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Responsabilidade Civil

é a obrigação imposta a alguém de reparar os danos sofridos por terceiro.

Contratual - é a proveniente da falta de cumprimento das obrigações emergentes dos contratos, de negócios unilaterais ou da lei, quando as obrigações em sentido técnico provêm da lei.

Extracontratual - resulta da violação de direitos absolutos ou da prática de actos que, embora lícitos, causam prejuízo a outrem. Na responsabilidade extracontratual, a obrigação de indemnizar nasce, em regra, da violação de uma disposição legal ou de um direito absoluto que é inteiramente distinto dela.

A responsabilidade contratual vem regulada nos art. 798º e ss, no campo do incumprimento e mora, enquanto que a extracontratual encontra guarida própria no Capítulo fontes das obrigações, art. 483º e ss.

Para além de os efeitos serem comuns (art. 562º) e de a culpa dever ser apreciada nos mesmos termos, os da responsabilidade civil (799º, 2 e 487º, 2, bom pai de família, embora na contratual o ónus da prova recaia sobre o devedor - 799º, 1, e na extracontratual caiba ao lesado, salvo beneficiando de presunção legal de culpa, provar a culpa do autor da lesão - 487º, n.º 1) - o que leva a que se reúna na obrigação de indemnizar - 562º e ss - as regras comuns da causalidade entre o facto e o dano, cálculo e formas de indemnização, também o mesmo acto pode envolver para o agente, simultaneamente, responsabilidade contratual (por violar uma obrigação) e responsabilidade extracontratual (por infringir ao mesmo tempo um dever geral de abstenção ou o direito absoluto correspondente). Será o caso do motorista que, com culpa e no mesmo acidente, provoca ferimentos no passageiro que contratualmente transporta - contratual - e no transeunte que atropela - extracontratual.

parece que perante uma situação concreta, sendo aplicáveis paralelamente as duas espécies de responsabilidade civil, de harmonia com o assinalado princípio, o facto tenha, em primeira linha, de considerar-se ilícito contratual. Sintetizando: de um prisma dogmático o regime da responsabilidade contratual «consome» o da extracontratual. Nisto se traduz o princípio da consumpção - BMJ 468-407.

Vaz Serra (RLJ 102-312 e 313) ensina: «a solução que se afigura preferível é a de que são aplicáveis as regras de ambas as responsabilidades, à escolha do lesado, pois a solução contrária representaria para este um prejuízo grave quando as normas da responsabilidade extracontratual lhe fossem favoráveis, e não é de presumir que ele tenha querido, com o contrato, afastá-las, não sendo mesmo válida uma convenção prévia de exclusão de algumas

delas

A responsabilidade contratual não exclui a delitual».

Exemplos - Rebentamento de cilindro solar que provoca danos na casa: duas indemnizações (uma referente ao equipamento danificado e outra aos danos na habitação), duas responsabilidades (contratual e extra contratual) e dois prazos de prescrição ou caducidade (prazo ordinário de 20 anos pelos danos na habitação e do art. 921º, nº 3, do CC, quanto à venda, podendo esta ser impedida pelo reconhecimento do direito pelo obrigado – 325º, nº 1 e 331º, nº 2 CC - 92-I-237; de garrafa de gás doméstico (Ac. STJ 8.5.2003, P.º 03B1021). Resp. contratual e extra contratual em contrato de empreitada para construção de muro de suporte

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que, por violação das normas de segurança na construção (RGEU ou impostas pelas autarquias) acaba por ruir e provocar danos - BMJ 370-529. Julgou-se não ocorrer caducidade (1220º e 1225º, na redacção então vigente) pela empreitada mas ser, antes, aplicável a prescrição do nº 1 do art. 498º cujo prazo ainda não decorrera.

