Arbitragem

Noo e natureza jurdica

Noo modo de resoluo jurisdicional de conflitos em que a deciso, com
base na vontade das partes, confiada a terceiros.
eno um meio de RAL adjudicatrio, porque o litgio decidido por um ou
vrios terceiros. Essa deciso vinculativa para as partes.
Arbitragem jurisdicional nos seus efeitos: no s a conveno arbitral gera um
direito potestativo de constituio do TA e a consequente falta de jurisdio dos TCs,
como a deciso faz caso julgado e tem fora executiva.
Natureza jurdica
Existem trs teses:

Tese contratual formulao mais radical defende que a deciso arbitral

um contrato celebrado pelos rbitros como mandatrios das partes,
sendo que s com homologao judicial que a deciso arbitral uma
verdadeira sentena;

Tese jurisdicional a deciso arbitral um acto jurisdicional, sendo os

rbitros juzes e no mandatrios;

Tese mista existe efectivamente um fundamento contratual (conveno

de arbitragem), mas constitui uma actividade jurisdicional e conduz a
uma deciso com eficcia jurisdicional. a tese defendida pela doutrina
actualmente (LF e Lima Pinheiro).

Prova do carcter misto a eficcia executiva da deciso arbitral e as garantias

que a LAV estabelece para o processo arbitral tem de cumprir as regras mnimas de
um processo justo - (elemento pblico) e a limitao da competncia do tribunal arbitral
conveno arbitral (elemento privado).
A arbitragem voluntria contratual na sua origem, privada na sua natureza e
jurisdicional da sua funo.
Essa caracterizao muito importante, na medida em que tem diversas
consequncias no regime da arbitragem e na integrao de lacunas da LAV.
Breve histria da LAV
A LAV de 86 era considerada lacunosa e insuficiente no reconhecimento da
autonomia plena da arbitragem, sendo aina rebelde adoo da Lei-Modelo da
UNCITRAL.
1

A actual LAV j seguiu esta lei, sendo considerado essencial para a credibilidade
e o desenvolvimento da arbitragem internacional em PT.
A LAV teve origem num projecto da APA apresentado em 2009 e modificado em
2010 e 2011, sendo que esse projecto seguiu como linha a Lei-Modelo acima
mencionada.
Em Janeiro de 2011 foi aprovado o projecto da nova LAV, baseado no texto da
APA, mas sendo-lhe introduzidas considerveis alteraes.
Em 2011, com a cada do Governo, o projecto que chegou a ser aprovado na
generalidade pelo Parlamento, caducou.
O novo Governo apresentou novamente o projecto da APA, com alteraes
mnimas, sendo que foi aprovado em novembro de 2011.
A nova LAV entrou em vigor a 14 de Maro de 2012, sendo que se aplica apenas
aos processos arbitrais que se iniciem aps esta data (2 Lei de Aprovao da LAV). As
partes podem acordar na aplicao da nova lei, mas na falta deste acordo ser a LAV de
86 a aplicvel. Esta regra de aplicao no tempo abrange ainda os processos judiciais
que digam respeito s arbitragens instauradas antes da entrada em vigor da LAV.
Ainda quanto ao direito transitrio, o j falado 2, prev que o direito ao recurso
continua a existir para a as convenes celebradas antes da entrada em vigor da LAV, ou
seja, para as convenes arbitrais celebradas anteriormente, continua a ser possvel
recorrer da deciso arbitral, caso as partes no tenham renunciado a este direito.
Documentos internacionais importantes

Lei-Modelo UNCITRAL;
Conveno de Nova Iorque (reconhecimento e execuo de sentenas
arbitrais estrangeiras);
International Bar Association IBA (estatuto do rbitro e prova);
Regulamento do Centro de Arbitragem da Cmara de Comrcio
Internacional (CCI);
Regulamento do London Court of International Arbitration;
Regulamento da Amercica Arbitration Association.

Espcies de arbitragem
Institucionalizada realiza-se numa instituio arbitral com carcter de
permanncia, sujeita a um regulamento prprio.
Ad hoc tribunal constitudo nica e especificamente para um determinado
litgio. Antes da execuo da conveno arbitral o tribunal no existe e aps o
proferimento da deciso extingue-se.

O carcter efmero do tribunal ad hoc pode trazer dificuldades no tratamento da

matria das consequncias da anulao da deciso arbitral e em certos aspectos do
princpio da competncia da competncia.
A arbitragem institucionalizada em PT, foi regulamentada pelo DL 425/86, de
27 de Setembro, que determina que necessrio o reconhecimento pelo MJ dos centros
de arbitragem institucionalizados.
A arbitragem ad hoc controlada apenas pelos tribunais posteriormente
prolao da sentena, isto , o controlo feito casuisticamente. Far sentido controlar de
forma mais intensa a arbitragem institucionalizada?
A LAV estabelece a necessidade de autorizao governamental para o
funcionamento destes centros (62), mas com a nota da restrio aos centros
constitudos em PT.
Isto ocorre para dissipar as dvidas que se suscitaram sobre a possibilidade de
reputados centros estrangeiros ou internacionais administrarem arbitragens localizadas
em PT.
H diversos centros de arbitragem institucionalizada em PT com uma expresso
clara no direito de consumo e no direito comercial.
As grandes instituies internacionais administram arbitragens que podem ser
realizadas num stio diferente do de onde tm a sede.
Modelos de arbitragem institucionalizada

Primeiro tpico na arbitragem comercial o do centro funcionar apenas

como rgo administrativo, constituindo-se os tribunais arbitrais para
cada litgio (CCI e LCIA), os rbitros so nomeados para cada litgio,
pelo que h a constituio de um tribunal ad hoc para cada processo. A
competncia sempre do TA, sendo que pode ser alterada alguma
deciso anteriormente toada pelo centro antes da sua constituio;

Segundo utilizados nos centros de arbitragem de consumo nacionais,

onde h s um rbitro, que julga todos os processo entrados no centro,
funcionando este como um verdadeiro tribunal, com a sua secretaria e o
seu juiz. Sistema menos flexvel, mas adequado a conflitos de baixo
valor e de pouca complexidade.

Conveno arbitral
Noo e natureza jurdica
o acordo das partes em submeter a arbitragem um litgio actual ou eventual.
Tem natureza contratual, sendo um negcio jurdico bilateral.

 a conveno arbitral que determina a jurisdio do tribunal arbitral, sendo que

este s tem competncia quando o litgio que lhe submetido est integrado na
conveno de arbitragem.
Ideia do foco de luz da prof, tudo o que iluminado pela conveno de
arbitragem da competncia do TA, tudo o que se encontra na escurido, est fora dessa
competncia, logo a deciso anulvel por ser ser proferida por tribunal incompetente
(46/3 a) iii).
Porque contratual a fonte dos poderes do TA, este s tem competncia se e
onde houver contrato, o litgio em causa tem de estar contemplado na conveco
arbitral.
Modalidades de conveno arbitral (1/3)
Clusula compromissria conveno que tem por objecto conflitos eventuais
emergentes de uma relao jurdica contratual ou extracontratual.
Compromisso arbitral conveno que tenha por objecto um litgio actual.
O que distingue as modalidades a existncia ou no de disputa.
A conveno arbitral pode ser celebrada na pendncia de aco judicial,
implicando a extino da aco judicial (280 CPC). Neste caso ser um compromisso
arbitral e o juiz ter de verificar se o compromisso vlido em ateno ao seu objecto
de qualidade das pessoas.
O mais frequente, no entanto, a insero deste tipo de clusulas em contratos.
Declarao unilateral de adeso prvia existe no nosso ordenamento jurdico
em alguns centros de arbitragem de consumo e significa uma adeso das empresas ao
centro para a resoluo de litgios futuros com consumidores. No se trata de clusula
compromissria, porque no existe outra parte, sendo uma declarao dirigida a um
pblico no identificado.
Drio Moura Vicente defende que so meras promessas de celebrao de
conveno arbitral.
Esta a melhor qualificao, porque:

Sendo unilateral, necessitaria sempre da aceitao da outra parte, pelo

que nunca poderia ter o efeito potestativo normal da conveno de
arbitragem;
A derrogao do direito de aco (que a ca implica) s pode verificar-se
nos casos em que a lei permita, sendo que a LAV apenas estabelece como
conveno arbitral as duas modalidades anteriormente referidas;
Se a parte que aderiu previamente no aceder celebrao da conveno
prometida, os efeitos sero puramente obrigacionais.
4

O efeito da celebrao da conveno arbitral essencialmente processual: a

celebrao de uma conveco destas implica a falta de jurisdio dos TJs no caso. Se
for proposta aco no tribunal judicial, estaremos perante a excepo dilatria de
preterio de tribunal arbitral (96 b)), o que levar absolvio do ru da instncia. Da
que se caracterize a conveno de arbitragem como um negcio jurdico processual.
Requisitos de validade
A conveno de arbitragem tem de ser vlida e eficaz, se a conveno for nula,
anulvel ou ineficaz h incompetncia do TA, sendo esta um fundamento para a
anulao da deciso arbitral.
validade da conveco so aplicadas as regras gerais, especialmente as que se
aplicam aos contratos (vcios e tal do CC), sendo apenas estas normas afastadas por
normas especiais da LAV ou legislao especfica.
Para ser vlida necessrio:

Acordo das partes o nico problema a analisar aqui ser a interpretao

de duas normas da LCCG:
o 21/h) a doutrina hesita na interpretao desta norma, ser que a
remisso para a lei a remisso para a LAV? que se assim
fosse, nada de novo estaria a previsto, porque em PT no se
podem realizar arbitragens que no respeitem as garantias da
LAV, seno as decises eram anulveis.
DMV defende que o legislador no pretendeu proibir a
celebrao de conveno arbitral nas relaes com
consumidores finais, mas to s garantir que no h a
excluso da jurisdio estadual, ou seja, o que a lei
pretende criar uma competncia concorrente com a dos
tribunais judiciais;
STJ no caso PT, entendeu que a conveno, ao respeitar a
nossa LAV, preenchia os requisitos necessrios da lei,
sendo portanto vlida;
Parece claro que a soluo da competncia concorrente
pressupe alguma desconfiana face arbitragem;
Mas no sero suficientes as garantias presentes na LAV?
Se a questo de erro do consumidor, da falta de
informao ou incompreenso em relao ao que a
arbitragem o problema de consentimento, de vontade;
A esses eventuais vcios so aplicveis as regras gerais da
formao do contrato, sendo o problema que nos ocupa
a limitao da arbitragem nos conflitos com
consumidores;

A Arbitrabilidade dos litgios de consumo no tem sido

fonte de problemas em PT, mas a, na maioria dos casos, o
que tem atribudo competncia ao TA a adeso unilateral
prvia e a iniciativa do consumidor, o que significa que a
existncia e sucesso destes centros no tem passado por
clusulas compromissrias celebradas com consumidores;
Por outro lado, tem sido reconhecida a possibilidade de
conveno de arbitragem no exclusiva, mesmo em
litgios civis ou comerciais;
Raul Ventura considerou esta conveno no exclusiva
lcita, sendo concebvel que seja permitido ao interessado
escolher entre a jurisdio arbitral ou estadual, sendo este
entendimento corroborado pela jurisprudncia, em casos
de arbitragem comercial em que a clusula
compromissria era redigida em termos alternativos;
Face a isto tudo MFG defende que o esprito da lei de
admitir que a conveno de arbitragem nas clusulas
contratuais gerais com consumidores no exclusiva para
o consumidor, podendo este escolher propor a aco no
TE ou no TA, d-se maior proteco ao consumidor na
medida em que se alarga o seu sistema de tutela.

o 19 g) A primeira dificuldade est em saber se a norma

aplicvel arbitragem;
Lima Pinheiro e RV entendem que sim, fazendo uma
interpretao extensiva do que se deve entender por foro
competente;
Ambos concordam ainda que s muito excepcionalmente
o foro arbitral ser gravemente inconveniente para uma
das partes;
TRL relaciona o requisito dos graves inconvenientes com
o quadro negocial padronizado nos seguintes termos: no
possvel concluir que no contarto de concesso, ainda
que no mbito de marcas de automveis, ocorra uma
posio de domnio da concedente sob o concessionrio
de forma a poder afirmar-se que a escolha de um foro
arbitral envolva graves inconvenientes para uma das
partes, sem que os interesses da outra os justifiquem;
O TRL no considera a conveno arbitral uma clusula
abusiva, seguindo assim o entendimento doutrinrio: no
s a norma aplicvel arbitragem, como dificilmente
ter como consequncia a invalidade da clusula
compromissria.

Forma escrita de acordo com o 2/1 LAV, considerando-se reduzida a

escrito no s a conveno constante de documento assinado pelas
partes, mas tambm a resultante de troca de cartas, telex, telegramas ou
outros meios de telecomunicao eu fique prova escrita;
o A conveno tem de ter sempre forma escrita, mesmo que o
contrato a que diga respeito no esteja sujeito a esta forma;
o Importa compreender as razes da forma escrita, sendo estas:
Gravidade dos efeitos de celebrao de uma conveno de
arbitragem o direito potestativo da constituio do TA
implica a renncia ao direito de aco judicial (efeito
negativo do princpio da competncia da competncia);
Delimitao precisa do contedo da conveno arbitral
em especial do seu objecto, conferindo clareza quanto s
questes submetidas a jurisdio arbitral;
Conveno vai ser executada em situao de litgio
quando surge o conflito h normalmente uma parte
interessada em atrasar o processo e a insegurana quanto
existncia e contedo da conveno arbitral ser o
primeiro obstculo rpida resoluo do litgio;
o O que interessa que haja possibilidade de determinao quanto
a estes aspectos, a preciso que a LAV incorpora no 2/3 vai
nessa direco;
o

Que necessrio que o modo como a conveno existe garanta

a sua fidedignidade, inteligibilidade e conservao, pretende-se
assegurar a certeza quanto celebrao e o objecto da ca;

o Quanto aos documentos electrnicos o problema est naqueles

que no contm assinatura digital, porque os que esto so
equiparados a documentos particulares (DL- 290-D/99, de 2 de
Agosto);
o DMV diz que necessrio que se faa uma distino entre forma
escrita e prova plena;
o Os documentos assinados, porque s estes so documentos
particulares (373 CC) tm fora probatria plena quanto s
declaraes atribudas ao seu autor (376/1 CC), sendo ento que
os documentos no assinados podem satisfazer o requisito da
forma escrita, mas o seu valor probatrio difere em funo das
suas caractersticas (tem de se ir ver ao CC);

o Assim, os documentos electrnicos no assinados so suficientes

para cumprir o requisito de forma exigido pela LAV;
o ainda suficiente que estes documentos contenham apenas uma
remisso para algum dos documentos em que uma conveno
esteja contida, trata-se da acepo ampla de forma escrita,
comum a instrumentos normativos internacionais;
o Quanto conveno de arbitragem por remisso ou per
relationem, a LAV exige que para alm da remisso ter de ser
para contrato celebrado em forma escrita, impe-se que a
remisso seja feita de modo a que essa clusula seja parte
integrante do mesmo contrato (baseado no 7 e 8 da Lei-Modelo
da UNCITRAL);
o Lendo-se a LAV com os preceitos em causa percebe-se que o que
se pretende que a referncia feita pelas partes ca seja de
molde a inclu-la no contrato;
o Problema das arbitragens complexas extenso da conveno de
arbitragem a contratos diferentes daqueles onde consta a
conveno
o A falta de forma escrita da conveno gera a sua nulidade
(3LAV), o que implica a incompetncia do TA, pelo que
fundamento para anulao da sentena arbitral (46/3 a) i) LAV);
Mas esta nulidade pode ser sanada pela sua no
invocao (18/4 LAV), sendo assim precludido o
fundamento de anulao (46/4);
O momento de precluso ser o da PI e o da
contestao (2/5).

Contedo A ca tem um contedo essencial e um contedo facultativo

o Essencial o que est determinado pela lei, sendo necessrio,
em relao ao compromisso arbitral, a determinao com preciso
do objecto do litgio, j em relao clusula compromissria a
obrigatria especificao da relao jurdica a que os litgios
dizem respeito (2/6 LAV) o no cumprimento deste requisito
gera a nulidade da ca (3).

Autonomia a nulidade do contrato no qual se insira uma ca no implica

a nulidade desta (18/3), o tribunal arbitral pode apreciar a validade do
contrato onde se insere a clusula arbitral, concluindo pela sua validade,
ou no;

o Temos ento um impedimento da invocao da nulidade do

contrato como expediente de desaforamento do TA, se bastasse
parte no interessada na jurisdio do TA, a invocao da
nulidade do contrato, seria muito fcil impedir o julgamento pelo
TA;
o Aqui o TA tem competncia para decidir sobre a sua competncia
(18).

Arbitrabilidade problema muito extenso, vamos falar a seguir

destacadamente.

Arbitrabilidade
S pode ser sujeito a arbitragem um litgio arbitrvel.
De acordo com o 1/1 e 2 no so arbitrveis os litgios que esto sujeitos a
arbitragem necessria e aqueles que sejam da competncia exclusiva dos tribunais
judiciais, sendo arbitrveis todos os litgios respeitantes a interesses de natureza
patrimonial e ainda os respeitantes a interesses no patrimoniais se forem
transacionveis.
O que excludo por via do 1/1 so os conflitos cuja jurisdio competente a
pblica, por lei especial a prever expressamente (ex. processos criminais e de
insolvncia).
Temos a Arbitrabilidade subjectiva (possibilidade de entidades pblicas serem
partes) e objectiva (limitao da arbitragem em funo do contedo do litgio).
A subjectiva encontra-se prevista no 1/5 no qual a participao mencionada
permitida em duas situaes: autorizao por lei especial e litgios respeitantes a
relaes de direito privado.
Temos de distingui relaes privadas da administrao, onde no h dvidas
quanto Arbitrabilidade dos litgios das relaes regidas pelo Direito Pblico.

As primeiras so os actos de gesto privada pois so matrias que no

pertencem jurisdio administrativa, mas judicial;
As segundas a LAV no resolve, remetendo para lei especial. Ora, no
existe na ordem jurdica PT um critrio nico de Arbitrabilidade
administrativa, assim, s possvel saber se determinada matria
arbitrvel se a admissibilidade de arbitragem estiver prevista na lei
(anlise casustica).

O 180 do CPTA autoriza a arbitragem em situaes de contratos,

responsabilidade civil e actos administrativos. Quanto a questes sobre estes ltimos, h
o limite do fundamento no poder ser o da sua invalidade substantiva.

No 187 CPTA est prevista a criao de centros de arbitragem destinados

composio de litgios no mbito das matrias que se encontram na previso normativa.
O 182 CPTA estabelece um direito do particular a exigir compromisso arbitral
no mbito das matrias previstas no 180. A doutrina entende que este direito no
confere ao cidado um direito potestativo, podendo a administrao recusar a celebrao
do compromisso arbitral, isto porque a eficcia do preceito depende de regulamentao
nunca aprovada.
Arbitrabilidade objectiva, a nvel internacional existem 3 critrios de
Arbitrabilidade objectiva: a disponibilidade do direito, a ligao do litgio com a ordem
pblica e a patrimonialidade da pretenso.
Os pases de tradio anglo-saxnica no tm qualquer critrio de arbitrabilidade
na lei, sendo ele construdo por via jurisprudencial, o caso dos EUA, onde a nica
restrio legal relativa aos litgios laborais. Os tribunais norte-americanos tambm tm
considerado inarbitrveis os litgios em que esto envolvidos interesses pblicos
importantes.
Na Frana no so arbitrveis litgios em matria de ordem pblica, se bem que
a construo doutrinria e jurisprudencial deste conceito tem sido muito restritiva, logo
so poucas as reas consideradas como inarbitrveis.
O critrio da patrimonialidade o utilizado na lei alem e na PT actual, sendo
este o critrio que permite uma maior amplitude.
Qualquer tipo de interesse econmico, no sendo relevante se a relao
subjacente comercial ou privada, civil ou administrativa, de direito nacional ou
internacional.
no entanto o critrio menos seguro para as partes na medida em que comporta
o risco de estas no poderem executar a sentena arbitral fora do pas onde foi proferida.
Se o pas do reconhecimento no for to liberal em matria de arbitragem poder no
ser possvel a execuo.
Casos importantes para a construo do conceito de arbitrabilidade:
1. Caso Mitsubishi a Chrysler, uma empresa sua e uma empresa
japonesa acordaram criar a Mitsubishi Motors Corp com o intuito de
vender mitsubishis atravs da Chrysler fora dos EUA.
a. Ento a MMC fez um contrato de distribuio com a Soler
(agente da Chrysler nos EUA) o qual continha uma conveno de
arbitragem;
b. Soler entretanto diminuiu o nvel de vendas e a MMC decidiu
suspender o envio dos automveis, depois props uma aco
judicial pedindo que a Soler fosse obrigada de acordo com a Lei

10

c.
d.

e.

f.

g.

h.

Federal de Arbitragem e a Conveno de NY a tratar o litgio por

via arbitral;
Soler defendeu-se alegando a violao das leis americanas na
concorrncia;
O tribunal decidiu que as partes deveriam iniciar o processo
arbitral, sendo o TA competente para analisar as questes de
concorrncia;
Chegado o caso ao Supreme Court e este notando que o critrio
da arbitrabilidade tem vindo a ser aplicado de forma ampla,
concluiu que no mbito da arbitragem internacional, as questes
de concorrncia eram arbitrveis;
No entanto considerou que os tribunais norte-americanos
poderiam reavaliar a deciso, quando, em aplicao da
Conveno de NY, o seu reconhecimento fosse pedido;
Institui-se aqui a second look doctrine, sendo que o controlo do
TE pode fazer-se apenas depois da arbitragem, admitindo-se um
conceito amplo de arbitrabilidade, mas o Estado reserva-se o
direito de validar posteriormente a deciso dos rbitros no que diz
respeito aplicao do direito material do Estado de
reconhecimento.
Gera polmica porque, por um lado tem a vantagem de alargar o
concito de arbitrabilidade, afastando-o da existncia de regras
imperativas no regime jurdico do direito litigioso, mas tem a
desvantagem de estabelecer para os tribunais estaduais a
possibilidade permanente de averiguarem o mrito da deciso
arbitral.

2. Caso Eco Swiss vs Benetton estas duas empresas e a Bulova

celebraram um contrato de licena de marca por um perodo de 8 anos:
a. Mediante autorizao da Benetton e da Bulova a Eco Swiss
fabricava e distribua relgios de luxo BbB Benetton by
Bulova;
b. Contrato tinha clusula compromissria sendo que os litgios
seriam resolvidos pelo Instituto Holands de Arbitragem;
c. Benetton denuncia o contrato com fundamento em erros de
royalties, a Bulova e a Eco Swiss no aceitaram e foram para TA;
d. TA decidiu contra a Benetton, sendo a denncia considerada
ineficaz e condenou em indemnizao de 29 milhes de $;
e. Benetton instaurou aco no tribunal da Haia pedindo a anulao
de ambas as decises com diversos fundamentos entre os quais a
violao do actual 101 do Tratado da EU, sendo que tal preceito
deveria ser considerado norma de ordem pblica do direito
holands;
f. O TJUE decidiu que o 101 faz parte da ordem pblica e que se a
lei do Estado onde a aco de anulao corria consagrava a
11

violao de ordem pblica como fundamento de deciso arbitral,

tal deciso devia ser anulada com esse fundamento.
Estas duas decises deixaram assentes que os litgios relativos a direitos
regulados por normas de ordem pblica so arbitrveis.
A extenso da arbitrabilidade est directamente relacionada com o mbito de
interveno do Estado um Estado ditatorial no permitir a existncia de tribunais
privados com a mesma legitimidades que os seus, exemplos de alguns Estados rabes.
Nos termos do 1/1 e 2 da LAV so arbitrveis os litgios respeitantes a direitos
patrimoniais e, ainda, os direitos no patrimoniais transacionveis. O critrio da
patrimonialidade de aplicao muito simples: sempre que estiver em causa um
interesse pecunirio ou econmico, a arbitragem admissvel.
O que determina a arbitrabilidade a natureza patrimonial ou econmica da
relao jurdica e no a sua consequncia directa em termos de pedido.
Critrio muito amplo que resolve uma srie de problemas, como o direito de
indemnizao de clientela no contrato de agncia ou os direitos relacionados com o
arrendamento.
A lei introduz, ainda, duas pormenorizaes: uma de cariz genrico, que alarga
ainda mais o campo da arbitrabilidade; e uma segunda que o restringe. O legislador
utiliza o mesmo critrio para ampliar e restringir: o conceito de indisponibilidade.
Aos litgios de direito do trabalho, s h lugar a arbitragem quando estes sejam
disponveis (4/4 LAV).
O critrio da disponibilidade continua a ser utilizado enquanto segundo critrio
de arbitrabilidade, na medida em que, nos termos do 1/2 LAV, ainda admissvel
conveno de arbitragem relativamente a direitos no patrimoniais que sejam
transacionveis.
No podem ser objecto de transaco, nos termos do 289 CPC, os litgios
relativos a direitos indisponveis, sendo o critrio da transaco o da disponibilidade.
Em geral, define-se direitos indisponveis como aqueles que as partes no podem
constituir ou extinguir por acto da vontade ou que no so renunciveis. LP diz que so
os direitos familiares pessoais, os direitos de personalidade e o direito a alimentos.
Carlos Ferreira de Almeida defende que a qualificao de certo direito como
disponvel ou indisponvel no deve ser feita instituto a instituto, mas questo a questo,
tambm defendendo o mesmo Paula Costa e Silva que diz que o critrio de
arbitrabilidade concretizado de forma casustica, atravs do confronto do litgio com o
regime jurdico do direito em causa. Alguns litgios de direitos de personalidade podem
ou no ser disponveis.

