PA RT I C I N D E B I E N E S

Con motivo de la muerte del causante, si son varios los herederos, surge
entre ellos un estado de comunidad o indivisin.
La muerte de una persona no es la nica fuente de la comunidad. La
indivisin puede producirse por la adquisicin de una cosa en comn, a
consecuencia de la disolucin de una sociedad conyugal, etc.
Se caracteriza la comunidad por la idntica naturaleza jurdica del
derecho de los partcipes.
Por este motivo no invisten el carcter de
comuneros el nudo propietario y el usufructuario.
Este estado de indivisin termina por diversas causas que ha sealado el
art. 2312: 1) por la destruccin de la cosa comn; 2) por la reunin de todas las
cuotas de los comuneros en poder de una sola persona, y 3) por la divisin del
haber comn.
La destruccin de la cosa, que ha de ser total, pone fin a la comunidad
porque desaparece su objeto. Si la destruccin es parcial, subsistir la
indivisin de lo que reste.
La indivisin supone pluralidad de titulares de un derecho; por esto
termina la comunidad si todas las cuotas llegan a pertenecer a una sola
persona. Poco importan el ttulo a que se verifique la adquisicin y si las
diversas cuotas las adquiere un partcipe o un extrao.
La tercera de las causas de extincin de la comunidad es la particin que
se pasa a estudiar.
Las reglas de la particin de bienes son de aplicacin
general:
El Cdigo Civil formula las reglas de la particin de bienes a propsito de
la divisin de la comunidad de origen hereditario. Pero tales reglas son
aplicables a la divisin de toda comunidad.
Facultad de pedir la particin:
La ley mira la comunidad con evidente desconfianza. La considera una
fuente de disensiones, estima que reduce las iniciativas de los partcipes y
entraba la circulacin de los bienes.
Consecuencia lgica de estas ideas es la regla del art. 1317 que proclama
que ninguno de los partcipes est obligado a permanecer en la indivisin y que
siempre se podr instar por la particin de las cosas comunes.
Este principio tiene 2 importantes limitaciones. Los partcipes pueden
convenir la indivisin y la ley puede imponerla a los comuneros. En otros
trminos, cesa el derecho de pedir la divisin de la comunidad cuando media
un pacto de indivisin y en los casos de indivisin forzada que establece la ley.
Pacto de indivisin:
Cesa el derecho de pedir la particin cuando media entre los partcipes un
convenio expreso de permanecer indivisos. El art. 1317 advierte que la

divisin puede pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo
contrario.
Pero este pacto de indivisin es de efectos efmeros. El art. 1317 aade:
No puede estipularse proindivisin por ms de 5 aos, pero cumplido este
trmino podr renovarse el pacto.
Del texto legal fluye claramente que no puede el causante imponer la
indivisin. Es menester que la estipulen los coasignatarios.
El pacto no puede tener efectos por un plazo superior a 5 aos; vencido
este plazo, podr renovarse la estipulacin.
No hay inconveniente, sin
embargo, para que el pacto se celebre antes de expirado el plazo; pero la
estipulacin no surtir efecto sino despus de vencido (Claro Solar).
Si se estipula la indivisin por un trmino superior al legal, ser vlido el
pacto hasta por 5 aos y nulo en el exceso.
Indivisin forzada:
El principio general no rige, tampoco, en los casos de indivisin forzada.
El art. 1317, en su ltimo inciso, concluye que las disposiciones precedentes
no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de
servidumbre (ver arts. 826 y 827), ni a las cosas que la ley manda mantener
indivisas como la propiedad fiduciaria (ver art. 751).
ACCIN DE PARTICIN:
La accin de particin no es otra cosa que el derecho de provocarla.
La denominacin no es afortunada porque la particin no supone
necesariamente un juicio. Pueden hacerla el causante o los interesados
amigablemente.
Imprescriptibilidad de la accin de particin:
Mientras dure la indivisin, la accin de particin puede entablarse y, en
tal sentido, es imprescriptible. De otro modo, los comuneros quedaran
impedidos de pedir la divisin y, por ende, obligados a permanecer indivisos.
La accin de particin dura tanto como la indivisin; pero no podra
sobrevivirla. El ejercicio de la accin supone que los bienes sean comunes.
La accin de particin, en suma, no se extingue por la prescripcin
extintiva.
Por la prescripcin adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad se
extinguir la accin de particin. La prescripcin no puede servir para crear
un estado permanente de indivisin, pero s para poner fin a la comunidad.
Prescripcin entre comuneros:
No se discute que un tercero puede adquirir por prescripcin los bienes
comunes y que, de esta manera, se extinguir la accin de particin.

Pero se afirma, en cambio, que un comunero no puede prescribir bienes

comunes o, en otros trminos, que entre comuneros no cabe la prescripcin
(Somarriva). Esta tesis es rebatida (entre otros por Claro Solar, Meza Barros).
a) Por cierto que el comunero no podr adquirir el dominio por prescripcin
mientras reconozca el dominio de los dems partcipes.
Solamente es
concebible que adquiera dicho dominio exclusivo cuando se pretenda dueo
nico y desconozca el condominio.
b) La nica dificultad con que tropieza el comunero para prescribir la cosa comn
es el carcter ambiguo de su posesin. Por cierto que si hechos bien
significativos no demuestran que ha tenido la voluntad de poseer por su
exclusiva cuenta deber considerarse que ha posedo por cuenta de todos los
interesados.
La condicin de comunero autoriza para ejercer numerosos actos servicio
de la cosa comn para el uso personal, administracin de la misma- y no es
posible saber a ciencia cierta si los ejecuta reconociendo el derecho de los
partcipes o reputndose dueo exclusivo, y
c) Resulta desconcertante que el poseedor que no tiene ttulo alguno sobre la
cosa, que se apodera de ella en virtud de una flagrante usurpacin, pueda
prescribir, mientras se niega este derecho al comunero. La ley sera menos
favorable, como dice con irona Baudry-Lacantinerie, para con el que lleva a
cabo una semiusurpacin, que para con el que comete una usurpacin
completa.
Quines pueden entablar la accin:
La accin compete a los partcipes y a sus herederos:
Y fallecido un comunero sin que haya ejercitado la accin, sus herederos
recogern en su patrimonio el derecho de ejercitarla.
Este derecho corresponde a cada uno de los herederos individualmente.
Sin embargo, una vez iniciado el juicio de particin, los herederos deben
proceder de consuno. El art. 1321 aade que formarn en el juicio una sola
persona, y no podrn obrar sino todos juntos o por medio de un procurador
comn.
Partcipes cuyo derecho est subordinado a una condicin
suspensiva:
La condicin suspensiva, impide que nazca el derecho; por tanto, el
partcipe cuyo derecho est subordinado a una condicin de esta ndole no
puede ejercer la accin de particin.
La circunstancia de ser condicional el derecho de un partcipe no puede
ser naturalmente bice para que los dems soliciten la particin. Pero para
proceder a ella debern asegurar competentemente al asignatario condicional
lo que cumplida la condicin le corresponda (art. 1319).
Fiduciarios y fi deicomisarios:

El inc. 2 del art. 1319 dispone que si el objeto asignado fuere un

fideicomiso se observar lo prevenido en el ttulo De la propiedad fiduciaria. Y
en sta la accin de particin slo corresponder al propietario fiduciario y no
al fideicomisario, porque el derecho de ste est sujeto a condicin (ver art.
761). As lo ha resuelto la jurisprudencia. Por ejemplo, dice el testador: dejo
un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego. La parte
de ste pasar a Antonio cuando ste se reciba de abogado. La accin de
particin corresponde a Diego (propietario fiduciario) y no a Antonio
(fideicomisario).
Pero si todos los coasignatarios son propietarios fiduciarios (como si, por
ejemplo, el testador dice que deja todos sus bienes a Pedro, Juan y Diego, y
ellos pasarn a Antonio a lo que se reciba de abogado), nadie podr solicitar la
particin, pues slo existen propietarios fiduciarios, y al tenor del art. 1317 la
propiedad fiduciaria es un caso de indivisin forzada.
Cesionarios de una cuota en la comunidad:
El art. 1320 dispone: Si un coasignatario vende o cede su cuota a un
extrao, tendr ste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la
particin e intervenir en ella.
Situacin de los acreedores:
El art. 524 del Cdigo de Procedimiento Civil previene que el acreedor
podr dirigir su accin sobre la parte o cuota que corresponda a su deudor en
una comunidad sin previa liquidacin, o exigir que con intervencin suya se
liquide la comunidad. Esta ltima facultad importa que est autorizado para
ejercitar la accin de particin.
Sin embargo, el art. 524 autoriza a los dems comuneros para oponerse a
la particin por un doble motivo: si existe algn motivo legal que la impida,
como un pacto de indivisin, y si de procederse a ella ha de resultar grave
perjuicio.
Capacidad para ejercitar la accin:
Los representantes legales requie ren,
autorizacin judicial:

por

regla

general,

Por regla general, los representantes legales requieren autorizacin de la

justicia para provocar la particin de bienes de sus representados. El art. 1322,
inc. 1, dispone: Los tutores y curadores, y en general los que administran
bienes ajenos por disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin de las
herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin
autorizacin judicial.
El padre de familia necesita igualmente autorizacin judicial para
proceder a la particin de bienes races del hijo o adquiridos a ttulo de
herencia, salvo que pertenezcan a su peculio profesional o industrial.
Para la gestin de los bienes que forman su peculio profesional o
industrial el hijo se mira como mayor de edad y slo requiere autorizacin
judicial para enajenar o hipotecar los inmuebles que forman parte de dicho
peculio (arts. 250 254).

Caso especial del Marido:

El marido como administrador de los bienes propios de la mujer en el caso
de la sociedad conyugal requiere el consentimiento de sta para provocar la
particin de la herencia o de bienes races en que ella tenga inters. En el caso
que la mujer fuere menor de edad o se encontrare imposibilitada, su
consentimiento podr ser suplido por el juez (art. 1322, inc. 2). En caso de
negativa de la mujer mayor de edad, su voluntad no puede ser suplida por el
juez.
El art. 1322 supone que es el marido quien provoca la particin, pero
podra la mujer provocar dicha particin por s misma?. Antes de la reforma
de 1989 la respuesta era afirmativa, poda hacerlo con autorizacin del marido
o de la justicia en subsidio conforme a lo dispuesto por los arts. 136, 137 y 146
hoy derogados.
Dice Meza Barros: Al amparo de la actual normativa la cuestin es
debatible, debiendo inclinarnos por la negativa desde el momento que la mujer
casada en el rgimen normal de matrimonio carece de toda inferencia en la
administracin de sus bienes propios. A mayor abundamiento, el art. 1754 inc.
final sanciona los actos de disposicin que ejecute en relacin a dichos bienes
con la nulidad absoluta. El asunto es desde luego dudoso, considerando la
naturaleza jurdica de la accin de particin, la plena capacidad de la mujer
casada y la poca simpata con que el legislador mira la indivisin.
Casos en que no es necesaria la autorizacin de la justicia o de
la mujer:
No necesitan los padres de familia y los tutores o curadores autorizacin
judicial, ni el marido autorizacin de la mujer o del juez, en dos casos: a) si otro
comunero solicita la particin; y b) si la particin se hace de comn acuerdo.
MODOS DE EFECTUAR LA PARTICIN:
La particin puede hacerse de 3 maneras:
a) Por el causante o testador;
b) Por los coasignatarios de comn acuerdo, y
c) Por un partidor.
En las indivisiones que no tienen origen hereditario la particin slo podr
efectuarse en las 2 ltimas formas.
PARTICIN HECHA POR EL CAUSANTE:
Maneras de efectuar el causante la particin:
El art. 1318 establece que el difunto puede hacer la particin por acto
entre vivos o por testamento.
La particin hecha por testamento ha de sujetarse a todas las
solemnidades del acto testamentario. Conservar el testador, mientras viva, la
facultad de revocar el testamento y, por ende, la particin efectuada.

