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Professor dr. Erick Navarro – juiz federal - coordenador do instituto.


E-mail erikwolkard@hotmail.com

AULA 01

25-01-2010

2 aulas remédios constitucionais em especial MS e HD.


Ele mandou um material comparativo com a lei nova e velha. Há acórdãos com
a jurisprudência dos tribunais que citam.

INTRODUÇÃO E HISTÓRICO

Quando fala-se em remédios constitucionais, fala-se em garantias


constitucionais etimologicamente falando vem de garante, ou seja situação
de fragilidades, afirmação de segurança, formatação de fragilidades.
Os direitos fundamentais são disposições declaratórias enquanto as garantias
são assecuratórias.

Definição de Jorge Miranda: as normas que estabelecem direitos fundamentais


são voltadas ao indivíduo enquanto as normas que estabelecem garantias
fundamentais são normas voltadas para o estado. Mas quem tem as garantias
não são indivíduos? Sim pq essas normas são comportamentos para o estado
garantir os direitos dos indivíduos.

Classificam as garantias constitucionais e nelas encontro os remédios


constitucionais, e das diversas existentes, fica com a mais simples que atende
aos objetivos:

Internas e externas

Internas são aquelas encontradas na constituição e dividem-se em gerais e


específicas.
Gerais são normas constitucionais que não estão voltadas diretamente a tutela
de direitos fundamentais mas fazem este trabalho por via transversa.
Ex:cláusula que estabelece a separação de poderes, de funções. Pq o poder é
único.

Não é diretamente aos direitos fundamentais mas ao mesmo tempo ao limitar


o poder isso evita abusos que podem acontecer.
Ou normas sobre controle de constitucionalidade que visam todas as normas
constitucionais, mas também essas são normas que estabelecem garantias
internas.

Há as tutelas específicas – vedação a pena de morte – proteção ao direito a


vida.
Estas garantias internas específicas algumas tem índole processual. Que dão o
nome de REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS SÃO GARANTIAS FUNDAMENTAIS INTERNAS E


ESPECÍFICAS DE CUNHO PROCESSUAL.

Dentre as garantias a mais importante é O MANDADO DE SEGURANÇA.

Entre os outros : Hábeas datas, hábeas corpus, ação civil pública e ação
popular. Para alguns também se considera a reclamação constitucional. Há
uma discussão a respeito da sua natureza jurídica. Há autores e o ministro
Gilmar Mendes como ação constitucional e com isso um remédio também. Mas
para a maioria tem natureza de direito de petição.

MANDADO DE SEGURANÇA

Quando fala-se é importante traçarmos um histórico básico e sucinto.


*** importante !!! Quando surgiu o MS? Surge na Constituição de 1934, e
antes disso? Antes disso o remédio constitucional por excelência era o hábeas
corpus. Então já na const de 1891 que era a primeira republicana há previsão
do hc. Mas aqui no Brasil graças a rui Barbosa e outros autores com amparo na
jurisprudência deu-se interpretação criativa do hábeas corpus permitindo que
ele fosse utilizado não só pelo direito a liberdade mas também qualquer outro
direito liquido e certo. A esta corrente de pensamento deu-se o nome de
DOUTRINA BRASILEIRA DO HABEAS CORPUS. ( cai em concurso público)

* o que é a doutrina brasileira do HC?

A DOUTRINA BRASILEIRA DO HABEAS CORPUS É AQUELA QUE VIU FUNDADA


NA JURISPRUDÊNCIA DA ÉPOCA, DEU INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA A
PREVISÃO DO HABEAS CORPUS NA CONSTITUIÇÃO DE 1891 PERMITINDO A
UTILIZAÇÃO DESTE REMÉDIO PARA A PROTEÇÃO DE OUTROS DIREITOS
LÍQUIDOS E CERTOS QUE NÃO SOMENTE O DIREITO DE LIBERDADE.

A aplicação da doutrina durou ate 1926. nesta data houve reforma da const. E
ficou proibida para tutelar qualquer outro que não direito liquido e certo. Entre
26 e 34 os diretos distintos de liberdade ficaram sem proteção que não pelas
vias ordinárias é claro.
Em 1934 em uma constituição democrática com base na constituição alemã a
primeira vez que preveram no sistema o MS e depois continua presente em
todos os textos constitucionais e com amplitude o 1988.
Conceito de mandado de segurança

É o meio constitucional posto a disposição de toda pessoa física ou


jurídica, órgão sem personalidade jurídica mas com capacidade
processual ou universalidade reconhecida por lei para a proteção de
direito individual ou coletivo líquido e certo (objeto) não amparado por
hábeas corpus ou hábeas data lesado ou ameaçado de lesão por atos
de qualquer autoridade de qualquer categoria.

Natureza jurídica

Tem natureza de ação civil constitucional

Ele não pode ter nat de ação penal?? Não em hipótese alguma.
Mas não cabe no bojo de processo criminal? Sim . quando o mp tiver algum
direito processual violado por ato contra o qual não haja recurso eficaz. Isso é
comum no criminal, pq no pr civil não há o recurso genérico para todas as
decisões. Por conta disso se o juiz violar os direitos do mp no processo e não
houver recurso cabe ms. Mas o ms qdo no pr criminal não perde a natureza de
ação civil e há litis passivo com o réu no mandado de segurança qdo o MP
impetra no bojo do processo criminal.

CABIMENTO E OBJETO

Qual o objeto do MS? O objeto é a tutela a direito liquido e certo? O que é este
direito liquido e certo? Ele acredita que todos já ouviram falar que direito
liquido e certo é comprovado documentalmente. Qdo fala-se isso, quer dizer
que a comprovação depende de dilação probatória pq o documento é o único
meio de prova acostado na PI não exige dilação. E deve ser assim pq o rito
dele não permite a dilação a única prova passível de ser produzida é a
documental.

A questão é que o objeto da prova no processo são os fatos e não o direito. O


único direito que o juiz pode exigir prova é o estrangeiro, municipal ou
estadual. De modo que o objeto de prova é a matéria fática.

Porque falamos em direito liquido e certo comprovado de plano? Qual o


problema desta expressão? É que esta é uma expressão equívoca, e quem
falava era Eli Lopez Meireles. Qdo fala isso refere-se a direito fundado em
alegações fáticas demonstradas de plano. É uma expressão equivoca dir liquido
e certo referindo-se na verdade a direitos fundados em alegações fáticas
demonstráveis de plano. É isso que é o direito líquido e certo. Mas virou uma
expressão consagrada. Mas não esquecer que este se refere a direito fundado
de fato demonstrado de plano. Este é o objeto do MS. A proteção deste tipo de
direito neste tipo de fato desde que não caiba para a proteção dele Hábeas
corpus ou hábeas data. Para isso não pode estar conectado ao direito de
liberdade.
E não pode estar conectado a uma específica espécie de direito a informação.
Que informação? De caráter personalíssimo.