I - O facto de se celebrar um contrato de transporte em navio não significa que todo e qualquer dano

da

responsabilidade contratual. II - A circunstância de ter ocorrido lesão do direito à saúde (os direitos absolutos, como a saúde e a vida, gozam de protecção legal, não necessitando de contrato para a sua protecção) do transportado na fase do cumprimento do contrato de transporte (por o navio, indo das Berlengas para Peniche, ter colidido com uma traineira, de tal colisão resultando danos para o passageiro autor na acção) não é suficiente para descaracterizar o tipo de responsabilidade civil que recai sobre o transportador nem impede a aplicação das regras relativas à responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, incluindo as relativas à prescrição – Ac. do STJ, 13.2.01, Col. STJ 01-I-117.

causado

ao

transportado

na

ocasião

do

transporte

deva

ter

solução

jurídica

com

base

nas

normas

«Com efeito, a questão da admissibilidade do concurso de ambas as formas de responsabilidade civil é muito debatida há longo tempo e em vários quadrantes civilistas nacionais e estrangeiros. Jaime de Gouveia referia, já nos anos 30, que a tese da incompatibilidade era defendida por Demogue, Josserand, Saleilles, Mazeaud, Chironi, etc, enquanto a tese do cúmulo teria em Planiol, Ripert, Bartini e Thaller os seus coriféus.

É que, como sublinhava Vaz Serra, «não pode negar-se que o mesmo facto pode, ao mesmo tempo,

representar uma violação de um contrato e um facto ilícito extracontratual». No mesmo sentido, pronunciou-se Rui de Alarcão ao afirmar que «o mesmo facto humano pode provocar

um dano simultaneamente contratual e extracontratual».

O ilustre Mestre de Coimbra acrescenta que a questão está em saber se se deve aceitar a solução de

cúmulo de responsabilidades quando se estiver perante uma hipótese de facto em abstracto qualificável como geradora das duas formas de responsabilidade, defendendo que a solução que se deve ter por consagrada é a da admissibilidade do cúmulo «por ser esta, a do concurso de normas, a solução natural, que como tal se deve aceitar na falta de disposição legal em contrário, desde que, no caso concreto, não conduza a soluções materialmente

injustas». Basta, por exemplo, a ofensa de um direito absoluto, como são os direitos de personalidade, para que a

lesão verificada esteja contemplada quer pelas regras próprias da responsabilidade por actos ilícitos (no caso português, o art.º 483º, nº 1 CC), quer pelas regras da responsabilidade contratual, se tal lesão ocorrer no âmbito de uma relação contratual existente entre lesado e lesante. Como refere a doutrina alemã, não se trata de várias pretensões concorrentes (Anspruchkonkurrenz) mas de um concurso de normas que fundamentam a mesma pretensão (Anspruchnormenkonkurrenz). Para Almeida Costa, o concurso das responsabilidades, contratual e extracontratual, reconduz-se à figura do concurso aparente, legal ou de normas. Este ilustre catedrático defende que o regime de responsabilidade contratual «consome» o da extracontratual, sempre que «perante uma situação concreta, sejam aplicáveis paralelamente as duas espécies de responsabilidade civil». Note-se, porém, que esta dualidade de regimes legais ou normativos em nada afecta a identidade dos sujeitos e do facto lesivo ou, por outras palavras, entre os mesmos sujeitos da relação contratual preexistente, verifica-se uma única conduta ilícita e o mesmo dano, qualquer que seja o ângulo em que se coloca, da responsabilidade contratual ou da responsabilidade aquiliana. Não há dois danos distintos nem há duas condutas diferentes, nem do ponto de vista naturalístico, nem no plano jurídico.

O que há, no caso de concurso de responsabilidades, são dois regimes legais de protecção do lesado que

prevêem tal conduta e visam reparar tal dano, mas cada regime com a sua teleologia própria, pelo que à unidade de conduta e de dano, corresponderá, necessariamente, a unidade do pedido indemnizatório e da indemnização.» - Ac. do STJ de 1.10.2009, P.º 118/2000.S1

«I - A responsabilidade civil médica pode apresentar - e será, porventura, a situação mais frequente -

natureza contratual, assentando na existência de um contrato de prestação de serviço, tipificado no art. 1154.º do CC, celebrado entre o médico e o paciente, e advindo a mesma do incumprimento ou cumprimento defeituoso do

serviço médico. Mas também pode apresentar natureza extracontratual, prima facie quando não há contrato e houve violação de um direito subjectivo, podendo ainda a actuação do médico ser causa simultânea das duas apontadas modalidades de responsabilidade civil.