12

O STJ no caso Apresentadora de Televiso decidiu que o direito de

indemnizao por violao do direito de imagem no indisponvel, logo arbitrvel.
O critrio da disponibilidade era muito criticado la LAV de 86, Raul Ventura
dizia que duvidava que o julgamento por um TA de litgio sobre direito indisponvel
afectasse a indisponibilidade do mesmo.
Antnio Sampaio Caramelo a disponibilidade um critrio de aplicao
difcil, retomando os conceitos de indisponibilidade relativa e absoluta de Castro
Mendes.
Absoluta impede em todos os casos e circunstncias a constituio ou
disposio do direito por vontade das partes;
Relativa apenas obsta disposio (constituio e ou renncia) em certos
casos.
Para Castro Mendes basta a indisponibilidade relativa para que o litgio no seja
arbitrvel.
Sampaio Caramelo defendia que nenhuma das indisponibilidades parecia ser a
prevista na LAV de 86, porque qualquer uma delas representava um limite injustificado
para o desenho do critrio. Se a arbitrabilidade correspondesse indisponibilidade
absoluta, estar-se-ia a restringir excessivamente o mbito das matrias arbitrveis,
porque h direitos que, embora no sejam extinguveis por vontade do seu titular, em
todas e quaisquer circunstncias, apesar disso, tendo esse carcter patrimonial no se via
razo ponderosa para vedar a submisso arbitragem.
Admitir no entanto que era a relativa implicaria alargar a campos inaceitveis a
jurisdio arbitral.
Ferreira de Almeida e LP defenderam porm que o critrio da disponibilidade
era ainda o melhor e mais adequado.
Certo que se verifica em todos os autores uma tendncia de alargamento do
concito de arbitrabilidade, a que se seguia a jurisprudncia.
Num trabalho de anlise de jurisprudncia Joana Galvo Teles, verificou que o
conceito de disponibilidade a que esta recorria era o de relativa, admitindo a arbitragem
em reas tipicamente indisponveis, como o direito do trabalho, o arrendamento e os
direitos de personalidade.
Caso Insolvncia TRL decidiu que era da exclusiva competncia dos tribunais
judiciais, pelo que no poderia ser objecto de conveno arbitral, funda-se tambm no
cruzamento de interesse pblicos impossveis de conciliar com a arbitragem.
Caso Ovarense e Caso Beira-Mar TRP e TRE decidiram pela arbitrabilidade do
litgio aps cessao do contrato de trabalho.
13

Caso Trespasse conclui pela arbitrabilidade da aco de despejo, interpretando

a lei como estabelecendo que no h competncia exclusiva dos TEs.
Esta tendncia no sentido da arbitrabilidade no era, no entanto seguida numa
das reas tpicas da arbitragem internacional: a dos litgios decorrentes de contratos de
distribuio comercial.
Sampaio Caramelo comentou o Caso Indemnizao de Clientela, esta
indemnizao um direito irrenuncivel nos termos do 38 da Lei do Contrato de
Agncia e da dificuldade que o tribunal teve em lidar com a arbitrabilidade deste.
No se pode confundir arbitrabilidade com direito aplicvel, se no vai-se
decidir que a eventual no aplicao do direito imperativo implica a inarbitrabilidade do
mesmo, embora seja disponvel.
Da jurisprudncia analisada o critrio acabava por ser a indisponibilidade
absoluta, sendo que s estes no eram arbitrveis. As partes, depois da constituio
efectiva do direito podem dele livremente dispor, sendo ento arbitrveis os litgios
onde estivessem em causa direitos relativamente disponveis.
Indisponvel assim apenas o direito que no pode nunca deixar de ser exercido,
independentemente da vontade do titular.
Para que um direito seja relativamente indisponvel basta que o particular no
seja obrigado a exerc-lo, isto , que esteja na sua disponibilidade propor ou no a aco
destinada ao seu exerccio.
Esta definio era amplssima. Tinha como limite apenas os casos em que o
exerccio do direito fosse tambm admissvel por via pblica (crimes pblicos, direitos
colectivos ou difusos, alguns direitos relativos a menores).
luz da anterior LAV apenas se impedia a arbitragem em direito em que a
iniciativa do direito era tambm pblica, quando era o Estado que tinha o dever, de
acordo com o princpio da legalidade, se substituir-se ao privado no exerccio do seu
direito.
ainda este o critrio da disponibilidade face actual LAV, apena se alterando o
seu lugar, passa a vir em segundo lugar.

Contedo e redaco da conveno arbitral

O contedo pode ser o mais variado possvel, desde a definio do litgio
existente ou eventual, o nmero de rbitros e a forma da sua designao, as regas
processuais especficas ou remisso para regulamentos de algum centro de arbitragem
institucionalizado.
14

Existem vrias organizaes que sugerem clusulas tipo, por exemplo a CCI, a
LCIA e o CACCCIP.
A redao de clusulas arbitrais pode ser tarefa espinhosa. A maior parte das
vezes no lhe prestada a devida ateno no contexto do contrato, sendo as negociaes
das clusulas arbitrais negligenciadas ou deixadas para ltimo, ficam assim como
clusulas de meia-noite ou champanhe.
A eventual comicidade desta situao rapidamente se transforma em fatalidade
porque, no momento em que surge o litgio, uma clusula arbitral defeituosa traz por
regra, dificuldades geradoras de atrasos e custos evitveis. Quando as partes se
desentendem tudo aquilo que puder servir como argumento contra a resoluo ser
utilizado.
Deve-se tomar devidas cautelas, desde logo sabendo o que pode causar a
invalidade da clusula, o que implica o conhecer o regime da arbitragem aplicvel.
No h formulaes nicas ou perfeitas, cada caso um caso, por exemplo,
aspectos como o nmero de partes podem trazer necessidade de sofisticao do
instrumento arbitral.
Existem, no entanto, padres mnimos de redao:
1. Definio do litgio descrio da relao jurdica da qual esse conflito
possa resultar. todos os litgios emergentes deste contrato uma boa
expresso porque a sua vaguidade permite englobar tudo aquilo em que
as partes no se entendam, mesmo que no o pudessem ter previsto;
2. Nmero de rbitros s importante se as partes pretenderem escolher
o nmero diferente do que definido supletivamente pela lei (3), mas
mesmo assim deve ser referido, porque pode no haver segurana quanto
lei aplicvel. As partes tambm podem estipular o modo de designao
dos rbitros, mas isto no tem grande vantagem, a no ser que haja algum
problema em especial. Se por alguma razo o tribunal arbitral no se
puder constituir, essa constituio deve ser garantida por terceiro, no caso
da LAV pelo TR (10/4 e 59/1), mas as partes podero definir outra
pessoa ou rgo para esta nomeao na conveno;
3. Escolha das regras arbitrais pode ser facilmente resolvida atravs da
institucionalizao da arbitragem. Se no pode prever-se a aplicao de
algum regulamento, nacional ou internacional, ou ainda conjuntos de
regras que tm esse propsito (UNCITRAL Arbitration Rules). Fazer na
conveno um regulamento processual no costume nem
recomendvel. O momento certo para negociar estas o da primeira
reunio com o tribunal arbitral.

15

4. Sede da arbitragem tem importantes consequncias nomeadamente

em sede de arbitragem internacional:
a.

a sede que determina a aplicao da Conveno de NY se

existir clusula de reciprocidade no pas do reconhecimento, isto
, se a arbitragem decorrer num pas no signatrio da
Conveno, a sentena a proferida no poder ser reconhecida
atravs do seu regime num Estado signatrio que tenha feito a
reserva de reciprocidade. Sentena proferida em TA em Angola
(no signatrio) e reconhecida em PT (pas signatrio) no se
aplica a Conveno de NY;
b. Determina o lugar de anulao da sentena, quer em termos de
competncia internacional, quer em termos de competncia
interna territorial (59/1 g));
c. Determina o tribunal estadual competente para todos os litgios
decorrentes dessa arbitragem (59/1 a) a f));
d. Acarreta em regra, mas no necessariamente a lei aplicvel
arbitragem (61), em PT aplica-se a lei PT, sendo isto importante
para o desenrolamento clere e eficaz do processo;
5. Lngua da arbitragem deve ser escolhida caso se trate de um litgio
com partes e/ou documentos em mais de uma lngua. A lngua em que
decorre o processo pode ser uma vantagem importante e uma
desvantagem considervel, preciso no esquecer que os rbitros so
escolhidos em funo da fluncia na lngua da arbitragem.
Extenso da conveno arbitral a terceiros ou outros contratos
1. Transmisso ou modificao da conveno de arbitragem
Problema da extenso da conveno de arbitragem a terceiros.
Quando uma das partes morre ou, tratando-se de pc, quando se extingue, o
que acontece?
No 4/4 a LAV define que, salvo conveno em contrrio, no h caducidade da
conveno, nem se extingue a instncia em tribunal arbitral.
A regra que se transmite para o seu sucessor, isto independentemente de o
processo arbitral j se ter ou no iniciado. possvel inferir desta regra geral uma
tendncia no sentido impessoal da ca.
O regime pode, contudo, ser afastado pelas partes, expressa ou tacitamente,
devendo entender-se o afastamento tcito quando resulte do processo interpretativo que
se trata de conveno de arbitragem intuito personae.
Caso da cesso da posio contratual
16

Encontra-se no 424 a 427 CC permitindo a qualquer das partes a transmisso

da sua posio no contrato desde que a contraparte o consinta.
A cesso da posio contratual s produz efeitos de todas as partes concordarem
com o negcio, o negcio de transmisso feito pelo cedente e pelo cessionrio mas o
outro contraente tem de sempre dar o seu consentimento.
Se o cessionrio no quiser ficar vinculado pela conveno de arbitragem:

No se vincula com o negcio da cesso ou;

Negoceia com o outro contraente a alterao dos termos do contrato
cedido, excluindo a clusula compromissria, sendo esta situao j
estranha prpria cesso.

No h consentimento parcial da transmisso, ou o contraente aceita o terceiro

ou ento aceita negociar com ele a excluso da clusula.
Quando no exista qualquer meno especfica e a cesso seja feita com o
consentimento de todos, ento mantm-se a ca.
Caso da cesso de crdito
O negcio no depende da vontade do devedor, apenas do credor e da pessoa a
quem cede o crdito, a no ser no ressalvado no 577/1 CC.
Ser que o cessionrio pode invocar a clusula compromissria constante do
contrato celebrado entre o cedente e o devedor?
Se se entender que a clusula arbitral um dos elementos que integra o crdito
cedido, aplicar-se- o 582/1 CC que determina a transmisso para o cessionrio das
garantias e outros acessrios do direito transmitido que no sejam inseparveis do
cedente.
No devemos aplicar directamente este preceito, na medida em que a ca tem
natureza contratual, isto , a sua estrutura bilateral. No pode, pois, fazer-se uma
equiparao directa a um mero acessrio de um direito, como se se tratasse to s de
uma posio activa.
porm de aceitar a analogia na medida em que a conveno se liga
indiscutivelmente ao crdito cedido, s justificando a sua existncia pela existncia do
crdito.
A clusula pode ser vlida mesmo que o contrato de que conste no seja (18),
mas no existe funo nem objecto da conveno e no houver vnculo a um contrato
(ainda que invlido ou ineficaz).
A extenso da conveno ao cessionrio no se verifica, contudo, se existir
conveno em contrrio entre o cedente e o devedor, ou se da interpretao da clusula
compromissria resultar que esta no separvel da pessoa do credor (intuito personae).
17

Caso da sub-rogao
Implica a participao de um terceiro no momento do cumprimento da
obrigao, podendo esta ser directa (cumpre no lugar do devedor 589 e 590 CC) ou
indirecta (terceiro proporciona ao devedor os meios para o cumprimento da obrigao
591 C).
Depende da declarao expressa do sub-rogante, que pode ser o credor (589) ou
o devedor (590 e 591), no sendo necessria para a produo de efeitos o
consentimento do outro.
O terceiro tambm fica sub-rogado nos direitos do credor se tiver garantido o
cumprimento da obrigao (finaa) ou se estiver directamente interessado na satisfao
do crdito (592).
Efeitos deste instituto (593/1) so a aquisio na medida da satisfao dada ao
direito do credor, os poderes que a este competiam, o 594 remete com as necessrias
adaptaes para o 582, sendo que a clusula arbitral, sem esquecer
a sua natureza
contratual, deve ser considerada para este efeito um dos elementos do crdito, pelo que
o terceiro fica sub-rogado nos direitos dela resultantes, excepto se existir conveno
prvia em contrrio entre o credor e o devedor ou a clusula tiver carcter pessoal.
Caso da assuno de dvida
Consiste na relao creditcia passara a ter um novo devedor. A transmisso pode
exonerar o anterior devedor, se tal estiver expressamente previsto no negcio
transmissivo (assuno liberatria) ou gerar uma obrigao solidria entre o antigo
devedor e o novo (assuno cumulativa de dvida).
Transmisso pode resultar de contrato celebrado entre o antigo e o novo
devedor, caso em que tem de ser retificada pelo credor, ou entre o novo devedor e o
credor, nesse caso sem consentimento do antigo devedor (595/1 CC).
Em qualquer das suas formas a assuno de dvida depende de consentimento
quer do credor quer do novo devedor.
Existe, assim, paralelismo com a cesso da posio contratual, podendo as duas
partes interessadas opor-se ao negcio transmissivo.
Verificando-se esta possibilidade, a conveno de arbitragem deve der aplicvel,
salvo conveno em contrrio, relao entre o credor e o novo devedor. Se este no
pretender assumir a dvida com a conveno de a tem duas possibilidades:

No celebrar o contrato com o antigo devedor ou com o credor;

Acordar com o credor no sentido da revogao da conveno.

O credor se no quiser manter a conveno em relao ao novo devedor pode:

18

No celebrar contrato com o devedor ou no ratificar o contrato entre o

antigo e o novo devedor;
Acordar com o novo devedor a revogao da conveno.

Se a assuno de dvida no for liberatria ainda necessrio analisar a posio

do antigo devedor fica salvaguardada.
Se tiver sido parte no contrato de transmisso ou se tiver consentido na mesma
resultante do contrato celebrado entre o credor e o novo devedor, a questo no se
coloca, uma vez que se deve entender que os seus interesses se encontram acautelados.
Se no tiver consentido na transmisso, esta no deixa de produzir os seus
efeitos, passando a existir uma obrigao solidria entre devedores.
No caso do credor exigir o crdito apenas em relao ao novo devedor acontece
o j mencionado, quando o faz em relao ao antigo devedor, no h qualquer problema
de extenso a terceiros, uma vez que intervm as partes originrias.
Quando exigido a ambos os devedores o antigo devedor pode no querer
participar num processo arbitral com o novo devedor, podendo colocar-se a questo da
vinculao a um processo assim subjectivamente delineado por no ser ter
comprometido previamente.
Repare-se que esta situao j uma consequncia processual da situao
multicontratual, um problema de configurao subjectiva da lide arbitral e no um
problema de extenso da ca a terceiros.
Caso da novao
Na novao objectiva no intervm qualquer terceiro, mantendo-se na nova
obrigao a configurao subjectiva da obrigao anterior. O devedor contrai assim,
uma nova obrigao perante o credor em substituio da anterior (857 CC), com fonte
jurdica diversa.
Para saber se as partes se mantm vinculadas ca necessrio interpretar o
acordo relativo novao, concluindo se nova obrigao se aplica a ca, por esta se
manter em vigor no mbito da relao contratual ou por as partes o estipulares, ou se
esta desaparece com o desaparecimento da anterior obrigao.
No primeiro caso a novao no afecta a ca, ao contrrio do que sucede no
segundo caso, em que as partes deixam de estar vinculadas.
A questo resolve-se tendo ento em conta as declaraes das partes.
Na novao subjectiva verifica-se uma substituio do credor ou do devedor por
um terceiro, constituindo-se em qualquer dos casos uma nova obrigao (858 CC). A
extino da obrigao elemento essencial desta figura.

19

Com a extino desta extinguem-se igualmente os elementos ligados ao crdito

em questo, incluindo uma eventual ca a este associada.
Contrato a favor de terceiro ou a favor de pessoa a nomear
Contrato a favor de terceiro
O terceiro adquire o direito prestao convencionada entre o promitente e
promissrio (444/1 CC). O cumprimento da promessa pode ser exigido quer pelo
terceiro beneficirio, quer pelo promissrio (444/2 CC).
Existindo clusula compromissria no contrato a favor de terceiro, torna-se
necessrio interpretar os seus termos para determinar quem est vinculado. A ca pode ter
como objecto apenas os litgios emergentes da relao entre promitente e promissrio,
ou todos os litgios provenientes do contrato, incluindo o beneficirio no seu mbito.
Nada impede que o promitente e o promissrio decidam que todos os litgios
relativos ao negcio devem ser resolvidos por arbitragem.
Poderia contrapor-se com a eficcia relativa dos contratos (406/2 CC), nos
termos do qual o terceiro beneficirio no pode ficar vinculado por uma ca da qual no
participou.
No entanto, este obstculo pode resolver-se ao nvel da adeso ou recusa da
promessa.
S a partir do momento em que adere promessa, conhecendo a clusula
compromissria a ela associada, fica assim vinculado, devendo necessariamente ser
demandado por um processo arbitral.
No caso da promessa no ser cumprida, o terceiro tambm fica, se assim tiver
sido estipulado pelo promitente e promissrio, vinculado a dirimir o litgio por
arbitragem. No o querendo fazer, no pode exigir o cumprimento da promessa, o que
equivale em termos prticos a uma rejeio.
Em sentido contrrio, defende-se por vezes que o contrato a favor de terceiro
apenas confere ao terceiro o direito de exigir o cumprimento da promessa, no
abrangendo qualquer outro direito nem impondo qualquer situao d sujeio, como a
vinculao a uma ca.
Esta concluso no pode ser aceite no que resposta ca, por limitar-se-ia assim,
sem qualquer razo atendvel, a liberdade contratual das partes soberanas quanto aos
contornos da promessa.
Contrato para pessoa a nomear
Uma das partes reserva o direito de nomear um terceiro que assuma a sua
posio contratual (452/1 CC).
20

As partes podem acordar uma clusula compromissria e definir os seus termos.

Podem, por exemplo, restringir a sua eficcia ao caso de o direito de nomear um terceiro
no ser exercido, caso em que os efeitos da clusula no se estendem ao terceiro
entretanto nomeado.
No restringindo as partes a eficcia da ca nos termos referidos, a ca vincula o
terceiro nomeado, uma vez que este adquire os direitos e assume as obrigaes
provenientes do contrato (455/1).
Se o terceiro no quiser ficar vinculado pela ca, no deve ratificar o contrato,
mantendo-se este com as partes originrias.
Se quiser ser nomeado, mas sem ca, ter de negociar com o outro contraente a
sua excluso, mas j se estar ento perante um negcio distinto.
Garantia das obrigaes
Em sede de garantia geral das obrigaes, o CC prev vrias formas de o credor
se defender de prticas activas ou omissivas do devedor das quais possa resultar uma
diminuio do seu patrimnio.
O problema pode ser discutido em relao extenso da conveno arbitral a
outros garantes, como o fiador ou certas garantias bancrias.
Defesa por invocao da nulidade de actos praticados pelo devedor
Qualquer credor pode invocar isto, bastando que tenha interesse (605 +286
CC). Se o contrato em causa contiver uma ca vlida, coloca-se a questo de saber se o
credor, ou outro interessado, tem de respeit-la e, em reflexo se pode ser invocada a
excepo de preterio de TA quando haja propositura da aco num TJ.
O credor no parte do contrato celebrado, nem se encontra vinculado a actuar
no mesmo nos termos definidos por outros, pelo que a ca no se lhe estendida.
Defesa por impugnao pauliana
Que consta do 610 a 618 CC, o credor no se encontra vinculado pela ca que
consta do contrato celebrado entre o devedor e terceiro.
Aqui o credor no exerce nenhum direito pertencente ao devedor, estamos
perante um direito de impugnao prprio de devedor.
A nica maneira de uma aco pauliana ser decidida em sede de arbitragem ser
quando existir uma ca entre o credor e o terceiro com quem negoceia o devedor.
Defesa por sub-rogao do credor ao devedor
Encontra-se no 606 a 609 CC, no se confunde com a sub-rogao
anteriormente falada.
21

De acordo com o 606 no caso de o devedor no exercer determinados direitos

contra terceiro e esse no exerccio afectar a satisfao ou a garantia de um direito do
credor, este pode substituir-se ao devedor no seu exerccio.
Se existir ca entre o devedor e o terceiro e h substituio do d pelo c, ento a ca
-lhe extensvel?
Questo pode ser vista por dois prismas:

Credor no est vinculado pela ca, no tem, nem pretende ter qualquer
ligao ao contrato celebrado, embora o seu interesse corresponda ao
interesse inicialmente traado pelo devedor;
Credor exerce um direito que no propriamente seu, sendo
essencialmente do devedor, configurado por este e pela outra parte do
contrato.

MFG defende que a ltima posio a melhor, sendo que havendo sub-rogao
deve entender-se que o credor se encontra vinculado a exercer o direito ou a contestar a
existncia de dvida nos mesmos termos que o devedor o poderia fazer, o que significa
que se h ca, o credor est vinculado a esta.
Caso da fiana
O fiador fica vinculado a clusula compromissria que no subscreveu e que
constante do acordo entre o credor e o devedor?
Aqui no est o caso em que o fiador cumpre a obrigao ficando sub-rogado
nos direitos do credor.
Neste caso, por efeito da sub-rogao, o fiador fica perante o devedor numa
posio jurdica semelhante do credor originrio, adquirindo os seus direitos e
deveres, pelo que pode invocar a ca e esta pode ser exercida contra ele.
Exceptua-se o caso de existir uma conveno prvia em contrrio entre o credor
e o devedor ou se a ca for de carcter pessoal.
No que respeita ca constante apenas do contrato entre o credor e o devedor,
no h, em princpio, extenso ao fiador, uma vez que a fiana, sendo um acordo entre o
fiador e o credor ou o fiador e o devedor, s fica vinculado se houver ca nesses acordos.
O fiador s fica vinculado por ca se existir consentimento, ou seja, se esta
constar do contrato de fiana por ele celebrado, podendo a referncia ser directa ou
resultar da remisso para um documento em que a ca esteja contida nos termos do 4/2
LAV, por exemplo, o contrato garantido.
Esta concluso vale igualmente para um co-devedor ou garante de uma das
partes da ca.
Caso das garantias prestadas por Bancos
22

A e B concluem um determinado contrato que contm uma ca e B celebra em

simultneo o contrato de garantia com um Banco, que no contm qualquer ca. O Banco
fica sujeito ca?
Jurisprudncia internacional tem chegado a concluses diversas:

Frana resposta negativa pela aplicao da eficcia relativa dos

contratos;
EUA e Sucia impuseram ao Banco a arbitragem, baseando-se na
identidade dos direitos e deveres do garante e do garantido.

MFG diz que h luz do nosso direito positivo da exacta interpretao da

vontade das partes que se determinar se houve ou no remisso do garante para a
clusula constante do contrato principal. Se sim a ca extensvel ao garante.
Caso em que vrias sociedades ou uma sociedade e uma pessoa singular,
actuam em conjunto como parte, num ou em vrios contratos, mas nem todas so
referidas na ca
Na doutrina e na jurisprudncia dos EUA fala-se na:

Viel-piercing theory situaes que se encontram no limite da fraude,

uma vez que o objectivo passa por apenas incluir no contrato e na ca,
uma sociedade com menor capacidade financeira ou responsabilidade
mais limitada, restringindo a capacidade da outra parte satisfazer a sua
pretenso contrria boa f, levantamento da personalidade colectiva
Alter ego theory determinao da possibilidade da extenso de
extenso a todas as pessoas envolvidas no negcio da ca na qual s uma
aparece formalmente como contraente.

O que foi considerado na jurisprudncia internacional no caso Dallah:

TA sob gide da CCI governo paquistans, apesar de no ser parte do

contrato, encontra-se vinculado pela conveno, e foi condenado, Dallah
queria executar a deciso em FR e UK;

UK conveno no vincula o GP uma vez que este no era parte da ca,

nem se tornou depois da dissoluo do trust, utilizou-se o test of common
intention para ver se a vontade das 3 partes relevantes para o efeito
apontava no sentido de que o no-signatrio era parte da ca no
resultava com clareza essa inteno logo no houve reconhecimento da
deciso arbitral;

Frana GP comportou-se como se o contrato fosse seu e que esta

interveno, assim como o comportamento aquando das negociaes prcontratuais confirma que o trust era puramente formal e que o GP se
comportou como verdadeira parte.
23

A veil-piercing theory e a alter ego theory podem, no entanto levantar uma

questo mais complexa: exigindo a LAV que a ca seja reduzida a escrito, ou pelo menos,
conste de troca de documentos que contenham ou remetam para uma ca, importa
perceber em que termos possvel estender a sua aplicabilidade a uma parte qual este
requisito no se encontra cumprido.
Em primeiro lugar, possvel recorrer ao abuso de direito, nomeadamente
figura das inalegabilidades formais, sempre que se conclua que o comportamento da
parte orientado no sentido de aceitar o contrato em que se insere clusula
compromissria, encontrando-se vinculado a ele como se o tivesse subscrito. Se a parte
invoca o vcio do contrato e contribuiu para ele a resposta idntica.
Em segundo lugar, o contrato deve ser interpretado como um todo, pelo que, se a
anlise dos elementos relevantes das negociaes, nomeadamente trocas de e-mails,
revelar que vrias sociedades ficaram vinculadas ao negcio pelas suas declaraes
contratuais, expressando assim o seu consentimento, ainda que tcito, essa vinculao
estende-se ca.
Fora destes casos difcil de sustentar a vinculao de um terceiro, mesmo que
se trate de uma sociedade em relao de grupo, uma vez que essa proximidade no
requisito suficiente para a extenso.
Relativamente s arbitragens complexas comum a referncia ao equitable
estoppel.
Trata-se de um princpio jurdico de common law, segundo o qual uma pessoa
no pode ter um comportamento contraditrio em prejuzo de outrem.
A jurisprudncia dos EUA define duas vertentes:

Invocao pelo signatrio, forando um no-signatrio arbitragem

procura-se impedir que a parte que no assina a ca, mas tem um
comportamento no sentido de beneficiar directa ou indirectamente da
relao em causa, possa invocar posteriormente a sua condio de nosigantrio (tradicional);

No-signatrio forar um signatrio a aceitar a arbitragem basta

existir uma proximidade com a situao de imposio de arbitragem, no
necessrio que exista uma relao contratual entre as partes:
o Basta uma actuao concertada entre o terceiro no-signatrio e
uma das partes signatrias do contrato.

