conocimiento del Ministerio Pblico de la existencia de indicios de la comisin de un incito
penal al interior del proceso a su cargo, pudiendo disponer incluso que aquel sea suspendido en su tramitacin, si se
requiere del produnciarniento previo del Juez Penal.
Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, ARA, Lima, 2004, pp. 252-253.
(17) Casnu_o CPJJOVA, Luis,
Al analizar justamente el articulo 9 de la Ley N' 28237.
-da para los
(18) La citada Ley data del 7 de enero de 2000, y estableci el derecho a una jubilacin anticipa
afiliados al SPP que realizaban labores de riesgo para la vida o la salud; conforme al articulo 2' de su Reglamento
(Decreto Supremo N' 1642001-EF) comprende a los trabajadores de minas subterrneas, minas a tajo abierto, centros
de produccin minera, metalrgica y siderrgica (que laboraron expuestos a riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad), y a los trabajadores de construccin civil.

Jurisprudencia 1/200-7\
7

tos establecidos por el Tribunal Constitucional

en la sentencia del Expediente N 1776-2004AA/TC, lo cual obviamente no impeda la
ejecucin dele causal-soslayada, sin embargo,
para evitar-dudas respecto de tal situacin se
emite el pronunciamiento (con carcter de precedente obligatorio)-reca do en el Expediente
N 7281-2006-PAITC, en el cual se-indica (Fundamento 1123) que los jueces, las autoridades
administrativas y las .AFP estn obligadas a
aplicar los criterios establecidos en el primero
de los fallos citados y la Ley N28991, de manera directa, inmediata y obligatoria.
El Tribunal Constitucional seala en la segunda de.las sentencias bajo comento que si existe un mandato constitucional expreso y directo
concerniente a la falta o ausencia.ile informacin como causal de desafiliacin y el legislador ha omitido regular la concrecin de dicha
disposicin, corresponde al Tribunal regularizar dicha situacin, pues frente a la. citada omisin legislativa no se puede dejar de administrar justicia, pues de-lo contrario se estara
afectando el contenido esencial del derecho
fundamental a la pensin. -Dicho organismo aade que, enla medida que
sus precedentes vinculantes constituyen fuente
del Derecho, frente a un supuesto como el.presente en que el legislador no prev en la Ley
N 28991 una causal de desafinacin establecida en la sentencia recada en el Expediente
N 1776-2004-AA/TC, se presentar una relacin de integracin jurdica entre dicha norma
Y el fallo aludido, antes que vinculacin de jerarqua o de exclusin de una respecto de la
otra."(Fundamento N 28). De manera incuestionable, seala que el hecho que el legislador
haya omitido prever dicha causal de
desafinacin (avalada por el artcUlo 65 de la
Constitucin Politica) no quiere decir de modo

Desafinacin del Sistema Privado de-Pensiones

alguno que los poderes del Estado,. rganos

constitucionales y entidades administrativas o
privadas, puedan sustraerse del cumplimiento
del citado precedente, en la medida que constituye la con cretizacin.de la disposicin constitucional antes mencionada (Fundamento N29).
De la lectura de los Fundamentos N's 34 y 37 J97
de la segunda sentencia, se apreciar que el
Tribunal Constitucional la establecido que
en la medida que la eficacia de los derechos
fundamentales no puede quedar mediatizada
hasta la expedicin del Reglamento de la Ley
N 28991 es constitucionalmente necesario
que se aplique supletoriarnente el proceso establecido por el articulo 52 de la Resolucin
N 080-98-EF-SAFP09>, que seala que con
el objeto de solicitar y declarar la nulidad de
una afiliacin,-deber observarse el siguiente
procedimiento:
a).Presentacin.- Segn la causal, la solicitud ser presentada ante 1aAFP por:
i.

Causales al y b) del artculo 51: el

trabajador, heredero, AFP o
empleador, segn sea el caso.

. Causal c) del artculo 51: la AFP es

responsable de iniciar de oficio el
procedimiento.
iii. Causal f) del artculo 51: el trabajador o sus herederos, segn el caso.
En los casos a que se refiere el inciso
f) del artculo 51, la solicitud de nulidad ser admitida a trmite siempre que no se encuentre bajo alguna
de las situaciones siguientes:
iv. El afiliado o sus beneficiarios estuvieran percibiendo o no hubieran
percibido pensin -alguna con cargo a su CIC;

(19) Modificado por la Resolucin SBS N 751-2001, publicada el 13 de octubre de 2001.

ESPECIAL DE IURISPIIUDENCIA

Csar Abanto Revilla

cin y Estado Civil - Reniec, indicando la: inexistencia del nombre en el

registro y consignando elmombre de
la persona a -quien corresponde el
nmero deldcumento de identidad
materia de verificacin;

v. Hubiesen presentado solicitud de

pensin de jubilacin por cumplimiento de edad legal ante la AFP, de
acuerdo con lo establecido por el Ttulo VII del presente Compendio;
Hubiesen presentado solicitud de
pensin de jubilacin anticipada ante
la AFP y-hubiesen cumplido- con los
requisitos para acceder a una pensin,
de acuerdo con lo establecido por el
TtulOVII del:presente Compendio;

iv. Inciso f): Dictamen de evaluacin y

calificacin de-invalidez emitido por
el Comafp o'Comec.

d)

Informacin incompleta.- En casose hubiese alcanzado a la AFP documentacin sustentatoria en forrna:incoMpleta, la

AFP delier comunicar por escrito con indicacin expresa de los documentos
faltantes al solicitante de la nulidad dentro de los siguientes diez (10) das, a efectos-de queproceda:-a subsanar las observaciones de fcirma comunicadas.

e)