O hábeas data é remédio voltado exclusivamente a proteção de direito a


informação constante de órgãos públicos ou cadastros privados, mas acessíveis
ao público a respeito da pessoa do próprio impetrante.

Existe na Constituição Federal diversos direitos a informação tutelados. Órgãos


de imprensa tem direito de info resguardado direito de fonte. Toda sociedade
tem direito a info de inter. Publico ou privado, resguardado alguns temas.

Todos tem direito de receber info de cadastros a respeito da própria pessoa.


Aqui esta a fonte de parte das questões de concurso que envolvem MS.

Ex:você servidor público, e há contra você uma sindicância administrativa.


Nela há info a seu respeito e você busca ter acesso a ela e eles negam acesso
a sindicância você não acessa os autos, portanto hábeas data: são informações
a seu respeito.

Ex 2: procuradoria do estado: sujeito servidor publico teve acesso aos autos do


PAD. Qdo tirou cópia faltaram algumas folhas, ele pediu a cópia delas e lhe foi
negado. Qual remédio cabível? MANDADO DE SEGURANÇA. Ele já teve acesso
aos autos, logo o que ele quer agora é exercer a ampla defesa por isso o MS
para isso ele quer a cópia integral do PAD.

Ex 3: Um particular vá a câmara dos vereadores buscar acesso as compras


municipais. Acesso negado. Qual remédio ? MANDADO DE SEGURANÇA.

Ex4: tenho uma empresa que gostaria de prestar serviço para um órgão
publico e não pode participar da licitação porque foi feita pela forma de convite
e ela não foi convidada e ele não foi sequer divulgado. Quero ter acesso aos
termos do convite pois tenho interesse pessoal nisso. Qual o remédio?
MANDADO DE SEGURANÇA. Informação de interesse pessoal é diferente de
personalíssima. A respeito da pessoa do impetrante é só pra isso que vale o
hábeas data.

LIVRO: depois da 12016 – Carlos scarpineli.

Ele acha que o hábeas data não vale para quase nada. A júris do supremo
afirma que para valer o direito de certidão cabe mandado de segurança.

Ou seja: uma coisa é eu ter acesso a informações a respeito da minha pessoa,


outra coisa é obter do poder público a certidão das informações, que é um
documento que certifica que existem aquelas info.

O direito de certidão, não se confunde ao direito de ter acesso a informação,


de modo que independente do conteúdo da certidão se ela me é negada, o
remédio para isso é MANDADO DE SEGURANÇA. Logo é difícil uma questão em
que o remédio cabível seja o hábeas data.

*** É possível usar hábeas data para retirar e modificar informações acerca da
pessoa. Tanto da pessoa do impetrante quanto familiar de falecido.

Continuando objeto do mandado de segurança.

A Constituição Federal no art 70 simplesmente disse que cabe para defesa de


direito líquido e certo e não estabelece restrições a isso. Mas as leis antiga
1533/51 e a 12016/2009 estabeleciam restrições ao cabimento dele.

Estas restrições, estão no art 5.


Será que elas são constitucionais ou não? Tanto o art 5 da lei antiga quanto da
lei nova estabelecem restrições.

1- não cabe de ato da qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo
independentemente de caução.

É inconstitucional?? Viola o pr da unidade da federação? Para o STF não há


inconstitucionalidade porque na verdade ele deve ser interpretado do seguinte:

Se eu sofro lesão ou ameaça a direito líquido e certo meu, eu tenho opção de


me valer de um recurso administrativo. Se ele possui efeito suspensivo
independente de constrição patrimonial,e o supremo já disse que não se pode
vincular o cabimento de recurso administrativo a qualquer caucionamento, o
ato violador do meu direito esta suspenso, até que seja julgado o recurso
administrativo, logo não há lesão nenhuma a direito líquido e certo meu.
Então neste momento eu apresentei o RA e ele suspendeu os efeitos do ato
não há interesse de agir em MS e nenhuma outra medida judicial o que não
quer dizer que eu não possa optar pela via judicial ao invés de via
administrativa ai sim vigora o pr da unidade da federação que não me obriga a
me valer das vias administrativas e só judiciais de modo que posso optar
direto a via judicial e impetrar o MS ou via administrativa . não é a mera
previsão abstrata de um recurso adm que impede o cabimento do MS.

A hipótese de exclusão do inciso I, art 5 lei 12016/2009 nada tem de


inconstitucional e nem viola o princípio da unidade da jurisdição.
Porque a mera previsão abstrata de um recurso administrativo com efeito
suspensivo, não impede a impetração do mandado de segurança. De
outro lado, optando o indivíduo pelo recurso administrativo que
suspende os efeitos do ato não há qualquer ameaça de lesão até o
julgamento do recurso, o que implica falta de interesse de agir na
impetração do mandado de segurança.
SÚMULA 429 STF – esta sumula afirma que não há impedimento a mandado de
segurança contra omissão da autoridade quando houver recurso
administrativo. E agora?
NA VERDADE NÃO HÁ NENHUMA contradição porque esta súmula vale para
omissão da autoridade pública.

De que vale o efeito suspensivo contra o comportamento omissivo? Eu vou


suspender o que? O nada.
Logo o que esta por trás é que existe ineficácia na concessão de efeito
suspensivo em recurso administrativo contra omissão da autoridade porque
este efeito suspensivo não é capaz de sanar logo continua sendo necessária a
via do mandado de segurança.

Outra hipótese de não cabimento de mandado de segurança da qual caiba


recurso com efeito suspensivo. – na lei antiga a redação era diferente.

O que a lei quer dizer? Que o ms não pode ser sucessivo a recurso, no sentido
de ser usado como recurso.
Tanto MS contra ato judicial ou outro recurso são meios de impugnações de
decisões judiciais. O recurso é um meio endo processual de decisão judicial e o
ms é uma ação autônoma. Para fins de economia processual o mais correto
dado um ato judicial de um meio endo processual eficaz desse ato ou uma
ação autônoma como MS para instaurar outro processo cujo objeto seja
impugnar um ato processual praticado em processos? Claro que se tenho meio
eficaz processual não há interesse de agir ao impetrar o MS. Essa é a razão de
ser do dispositivo. Na lei de 51 este dispositivo permitia muitos MS contra atos
judiciais pq o cpc de 39 não previa o agravo contra todas as decisões
interlocutórias, ai sempre que não cabia recurso, cabia MS. Como o código de
1973 na redação original e reformas, hoje cabe recurso contra toda e qualquer
decisão judicial e mesmo os recursos que não tenham efeito suspensivo podem
ter este efeito pleiteado, de modo que não se deslumbram atos imunes que
ensejariam MS.
Isso continua no processo criminal qdo não houver violação violação da
liberdade. O exemplo é aquele de proteção dos direitos do MP quando não cabe
contra ato judicial nenhum tipo de recurso e sobretudo o recurso em sentido
estrito.
No processo civil as hipóteses ficaram restritas.