Nos direitos de matriz romano-germnica, no caso da vinculao no resultar

das figuras anteriormente estudadas, parte destas questes pode ser resolvida com

24

recurso figura do abuso de direito, na medida em que impem um comportamento das

partes segundo a boa f.
Inalegabilidade formal no-signatrio se ter comportado como se a ca tivesse
sido validamente celebrada;
Tu quoque nulidade for causada pelo no-signatrio que a invoca;
Venire contra factum proprium actuao contraditria da parte que invoca ou
afasta a ca.
O abuso de direito funciona aqui atravs da paralisao da invocao da
incompetncia do TA ou da defesa contra a excepo de preterio do TA.
A segunda vertente do equitable estopple no pode ser aceite na sua plenitude no
direito PT, uma vez que a natureza contratual constitui um elemento essencial da
arbitragem e nesta vertente ultrapassada a eficcia contratual e no se enquadra nas
respostas do abuso de direito.
Contratos mltiplos: extenso por remisso
Multicontract ou grupos de contratos, definindo-se estes grupos atravs da sua
unidade ou relao econmica ou dependncia funcional.
O problema que se coloca o da possibilidade de, surgindo um litgio, poderem
vrias partes figurar numa mesma arbitragem. Ou ainda, o problema de saber se,
surgindo um litgio entre as partes que celebraram diversos contratos em simultneo e
apenas em um deles constar uma ca, ser possvel tratar os vrios objectos negociais
numa nica arbitragem.
A doutrina tem tentado diversas abordagens, como a distino entre tipos de
relaes contratuais (contratos complementares, acessrios, contrato principal e
subcontrato, contratos que se substituem ou se alteram em perodos de tempo
sucessivos).
A melhor soluo a preventiva devendo a redao de uma clusula arbitral ser
suficientemente ampla para permitir s partes no s entrarem em arbitragem contra
cada um dos diversos contraentes, mas tambm permitirem resolver de uma vez s
todos os litgios que possam resultar de diversos contratos.
J analisamos o que acontece em relao s partes e o problema que resta to
s o da contemporaneidade exacta ou quase de diversos contratos entre as mesmas ou
diferentes partes.
Exemplo, contrato de empreitada com diversas sub-empreitadas, sendo o
empreiteiro acionado pelo dono da obra, ser que os sub-empreiteiros podem ser
chamados para serem subsidiariamente responsveis?

25

A anlise tem sido casustica, determinada por exemplos de casos discutidos em

tribunal, em que se analisa a relao contratual e tipo de clusulas compromissrias
previstas.
Hanotiau trabalhando a jurisprudncia de diversos pases distingui 3 grupos de
casos:
1. Partes diferentes, mas os contratos contm a mesma ca ou cas compatveis;
2. Partes diferentes em que os contratos no contm cas idnticas ou
compatveis ou alguns deles no contm se quer ca nestes casos no , em
geral, aceite a extenso da ca s relaes contratuais conexas;
3. Partes so as mesmas, os contratos entre elas so vrios, um com ca, outro
com conveno de jurisdio estadual, outro ainda com ca incompatvel com
a primeira a jurisprudncia tem ido no sentido de admitir a extenso a
todos os contratos quando neles existe uma forte conexo (contrato origem
de outro ou complementa e executa-o), mas depende da exacta redao dos
contratos.
Este autor acaba por concluir que a anlise casustica avessa a generalizaes,
sendo o foco de resoluo a interpretao da vontade das partes e no a eficincia
processual.
Elemento importante na aferio da vontade ser a unidade dos vrios textos
contratuais, assim como o tratar-se de uma nica transaco econmica.
O problema dos contratos mltiplos eno um problema de interpretao da
vontade das partes.
Acrdo Intermach partes celebraram 3 contratos: um de adeso, outro de uso
de insgnia e o terceiro de arrendamento, apenas um tinha ca sendo que os outros tinham
convenes de competncia para a comarca de Lx. O TRC entendeu que, apesar de se
tratar de uma unio de contratos dependentes, no era possvel a extenso da ca a todos
os contratos pela interpretao da vontade das partes.
O problema menos complexo quando exista remisso de um contrato para
outro ou para uma conveno, a aplica-se a teoria da incorporao por remisso, sendo
que esta determina que uma pessoa pode ficar vinculada arbitragem se existir uma
remisso para ca constante de outro contrato, com configurao subjectiva ou material
parcialmente diversa.
O 2/4 da LAV recebeu esta teoria. No se exige sequer que a remisso seja feita
directamente para a ca, pelo que pode ser suficiente a remisso genrica para um
contrato, desde que seja respeitada a forma escrita.

26

No entanto a jurisprudncia PT no tem sido unvoca no que diz respeito

interpretao desta norma.
Caso Dao em Pagamento
Estamos perante 4 contratos celebrados em dois dias: um contrato-promessa de
compra e venda de dois prdios; as escrituras pblicas de compra e venda; um contratopromessa de dao em pagamento que remete para o contrato-promessa de compra e
venda, sendo que s o primeiro tem ca.
TRL entendeu que o contrato em vigor o ltimo, estando o primeiro numa
relao de acessoriedade e, logo, apenas eficaz em relao parte para a qual se
concretamente remeteu (o modo de pagamento). A clusula arbitral diria apenas respeito
ao primeiro contrato-promessa.
O STJ revogou este acrdo, dizendo que face ao princpio da competncia
competncia que consta do 18/1 LAV, a questo da existncia da conveno deve ser
decidida pelo T, excepto se a sua inexistncia for manifesta e incontroversa, caso em
que o TJ pode analisar a questo.
Afirmou ainda que a proximidade temporal e a evidente conexo funcional e
econmica entre os vrios contratos tornavam plausvel que a conveco se existisse em
relao a todos e que portanto no havia manifesta inexistncia.
Caso Royalties
A autora e a r declararam, recproca e verbalmente, celebrar um acordo a que
denominaram Contrato de Licena e Distribuio, onde figuram com declarantes a R
e C. Esse documento contm uma conveno de arbitragem.
Coloca-se neste acrdo simultaneamente um problema de forma e de remisso
para outro contrato. O tribunal recorre a circunstncias convalidadoras previstas na LAV
considerando que uma carta que j num ambiente litigioso, contm uma inequvoca
remisso para o contrato assino por C, tem o mesmo valor formal que o documento
escrito e assinado por ambos os contraentes.
Aceita assim o STJ que a incorporao seja feita por remisso, mesmo num caso
em que o cumprimento do requisito de forma acaba por se verificar apenas j na fase de
litgio.
Acrdo Unicre
A autora acordou com a Unicre a cessao do seu contrato de trabalho e numa
das clusulas desse contrato disse que faria parte do Fundo de Penses da Unicre. No
contrato constitutivo do fundo de penses estava uma ca.

27

O TRL defendeu que deve concluir-se que um terceiro relativamente a uma ca

fica vinculado mesma se assinar um documento que remete para outro, mesmo que
no subscrito por si, que contenha aquela conveno de arbitragem.
O alcance da remisso depende da tarefa interpretativa, procurando saber-se se
as declaraes das partes apontam no sentido da incluso da conveno de arbitragem
no acordo.
MFG defende que se podem estabelecer presunes de extenso nas situaes
em que existem vrios contratos com remisses. Presume-se que a remisso global para
um contrato que contm uma ca, engloba essa ca.
Critrios gerais de extenso da conveno
A natureza contratual da ca a pedra de toque da resoluo de todos os
problemas da sua extenso. Interessa aferir a vontade das partes no momento da
celebrao do contrato e/ou da conveno, sendo tambm ainda importante realar a
exigncia legal de forma escrita a que a ca est sujeita.
Tendo em mente estes pressupostos, podem estabelecer-se critrios gerais.
A conveno de arbitragem presume-se no celebrada intuitu personae e,
portanto, suscetvel de transmisso como qualquer outra posio contratual, devendo
ainda ser considerada como acessria do contrato, presumindo-se, assim, a sua
transmisso sem prejuzo de esta poder ser expressa ou tacitamente excluda.
Este princpio aplica-se nas situaes de substituio legal sub-rogao do
credor ao devedor.
Sendo a ca um contrato, no lhe so directamente aplicveis as regras da cesso
de crdito, sub-rogao ou transmisso de dvida, caso alguma destas figuras seja
utilizada na relao contratual. Contudo, presumindo-se o carcter no pessoal da
conveno, o crdito ou a dvida transmitem-se com ela, salvo conveno em contrrio,
aplicando-se analogicamente as normas dos respectivos regimes.
Outros casos de vinculao de terceiros como o levantamento da personalidade
colectiva ou a incorporao por remisso, deve ser resolvidos segundo os princpios
gerais da interpretao de contratos podendo justificar-se ainda pela aplicao da boa f.
Quanto extenso objectiva, que foi analisada a propsito dos contratos
mltiplos, a concluso a tirar que a extenso opera atravs de remisses de uns
contratos para os ouros, sendo imprescindvel interpretar-se a vontade das partes para
determinar se a remisso existe e se existindo engloba o ca.
Efeito positivo e negativo da conveno arbitral
a) A celebrao de uma conveno de arbitragem faz nascer um direito
potestativo de qualquer dos subscritores em constituir o tribunal arbitral.
28

A recusa de uma das partes em participar no processo no impede o seu

prosseguimento, assim como no evita que a parte no participante fique vinculada s
decises do TA.
Cada uma das partes adquire reciprocamente um direito potestativo e uma
sujeio: no s tem direito a que o litgio seja resolvido por arbitragem, como assim
fica obrigada se a parte contrria o quiser.
Esta fora potestativa o efeito positivo da ca: no s a parte interessada em
iniciar o processo pode impor outra a constituio desse TA, como pode vedar
contraparte o recurso ao tribunal estadual, pela invocao da excepo de preterio do
TA.
A excepo de preterio do TA gera a incompetncia absoluta, mas no de
conhecimento oficioso (96/ b) CPC).
uma excepo de incompetncia e no de litispendncia, embora tenha a
desvantagem de jogar mal com uma eventual deciso do TA em sentido diferente do
seu. Porque se proposta a aco em TE e, alegada a conveno, este entende que no
manifestamente invlida, declara-se incompetente e remete o processo para o TA. Este
no fica vinculado quela deciso, pelo que pode tambm declara-se incompetente e
remeter o processo para TE, que j se havia declarado incompetente.
Independentemente desta dificuldade lgico-terminolgica, no se coloca
realmente a questo de litispendncia ou caso julgado na medida em que este problema
de jurisdio.
Esta questo tinha importncia prtica, porque a excepo de litispendncia de
conhecimento oficioso e a de preterio de TA no. Se no for invocada essa excepo,
o TE nada pode fazer. A no invocao da excepo equivale revogao da conveno.
Esta concluso pode causar dificuldades prticas. Imagine-se que, na pendncia
de uma aco arbitral, instaurada uma aco estadual e o ru no invoca a excepo.
De acordo com a melhor teoria revogao da ca, cessando de imediato os poderes do
TA. Se prosseguir, as suas decises sero invlidas por terem sido proferidas por
tribunal incompetente.
O problema que, ainda de acordo com a plena autonomia da vontade na
celebrao e na revogao da ca, a incompetncia tem de ser invocada (oportunamente)
no processo arbitral para que possa, posteriormente em aco de anulao, ser seu
fundamento (18/4 LAV). A no alegao do vcio de incompetncia gerada por
inexistncia ou invalidade da ca, implica a celebrao de uma conveno tcita.
No se conhece nenhum caso destes porque resultaria de uma actuao
esquizofrnica das partes. A sua soluo no bvia, mas talvez faa sentido, por razes
prticas, privilegiar a jurisdio d tribunal onde a aco foi primeiramente proposta.

29

Este ento o efeito negativo da ca: a possibilidade de o ru, na aco estadual

impedir que o TE aprecie a questo, ou seja, a possibilidade de o ru invocar a excepo
de preterio de TA. Colocam-se, porm, dvidas sobre o mbito de apreciao desta
excepo.
Quando o juiz analisa a existncia e validade da conveno arbitral deve analisla em profundidade ou somente absolver o ru da instncia, assim que a excepo
alegada?
Primeiro tem de se referir o princpio da competncia competncia do TA, no s
termos do qual este tem competncia para decidir da sua prpria competncia. Se a ca
invlida, o TA no tem jurisdio sobre o litgio, o que, sendo invocado, afecta todas as
suas decises no decurso do processo arbitral.
Invocando uma das partes a invalidade da ca poderia questionar-se a
competncia do TA para se pronunciar sobre o que quer que fosse, comeando
naturalmente, pela sua prpria competncia.
No , porm, esta a regra da arbitragem, sendo a vertente positiva do princpio
da competncia competncia, o facto do TA ter a legitimidade para se pronunciar sobre
a sua prpria competncia.
A regra para tal est no 18/1 LAV. O 18/2 consagra ainda a autonomia da ca
face ao contrato e que est inserida, ou seja, a invalidade do contrato no acarreta
automaticamente a invalidade da ca. Esse efeito est no 18/3. No significa, repare-se,
que ela seja sempre vlida, apenas que o TA pode considerar o contrato invlido e a ca
vlida.
Ser a competncia de apreciao da competncia do TA exclusiva destes,
impedindo, portanto, os tribunais estaduais de apreciarem a competncia daqueles?
Este problema subdivide-se em vrios. Antes de mais, h que distinguir trs
momentos de apreciao da incompetncia: antes da propositura da aco arbitral,
durante o processo arbitral e depois da prolao da sentena arbitral.
Se h dvidas sobre a validade da ca que deve a parte autora fazer? Propor a
aco arbitral ou estadual?
Se optar por propor aco arbitral, o TA decidir se ou no competente. Se
decidir que competente, qualquer uma das partes pode impugnar essa deciso no prazo
de 30 dias perante a Relao em cujo distrito se situe o lugar da arbitragem.
Alterou-se assim a norma da LAV anterior que admitia apenas a impugnao a
final da deciso de competncia, para evitar desperdcio de tempo e dinheiro. De facto,
se a deciso de competncia incorrecta e, por isso, justificar a anulao da posterior
sentena, ter de se prosseguir um processo j condenado contrrio a uma gesto
eficiente dos recursos. Por outro lado, ainda, este recurso imediato no pode ser
30

utilizado como manobra dilatria, na medida em que no se suspende a continuao do

processo.
Os argumentos so em parte contraditrios, na medida em que o desperdcio de
dinheiro que se quis evitar se verifica com o prosseguimento do processo na pendncia
do processo arbitral.
Este recurso preclude a posterior impugnao da sentena arbitral com este
fundamento?
A maioria da doutrina que se pronunciou sobre o tema, entre eles, Sampaio
Caramelo, defenderam que a no impugnao no prazo de 30 dias impedia a posterior
invocao do vcio em aco de anulao.

a soluo da Lei Modelo da UNCITRAL (16);

uma regra mais conveniente j que poupa tempo e dinheiro s partes ao
evitar a continuao desnecessria de um processo arbitral;
Se a arguio da incompetncia for feita como manobra dilatria, sendo
manifestamente improcedente, o TA pode decidir no suspender o
processo, assim se resolvendo o problema da eventual disrupo que esta
impugnao imediata poderia causar;
O perigo de perturbao da arbitragem diminuto com a fixao de um
prazo curto de impugnao (30 dias), com o carcter definitivo da
deciso do TJ e com a discricionariedade do TA quanto suspenso ou
prosseguimento do processo arbitral.

J Siza Vieira defendeu tratar-se de uma mera faculdade e MFG concorda com
este autor.

A vantagem eventual de uma impugnao imediata no joga bem com a

normal demora dos nossos tribunais e pode introduzir ainda maior
complexidade no processo (imagine-se que a parte impugna
judicialmente em 30 dias e o TA decide prosseguir o processo, no
provvel que a deciso judicial seja proferida antes da deciso arbitral,
pelo que pouco provvel que a deciso da questo preliminar seja
anterior deciso final pelo TA. Ainda por cima a deciso da R
recorrvel para o STJ 59/8 LAV o que demora ainda mais a deciso);
No caso acima a prte perdedora, se pretender deduzir o pedido de
anulao, ter de iniciar nova aco, ficando pendentes duas aces nos
tribunais judiciais sobre a mesma arbitragem;
Caso a deciso do TJ seja a de procedncia, ou seja, da incompetncia do
TA, houve um total desperdcio de tempo e dinheiro no TA;
Este desaproveitamento tambm ocorre nos casos em que o TA decida
suspender o processo, as partes ficaro longo tempo a aguardar o
desfecho do processo (algo que interessa a uma parte mas prejudica a
outra);
31

A posio de SC parece pressupor, ao colocar o acento tnico no juzo do

TA para suspender ou prosseguir o processo, que fcil saber quando
uma impugnao frvola ou dilatria e quando no , pressupe,
portanto que as decises dos tribunais judiciais so previsveis,
infelizmente no assim.

Para alm de prefervel ser uma faculdade, nada se retira da lei que impea tal
interpretao, possvel retirar do 18/9 LAV que este se limita a oferecer parte que
alegou a incompetncia a possibilidade de recorrer de imediato, no fazendo precludir
tal opo caso o faa mais tarde.
Pode, alis, haver uma razo decisiva para que a parte decida neste sentido o
valor das custas a pagar. Sero obviamente, o dobro, caso se tenha de propor duas
aces.
Assim, se a parte alegou a incompetncia e perdeu pode tomar uma de duas
opes: impugnar no prazo de 30 dias a deciso de competncia perante o TJ ou esperar
pela deciso arbitral e propor ento aco de anulao nos termos do 46 LAV.
A deciso de competncia pode ser impugnada com o fundamento em
incapacidade das partes, invalidade e inexistncia da conveco. Nos termos do 46, a
deciso de competncia pode ser anulada caso se verifique um vcio na ca que gere, em
termos gerais, a sua ineficcia ou caso o litgio no esteja abrangido pela conveno.
Este ltimo caso reconduz-se a inexistncia de conveno.
Esta impugnao no tem efeito suspensivo sobre o processo arbitral que pode
prosseguir normalmente (18/10 LAV). claro que quaisquer decises perdem eficcia
caso o TJ considere que o TA no tem competncia. (5/4 LAV).
O preceito est pensado para a circunstncia de a deciso do TE sobre a
competncia anteceder a sentena arbitral. pressuposto destas normas que a deciso
do TE surgir, em primeiro, no tempo, que a sentena arbitral.
Tal pode, porm, no acontecer, pelo contrrio, o mais provvel que no
acontea, sendo importante prever a forma de resoluo desta situao.
Estando pendente uma aco de impugnao da deciso da competncia do TA,
se dor proferida sentena arbitral a autora da impugnao ter de decidir se pretende
impugnar ou no a sentena arbitral e com que fundamentos.
Se tiver ganho a aco, no ter interesse nem legitimidade na impugnao, pelo
que caducar.
A parte contrria poder propor aco de impugnao com outros fundamentos,
mas no com os fundamentos de incompetncia alegados pela parte contrria (46/4
LAV). Esta precluso no decorre da no impugnao da deciso de competncia, nos

32

termos do 18/9, mas da regra geral de precluso prevista no 46/4, que obriga a parte a
alegar vcio no decurso do processo perante o TA.
Se a parte impugnante saiu vencida da arbitragem, total ou parcialmente, e
pretende impugnar a deciso arbitral, h que distinguir novamente duas situaes.
Se pretender apenas invocar os fundamentos que esto j em discusso no
processo de impugnao da deciso de competncia, nada mais ter de fazer a no ser
esperar por esta deciso. Poder, por cautela e informao do TE juntar a sentena
arbitral e reforar o seu interesse na impugnao. Mas no ser necessrio propor nova
aco.
J se a parte vencida pretender alegar outros fundamentos de anulao, dever
propor aco de anulao autnoma, requerendo a apensao da primeira.
Se decidir que incompetente, a instncia arbitral extingue-se e o autor ter de
propor a aco em TE, sendo que este fica vinculado deciso de incompetncia do TA.
A LAV no prev qualquer impugnao da deciso de incompetncia, havendo
dvidas sobre se a mesma impugnvel. Armindo Ribeiro Mendes defende que no,
dado no se preencher nenhum dos fundamentos para anulao do 46.
SC defendeu que sim, na medida em que pode considerar-se haver omisso de
pronncia, j que o tribunal, ao declarar-se incompetente, no se pronunciou sobre
questes que deveria conhecer. Esta questo pode tambm surgir depois de uma
primeira deciso do TE que julgue procedente a excepo de preterio de TA por no
ser manifesta a invalidade da clusula. MFG concorda com o Armindo.
b) Voltando situao em que existem dvidas sobre a validade da ca.
Se o autor optar por propor a aco do TE e a parte contrria alegar a excepo
de preterio do TA, h que definir a posio do juiz face a esta invocao.
Pode pura e simplesmente declarar a excepo e absolver da instncia ou pode
averiguar da existncia e validade da conveno de forma exaustiva, ou apenas pima
facie.
H qui trs nveis de apreciao:

Pode defender-se que os TJs no devem analisar qualquer questo que

possa implicar a incompetncia do TA, suspendendo a instncia judicial e
remetendo p processo para o TA que tomar a sua deciso. No s os
TAs tm competncia para apreciar a sua competncia, como tm
prioridade para tal em relao aos TEs;
Invocando-se o 290 CPC que impe ao TE que analise em toda a sua
amplitude, a validade do compromisso arbitral celebrado na pendncia da
aco. Se esta a regra para o compromisso arbitral celebrado na
33

pendncia da aco, deveria ser para qualquer ca. O TE averigua com a

mxima extenso os requisitos de existncia e validade da ca;
Pode defender-se que o TJ apenas pode decidir-se pela incompetncia do
TA superficialmente, isto , apenas nos casos de manifesta nulidade da
ca.