Ha omitido el legislador expresar las formalidades a que debe sujetarse la

particin por acto entre vivos; y puesto que las solemnidades son de derecho
estricto, es forzoso concluir que no est sometida a ninguna formalidad
(Somarriva).
La particin debe respetar el derecho ajeno:
El art. 1318 advierte que se pasar por esta particin hecha por el
causante en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.
Tal expresin de la ley alude a las asignaciones forzosas.
Asimismo, la particin deber respetar el derecho de los acreedores y
formar la hijuela pagadora de deudas (art. 1336).
El inciso 2 del art. 1318 dispone que en especial, la particin se
considerar contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el art.
1337, regla 10, otorga al cnyuge sobreviviente, esto es, el derecho a que su
cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin en favor
suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la
vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece,
siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
Tasacin de los bienes cuando el causante tiene
legitimarios:
Si el causante no tiene legitimarios, la tasacin de los bienes,
indispensable para efectuar la particin, no ofrece dificultades. Pero si los hay,
surge la perentoria regla el art. 1197 que autoriza al que debe una legtima
para sealar los bienes con que debe hacerse su pago, pero le veda tasar los
valores de dichas especies.
La aplicacin estricta del art. 1197 hara imposible la particin al que tiene
legitimarios pues sin tasacin no se concibe una particin.
Como dice Abeliuk, La interpretacin ms aceptada es dejar a cada
precepto su campo propio de accin. Si el testador se limita a fijar las especies
con las cuales han de pagarse las legtimas, se aplica el art. 1197 y, en
consecuencia, dichas especies no pueden ser tasadas; pero si el testador
efecta la particin, se aplica el art. 1318 y podra indicar el valor de dichos
bienes. Pero, en tal caso, como lo dice expresamente este precepto, slo se
pasar por dicha particin en cuanto no sea contraria a derecho ajeno. Se deja
a salvo, pues, con esta interpretacin, el derecho de los legitimarios
perjudicados con la tasacin hecha por el causante, quienes incluso podran
entablar la accin de reforma de testamento.
PARTICIN HECHA POR LOS INTERESADOS:
Requisitos:
El art. 1325 seala lo siguiente

a) Que todos los partcipes concurran al acto.

Se comprende que sin la concurrencia unnime de los indivisarios no es
viable la particin;
b) Que no se presenten cuestiones que resolver.
Ha de haber acuerdo entre los coasignatarios acerca de los bienes que
van a partirse, de quines son los partcipes y cules son sus respectivos
derechos;
c) Que haya acuerdo sobre la manera de hacer la divisin.
Es decir se requiere acuerdo unnime acerca del modo de hacer la
divisin, qu bienes habrn de adjudicarse a los diversos partcipes, los valores
de las adjudicaciones, etc;
d) Que se tasen los bienes por peritos.
La tasacin pericial, sin embargo, puede omitirse aunque haya incapaces
entre los partcipes con tal que haya en los autos antecedentes que justifiquen
la apreciacin hecha por las partes (art. 657 del C.P.C.) lo que se cumple
insertando en la escritura de particin tales antecedentes, y
e) Que se apruebe la particin judicialmente del mismo modo que si procediera
ante un partidor.
Tal aprobacin es menester cuando tengan inters personas ausentes que
no han designado apoderados o personas sujetas a guarda (ver art. 1342).
Forma de esta particin:
La ley ha omitido indicar, de un modo directo, las formas de esta
particin, las solemnidades a que debe someterse.
Solamente el art. 48, letra d) de la Ley N 16.271 sugiere que debe
hacerse por escritura pblica. Segn tal disposicin, la fijacin definitiva del
monto imponible para el clculo de la contribucin a las herencias,
asignaciones y donaciones puede hacerse por escritura pblica de particin,
aludiendo a la que hagan los partcipes de comn acuerdo.
Prcticamente, una particin que no cumpla esta exigencia resultar la
mayora de las veces inoperante porque no servir para inscribir las
adjudicaciones de bienes races que contenga, etc.
PARTICIN ANTE UN PARTIDOR:
Por ltimo, la particin puede hacerse por un partidor. Tal ser la nica
forma de efectuar la particin si no la ha hecho el causante o no media entre
los interesados el cabal acuerdo que se requiere para efectuarla por s mismos.
La particin, en tal caso, es materia de un juicio arbitral. El art. 227 del
Cdigo Orgnico de Tribunales seala entre las cuestiones de arbitraje forzoso
la particin de bienes.

EL
PARTIDOR
ES
GENERALMENTE
DERECHO:
El partidor es un rbitro de derecho.

UN

RBITRO

DE

Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradoras de sus

bienes podrn darle el carcter de arbitrador (arts. 648 del C.P.C. y 224 del
C.O.T.).
El partidor podr ser un rbitro mixto, esto es, arbitrador en cuanto al
procedimiento, aunque alguno de los interesados sea incapaz, con autorizacin
judicial, dada por motivos de manifiesta conveniencia (arts. 648 del C.P.C. y
224 del C.O.T.).
El partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamente
ser un rbitro de derecho.
Si hay incapaces no podr nunca ser rbitro arbitrador.
REQUISITOS PARA SER PARTIDOR:
El art. 225 del C.O.T., que seala los requisitos para ser designado rbitro,
dispone, en su inciso final: En cuanto al nombramiento de partidor, se estar a
lo dispuesto en los arts. 1323, 1324 y 1325 del Cdigo Civil. De esta manera
los, requisitos para ser partidor son: a) ser abogado, y b) tener la libre
disposicin de sus bienes (art. 1323, inc. 1).
IMPLICANCIA Y RECUSACIN DEL PARTIDOR:
El art. 1323 inc. 2, establece como principio general, que son aplicables a
los partidores las causales de implicancia y de recusacin que el Cdigo
Orgnico de Tribunales establece para los jueces.
Esta regla rige plenamente cuando la designacin del partidor compete a
la justicia ordinaria; cuando la designacin la hace el causante a los partcipes,
rigen las reglas especiales que se indican a continuacin:
a) Cuando el nombramiento de partidor se hace por el causante, valdr la
designacin aunque la persona nombrada sea albacea o coasignatario o est
comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusacin que
establece el Cdigo Orgnico de Tribunales, siempre que cumpla con los dems
requisitos legales.
Sin embargo, cualquiera de los interesados podr acudir al juez donde
debe seguirse el juicio de particin para que declare inhabilitado al partidor por
alguna de las causales sealadas. La solicitud se tramitar conforme a las
reglas que el Cdigo de Procedimiento Civil seala para las recusaciones (art.
1324), y
b) Si la designacin de partidor se hace por los interesados de comn
acuerdo, puede recaer en persona que invista la calidad de albacea o

coasignatario o a quien afecte alguna causal de implicancia o recusacin, con

tal que dicha persona rena los dems requisitos legales (art. 1325 inc. 3).
En tal caso, el partidor slo puede ser inhabilitado por causas de
implicancia o recusacin que hayan sobrevenido a su nombramiento (art.
1325 inc. 4).
NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR:
De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1324 y 1325, el partidor puede
ser nombrado: a) por el causante; b) por los coasignatarios de comn acuerdo,
y c) por el juez.
1. Nombramiento por el causante:
Forma del Nombramiento:
Art. 1324 El nombramiento de partidor hecho por el causante puede
hacerse de 2 maneras: por instrumento pblico o por acto testamentario.
Si el causante puede hacer por s mismo la particin, con mayor razn ha
de poder designar una persona que la practique.
El instrumento pblico a que alude la disposicin no podr ser sino una
escritura pblica.
Ningn otro instrumento pblico sera apropiado para
efectuar la designacin.
Los partcipes pueden revocar el nombramiento:
El art. 241 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece que el
compromiso termina por la revocacin que hacen las partes de comn acuerdo
de la jurisdiccin del compromiso. La ley no distingue acerca del origen de la
designacin.
El partidor nombrado por el causante slo es competente
para partir su herencia:
El partidor designado por el causante es competente slo para partir la
herencia quedada a su fallecimiento.
Por tanto, el partidor no es competente para liquidar la sociedad conyugal
de que el difunto es socio, a menos que consientan el cnyuge sobreviviente o
sus herederos.
Tampoco es competente para partir los bienes que el difunto poseyera en
comn con otras personas, por otras causas, sin el consentimiento de stas.
2. Nombramiento por los coasignatarios:
Requisitos del nombramiento:
El nombramiento de partidor por los coasignatarios requiere acuerdo
unnime de los interesados (art. 1325 inc. 3) y que este acuerdo conste por
escrito (art. 234 del C.O.T.).
Presencia de interesados incapaces:

El nombramiento de partidor por los interesados de comn acuerdo tiene

cabida aunque no tengan la libre disposicin de sus bienes (art. 1325 inc. 3).
Si hay incapaces entre los partcipes el partidor que se designe ha de ser
necesariamente un rbitro de derecho, y su nombramiento, en trminos
generales, debe someterse a la aprobacin de la justicia ordinaria (art. 1326
inc. 1).
3. Nombramiento hecho por el juez:
Forma de provocar el nombramiento:
El art. 1325 inc. 5 dispone que si los interesados no se ponen de acuerdo
en el nombramiento, el juez, a peticin de cualquiera de ellos, proceder a
nombrar un partidor que rena los requisitos legales, con sujecin a las reglas
del Cdigo de Procedimiento Civil.
La manera de provocar esta decisin judicial se consigna en el art. 646
del Cdigo de Procedimiento Civil: Cuando haya de nombrarse partidor,
cualquiera de los comuneros ocurrir al Tribunal que corresponda, pidindole
que cite a todos los interesados a fin de hacer la designacin, y se proceder a
ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos.
Reglas aplicables al nombramiento:
En el referido comparendo se deliberar sobre la designacin de partidor;
a falta de acuerdo de las partes, el nombramiento se har por el juez.
El desacuerdo que autoriza al juez para efectuar el nombramiento puede
ser real o presunto. Se entiende que no hay acuerdo cuando las partes
discuerdan en la designacin y cuando no concurren todas a la audiencia (art.
415 del C.P.C.).
El nombramiento de haga el juez no podr recaer en ninguna de las dos
primeras personas propuestas por cada uno de los interesados (art. 414 del
C.P.C.).
Oposicin al nombramiento:
En el comparendo puede suscitarse oposicin al nombramiento de
partidor por muy diversas causas: porque no existe comunidad, porque el
solicitante no es comunero, etc.
Esta cuestin debe resolverse previamente al nombramiento; la forma de
tramitar la oposicin ha suscitado dificultades.
Segn Meza Barros, se trata de una cuestin de lato conocimiento. Su
tramitacin conforme al procedimiento ordinario postergara por largo tiempo
el nombramiento de partidor. Por esto, lo sensato es que la oposicin se
tramite como juicio sumario, conforme al art. 680 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Juez competente:

Si la comunidad que se trata de dividir es de origen hereditario, es juez

competente el del lugar en que se abri la sucesin, o sea, el del ltimo
domicilio del causante (art. 148 C.O.T.).
Cuando la comunidad tenga otro origen, ser competente el juez del
domicilio de cualquiera de los interesados (arts. 134 y 141 del C.O.T.).
APROBACIN DEL NOMBRAMI ENTO DEL PARTIDOR:
Art. 1326 Cada vez que el nombramiento de partidor no haya sido hecho
por el juez, sea obra del causante o del acuerdo de los coasignatarios, debe ser
aprobado por la justicia, cuando alguno de los partcipes es incapaz.
Situacin especial de la mujer casada:
El inc. 2 del art. 1326 dispone que se excepta de esta disposicin,
esto es, de la aprobacin judicial del nombramiento de partidor, cuando no ha
sido hecha por el juez, la mujer casada cuyos bienes administra el marido,
agrega que bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la
justicia en subsidio.
ACEPTACIN DEL CARGO Y PLAZO PARA SU DESEMPEO:
Aceptacin del cargo:
El partidor debe aceptar el cargo para proceder a su desempeo. Esta
aceptacin debe ser expresa; el partidor que acepta el cargo deber
declararlo as (art. 1328).
El art. 1327 dispone: El partidor no es obligado a aceptar este encargo
contra su voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se
observar lo prevenido respecto del albacea en igual caso.
Por tanto, se har indigno de suceder, a menos que pruebe inconveniente
grave (arts. 1277 y 971 inc. 2).
La indignidad afecta slo al partidor nombrado en testamento.
Juramento:
Junto con aceptar el cargo el partidor debe prestar juramento de que lo
desempear fielmente. El art. 1328 expresa que jurar desempearlo con la
debida fidelidad y en el menor tiempo posible.
No ha establecido la ley la forma de prestar la aceptacin y juramento. En
la prctica se prestarn concurriendo el partidor a la escritura en que se le
designa o ante el ministro de fe que le notifique el nombramiento.
Plazo para el desempeo del cargo:
La ley seala al partidor, para efectuar la particin, un plazo de 2 aos,
contados desde la aceptacin del cargo (art. 1332 inc. 1).