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II

- São os mesmos os elementos constitutivos da responsabilidade civil, provenha ela de um facto ilícito

ou de um contrato, a saber: o facto (controlável pela vontade do homem); a ilicitude; a culpa; o dano; e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

III - Provado que, no dia 27 de Junho de 2001, o A. sofreu rotura traumática (parcial) da coifa dos

rotadores, ao nível do ombro esquerdo, em consequência de um acidente abrangido por um contrato de seguro de

acidentes de trabalho, tendo, por indicação da respectiva seguradora, o A., em 3 de Agosto de 2001, sido submetido

a intervenção cirúrgica no Hospital

ortopedia, in casu a responsabilidade médica é de natureza contratual e o A. logrou provar, como lhe competia - cfr. n.º 1 do art. 342.º do CC -, o cumprimento defeituoso, a saber, ter o R. na intervenção cirúrgica que efectuou deixado uma compressa no interior do corpo do A

IV - Apesar de se ter provado que a enfermeira instrumentista procedeu ao controlo, por contagem, dos

ferros, das compressas, das agulhas, das lâminas de bisturi e dos fios de sutura utilizados e que, nem durante a

realização da cirurgia, nem no final, foi verificada qualquer anomalia nas diversas contagens que tiveram lugar, o médico tinha o dever de não suturar o A. sem previamente se certificar que na zona da intervenção cirúrgica não deixava qualquer corpo estranho, nomeadamente, uma compressa.

V - O esquecimento de compressas ou de instrumentos utilizados na cirurgia dentro do corpo do doente

tem sido considerado como a omissão de um dever de diligência.

VI - Não tendo o médico logrado ilidir a presunção legal de culpa no defeito verificado, impende sobre si a

obrigação de indemnizar» - Ac. do STJ de 27.11.2007, no P.º 07A3426

, efectuada pelo R. ora recorrente, que é médico, na especialidade de

«Tradicionalmente a doutrina era relutante em admitir a natureza (e a fonte) contratual da responsabilidade médica, porquanto repugnava aceitar-se a culpa presumida do médico sempre que o tratamento

não houvesse alcançado os objectivos propostos. A regra de que «incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua", comum aos diversos sistemas jurídicos, significava, do ponto de vista processual, colocar o médico na difícil situação de se ver sistematicamente obrigado a elidir a presunção de culpa que sobre ele, na qualidade de devedor de cuidados ao paciente, passaria a impender - ob. cit. p. 223». Presunção legal essa inversora das regras do encargo da prova, ex-vi do disposto nos art.ºs. 342.º e 344.º, n.º 1, do CC, sendo que a prova (pelo médico) de que a sua actuação não fora desconforme com certas regras de conduta abstractamente idóneas a favorecerem a produção de um certo resultado (v.g. a cura), equivaleria, na prática, a uma quase real impossibilidade (prova diabólica) pois que se teria então de provar uma afirmação negativa de carácter indefinido. «Era, pois, a impossibilidade lógica de fazer recair sobre o médico a presunção de culpa que impedia os tribunais de afirmar a natureza contratual da responsabilidade médica» (conf. Jean Penneau, in "La Responsabilité Médicale", pp. 48-56»).

O que está na base da presunção de culpa é a constatação da realidade de que só o devedor (obrigado)

se encontrará, por via de regra, em condições de fazer a prova das razões do seu comportamento em face do credor, bem como dos motivos que o levaram a não efectuar a prestação a que estava vinculado» (cfr., entre nós, acerca da consagração legal de tal presunção de culpa, o n.º 1 do art.º 799.°, do CC e o comentário de Pires de Lima e Antunes Varela, in "Código Civil Anotado", vol. II, 4.ª ed., 1997, pp. 53-55, autores segundo os quais «é esta a solução adoptada na generalidade dos Códigos»). Aquela sobredita relutância, encontra-se, todavia, já superada, uma vez «é hoje geralmente entendido

assumir a responsabilidade médica, em princípio, natureza contratual. Isto sobretudo por mor da adopção (pela doutrina) da distinção classificativa entre «obrigações de meios» e «obrigações de resultado» proposta por Demogue, in "Traité des Obligations", Tomo V, Paris, 1925, n° 1.237 e Tomo VI, Paris, 1931, n° 599. Médico e paciente encontram-se, no comum das situações, ligados por um negócio de cunho marcadamente pessoal, de execução continuada, por via de regra, sinalagmático e oneroso» (conf. João Álvaro Dias, in "Procriação Assistida e Responsabilidade Médica" - Stvdia Ivridica, n° 21 - BFDC - 1996, p. 221).