A jurisprudncia ignorava por regra, este problema, analisando a validade da ca

sem se preocupar com os eventuais limites do seu poder de apreciao.
Afastando-se deste panorama est o Caso Trespasse levado RL em 2007.
Tratava-se de uma aco de despejo em que era discutido se haveria competncia dos
tribunais arbitrais. O problema era da arbitrabilidade do litgio em face da norma do
revogado RAU em que determinava que a aco de despejo tinha de ser proposta em
tribunal. Esta frmula legal implica competncia exclusiva do TJ?
A RL entende que a questo discutvel, logo no h manifesta nulidade da
conveno. Remete as partes para o TA.
Nenhuma das solues apresentadas para este problema perfeita.
Do ponto de vista da economia processual, a posio que no permite aos
tribunais estaduais a anlise da competncia do TA geradora de atrasos injustificveis
quando seja notrio que a ca invlida ou inexistente. Em termos dogmticos, esbarra
com a considerao de que os tribunais estaduais so tambm eles competentes para
apreciar a sua prpria competncia. Alis, a teoria da kompetenz-kompetenz no surgir
para os tribunais arbitrais.
Se os TAs no tm jurisdio ento os TEs tm. E estes tm naturalmente, a
competncia para declarar se eles prprios so competentes. A tese mais radical no
parece a MFG ter sustento terico e tem desvantagens considerveis do ponto de vista
prtico.
A tese que defende que o TJ pode apreciar exaustivamente a jurisdio do TA
tem desvantagens em ambientes jurisprudenciais adversos arbitragem. O receio que os
TEs sejam mais exigentes do que o necessrio na admissibilidade aquilo que, em
rigor, tem levado alguns autores a defender esta teoria. A pressuposio a de que os
TEs desconfiaram da arbitragem, recusando a sua jurisdio em casos em que os TAs
no teriam dvidas em admiti-la. Neste sentido, os TJs devem apreciar sempre em
primeiro lugar a validade e a eficcia da ca.
Esta posio desrespeita o princpio da autonomia privada ao coartar a margem
de apreciao do TA, assim contrariando a vontade das partes.
A ltima tese parece a que se melhor adapta natureza da arbitragem voluntria.
Por um lado, respeita o princpio da autonomia privada, a desjudicializao pretendida
pelas partes aquando da celebrao da ca; por outro no o leva ao exagero de no
permitir ao TE apreciar uma manifesta inexistncia ou invalidade da ca.
34

Esta posio era defendida luz da LAV de 86 e foi consagrada na nova no 5/1,
prevendo-se, assim o efeito negativo do princpio da competncia da competncia, que
no faz mais do que atribuir celebrao da ca um efeito de excluso da jurisdio dos
TEs.
Esta norma traz a dificuldade do que manifesta nulidade, ineficcia ou
inexigibilidade.
Lopes dos Reis entendeu que o TE tem apenas de verificar a existncia,
meramente factual ou material de uma conveno susceptvel de aplicao ao litgio
trazido perante si.
MFG defende que, na medida do possvel, o que deve ser considerada a
manifesta nulidade seguramente a invalidade que no precisa de prova para ser
apreciada. Este requisito afasta partida qualquer alegao de vcios da vontade na
celebrao do contrato, deixando ao TJ apenas a considerao dos requisitos externos da
ca, como contedo, forma ou arbitrabilidade.
Quando existirem dvidas sobre a validade da conveno, o TE deve optar pela
procedncia da excepo de preterio de TA. Foi esta a soluo do STJ no caso Dao
em pagamento, o tribunal decidiu remeter a questo para o TA, considerando-se prima
facie satisfeito com a aparncia da existncia dessa ca.
Ultima questo a tratar a da eficcia das decises sobre a jurisdio de um
tribunal em relao ao outro.
Em coerncia com a nova lei, quando o TE decide julgar procedente a excepo
de preterio de TA, limita-se a declarar que a ca no manifestamente nula, o que
diferente de declarar que vlida. Logo, o TA pode, posteriormente, na apreciao da
sua competncia, vir a decidir que incompetente porque a clusula arbitral invlida.
Quem defendeu a possibilidade de anlise exaustiva da ca, entendeu que a
deciso do tribunal estadual vincula o TA. o caso de MTS, mas o autor defendeu
tambm regra idntica para a situao inversa: se o TA se jugar incompetente, esta
deciso vincula o TE.
MFG defende que a deciso de incompetncia do TA vincula a deciso do TE,
no sendo, portanto, recorrvel, uma vez que o TA analisa exaustivamente a ca. Ribeiro
Mendes defende que no h recurso, mas SC defende o contrrio.
Para MFG parece que, mesmo tomada em primeira mo e no depois da deciso
do TE de procedncia da excepo numa anlise prima facie, se justifica entender que a
deciso no recorrvel. No s no h no 46/3 fundamento para recurso, como se
respeita a jurisdio do TA, a quem pertence, em primeira linha, a competncia para
determinar da sua competncia.
Constituio do TA
35

Ao contrrio do processo estadual que se inicia com os pedidos, na arbitragem

necessrio primeiro formar o TA e escolher os terceiros, privados, que o vo constituir.
Esta necessidade prvia pode no existir em alguns centros de arbitragem
institucionalizados, a h um rbitro nico e permanente que julga todas as aces que
do entrada no seu centro (exemplo de alguns centros de arbitragem de consumo). Nos
centros internacionais de arbitragem institucionalizada (CCI, LCIA) a regra diferente,
na medida em que o centro de arbitragem funciona como apoio administrativo,
constituindo-se os TAs especificamente para cada aco. O mesmo se passa no Centro
de Arbitragem Comercial (6 RCAC).
A LAV de 86 regulava com algum pormenor o procedimento para constituio
do TA.
A LAV actual no contm qualquer norma idntica anterior, alis, como
acontece na Lei-Modelo da UNCITRAL (no h norma). A nica regra relativa ao incio
do processo arbitral encontra-se no 33 (que igual ao da LM UNCITRAL), nos termos
do qual o processo arbitral tem incio na data em que o pedido de submisso desse
litgio a arbitragem for recebido pelo demandado, salvo conveno das partes em
contrrio.
O 10 LAV refere-se ainda ao modo de designao dos rbitros, estabelecendo
prazos para a sua designao.
No necessrio estabelecer o modo como se desenrola o processo de
constituio do TA. necessrio que se respeitem os termos da clusula
compromissria e, com isto, a vontade das partes no momento da sua celebrao.
Tambm de acautelar a prova da iniciativa da parte que decide recorrer arbitragem, o
que se traduz em a demandante provocar o conhecimento da parte contrria acerca da
sua inteno atravs de meio seguro em termos probatrios.
Com a nova LAV desaparece ento um dos requisitos que trazia algumas
dificuldades arbitragem: a necessidade de precisar o objecto do litgio e de a parte
contrria, caso quisesse, o ampliar. Esta formalidade, que tinha como fim dar a conhecer
s partes e aos rbitros o que seira tratado, trazia complexidade delimitao dos
poderes do TA, mesmo quando as matrias tartadas se incluam na ca.
A notificao para iniciar o processo arbitra no necessita hoje de delimitar com
exactido o objecto do processo, sendo suficiente a indicao da matria que se pretende
tratar. A fixao exacta do objecto do processo ser feita nos articulados ou, consoante
as regras processuais escolhidas em momento mais tardio do processo. Co respeito pelo
contraditrio, essa fixao pode at ter s lugar na sentena.
Pode ser constitudo por um nico rbitro ou por vrios em n mpar. O n de
rbitros pode ser fixado na ca ou em escrito posterior assinado pelas partes.

36

Se no houver estipulao contratual, o TA composto por 3 rbitros, um

designado por cada uma das partes e o terceiro por esses dois (8 e 10 LAV). A maioria
dos regulamentos de centros de arbitragem institucionalizados adopta, supletivamente a
regra oposta. No silencia das partes o TA composto apenas por um rbitro.
O 8 LAV exige que o n de rbitros seja mpar, no entanto o TA
institucionalizado da Comisso Arbitral Paritria prev um TA com 6 rbitros, 3
nomeados pela Liga e 3 pelo Sindicato.
A eventual violao do 8 LAV por este regulamento arbitral foi analisada no
Caso Seis rbitros, tendo o TRP concludo que a LAV apenas se aplica
subsidiariamente arbitragem no mbito do Direito do Trabalho.
O essencial que em todo o procedimento de constituio do TA seja respeitado
o princpio da igualdade das partes, que aqui se traduz na identidade da sua influncia
na constituio do TA. Embora tal regra no conste expressa do 6 a 11 LAV, a doutrina
tem entendido que est subjacente aos mesmos e que pode aplicar-se analogicamente a
previso constante do 30/1 b).
O respeito por este princpio o mais difcil de verificar em arbitragens com
pluralidade de partes. A este propsito o Acrdo Teleweb, em que se discutiu o caso em
que havia duas rs e uma delas entendia que tinha direito a nomear um rbitro ou, em
alternativa, a separar os processos arbitrais, fundamentando-se no princpio da
igualdade. O tribunal no lhe deu razo e encontra-se no 11 LAV que ser tratado
aquando das arbitragens complexas.
A violao do princpio da igualdade fera irregularidade ena constituio do TA,
pelo que fundamento de invalidade (46/3 a) iv)).
Pode porm acontecer que a contra parte se recuse a indicar o seu rbitro. Nos
termos do 10 e 59 LACV, em todos os casos em que falte a nomeao de um rbitro,
essa nomeao feita pelo presidente do Tribunal da Relao em cujo distrito se situe o
lugar ad arbitragem.
A legitimidade para requerer esta nomeao cabe s partes. Trata-se de
legitimidade processual aferida em funo do interesse em pedir (30 CPC), e s as
partes tm interesse no prosseguimento da aco arbitral.
De acordo com o 60 LAV o pedido de nomeao do rbitro em falta faz-se
atravs de requerimento, onde a parte indica os factos que o justificam. As contrapartes
sero notificadas, correndo o prazo de 10 dias apara se pronunciarem. O tribunal profere
de seguida a deciso, podendo, no entanto, se entender necessrio, colher o solicitar
informaes.
O novo regime deve ser restritivamente interpretado para impedir dilaes na
constituio do TA e, em consequncia, no processo arbitral. Repare-se, alis, que a
possibilidade do TE poder indeferir o pedido de nomeao do rbitro em falta com
37

fundamento em manifesta nulidade da ca foi eliminado do regime. O que deve ser

interpretado no sentido de a interveno da Relao ser mnima, limitando-se to-s
nomeao do rbitro em falta. No h aqui lugar a levantar quaisquer questes de
objeco competncia arbitral, regularidade da constituio do TA ou a qualquer
outro problema que as partes quiserem opor designao do rbitro.
O procedimento destina-se nica e exclusivamente designao do rbitro,
todos os restantes problemas devem ser colocados perante e decididos pelo TA.
Estatuto do rbitro
a) O estatuto do rbitro pode ser definido como o conjunto dos direitos e
deveres dos rbitros durante o processo arbitral.
A LAV regula esta matria com ateno e cautela, avanando muitssimo em
relao LAV de 86. No entra, porm, em pormenores mais prprios da tica ou
deontologia profissional, deixando a matria dos direitos e deveres dos rbitros para
instrumentos de auto-regulao.
Em PT de destacar o projecto de Cdigo Deontolgico da APA e a nvel
internacional as IBA Guidelines.
Os rbitros devem ser pessoas singulares e plenamente capazes (9 LAV). No
h quaisquer restries quanto rea de formao ou quanto s habilitaes literrias.
Na conveno de arbitragem podem as partes definir critrios para a eventual
designao dos rbitros, podendo at indicar, desde logo, quem pretendem que seja o ou
os rbitros. Contudo, no aconselhvel entrar em demasiado pormenor, porque o
momento em que o litgio surge incerto e pode ser difcil, nesta ocasio respeitara s
indicaes das partes na conveno. So conhecidas situaes de rbitros indicados na
ca que entretanto faleceram no momento em que ocorreu o litgio.
A lei em PT explcita no sentido de no ser admissvel que as pessoas
colectivas sejam rbitras. A restrio justificava-se face anterior LAV pela necessidade
de imparcialidade do rbitro, tornando impossvel ou difcil a sua verificao caso se
tratasse de pessoa colectiva. Hoje o que se exige so padres de independncia e
imparcialidade (13/3).
A escolha dos rbitros fundamental na arbitragem.
Nem sempre fcil esta escolha. Para alm das caractersticas essenciais da
independncia e da imparcialidade, h outras, mais dificilmente controlveis, de
eficincia, de competncia, de bom senso, de autoridade moral que so to ou mais
importantes.
Para alm da reputao profissional de determinada pessoa, pode ser importante
um contacto pessoal prvio, o que tem sido considerado admissvel. Uma pequena

38

entrevista aos potenciais rbitros pode preceder a sua indicao, sem que isso deve
causar qualquer melindre nos rbitros ou nas partes e seus mandatrios.
O tipo de relao jurdica existente entre rbitros e partes discutido.
Os defensores da tese contratualista entendem que entre as partes e os rbitros
existe um contrato ou vrios contratos independentes entre si.
A tese legalista nega a existncia de qualquer contrato, defendendo que os
rbitros limitam-se a aderir ca celebrada pelas partes.
Parece a MFG que a posio legalista se aproxima da tese jurisdicional da
arbitragem e a contratualista da sua oposta. Nenhuma delas explica inteiramente a
relao decorrente do exerccio das funes de rbitro. Haver elementos jurisdicionais
e elementos contratuais, poderes dos rbitros que se justificam por um vnculo
contratual e poderes que apenas existem em consequncia da previso legal.
Uma resposta segura a esta questo podia ser importante para definir o regime da
responsabilidade civil dos rbitros, questo discutida na anterior LAV. Onde se
estabelecia a obrigao de indemnizar em casos especficos, mas nada se dizia sobre se
o regime de responsabilidade era contratual ou extracontratual. Ora, se a relao jurdica
entre as partes e os rbitros contratual ento responsabilidade contratual, se tem por
fonte a lei responsabilidade extracontratual.
A doutrina havia resolvido o problema. O entendimento comum era que a
responsabilidade relativa aos actos jurisdicionais (maxime prolao da sentena) seguia
o regime de responsabilidade dos magistrados, sendo necessria a verificao de dolo
ou culpa grave; j a responsabilidade opor actos no jurisdicionais (no deciso no
prazo legal ou contratual) seguia o regime de responsabilidade contratual, presumindose a culpa.
este o regime na nova LAV: no seu 9/4 LAV equipara os rbitros aos juzes no
que diz respeito aos danos decorrentes das decises arbitrais; no 12/3 e 43/4 LAV
estabelece a responsabilidade geral dos rbitros por injustificadamente se escusarem ao
exerccio das suas funes ou obstarem a que a deciso seja proferida no prazo.
b) comum chamar-se aos rbitros designados pela parte de +rbitros da
parte.
O regime legal hoje claro: todos os rbitros, independentemente do modo da
sua designao so obrigados a agir com imparcialidade. Antes de mais cumpre fazer
referncia ao ambiente jurdico internacional, com especial incidncia na tradio
jurdica ocidental. Aqui a regra claramente a da imparcialidade de todos os rbitros.
Assim o impem a maioria das leis de arbitragem dos pases ocidentais, a LM
UNCITRAL e as Rules of Ethics da IBA.

39

A nica excepo a dos EUA, onde se encora prevista a figura do rbitro no

neutral. De acordo como Code of Ethics aprovado conjuntamente pela American Bar
Association e pela American Arbitration Association, os rbitros das partes, salvo
disposio em contrrio, no esto obrigados imparcialidade.
Fonte importante a ter em conta o cdigo deontolgico da Associao
Portuguesa de Arbitragem que prev no 1 que o rbitro de parte tem exactamente o
mesmo dever de independncia que os outros.
Embora haja clareza nas fontes quanto ao idntico estatuto de todos os rbitros,
h diversas referncias de que a prtica no segue a teoria. Mrio Raposo diz que um
dos mistrios da arbitragem estar precisamente em que um rbitro unilateralmente
designado passa a ser rbitro das duas partes.
MFG se bem interpreta o que se passa na prtica defende que estamos num
ponto intermdio entre estes dois extremos existe realmente a perceo de que o
rbitro da parte no um mandatrio de quem o nomeou, devendo agir com
independncia e imparcialidade. Essa independncia no est, porm, ao mesmo nvel
que a do rbitropresidente. Se quisermos, h uma ideia de que h graus de
independncia, que no uma questo de tudo ou nada. O rbitro de pate no um
mandatrio, no faz lobby junto do rbitro presidente, mas est obrigado a garantir que a
posio da parte que o nomeou devidamente conhecida e tomada em considerao.
A prtica parece admitir um nvel intermdio de independncia, a teoria exige,
porm, um nvel mximo.
Admitiramos em termos tericos, uma soluo americana, de rbitros no
neutrais?
MFG julga que no. A imparcialidade e independncia dos rbitros
consequncia directa das suas funes jurisdicionais. Mais: s o desempenho dessas
funes com independncia e imparcialidade, que como quem diz, integridade e
seriedade, permite que o Estado valide estes exerccios provados de jurisdio.
O reconhecimento de efeitos potestativos ca implica uma derrogao do direito
constitucionalmente garantido de acesso justia. O reconhecimento deste efeito exige
o respeito pelas regras do processo justo. E a primeira de todas elas a imparcialidade
do tribunal de decide o litgio.
MFG entende que a regra a da mxima exigncia de imparcialidade do rbitro
de parte, em todos os aspectos e momentos do processo. A sua funo no deve ser
entendida como a de fazer com que a posio da parte que o nomeia seja conhecida,
muito menos no sentido de influenciar o rbitro presidente. Deve ser a de julgar com
imparcialidade, iseno, integridade o caso que perante si est pendente.

40

Podemos condensar os mais importantes deveres dos rbitros nos seguintes:

independncia, imparcialidade, actuao diligente e confidencialidade (este ltimo 30
LAV).
c) A primeira obrigao dos rbitros serem independentes em relao s
partes e ao objecto do litgio.
Independncia inexistncia de relao entre o rbitro e as partes.
Imparcialidade inexistncia de relao entre o rbitro e o objecto do litgio.
Esta distino est no 9/3, mas para MFG tem uma utilidade reduzida: se por
vezes difcil na prtica, concluir se uma determinada situao de parcialidade ou de
dependncia, nenhuma consequncia prtica se retira da qualificao como uma coisa
ou outra.
Dois pontos importantes do estatuto do rbitro so a obrigao de revelao de
factos que possam gerar falta de independncia e de imparcialidade (disclosure) e o
regime de deduo das escusas e impedimentos (challenge).
As partes podero regular um procedimento especfico para os casos de
suspeio (14/1). Tal verifica-se por norma, nos regulamentos de instituies de
arbitragem. O Regulamento do Centro de Arbitragem Comercial prev, por exemplo,
que os incidentes de recusa sejam decididos pelo Presidente do Centro (12/3); na CCI a
deciso compete Cour dArbitrage, rgo do centro com uma composio plural (11
RCCI).
O 13 LAV regula o dever de disclosure (revelao), estabelecendo que o rbitro
tem o dever de revelar quaisquer factos ou circunstncias que possam por em causa a
suam independncia ou imparcialidade. Este dever existe no momento do convite para
integrara o TA, permanecendo durante todo o processo. Se durante o decurso do
processo ocorrer algum facto que possa pr em causa a independncia do rbitro, este
est obrigado a comunica-lo s partes e aos demais rbitros (13/2 LAV).
Perante a revelao ou perante o conhecimento de factos no revelados, a parte
que no nomeou o rbitro pode recusar a sua designao, assim como o pode requerer a
parte que o designou se os factos objecto de revelao no eram do seu conhecimento.
Esses factos tm, porm, de suscitar fundadas dvidas sobre a independncia do rbitro
(13/3 LAV).
A LAV no explicita que tipo de factos podem gerar as fundadas dvidas. Porque
se trata de uma rea sensvel entre o Direito r a Deontologia. A anlise da independncia
ter de ser sempre casustica, ainda assim, alguns organismos tentaram a
regulamentao mas especfica do que podem consistir estas fundadas dvidas e estes
documentos tm servido de inspirao para decidir alguns casos.

41

O instrumento mais influente so as IBA Gudelines on Conflict Of Interest in

International Commercial Arbitration. Este documento encontra-se dividido em duas
partes: a primeira que contm as regras gerais sobre independncia e imparcialidade dos
rbitros e a segunda que estabelece uma aplicao prtica das regras gerais.
A aplicao prtica foi efectuada atravs da criao de 3 listas: a verde, a laranja
e a vermelha. Estas listas so elencos de factos que podem ou no por em causa a
independncia do rbitro.
A lista vermelha compreende os factos que mais claramente trazem dvidas
sobre a posio independente do rbitro. Est dividida numa lista de fundamentos que
no podem ser afastados, nem pelo acordo das partes (non-waivable red list) e noutra
que podem levar nomeao do rbitro, mas apenas se ambas as partes concordarem
(waivable red list).
J a lista verde composta por situaes que no pem em causa a iseno dos
rbitros.
A lista laranja contm situaes que podem levantar dvidas e, portanto, exigem
uma anlise concreta.
O Centro de Arbitragem da Cmara do Comrcio e Indstria Portuguesa adoptou
expressamente as directrizes do IBA, remetendo para elas no 1/3 do Cdigo
Deontolgico do rbitro que faz parte integrante do seu regulamento, seguindo de perto
o documento com o mesmo teor aprovado pela Associao Portuguesa de Arbitragem.
Este cdigo Deontolgico do rbitro da APA exige ao rbitro, no 4/2, que
revele qualquer relao pessoal ou profissional com as partes ou seus representantes
legais; qualquer interesse econmico, directo ou indirecto, no objecto da disputa ou
qualquer conhecimento prvio que possa ter tido da matria em disputa.
Se, com fundamento no facto revelado ou em outro de que a parte tenha
conhecimento, for pedida recusa ao rbitro, o procedimento a seguir em caso de silencia
das partes o do 14 LAV: na parte que pretenda recusar o rbitro deve expor, por
escrito os motivos de recusa ao TA, no prazo de 15 dias a contar da data em que teve
conhecimento do facto que justifica o pedido. O rbitro pode voluntariamente retirar-se
to TA, mas pode tambm no o fazer, se assim for, participar na deciso sobre se a sua
recusa com os restantes membros do TA (14/2 LAV).
Esta deciso do TA apenas impugnvel de imediato se for de indeferimento,
isto , se mantiver no TA o rbitro cuja falta de independncia invocada. Se a recusa
por uma das partes no levou destituio do rbitro, esta pode ainda requerer a
destituio junto do TJ (14/3).
A impugnao imediata do indeferimento do pedido de destituio justifica-se na
medida em que a manuteno daquele rbitro pode provocar a anulao da sentena nos

42

termos do 46/3 a) iv) LAV. Uma sentena proferida por um TA cuja independncia no
est garantida uma sentena invlida.
J a situao inversa no gera invalidade da sentena, da que no seja
impugnvel.
Com certeza que o rbitro que substitui o destitudo pode ser ele tambm objecto
de recusa, mas a ter de ser requerido novo incidente de recusa.
Assim, s h impugnao caso a recusa seja indeferida, mantendo-se o rbitro no
TA. Se ele for destitudo, o processo prossegue com a sua substituio, ficando oo
problema resolvido.
A substituio do rbitro destitudo faz-se nos termos do 16 LAV. No caso
normal de um TA com 3 rbitros de acordo com o previsto no 10/3, caso se trate de
rbitro nomeado por uma das partes, a parte respectiva que deve indicar outro; se se
tratar do rbitro presidente, deve ser escolhido por acordo entre os rbitros nomeados.
A LAV prev, ainda a destituio em situaes de incapacitao ou inaco de
um rbitro. Estas situaes verificar-se-o, por regra, quando ambas as partes esto de
acordo quanto ao afastamento do rbitro. Caso no estejam, a parte que pretenda afastar
o rbitro pode requer-lo ao TJ. A deciso deste no recorrvel (15/4 LAV), repare-se
que no caso da destituio, ao contrrio da renncia, no se prev a prvia deciso da
questo pelo TA.
Providncias Cautelares
a) A LAV de 86 nenhuma regra continha sobre o problema.
A LAV actual veio regular exaustivamente esta matria, a adoptando
integralmente a LM da UNCITRAL.
A matria situa-se no limiar dos poderes do TA, da sua jurisdio. A aptido para
decretar medidas cautelares , sem dvida, uma expresso de autoridade de quem
decide, na medida em que se trata da possibilidade de ditar regras antes das partes terem
exaurido a desmonstrao das suas razes e pontos de vista. Mais: decidir sem que seja
concedido parte, contra quem a medida pedida, o exerccio de direito de defesa.
A atribuio destes poderes a um tribunal privado carece de sria ponderao
pois s um instituto capaz de garantir uma correcta aplicao da justia poder
cabalmente exerc-los.
Poderia pensar-se que decidir cautelarmente um minus em relao deciso
final e, logo, se se atribui ao TA os poderes de julgar definitivamente, atribui-se por
inerncia os poderes de julgar cautelarmente. Este o raciocnio utilizado pela teoria
dos poderes implcitos ou inerentes decorrentes da lei ou da ca, tendo tambm servido
como justificao para a atribuio de competncia cautelar aos tribunais arbitrais face
ao silncio da anterior LAV.
43

MFG discorda da concepo referida, por lhe parecer que a deciso cautelar no
est necessariamente contia na deciso final. Pelo contrrio, uma expresso de
jurisdio e de autoridade de grau superior, porque decidir indiciariamente ou sem o
exerccio do contraditrio s poder admitido a quem se reconhece uma especial
autoridade legal e social.
MFG no quer dizer que discorde das teses de defendem a competncia cautelar
dos TAs, mas preciso reforar que essa competncia no decorre automaticamente da
concesso de poderes para decidir a final.
H ainda outro elemento de cariz prtico, que de alguma forma dramatiza ainda
mais a atribuio de competncia cautelar aos tribunais arbitrais. MFG referre-se ao
facto do TA que decreta a medida cautelar ser o mesmo que decide a final. H neste
caso, ao contrrio do que regra nos tribunais estaduais, verdadeira antecipao da
deciso de fundo porque proferida exactamente pelas mesmas pessoas que vo decidir a
final.
certo que, conforme a LAV esclarece expressamente no 21/1, o juzo sobre o
direito no vincula de forma alguma a deciso final. Mas tambm verdade que o
mesmo TA que, perante determinada prova e argumentao, decidiu num sentido, s
perante outra ou mais prova e outra ou mais argumentao, reverter o seu juzo.
Por estas razes, a concesso de poderes cautelares aos tribunais arbitrais
necessitava de ponderao, de reconhecimento social, de certeza dogmtica.
Essa segurana foi sendo construda pela doutrina que se dedicou matria,
designadamente Paula Costa e Silva e Armindo Ribeiro Mendes.
No s se admite a decretao de providncias cautelares pelos TAs em toda a
sua extenso, como se consagra a possibilidade, ainda que limitada, de proferir decises
cautelares sem contraditrio (as ordens preliminares).
Se verdade que fica, desta forma esclarecida de vez a competncia cautelar dos
TAs, tambm certo que permanece dvidas sobre a exacta extenso desse poder. No
certo que os TAs possam decretar medidas cautelares com a mesma extenso que os
tribunais estaduais ou que possam dar ordens que limitem a competncia dos tribunais
estaduais, ou ainda que decertem medidas at agora desconhecidas do osso ordenamento
jurdico.
b) O conceito de providncia cautelar a diligncia destinada a manter uma
situao de facto ou de direito com a finalidade de salvaguardar o direito
cujo reconhecimento solicitado ao juiz de mrito. As providncias tm
natureza provisria, acautelado o direito ao efeito til da aco.
A LAV no 20/2 define providncia cautelar como uma medida de carcter
temporrio, enunciando depois quatro fins que as medidas cautelares podem prosseguir:

44

conservar a situao existente, assegurar a estabilidade do processo arbitral, garantir a

execuo da sentena arbitral e preservar a prova.
Esta enumerao deve considere-se exaustiva, no s porque resulta da letra da
lei, mas sobretudo porque foi essa a inteno da UNCITRAL na sua redaco.
Por esta razo a enumerao suficientemente ampla para abranger as
providncias que usualmente so necessrias ao bom andamento do processo e
garantia da eficcia do seu resultado.
O conceito de ordem preliminar recortado de forma diferente pela LAV. De
acordo com o 22, qualquer das partes pode pedir que seja decretada uma providncia
cautelar e em simultneo, uma ordem preliminar. A ordem preliminar decidida sem
prvia audio da contraparte e tem como fim nos frustrar a providncia cautelar.
O que distingue ordem preliminar da providncia cautelar no apenas o
diferente regime processual, em especial na no audio prvia do requerido. Repare-se
que a lei no define ordem preliminar co, mas esclarece qual a sua finalidade: a de
garantir que a providncia cautelar til. Por esta caracterstica podermos perceber qual
o conceito de ordem preliminar.
Trata-se de uma deciso do TA que, de acordo com o pedido da parte que requer
a providncia cautelar, visa prevenir a frustrao desta, uma medida pr-cautelar, uma
injuno provisria do TA para garantir a eficcia da medida cautelar a decretar.
Assim, a ordem preliminar poder ser idntica ou diferente da providncia, sendo
sempre instrumental em relao a esta.
MFG acompanha Peter Binder quando escreve que um instrumento especfico
decretado por um tribunal arbitral que ordena parte contra quem a medida requerida
que omita a prtica de actos que possam frustrar a providncia cautelar requerida at
que o tribunal, depois da audio da contraparte, a decida.
Esta sua dependncia leva-nos ao elenco do 20 LAV, porque no se pode admitir
ordens preliminares de fim diverso ou maior que a providncia vise acautelar.
A medida pedida a ttulo de ordem preliminar pode ser exactamente igual
providncia requerida ou ser diferente, mas no pode, obviamente, ter fim diverso, mais
amplo que a providncia em relao qual instrumental. Por isso, o mbito de
admissibilidade de uma ordem preliminar o mesmo que o de uma providncia cautelar.
Estando estas delimitadas pela enumerao exaustiva do 20/2, ter de incluir-se aqui
tambm a ordem preliminar. Daqui resulta ento que o mbito da competncia cautelar
do TA no diferente consoante se tarte de proferir uma providncia cautelar ou uma
ordem preliminar. Os limites sero exactamente os mesmos, dada a instrumentalidade
de uma figura em relao outra.