El testador no puede ampliar este plazo (art. 1332 inc. 2). En cambio,
los coasignatarios podrn ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca,
aun contra la voluntad del testador (art. 1332 inc. 3).
RESPONSABILIDADES Y PROHIBICIONES DEL PARTIDOR:
Responsabilidad del partidor:
El art. 1329 establece: La responsabilidad del partidor se extiende hasta
la culpa leve; y en el caso de prevaricacin declarada por el juez competente,
adems de estar sujeto a la indemnizacin de perjuicios, y a las penas legales
que correspondan al delito, se constituir indigno conforme a lo dispuesto para
los ejecutores de ltimas voluntades en el art. 1300.
El partidor, pues, debe emplear un celo o diligencia medianos. La falta de
este cuidado o diligencia le har responsable de los perjuicios que cause.
En caso de prevaricacin incurrir en las sanciones penales que el delito
acarrea (arts. 223 a 227 del Cdigo Penal) y en la sancin civil de indemnizar
perjuicios.
En el mismo caso, al igual que el albacea, se har indigno de suceder,
perder las asignaciones que se le hayan hecho y el derecho a que se le
retribuya su trabajo.
Responsabilidad por el pago de las deudas e impuestos:
El partidor es obligado a velar por el pago de las deudas hereditarias y del
impuesto a la herencia:
a) El partidor debe formar un lote o hijuela para el pago de las deudas conocidas ,
esto es, reservar una cantidad de bienes adecuada a este objeto. La omisin
de este deber le har responsable de todo perjuicio respecto de los
acreedores (art. 1336), y
b) El partidor debe velar por el pago de la contribucin de herencias, ordenar su
entero en arcas fiscales, reservar o hacer reservar bienes necesarios para el
pago (art. 59 de la Ley N 16.271). La omisin le convertir en codeudor
solidario del impuesto adeudado y le har incurrir en una multa que flucta
entre un 10% y un 100% de una U.T.A. (art. 71 de la Ley N 16.271).
EL JUICIO DE PARTICIN
COMPETENCIA DEL PARTIDOR:
En relacin con la competencia del partidor, las materias pueden dividirse
en 3 grupos:
a) Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor;
b) Cuestiones que jams puede conocer el partidor, y

c) Cuestiones de que puede conocer, segn las circunstancias, el partidor o la

justicia ordinaria.

a) Cuestiones

de la exclusiva competencia del partidor:

El art. 651 inc. 1 del Cdigo de Procedimiento Civil, consigna la regla

general que determinar la competencia del partidor. Entender de todas las
cuestiones que debiendo servir de base para la reparticin, no someta la ley
de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria.
El partidor tiene como misin liquidar la herencia para determinar lo que a
cada coasignatario corresponde y distribuir los bienes entre ellos en proporcin
a sus derechos. Es natural que sea competente para conocer de todas las
cuestiones que tiendan a estos fines.
Por va de ejemplo, incumbir al partidor interpretar las clusulas del
testamento, decidir si un bien admite cmoda divisin, si una donacin debe
entenderse hecha a ttulo de legtima o mejora, determinar el monto de las
recompensas que los cnyuges deban a la sociedad conyugal o viceversa, etc.

b)

Cuestiones que jams puede conocer el partidor:

La primera de estas cuestiones se refiere a la determinacin de quines
son los comuneros y cules son sus respectivos derechos. La segunda, se
refiere a la determinacin de los bienes partibles. De estas cuestiones tratan,
respectivamente, los arts. 1330 y 1331.
Incompetencia del partidor para decidir quines son los partcipes y
cules son sus respectivos derechos:
La particin supone que se encuentre predeterminado o reconocido
quines son los partcipes y cules los derechos que a cada uno corresponde
en los bienes comunes.
Las cuestiones que al respecto se susciten son previas a la particin y
escapan a la jurisdiccin del partidor. El art. 1330 dispone: antes de proceder
a la particin, se decidirn por la justicia ordinaria las controversias sobre
derechos a la sucesin por testamento o abintestato, desheredamiento,
incapacidad o indignidad de los asignatarios.
Pero es lgico concluir que si cuestiones de la ndole de que se trata se
promueven durante el curso de la particin, deber paralizarse hasta que se
resuelvan.
Incompetencia del partidor para resolver cules son los bienes comunes y
las pretensiones sobre dominio exclusivo:

La particin supone, igualmente, que se encuentre establecido cules son

los bienes comunes. Por esto, el art. 1331 establece: Las cuestiones sobre la
propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en
consecuencia no deban entrar a la masa partible, se decidirn por la justicia
ordinaria.
Por regla general, estas cuestiones no suspenden la particin, no se
retardar la particin por ellas. Solamente se excluirn los bienes materia de
la controversia.
Si la justicia ordinaria decide a favor de quien alega derechos exclusivos
sobre los bienes, quedarn definitivamente excluidos de la particin; si
resuelve que los bienes son comunes se proceder como en el caso del art.
1349, esto es, se har la particin de tales bienes.
La alegacin de derechos exclusivos puede recaer sobre todos los bienes
que se trata de partir o sobre una parte considerable de los mismos. En el
primer caso ser imposible que prosiga la particin; en el segundo, no es
prctico o conveniente.
Por esto, el inc. 2 del art. 1331 prescribe: Sin embargo, cuando
recayeren sobre una parte considerable de la masa partible, podr la particin
suspenderse hasta que se decidan; si el juez, a peticin de los asignatarios a
quienes corresponda ms de la mitad de la masa partible, lo ordenare as.
De este modo, la suspensin de la particin requiere:
a. Que la alegacin de dominio exclusivo recaiga sobre una parte considerable de
la masa partible, que la ley no ha sealado y deber apreciar el juez;
b. Que la suspensin se pida por quienes representen ms del 50% de la masa, y
c. Que el juez decrete la suspensin.

c) Cuestiones

de que puede conocer el partidor o la justicia

ordinaria:
Un tercer grupo de cuestiones que puede conocer el partidor o la justicia
ordinaria, segn las circunstancias:
1. El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formacin e
impugnacin de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o
administradores de bienes comunes (art. 651 inc. 1 del C.P.C.).
Pero ser la justicia ordinaria la llamada a conocer de tales cuestiones si
quienes las promueven no han aceptado el compromiso, o ste ha caducado o
no se ha constituido an (art. 651 inc. 2 C.P.C.);
2. Las cuestiones sobre administracin proindiviso son, alternativamente, de la
competencia del partidor y de la justicia ordinaria.
Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdiccin del
partidor, a ste corresponde decretar la administracin proindiviso y nombrar
los administradores (art. 653 inc. 2 del C.P.C.). Estas cuestiones incumbirn a

la justicia ordinaria mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando

falte el rbitro que debe entender en l (art. 653 inc. 1 del C.P.C.);
3. Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes
comprendidos en la particin podrn ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria,
a su eleccin (art. 656 del C.P.C.), y
4. Para la ejecucin de la sentencia definitiva se podr recurrir al partidor o al
Tribunal ordinario correspondiente, a eleccin del que pida su cumplimiento
(art. 635 inc. 1 del C.P.C.).
Sin embargo, si el cumplimiento de la resolucin exige procedimientos de
apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o ha de afectar a terceros
que no sean parte en el compromiso, deber recurrirse a la justicia ordinaria
para la ejecucin de lo resuelto (art. 635 inc. 3 C.P.C.).

TRAMITACIN DEL JUICIO PARTICIONAL

Una vez aceptado el cargo y prestado el juramento, el partidor est en
situacin de desempear su cometido.
Habitualmente el partidor dicta una resolucin que manda tener por
constituido el compromiso, designa actuario y cita a las partes a comparendo
para un da determinado.
La designacin de un actuario es de rigor porque el art. 648 inc. 2 del
Cdigo de Procedimiento Civil dispone que los actos de los partidores sern en
todo caso autorizados por un notario o un secretario de juzgado de letras o de
los tribunales superiores de justicia.
La citacin a comparendo es consecuencia de que el juicio particional se
tramita en audiencias verbales, sin perjuicio de presentarse solicitudes
escritas, cuando la naturaleza e importancia de las materias debatidas lo exijan
(art. 649 del C.P.C.).
En el primer comparendo se acostumbre dejar sentadas las bases
fundamentales de la particin. Se expresar, por ejemplo, el nombre de todos
los partcipes y de sus representantes; el objeto de la particin; se aprobar el
inventario si lo hay; se dar cuenta de haberse concedido e inscrito la posesin
efectiva; se acordar la forma como habrn de notificarse las resoluciones del
partidor; se fijarn da y hora para los comparendos ordinarios, etc.
De lo obrado se levantar acta que firmarn el partidor, los partcipes
asistentes y el actuario.
Comparendos Ordinarios y Extraordinarios:
Los comparendos pueden ser de 2 clases: ordinarios y extraordinarios.
Son comparendos ordinarios aquellos que se celebran peridicamente,
en fechas prefijadas. No es menester que se notifique especialmente a las
partes para su realizacin y pueden adoptarse vlidamente acuerdos sobre

cualesquiera asuntos comprendidos en la particin, aunque no estn presentes

todos los interesados, con 2 salvedades:
a) Que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, y
b) Que sea menester el consentimiento unnime de los partcipes, en virtud de la
ley o de acuerdos anteriores (art. 650 del C.P.C.).
Comparendos extraordinarios son aquellos a que se convoca, a peticin
de las partes o por iniciativa del partidor, para determinados asuntos. Es
indispensable para su celebracin que previamente se notifique a los
interesados.
Operaciones previas a la particin:
La particin requiere diversas operaciones o tramitaciones preliminares.
Si se trata de una sucesin testamentaria, por ejemplo, habrn de
preceder a la particin la apertura del testamento cerrado del difunto, la
publicacin del testamento abierto ante testigos o ser preciso poner por
escrito el testamento verbal.
Ser menester pedir la posesin efectiva de la herencia del causante. Por
ltimo, es de rigor practicar inventario de los bienes que se trata de partir y
proceder a su tasacin.
Faccin de inventario:
Por regla general, la faccin de inventario preceder a la particin y se
habr practicado con motivo de las gestiones sobre posesin efectiva de la
herencia.
Si as no fuere, corresponde al partidor decidir la faccin de este
inventario. El partidor es competente para entender de todas las cuestiones
relativas a la formacin e impugnacin de inventarios (art. 651 inc. 1 C.P.C.).
Tasacin de los bienes:
La tasacin de los bienes es indispensable en la particin; sin ella es
imposible que el partidor determine el derecho de los partcipes y pueda
sealar los bienes que han de corresponderles por su haber.
Regularmente la tasacin ser har por peritos. El art. 1335 dispone: El
valor de tasacin por peritos ser la base sobre que proceder el partidor para
la adjudicacin de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legtima y
unnimemente convenido en otra, o que se liciten las especies, en los casos
previstos por la ley.
El Cdigo de Procedimiento Civil ha sealado con ms exactitud las
circunstancias que permiten prescindir de la evaluacin parcial, aunque haya
incapaces entre los partcipes: que existan en los autos antecedentes que
justifiquen la apreciacin hecha por las partes, o que se trate de bienes
muebles, o de fijar un mnimum para licitar bienes races con admisin de
postores extraos (art. 657 inc. 2 del C.P.C.).