O objecto da singular relação médico/paciente é o tratamento da saúde deste último, sendo o acto

referencial e enquadrador dos interesses em jogo juridicamente qualificável como contrato de prestação de serviço,

já que, mediante ele, «uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho manual ou

intelectual, com ou sem retribuição» (art.º1154.º do CC).

O critério distintivo entre obrigações de meios (ou de pura diligência) e obrigações de resultado, reside,

respectivamente, no «carácter aleatório» ou, ao invés, «rigorosamente determinado» do resultado pretendido ou exigível pelo credor. «Deste modo, já se torna compreensível que «o ónus da prova da culpa funcione em termos diversos num e noutro tipo de situações, pois que, enquanto no primeiro caso - obrigações de resultado - a simples constatação de que certa finalidade não foi alcançada (prova do incumprimento) faz presumir a censurabilidade ético-jurídica da conduta de devedor (podendo este, todavia, provar o contrário), no segundo tipo de situações -

obrigações de meios - caberá ao credor (lesado) fazer a demonstração em juízo de que a conduta (acto ou omissão) do devedor (ou prestador obrigado) não foi conforme com as regras de actuação susceptíveis de, em abstracto, virem a propiciar a produção do almejado resultado» (cfr., neste conspectu, "Da Natureza Jurídica da Responsabilidade Médica" - conf. João Álvaro Dias, in ob cit., p. 225.

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Sobre a caracterização, na Alemanha, da responsabilidade médica como autêntica responsabilidade contratual que, todavia e em certas circunstâncias, pode também configurar-se como responsabilidade extracontratual ou delitual por violação de direitos absolutos como são os direitos de personalidade, cfr. Karlheinz Matthies, Schiedsinstanzen em Bereich der Arzthaltung, Soll und Haben, Berlin 1984, pp. 12-20. (Exemplo típico de actuação ilícita e danosa do médico geradora de responsabilidade extracontratual poderá ser, por ex., a de um médico prestar assistência a uma pessoa inanimada ou a um incapaz cujo representante legal não conhece). Assistirá, pois, ao lesado uma dupla tutela (tutela contratual e tutela delitual), pois que o facto ilícito pode representar, a um tempo, violação de contrato e ilícito extracontratual. Tal tipo de danos, advenientes do defeituoso cumprimento da panóplia de obrigações assumidas, são pois e de per si, mesmo na falta de contrato, por natureza reparáveis em sede extracontratual, porquanto tradutores de violação culposa de direitos absolutos. Segundo Rui de Alarcão, em todas estas situações existirá um único dano, produzido por único facto. Só que este, além de constituir violação de uma obrigação contratual, é também lesivo do direito absoluto à vida ou à integridade física (cfr. "Direito das Obrigações", p. 210). Daí que deva entender-se "que a lei tenha querido fornecer ao contraente, como tal, um instrumento ulterior de defesa do seu interesse, sem lhe subtrair aquela defesa geral que lhe compete independentemente da sua qualidade especial de parte num contrato" (sic). Escreve também Pinto Monteiro, in "Cláusulas Limitativas e de Exclusão da Responsabilidade Civil", in BFD, Sup., vol XXVIII, Coimbra, 1985, pp. 398-400, que «na falta de disposição legal em contrário, deve considerar- se, em princípio, como solução natural a que permite ao lesado a opção entre as duas espécies de responsabilidade, em virtude de o facto constitutivo da responsabilidade do lesante representar simultaneamente a violação de um contrato e um facto ilícito extracontratual. É manifesto que, com o contrato, não pretendem as partes renunciar, criando, com o seu poder jurisgénico, uma disciplina específica destinada à tutela geral que sempre a lei lhe facultaria. Bem pelo contrário, pretendem reforçar tal tutela, criando, assim uma protecção acrescida» (sic). Deste modo - insiste-se - enquanto na responsabilidade contratual a simples verificação de que certa finalidade não foi alcançada (prova do incumprimento) faz presumir a censurabilidade ético-jurídica da conduta do devedor, salva a prova do contrário (art.ºs 344.º, n.º 1 e 799.º, ambos do CC), no segundo tipo de situações (responsabilidade extracontratual) caberá ao (doente/lesado) fazer a demonstração em juízo de que a conduta do devedor se não pautou pelas regras de actuação susceptíveis de, in abstracto, virem a propiciar a produção do pretendido resultado (art.º 487.º do CC). Em termos gerais - ponto comum à responsabilidade contratual e à responsabilidade extracontratual -, ter