45

c) A lista constante do 20/2 deve ser considerada exaustiva, pelo que se torna
importante perceber o que cabem em cada uma das previses do preceito.
partida podemos retirar a concluso que a terminologia utilizada foge do
CPC, por aqui no encontramos qualquer referncia nem a providncia cautelar comum,
nem a especificadas do 377 e ss.
Daqui se retiram dias asseres que s aparentemente parecem de sentido
contrrio: se por um aldo, as medidas cautelares que o TA pode declarar no necessitam
de ter qualquer correspondncia coma as admitidas no cpc; por outro, o tribunal arbitral
no tem idntico, ainda que sem utilizao da nomenclatura processualista.
Desde que a medida requerida se insira em alguma das alneas do 20/2 LAV,
nenhuma circunstncia impede que o TA a decrete. No se torna necessrio, assim,
atender s especificidades de cada uma das providncias do cpc. alis, recomendvel
que no se siga a tentao de faz-lo, na medida em que apenas interessa preencher
alguma das previses da LAV.
Esto, assim, em primeiro lugar providncias conservatrias que se definem
como as que visam manter inalterada a situao, de facto ou de direito, existente,
evitando alteraes prejudiciais. Trata-se de manter o status quo at ao proferimento da
deciso final.
So exemplos deste tipo de providncia a intimao a uma das partes para que se
abstenha de determinada conduta. A medida conservatria decretada tambm pode ser a
contrria, caso o pedido seja o oposto.
O 20/2 a) LAV refere-se apenas a medidas conservatrias, no abrangendo na
sua letra, providncias que tenham como fim antecipar a deciso final de mrito ou uma
providncia executiva futura. No entanto, esta limitao no inteiramente certa, na
medida em que, por um lado, a funo conservatria converge, muitas vezes, com a
antecipatria e, por outro, a funo antecipatria (de uma medida executiva) est
claramente prevista no 20/2 c).
Assim, por exemplo, a suspenso de deliberao social antecipa a deciso final
que declare nula ou anulada e a suspenso de obra antecipa a deciso que ordene a sua
no realizao.
Sero, pois, admissveis as medidas conservatrias independentemente de em
simultneo realizarem fins antecipatrios. Alis, o facto de a enumerao da LAV ser de
fins tem como resultado a hiptese de sobreposies. Esta sobreposio no coloca
qualquer problema, tendo sido expressamente reconhecida pelo Grupo de Trabalho da
UNCITRAL nos trabalhos preparatrios da LM.
Neste mbito tem interesse discutir se medidas como pagamentos antecipados ao
credor so admissveis (nterim payment). um pagamento parcial ou total do montante
pedido que pode, depois, ser revisto na deciso final. Estes pagamentos antecipados tm
46

como fim garantir parte a sobrevivncia, caso os montantes em causa sejam decisivos
para a sua eventual ruptura financeira ou insolvncia.
No so conhecidas na nossa ordem jurdica, mas no este o critrio decisivo
porquanto os pressupostos da LAV relativamente s medidas cautelares so diferentes e
autnomos face ao CPC.
Este tipo de pagamento pode ser consequncia de uma ordem de cumprimento
do contrato, de manuteno do seu cumprimento, ou em, sentido oposto de devoluo
de algo prestado em restaurao da situao anterior. Nestes casos no se v como
excluir do 20/2 a). evidente que os requisitos do 21 tm de estar preenchidos, mas
estando-os, nada impede que o TA decrete tais medidas.
O segundo tipo de providncias destina-se a assegurar a estabilidade do processo
arbitral. Yesilirmak inclui nesta frmula as medidas conservatrias que esto na letra
abrangidas do 20/2 a). No entender deste autor, no tipo de providncias relacionadas
com o decurso da arbitragem e as relaes entre as partes incluem-se medidas como
ordens para manter a execuo do contrato durante o processo arbitral, ordens para
suspender a prtica de actos at ao proferimento da sentena arbitral, etc.
Esta sobreposio no foi ignorada na preparao da LM, na verdade o Grupo de
Trabalho reconheceu a justaposio das duas alneas, mas preferiu mant-las em
separado por entender que poderia ser benfico em alguns sistemas jurdicos. A
enunciao de fins, no de providncias, pelo que o preenchimento simultneo de
vrias alneas no levanta qualquer problema.
A questo mais discutida no Grupo foi a da competncia do TA para decretar
anti-injunctions que so decises em que o TA probe uma das partes de iniciar um
processo judicial sobre o objecto da arbitragem.
A terceira alnea do 20/2 refere-se a providncias que assegurem a preservao
de bens sobre os quais uma sentena arbitral subsequente possa ser executada.
O tipo de medidas includas nesta alnea so: ordens de no retirara certos bens
de certo territrio, depositar quantias em contas conjuntas ou ordem do tribunal;
depositar bens objecto de disputa junto de um terceiro, etc.
Muitas dvidas se levantam quanto possibilidade de o 20/2 c) poder incluir
todo este amplo espectro de providncias. H vrios pontos que levantam discusso, o
mais importante sendo o de determinar se esto aqui includas as chamadas providncias
de natureza executiva.
Um outro foco de discusso na doutrina tem sido a incluso das garantias de
pagamento de custas do processo arbitral (security for costs).
Este tipo de deciso comum em sistemas de comon law e visa assegurar que a
parte que perde (que a que suporta os custos da litigncia) tem meios para o fazer. Por
47

regra dirigida contra o demandante quando a sua pretenso parece no ter fundamento
e, designadamente, quando a sua aco est a ser financiada por um terceiro (third party
founding). Este tipo de ordem no pode ser proferido contra o demandado porque poria
em causa o seu direito de defesa.
Este tipo de medidas preliminares relaciona-se directamente com os elevados
custos da litigncia em certos ordenamentos jurdicos e com a regra da responsabilidade
total da parte perdedora por esses montantes.
O grupo de Trabalho abordou esta questo, acabando por concluir que no se
devia permitir ao TA que proferisse este tipo de decises dado o seu desconhecimento
em muitos ordenamentos jurdicos e o risco que poderia colocar ao direito de aco e ao
seu reflexo no direito de defesa
MFG diz que deve sufragar-se este entendimento, tendo em conta o exotismo
desta providncia e a sua eventualidade inutilidade dado que, primeiro, os custos da
litigncia so consideravelmente mais baixos em PT e segundo, no se aplicar em
princpio a regra da responsabilidade total da parte perdedora. Acresce ainda que as
regras sobre honorrios e despesas dos rbitros nada referem quanto a este tipo de
possibilidade, determinando antes a extino do processo arbitral caso alguma das
partes no cumpra o adiantamento da sua parte (17/5 LAV).
A prpria letra do 20/2 c) foi escolhida de forma a no incluir este tipo de
providncias, estando visivelmente orientada para medidas que garantam a utilidade
material da sentena final, ou seja, da condenao do demandado ou do demandante
(caso haja reconveno) a pagar um determinado montante ou a entregar alguma coisa.
Estaro, portanto, aqui includas medidas de preservao da garantia da
execuo de eventual condenao, incluindo-se quer providncias relativas ao objecto
do litgio, quer medidas relativas a assegurar o pagamento, ou seja, medidas que
antecipam a execuo da sentena, como sejam a apreenso de bens que sirvam de
garantia obrigao.
O 20/2 d) LAV o que oferece menos dificuldades, tem em vista a preservao
da produo de prova, reconduzindo-se em geral produo antecipada de prova. O
nico aspecto que gerou dvidas a utilizao da expresso relevantes e importantes, na
medida em que no clara a diferena entre os dois requisitos e tendo em conta que
ambos so cumulativos, como se preenchem ambos.
O Grupo de Trabalho, mais uma vez, tomou no ta desta objeco, mas entendeu
manter a redaco por ser originria da IBA Rules on Taking of Evidence in
International Commercial Arbitration.
Assim, para que um meio de prova seja considerado relevante tem de estar
relacionado com a disputa e para que seja importante tem de valer enquanto meio de
prova.
48

Admissibilidade de providncias executivas

Tem sido bastante discutida a admissibilidade de decretamento de providncias
executivas pelos TAs.
A competncia executiva de um tribunal pode definir-se como a possibilidade de
este decretar actos imediatamente executveis, significa a possibilidade de, no sendo
essas ordens cumpridas espontaneamente pelas partes ou terceiros, pode exercer fora
pblica para os levar a cabo. Trata-se do exerccio de poderes de autoridade na sua
mxima expresso: autoridade pblica, perante todos, a que todos devem obedincia.
certo que os TAs no tm essa competncia executiva. No o tm
relativamente sentena arbitral, cuja execuo se faz atravs do tribunal judicial (47 e
48 LAV); no o tm quanto s providncias cautelares, cuja execuo se faz tambm
atravs de TJ (27 e 28 LAV).
Mas a concluso no permite encerrar de imediato a discusso.
O facto de os TAs no terem competncia executiva no significa que no
possam pronunciar decises executveis. Isto no faria qualquer sentido, no s porque
retiraria aos TAs quase toda a sua competncia, como porque a lei reconhece a
executoriedade das decises dos TAs.
Os tribunais tm, pois, competncia cautelar, mas apenas declarativa, isto , as
decises que profiram tero sempre, caso no sejam espontaneamente cumpridas, de ser
executadas atravs do TJ.
O que se pode concluir aquilo que Paula Costa e Silva j tinha defendido: todas
as providncias cautelares tm um momento declarativo e um executivo e, desde que
esses momentos sejam cindveis admissvel o seu decertamento.
O problema no est, pois, na natureza executiva da providncia, mas antes na
impossibilidade de a execuo ser realizada sem o auxlio do TJ. Ou seja, o problema
no est em o TA decretar determinada providncia (desde que cumpra o 20 e o 21).
No poder , caso a ordem no seja voluntariamente cumprida, execut-la pelos seus
prprios meios.
Da que no faa muito sentido caracterizar a natureza das providncias, at
porque o TA no est nem deve estar submetido tipologia das pcs do CPC. Se
determinada providncia a prevista no se coaduna com a competncia do TA,
conforme se deixou delineada, este no poder decret-la. Mas nada o impede de decidir
algo que produza o mesmo efeito e, caso no seja voluntariamente cumprido, remeter a
parte que pretenda a execuo para TJ.
O TA tem de analisar se a medida requerida pela parte preenche a tipologia
exaustiva de fins do 20/2 e se preenche os requisitos dos preceitos seguintes.
Verificados estes requisitos deve proferi-la, sem qualquer preocupao de equiparao
49

com as medidas do CPC, caso no haja cumprimento espontneo da medida, restar

parte ir para TJ.
Particular foco de discusso tem sido o arresto, a possibilidade de o TA decretar
um arresto. Embora, como se disse o tipo arresto, na sua natureza processual civil no
deve ser cegamente aplicado na arbitragem, o certo que o arresto tambm um tipo
civil, substantivo, com efeitos materiais importantes, entre eles a ineficcia dos actos de
disposio posteriores ao seu decretamento (622 CC).
Ser que o TA pode decretar um arresto, ou uma medida com os mesmos efeitos?
O arresto traduz-se materialmente numa apreenso judicial de bens que so
entregues a um depositrio que os guarda e administra em nome do tribunal. Em termos
jurdicos a sua qualificao controversa.
LF caracteriza-o como uma garantia real:

Tal como a penhora, confere ao credor o direito de ser pago com

preferncia em relao a outros credores comuns;
uma antecipao penhora, uma penhora provisria, se se quiser,
sendo que os seus efeitos civis so equiparados (622 CC).

Rui Pinto Duarte acha que no direito real:

No possvel reconhecer um efeito definitivo a uma medida provisria;

Dificuldade de aplicao do regime da penhora ao arresto, na medida em
que, nos termos do 777/5 e 7954 CPC, a consequncia da reclamao de
crditos com fundamento numa penhora a sustao da que ocorreu em
segundo lugar, tal efeito no pode ser aplicado ao arresto, pois este
esgota-se na sua decretao e execuo, ao passo que a penhora
instrumental venda do bem;
Enquanto a sustao da aco executiva onde foi decertada a segunda
penhora permite a venda do bem e, atravs do produto da venda, o
pagamento aos credores titulares das penhoras;
A sustao da aco executiva quando reclamado um arresto implicaria
a impossibilidade de venda do bem e, logo, de ressarcimento dos
credores.

MFG concorda com LF:

O 622/2 CC faz uma equiparao plena entre arresto e penhora e o

622/1 atribui-lhe eficcia contra terceiros ao fulminar com a ineficcia
dos actos dispositivos que o titular dos bens celebre;
O 622 CC equipara o regime substantivo, ou seja as regras do 819 e ss
CC e no os particulares aspectos da tramitao processual;
O arrestante, nos termos do 822 CC, adquire pelo arresto o direito a ser
pago com preferncia a qualquer credor que no tenha garantia real
50

anterior, cessando essa preferncia caso haja insolvncia do devedor

(130 CIRE);
A natureza provisria da garantia no impede este efeito que pode ser
sempre revertido, no s atravs da responsabilidade geral do requerente
nos termos do 374 CPC, como em ltimo caso do instituto do
enriquecimento sem causa;
A natureza provisria recomendaria, alis, que a garantia se transferisse
para o produto da venda dos bens arrestados, de acordo com a graduao,
ficando suspenso o pagamento at deciso definitiva;
Caso sejam penhorados bens sobre os quais existe um arresto o arrestante
chamado a reclamar o seu crdito como qualquer outro credor real
(865 CPC).

Se entre a doutrina havia uma posio maioritria quanto inadmissibilidade da

competncia do TA para decretar um arresto, na jurisprudncia havia decises diversas.
Mesmo com a aprovao da nova LAV continua a ser difcil saber se sim se no,
na medida em que esta no se refere especificamente a este tipo de medidas e a doutrina
que se tem pronunciado defende a inadmissibilidade do seu decretamento mesmo em
face nova LAV.
Vendo a doutrina internacional vemos que h referncia a medidas do gnero do
arresto mas no h qualquer meno ao arresto ou medida equivalente.
A questo no est, portanto, na possibilidade do TA decertar uma medida de
apreenso dos bens para que sirvam de garantia futura e eventual execuo da
sentena. Isso est expressamente referido no 20/2 c). O problema reside apenas em
saber se tal ordem pode ter os efeitos substantivos do arresto, ou seja, se pode
constituir uma garantia real e ter como consequncia a ineficcia de actos de
transmisso posteriores.
Estes efeitos s podem decorrer, obviamente, da providncia cautelar tpica do
arresto e como tal regulada pela lei. Desde logo, porque a isso obriga o princpio da
tipicidade dos direitos reais.
Como saliente Rui Pinto Duarte a tipicidade co-essencial dos direitos reais. Se
estes se caracterizam por constiturem em certas formas de aproveitamento de bens
(gozo ou garantia) oponveis a todos, parece difcil conceber que o legislador possa
deixar a criao de novos tipos de direitos reais na disponibilidade dos sujeitos
provados. O legislador pode delinear os diretos reais como tipos mais abertos ou mais
fechados, mas no poder atribuir aos sujeitos privados o poder de criao de tipos no
previstos na lei.
O TA no pode, como alis no pode o TJ ou as partes criar ex novo uma
garantia real, pois s as tipicamente previstas na lei tm eficcia erga omnes.

51

Sendo assim, a medida em que o TA decertasse a apreenso de bens s teria estes

efeitos erga omnes se fosse um arresto, se este arresto se caracteriza como uma
providncia em simultneo declarativa e executiva, o TA no a pode decretar.
Para Paula Costa e Silva, do mero facto de haver um decretamento de apreenso
de bens se retira a natureza executiva do arresto, na medida em que constitui um
exerccio de poderes de autoridade (restrio das faculdades do titular do bem por acto
heternimo e tal s pode acontecer aquando do exerccio de poderes soberanos).
Para esta autora, o momento declarativo e executivo desta providncia
confundem-se: o arresto consiste na apreenso judicial dos bens e no na ordem para
essa apreenso. Daqui decorre que os efeitos do arresto apenas se produzem quando
essa apreenso efectivamente feita (ou registada).
No pode, pois haver arresto sem apreenso. Ora se o TA no pode ordenar que a
apreenso se faa atravs de agente pblico, no cabe na sua competncia o
decretamento do arresto.
O arresto sempre decertado sem audincia prvia do requerido, (408/1 CPC),
o que significa que, caso se admitisse a competncia do TA, o arresto seria decertado
atravs de uma ordem preliminar, ordem que inexecutvel (23/5 LAV). Daqui se
retira tambm a impossibilidade, face ao regime legal, de admitir o decretamento de um
arresto pelo TA.
Em concluso, inexistindo competncia executiva do TA no pode este decertar
medidas tpicas em que o momento declarativo e o executivo se confundam.
O que se disse, no implica que o tribunal no possa decertar uma medida que,
materialmente, se assemelhe ao arresto, designadamente ordenar ao requerido que
entregue a terceiro certos bens. Estas medidas no podero subsumir-se ao tipo
arresto, garantia real assim estabelecida pelo legislador, e por isso no beneficiam dos
seus efeitos.
Caso a parte requerente da providncia pretenda o arresto dos bens do devedor
com as respectivas consequncias legais ter de o requerer junto dos TJs, que mantm,
mesmo durante a pendncia da aco arbitral, competncia cautelar (29 LAV).
Admissibilidade das ordens de absteno judicial (anti-suit injuctions)
So um instrumento conhecido dos sistemas de common law que visam impedir
que uma parte proponha uma aco com cariz meramente dilatrio. Normalmente,
requer-se tal ordem quando se desconfia que a parte contrria ter a inteno de propor
uma aco noutro tribunal para suspender, atrasar ou de alguma forma complicar o
decurso do primeiro processo.
Uma anti-sui injuction assim uma ordem proferida pelo tribunal e dirigida a
uma das partes de absteno judicial. Tanto pode ser requerida ao TA para evitar que o
52

Z proponha a aco no TJ, como no TJ para evitar que ele proponha a co no TA

(anti-arbitration injunction).
A situao que se discute aquela em que uma parte requer ao TA que ordene
parte contrria que se abstenha de propor aco judicial ou arbitral com o intuito de
prejudicar o processo arbitral em curso. Tal pedido quando a parte requerida sustenta a
invalidade da ca e pretende iniciar processo judicial, mas pode ocorrer noutro tipo de
circunstncias.
A providncia cautelar prevista no 20/2 b) LAV parece abranger na sua letra,
este tipo de pedidos.
A insero nas providncias cautelares de anti-suit injuctions foi fruto da
discusso do Grupo de Trabalho, que se acabou por decidir pela sua incluso.
Os delegados que eram contra esta incluso argumentavam que no existia este
mecanismo em muitos ordenamentos e que em alguns eram considerados como
contrrios ao direito de aco (haveria resistncia de aplicao o que era adverso aos
objectivos da LM). E que a incluso de to importante instituto sem uma reflexo
cuidada poderia contribuir para a deturpao do mesmo, fazendo-o confundir-se com as
providncias cautelares.
As anti-suit injuctions no so pcs, mas uma espcie de pedido que pode
assumir forma urgente ou no.
Os defensores da incluso no catlogo das pcs alegavam que a sua importncia
e utilizao crescia na arbitragem internacional e que o facto de no serem conhecidas
em todos os ordenamentos jurdicos deveria ser visto como uma razo para a sua
consagrao na LM.
Estes so instrumentos de proteco do processo arbitral, devem estar ao dispor
das partes e do prprio tribunal.
A limitao do direito de aco no existe porque a parte contra quem
proferida pode sempre requerer junto do TJ da sede de arbitragem a anulao da deciso
com fundamento em invalidade da ca.
A posio do Grupo de Trabalho foi ento a de intender que se inclua na
disposio a possibilidade de o TA decretar ordens de absteno judicial, o que significa
que se pode incluir na letra do 20/2 b) LAV a referncia s ordens de absteno
judicial.
A LAV assume posio sobre estas ordem, essencialmente proibindo a sua
existncia. No 5/4 estabelece-se que qualquer questo relativa eficcia da conveco
de arbitragem no pode ser discutida autonomamente em aco de simples apreciao
proposta em TJ quando tenha por fim impedir a constituio ou o funcionamento de um
TA.
53

Esta regra surge no artigo que trata o efeito negativo da ca.

A norma proscreve, assim, do ordenamento jurdico portugus as anti-arbitration
injuctions. Tendo em conta esta regra seria razovel pensar-se que o TA poderia decretar
no mbito de uma providncia cautelar uma ordem de absteno judicial. Estaria na
verdade a limitar-se a ordenar uma parte que se abstivesse de actuar ilicitamente. A
norma em anlise, ao proibir as anti-arbitration injuctions, estava por sua vez a admitir
as anti-suit injuctions.
Mas tambm se poderia tirar a concluso inversa: que a proibio da ordem de
absteno arbitral consubstancia um afloramento de uma regra geral de proibio da
figura da ordem de absteno jurisdicional, onde se inclui quer a arbitral, quer a judicial.
Temos elementos literais do nosso ordenamento jurdico que indicam a
admissibilidade de ordens de absteno judicial (20/2 b)), mas a inadmissibilidade de
ordens de absteno arbitral (5/4 LAV).
O Acrdo do TJUE no Caco West Tankers pronunciou-se contra a
admissibilidade de uma anti-suit injuction, sem se pronunciar sobre a anti-arbitration.
Os argumentos utilizados pelo TJUE podem resumir-se a um ponto essencial: a
competncia que cada tribunal tem de decidir sobre a sua prpria competncia e, face
sua independncia, autonomia e soberania (caso a ordem provenha de um pas
estrangeiro), a ineficcia de uma deciso de outro tribunal sobre a sua jurisdio.
Este argumento tem ainda mais fora e fcil de verificar, quando se fala de
ordens de absteno judicial proferidas pelo TA. Neste caso, no se v de onde ser
poderia retirar o fundamento jurdico para obrigar um tribunal judicial a respeitar uma
ordem de um TA.
Resulta ento, deste acrdo, atravs de um argumento de maioria de razo que
as anti-suit injuctions decretadas por TA, no so, face ao R 44/2001, admissveis.
Chegamos a uma situao de dvida sobre a admissibilidade das ordens
decretadas por TA de absteno judicial que, como vimos se enquadram na letra do
20/2 b) e no so excludas pelo 5/4.
O argumento do Caso West Tankers poderia, no mbito exclusivamente nacional
no ser transponvel, na medida em que em territrio nacional h decises de
competncia que vinculam outro tribunal (111 CPC) e a LAV poderia querer
estabelecer um regime diverso, uma relao diferente, no inteiramente equilibrada de
competncia.
Porm, h um outro argumento de MTS que mais relevante: a inexequibilidade
das ordens de absteno judicial (ou arbitral) por implicarem uma restrio ao direito de
acesso aos tribunais. No se v, realmente, como poderiam estas ordens ser eficazes,
sem que os tribunais (j e a) pudessem apreciar da sua validade, da validade dos
pressupostos do seu proferimento prima facie.
54

Imagine-se: proposta aco em TJ, a parte contrria invocava a anti-suit e o

tribunal, sem mais extinguia o processo? Parece evidente que o TJ teria de analisar,
ainda que perfunctoriamente, o pedido e a defesa, no devendo ordem do TA qualquer
obedincia. O mesmo se dor a parte requerente que pea a sua execuo: haver que
analisar ainda que superficialmente a competncia do TA e, mais, se a ordem for uma
restrio da jurisdio do TJ defensvel que viola a ordem pblica nacional.
Seria, ainda, contraditrio com o regime paralelo estabelecido para o princpio
da competncia da competncia no seu efeito negativo. Repare-se: sendo invocada a
excepo de preterio de TA o TJ analisa a manifesta invalidade da ca. No mnimo,
ter de o poder fazer quando lhe apresentado, provavelmente tambm a ttulo de
excepo uma anti-suit, que se baseia obviamente na validade da ca.
Assim, face ao oj PT no se pode admitir que um TJ fique vinculado a uma
ordem de absteno judicial proferida por um TA.
Mas, como diz MTS, as ordens de absteno judicial so, em termos genricos,
dirigidas contra as partes e no contra o TJ. O que significa que, na verdade, as ordens
podem ser emitidas e vinculam a parte contra quem so proferidas. Se esta a incumprir
pode haver lugar a responsabilidade civil nos termos gerais.
O que significa, portanto, que as ordens, se dirigidas apenas contra a parte
requerida so vlidas.
O que no se pode admitir que o TJ execute esta ordem sem apreciar a questo
da competncia do TA e reflexamente a sua, como o faria caso a ordem no existisse.
Ou seja, o se o TA ordenar a uma das partes que no acione judicialmente a outra e
aquela o fizer, se esta invocar a ordem do TA, o TJ ter de analisar as razes de uma e
de outra parte sem que a ordem de absteno lhe coloque qualquer limitao.
A ordem de absteno admissvel, apenas no executvel judicialmente.
Processo arbitral
A LAV regula apenas alguns aspectos relativos ao processo arbitral.
A pouca latitude dos temas tratados na LAV justifica-se na medida em que as
regras processuais so escolhidas pelas partes ou pelos rbitros tendo como limite
exclusivo os princpios fundamentais do processo justo. A nica baliza ao poder de
conformao processual das partes so os princpios do 30.
As regras processuais so, portanto, aquelas que as partes entendam ser
adequadas ao julgamento do seu caso. Isto no quer dizer, claro, que no haja limites
escolha das partes. Estes limites reconduzem-se s regras do processo equitativo.
A escolha das regras processuais

55

O 30 LAV determina que as partes podem escolher a tramitao processual

desde que o faam at aceitao do primeiro rbitro. O acordo pode consistir na
criao de um processo especfico ou na simples remisso para regulamentos de
arbitragens de centros de arbitragem, legislaes nacionais ou quaisquer outros
instrumentos normativos (Arbitration Rules da UNCITRAL).
Na falta de elaborao pelas partes, as regras so determinadas pelos rbitros
(30/3 LAV).
A lei no estabelece em que momento devem os rbitros criar as regras de
tramitao processual, nem o modo de o fazer. Tal omisso s os pode levar a concluir
que a competncia processual do TA permanente, isto , que subsiste durante toda a
arbitragem. Claro que aconselhvel a elaborao das regras num momento inicial, na
primeira reunio dos rbitros ou dos rbitros com as partes.
Questo diferente desta o modo de elaborao destas regras. A LAV atribui
competncia aos rbitros (na falta de escolha das partes), mas tambm recomendvel
que se procure a sua colaborao neste trabalho. Conseguir, alis, a sua cooperao e
acordo pode ser importante para evitar a posterior invocao de vcios geradores de
anulabilidade de sentena arbitral.
A doutrina tem sugerido a marcao de uma reunio preliminar entre rbitros e
partes precisamente para a escolha e elaborao das regras de tramitao processual.
A liberdade de criao de regras de tramitao processual enorme, originando
uma oportunidade para escolher normas adequadas ao caso concreto.
A realidade tem demonstrado que na maioria dos casos as partes no selecionam
as regras antes do litgio ocorrer e, depois, quando ele surge j no h disponibilidade
para negociar, acresce que os rbitros tm muitas vezes a tentao de escolher normas
processuais pr-definidas.
A escolha das regras do CPC contraditria com a natureza alternativa da
arbitragem. Uma das vantagens deste meio de resoluo alternativa de conflitos
precisamente a possibilidade de criar regras processuais flexveis.
certo que o atraso crnico dos tribunais PT tem diversas justificaes, mas
uma delas precisamente o conjunto rgido, formalista e ancestral das tregras que o
regem. Foi, alis, precisamente com esta razo que se introduziu no CPC a regra da
gesto processual.
De acordo com o dever de gesto processual (6 CPC) e o princpio da
adequao formal (547 CPC), o juiz enquanto director do processo, tem o dever de
adoptar a tramitao processual adequada causa, adaptar o contedo e a forma dos
actos processuais ao fim que visam atingir, garantir que no so praticados actos inteis
e adoptar os mecanismos de agilizao processual previstos na lei.