Gastos de la particin:
Los gastos o costas comunes de la particin honorarios del partidor y del
actuario, avisos de remate, etc.- sern de cargo de los interesados en ella, a
prorrata de sus respectivos derechos (art. 1333).
LIQUIDACIN Y DISTRIBUCIN:
La particin de los bienes comprende 2 operaciones sustanciales: liquidar
y distribuir.
El art. 1337 destaca estas 2 operaciones: El partidor liquidar lo que a
cada uno de los coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los
efectos hereditarios, teniendo presente las reglas que siguen.
La liquidacin consiste en establecer el valor en dinero del derecho de
cada uno de los partcipes.
La distribucin es la reparticin entre los
comuneros de bienes que satisfagan su derecho.
LIQUIDACIN:
Operaciones que comprende:
El partidor debe proceder, en primer trmino, a determinar el derecho de
los comuneros.
Para este fin, si el patrimonio hereditario se encuentra confundido con
otros patrimonios, es previo efectuar la separacin.
Deber el partidor precisar cules son los bienes que se trata de partir y
establecer, de este modo, el acervo ilquido hereditario.
Determinar,
asimismo, cul es el pasivo de la sucesin, cules son las bajas generales de la
herencia, para as formar el acervo lquido de que dispone el testador o la ley.
Si es menester, dispondr el partidor para que se forme el acervo
imaginario, conforme a los arts. 1185, 1186 y 1187.
Separacin de Patrimonios:
Es previa a la particin de los bienes del difunto la separacin de su
patrimonio de otros con que se encuentre confundido.
El art. 1341 dispone: Si el patrimonio del difunto estuviere confundido
con bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o
gananciales del cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores
indivisas, u otro motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a la
separacin del patrimonio, dividiendo las especies comunes segn las reglas
precedentes.
El partidor de los bienes del causante no es competente para liquidar la
sociedad conyugal o partir las comunidades en que haya sido partcipe el
difunto, si no consienten en ello el cnyuge sobreviviente o sus herederos, o los
dems partcipes en la comunidad.

DISTRIBUCIN:
Una norma fundamental preside la distribucin: el acuerdo unnime de las
partes. Solamente a falta de este acuerdo, el partidor deber sujetarse a las
normas supletorias de la ley.
En efecto, el art. 1334 dispone: El partidor se conformar en la
adjudicacin de los bienes a las reglas de este ttulo; salvo que los
coasignatarios acuerden legtima y unnimemente otra cosa.
Las reglas legales se inspiran en el propsito de que la distribucin se
haga repartiendo los mismos bienes indivisos. Cada partcipe tiene derecho
para pedir que se le d una parte proporcional de tales bienes. Para este fin,
se formarn entre los partcipes lotes o hijuelas.
Estas normas sern inaplicables nicamente cuando los bienes no sean
susceptibles de divisin, entendindose que no lo son cuando la divisin los
hiciere desmerecer. No se dividirn, en tal caso se adjudicarn a un partcipe o
bien se vendern a terceros y ser su valor en dinero el que se distribuya entre
los interesados.
Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de
divisin:
En el supuesto que los bienes admitan divisin, la ley ha querido que a
cada uno de los partcipes corresponda una parte proporcional a sus derechos
en los bienes comunes.
El partidor deber formar lotes o hijuelas. Cada lote debe, en lo posible,
estar integrado por bienes de la misma naturaleza y calidad. Tales son las
ideas que se consignan en las reglas 7 y 8 del art. 1337.
La primera de estas reglas expresa que en la particin se ha de guardar
la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la
misma naturaleza y calidad que a los otros; o haciendo hijuelas o lotes de la
masa partible.
Y aade la regla 8: En la formacin de los lotes se procurar no slo la
equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendr cuidado de no
dividir o separar los objetos que no admitan cmoda divisin o de cuya
separacin resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unnime y
legtimamente los interesados.
Formados los lotes se distribuirn en la forma que acuerden los partcipes
y, a falta de acuerdo, se proceder a su sorteo. As resulta de la regla 9, que
autoriza a cada uno de los interesados para reclamar de la composicin de los
lotes, antes de efectuarse el sorteo.
Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cmoda
divisin:
Si los bienes no son susceptibles de cmoda divisin, no se dividirn. Se
adjudicarn totalmente a un comunero o se proceder a su venta entre los

coasignatarios o con admisin de extraos.

adjudicacin se dividir entre los partcipes.

El precio de la venta o

El art. 1337, regla 1, dispone: Entre los coasignatarios de una especie

que no admita divisin, o cuya divisin la haga desmerecer, tendr mejor
derecho a la especie el que ms ofrezca por ella; cualquiera de los
coasignatarios tendr derecho a pedir la admisin de licitaciones a extraos; y
el precio se dividir entre todos los coasignatarios a prorrata.
La especie se subastar privadamente entre los comuneros o con
admisin de extraos. En toda circunstancia tienen los comuneros derechos
para exigir la particin de extraos, forma como la ley garantiza a los
comuneros de escasos recursos que los ms acaudalados no obtendrn los
bienes a vil precio.
La regla 2 del art. 1337 supone que un bien se subasta privadamente
entre los partcipes: No habiendo quien ofrezca ms que el valor de tasacin o
el convencional mencionado en el art. 1335, y compitiendo dos o ms
asignatarios sobre la adjudicacin de una especie, el legitimario ser preferido
al que no lo sea.
Reglas aplicables a la divisin de inmuebles:
Las reglas 3, 4 y 5 se refieren a las normas que deben observarse para
la adjudicacin de inmuebles:
a) Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a una persona deben ser
continuas, en lo posible, a menos que el adjudicatario consienta en recibir
porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los
interesados que de la separacin al adjudicatario.
b) Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un
asignatario y otro fundo de que ste sea dueo, y
c) En la divisin de los fundos se cuidar de establecer las servidumbres
necesarias para su cmoda administracin y goce.
Adjudicacin con desmembracin del dominio:
En las adjudicaciones que el partidor realice podr separar la propiedad
del usufructo, uso o habitacin para darlos por cuenta de la asignacin.
Pero esta desmembracin del dominio requiere, imprescindiblemente, el
legtimo consentimiento de los interesados (art. 1337, regla 6).
Regla 11 del art. 1337:
Por ltimo, la regla 11 del art. 1337 dispone: Cumplindose con lo
prevenido en los arts. 1322 y 1326, no ser necesaria la aprobacin judicial
para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los nmeros precedentes,
aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas
que no tengan la libre administracin de sus bienes.

En otros trminos dice la disposicin que, si habiendo incapaces y el

representante legal para solicitar la particin lo hizo con autorizacin judicial y
en este mismo caso el nombramiento de partidor no hecho por la justicia fue
aprobado por sta, para hacer adjudicaciones parciales no se requiere
aprobacin judicial.
Derecho
preferente
sobreviviente:

de

adjudicacin

del

cnyuge

La Ley N 19.585, de 26 de Octubre de 1988, introdujo un N 10 en el art.

1337, pasando el antiguo N 10 a ser 11.
Dice la actual regla 10 en su inciso 1:
10. Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota
hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin a favor suyo de
la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda
principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que
ellos formen parte del patrimonio del difunto.
En virtud de este precepto, el cnyuge sobreviviente tendr este derecho
preferente de adjudicacin sobre lo que fue la vivienda familiar y su mobiliario.
La norma tiene una doble justifi cacin:

1 La afectacin de un inmueble como bien familiar y de los muebles que

guarnecen el hogar, reglamentada en los arts. 141 y siguientes. Esta
institucin fue establecida en nuestro pas por la Ley N 19.335, de 23 de
Septiembre de 1994, que modific el rgimen matrimonial, introduciendo el de
gananciales y tambin esta institucin del patrimonio familiar.
Pues bien, de acuerdo al inciso final del art. 145, se puede pedir la
desafectacin de un bien de su carcter de familiar si el matrimonio ha
terminado por muerte de alguno de los cnyuges. Agrega el precepto que,
en tal casolos causahabientes del fallecido debern formular la peticin
correspondiente.
Puede ocurrir, en consecuencia, que la familia del difunto se encuentre
con que a su fallecimiento termine la afectacin de la casa en que vive como
bien familiar, y que en la particin se le adjudique a otro heredero o, peor an,
a un tercero extrao, con lo cual se les crea el problema de prdida del hogar
familiar.

2 Ello se agrava porque al aumentarse los derechos de la familia

extramatrimonial y facilitarse el establecimiento de la filiacin, el legislador
temi que estos herederos ajenos al hogar familiar forzaran su venta o
adjudicacin a ellos, con las consecuencias correspondientes.
En toda la legislacin sobre esta materia el legislador ha tratado de
reforzar la situacin del cnyuge sobreviviente como una manera de prevenir
que la concurrencia con los hijos extramatrimoniales terminara creando una
brusca alteracin en la situacin familiar.

Las reglas que rigen esta adjudicacin preferente son

las siguientes:
a) Se trata de un derecho del cnyuge sobreviviente de carcter
preferente, esto es, no es excluyente de otra solucin, pero el cnyuge tiene
esta preferencia para solicitar que en pago de sus haberes se le adjudique la
propiedad a que se refiere la disposicin;
b) Se trata del inmueble en que el cnyuge reside y que sea o haya sido
la vivienda principal de la familia y del mobiliario que lo guarnece;
En consecuencia, los REQUISITOS para que opere el derecho de
PREFERENCIA son:

Respecto del inmueble y del mobiliario, que ellos formen parte del patrimonio
del difunto.
Esto es obvio, ya que en caso contrario no estamos ante una adjudicacin.
Los bienes ajenos al difunto no forman parte de su particin, y de ah la norma.

Respecto del inmueble, deben concurrir copulativamente las 2 condiciones,

esto es, la residencia del cnyuge en l y que el inmueble sea o haya sido la
vivienda principal de la familia.