o médico agido culposamente «significa ter o mesmo agido de tal forma que a sua conduta lhe deva ser pessoalmente censurada e reprovada; isto é, poder determinar-se que, perante as circunstâncias concretas de cada caso, o médico obrigado devia e podia ter actuado de modo diferente. Diversamente, a actuação do médico já não será culposa quando, consideradas as circunstâncias de cada caso, ele não possa ser reprovado ou censurado por ter actuado como actuou. Culpa «a ser apreciada pela diligência de um bom pai de família em face das circunstâncias de cada caso» (art.º. 487.º, n.º 2, aplicável ex vi do n.º 2 do art.º 799.°, ambos do CC). Genericamente, a obrigação do médico consiste em prestar ao doente os melhores cuidados ao seu alcance, no intuito de lhe restituir a saúde, suavizar o sofrimento e salvar ou prolongar a vida. Nesta fórmula ampla

se compreende a actividade profissional, intelectual ou técnica que tipicamente se pode designar por «acto médico»

- cfr. A. Silva Henriques Gaspar, no seu "Estudo Sobre a Responsabilidade Civil do Médico", in, CJ, ano III, 1978, Tomo I, pp. 335 e ss. Actuará, assim, com negligência (cumprindo defeituosamente a sua obrigação) o médico que não exercite todo o seu zelo nem ponha em prática toda a sua capacidade técnica e científica na execução das suas tarefas para proporcionar cura ao doente ou para não fazer perigar (ou pôr irreversivelmente em causa) o seu direito à vida ou à integridade física e psíquica (acerca desta problemática da culpa em matéria de responsabilidade médica, vide o citado “Estudo” da autoria do Dr. António S. Henriques Gaspar). Em regra, o médico não se obriga a curar o doente, apenas se comprometendo a proporcionar-lhe cuidados conforme as leges artis e os seus conhecimentos pessoais; trata-se, pois, de uma mera obrigação de meios, que não de uma obrigação de resultado; incumbirá, pois, ao doente o burden of proof da invocada inexecução desse contrato por banda do profissional médico (ainda no sentido qualificação dessa obrigação como "obrigação de meios", cfr. J. C. Moutinho de Almeida, in "A Responsabilidade do Médico e o seu Seguro, in "Scientia Jurídica", Tomo XXI, 16/117, p. 337). Já poderá não ser assim se se tratar de médico especialista, que ao pôr em prática a sua técnica e os seus conhecimentos técnico-científicos especializados (justamente o pressuposto da contratação do seu serviço), actua de modo contrário ao que dele era esperado e exigível, atentas as suas habilitações específicas para o concreto acto médico. O dever do emprego da técnica adequada vincula, de resto, o médico, mesmo após a alta do paciente, nomeadamente no que concerne ao dever de informação quanto ao tratamento e cuidados a observar - conf. Revista do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, n° 44 - Ano 2000 - Julho/ Setembro, pp. 37 e s. Relativamente a um médico especialista (v.g. um médico obstetra a quem é cometida a tarefa de proceder, com êxito, à extracção de um feto ou executar as manobras próprias de um parto), já se torna compreensível a aludida inversão do ónus da prova por se tratar de uma obrigação de resultado – devendo o especialista em causa ser civilmente responsabilizado pela simples constatação de que a finalidade proposta não foi alcançada (prova do

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incumprimento), o que tem por base a sobredita presunção da censurabilidade ético-jurídica da sua conduta (sem embargo, todavia, de ele poder provar o contrário)

E sem dúvida de que, para a parte lesada, a prova da culpa do facultativo servidor se revestiria de muito maior onerosidade.