56

O juiz fica obrigado a uma reflexo crtica sobre a tramitao e todo o acto,
tendo de os analisar em funo do que mais adequado a atingir com rapidez e justia a
soluo para aquele caso.
Poder ser importante consagrar nas regras arbitrais um poder-dever de gesto
processual que permita aos rbitros flexibilizarem o processo caso seja necessrio.
A atribuio de poderes de gesto aos rbitros existe nas UNCITRAL Arbitration
Rules (17) e no Regulamento do LCIA (14.2) e no Regulamento do Centro de
Arbitragem Comercial (18).
No regulamento da ICC a ampla liberdade dos rbitros na conformao do
processo est prevista no 222, mas tem como limite qualquer acordo das partes em
sentido contrrio (22/2).
A criao de regras no significa uma incerteza quando ao processo ou s regras
essenciais. Pelo contrrio: a fixao inicial de regras claras e simples uma garantia de
segurana e eficincia do processo, sem prejuzo da possibilidade de alteraes quando
estas se mostrarem necessrias.
A LAV no 30/3 diz que os rbitros devem indicar a lei processual
subsidiariamente aplicvel. Com esta regra apenas ser aplicvel subsidiariamente o
CPC se o tribunal arbitral expressamente o disser.
MFG diz que o intuito de louvar e interpretar devidamente, porque o teor da
norma pode conduzir ao equvoco de se entender que sempre necessrio indicar uma
legislao processual subsidiariamente aplicvel. O que ela estabelece que pode no
existir qualquer legislao processual aplicvel. prefervel inserir uma regra no
regulamento arbitral que indique serem os rbitros os competentes para decidir dvidas
e lacunas desse regulamento do que remeter para o nosso ou outro Cdigo de Processo
Civil.
Tambm comum a remisso para um regulamento institucional em arbitragem
ad hoc. necessrio alguma cautela com este procedimento, desde logo porque h
alguns regulamentos que no o permitem, como o caso da ICC (1 - s a Corte pode
administrar as arbitragens submetidas ao regulamento da ICC), tambm o Centro de
Arbitragem Comercial restringiu a aplicao do seu regulamento a arbitragens ad hoc,
ao estabelecer que a remisso para o mesmo faz presumir a atribuio ao Centro de
competncia para administrar a arbitragem (2/1 RCAC).
A remisso deve ser ponderada, porque muitas vezes difcil compatibilizar as
regras estabelecidas pelo tribunal e as regras do regulamento institucional. Repare-se
que em arbitragem institucional, as regras pressupem a presena de uma organizao e
o equilbrio de poderes entre o tribunal e a instituio cuidadosamente desenhado.
MFG diz que o melhor fixar em termos claros e to precisos quanto possvel a
forma como se vai tramitar o processo.
57

A seleco das regras s pode ser feita, evidentemente, se se conhecerem as

diversas realidades processuais. Deve criar-se o modelo mais adequado ou um hbrido, o
que se faz atravs de uma comparao sinttica dos diversos regimes processuais.
importante conhecer os regulamentos dos centros de arbitragem
institucionalizados em PT (RCACCCI). Ao nvel dos instrumentos internacionais
importante conhecer o Regulamento da ICC da LCIA e as regras arbitrais da
UNCITRAL. Em matria de prova ir s regras sobre prova da IBA.
Na escolha da tramitao processual mais adequada devem tomar-se em
considerao diversos pontos, tem interesse ver as Notas sobre a Organizao do
Processo Arbitral da UNCITRAL que so uma espcie de check list.
Tambm digno de nota so os Princpios do Processo Civil Transnacional, que
so um conjunto de princpios de aplicao universal que tenta compatibilizar as
diversas tradies processuais. Assim, para alm de consagrar os princpios mnimos do
processo justo, trata de questes controversas como as alteraes objectivas na
pendncia da instncia, o momo de produo de prova ou as consequncias da revelia.
O 9 desses princpios refere que um processo ser, por regra, organizado em 3
fases:
1. Fase preliminar as partes apresentam as suas pretenses e defesa
identificam a prova mais importante;
2. Fase intermdia o tribunal organiza o processo, estabelecendo um
calendrio para o mesmo, aprecia as questes prvias e prepara a
produo da prova;
3. Fase final a prova ainda no produzida -o numa audincia, seguindose a deciso do caso.
Instalao do TA
Aps a constituio do TA comum a produo de um acto formal que d inicio
ao processo. Esse acto formal usa chamar-se em arbitragem ad hoc domstica em PT
acta de instalao. A LAV nada prev sobre este instrumento, mas um prtica habitual.
Nesse instrumento o tribunal identifica as partes e os seus mandatrios, os
rbitros e caso exista o secretrio, os seus enderees postais e electrnicos e o local da
arbitragem. Por regra transcrita a conveno e arbitragem de onde decorre o seu poder
e feita uma descrio muito genrica do litgio. So tambm includas algumas regras
processuais, em especial relativas fase inicial e dos meios de comunicao entre as
partes. Por fim estabelece-se os honorrios e os encargos ou a forma de os calcular.
Razes para a importncia desta acta:

Estabelece a data a partir da qual se contam os prazos para o

proferimento da deciso arbitral e estabelece a formalizao da aceitao
do ltimo rbitro para os fins do 43 LAV;
58

Delimita-se aqui o litgio e a competncia do TA, assim como se

estabelecem as regras processuais;

Dvidas ou equvocos na acta so problemas posteriores no decurso do processo

arbitral.
Mesmo em arbitragem institucional, um documento dste gnero por vezes
utilizado, na ICC a ata de misso (23), muitas vezes o equivalente a este instrumento.
Claro que em arbitragem institucionalizada a constituio e instalao do TA ocorrem
quando j h requerimento de arbitragem e resposta, mas tambm prtica nestes meios
esses requerimentos serem muito sintticos e limitarem-se a enquadrar genericamente o
pedido e os seus fundamentos, pelo que o momento em que se faz esta acta de misso
anterior s peas iniciais.
A acta de misso consiste num documento assinado pelas partes e pelo tribunal
que contm, para alm da identificao das partes, dos rbitros e do local, um sumrio
das pretenses, uma lista de questes a tratar e as regras processuais aplicveis.
Durante ou logo aps a elaborao da acta de misso, o TA deve, em conjunto
com as partes, estabelecer um cronograma do processo, onde determina qual a durao
prevista para cada uma fase e fixa, por exemplo, as datas das sesses de julgamento (24
ICC Rules).
Tambm o Regulamento do CAC no 30 estabelece que no primeiro momento de
contacto dos rbitros com as partes o tribunal deve definir as questes a decidir, o
calendrio processual provisrio, os articulados a apresentar, os meios de prova e os
prazos quanto sua produo, entre outros aspectos.
Este cronograma pode tambm ser adoptado em qualquer arbitragem ad hoc ou
institucionalizada, logo no momento da instalao do TA. Nesse momento possvel
prever o nmero de alegaes escritas que as partes pretendem trocar e os prazos para
cada uma delas, pelo que se pode logo fixar a data para a primeira audincia de gesto
do processo. Se for possvel, pode at marcar-se as datas das audincias de julgamento,
ainda que posteriormente se alterem caso o processo se atrase.
A calendarizao do processo realmente um instrumento de organizao do
trabalho de todos que serve os interesses das partes e dos rbitros.
Definida, ento a estrutura essencial do processo, pode este verdadeiramente
comear. vidente que a estrutura e a calendarizao podem ser alteradas, caso se
mostre necessrio pelo decurso do processo.
Alegaes das partes
A primeira fase do processo tem como funo a apresentao pelas partes das
suas pretenses.

59

Interessa ver que tipo de peas devem as partes apresentar: se articulados tpicos
e complexos ou se meros relatos resumidos das pretenses. Deve ainda ver-se se faz
sentido admitir respostas e em que termos. Pode, poi, fixar-se o nmero de peas
processuais, a admissibilidade de reconveno e de resposta contestao, bem como os
prazos de apresentao de cada uma destas peas.
O 33/ LAV estabelece uma regulamentao algo pormenorizada destes
articulados. Na PI o demandante enuncia o pedido em que e os factos em que este se
baseia e o demandado apresenta, em resposta, a contestao.
A lei estipula ainda a admissibilidade de reconveno, caso o seu objecto esteja
dentro dos limites contratuais da ca (33/4). A admissibilidade de reconveno no est
dependente dos requisitos do 266 CPC.
Um outro problema que pode ser objecto de estipulao o da possibilidade de
alterao do objecto do processo depois do momento da sua apresentao. Pode
adoptar-se a regra da cristalizao do objecto aps as alegaes das partes, admitindo
alteraes muito restritivamente, ou admitir-se a conformao do objecto do processo
at ao final da produo de prova.
As regas da ICC pretendem limitar a alterao do objecto aps a acta de misso
(23). J a LM e o Regulamento do LCIA apontam caminho diferente. O 23 da LM na
falta de estipulao em sentido contrrio, qualquer parte pode alterara sua pretenso
durante o curso do processo arbitral. A rejeio apenas admissvel em casos em que o
tribunal arbitral entenda que a alterao pode causar atraso considervel no processo. O
regulamento da LCIA diz que o TA pode admitir alteraes do pedido, da reconveno
da defesa ou da resposta (22.1 a)).
O modelo da alterao em qualquer momento tem a desvantagem da
imprevisibilidade, mas a vantagem de atingir maior justia e uma soluo definitiva
para o caso, evitando novo processo posterior.
A LAV adopta a norma da LM no 33/3.
Esta questo decisiva no tipo de alegaes iniciais que se admitem e na
conduo de todo o processo. Se se admitem at ao fim da produo de prova alteraes
objectivas da instncia, designadamente a concretizao dos pedidos ou at a
formulao de novos pedidos, as partes no tero a preocupao de alegar todos os
factos nas pelas iniciais. Podero nestas peas limitar-se a dar a notcia daquilo que
pretendem, deixando para depois da produo de prova a exacta delimitao do pedido e
da causa de pedir. (sistema de notice pleading).
Os Princpios do Processo Civil Transacional tentaram sintetizar estas duas
radicais diferenas: no princpio 11.3 referido que as partes devem apresentar com
razovel detalhe os factos e as provas d que dispem, assim como os pedidos. uma
norma de influncia romano-germnica. No entanto, permite-se no princpio 10.4 a
alterao do objecto do processo, desde que justificada.
60

Face actual redaco da lei, dir-se-ia que so admissveis alteraes objectivas

at ao termo do processo arbitral. Desde que, claro, autorizadas pelos rbitros. No
entanto, uma interpretao mais restritiva pode levar a interpretao oposta na medida
em que a Lei se refere possibilidade de modificar ou completar a PI ou a contestao.
Tal formulao pode ser interpretada no sentido de as alteraes pedidas terem como
limite o objecto do processo inicialmente definido.
MFG acha que a melhor soluo, no silencia das partes a de deixar aos rbitros
a deciso sobre a admisso de novas alegaes e novos pedidos, no colocando
quaisquer limites para alm daquilo que a lei prev, isto , o atraso injustificado que
pode trazer ao processo. No se verificando este atraso, ou verificando-se que ele no
injusto, caber aos rbitros decidir se aceitam ou no as alteraes. Nessa ponderao
no podero ser esquecidos os princpios essenciais do processo justo, como o direito de
defesa e o contraditrio.
Fase intermdia
destinada organizao do processo, anlise das alegaes apresentadas
pelas partes e preparao da produo de prova.
Aps as alegaes das partes existe j um conhecimento razovel do caso que
permite prever o que ir acontecer em termos processuais. Os rbitros devem aproveitar
esta fase para organizarem e controlarem o que se segue, de forma eficaz, clere e com
respeito pelos legtimos direitos e expectativas das partes.
Esta fase pode ser oral ou escrita. Na maioria dos regulamentos arbitrais est
prevista uma audincia oral nesta fase. Mais do que uma audincia, uma reunio entre
rbitros e partes para resolver o que poder ser resolvido e para preparar o que se segue.
O 30 do RCAC prev audincia preliminar. Este momento poder ser,
dependendo do tipo de requerimentos iniciais apresentados, um audincia de instalao
e definio das regras processuais ou, casos os requerimentos sejam j verdadeiras
peas, de preparao de produo de prova.
Um aspecto comum aos vrios instrumentos internacionais a importncia da
determinao das questes a decidir. Nas UNCITRAL Notes on Organization Arbitral
Proceedings, essa fixao sugerida no 11., embora tambm seja assinalado que pode
trazer rigidez ao processo arbitral. importante, poi, considere-se a possibilidade da sua
alterao.
Para alm destes pontos a decidir, no h tradio na arbitragem de quaisquer
instrumentos que se assemelhem nossa base instrutria ou aos temas de prova.
Desde logo porque no h separao entre a matria de facto e de direito.

61

Repare-se que nos instrumentos internacionais o que se tenta fazer ao nvel da

organizao a fixao de questes a decidir e no a separao entre a matria de
direito e a de facto e posteriormente a matria provada e a a provar.
importante, quando assim se faz, que o TA tenha um controlo forte sobre a
audincia. ele que, tendo estudado o processo, sabe o que quer saber e, nessa medida,
deve impedir as partes de utilizarem a produo de prova para outras matrias que no
as que entende serem essenciais.
Um outro aspecto a ponderar a eventual separao das questes a decidir, a
chamada bifurcao do processo.
A maior parte dos casos, designadamente os mais complexos, contm questes
diversas, por regra, prejudiciais umas em relao s outras. Gera ineficincia tratar de
todos os pontos em debate quando alguns deles podem revelar-se desnecessrios pela
procedncia ou improcedncia de outros. Exemplo, o tpico distinguir o julgamento da
responsabilidade e do montante indemnizatrio.
O caso Aminoil um exemplo de um caso em que o TA optou pela separao
das questes a decidir. Estava em disputa muito carcanhol dependente de se decidir se a
nacionalizao da Aminoil pelo G do Kuwait era lcita ou ilcita. O tribunal em
audincia preliminar decidiu listar sete questes, indicando s partes que as ouviria na
ordem referida. Embora tenha sido dito que a ordem no implicava uma tomada de
posio pelo tribunal, ficou claro quais eram os problemas que o tribunal entendia serem
decisivos. A prova e as alegaes foram assim repartidas por sete diferentes temas,
ganhando-se enorme eficcia num julgamento muito complexo.
A separao das questes a decidir implica vrias decises de mrito, vrias
sentenas parciais. A LAV prev expressamente essa possibilidade (42/2).
Prova, julgamento e deciso
a) Os sistemas continentais e anglo-saxnicos tm aqui prticas diferentes,
essencialmente relacionadas com a posio dos juzes e das partes na
produo da prova.
O sistema de civil law admitiu tradicionalmente uma maior interveno do juiz e
o anglo-saxnico uma completa entrega s partes da produo de prova.
Poem agrupar-se os problemas que se suscitam em relao prova nos seguintes
grupos:

Admissibilidade de meios de prova;

nus da prova;
Mtodos de produo de prova.

O primeiro problema o da admissibilidade dos meios de prova.

62

A LAV no 30/4 muito clara nesta matria.

Esta regra veio esclarecer a discusso em torno da anterior LAV ao remeter a
admissibilidade dos meios de prova para a lei processual civil.
Fica agora claro que os rbitros podem admitir os meios de prova que
entenderem, mesmo que no previstos na lei processual, o nico limite so os princpios
de due process.
claro que no de podem admitir provas ilcitas por violao da ordem pblica
o princpio da licitude da prova integra os princpios do processo justo (nada de
provas com violao da vida privada, por exemplo).
Fica ao critrio do tribunal a aceitao de meios de prova no conhecidos num
determinado ordenamento jurdico.
De acordo com o 27 da UNCITRAL Arbitration Rules cada parte tem o nus da
prova dos factos que fundamentam o seu pedido ou defesa. Cabe perguntar se os factos
notrios podem ser objecto de conhecimento pelo tribunal, se nada estiver previsto. De
acordo coma tradio arbitral, tal possvel, mas pode haver dvidas sobre o que um
facto notrio.
O novo CPC admitiu a prova de factos favorveis pelas partes atravs da
consagrao da prova por declarao de parte (466). Mantm-se, portanto, a distino
entre depoimento de parte, com o nico fim de provocar a confisso, e prova dos factos
favorveis, agora admitida atravs desta nova figura.
Seria mais fcil equipara a parte a testemunha.
Na arbitragem pode escolher-se este regime, mais simples, incluindo nas regras
processuais um preceito de equiparao as partes so ouvidas como testemunhas.
evidente que caso confessem, o valor probatrio das suas declaraes pode ter
um peso maior na formao da convico do rbitro. No necessrio, assim, prever
um regime de depoimento de partes, mas to s equipar-las s testemunhas e distinguir
o contedo das suas declaraes caso confirmem factos que lhes so desfavorveis.
Na prtica processual em PT os documentos apresentados so aqueles que as
partes tm em seu poder. Est prevista a possibilidade de se pedir documentos em poder
da parte contrria (528 CPC), tendo o requerente o nus de os identificar.
Na tradio anglo-saxnica a regra a de pedir parte contrria todos os
documentos sobre determinado assunto ou entre determinadas datas com o objectivo de
tentar encontrar documentos comprometedores (discovery). Tem a desvantagem de
atolar a parte contrria e o tribunal em documentos irrelevantes, da que chamada
como fishing expedition.

63

Em arbitragens domsticas, no far sentido, de todo, pensar num regime

americana, que seria mal interpretado e mal aplicado.
As regras arbitrais mais importantes (ICC, LCIA e UNCITRAL) estabelecem
que os documentos devem acompanhar as peas processuais iniciais. Pode ser, porm,
importante prever a possibilidade de as partes pretenderem consultar ou requerer outros
documentos em poder da parte contrria. Podem, desde logo, estabelecer-se prazos para
este tipo de requerimentos e a sai entrega, poupando-se tempo na preparao da prova.
H aqui uma clara dificuldade em conciliar esquemas que privilegiam a procura da
verdade material e esquemas que criem maior eficcia, reduzindo o enorme desperdcio
causado pelas fishing expeditions.
H diversas prticas utilizadas para tentar conciliar estes dois mtodos. O
tribunal pode realizar reunies com as partes, em separado ou em conjunto, para que
estas cheguem a acordo quanto s categorias de documentos a pedir ou tambm a tabela
de Redfern, onde so colocadas em colunas as categorias de documentos pedidos, as
razes do pedido e numa ltima coluna a deciso do tribunal.
O 3 do IBA Rules on Taking of Evidence importante. Aps a juno
voluntria de documentos pelas partes, cada uma deles pode submeter ao tribunal um
requerimento de produo de mais prova documental, indicando quais os documentos
que pretendem ver revelados e as razes desse pedido (3/2 e 3). parte contrria
conferido o prazo para entrega de documentos ou apresentar oposio (3/4 e 5). O
tribunal tem ainda o poder de requerer a qualquer uma das partes os documentos que
entenda serem relevantes para a causa (3/10).
Um aspecto importante a considerar quanto prova documental, o prazo limite
para a sua apresentao. No CPC o limite de 20 dias antes da audincia final (423/2).
, porm, recomendvel que se estabelea uma data limite para a juno de documentos
(cut-off date). O momento para determinar esta data ser, provavelmente a audincia de
preparao de produo de prova, momento em que o tribunal j leu as alegaes das
partes e saber melhor o que poder eventualmente faltar.
muito frequente em arbitragem, que a testemunha deponha por escrito,
situao contrria se verifica no CPC sendo que s excepcionalmente que h a
apresentao de depoimentos escritos (518 e 519).
Mas no h, em arbitragem, nada que impea que o testemunho se faa por
escrito. Este depoimento pode ser um substituto do directo, sendo por isso exaustivo nos
factos relatados, ou servir apenas como preparao do depoimento oral, caso em que
ser uma mera smula dos factos a relatar.
Depois da apresentao desses depoimentos por escrito, a parte contrria pode
indicar qual ou quais as testemunhas que pretende que sejam inquiridas em audincias.
De acordo comas IBA rules na prova (4/4) o tribunal pode, ele prprio ordenar
que os depoimentos sejam apresentados por escrito. Se for requerida a presena da
64

testemunha na audincia, a sua falta injustificada implica a no considerao do seu

depoimento escrito (4/7).
H, porm, regras menos apertadas, como as do LCIA que no 20.4 das suas
Rules diz que a no comparncia da testemunha pode implicar apenas a diminuio do
peso probatrio do seu depoimento.
Repare-se que o eventual acordo das partes sobre desnecessidade de
comparncia das testemunhas em audincia no deve ser interpretado como aceitao da
veracidade dos factos descritos no depoimento escrito.
Relativamente ao modo de produo da prova pericial, as regras dos direitos de
common law, onde o juiz ou o rbitro no tm quaisquer poderes em matria de prova,
consiste na apresentao de peritos por cada uma das partes. No existe o perito
imparcial nomeado pelo tribunal. Por outro lado, tambm no encontra previso no
nosso sistema a existncia de testemunhas-peritos, sendo sempre necessrio que a prova
pericial se produza de forma rgida e complexa.
H ento diversas formas de produzir prova pericial e o TA deve ponderar a mais
adequada ao caso.
necessrio decidir se haver apenas peritos nomeados pelas partes ou se, em
simultneo, peritos nomeados pelo TA.
A LM no 26, o RLCIA no 21, a ICC no 27 e as IBA no 5 e 6, estabelecem a
possibilidade de nomeao de peritos pelas partes ou pelo TA.
A LAV no 37 admite a nomeao de peritos pelo TA, mas este preceito no
exclui outras formas de produo de prova pericial.
Os peritos nomeados pelo TA esto obrigados a revelar factos que possam por
em causa a sua independncia a e imparcialidade, podendo ser recusados pelas partes
(13 e 14 ex vi 37/4).
O TA pode criar um sistema misto, permitindo s partes que tentem chegar a
acordo sobre um perito, apenas nomeando se estas no chegarem a esse cordo. O TA
pode tambm pedir a colaborao das partes na preparao da produo de prova pelos
peritos, designadamente atravs da elaborao de questes a considerar.
No 5 e 6 das IBA Rules so destintos os peritos nomeados pelas partes (5) e os
pelo tribunal (6). Quanto aos das partes, aps apresentarem relatrios escritos, o
tribunal pode ordenar que se renam para tentar alcanar acordo sobre os pontos em que
assumiram posies diversas (5/4).
Quanto ao perito nomeado pelo tribunal, aps a sua nomeao este passa a falar
directamente com as partes, pedindo-lhes os documentos necessrios (6/3). O perito
elabora depois um relatrio que envia ao TA, podendo as partes responder com
relatrios de peritos por si nomeados (6/4 e 5). O perito nomeado pelo TA pode, se
65

requerido ou por determinao oficiosa, prestar declaraes em audincia (6/6), o

mesmo se verificando com os peritos indicados pelas partes (5/6).
A prestao de depoimento em audincia pelo ou pelos peritos poder ser feita de
modo diverso. Podem ouvir-se os peritos depois de toda a produo de prova ou em
simultneo. Pode tambm usar-se a tcnica da inquirio e contra inquirio dos peritos
pelas partes e, depois, a elaborao de uma lista de temas controvertidos que sero
discutidos entre peritos e tribunal, finalizando-se com uma nova rodada de preguntas
pelos advogados das partes (mtodo da conferncia).
A LAV estabelece supletivamente no 37/3 , que qualquer das partes e o tribunal
oficiosamente pode requerer a presena do perito em tribunal para responder a questes
sobre o seu relatrio.
Passando inspeco judicial, no caso arbitral. A maioria dos instrumentos de
arbitragem mais conhecidos no contm regra sobre isto. O mais comum ser o perito a
realizar essas inspeces, encontrando-se regras sobre o seu livre acesso aos bens
necessrios (21.1 RLCIA ou 26 LM).
b) Pode acontecer que a prova dependa de um terceiro que se recuse a
comparecer ou a colaborar com TA. A prpria parte, embora obrigada pela
CA, pode recusar-se a colaborar. Caso seja imprescindvel para sanar estes
obstculos o recurso aos TJs , a LAV permite-o em situaes em que a
produo de prova dependa do terceiro ou de parte que no colabore
voluntariamente. Nestes casos, a prova produzida junto do TJ que depois
envia os seus resultados para o TA (38 LAV).
Para que as partes possam deduzir este pedido junto dos TJs tm de requerer
autorizao prvia ao TA. A razo reside na autonomia do TA e no carcter
marcadamente instrumental da interveno do TJ. Se esta autorizao no existir, a parte
demandada no TJ poder arguir preterio de TA.
E se o TA recusa esta autorizao? Esta deciso impugnvel, mas duvida-se
que possa ser causa de anulao da sentena arbitral. Joo Raposo defendeu que no era
fundamento de anulao porque no se encontrava no artigo destes na LAV de 86.
MFG defende que a recusa deve ser entendida como causa de anulao se
implicar uma vido princpio do processo equitativo na sua modalidade de direito
defesa. Nestes casos, passando o crivo da influncia decisiva na sentena, haver causa
de anulao (46/3 a) ii) LAV).
A competncia para este pedido dos tribunais de 1 instncia em cuja
circunscrio se situe o lugar da arbitragem (59/4 LAV).
c) Relativamente audincia final, convm pensar se esta imprescindvel - se
toda a prova for documental ou se a questo em litgio for exclusivamente
jurdica, no necessria uma audincia.
66