Respecto del mobiliario, se refiere al que guarnece el inmueble, de manera que

no es cualquier mobiliario, sino que exclusivamente aquel que guarnece el bien
raz y que cumple los requisitos sealados recientemente.

c) De acuerdo al inciso final de esta regla 10, este derecho del cnyuge
sobreviviente no es transferible ni transmisible, esto es, es un derecho
personalsimo dados los objetivos que seala el legislador. De manera que si el
cnyuge fallece o cede sus derechos hereditarios, no traspasa este derecho
preferente de adjudicacin.
En tal sentido, es una regla excepcional ya que lo normal es que los
derechos sean transferibles y transmisibles, y que se justifica por las razones
que llevaron al legislador a establecerla.
En todo caso, se trata de un derecho renunciable, desde luego porque
est establecido en el solo beneficio del cnyuge, y porque el legislador
excluy expresamente la transmisin y transferencia. Como nada dijo de la
renuncia, obviamente ella es procedente.
d) El legislador ha previsto lo que ocurre si el valor total de dichos bienes excede
su haber en la herencia, en cuyo caso el cnyuge tiene derecho a pedir que
sobre lo que no le sea adjudicado en propiedad, se constituya a su favor un
derecho de habitacin y de uso, a que nos referiremos enseguida, y
e) Este derecho preferente del cnyuge opera en los casos en que la particin se
efecta sin contar necesariamente con el consentimiento del cnyuge. Es
decir, no lo otorga el legislador en el caso de particin de comn acuerdo,

puesto que ah depende meramente de la voluntad del cnyuge acceder o no a

esta adjudicacin preferente.
En cambio, cuando la particin la hace el testador, ella ser considerada
contraria a derecho si no respeta este derecho preferente del cnyuge (art.
1318 inc. 2).
Constitucin de un uso o habitacin en la particin:
La regla 6 del art. 1337 establece que si dos o ms personas fueren
coasignatarios de un predio, podr el partidor con el consentimiento de los
interesados separar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos
por cuenta de la asignacin.
Es un caso, entonces, en que estas instituciones tendrn su origen en la
particin.
En la situacin del derecho preferente del cnyuge sobreviviente a
adjudicarse determinados bienes, la Ley N 19.585, estableci una forma
especial de derecho de habitacin y de uso en los incisos 2 y 3 del N 10 del
art. 1337 que disponen:
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge,
ste podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad,
se constituya a su favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza
de las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras
no se inscriba la resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de
Bienes Races. En todo lo no previsto, el uso y la habitacin se regirn por lo
dispuesto en el Ttulo X del Libro II.
El legislador se pone en el caso de que en definitiva el derecho preferente
del cnyuge no quepa en su hijuela, y en ese evento le otorga la facultad de
que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad se constituya en
su favor un derecho de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas,
esto es, segn su carcter de inmueble o mobiliario.
Distribucin de las deudas:
Las deudas se dividen entre los herederos, por el ministerio de la ley, a
prorrata de sus cuotas.
Si el causante dispone que las deudas se distribuyan de distinta manera o
los herederos acuerdan distribuirlas de otro modo, se observar esta nueva
forma de divisin. El art. 1340 inc. 1, previene: Si alguno de los herederos
quisiere tomar a su cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a
prorrata, bajo alguna condicin que los otros herederos acepten, ser odo.
Pero estos acuerdos no empecen a los acreedores y por esto el art. 1340
agrega en su inc. 2: Los acreedores hereditarios o testamentarios no sern
obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus
demandas.

Distribucin de frutos:
Los frutos de los bienes, producidos con anterioridad a la muerte del
causante, estn incorporados a su patrimonio. La ley ha previsto la suerte de
los frutos percibidos y pendientes despus de la apertura de la sucesin.
A unos y otros se refieren los arts. 1338 y 1339.
Frutos percibidos:
Regla general sobre distribucin de frutos percibidos durante la indivisin:
Los frutos, como accesorios de los bienes hereditarios, pertenecen a los
dueos de las cosas fructuarias, en la proporcin de sus derechos en tales
cosas.
El art. 1338 N 3 establece esta regla general para los frutos percibidos
despus de la muerte del causante, durante la indivisin: Los herederos
tendrn derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa,
a prorrata de sus cuotas.
Excepcin cuando existen legados de especies o cuerpos ciertos:
Una primera excepcin a la regla general tiene lugar cuando el causante
ha instituido legados de especies o cuerpos ciertos.
En efecto, el art. 1338 N 3, advierte que de los frutos que corresponden a
los herederos a prorrata de sus cuotas se deducirn los frutos y accesiones
pertenecientes a los asignatarios de especies.
Los legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio desde la
apertura de la sucesin (art. 1084); es natural que desde entonces les
pertenezcan los frutos conforme a los arts. 646 y 648.
Consecuente con estos principios, el N 1 del art. 1338 expresa: Los
asignatarios de especies tendrn derecho a los frutos y accesiones de ellas
desde el momento de abrirse la sucesin.
Pero la misma disposicin advierte que la regla no se aplica, a menos que
el testador haya expresamente ordenado otra cosa, cuando la asignacin haya
sido desde da cierto o bajo condicin suspensiva pues en estos casos no se
debern los frutos, sino desde ese da, o desde el cumplimiento de la
condicin.
Legados de gnero:
Los legatarios de gnero no adquieren el dominio con la muerte del
causante. Slo adquieren un crdito contra los herederos para el pago del
legado. El dominio se adquiere por la tradicin de las cosas legadas.
Pero no sera justo que tales legatarios adquieran los frutos desde la
entrega del legado; dependera del obligado a pagarlo que el legatario
adquiera los frutos o se viera privado de ellos.
Por esto, el art. 1338 N 2, dispone: Los legatarios de cantidades o
gneros no tendrn derecho a ningunos frutos sino desde el momento en que
la persona obligada a prestar dichas cantidades o gneros se hubiere

constituido en mora; y este abono de frutos se har a costa del heredero o

legatario moroso.
Formacin del cuerpo de frutos:
Para distribuir los frutos debe el partidor formar una cuenta especial, con
un activo y un pasivo propios.
El activo del cuerpo de frutos se forma con los naturales y civiles,
producidos durante la indivisin. Las bajas sern los gastos de explotacin,
necesarios para producir los frutos.
Entre estas bajas deben figurar los que deban pagarse a los legatarios de
especies o cuerpos ciertos, siempre que no haya una persona expresamente
gravada con la prestacin del legado; habindose impuesto por el testador este
gravamen a alguno de los asignatarios, ste solo sufrir la deduccin (art. 1338
N 4).
Frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones:
Respecto de los frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones, el art.
1339 establece: Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicacin de las
especies a los asignatarios de cuotas, cantidades o gneros, se mirarn como
parte de las respectivas especies, y se tomarn en cuenta para la estimacin
del valor de ellas.
Ve ntas y Adjudicaciones:
Los bienes comunes deben tener uno de estos dos destinos: se adjudican
o se venden.
Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un
comunero en pago de su haber; se venden, cuando los adquieren extraos a la
comunidad que pagan un determinado precio.
Para efectuar adjudicaciones no es necesario esperar el trmino de la
particin, la dictacin del laudo ordenata. Las adjudicaciones se pueden
verificar en el curso de la particin, en virtud de acuerdos adoptados en los
comparendos del juicio particional.
Subasta de bienes comune s:
En el curso de la particin se vendern los bienes comunes, por medio de
remates hechos ante el partidor, con admisin de extraos o sin ella,
recurdese que, no admitiendo las especies cmoda divisin, cualquiera de los
partcipes puede exigir que se subasten con admisin de licitadores extraos.
Junto con acordarse la subasta, habrn de sealarse las condiciones en
que se llevar a efecto: mnimo para las posturas, forma de pago del precio,
intereses sobre los saldos del mismo, garanta que rendirn los postores, etc.
La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en la forma sealada en
el art. 658 del Cdigo de Procedimiento Civil. La disposicin exige su anuncio

por medio de avisos en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o

de la capital de la regin, si en aquella no lo hubiere.
Pero si entre los interesados hay incapaces debern publicarse 4 avisos,
mediante entre la primera publicacin y el remate un espacio de tiempo no
inferior a 15 das.
Los avisos podrn publicarse en das inhbiles y si los bienes estn
situados en otra comuna la publicacin se har tambin en l, por el mismo
tiempo y en la misma forma.
Las adjudicaciones de bienes races deben reducirse a
escritura pblica:
El art. 687 inc. 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, dispone la inscripcin
en el Registro del Conservador del acto de particin en lo relativo a cada
inmueble o parte adjudicada.
Por su parte, el Cdigo de Procedimiento Civil establece que todo acuerdo
de las partes o decisin del partidor que contenga adjudicacin de bienes
races debe reducirse a escritura pblica, y sin esta solemnidad no podr
efectuarse su inscripcin en el Conservador de Bienes Races (art. 659 inc. 2).
Derecho de los comuneros para
adjudicacin se impute a su haber:

que

el

valor

de

la

Las adjudicaciones se hacen con cargo al haber del adjudicatario; ste

tiene derecho a que se impute a su haber el valor de los bienes que se
adjudican.
Es lgico que as sea porque no sera racional que el partcipe debiera
pagar el valor de la adjudicacin y entregar un dinero que, a la postre debe
serle restituido al efectuarse la restitucin.
Para esto es naturalmente necesario conocer, con cierta aproximacin, el
haber de cada partcipe. El art. 660 del Cdigo de Procedimiento Civil en su
parte final dispone que la fijacin provisional de este haber se har
prudencialmente por el partidor.
El partidor debe hacer lo que se denomina clculo del haber probable, que
sirve para determinar en qu medida puede el comunero adjudicarse bienes
con cargo a sus derechos en la comunidad.
La misma disposicin establece que, salvo acuerdo unnime de las partes,
los comuneros que reciban en adjudicacin, durante el juicio divisorio, bienes
por un valor superior al 80% de su probable haber, debern pagar de contado
el exceso. En otros trminos, el partcipe podr adjudicarse, sin desembolso,
bienes por un valor igual al 80% de su haber probable.
Hipoteca legal:
Los partcipes deben pagar de contado el valor en que los bienes
adjudicados excedan del 80% de su haber probable. Si as no lo hicieren, se

entiende, por el ministerio de la ley, constituida hipoteca para garantizar el

pago del exceso. Tal es la hipoteca legal de alcances.
El art. 662 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: En las
adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los comuneros durante el
juicio divisorio o en la sentencia final, se entender constituida hipoteca sobre
las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que
resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague al contado el
exceso a que se refiere el art. 660.
El Conservador de Bienes Races tiene la obligacin de inscribir esta
hipoteca, al efectuar la inscripcin de la adjudicacin.
El monto de la hipoteca, cuando la adjudicacin se hace en la sentencia
final, podr conocerse con exactitud, porque en ella se determina la cuanta del
alcance en contra del adjudicatario. Cuando tiene lugar en el curso del juicio,
el monto es necesariamente indeterminado.
La hipoteca puede reemplazarse por otra caucin equivalente, calificada
por el partidor (art. 662 inc. 2 del C.P.C.).

Intereses sobre Anticipos:

Todos los valores que los partcipes reciban durante la particin a cuenta
de sus derechos devengarn los intereses que las partes acuerde, y en su
defecto el inters legal, hoy inters corriente (art. 661 del C.P.C.).
De este modo se establece la igualdad entre los partcipes e impide que
resulten injustamente beneficiados, en desmedro de los dems, aquellos que
recibieron anticipos a cuenta de su haber. Estos intereses engrosarn el
cuerpo de frutos.
Representacin legal del partidor:
En las enajenaciones que se verifiquen por intermedio del partidor se
considerar a ste como representante legal de los vendedores.
En este carcter, el partidor suscribir las escrituras que sea menester
otorgar (art. 659 del C.P.C.).
El laudo y la ordenata:
El art. 663 del Cdigo de Procedimiento Civil prescribe: Los resultados de
la particin se consignarn en un laudo o sentencia final, que resuelva o
establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base
para la distribucin de los bienes comunes y en una ordenata o liquidacin, en
que se hagan los clculos numricos necesarios para dicha distribucin.
El laudo, que es propiamente la sentencia que pone fin al juicio
particional, habr de hacer referencia al nombramiento de partidor, a la
aceptacin del cargo y juramento; expresar el objeto de la particin e

individualizar a las partes; mencionar los trmites previos indispensables:

tasacin, inventario, posesin efectiva; ordenar formar el cuerpo comn de
bienes y sealar los que lo integran; sealar las bajas generales; fijar la
cuota que corresponda a cada interesado, de acuerdo con las normas del
testamento o de la ley, y mandar que se les forme su respectiva hijuela; si
hay frutos, ordenar formar el cuerpo de frutos y sealar sus bajas; ordenar
formar la hijuela de deudas e indicar en la forma en que debe pagarse y los
bienes con que se har el pago, etc.
La ordenata es un clculo numrico de las decisiones del laudo; estas
cifras traducen al lenguaje numrico las declaraciones y resoluciones del
laudo (Lira Urquieta).
Un primer clculo o partida de la ordenata estar constituido por el cuerpo
de bienes, que se individualizarn con indicacin de su valor; una segunda
partida la constituirn las bajas generales, segn el laudo; una tercera partida
contendr el cuerpo de frutos y sus bajas; una cuarta fijar el acervo lquido
partible; una quinta indicar cmo se divide la herencia entre los partcipes.
La ordenata contendr tantas hijuelas como comuneros; la hijuela se
compone de 2 partidas: haber y entero. En el haber se indicar lo que a cada
comunero corresponde por cualquier concepto y en el entero se enumerarn
los valores entregados a cada uno en pago de su cuota.