Há dois exemplos :

O primeiro exemplo: ato do relator do AI converte o AI em agravo


retido. Ou que concede tutela antecipada em agravo de instrumento.
Nas duas hipóteses art 523 não há recurso cabível, é decisão irrecorrível.

Outro exemplo é da jurisprudência – hipótese de irrecorribilidade prática ou


seja: em decisão judicial a priori é recorrível, o recurso contra decisão não é
conhecido e o recurso da decisão que não é conhecido, e ele não é conhecido
de novo. É o exemplo.
Decisão monocrática de relator em sede de apelação e recurso de agravo
interno ou regimental(TJ rio) para levar o processo do relator ao órgão
colegiado e o relator não admite dizendo que é intempestivo e não cabe agravo
interno e contra essa decisão se apresenta outro agravo interno com o mesmo
destino. Na prática a postura do relator tornou irrecorrível a decisão nestes
casos tem se admitido o MANDADO DE SEGURANÇA.

Não há inconstitucionalidade nas restrições legais ao cabimento de mandado


de segurança contra ato judicial pois sempre que houver um meio endo
processual eficaz de impugnação não há interesse de agir no manejo de ação
autônoma de impugnação. Ex. de decisão irrecorrível é a do relator do agravo
de instrumento que o converte em agravo retido. O STJ vem admitindo o
cabimento do remédio em hipóteses de irrecorribilidade prática ou seja
decisões recorríveis mas que pela postura do magistrado não são eficazmente
impugnáveis . ex: decisão monocrática do relator em sede de apelação
impugnada pelo recurso de agravo interno ou regimental.
O relator nega seguimento ao agravo interno afirmando os eu não cabimento
contra esta decisão, apresenta-se um novo agravo interno que tem o mesmo
destino. Logo nesta hipótese como há irrecorribilidade prática dá ensejo a via
do MANDADO DE SEGURANÇA.

Pensando-se que cabe ms contra ato judicial em sede de JEC ? Neste há


decisões interlocutórias tirando as antecipatórias de tutela que são
irrecorríveis. Neste caso vem o STJ E STF afirmando QUE NÃO CABE
MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISAO JUDICIAL
INTERLOCUTÓRIA NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS.

Porque não cabe? Segundo o STF e STJ não cabe porque a via do MS não se
coaduna com a serenidade do Jec. A proposta é célere e econômica então não
há sentido em permitir aplicação de ms em decisões interlocutórias. E isso não
seria violação ao princípio da ampla defesa? Os ministros afirmam que não há
pq não há preclusão. Todas podem ser impugnadas ao final junto com o
recurso inominado na sentença. Este é o argumento.
* mas é claro que há uma diminuição do pr do contraditório e ampla defesa,
no entanto esta diminuição é justificada no prestígio de outros princípios qe
seriam economia processual e celeridade. Antes cabia!!! Não cabe mais
firmaram o posicionamento nos tribunais .

sumula 267 STF : - não cabe mandado de segurança em decisão judicial do


qual caiba recurso ou correição.

* já que só cabe MS contra ato judicial qdo não couber recurso deve caber
contra sentença judicial transitada em julgado? NÃO !!! não cabe ms contra
decisão transitada em julgado. É o art 5, III . antes não estava na lei mas
estava sumulado na na sum.268 do STF.

* súmula 202 STJ diz que o terceiro sempre pode impetrar MS ainda que
cabível recurso de terceiro prejudicado. – se você é terceiro você não é
intimado de decisão para recorrer. Você só tem acesso a decisão qdo sofrer
efeitos e pode não ter tempo pra fazer recurso por isso cabe MS a via fica
aberta. É o posicionamento da jurisprudência.
Há um outro entendimento no sentido de que se você é terceiro e não foi
citado, todos que não são citados são 3. logo cabe ms ainda que a sentença
tenha transitado em julgado. Como você é terceiro a sentença não transitou
em julgado pra você. Alias pra você ela inexiste. A citação é pressuposto
processual de existência, logo se ela te atinge você pode impetrar ms. ( este
entendimento não é sumulado).

Na lei anterior havia uma vedação a MS por ato disciplinar. Era o art 5, III. A
lei nova não fala, ou seja não se veda mais a priori o cabimento de ms contra
ato disciplinar.

A doutrina criticava afirmando que o que podia se vedar era ms ou outra


medida que adentrasse o ato administrativo. O poder judiciário pode controlar
a adm publica mas não pode adentrar o mérito em decisões administrativas
sob pena de quebra do sistema de freios e contrapesos dentro da separação
dos poderes. Mas nada justifica uma vedação nesta hipótese. A júris restringia
dizendo que não cabia pra controlar o mérito, mas pra alegar vicio formal, de
competência, violação a devido processo legal adm. Este inciso foi reprimido e
cabe a priori mandado de segurança contra ato adm salvo para entrar no
mérito. O que já vinha sendo decidido na júris passou a ter reflexo na lei.

* Súmula 266 *** - não cabe ms contra lei em tese.


O que é? E porque não cabe?

É preciso saber a jurisdição dos mortais para a jurisdição constitucional. A dos


mortais é a nossa, entramos na justiça pois há crise que assola o meu direito
em relação minha com alguém. Problemas e conflitos reais pertencentes a
pessoas ou coletividade e sempre direitos subjetivos.

A jurisdição constitucional faz o cotejo entre normas em abstrato e a


Constituição Federal. Para defender tutelar o ordenamento constitucional
positivo e impedir que as normas violem o ordenamento.
Os que tem legitimação p ação direta, o –fazem sem conexão a fatos concretos
, eles não são conectados a causa de pedir de uma adin. E o stf qdo julga é
neste ambiente aceptico, a norma em abstrato e vendo se ela vai ao encontro
a Constituição Federal.
O que não se permite é que esta atividade se realize fora do controle
concentrado de constitucionalidade, o juiz de 1 grau pode. Todos podem fazer
controle mas o fazem dentro de relação concreta com 2 ou mais entes ou
pessoas de modo que não pode o juiz julgar no dispositivo com o objeto do
processo a constitucionalidade de uma norma, portanto a análise de uma lei
em tese não esta franquiada para o juiz e sim STF enqto corte constitucional
no âmbito do controle concentrado.
Até é possível com um novo caminho querendo a abstrativizacao da lide. Em
sede de rex toma uma decisão que influencia todos os outros que tramitam na
esfera.
Não é que não cabe ms contra lei em tese, é que não cabe nada contra a lei
em tese. Salvo as ações específicas para isso. Nos casos a jurisdição que
conhecemos é apta a solucionar conflitos DE INTERESSE, LIGADOS A FATOS E
NÃO ANALISE EM TESE DA LEGISLAÇÃO.
COMO identificar MS contra lei em tese? Diferencio ele de um ms preventivo?
A melhor forma de diferenciar é em matéria tributária:

Ex: sujeito tem uma empresa e trás ao Brasil produtos chineses. E em um


momento o estado estabelece uma tributação de icms absurda com todos os
vícios tributários. Se eu não pagar eu vou sofrer autuação e eu só vou ser
autuado se o fiscal baixar na empresa e se ele fizer isso o lançamento sendo
ato vinculado ele é obrigado a autuar. Se ele autua e eu impetro MS pq o
tributo é inconstitucional, ele será repressivo pq já houve a violação da lei.
Se eu impetre antes que ele apareça na empresa para impedir o lançamento
fiscal é preventivo, pq ele vai autuar se ele aparecer.

Ex 2 : estou dando aula aqui e pensando em fazer outra atividade. Penso em


importar produto x . antes de fazer a 1 importação o governo edita uma norma
criando um tributo de natureza fiscal.
No momento que eu não pratiquei o fato gerador qual a chance do fisco me
autuar pelo não pagamento? Nenhuma. Logo antes da pratica do fato gerador
qualquer ms contra essa norma é contra lei em tese, eu acho inconstitucional e
eu quero discutir pra praticar a atividade. Como eu não fiz não há relação
jurídico tributaria entre mim e fisco. Não se formou logo ele é contra lei em
tese. Normalmente ele se dá em matéria tributária.

O tratamento da lei em tese é restrito ao âmbito do controle concentrado de


constitucionalidade ( jurisdição constitucional) a jurisdição clássica visa a
solução de conflitos de interesse de modo que só se justifica quando existirem
crises violando o direito das partes. Contra lei em tese não cabe mandado de
segurança nem qualquer outra espécie de ação sob pena de violação da
competência originária do STF.
Em matéria tributária diferencia-se o MS preventivo do repressivo e contra lei
em tese a partir da prática do fato gerador e da autuação fiscal. Alem da
autuação fiscal ( lançamento ) o mandado de segurança repressivo. Após a
prática do fato gerador mas antes da autuação fiscal ocorrerá mandado de
segurança preventivo. Mas antes da prática do fato gerador o mandado de
segurança é contra a lei em tese.

Há um julgado do tj que decidiu a situação. Empresa de serviços que pagava


iss e tinha sede no rj que prestava serviços e pagava iss daqui. Queria se
mudar pra sjm então para evitar a bitributacao ela fez uma consulta fiscal em
são joão que é um ato administrativo para saber se eles cobravam iss em
razão da sede ou do local. Logo do local da sede, mas se ela fosse pra lá ela ia
sofrer a bi tributação. Pois pagaria daqui e la. Aqui em razão do local da
prestação do serviço e la por conta da sede. Tendo em vista a resposta
afirmativa da consulta e a emprea já exerce a atividade ela já pratica o fato
gerador. O tj decidiu que não era o mandado de segurança contra a lei em tese
neste caso pq ela pratica o fato gerador apesar dela não ter se mudado pra
SJM. Ele vai de encontrou um pouco do que foi dito. Para o prof. A relação
jurídica com o fisco de sjm só estaria formada qdo ela mudasse a sede, logo
para ele a resposta afirmativa a conduta fiscal já cria interesse de agir neste
ms e não seria contra lei em tese. Este é o argumento. Se cair isso
especificamente, é pq eles querem isso . ela impetrou ms dizendo que ela acha
que não é o local da sede e sim da prestação do serviço e que ela mudaria a
sede e fez a consulta fiscal e a prefeitura informou que ia cobrar considerando
o local mesmo eu não prestando serviços lá. Na ótica do professor é contra lei
em tese mas o tj entendeu ser preventivo e que já estava praticando o fato
gerador ...
Supondo que tendo 2 prefeituras cobrando e você vai a juízo e impetra ms
onde vai ser ajuizada? Comarca do RJ ou sjm? As duas são concorrentemente
competentes.

* §4 art 14 da lei – referente a súmula 269 e 271 STF

repetição piorada do que dizia o art 1 da lei 5021. o assunto é o fato de que o
ms não pode servir como ação de cobrança.
Então não se projeta o ms para produzir condenações com futuras execuções
em especial a condenação de pagar quantia. A natureza mandamental viabiliza
o cumprimento de ações de dar, fazer e não fazer.isso não quer dizer que não
pode ter efeitos patrimoniais, ele pode ter em especial se for obrigação de
fazer dali pra frente. Mas como não tem condenatória não pode gerar
condenações pretéritas.
Logo, imagine um servidor do tj teve uma gratificação irregularmente
suprimida. Ele recebia normal mas no dia 1 de março a gratificação foi
suprimida. Em 1 de maio ele impetra ms contra ato da autoridade superior que
tirou a gratificação. Em 1 de setembro ela é reemplementada pelo transito em
julgado de uma sentença concessiva da segurança. Este é um exemplo típico
que tem efeitos patrimoniais pois ela foi implementada. Mas ele perdeu em
março e só em setembro ela foi implementada, ou seja ficou 6 meses sem
receber gratificação devida. Como fica o período pretérito?

Temos três momentos :

a- Da supressão da gratificação até a impetração do ms


b- Medeia a impetração do ms e a reimplementarão efetiva da gratificação
c- após a gratificação implementada.

A mandamentalidade do ms alcança este momento(c), o mandamento refere-


se a uma obrigação de fazer de remandamentar. O problema é o momento a e
b. a lei tenta resolver o momento b. ou seja as verbas do momento b também
são devidas em relação a sentença e as do momento A deve ser buscada em
ação autônoma, ordinária, condenatória contra o poder público.
Há vários problemas: as verbas do momento b são devidas mas como serão
pagas? ( são devidas pois a lei fala após o ajuizamento da inicial) então no
âmbito de mandamentalidade da ação ? de ordem pague agora? Ou preciso
pegar a sentença e ajuizar execução contra o poder publ nos moldes do 730
cpc e com precatório receber. A dificuldade é essa. A lei NÃO FALOU NADA!!!!
A ANTERIOR DAVA UMAS DICAS ESTA NÃO. O STJ TEM SE PRONUNCIADO
PELA EXIGENCIA DE UMA ACAO DE EXECUCAO PARA COBRAR AS ATRASADAS
MAS VENCIDAS A PARTIR DO AJUIZAMENTO DO MS.
COM RELACAO AS VERBAS DO 1 MOMENTO ate o ajuizamento eu preciso
buscar pelas vias ordinárias. Para ele é um dogma. O que justifica eu ir de
novo no processo de conhecimento para buscar um direito que o próprio
judiciário já disse que eu tenho ! qdo ele reimplementa pela sentença do ms
ele esta dizendo que a pessoa faz jus e tranditou em julgado não faz sentido,
uma sentença condenatória para com ela executar contra o poder publico na
forma do 730.