O 34/1 LAV prev a possibilidade de o processo ser exclusivamente escrito,

embora deva ponderar-se a realizao de uma audincia para alegaes das partes. Se
esta for a sua vontade, o TA deve deferir o pedido.
Para que haja audincia final necessrio um local adequando, com espao para
todos, designadamente salas de reunies mais pequenas para as partes e salas de espera
para as testemunhas. Tem ainda de pensar-se na disponibilizao de meios de
comunicao, assim como no alojamento, se for caso disso, de testemunhas e peritos.
Interessa determinar se a audincia decorrer em dias seguidos ou no e se
haver limites de tempo para inquirir as testemunhas e para as alegaes finais.
tambm comum determinar-se o tempo de produo de prova o que, desde que respeite
o processo equitativo no viola o due process.
ainda prtica a apresentao de alegaes finais escritas, em simultneo de
facto e de direito. til prever a existncia destas alegaes bem como o prazo para a
sua apresentao.
d) No que diz respeito deciso arbitral, os pontos a regular sero apenas os
que no resultam de normas imperativas.
Dentro das matrias que podem ser objecto de ponderao, pode referir-se a
eventual separao entre decises de matria de facto e de direito, o proferimento oral
ou a dispensa de fundamentao.
Caso os rbitros ou as partes pretendam decidir primeiro de facto e abrir depois
espao para as alegaes de direito, podem prev-lo nas regras processuais.
Quanto fundamentao da deciso, a LAV admite que as partes a possam
dispensar (42/3). Podem faz-lo, por exemplo, para que a sentena possa ser oralmente
proferida. Caso no o faam, pode ser importante determinar o tipo de fundamentao
pretendida. Poder ainda ser oral ou escrita, assim como admitir-se ou no a remisso
para peas das partes.
Limites s regras processuais os princpios fundamentais do processo
justo
As regras processuais escolhidas tm como limites apenas os princpios
fundamentais do processo justo, ou seja, o processo arbitral tem de respeitar o 20/4
CRP (processo equitativo).
Esses princpios esto genericamente referidos no 30 LAV princpio da
igualdade entre as partes, obrigatoriedade de citao e o princpio do contraditrio.
A violao do princpio do dispositivo tambm causa de anulao (46/3 a) v)
LAV, assim como quando no h fundamentao e esta no foi dispensada (42/3).

67

A violao dos princpios previstos no 30 causa de anulao da sentena

arbitral, mas apenas se esse incumprimento tiver influncia decisiva na resoluo do
litgio.
Todos estes princpios tendem a assegurar os direitos de defesa das partes e a
imparcialidade de julgamento pelo TA. So princpios essenciais que se relacionam com
a validao do Estado de um processo privado.
necessrio ter algumas cautelas na transposio das regras que actualmente
substanciam estes princpios no processo civil. O no cumprimento destas regras no
corresponde inevitavelmente violao dos princpios no mbito do processo arbitral.
As situaes devem ser analisadas casuisticamente.
O que MFG quer dizer que, ao ler a doutrina processualista e as normas do
CPC vemos diversas concretizaes dos princpios fundamentais. O facto de essas
pequenas regras no existirem no processo arbitral em concreto no implica
automaticamente a violao de um princpio.
Nos Princpios do Processo Civil Transnacional, que um documento que
consagra os princpios mnimos do due process, pode ser utilizado como validao das
regras processuais.
O princpio do contraditrio consiste na garantia da participao efectiva das
partes no desenvolvimento de todo o litgio.
Ambas as partes tm de ter a possibilidade de influenciar a deciso em matria
de facto e de direito e em matria de prova.
O princpio da igualdade de armas impe o equilbrio entre as partes. Esta
igualdade tem de ser interpretada materialmente e no formalmente, o que significa que
no exigvel a identidade absoluta entre os meios processuais, mas equilbrio global
entre as partes.
O 30/1 b) LAV refere-se ao direito das partes a uma razovel oportunidade de
apresentar o seu caso por escrito o oralmente. O que se assegura uma razovel
oportunidade, ao longo de todo o processo, de apresentar o seu caso. No se obriga,
como na LAV de 86 a alegaes finais imediatamente anteriores sentena.
O 30/1 a) LAV fala da obrigatoriedade da citao, do que se fala do direito de
defesa que a oportunidade de defesa, pelo que essencial que o demandado tenha
conhecimento do processo.
A obrigao de citao no tem de obedecer a uma formalidade especfica, o que
essencial que o demandado tenha conhecimento do processo e possa defender-se.
Quais os efeitos da revelia do demandado regularmente citado?

68

Embora o processo continue, o tribunal tem de apreciar os factos e o mrito da

aco para que possa sobre ela decidir. o que acontece na LM (25 b)).
A LAV no 35/2 diz que a omisso de contestao no produz prova sobre os
factos alegados, ou seja, a revelia no tem qualquer efeito cominatrio pleno ou
semipleno. A revelia inoperante. Mas esta regra supletiva, podendo as partes acordar
atribui efeitos probatrios s suas omisses (35/5 LAV).
Arbitragens complexas
Delimitao
Um caso tpico de arbitragem complexa o de uma transaco comercial que
envolve mais do que um contrato. Se surgir um litgio entre duas das partes desses
vrios contratos, a questo que se coloca se possvel trazer a uma mesma arbitragem
todos os participantes da estrutura contratual.
Os casos tratados reconduzem-se no essencial a pluralidades objectivas e
subjectivas.
Se em tribunal judicial estes incidentes complicam e atrasam deveras o processo,
em arbitragem o problema pode ainda ser mais complicado, na medida em que h que
relacionar estas questes com a fonte contratual da jurisdio do TA e com o necessrio
respeito pelos princpios do due process. Para alm da estabilidade da instncia.
Por essas razes - a fonte contratual da jurisdio arbitral - costume enquadrase neste captulo situaes em que se discute a vinculao da ca de terceiros no
signatrios. Esta extenso pode implicar a substituio da pessoa inicialmente vinculada
ou abranger outras pessoas, mantendo-se a relao subjectiva inicial. A primeira
situao se ocorrer no decurso do processo, implicar uma interveno de terceiros ou
uma habilitao.
Poder estar em causa a extenso da conveno a terceiros no signatrios da
mesma. A doutrina e a jurisprudncia internacionais tm defendido algumas figuras que
permitem a extenso no mbito subjectivo da ca. So regimes que tm raiz contratual,
como a cesso da posio contratual, a sub-rogao, etc. estas alteraes subjectivas da
ca podem ser anteriores propositura da aco e no colocar efeitos de problemas de
interveno de terceiros, mas podem tambm surgir uma vez proposta a aco.
A LAV faz uma meno adeso ca por quem inicialmente no era parte,
estabelecendo-a como requisito de admissibilidade de interveno de terceiros (36/1).
Reconveno
O 33/4 LAV diz que o demandado pode deduzir reconveno desde que o seu
objecto esteja abrangido pela ca.
necessrio esclarecer ento 2 problemas:
69

Admissibilidade de compensao;
O da admissibilidade de reconveno decorrente de outra ca.

Comeando pela admissibilidade da compensao: se o direito a compensar

resulta da relao jurdica abrangida pela mesma ca, no h qualquer dvida que
admissvel.
As dificuldades surgem quando o direito a compensar no decorre da relao
jurdica abrangida pela ca, mas por outra.
Havia querela na doutrina sobre a qualificao jurdica da compensao: alguns
autores defendiam que era excepo peremptria (se no excedesse o valor do pedido),
e reconveno (se excedesse o valor do pedido e na medida em que o excedesse).
O CPC resolveu e veio determinar que seja qual for o valor da compensao esta
sempre deduzida em reconveno (266/2 c)).
Se se adoptar esta regra, a invocao da compensao fica limitada aos casos em
que decorre da mesma relao contratual. Se esta reconveno decorrer de outra
conveno de arbitragem que at pode estar num contrato relacionado com o que iniciou
a arbitragem, a interpretao literal da lei impede a sua deduo na mesma arbitragem.
Esta interpretao coloca dificuldade de compatibilizao com alguns
regulamentos arbitrais. De acordo com as regras da ICC a deduo de pedidos
reconvencionais ou entre as partes em litisconsrcio ou coligao, admissvel desde
que as convenes de arbitragem sejam compatveis. Em situaes de contratos
mltiplos, admite-se expressamente essa cumulao desde que as convenes sejam
compatveis (9 ICC).
O RCAC admite tambm no 21 a deduo de reconveno abrangida por ca
diferente, desde que compatvel, ou, pelo menos, quando da interpretao das vontades
das partes resulte compreenso das diversas relaes jurdicas como conexas.
Para MFG a norma da LAV demasiado restritiva e sem razo que o justifique,
devendo-se privilegiar uma interpretao extensiva do preceito, admitindo pedidos
reconvencionais mesmo quando no resultem da mesma ca, desde que haja ca
compatvel.
seguro dizer que a norma no imperativa.
A reconveno pode justificar a interveno de terceiros, espontnea ou
provocada, necessria ou voluntria (36/4).
Litisconsrcio e coligao
A arbitragem foi construda para relaes jurdicas com duas partes, foi com este
plano de fundo que se estipularam as regras para a constituio do TA (10 LAV). Esta

70

regra inaplicvel a uma situao de coligao ou de pluralidade subjectiva subsidiria

(39 CPC).
Face a este panorama legislativo, poderia duvidar-se da admissibilidade das
pluralidades objectivas e subjectivas na arbitragem, mas a LAV resolve este problema
no 11 e 36.
No 11 no h qualquer distino entre litisconsrcio e coligao, sempre
utilizada a expresso pluralidade subjectiva. J no 36/3 h referncia a litisconsrcio, a
casos de oposio e de direito de regresso (interveno acessria).
Esta circunstncia podia levar-nos a duvidar da admissibilidade da coligao.
No de todo evidente a sua admissibilidade e no evidente, mesmo nos casos em que
exista ca entre todas as possveis pates. Nestes casos, poder haver sempre
litisconsrcio, coligao ou pluralidade subjectiva subsidiria?
Como se sabe em PT h requisitos para a admissibilidade da coligao, assim
como h critrios de distino entre as vrias figuras de pluralidade subjectiva. E no 36
LAV foram importados esses conceitos.
A tentao aqui a de adpotra os conceitos do CPC, mas MFG defende que
deve antes procurar-se os princpios gerais subjacentes s normas aplicveis.
O princpio geral subjacente s regras de pluralidade subjectiva o de elevar o
mximo de eficcia de cada um dos processos, o ganho das partes com cada um dos
processos. Devem assim, ser admitidas quanto potenciem esse mximo e recusada
quando no o alcancem, e chegar-se- por aqui ao critrio da conexo de processos.
Este critrio atribui grande discricionariedade aos rbitros no momento de
apreciar a admissibilidade da pluralidade.
Um outro critrio tem sido defendido, retirar-se da interpretao da ca que foi
vontade das partes ter um nico processo com todos ou vrios.
Para MFG p ideal conjugar os dois critrios, os rbitros tero de analisar se,
luz da ca, as partes quiserem ou no afastar o julgamento nico de todas as questes e
ainda se tal julgamento til para a eficincia do processo. Claro que a anlise de
qualquer um dos requisitos fica na dependncia da alegao das partes.
Constituio do TA em arbitragens multipartes
Esta questo comeou a ser discutida a propsito do Caso Ducto. Numa
arbitragem proposta por esta sociedade contra outra duas, estas invocaram violao do
princpio da igualdade por no poderem, como a demandante, designar cada uma um
rbitro. A Cour de Cassation anulou a sentena arbitral porque disse que o princpio da
igualdade na constituio do TA era inrrenuncivel.

71

O caso levou alterao de uma parte substancial da doutrina e alguns

regulamentos importantes como o da ICC, AAA e LCIA.
O 6 e 8 do RICC estabelecem que as partes plurais devem, em conjunto,
nomear um dos rbitros, se no chegarem a acordo a Cour dArbitrage pode nomear
todos os membros do TA, indicando quem o presidente. Antes s nomeava a da parte
que no tinha chegado a acordo.
O RCAC no 9 estipula que o presidente do Centro efectua a designao do
rbitro que deveria ter sido indicado pela parte plural, tendo o presidente sempre
possibilidade de indicar todos os rbitros, substituindo at uma nomeao j feita.
A LAV no 11 estabelece como regra a nomeao conjunta dos rbitros pelas
partes activa e passiva em bloco e na falta de acordo o TJ designa o rbitro em falta. O
juiz pode, porm designar todos os membros se uma das partes plurais tiver interesses
conflituantes.
SC diz que a coligao a situao tpica de onde podem surgir interesses
conflituantes e diz que a designao de todos os rbitros pelo TJ s deve acontecer em
situaes excepcionais. Isto porque, a permitir-se a nomeao dos rbitros por TJ est a
negar-se o direito parte que j tinha nomeado o rbitro, o que no pode ser decidido
pela sua contraparte. No parece aqui fazer sentido a distino entre litisconsrcio e
coligao.
Esta restrio (que o TJ s possa nomear todos quando haja interesses
conflituantes) no consta do RICC ou do RCAC.
No RICC as situaes em que, embora haja duas ou mais pessoas juridicamente
autnomas, na verdade elas representam a mesma pessoa, entidade ou patrimnio. Este
critrio tem sido desenvolvido como um dos que permite a extenso da ca a partes no
signatrias.
O interesse que a opo da LAV visa defender no encontra justificao nas
caractersticas essenciais do processo arbitral. Isto , a possibilidade de as partes
designarem rbitros no deriva de qualquer princpio irrevogvel do Direito, o que
irrevogvel a independncia e imparcialidade do TA.
Ora se o modo tradicional de designao traduz, no caso concreto, numa
dificuldade em garantir essa independncia e imparcialidade, porque a influncia das
partes na constituio do TA no foi igual, faz sentido que seja nomeado um novo TA.
Para MFG de acordo com o processo justo, o que h que garantir a
independncia dos rbitros e no tanto um direito a nomear o rbitro.
Defende tambm uma interpretao ampla de interesses conflituantes de forma a
permitir ao TJ compor da melhor forma o TA. Deve prevalecer a igualdade das partes

72

sobre o direito de uma delas nomear um rbitro e na soluo esse direito manifesta-se de
forma negativa, nenhuma nomeia, existindo por isso igualdade.
Interveno de terceiros
Encontra-se no 36 LAV.
Antes de mais, para que sejam admissveis pluralidades subjectivas necessrio
que exista ca entre todos os intervenientes. As razes so, sendo a fonte da arbitragem
contratual, s h competncia do TA se houver ca. A LAV no 36/1 estabelece a
necessidade de vinculao conveno, permitindo, porm, que esta derive de uma
adeso posterior. Neste caso, porm, necessrio o consentimento de todas as partes
primitivas da ca.
Esta referncia a adeso no mais do que o resultado da aplicao de regras
contratuais de extenso da conveno a no signatrios.
O 36/2 LAV estabelece que a interveno s admitida se o terceiro aceitar a
constituio do TA. Essa aceitao presumida caso se trate de interveno espontnea.
Manuel Botelho da Silva admite que sempre possvel recompor o TA de acordo
com os princpios do processo equitativo.
A LAV , no entanto, bastante rgida impedindo remodelaes do painel arbitral.
H qui duas questes diferentes, uma primeira respeitante ao momento at
quando admissvel a interveno e a segundo relativa s consequncias dessa
interveno caso seja admitida. Como evidente, se apenas se admitir as intervenes
antes da constituio do TA, no se coloca o problema da sua reconstituio posterior.
A LAV admite as intervenes posteriores, as anteriores apenas so admitidas
em arbitragem institucionalizada (36/6).
A razo de ser desta norma de ordem prtica, em arbitragem ad hoc, antes da
constituio do TA no h quem decida da admissibilidade das intervenes.
A cumulao subjectiva sucessiva coloca ainda outra questo: a de saber quando
so as intervenes admissveis.
No 36/3 LAV esto presentes dois requisitos para isto acontecer: no
perturbao do andamento do processo e existncia de razes de relevo que a
justifiquem.
A segunda verso da proposta deixou cair a necessidade de consentimento das
partes. Manuel Botelho da Silva exigia sempre esse consentimento, LF entendeu que ele
era dispensvel.

73

Hanotiou defendeu que no era necessrio o consentimento das partes. Ao nvel

das instituies arbitrais ICC, LCIA e AAA, no exigido o consentimento, apenas a
vinculao ca.
Face ao actual dispositivo fica claro que no necessrio o consentimento ou
seja, sendo requerida a interveno por uma das partes (provocada) ou pelo prprio
terceiro (espontnea) e vinculando a ca a todas elas, caber ao TA decidir se admite ou
no a interveno.
Voltando aos requisitos: a lei identifica 3 situaes em que entendeu estra
reunida a relevncia litisconsrcio, oposio e interveno acessria provocada.
A LAV autonomiza no 36/3 c) os casos de solidariedade cativa da obrigao,
admitindo a possibilidade de o demandante suscitar a interveno provocada dos
credores. Trata-se de uma caso de litisconsrcio voluntrio activo inserido no 36/3 a),
por isso esta alnea no acrescenta nada.
As razes de relevo verificam-se seguramente quando a interveno til para a
eficcia jurdica ou prtica da sentena arbitral, assim como quando implica economia
processual. Para alm deste aspecto mais tcnico, um outro grupo de situaes pode ser
admitido atravs do critrio da transaco econmica.
A LAV exige ainda que a interveno no perturbe o normal andamento do
processo, o que impe que os rbitros verifiquem no caso concreto se a interveno ou
no oportuna.
A LAV atende a estas circunstncias, atribuindo aos rbitros discricionariedade
para deferir ou indeferir o requerimento de interveno.

74

Forma e contedo
A deciso tomada por maioria dos membros do TA, caso no se possa formar
essa maioria a deciso tomada pelo presidente (40/1 LAV).
Sucederam j casos em que um dos rbitros se recusa a estrar presente na
deliberao ou a assinar a mesma. Tem sido entendido que o necessrio no a presena
efectiva dos rbitros, ma a sua regular convocao.
O TRL confirmou esta deciso no caso rbitro impedido.
No entanto, nestas situaes necessrio tomar algumas cautelas formas que
garanta a perfeio da sentena arbitral.
O 40/2 diz que se algum dos rbitros se recuse a participar na votao os outros
podem proferir sentena, a menos que haja acordo das partes em contrrio. As partes so
subsequentemente informadas da recusa de participao deste rbitro na votao. A
razo de ser desta disposio no clara, evidente que as partes ao serem notificadas
da sentena tomaro conhecimento da recusa de um dos rbitros em deliberar ou assinar.
Poderia pois, interpretar-se a regra com a obrigao de uma notificao especfica para
este efeito, diferente daquela em que ir a sentena.
Mas esta interpretao no faz sentido, seria um desperdcio de tempo sem
qualquer eficcia.
A justificao tem de buscar-se na inspirao alem da norma. Na Alemanha a
norma diz que a notificao feita antes dos rbitros deliberarem. Na nossa no se
pretendeu tal efeito e logo se esclareceu que a notificao seria posterior.
MFG e JMC defendem a nossa lei tem a melhor soluo, muitas vezes o tribunal
s ter conhecimento dessa recusa na altura da deliberao e ser complexo chamar as
partes nesse momento. A notificao prevista a notificao da sentena (46/6 LAV).
A sentena arbitral assinada, pelo que nesta situao faltar a assinatura de um
dos rbitros. A LAV esclarece que no h qualquer problema coma ausncia, desde que
devidamente mencionada a razo da omisso. No 42/1 LAV suficiente para a validade
da deciso arbitral a assinatura da maioria dos rbitros, desde que estejam explicadas as
razes da ausncia dos restantes.
Na LAV de 86 discutia-se este problema porque era prevista a invalidade da
sentena quando faltasse a assinatura de um dos rbitros.
O problema colocava-se quando faltasse a assinatura de um e no houvesse
qualquer meno na sentena razo da omisso. O STJ decidiu, no Caso Comisso
Arbitral Paritria, a aco de anulao de uma sentena arbitral dessa Comisso, em que
faltava a assinatura de um dos seis rbitros e disse que no havia fundamentos de
anulao, na medida em que da deciso constavam a assinatura da maioria dos rbitros.

75

A deciso parece ser sensata, realmente excessivo operar a anulao da

sentena e de todo o processo arbitral quando a maioria est assegurada. O que
importante, estando a maioria assegurada a identificao dos rbitros, isto , a
exigncia de assinatura relaciona-se com a identificao e no com a sua adeso
sentena. Tal identificao pode obter-se por diferentes meios, designadamente atravs
de outros elementos do processo.
Para que este entendimento se mantenha luz da LAV, necessrio interpretar
restritivamente o 46/3 a) vi), que estabelece como fundamento de anulao da sentena
a violao do 42/1. Em toda a sua extenso significa que so fundamentos de anulao
no s a ausncia de assinaturas da maioria ou s do presidente, caso a sentena seja
proferida por este, mas tambm a ausncia de razes que justifiquem a falta de
assinaturas dos restantes membros do TA.
Tem ainda de constar a data e o lugar da arbitragem, considerando-se que a
sentena foi a proferida (42/3).
A sentena deve ser fundamentada, a menos que as partes a dispensem, ou se
trate de sentena de homologao de acordo (42/3), uma excepo ao princpio
constitucional da fundamentao das decises jurisdicionais.
As regras em casa so aplicadas rectificao, esclarecimento e sentena
adicional (45/7).
Prazo
O prazo para a deciso fixado livremente pelas partes, sendo 12 meses na falta
de estipulao, contando-se a partir da data de aceitao do ltimo rbitro, podendo
haver livre prorrogao, por acordo das partes ou por deciso do TA (43 LAV).
Ultrapassado o prazo, com ou sem prorrogao, a lei determina a extino
automtica do processo arbitral. Esta extino no implica, porm, a caducidade da ca,
como acontecia na LAV de 86. A ca mantm-se eficaz, podendo as partes dar incio a
outro processo arbitral (43/3), sendo a consequncia a extino da competncia dos
rbitros para julgarem aquele processo.
A sentena proferida depois do prazo impugnvel (46/3 a) vii)). A razo da
existncia do prazo para assegurar que o litgio resolvido rapidamente de modo a
que as partes no fiquem eternamente dependentes da actividade do TA. Imagine-se que
o TA no providencia pelo andamento do processo, ou trada a decidir, no podem as
partes ficar sem opo de recorrer ao outro meio para a resoluo do litgio.
A grande maioria das legislaes sobre arbitragem, assim como os regulamentos
dos centros institucionalizados contm regras sobre os prazos. No RICC o prazo contase a partir dos terms of reference (18).