Aprobacin de la particin:
El art. 1342 dispone: Siempre que en la particin de la masa de bienes, o
de una porcin de la masa, tengan inters personas ausentes o que no hayan
nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curadura, ser necesario
someterla, terminada que sea, a la aprobacin judicial.
Entrega de ttulos:
Concluida la particin, se entregarn a los partcipes los ttulos de los
objetos que les hubieren cabido.
Los ttulos de un objeto que hubiere sufrido divisin pertenecern a la
persona designada por el testador o, en su defecto, a la persona que hubiere
tocado una porcin mayor, con cargo de exhibirlos a favor de los otros
partcipes, y de permitirles que tengan copia de ellos, cuando lo pidan. En caso
de igualdad, decidir la suerte (art. 1343).
E F E C T O S D E L A PA RT I C I N
Los efectos de la particin se traducen en estudiar el efecto declarativo y
retroactivo de ella, contemplado en el art. 1344 y la obligacin de garanta que
pesa sobre los indivisarios y reglamentada en los arts. 1345 a 1347.

LA ADJUDICACIN
PARTICIN:

EL

EFECTO

DECLARATIVO

DE

LA

La adjudicacin es el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios

un bien determinado que equivale a los derechos que le correspondan en su
cuota ideal o abstracta en la comunidad. Tambin se puede decir que es la
radicacin del derecho del indivisario en la comunidad, en bienes
determinados; la radicacin de los derechos cuotativos de cada cual en la
comunidad, en tales bienes.
En la adjudicacin hay una especie de metamorfosis del derecho, una
transformacin del derecho ideal de cada indivisario en la comunidad. La
cuota que ste tena en la indivisin, ya fuere un tercio, un cuarto, etc., pasa a
radicarse en un bien determinado, como si, por ejemplo, se le adjudica un
inmueble de valor de $50.000.000 y que equivale a su derecho en la
comunidad, a su cuota ideal en ella. Por la adjudicacin, el comunero, de
codueo de un bien pasa a ser propietario exclusivo del mismo.
LA ADJUDICACIN SUPONE LA CALIDAD DE COMUNERO:
En realidad, el nico requisito que se exige para que exista adjudicacin
es que el adjudicatario tenga previamente la calidad de comunero en el bien
que se le adjudica; o sea, el adjudicatario debe haber sido anteriormente
comunero en el bien adjudicado.
De ah que existan mltiples diferencias entre la adjudicacin y la
compraventa, principalmente porque en sta el comprador no tiene con
anterioridad derecho alguno en la cosa comprada.
Este criterio de que para existir adjudicacin se debe haber tenido
previamente la calidad de comunero en los bienes adjudicados, permite
solucionar una serie de situaciones prcticas que se prestan a discusin.
En primer lugar, en conformidad al art. 1337 N 1, cuando se saca a
remate una propiedad comn, basta que uno de los indivisarios lo pida para
que deban admitirse postores extraos. Pues bien, en esta licitacin pueden
ocurrir 2 cosas:

1 Que el bien sea adjudicado a uno de los indivisarios. En este caso hay
adjudicacin lisa y llana, porque existe radicacin del derecho del comunero en
bienes determinados. El hecho de haberse adquirido el bien en pblica
subasta no obsta a que el comunero tenga la calidad de adjudicatario. As lo
ha declarado la Corte Suprema (R.D.J., t. XVIII, sec. 1, p. 417);

2 Que el bien sea rematado por un tercero extrao a la comunidad; en tal

caso, existe una compraventa lisa y llana, pues el tercero extrao no era
comunero; no tena derechos preexistentes en la comunidad.
LA PARTICIN CON ALCANCES NO OBSTA A QUE EXISTA
ADJUDICACIN:
El comunero puede resultar alcanzado por alguna adjudicacin que se le
haga. Por ejemplo, una persona tiene derechos en una comunidad por valor de

$3.000, y se le adjudican bienes por $3.500, los cuales quedan pagados con su
cuota hereditaria, y $500 que esta persona entrega en efectivo. Existe en
este caso adjudicacin? La Corte Suprema ha declarado que el hecho de que el
adjudicatario deba pagar un alcance con dinero en efectivo, no obsta a la
existencia de la adjudicacin, pues el adjudicatario tena, previamente, la
calidad de comunero respecto del bien adjudicado (R.D.J. t. XXXIII, sec. 1, p.
266).
EL
EFECTO
DECLARATIVO
PARTICIN Y ADJUDICACIN:

RETROACTIVO

DE

LA

El Cdigo consagra el efecto declarativo de la particin y adjudicacin en

2 preceptos: el art. 1344, respecto del dominio, y el 718, respecto de la
posesin.
Dice el art. 718 que cada uno de los partcipes de una cosa que se posea
proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la
divisin le cupiera, durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Por su parte, el inc. 1 del art. 1344 dispone que cada asignatario se
reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los
efectos que le hubieren cabido, y de no haber tenido parte alguna en los otros
efectos de la sucesin.
El efecto declarativo de la particin o adjudicacin consiste en considerar
que el adjudicatario ha sucedido inmediata y directamente al causante en los
bienes que se le adjudicaron, y no ha tenido parte alguna en los bienes
adjudicados a otro asignatario. Por tanto, viene a ser el efecto declarativo de
la particin un verdadero efecto retroactivo de la misma, pues una vez
efectuada la particin o adjudicacin se borra el estado de indivisin, y la ley
supone que el adjudicatario ha sucedido, directa y exclusivamente al difunto en
los bienes que le corresponden. En virtud de esta doctrina, no se supone que
el bien pasa primero de manos del causante a los herederos y de ah a poder
del adjudicatario, sino que se presume que ste sucede directamente al
causante.
De ah entonces que la adjudicacin y la particin san ttulos declarativos
de dominio, como lo dice, aunque no con toda la exactitud que fuera de
desear, el art. 703.
La adjudicacin es totalmente inversa a la enajenacin; son trminos
radicalmente opuestos en derecho. El adjudicatario no adquiere el bien porque
los dems herederos le efecten la tradicin del mismo, sino directamente, y
por sucesin por causa de muerte, del causante.
ORIGEN
HISTORICO
DEL
DECLARATIVO DE LA PARTICIN:

PRINCIPIO

DEL

EFECTO

En el Derecho Romano la particin no produca el efecto que hemos

estudiado, sino que era traslaticia de dominio.
El principio en estudio tuvo su origen en el Derecho francs antiguo,
siendo recogido por vez primera por la jurisprudencia francesa a mediados del
siglo XVI. El nacimiento de esta doctrina se debi a 2 razones:

Una de carcter tributario, pues si se consideraba que la particin era

traslaticia de dominio, deban pagarse respecto de ella los impuestos que
cobraba el seor feudal. Sentado el principio del efecto declarativo de la
particin, se evitaba el pago de dichos derechos.
Otra de carcter netamente civil, pues si a uno de los herederos se le
embargaba un bien hereditario, o ste lo daba en hipoteca, y el bien
hereditario era posteriormente adjudicado a otro asignatario, ste deba
soportar los gravmenes, por ser la particin ttulo traslaticio. Mediante el
efecto declarativo de la particin desapareca este perjuicio para los dems
asignatarios.
Este principio pas del Derecho francs antiguo al Cdigo Napolenico, de
donde lo recogi el art. 1344 de nuestro Cdigo Civil.
CAMPO DE APLICACIN DEL EFECTO DECLARATI VO DE LA
PARTICIN:
El efecto declarativo de la particin se aplica siempre que exista
adjudicacin. Por tanto, regir tanto tratndose de particiones en naturaleza,
como de adjudicaciones en remate, adjudicaciones con alcances, etc. Tambin
rige respecto del dinero producido por la licitacin de un bien comn, pues
aqul pasa a subrogar en la comunidad a ste.
En cuanto a las personas, el efecto declarativo se aplica respecto de los
indivisarios, de los cesionarios de la cuota parte.
En conclusin, como puede apreciarse, el efecto declarativo de la
adjudicacin tiene un vasto campo de vigencia.
CMO SE DIVIDEN LOS CRDITOS DE LA SUCESIN?
El activo dejado por el causante se divide despus de haber permanecido
en estado de indivisin. Respecto de los bienes de la sucesin, se forma al
fallecimiento del causante una comunidad que se liquida mediante la particin.
En conformidad al art. 1354, las deudas hereditarias se dividen de pleno
derecho entre los herederos por el solo fallecimiento del causante y a prorrata
de los derechos de cada cual. Al respecto, no hay indivisin de ninguna
especie.
Qu pasa con los crditos? Se dividirn al igual que los bienes
hereditarios, o sea, quedarn indivisos hasta que se efecte la particin, o
tambin seguirn la suerte de las deudas hereditarias y se dividirn de pleno
derecho entre los herederos?.
A primera vista podra pensarse que no existe problema de ninguna
especie, puesto que los crditos hereditarios forman parte del activo del
causante y, en consecuencia, deberan seguir la misma suerte de ste. Lo que
origina el problema es la aparente contradiccin existente entre 2 preceptos
del Cdigo: el inc. 1 del art. 1344, que consagra el efecto declarativo de la
particin, y el inc. final del N 4 del art. 1526.
En conformidad al primero de los preceptos, cada asignatario se reputar
haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que