Calificacin de improcedencia,: Si luego

de la evaluacin, IaAPP considera improcedente la solicitud presentada, dejar
constancia de ello.en.el AnexO N' Vil, archivar-en la Carpeta Individual del Afiliado el expediente a que se refiere el inciso b) anterior y cursar notificacin al
solicitante de la nulidad comunicndole el
resultado de la verificacin, detallando los
Motivos de la improcedencia dentro de los
diez (10) das siguientes.

f)

Calificacin de procedencia.- Si luego de

la evaluacin, laAFp considera procedente la solicitud, remitir dicha informacin a la Superintendencia, el ltimo da
hbil de cada semana, bajo la forma de
una declaracin jurada a travs del Anexo
N XXXIII. La referida declaracin deber ser suscrita por el gerente general o
representante de la AFP debidamente
facultado para tal efecto. Sin perjuicio de
ello, la .AFP archivar el Anexo- N VII
antes sealado, en la Carpeta Individual
del Afiliado.

vii. Hubiesen presentado solicitiid -de

pensin de invalidez ante la AFP -y
hayan sido calificados cmo invlidos
por parte de los Comits Mdicos, de
acuerdo con lo establecido en el Ttulo VII del presente Compendio.
b)

Plazo de evaluacin.- La AFP evaluar la

solicitud de nulidad en un plazo de cinco
(5) das de recibida la documentacin
sustentatoria y opinar por la procedencia
o la improcedencia de la solicitud, empleando para ello el formato que se describe en el Anexo N VII. Para dicho efecto, se adjuntar al expediente la documentacin sustentatoria correspondiente.

c)

Documentacin sustentatoria.-Sin perjuicio de la evaluacin que corresponda, se

considera como documentacin
sustentatoria la siguiente, segn cada aso
que contempla el artculo 51":
i.

Inciso a): Pericia grafotcnica correspondiente;

Inciso b): Copia del contrato de afiliacin y copias de las boletas de pago
que acrediten que l empleador conoca los antecedentes previsionales
del trabajador;

iii. Inciso c): Certificacin emitida por

el Registro Nacional de Identifica-

jaS Jurisprudencia .1/200;\

Dasajiliatin del Sistema Privado de Pensiones

En cualquier caso, las AF.P conservarn los

expedientes de nulidad de afiliacin.

blece corno precedente vinculante por dems

cuestionable que las demandas en trmite ante
el Poder Judicial y dicho organismo que versen sobre la causal de falta de informacin suficiente para afiliarse al SPP debern ser remitidas a la.autoridad administrativa correspondiente para que se inicie el procedimiento de
desafinacin, de acuerdo-con la norma mencionada (Resolucin N 080-98:EF-SAFP).

h) -Resolucin de . S up erin ten d en da, La

Superintendencia resolver en mrito al
contenido de la declaracin jurada antes
sealada, sin perjuicio de requerir a la AH'
la informacin adicional que considere
pertinente.
:

De la misma manera, el Fundamento N 35 de

dicha sentencia precisa que para las dems
causales no ser necesario.que el asegurado
presente una solicitud de desafinacin, en tanto dicha peticin est contenida en el precedente del Expediente N' 1776-2004-AA/TC.

Informacin:- La AF.P informar va red a

la Superintendencia el estado de situacin
de todas las solicitudes evaluadas. LaAFP
deber verificar que todos los expedientes renan el sustento,los requisitos y las
.condiciones correspondientes.

Cuando la causal ele nulidad 'sea alguna Resulta claro que ambas medidas disponen la
de las previstas en"los incisos a) o c) del remisin de las demandas en trmite a la autoarticulo 51 del presente Ttulo, la Super- ridad administrativa correspondiente (pendiente
intendencia emitir previamente una reso- de determinar) como la exoneracin al asegulucin de sancin al promotor de ventas, - cado de la presentacin de la solicitud de
de conformidad con el procedimiento y desafinacin (,,revisin de oficio?), han, de geplazos establecidos en el Titulo III del nerar una innecesaria saturacin de carcter
Cmpendio. Dentro de los cinco (5) das Operativo en todas las entidades que, de uno u
posteriores a que la sancin impuesta al otro modo, tienen participacin en dicho tr'promotor de ventas haya quedado consen- mite (SBS, ONP, AFP, e inchisive el
tida o ejecutoriada, la AFP solicitar a la hadecopir29, situacin que nicamente perjuSuperintendencia la declaracin de nulidicar a los asegurados interesados en la soludad de la afiliacin.
cin de sus reclamos, afectando el trrnite ordenado
y programado que debera darse en este
Baja.Por
el
mrito
de
la
resolucin
en
la
i)
que se declara la nulidad de la afiliacin, se tipo de procesos administrativds.
dar de baja al trabajador afiliado tanto de En conclusin, de la 'aplicacin conjunta de las
los archivos de la Superintendencia como sentencias del Tribunal Constitucional y la Ley
de la AFP respectiva, procediendo la A.FP N 28991 podeinos afirmar que existen actuala la devoluOin de aportes de conformi- mente cuatro supuestos para iniciar el proceso
dad con el artculo 53 del presente Titulo.
de desafinacin, el cual debera sujetarse a las
Como se aprecia del literal b) del Fundamento
N27 de la sentencia del Expediente N 72812006-PAJTC el Tribunal Constitucional esta-

normas previstas por la Resolucin N 080-98EF-SAFP, en tanto no se dicte el Reglamento

de la citada Ley(*5.

(20) Entidad que conforme al numeral 3 de la resolucin Aclaratoria de la sentencia recada en el Expediente "N'
1776-2004-AArit deber emitir su infame sobre cada caso en par:jaulas:
(*) Al cierre de esta edicin, mediante D.S. N' 063-2007-FX (29 may. 2007), se ha aprobado el Reglamento de la
Ley N' 28991 [Nota del Editor).

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