76

Seguindo a tendncia de que o prazo no deve ser um elemento de manipulao

pelas partes existem tribunais que tm exigido, para alm da passagem do prazo, a
existncia de dano.
Face LAV de 86 entendia-se que a invocao do decurso do prazo enquanto
fundamento da anulao da sentena arbitral era abuso de direito quando no se tivesse
invocado o vcio no processo arbitral em momento oportuno. Este entendimento ainda
defensvel face ao 46/4 LAV que estabelece que a se a parte no invocou a violao de
uma disposio legal supletiva deve entender-se que renunciou sua invocao
enquanto fundamento de impugnao.
O TA pode decidir prorrogaes, mas as partes podem, em conjunto, obstar a
estas.
Encerramento do processo, rectificao da sentena arbitral e sentena
adicional
A LAV estabelece a obrigao do presidente do TA de conservao do original
do processo durante um prazo mnimo de dois anos e do original da sentena arbitral
por um prazo mnimo de 5 anos (44/4).
Para alm da sentena arbitral, o processo pode terminar por outras razes (44/2
LAV): desistncia, acordo das partes, inutilidade ou impossibilidade superveniente do
processo. A desistncia pode ser contraditada pelo demandado, coso em que o TA,
reconhecendo o interesse legtimo no prosseguimento da aco, pode determin-lo.
Encerrado o processo, esgotam-se os poderes jurisdicionais do TA (44/3). o
princpio do functus officio. Se este princpio , em, abstracto, inquestionvel, na prtica
sempre admitiu ainda que muito limitadamente, correces formais, deciso do
tribunal.
A LAV prev hoje essa possibilidade atravs da rectificao e esclarecimento da
sentena arbitral. Aps o proferimento desta, as partes tm 30 dias para requerer ao TA
que rectifique qualquer erro de clculo, material, tipogrfico ou de semelhante natureza.
Nesse mesmo prazo as partes podem pedir tambm que o TA esclarece ambiguidades ou
obscuridades da sentena.
A prolao destas rectificaes ou esclarecimentos um acto discricionrio do
TA, o que faz apenas se o considerar justificado e no prazo de 30 dias, o TA pode
tambm faz-lo sem requerimento das partes novamente no prazo de 30 dias.
O esclarecimento e a rectificao da sentena arbitral destinam-se a corrigir
vcios formais da sentena, no podendo implicar qualquer alterao do seu contedo.
J a possibilidade de proferimento de sentena adicional implica essa alterao (45/5),
o TA pode pronunciar-se sobre pedidos apresentados no decurso do processo que no
apreciou na sentena. Permite-se, pois, uma sanao do vcio da omisso de pronncia,
vcio que fundamento de anulao (46/3 a) v)).
77

A parte perdedora pode, assim, optar por pedir sentena adicional ou requerer a
anulao da sentena com fundamento em omisso de pronncia. No h obrigao de
pedir a sanao do vcio anteriormente.
O prazo de 60 dias para impugnao da sentena arbitral apenas comea a contar
depois da resposta a este pedido da parte, independentemente de o TA considerar que h
fundamento para rectificar, esclarecer ou adicionar (46/6), mas com o intuito de atrasar
o trnsito em julgado da deciso e/ou alargar o prazo de impugnao, a parte perdedora
poder utilizar isso estes requerimentos de forma totalmente infundada.
Para MFG uma forma de evitar a utilizao abusiva destes mecanismos uma
actuao rpida do TA e a possibilidade de condenao em custas (42 ex vi 47/5).
Impugnao da sentena arbitral
a condio necessria da sua equiparao sentena judicial. O Estado s
reconhece decises vinculativas de privados se puder controlar a sua validade.
esta ainda a razo que justifica que seja irrenuncivel o direito a requerer a
anulao (46/5 LAV).
Uma inovao da LAV a imediata impugnabilidade de certas decises:

Deciso sobre a competncia do TA (18/9);

Deciso de manter o rbitro recusado (14/3);
Deciso sobre a fixao dos honorrios (17/3).

Uma dvida que se pode colocar a da imediata impugnabilidade das sentenas

parciais (42/2 LAV). Armindo Ribeiro Mendes defende a sua imediata recorribilidade,
uma vez que a lei no distingue o regime de impugnao conforme a sentena seja total
ou parcial. De facto, o 42/6 nada diz, determinando que ambas produzem efeitos a
partir do momento da sua notificao.
MFG diz que no unvoco o sentido da lei. As sentenas parciais, que na
maioria das vezes estaro em causa, diro respeito a questes prejudiciais deciso
final. Admitir anulao imediata da sentena parcial implica, na prtica, ou a paralisao
da arbitragem ou o eventual aumento de custos com decises que se podem vir a revelar
inteis. Mesmo no caso em a que aco de anulao seja improcedente, a probabilidade
de ser imiscuir no processo arbitral imensa, perturbando o regular andamento. Se,
como provvel, a arbitragem chegar ao fim mais depressa que a aco de anulao,
haver processos em escadinha causando problemas processuais difceis de resolver.
Para MFG prefervel impugnar todas as decises num nico momento e este
entendimento pode tirar-se da lei. Com efeito, nada na LAV determina a imediata
impugnabilidade da sentena parcial.
A impugnao ordinria da sentena arbitral pode dar-se por trs vias: aco de
anulao, recurso e oposio execuo.
78

O recurso da sentena arbitral apenas ser possvel se as partes o estipularem e,

ainda assim, s quando a deciso no tenha sido determinada pela equidade ou por
composio amigvel (39/4 LAV). O recurso passa assim a ser excepo na arbitragem.
Tendo em conta que as partes escolheram no tramitar o seu caso nos TJs faz sentido a
regra da irrecorribilidade.
Quando exista recurso os fundamentos de anulao devem a ser invocados. A
aco de anulao nesta situao subsidiria, s ganhando autonomia se no houver
recurso (tanto quando o recurso so admissvel, como quando no foi proposto).
Aco de anulao
Tramitao
Deve ser proposta no prazo de 60 dias a contar da data da notificao da
sentena, ou caso tenha sido pedida rectificao ou esclarecimento, da notificao da
nova sentena ou da deciso do TA sobre esse requerimento (46/6 LAV).
A competncia para a apreciao desta do TR em cujo distrito se situa o lugar
da arbitragem (59 LAV).
O 46 regula no 2 alguns aspectos da anulao, o 59, relativo competncia tem
no 7 uma remisso para o 60 que a norma que estatui as regras processuais. Por sua
vez o 60 apenas se refere ao 59/1 a) a d) e a aco de anulao est prevista na g).
Surge pois, a dvida de se saber se o 60 aplicvel aco de anulao.
Analisando o regime que estabelece e confrontando com o 46/3, conclui-se sem
dificuldade que as regras so incompatveis. MFG defende que este preceito no
aplicvel aco de anulao. No seguramente o prazo de resposta de 10 dias,
manifestamente insuficiente e, logo atentatrio do direito de defesa do referido. Nem a
notificao do TA que apenas faz sentido quando este ainda est no exerccio das suas
funes e no j depois da extino dos seus poderes. O regime deve apenas seguir o
46.
De acordo, com o 46/2 a aco inicia-se com a apresentao do requerimento de
anulao.
Se o requerido tiver deduzido excepes na oposio, o requerente pode
apresentar a sua resposta. Segue-se a produo de prova, que deve ser oferecida com os
articulados. H, portanto, uma audincia de julgamento na Relao, s depois se
seguindo a tramitao do recurso de apelao.
A fase inicial consiste em alegaes, normalmente articulados. Refere a norma
que a esta fase se segue de imediato a instruo.
A regulamentao processual parece lacunar, porque o regime da apelao
poder no ser suficiente. A melhor soluo ser, dentro do esprito de flexibilidade
processual e do dever de adequao formal do processo civil. Adoptra-se uma
79

tramitao adequada ao caso, expedita, mas que assegure naturalmente as regras do

processo justo.
Uma questo essencial e no regulada especificamente a dos prazos de
oposio (contestao) e resposta. Face lacuna da lei, existem trs opes:

Prazo geral de 10 dias do CPC este inadmissvel por contrariar a

garantia constitucional de um processo equitativo (20 CRP);
Prazo de 30 dias previsto para a contestao em processo comum
ordinrio tem a seu favor um forte argumento formal, a aco de
anulao uma aco especial, pelo que em tudo o que no esteja
especificamente regulado segue a tramitao do processo comum (549/1
in fine CPC) e cumpre o due process;
Prazo de 60 dias idntico ao para recorrer aco de anulao pode
defender-se com base no princpio da igualdade, mas um argumento
pouco convincente, na medida em que no esta a ratio que subjaz aos
prazos em geral estabelecidos para a oposio da aco, com efeito, os
prazos de propositura da aco so to s os da caducidade e prescrio,
em regra muitssimo mais amplos.

MFG defende que o mais adequado o dos 30 dias e pelas mesmas razes se
deve entender que o prazo de resposta de 15.
Fundamentos dependentes da alegao da parte
a) Os fundamentos esto previstos no 46/3 LAV e este preceito pretende ser
taxativo.
O 46/4 estabelece ainda uma norma de precluso de fundamentos de anulao,
se a parte que conhece o vcio no o invocar de imediato, continuando na arbitragem,
no poder alega-lo como fundamento de anulao.
Esta regra tem duas excepes: a primeira relativa ao vcio da competncia do
TA a segunda relativa aos vcios decorrentes de normas que dependem da vontade das
partes.
Quanto competncia estabelece o 18/4 LAV, que a incompetncia do TA s
poder ser arguida at apresentao da defesa quanto ao fundo da causa ou juntamente
com ela. Quanto a fundamentos supervenientes, determina o 18/6 que devem ser
alegados imediatamente, sem prejuzo do TA admitir excepes que considere
justificadas. um regime preclusivo com ateno ao caso concreto. Os rbitros podem
ter em conta, por exemplo, o estado do processo e o momento em que o vcio
invocado.
Quanto aos restantes fundamentos, o 46/4 estabelece dois requisitos para que se
verifique a precluso: o conhecimento do vcio e a possibilidade de o invocar em
momento anterior. Para que no possa ser invocado certo vcio da aco de anulao a
80

parte tem, em primeiro lugar, de ter conhecimento da sua ocorrncia. Tem ainda de ter a
possibilidade de o alegar, pelo que os vcios que ocorrem apenas na sentena so sempre
fundamentos de anulao, dado que a parte no teve oportunidade de os invocar e o TA
j esgotou os seus poderes jurisdicionais.
Os fundamentos decorrentes de norma imperativa no precludem, podendo ser
ainda invocveis como fundamentos de anulao, mesmo ser no alegados em tempo no
processo arbitral.
So fundamentos decorrentes de norma imperativa, para alm dos de
conhecimento oficioso, os decorrentes da aplicao dos princpios do due process (30/1
LAV).
b) O 46/3 LAV distingue os fundamentos de anulao consoante sejam de
alegao das partes (a)) ou de conhecimento oficioso do tribunal (b)).
O primeiro fundamento diz respeito conveno de arbitragem. Ser anulvel a
sentena proferida com base em ca invlida. O preceito pormenoriza a situao de
incapacidade de uma das partes, assim como explica que a invalidade se afere pela lei
escolhida pelas partes, ou na falta dela pela lei PT.
A incapacidade da parte fundamento da invalidade da ca pelo que a sua
autonomizao justifica-se apenas por realar o requisito da arbitrabilidade subjectiva.
A LAV determina serem motivos de anulao a violao de alguns dos princpios
fundamentais do 30/1, desde que essa violao tenha influncia decisiva no litgio.
Para MFG o que o preceito protege o due process, o processo equitativo como
previsto na CRP. Ainda que se queria ler restritivamente este preceito a garantia sempre
entrar pela clusula geral de ordem pblica prevista no 46/3 b) ii).
O preceito exige ainda que o vcio tenha tido influncia decisiva na resoluo do
litgio.
A concretizao deste requisito no fcil. Sendo necessrio um juzo de
prognose. No caso Comisso Parietria no houve audio da parte passiva previamente
tomada da deciso porque ela era revel. O tribunal entendeu, porm, que tal violao
no teve consequncia a nvel de deciso final, pelo que no acarrecta nulidade.
No se vislumbra qual o critrio utilizado, poder dizer-se que sempre que haja
revelia operante intil ouvir o demandado? MFG acha que isso no faz sentido, certo
que a influncia decisiva na resoluo do caso ser de difcil ocorrncia, repare-se que
no apernas de influncia que se trata. Mas de influncia decisiva, pelo que se teria de
demostrar que o vcio processual determinou deciso diferente daquela que seria
proferida caso no houvesse vcio.
Esta demostrao ser, na maioria dos casos muito difcil. preciso aqui utilizar
bom senso, no adoptando prespectivas muito rgidas ou muito flexveis.
81

 preciso analisar, perante o caso concreto, se a falha ou no importante para o

cumprimento dos princpios do processo justo, em bloco, e no olhar isoladamente para
a omisso ou violao.
O TJ perante o qual a sentena for impugnada deve analisar todo o processo para
aferir se aquela falha pe em causa a justia processual da aco, se assim for, poder
haver influncia decisiva na resoluo do litgio.
Outra causa de anulao a incompetncia do TA por se ter pronunciado sobre
litgio no contido na ca (46/3 a) iii). O teor um pouco excessivo porque as duas
situaes a que a lei se refere referem-se a uma mesma situao: a sentena arbitral
pronunciou-se fora do seu mbito de competncia. H uma grande rea de sobreposio
entre este fundamento de anulao e o primeiro, qualquer ineficcia da ca tem como
resultado a incompetncia do TA.
Este fundamento no o mesmo que o previsto no 46/3 a) v), possa este trata
dos excesso ou omisso de pronncia, ou seja, das situaes em que o TA, embora
decida no mbito da ca extravasa o pedido formulado pelo autor, aqui trata-se de uma
violao do princpio do dispositivo, mas ainda na rea de jurisdio do TA.
O 46/3 a) iv) estabelece dois fundamentos de anulao: a irregularidade face s
normas aplicveis composio do TA ou ao curso do processo arbitral. Os vcios sero
aferidos em funo das regras aplicveis, regras que podero resultar da ca, de um
regulamento ou da prpria LAV. As regras da ca no podem, claro, contrariar normas
imperativas da LAV. Este iv) refere-o expressamente.
O preceito estipula ainda que o vcio tenha influncia decisiva no litgio.
Outro fundamento o do excesso ou omisso de pronncia, h excesso quando o
TA condenou em quantidade superior ou em objecto diverso ao que foi pedido ou
conheceu de questo que no podia tomar conhecimento. H omisso quando o TA
deixou de se pronunciar sobre questes que devia apreciar (46/3 a) v)). H violao do
princpio do dispositivo o que faz com que haja uma transgresso do objecto do litgio.
Para o vcio em anlise interessa a vertente objectiva do princpio do dispositivo,
isto , a delimitao dos poderes e competncias do TA ao objecto (pedido e causa de
pedir) do processo, tal como alegado pelas partes.
Este objecto definido pelos articulados apresentados pelo autor ou, caso exista,
pelo ru reconvinte na reconveno. Recorde-se que a LAV admite alteraes objectivas
posteriores (33/3).
No Caso Clausula Penal I, em que o TA condena no com fundamento nos danos
alegados pela requerente mas com base na clusula penal que nenhuma das partes tinha
invocado, o STJ anulou a deciso.

82

 ainda anulvel a sentena que seja proferida sem cumprimento de algum dos
seus requisitos formais. Os requisitos so os previstos no 42/1 e 3 (j se falou se casos
sem assinatura mas com assinatura da maioria).
Uma sentena no fundamentada tambm leva anulao da mesma, caso no
tenha sido dispensada a fundamentao (42/3).
De acordo com alguns autores a deciso considera-se fundamentada quando
houver justificao de facto e de direito, ainda que sumria sobre cada uma das
pretenses deduzidas. Para outros s haver violao da fundamentao quando haja
falta absoluta da motivao.
Para MFG o dever de fundamentao s se cumpre quando haja uma justificao
sumria sobre cada uma das pretenses. necessrio apreciar concretamente os
fundamentos e as excepes deduzidas em relao a cada uma das pretenses, bem
como explicar as razes que levem a que a deciso seja aquela e no outra.
No intil ressaltar a importncia da fundamentao num processo civil justo,
alis, a consagrao constitucional dessa exigncia prova desta essencialidade. O facto
de a LAV permitir s partes a dispensa dessa fundamentao no altera esta afirmao.
O padro de fundamentao deve ser o de inteligibilidade da deciso para as
partes, isto , o que interessa que o tribunal consiga explicar s partes porque decidiu
assim. que a ratio da fundamentao s cumprida se se puder perceber a deciso. S
se percebendo que se pode controlar.
Assim, s h cumprimento do dever de fundamentao quando resulte claro,
para uma pessoa mdia, o caminho e a razo da deciso. Se o dever de fundamentao
no for cumprido, a deciso ser anulvel.
A circunstncia de num processo se ter decidido com fundamento em equidade
poderia de alguma forma alterar a concluso que temos. Isto , sendo a fonte da deciso
a equidade, poderia no se exigir o mesmo em termos de justificao da sentena.
A doutrina no tem entendido isto pelo contrrio, porque a deciso segundo a
equidade no uma deciso arbitrria, a sua justificao racional e inteligvel to ou
mais necessria que nos casos em que se aplica direito estrito. Como diz Paula Costa e
Silva s atravs da fundamentao possvel afastar o arbtrio da soluo.
O dever de fundamentao acrescido quando se decide utilizando a equidade.
A LAV nada diz quanto a contradies entre fundamentos e deciso, antes como
no se encontrava previsto no artigo de fundamentos de anulao, no era fonte de
anulao. O mesmo argumento vale para a actual LAV.
MFG defende, no entanto, que este vcio equiparvel falta de fundamentao
pelas mesmas razes que o dever de fundamentao exige uma apreciao material. A

83

questo coloca-se no mesmo nvel da anterior: inteligibilidade da deciso. Assim, a

contradio entre fundamentos e deciso uma ausncia de fundamentao.
A causa de anulao do 46/3 a) vii) refere-se notificao da sentena depois de
ter decorrido o prazo para a sua prolao, tal como ele fixado no 43. Nos termos do
43/3 o decurso do prazo extingue o processo arbitral e a consequente competncia dos
rbitros, mas nenhum efeito produz quanto ca, que se mantm plenamente eficaz.
Fundamentos de conhecimento oficioso
O segundo grupo de fundamentos de anulao encontra-se no 46/3 b), sendo
motivos para anulao da sentena a inarbitrabilidade e a violao da ordem pblica
internacional do Estado PT.
A sentena arbitral deve ser anulada caso o objecto do litgio no seja susceptvel
de ser decidido por arbitragem, nos termos do direito PT.
O fundamento diz respeito arbitrabilidade objectiva (remete-se para l).
O ltimo fundamento o da violao da ordem pblica internacional do Estado
PT.
Primeiro h que determinar se certa regra jurdica integra oi no a ordem pbica
internacional, depois verificar se era oi no aplicvel no caso concreto, por fim apurar se
o resultado da no aplicao ou da aplicao errnea diverso do que se atingiria caso o
tivesse sido.
Assim, s em situaes excepcionais, de violao clara e consequncia
contraditrias, se preencher o dispositivo e a sentena ser anulada por violao da
ordem pblica internacional.
A ordem pblica interna deve ser distinguida da ordem pblica internacional. A
internacional est no corao da interna, pelo que uma regra que no pertence interna
no pode ser considerada como norma internacional.
A ordem pblica interna contm os princpios e regras considerados como
essenciais para cada Estado. A sua amplitude maior que a ordem internacional. A
ordem pblica internacional integra to s a proteco dos interesses oi valores
considerados imprescindveis para o Estado PT.
A ordem pblica internacional, no DIP funciona como limite aplicao de
regras de outros ordenamentos jurdicos, precisamente por se considerar que a sua
aplicao no aceitvel face aos mais profundos valores do nosso sistema jurdico.
No isto que acontece em arbitragem, trata-se de ver se a sentena arbitral
decidiu conforme as regra que tm natureza de ordem pblica internacional do Estado
PT.

84

Enquanto a ordem pblica interna est construda para impedir situaes

contrrias aos valores fundamentais da ordem jurdica quando aplicvel o direito PT; a
ordem pblica internacional visa atingir o mesmo objectivo, mas quando aplicvel o
direito estrangeiro.
No entanto, se na teoria a distino possvel, na prtica s muito dificilmente
realizvel, em especial quando estamos exclusivamente perante direito PT. Sendo a
ordem pblica um conceito indeterminado no possvel fixar o seu contedo, pelo que
muito difcil saber se certo princpio ser abrangido apenas na ordem interna, ou por
ambas, pelo que pouco se ganhou a ter isto como fundamento de anulao.
No fcil definir que princpios so estes, claro que abrangero as situaes
de clara ofensa sensibilidade jurdica e social (ex: racismo).
Delimitao dever ser muito cautelosa, porque avanar categorias genricas
incorrecto dogmaticamente. H certas reas, no mbito do direito privado mais
propcias a normas de ordem pblica. No se pode, porm, da extrair que todas as
regras desse ramo do direito sejam de ordem pblica. O critrio tem de ser muito mais
fino, dependendo de uma anlise concreta da regra em causa e dos princpios que a
justifiquem.
SC integra os seguintes princpios na ordem pblica internacional:

Pacta sunt servanda;

Boa f;
Proibio do abuso de direito;
Proporcionalidade;
Proibio de medidas discriminatrias ou espoliadoras;
Proteco dos civilmente incapazes;
Proibio de vinculaes perptuas;
Proibio de indemnizaes punitivas em matria cvel;
Normas legais destinadas a proteger os contraentes mais fracos.

Os primeiros 4 so de invocao restritiva para no existirem impugnaes

fteis.
LP integra na ordem pblica transnacional o conjunto de regras e princpios
autnomos que, sendo expresso de determinados valores partilhados por uma vasta
maioria dos sujeitos do comrcio internacional, tenham encontrado consagrao em
costume jurisprudencial arbitral ou nos regulamentos dos centros de arbitragem.
De entre estes princpios destaca:

A boa f;
Proibio de descriminao racial ou escravatura;
Respeito pelos direitos do homem e proteco do patrimnio cultural;
Proteco do ambiente;
85

Invalidade dos contratos que envolvam corrupo, trfico de drogas e de

armas.

De entre as regras de ordem pblica tm assumido especial importncia as que

compem o direito da concorrncia, pela relevncia na sociedade de liberdade
econmica, mas tambm pela sua aplicabilidade sempre latente aos contratos
comerciais, rea por excelncia da arbitragem. A doutrina nacional e internacional tem
assumido que as normas de direito da concorrncia, de fonte comunitria e de fonte
nacional integram a ordem pblica internacional do Estado PT. Mas a mera pertena a
este ramo do direito no implica imediatamente a qualificao como regras de ordem
internacional. necessrio aferir o papel que essa regra desempenha no equilbrio do
sistema jurdico para ver se essencial.
No basta, para anular a sentena com este fundamento que no tenha sido
aplicada norma que integra a ordem pblica internacional ou tenha sido aplicada de
forma contrria a esta. ainda necessrio que o resultado alcanado atravs da no
aplicao seja diferente do que se tivesse sido aplicada.
Ento temos como requisitos: a aplicao ou mal aplicao da norma; esta
norma integra a ordem pblica internacional e o resultado seria diferente se fosse
aplicada ou bem aplicada.
Efeitos da anulao
Aps a anulao da sentena as partes tero de iniciar outro processo arbitral
(46/9), j que a anulao nada faz relativamente ca (46/10). Claro que isto no
acontece nos casos em que h anulao por vcio da ca.
Este efeito consequncia da impossibilidade de um TJ se substituir a um TA na
deciso (46/9).
Mantendo-se plenamente eficaz o TJ no tem competncia para o litgio.
A LAV prev ainda uma situao intermdia no 46/8, prev-se o envio do
porcesso arbitral para o TA, ficando porm em aberto a problemtica da relao entre o
TA e o TJ. Se este tomar certa deciso, fica o TA obrigado a acat-la?
Armindo Ribeiro Mendes acha que o TA no obrigado a corresponder ao
convite, posio com a qual MFG concorda, e isto decorre da autonomia do TA.
Problema da possibilidade de anulao parcial da sentena.
Desde que a sentena seja cindvel e o vcio no implique a nulidade de toda a
deciso, admissvel a anulao parcial (46/7). De acordo com o preceito, se a parte da
sentena relativamente qual se verifique existir qualquer fundamento de anulao
poder ser dissociado do resto, unicamente anulada a atingida pelo vcio.
Oposio execuo
86

O executado, no pode, em sede de oposio execuo alegar fundamento de

anulao se j tiver decorrido o prazo para a sua invocao (60 dias 46/2).
A precluso dos fundamentos porm restrita queles que no so de
conhecimento oficioso.
Os fundamentos de conhecimento oficioso podem ser invocados em oposio
execuo, mesmo que j tenha decorrido o prazo de anulao. Mais, ainda que no
sejam alegados pelo executado, podem ser oficiosamente conhecidos, rejeitando o juiz a
execuo.
Estas regas constam do 48 e tentam encontrar um equilbrio entre a preterio
do direito a pedir a anulao da sentena arbitral e a necessidade de impedir a execuo
de uma deciso intolervel face ao ordenamento jurdico PT.
O 726/2 d) CPC prev que o agente de execuo remeta o processo de execuo
de sentena arbitral ao juiz, para apreciao liminar, nas situaes de inarbitralidade do
litgio. No consagra aqui a violao de ordem pblica, mas MFG defende que se esta
for manifesta a atitude do agente de execuo dever ser a mesma.

87