A melhor doutrina do rj entende que a solução para este caso é usar o


instituto ( Leonardo greco que fala nisso, e esta na banca estadual,
prestar atenção qual banca que ele esta – ele esta na procuradoria do
estado) instituto da eficácia positiva da coisa julgada . EU AJUIZO uma
ação pra redisctir aquilo e será extinto sem resolucao, é a regra, mas neste
caso é a utilização de uma fundamentação de algo que transitou em julgado
para ser mérito de outro processo.
Se neste ms o pedido era direito da gratificação e ela já foi implementada na
ação ordinária que eu busco os atrasados não se pode discutir o DIREITO que
ele tem a receber. Mas o fundamento do pedido de condenação de me pagar
os atrasados vai ser o mérito do decidido no MS POR ISSO QUERO A
CONDENACAO. Ok. E o poder publico fica sem argumento? Não. Ele pode dizer
que já pagou, discutir valores e nem o juiz vai poder julgar que ele não faz jus.
Ele agora tem a eficácia positiva da coisa julgada. Os: no momento b é uma
execução direto. – o direito é consolidado e eu tenho que executar. Por ação
autônoma de execução- art 730 cpc em respeito ao art 100 Constituição
Federal que fala em precatórios ou qdo for pequeno valor, depende do
montante.

E no primeiro momento a doutrina moderna entendendo a eficácia positiva da


coisa julgada encontra como solução.

O mandado de segurança não é sucedâneo de ação de cobrança. Discute-se a


sua eficácia da proteção de verbas recebidas periodicamente pelo servidor
público ( o segurado do inss também) .
O art 14 § 4 da lei do mandado de segurança impõe que a procedência do MS
acarreta ordem para imediata reimplantação da verba e informa que são
devidas também as verbas vencidas desde o ajuizamento da ação.
Discute-se se estas verbas são pagas de imediato em razão de ordem do juiz
ou se compõe título Executivo a ser cobrado na forma do art 730 cpc e 100
Constituição Federal prevalecendo no STJ este último entendimento ( ou seja
precisa executar). Quanto as verbas vencidas antes do ajuizamento da ação
exige-se a propositura de ação de cobrança todavia nesta ação para a melhor
doutrina não se pode mais discutir a existência do direito do servidor no
recebimento da verba, graças a eficácia positiva da coisa julgada .( o direito já
esta dado)

Ajuíza-se ação de cobrança e nela discute o valor se há pagamento e obteria


sentença contra a fazenda e ajuíza com a sentença execução contra a fazenda
pública. O instituto ajuda a não ter mais a rediscussão quanto ao dever. Ele só
discute pagamento, valor. A doutrina fala que é um dogma e absurdo. Pq ele
não pode ser sucedâneo desta cobrança. Não precisaria ser assim. Na júris
aquelas sumulas e isso se repete, perde a oportunidade de resolver o
problema.

12.016/ 2009 – NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA

apesar de ser uma lei nova que tramitou durante 8 anos no congresso
nacional. Quando se fala de prática de atos processuais por meios eletrônicos,
parece que esta muito mais o fax do que a internet na cabeça do legislador.

Qto aos objetivos a exposição de motivos diz que o que se busca é positivar o
que já havia na jurisprudência sobre mandado de segurança . tem por objetivo
também regular o mandado de segurança coletivo que é uma novidade. Não
havia dispositivo a respeito disso e também tentou modernizar e agilizar o
procedimento. Será que alcançou este objetivo? Depois de 2009 há uma nova
lei?

Importante saber se há de fato uma nova lei.

SUJEIÇÃO ATIVA – SUJEITO ATIVO

QUEM É o sujeito ativo? QUALQUER PESSOA PODE SER SUJEITO ATIVO.


TANTO A PESSOA FÍSICA COMO JURÍDICA. NESTE PONTO O MÉRITO DA LEI
NOVA FOI SÓ EXPLICITAR ISSO ACERCA DO MS. Entes sem personalidade
jurídica podem impetrar? Sim, desde que com capacidade processual definida
por lei pode impetrar sim. Universalidade de bens reconhecidas por lei:
espólio, massa falida, herança jacente, vacante, Estes podem.
O Poder público que é razão de ser do ms pode ser sujeito ativo do ms? CLARO
QUE SIM. TANTO EM RAZAO DE OUTRAS ESFERAR COMO EM MS CONTRA
ORDEM JUDICIAL. NADA IMPEDE QUE HAJA DECISAO JUDICIAL NÃO
IMPUGNAVEL POR RECURSO NA QUAL PARTICIPE A FAZENDA PÚBLICA e ela
impetre o ms contra essa ordem judicial.

A lei trás um exemplo do tema legitimação extraordinária SUBORDINADA


Um autor no rj que deve ser muito claro para fins de concurso e em todo Brasil
PROFESSOR JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA. Ele em 70 publicou um texto
com uma série classificação das legitimações extraordinárias.

O que é legitimação extraordinária : é uma condição definida pela lei para que
um terceiro vá a juízo em nome próprio tutelar um direito alheio.

Barbosa Moreira classifica da seguinte forma:

AUTÔNOMA- neste caso surge junto com a ordinária. Ela pode ser ajuizado
pelo legitimado de direito como pelo extraordinário.

SUBORDINADA- nesta surge em momento posterior a legitimação ordinária


desde que o legitimado ordinário não tenha ajuizado a ação.
O exemplo clássico é no MS.
art 3 da nova lei : “ se o seu titular não fizer...” a única mudança foi o prazo de
30 dias o que antes falava-se prazo razoável.
Este é o exemplo clássico de uma legitimidade extraordinária.

Ex: concurso público que havia 20 vagas e 20 aprovados e eles chamam aos
poucos. Você passou em 5 lugar e eles querem nomear os 2 primeiros. Ok.
Quando ela nomeia 2 cargos ela chama o 1 e o 10 candidato. Então você não
teve o direito liquido e certo de ser nomeado violado. Quem teve o direito
violado neste momento foi o segundo colocado. Mas pra você é mt ruim pq
com + 3 você estava dentro. E como chamaram lá de trás você precisa de
mais 4 nomeações para ser nomeado. O segundo tem o direito violado e você
espera que ele impetre ms e ele não faz. Pq ele não esta interessado e você
fica tenso pq como defender ? direito seu que não foi violado. A solução é o art
3 da lei do MS que trás hipótese de ms subordinada. Eu preciso notificar o 2
colocado dando a ele 30 dias pra impetrar o MS se ele não fizer eu recebo a
legitimação extraordinária para tutelar um direito dele, pedindo a anulação da
nomeação do 10 colocado e a nomeação dele. Ele não vai aceitar deve nomear
o 3 e eu acabo contemplado mais breve. Este é o exemplo de legitimação
extraordinária subordinada.