le hubieren cabido, etc. La ley emplea la expresin efectos, trmino que no

puede ser ms amplio y genrico; en l quedan incluidas tanto las cosas
corporales como las incorporales, o sea, los derechos personales o crditos. En
consecuencia, de acuerdo con esta disposicin, los crditos estaran indivisos,
no se dividiran de pleno derecho, toda vez que ellos podran ser objeto de la
particin y de incluirse en el lote de cualquiera de los herederos.
Sin embargo, por otra parte, el inc. final del N 4 del art. 1526, al tratar de
la indivisibilidad de pago, declara que los herederos del acreedor, si no
entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino a
prorrata de sus cuotas. En otros trminos, el precepto faculta a los herederos
para exigir su cuota en el crdito, lo cual estara indicando que stos, al igual
que las deudas hereditarias, se han dividido de pleno derecho por el solo
fallecimiento del causante.
Frente a esta contradiccin legal ha habido quienes han optado lisa y
llanamente por dar preferencia a uno de los 2 preceptos. As, se sostiene que,
a pesar del art. 1526, los crditos permanecen en indivisin, o sea, se da
preeminencia absoluta al art. 1344; otros, en cambio, opinan que los crditos
siempre se dividen de pleno derecho entre los herederos, y no cabe
adjudicrseles a stos.
Es decir, se aplica slo el 1526, dndole
preponderancia sobre el 1344.
Segn Abeliuk ninguna de las semejantes doctrinas es acertada, pues
ambas significan dejar sin aplicacin uno de los 2 preceptos en contradiccin.
Por ello la mayora de los autores se inclinan por conciliar ambos artculos,
dejando a cada uno de ellos su campo de aplicacin: el art. 1526 estara
reglamentando las relaciones de los herederos con el deudor, y el art. 1344 la
de los herederos entre s.
En consecuencia, respecto del deudor, los crditos se dividen de pleno
derecho entre los herederos al fallecer el causante. Por tanto, cada heredero
podr cobrar su cuota en el crdito, y si el deudor paga a dicho heredero su
parte en el crdito, el pago es vlido. Asimismo, si el deudor hereditario es
acreedor personal de uno de los herederos, se extinguir por compensacin la
cuota en la deuda. As, por ejemplo, Pedro y Juan, herederos, tienen un crdito
del causante por $200 en contra de Antonio, quien, a su vez, es acreedor del
primero por $100; querr decir que habr entonces una compensacin entre
Pedro y Antonio, y Juan cobrar a ste los $100 restantes.
Por el contrario, en las relaciones de los herederos entre s los crditos no
se dividen, sino que permanecen indivisos hasta el da de la particin. Y si al
efectuarse sta se incluye un crdito en la particin que contempla el art.
1344, se entiende que el crdito lo ha adquirido el adjudicatario directamente
del causante y, por lo tanto, los actos de disposicin del crdito que hayan
hecho otros herederos, o el embargo trabado por un acreedor de stos,
caducar.
Abeliuk cree que esta doctrina se ajusta a la ley y a la conveniencia
prctica. Por una parte, es lgica al limitar el artculo 1526, que por su misma
ubicacin es claro que est reglamentando los efectos de la obligacin, y, por
la otra, al darle aplicacin al art. 1344, vela por la igualdad entre los
copartcipes, lo que es preocupacin constante del legislador.
La Corte

Suprema la ha aceptado por lo menos en su primera parte, al declarar que un

heredero puede perseguir al deudor por su cuota en la acreencia aun durante
la indivisin (R.D.J. t. XXX, sec. 1, p. 425).
CONSECUENCIA
PARTICIN:

DEL

EFECTO

DECLARATIVO

DE

LA

1) En conformidad al inc. 2 del propio art. 1344, si alguno de los coasignatarios

ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro de ellos, se podr
proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.
Se aplica lisa y llanamente el efecto retroactivo de la particin, pues se
presume que en el bien adjudicado el vendedor no ha tenido parte alguna, sino
que l ha pertenecido siempre al adjudicatario. Como consecuencia de que
exista venta de cosa ajena se aplica el art. 1815, y ella no afecta los derechos
del verdadero dueo, mientras no se extingan por el transcurso del tiempo. En
consecuencia, el adjudicatario podr reivindicar el bien enajenado.
2) Segn el art. 2147, si uno de los comuneros hipoteca un inmueble de la
sucesin, para verificar la suerte que correr dicha hipoteca, es necesario
esperar las resultas de la particin. Si el bien hipotecado se adjudica al
asignatario hipotecante, la hipoteca queda a firme, pues el asignatario grav
un bien que le perteneci desde el fallecimiento del causante. Si el inmueble
es adjudicado a otro de los comuneros, el hipotecante constituy el gravamen
sobre una cosa que en virtud del efecto declarativo de la particin era ajena y,
por lo tanto, l no afectar al adjudicatario. Sin embargo, nada obsta a que los
coasignatarios consientan en la hipoteca, la cual producir sus efectos, siempre
que su consentimiento conste por escritura pblica, de que se tome razn al
margen de la inscripcin hipotecaria.
3) A la particin no se aplica el art. 1464, segn el cual hay objeto ilcito en la
enajenacin de las cosas embargadas, y ello porque la adjudicacin no
constituye enajenacin. As lo ha declarado la jurisprudencia (R.D.J. t. XXXII,
sec. 2, p. 33).
4) Los derechos reales constituidos pro indivisario slo subsisten si el bien
gravado le es adjudicado. El art. 718, en su inc. 1, declara que cada uno de
los partcipes entender haber posedo exclusivamente los bienes que le sean
adjudicados, desde el fallecimiento del causante. El inc. 2 extrae la conclusin
de esta declaracin, pues establece que las enajenaciones hechas por el
indivisario de la cosa comn y los derechos reales con que las haya gravado,
subsistirn sobre la parte que se le adjudica si hubiere sido comprendida en la
enajenacin o gravamen, pero si lo enajenado o gravado se extendiere a ms,
no subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad de los respectivos
adjudicatarios. Es el mismo principio, entonces, del art. 2417, respecto de la
hipoteca.
Si, por ejemplo, se constituye una servidumbre sobre un inmueble comn
y l es adjudicado al constituyente, subsiste el gravamen; si no caduca, pues

se supone en virtud del efecto declarativo de la particin, que quien lo

constituy nunca ha tenido derecho alguno en el bien adjudicado a otro.
5) Si un bien comn es embargado durante la indivisin por el acreedor de uno de
los herederos, para determinar la suerte del embargo hay que esperar tambin
las resultas de la particin. Si el bien es adjudicado al deudor embargado,
subsiste aqul. Si es adjudicado a otro, caduca el embargo. As lo ha
declarado la jurisprudencia (R.D.J. t. XIX, sec. 1, p. 33).
6) El art. 688 prohbe a los herederos disponer de los inmuebles hereditarios,
mientras no hayan efectuado ciertas inscripciones, entre ellas, de la
adjudicacin. Aun cuando los herederos no hayan efectuado las dems
inscripciones hereditarias, pueden efectuar la adjudicacin de los inmuebles
hereditarios, pues en ello no hay enajenacin. La inscripcin de la adjudicacin
no constituye tradicin, pues el adjudicatario sucede directamente al causante
y slo se exige para conservar la historia de la propiedad raz.
7) A la adjudicacin de bienes races no se aplican los requisitos exigidos por el
legislador para la enajenacin de los inmuebles de los incapaces (autorizacin
judicial, etc.), pues la adjudicacin no constituye tradicin. Tampoco se aplica
el art. 412, que prohbe al tutor o curador comparar bienes races del pupilo.
Como lo ha declarado la jurisprudencia, al guardador pueden adjudicrsele
bienes races en la particin en la cual tenga inters el pupilo, pues no existe
compraventa (R.D.J. t. XXVIII, sec. 1, p. 492).
8) Si el indivisario se encuentra casado bajo el rgimen de sociedad conyugal,
como la adjudicacin es ttulo declarativo de dominio, el bien que se le
adjudica ingresar a su haber propio si es inmueble, y al haber relativo de la
sociedad, si es mueble.
LA OBLIGACIN DE GARANTA EN LA PARTICIN:
La eviccin en la particin:
La obligacin de garanta es propia de los contratos onerosos y
conmutativos. Comprende fundamentalmente el saneamiento de los vicios
redhibitorios de la cosa entregada, o sea, de los vicios ocultos de que ella
adoleca, y de la eviccin, que consiste en hacer cesar toda turbacin o
molestia que sufra el adquirente respecto del derecho que se le ha transferido.
En la particin no se aplican los vicios redhibitorios, sino la eviccin,
reglamentada en los arts. 1345 a 1347. El primero de estos preceptos
establece que el partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que le
cupo en la particin, o que haya sufrido eviccin de l, lo denunciar a los otros
partcipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendr derecho para
que le saneen la eviccin.
Por ejemplo, a Pedro en la particin se le adjudica un inmueble
determinado, pero resulta que l no perteneca realmente al causante, sino a
un tercero, quien lo reivindica del adjudicatario Pedro. Este tiene, entonces,

accin en contra de los dems copartcipes para que lo indemnicen de la

eviccin sufrida.
Fundamento de la eviccin en la particin :
Cabe preguntarse cul es el fundamento de la eviccin en la particin,
que por cierto no es un acto oneroso.
Hay quienes opinan que dicho fundamento estriba en el hecho de que en
realidad la particin es un ttulo traslaticio de dominio, de carcter anlogo a la
compraventa, donde el legislador tambin reglamenta la eviccin; el efecto
declarativo de la particin no sera sino una ficcin creada por el legislador
para proteger a los indivisarios de los actos ejecutados por los otros
comuneros.
Pero, en realidad, el fundamento de la eviccin en la particin estriba en
que el legislador aspira en todo momento a obtener la igualdad entre los
comuneros frente a la particin, y es evidente que si uno de los adjudicatarios
es evicto en la cosa adjudicada, indirectamente se quiebra esta igualdad. El
asignatario evicto recibi menos de lo que le corresponda, y los dems
recibieron ms. En efecto, se consider comn una especie que no perteneca
realmente al causante, con lo cual se estim mayor el acervo a repartirse, y de
este modo se perjudic al adjudicatario privado de dichos bienes. Los dems
asignatarios deben entonces indemnizarlo, de modo que en definitiva todos
reciban lo que les corresponda verdaderamente en la sucesin. Mediante la
eviccin, se vuelve a producir la igualdad entre los coasignatarios, y por ello,
en esta aspiracin del legislador, debemos encontrar el fundamento de esta
accin.
Casos en los cuales NO procede la eviccin:
Sin embargo de lo dicho, el legislador seala en el art. 1346 algunos casos
en que el asignatario no puede intentar la accin de eviccin. Estos casos
estn plenamente justificados, como se desprende de su sola lectura:
1) Cuando la eviccin o molestia proviene de causas sobrevinientes a la particin.
2) Cuando la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado.
3) Cuando el partcipe ha sufrido molestia o eviccin por su culpa.
El ejemplo clsico al respecto es que el adjudicatario pudo atajar la accin
dirigida en su contra, alegando la prescripcin y no lo hizo. Hay, en tal caso,
culpa de su parte y no puede responsabilizar lgicamente a los dems
asignatarios.
4) Cuando la accin de eviccin haya prescrito.
No es el art. 1346 el que se refiere a esta situacin, sino el inc. 1 del art.
1345, en cuya conformidad la accin de eviccin prescribe en 4 aos contados
desde el da de la eviccin. Como se trata de una prescripcin especial, no se
suspende a favor de los incapaces.
Efectos de la Eviccin:

A semejanza de lo que ocurre en la compraventa, la obligacin de

garanta tiene 2 etapas: primero, hacer cesar las molestias, y una vez que sta
se ha consumado, indemnizar la eviccin.
Respecto de las molestias mencionadas por el legislador en la
particin, son las de derecho; las de hecho deben ser perseguidas
directamente por el adjudicatario. O sea, que existir molestia siempre y
cuando un tercero pretenda derechos sobre los bienes adjudicados o niegue al
adjudicatario el suyo. Los dems indivisarios deben hacer cesar esta molestia.
En la compraventa, para que exista obligacin al saneamiento de la
eviccin, el comprador debe citar de eviccin a su vendedor Se aplica en la
particin esta obligacin de citar a los asignatarios para que el adjudicatario
tenga derecho a hacer efectiva la obligacin de garanta? Segn Abeliuk no
habindola exigido el legislador no habr necesidad de semejante citacin.
Si los coasignatarios no hacen cesar la molestia y sta se consuma, viene
la segunda etapa de la eviccin, o sea, deben indemnizar al evicto.
En conformidad al inc. 1 del art. 1347, el pago del saneamiento se
divide entre los partcipes a prorrata de sus cuotas. Se trata en consecuencia
de una obligacin conjunta, y el evicto deber demandar de cada coasignatario
la cuota que le corresponde en la obligacin. Naturalmente, l tambin debe
soportar su parte, como nica forma de restablecer realmente la igualdad; si
no el asignatario evicto estara recibiendo ms que los dems.
Siendo sta una obligacin conjunta, la insolvencia de uno de los
asignatarios no debera gravar a los dems. Pero si aplicramos este principio
en la eviccin, en la particin no se producira la igualdad deseada por el
legislador, y por ello el inc. 2 del art. 1347 establece que la porcin del
insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas, incluso al que ha de ser
indemnizado excepcin a las normas de las obligaciones conjuntas. Tambin
entonces el evicto deber soportar una parte de la insolvencia, pues si no se
estara beneficiando a costa de los dems.
ACCIONES Y RECURSOS
CONTRA LA PARTICIN:

QUE

PUEDEN

HACERSE

VALER

LA NULIDAD EN LA PARTICIN:
El precepto fundamental al respecto es el art. 1348 inc. 1, en
conformidad al cual las particiones se anulan o se rescinden de la misma
manera y segn las mismas reglas que los contratos.
La afirmacin del art. 1348 es plenamente aplicable a la particin, pues, a
la vez que un juicio, presenta caracteres de contrato. Evidentemente no lo es,
y el mismo precepto lo da a entender, pues si el legislador considerara la
particin como contrato, hubiera dicho que ella se anula y se rescinde de
acuerdo con las reglas de los dems contratos, cosa que no ha hecho. Pero
por la importancia fundamental que en ella juega la voluntad de las partes, la
particin presenta caracteres de convencin. (Naturaleza jurdica de la
particin).