Ex 2 : há controvérsia na jurisprudência se o contribuinte de fato e não o


contribuinte de direito que tem legitimidade para agir na impetração de ms.

Tenho uma industria que consome milhões em energia elétrica e o governo


comete ilegalidade no icms da energia aumentando o valor. O icms repercute
qdo você recebe a conta, isso aparece. O contrubuinte é a empresa de energia
elétrica mas isso repercute na sua conta.
Eu tenho a industria e a ilegalidade me é repassado e eu gasto energia d+.
como fazer para ir a juizo e baixar o valor do icms. Anular o valor da exação .
há acórdão para os 2 lados: que somente o contribuinte de direito tem
legitimação para ação tributária e tem acórdão dizendo que os dois teriam
legitimação no sentido de que o de fato tem tanto interesse quanto legitimação
para ir em busca da diminuição.
A boa proposta é usar o art 3 do MS. Eu notifico a empresa de energia p
impetrar ms e se ela não fizer eu faço. Tenho esta legitimidade extraordinária
calcada na lei do ms.

Todo mundo que aluga um ap sabe que é responsável pelas despesas inclusive
o iptu. O contribuinte do iptu é o proprietário e não o locatário, logo se tiver
ilegalidade na cobrança do iptu quem tem que ir ajuízo é o proprietário mas o
locatário é o prejudicado pq há o repasse da verba. Uma forma de buscar a
defesa do direito na inação do proprietário é usar a ação do MS.eu não
movimento a relação jurídico-tributária entre proprietário e fisco, no entanto
eu notifico o proprietário para impetrar MS e se ele não fizer eu faço para
legitimar interesse dele.

Ex na júris é o exemplo de concurso público !!!!!!!!!!!

Ex curinga: do colocado em 5 lugar em concurso, sendo chamado o 1 e o 10


colocado. Ele impetrando extraordinariamente pelo segundo colocado !

Qdo ele morava em sp ele passou para procuradoria do município e na época


havia uma prefeita que na administração errônea no dia da nomeação eles
chamaram uns 15 e nomeavam 5 e se fizessem ele seria. Ai ele não entendeu.
Eles incluíram no edital depois do concurso a regra de que cada ano de
advocacia era um ano a mais na média final. Quem tinha +anos ganhou ponto.
Os primeiros não ganharam , houve inversão da ordem de classificação.

LEGITIMIDADE PASSIVA

Havia uma discussão nobre sobre quem ocupava o pólo passivo. Não estou
perguntando quem é a autoridade coatora. E sim quem é que tem legitimidade
passiva para o Ms. Se é a autoridade coatora ou a pessoa jurídica de direito
publico da qual ela faz parte ou se há um litisconsórcio passivo necessário
entre uma e outra. A discussão foi intensa e na primeira lei, de 1936 exigia-se
o litis entre a autoridade coatora e a pessoa jurídica que ela fazia parte. A lei
de 1951 e a doutrina melhor entendia que o pólo passivo é o poder publico
pessoa jurídica na qual a autoridade coatora faz parte mas pq ela qe esta lá?
Qdo ajuíza ação ordinária é em face da fazenda pública, mas no ms é em face
do fulano, do cargo e porque se na verdade atrás a pessoa jurídica é outro? É
uma técnica usada pela lei para efetivar o ms. Ela é tendente a ser célere. É
mais efetivo colocar a pessoa jurídica representada pela autoridade coatora
para que a ordem seja expedida diretamente a quem tem competência para
cumprir e desfazer a ilegalidade. Dentro de uma ação ordinária ele passa
dentro da procuradoria ele passa por alguns órgãos até comunicar outro órgão
para cumprir qdo chega ele fica pensando quem é a autoridade que vai
cumprir, leva-se um mês. Se fosse um MS a pessoa jurídica esta sendo
representada pela pessoa que tem competência para desfazer a ilegalidade o
tiro vai certeiro. E isso tem a ver com a teoria do órgão.
A teoria afirma que o estado é uma realidade jurídica mas não física e age
incorporado nos seus agentes estatais que são os órgãos do estado e não da
pra dizer que o estado é representado pelos agentes, ele é PRESENTADO.
Esses agentes enqto públicos corporificam o estado. É isso .

Não havia sentido colocar a pessoa da autoridade como sendo o verdadeiro


pólo passivo porque era só para cumprir a ordem e ela é órgão da adm
pública. Não há sentido em falar em litisconsórcio passivo necessário pq seria
esquisofrenico, do estado com ele mesmo.

O MELHOR ENTENDIMENTO É NO SENTIDO DE QUE O PÓLO PASSIVO É


EFETIVAMENTE OCUPADO PELA PESSOA JURIDICA PRESENTADA NA
AUTORIDADE COATORA !!!!!!!!

Discutia-se quem titularizava o pólo passivo do MS, sendo que na lei de 1936 (
lei 191/36 ) havia previsão de litisconsórcio entre a autoridade coatora e a
pessoa jurídica da qual ela fazia parte. Com o desenvolvimento da teoria do
órgão ( MIRC) a melhor doutrina concluiu que a única funcao da autoridade
coatora no processo é presentar o poder público e receber diretamente a
ordem judicial para desfazer a ilegalidade.

Estava tudo resolvido até a nova lei do MS. ART 7, II :

A lei nova neste art 7 diz que ele deve dar ciência na procuradoria para a
pessoa jurídica querendo ingresse no feito. Ai você se pergunta, ela já não esta
no feito presentada na autoridade coatora? Pois é ! por conta disso na
doutrina existe a discussão se o pólo passivo ainda é titularizado pela pessoa
presentada ou se voltamos para o sistema de 1936 que estabelecia o
litisconsórcio entre a coatora e a pessoa jurídica da qual ela faz parte.

CASSIO ESCARPINELA BUENO entende que formou-se o litis passivo


necessário voltando para o regime antigo. O professor João Gabriel Medina
filho entende que não, que nada mudou e poderia se falar em assistência mas
não da pra falar em dela com ela mesma. Logo ninguém sabe ao certo o que
ocorre. A lei fala em cientificar, ou seja dar ciência da existência de um
processo. É sintaxe, parece que foi jogar a teoria pela janela e criar o litis
passivo necessário entre a pessoa jurídica de direito público e a autoridade
coatora.
O que deve superar sempre é a escolha correta da autoridade coatora. Dentro
da estrutura administrativa dos órgãos públicos brasileiros é difícil descobrir
quem é a autoridade coatora. Para isso há regras :

A coatora é a que deverá DESFAZER A ILEGALIDADE, e se não for assim ela


não consegue cumprir a ordem do juiz. Ele quer que seja desfeita, como ele
vai dar ordem a quem não tem permissão adm? Na lei nova qdo esperava que
fosse trazer termos+claros ocorreu o contrário. Art 2, art 6 §3 e 4.
No art 6 temos uma disposição que deve ser compreendida:
Art 6 – ou é quem ordena ou executa? Já foi visto em acórdão do stj. Mas não
é bem assim. Para que o agente publico seja considerado autoridade é preciso
lembrar do art 1 §2, II lei 9784/94 – lei do pad e aplica subsidiária a esfera
municipal e estadual. Neste artigo se define a autoridade : agente público
dotado de poder de decisão. Isso quer dizer que se eu for um executor do ato,
cumprindo ordem de autoridade superior não tenho poder de decisão logo não
sou a autoridade coatora e sim executor, ela será a autoridade coatora.
Normalmente ela decide e executa mas qdo é o contrário ela nem autoridade é
ela é agente adm e a coatora é quem determinou a autoridade do ato.
Qdo ele tem poder para emitir ou não ele é autoridade coatora. Só não é o
executor que não tem poder de decisão nenhum sobre a pratica do ato, ele
obedece um superior ele não é neste caso coator. Mas no caso concreto é
difícil.

A jurisprudência proíbe o juiz de indeferir a petição inicial por equívoco na


indicação da autoridade coatora devendo antes intimar o impetrante para
emendá-la.

Pergunta: qdo você fala o juiz é sempre o cargo ne? Sempre é contra o juízo.
O juízo esta exercido pelo juiz Pedro. Se ele da a decisão e entra de férias você
impetra contra o juízo e quem presta informações é o juízo. É o princípio da
impessoalidade . nunca se personalizam os cargos.

* obs : Quanto ao litis passivo necessário com pessoa jurídica de direito


público. Mandado de segurança contra o juiz. Quem figura no pólo passivo da
tal vara?
O estado do RJ? E se ele for o autor do MS? Não dá ! o artigo não tem
rendimento. Mas parece estranho.

Outra forma que a júris tem encontrado para minorar a dificuldade é aplicar a
teoria da encampação

TEORIA DA ENCAMPAÇÃO

Sempre que a autoridade erroneamente indicada como coatora tiver prestado


informações e defendido a legalidade do ato ela encampará um erro tornando-
se coatora desde que haja relação de subordinação direta entre ela e a
verdadeira autoridade coatora.

Digo que quem praticou o ato ilegal, retirando a gratificação do servidor por ex
foi o chefe do departamento. O servidor impetra ms contra o super intentente
autárquico e ele é notificado e presta informações nas 10 primeiras pág ele diz
que não é a autoridade coatora, dizendo-se ilegitimado etc. E no final ele fala
que o ato é ilegal por isso isso isso. Ele acabou de incampar o ato. É como se
tivesse havido AVOCAÇÃO DA COMPETENCIA. Há uma relação de avocação e
ele defendeu a autoridade em juízo. Diz a jurisprudencia que qdo isso ocorre
ele se torna pessoa competente.
Quem puxou foi o superintendente a autoridade mais alta, ele avocou e
jurisdicionamente ele encampou o ato. Mas aqui a júris chama de teoria da
encampação aplica-se desde que ADENTRADO O ATO E DEFENDIDO A
ILEGALIDADE AINDA QUE DIZENDO NÃO SER LEGÍTIMO, E DESDE Que
RELACAO DE SUBORDINACAO E A AUTORIDADE Que ENCAMPOU E A
VERDADEIRA AUTORIDADE.

A júris afirmou que esta teoria não se aplica qdo eu coloco o desembargador
presidente do TJ RJ por ex. em um concurso do tj. que foi realizado em que
que foi realizada promovido por instituição contratada, a banca examinadora
cometeu ilegalidade. No caso, o concurso feito pela CESPE UNB . e foi
impetrado em face do desembargador, por mais que ele defenda ele nunca vai
encampar pq não há relação direta entre a banca e o presidente do Tribunal, e
nem de subordinação neste caso seria a autoridade coatora competente o
examinador da banca.

Particular pode ser autoridade coatora? SIM. Ele pode ser coatora qdo exercer
atividade por delegação do poder público. Esta delegação não pode ser
interpretada somente em direito administrativo ela é em sentido amplo.
Qualquer uma em concessão, supervisão direta do poder publico implica
delegação do poder público.

O exemplo disso é impetrar MS contra diretor de colégio privado e mandado de


segurança contra diretor de hospital. Não há concessão da atividade em si,
delegação, mas há necessidade de autorização do MEC e a atividade é
prestada sob a supervisão do poder público. Nestes casos qdo se pratica
ilegalidade o diretor do estabelecimento é considerado autoridade coatora para
fins de MS.
Mas CUIDADO !!!! : NÃO CONFUNDIR numa empresa os atos de exercício da
atividade delegada com de gestão. A universidade é grande empresa, e pratica
atos de gestão que não tem nada a ver com a atividade de ensino em si, só
caberá MS QUANDO O ATO PRATICADO PELO DIRETOR TIVER PERTINENCIA
DIRETA COM A ATIVIDADE DE ENSINO : NÃO Liberar diploma, vedar acesso as
notas dos alunos, não deixa que assistam aulas, etc . tem se entendido que a
negativa de matricula de aluno inadimplente é ato de gestão, ninguém é
obrigado a prestar serviços de maneira gratuita. CUIDADO COM ISSO !
Se o diretor não receber, ele vai ser notificado se ele não prestar info o juiz vai
decidir e se ele entender o contrario ele da ordem q o diretor pratique sob
pena de crime de desobediência.
Ele não pode nomear terceiros, denunciar a lide porque não se admite em MS
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS !!!

Autoridades que trabalham em empresas publicas e exercem atividade


econômica podem ser autoridade coatora em MS. Como? Na Petrobrás. No
exercício da atividade não há que se falar em MS mas qdo ela compra algo e
faz licitação qualquer ilegalidade que ocorra em uma licitação, caberá MS!!!
Se houver ilegalidade no certame cabe Ms ela atua no mercado como empresa
privada, mas pratica atos internos que se submetem ao regramento ...

Tirar duvidas de pr civil ! email institucional


Nestes casos de atividade delegada, se o particular recebe uma delegação ele
e autoridade coatora. Nos casos de competência delegada quem recebe a
delegação é que deve ocupar o pólo passivo e não quem delega.
Se eu tenho delegação de competência dentro da esfera adm. É autoridade
que recebeu a delegação que deve figurar no pólo passivo.
Mas não deveria ser a outra? Se ela delegou a competência ela delegou o
poder de decisão .
Uma coisa é ser executor de ordem, outra coisa é exercer a competência
delegada.