La afirmacin del art. 1348 es plenamente aplicable a la particin hecha

por el causante o los coasignatarios de comn acuerdo, pero tratndose de la
particin hecha ante el partidor ella debe ser completada, porque en tal caso
junto a las nulidades de carcter civil, existen en la particin nulidades
procesales.
La nulidad en la particin puede ser total o parcial,
absoluta y relativa:
Los vicios capaces de producir nulidad pueden afectar a la particin toda
ella o incidir solamente en alguno de sus actos. En el primer caso, la nulidad
deja sin efecto toda la particin efectuada, como, si por ejemplo, un incapaz ha
concurrido a ella por s solo y no representado por su representante legal. Si el
vicio incide solamente en un acto de la particin, ser ste el que quedar sin
efecto, quedando vlido el resto de ella. As lo ha declarado la jurisprudencia.
En seguida, la nulidad en la particin puede ser tanto absoluta como
relativa. As lo manifiesta el art. 1348 transcrito, al decir que aqulla se anula
o se rescinde.
As, por ejemplo, si el curador de un incapaz provoca la particin sin
autorizacin judicial; si el nombramiento de partidor, cuando no es hecho por la
justicia y existan incapaces, no es sometido a la aprobacin judicial; cuando
algn asignatario sufre de error o dolo en alguna actuacin de la particin, etc.,
la nulidad ser relativa.
En cambio, si en la particin acta por s solo un absolutamente incapaz;
el representante legal concurre a la particin en representacin del pupilo,
siendo que tiene inters en ella; si se procede a hacer la particin no obstante
tratarse de un caso de indivisin forzada, etc., la particin es nula de nulidad
absoluta. En este ltimo caso se trata de un acto prohibido por las leyes y, en
consecuencia, hay en l objeto ilcito y nulidad absoluta.
An ms, en la particin no slo habr nulidades absolutas y relativas,
sino que tambin casos de inoponibilidad por falta de concurrencia. As ocurre
si los coasignatarios realizan la particin de comn acuerdo, omitiendo a uno
de los interesados, o, en iguales circunstancias, designan partidor.
Los
acuerdos a que se ha llegado son inoponibles, no afectan al indivisario omitido.
En conclusin, en la particin pueden presentarse todas las sanciones
propias de los actos y contratos: nulidad, rescisin e inoponibilidad.
Suplemento de Particin:
El art. 1349 dispone: El haber omitido involuntariamente algunos objetos
no ser motivo para rescindir la particin. Aquella en que se hubieren omitido,
se continuar despus, dividindolos entre los partcipes con arreglo a sus
respectivos derechos.
Es lo que se llama suplemento de particin, esto es, la particin no
queda sin efecto, pero el bien omitido contina indiviso, y las partes tendrn
que realizar a su respecto un complemento de la particin, ya sea de comn
acuerdo o ante el partidor.

Rescisin de la particin por lesin:

El legislador, despus de sentar la regla general de que la particin se
anula y rescinde como los contratos, se preocupa de un caso especial de
rescisin en la particin: la lesin.
Y es lgico que el legislador haya debido referirse expresamente a la
lesin, sin contentarse con la frmula general, pues este vicio no es de
aplicacin general en nuestro derecho, sino todo lo contrario: se le acepta en
contados casos, como, por ejemplo, compraventa de bienes races, permuta de
los mismos, clusula penal, aceptacin de una asignacin y, tambin entonces,
en la particin.
El verdadero fundamento es que el legislador en todo momento busca la
igualdad entre los coasignatarios, y es evidente que si uno de ellos se ve
perjudicado en una parte considerable de sus derechos, no habr igualdad
entre los coasignatarios.
Cundo procede la rescisin de la particin por lesin.
Derechos de los dems asignatarios de atajar la accin
rescisoria:
Naturalmente que no basta cualquier perjuicio en la particin para que
sta quede sin efecto por lesin; ello traera una inestabilidad constante de las
particiones. Por eso el art. 1348 inc. 2, determina que la rescisin por causa
de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su
cuota.
Por ejemplo, habr lesin si la cuota de Pedro en la comunidad alcanza a
$5.000 y se le adjudican bienes por valor de $2.000. Entonces hay lugar a la
rescisin por lesin.
Declarada judicialmente la nulidad relativa de la particin, sta quedar
sin efecto y ser necesario entonces proceder a efectuar una nueva particin
para darle al asignatario lesionado lo que de derecho le corresponde.
Dice al respecto el art. 1350 que los partcipes podrn atajar la accin
rescisoria de uno de ellos, ofrecindole y asegurndole el suplemento de su
porcin en numerario. En el ejemplo anterior, los coasignatarios podrn evitar
que se anule la particin, ofrecindole y asegurndole a Pedro el pago de los
$3.000 que le faltan para enterar su porcin.
No puede solicitar la nulidad o rescisin el partcipe que
haya enajenado su porcin en todo o parte:
El art. 1351, aplicable a todas las nulidades absolutas o relativas de que
puede adolecer la particin, dispone que no podr intentar la accin de
nulidad o rescisin, el partcipe que haya enajenado su porcin en todo o parte,
salvo que la particin haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte
perjuicio.
El precepto transcrito puede inducir al error de pensar que l se aplica al
que ha enajenado su porcin o cuota en la herencia en todo o parte, o sea, al

que ha cedido sus derechos hereditarios a otro. En realidad, lo dicho por el

legislador en l es que, si despus de efectuada la particin, el comunero
enajena su porcin, en todo o parte, es decir, la totalidad de los bienes o
algunos de ellos, ya no puede solicitar la nulidad, porque esta enajenacin
significa que ha quedado conforme con la particin. Prcticamente, equivale a
una renuncia tcita a la accin de nulidad.
Por excepcin, en presencia de un vicio del consentimiento (error, fuerza o
dolo), aun el que se ha desprendido de los bienes que le cupieron en la
herencia puede solicitar la nulidad, pero siempre que la presencia de dichos
vicios le haya originado perjuicios.
Prescripcin de la accin de nulidad:
El art. 1352 declara que la accin de nulidad o de rescisin prescribe
respecto de las particiones segn las reglas generales que fijan la duracin de
esta especie de acciones.
En consecuencia, la nulidad absoluta se sanear por el transcurso de 10
aos (art. 1683) y la relativa en 4 aos que se contarn desde que se ha
efectuado la particin, salvo cuando se invoque la incapacidad o la violencia,
pues en estos casos se comenzar a contar el cuadrienio desde que haya
cesado la incapacidad o la fuerza (art. 1691).
OTROS RECURSOS PARA OBTENER SLO INDEMNIZACIN
DE PERJUICIOS:
El art. 1353, final del ttulo de la particin de bienes, establece: el
partcipe que no quisiere o no pudiere intentar la accin de nulidad o rescisin,
conservar los otros recursos legales que para ser indemnizado le
correspondan. As tiende tambin el legislador a evitar la nulidad de la
particin.
La expresin que utiliza el legislador en orden a no poder intentar la
accin de rescisin o de nulidad plantea el problema de si ella se refiere a que
el asignatario no puede intentar la accin de nulidad por impedrselo razones
de hecho o, aun, porque en virtud de preceptos legales no se puede ejercitar la
nulidad (como si, por ejemplo, no hay lugar a la lesin, por afectar sta a
menos de la mitad de la cuota del perjudicado). El Profesor Somarriva se
inclinaba a pensar que se trata de obstculos materiales y no jurdicos.

LA ACCIN RESOLUTORIA SE APLICA A LA PARTICIN?

El art. 1489 establece que en todo contrato bilateral va envuelta la
condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado.
En la prctica, es frecuente que al hacer una adjudicacin por exceder el
valor del bien a la cuota del comunero, quede ste debiendo un alcance con
cuyo monto se entera la hijuela de otros indivisarios. Por ejemplo, la cuota de
Pedro alcanza a $5.000 se le adjudica un inmueble por un valor de $6.000.

Queda adeudando a otros de los indivisarios para completarles sus cuotas un

exceso de $1.000.
Si el adjudicatario deudor no paga se presenta el problema de si los
adjudicatarios acreedores pueden ejercer en su contra la accin resolutoria en
base al art. 1489, que consagra la condicin resolutoria tcita.
La respuesta debe ser negativa, por varias razones:
1) En primer lugar, se opone a dicha accin el efecto declarativo de la particin,
pues a pesar de los alcances, se supone que el adjudicatario ha sucedido
directamente al causante, y no ha adquirido sus derechos de los otros
asignatarios;
2) En seguida, el legislador en el art. 1348 hizo expresamente aplicable a la
particin de las acciones de los contratos, la nulidad, pero nada dijo respecto
de la resolucin, lo cual confirma que sta no se aplica a la particin;
3) El art. 1489, al establecer la condicin resolutoria tcita, la limita a los
contratos bilaterales, y si bien la particin participa de ciertos caracteres de los
contratos, jams podr sostenerse que lo sea;
4) Tampoco cabra aplicar analgicamente el art. 1489, por cuanto este precepto
es doblemente excepcional, primero, porque establece una condicin, siendo
que las modalidades no son la regla general en derecho y, segundo, porque
establece una condicin tcita, o sea, presume la modalidad, cuando stas
requieren generalmente una declaracin expresa;
5) El legislador del Cdigo de Procedimiento Civil otorga en el caso de la
adjudicacin con alcances un medio de defensa a los otros asignatarios: la
hipoteca legal. Si procediera la resolucin, no hubiera tenido objeto dicha
hipoteca, y
6) Finalmente, se ha pretendido que la accin resolutoria cabra dentro del art.
1353 del Cdigo, en conformidad al cual si el asignatario no quiere o no puede
intentar la accin de nulidad tiene a salvo los otros recursos legales para ser
indemnizado. Entre ellos se dice que estara la accin resolutoria. Pero, como
se ha dicho, este precepto tiene por objeto evitar que quede sin efecto la
particin, y la accin resolutoria va a producir ese mismo resultado.
La jurisprudencia es uniforme en orden a no aceptar la accin resolutoria
en materia de particin.
En cambio, parece no haber inconveniente para que en la particin se
pacten condiciones resolutorias, y se diga entonces expresamente que si el
asignatario alcanzado no paga el alcance se resuelva la adjudicacin. Las
modalidades son de aplicacin general en los actos patrimoniales, y la
particin es uno de ellos.