Art 4 - lei nova : fala sobre prática de atos processuais por meios eletrônicos:

O problema deste art é o § 2 : o texto original deve ser apresentado nos 5


dias? Não terá texto original, o texto é aquele mesmo, lgoo devo usar esta lei
junto com a lei 11280/2006 e 11419 / 2006 que trata dos processos
eletrônicos.

PETIÇÃO INICIAL – ART 6 DA NOVA LEI

Indicar a autoridade coatora e a pessoa jurídica no qual ela faz parte.


Deve vir com os documentos necessários e não há possibilidade de dilação
probatória, esta é a razão.

Pergunta-se : se os documentos não estiverem nas mãos do impetrante?


Estiverem com a coatora? Ou estiverem em órgão público o que fazer o
impetrante? Ajuizar uma cautelar preparatória para exibição de documentos e
depois impetrar o MS? Resposta NÃO !!!!! O PROPRIO JUIZ NO CEIO DO MS
MANDA QUE OS DOCUMENTOS SEJAM EXIBIDOS.

OS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS A PROPOSITURA DA ACAO QUE ESTIVEREM


EM POSSE DO PODER PÚBLICO, PODEM SER EXIGIDOS DE PLANO PELO
MAGISTRADO, PELO QUE NÃO HÁ INTERESSE DE AGIR NO AJUIZAMENTO DE
AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS.
( IMPORTANTE!!!!)

§ 6 art 6 – O ART 6 FAZ UMA referencia ao art 267 cpc que trás hipóteses de

EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO

Este § 6 esta tratando disso de um juiz indeferir extinguindo sem resolucao e a


este ato a lei chama de DENEGACAO DO MANDADO DE SEGURANÇA.
DENEGAR A ORDEM NÃO É APENAS JULGAR O MÉRITO DO MS
IMPROCEDENTE. É TAMBÉM EXTINGUIR O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO
MÉRITO. É importante pq na ultima prova pra procurador do BACEN que ficou
reprovado pq ele falou em denegação da ordem pq é um caso de revogação
sem resolução do mérito. Denegação não é só improcedência. É uma coisa
sutil. Denegação tem sentido amplo!!!!

Contra decisão denegatória de MS de competência originária dos tribunais cabe


recurso ordinário constitucional pro STF ou STJ dependendo da matéria.

Se eu entendesse que fosse só julgamento de improcedência, o âmbito do


recurso seria um. Mas como ela é em sentido amplo o âmbito é outro . ou seja
cabe recurso ordinário constitucional contra decisão do TJ que extingue Ms
contra ato do juiz por ex. sem resolucao do mérito pq extinguir sem resol..
também é denegar a ordem.

O prazo conta dos 30 dias da pratica do ato, desde que não tenha ocorrido 120
da data que tomou conhecimento, esta dentro do 120.

O art 7 e § 5 dao prioridade no trâmite do procedimento de Ms.

art 17 –
art 20
os processos de ms preferem os demais salvo o HABEAS CORPUS e dentro dos
processos de MS que tramitam na vara, tem preferência aqueles que tiverem
liminar deferida. É assim que devem ser lido estes artigos.

INTERVENÇÃO LITISCONSORCIAL

É prematuro falar disso, mas para falar do art 10 § 2 preciso falar.

Intervenção litisconsorcial é a formação de litisconsórcio facultativo ulterior ou


seja é o ingresso de terceiro como parte em processo já existente.

Ou seja que por ser facultativo podia ser no inicio do processo e se forma
agora após ele feito.

Qual o problema dela? Violação do principio do juiz natural.


Os exemplos estão em esfera tribut:

Nos praticamos atividade qualquer e foi flagelada por um tributo que


entendemos inconstitucional. E podemos impetrar o MS se temos uma
associação e impetramos o coletivo senão em litis ativo podemos juntos
impetrar, mas nós não fazemos eu impetro ms e vcs quietos, esperam ver o
juiz que cai e se ele der liminar, vcs pedem ingresso com litis ulteriores. Viola
de maneira brutal o pr do juiz natural.
Ocorre que o cpc trás um termo específico para a alteração das partes no
processo ; a citação do réu. A jurisprud. para defender a CF afirma q de mal
grado o cpc após a distribuição do feito, já não se admite a intervenção
litisconsorcial. é com a distribuição qe você já sabe se vai ser favorável.
Ocorre que com a lei do Ms no art 10 caput e § 2 entenderam de forma
diferente- ate o dispacho do juiz intime-se é possível ingresso de terceiro no
feito. Mas este dispositivo é ruim e não se coaduna com a Constituição Federal
pq ele não impede a manipulação da distribuição a violação do pr do juiz
natural. Apesar da regra para o prof. A júris vai continuar impedindo o ingresso
do litisconsórcio após a distribuição da ação.
Aqui ha previsão legal de intervenção de terceiros mas para o prof. Parece que
viola o pr do juiz natural e a jurisprud não é neste sentido mas ele acha que a
júris não muda em razão disso !

************** PARTICIPAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM


MANDADO DE SEGURANÇA

discutia-se muito se ele tinha obrigação de participar de todo o Ms. Ele sempre
tinha que participar sempre ou dependendo da matéria ou impetrante?
Normalmente o mp dizia que não e o juiz que sim.

* A questão ficou resolvida com o art 12 da lei :

Art 12 – TORNOU-SE FACULTATIVO O PARECER DO MP.


§ único

logo o parecer deixa de ser absolutamente necessário. É indicar que cabe ao


MP avaliar se é caso de participação dele no feito de acordo com as hipóteses
que ensejam a sua participação como custus legis

Alguns autores entendem que não, a alteração entende que ele deve opinar
sempre e se ele não aparecer o processo anda mesmo assim, mas senão veja,
se ele tem que opinar e ele não opina tem nulidade e se ele segue ele não
precisa opinar.

Corrente minoritária esta- defende que deve participar em razão do


instrumento ser MS e não da matéria. Pq o MS foi a única que ganhou mais
prestigio constitucional. O nosso modelo constitucional de direito processual
civil elegeu o MS como palco para a efetividade do processo. O principal
jogador do novo modelo, e para prestigiar e velar pelo Ms enqto procedimento
há necessidade ativada do MP . este não é o posicionamento majoritário ao
ponto do MPF fazer uma resolucao a respeito dizendo que somente qdo
houvesse real necessidade, indisponibilidade do direito, incapacidade da parte,
etc .

Prox aula: recurso do ms – e hábeas data e reclamação constitucional.

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