A inobservância de quaisquer deveres objectivos de cuidado torna a conduta (do médico) culposa, sendo

que a culpa se traduz na inobservância de um dever geral de diligência que o agente conhecia ou podia conhecer aquando da respectiva actuação e que comporta dois elementos: um de natureza objectiva - o dever concretamente

violado - e outro de cariz subjectivo traduzido na imputabilidade do agente.

A utilização da técnica incorrecta dentro dos padrões científicos actuais traduz a chamada imperícia do

médico, pelo que, se o médico se equivoca na eleição da melhor técnica a ser aplicada no paciente, age com culpa

e consequentemente, torna-se responsável pelas lesões causadas ao doente. Destarte, o médico poderá ser civil (e directamente) responsável se com a sua acção ou omissão, houver ofendido os direitos do paciente, em relação aos quais exerce as funções próprias da sua profissão, ou haja

ofendido qualquer dos seus interesses digno de protecção legal (v.g. os seus direitos de personalidade), causando- lhe danos, desde que o seu comportamento (ilícito) lhe possa ser censurado a título de dolo ou de mera negligência (art. 483.° do CC).

A tutela contratual é contudo a que, em regra, mais favorece o lesado na sua pretensão indemnizatória

como acima já deixámos dito, face às regras legais em matéria de ónus da prova da culpa (art.ºs 799.º, n.º 1 e 487.º, n.º 1, ambos do CC). E a que, sem dúvida, melhor protege o lesado contra eventuais “conspirações do silêncio” em sede probatória”, muito comuns neste tipo de situações! Conforme o art.º 798.º do CC, «o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor». Recairá, pois, em princípio, sobre o médico a obrigação de

indemnizar os prejuízos causados ao seu doente ou paciente (art.º 566.º e ss. do CC)» - Ac. do STJ (Ex.mo Cons.º Ferreira de Almeida), de 7.10.2010, no Processo 1364/05.5TBBCL.G1

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4.3.2008, no Processo 08A183:

I - Tendo o Autor solicitado ao Réu, enquanto médico anatomopatologista, a realização de um exame

médico da sua especialidade, mediante pagamento de um preço, estamos perante um contrato de prestação de serviços médicos - art. 1154.º do Código Civil.

II - A execução de um contrato de prestação de serviços médicos pode implicar para o médico uma

obrigação de meios ou uma obrigação de resultado, importando ponderar a natureza e objectivo do acto médico para não o catalogar a prioristicamente naquela dicotómica perspectiva.

III - Deve atentar-se, casuisticamente, ao objecto da prestação solicitada ao médico ou ao laboratório,

para saber se, neste ou naqueloutro caso, estamos perante uma obrigação de meios – a demandar apenas uma actuação prudente e diligente segundo as regras da arte – ou perante uma obrigação de resultado com o que

implica de afirmação de uma resposta peremptória, indúbia.

IV - No caso de intervenções cirúrgicas, em que o estado da ciência não permite, sequer, a cura mas

atenuar o sofrimento do doente, é evidente que ao médico cirurgião está cometida uma obrigação de meios, mas se

o acto médico não comporta, no estado actual da ciência, senão uma ínfima margem de risco, não podemos

considerar que apenas está vinculado a actuar segundo as legis artes; aí, até por razões de justiça distributiva,

haveremos de considerar que assumiu um compromisso que implica a obtenção de um resultado, aquele resultado que foi prometido ao paciente.

V - Face ao avançado grau de especialização técnica dos exames laboratoriais, estando em causa a

realização de um exame, de uma análise, a obrigação assumida pelo analista é uma obrigação de resultado, isto porque a margem de incerteza é praticamente nenhuma.

VI - Na actividade médica, na prática do acto médico, tenha ele natureza contratual ou extracontratual, um

denominador comum é insofismável – a exigência [quer a prestação tenha natureza contratual ou não] de actuação que observe os deveres gerais de cuidado.

VII - Se se vier a confirmar a posteriori que o médico analista forneceu ao seu cliente um resultado

cientificamente errado, então, temos de concluir que actuou culposamente, porquanto o resultado transmitido apenas se deve a erro na análise.

VIII - No caso dos autos é manifesto que se acha feita a prova de erro médico por parte do Réu, - a

realização da análise e a elaboração do pertinente relatório apontando para resultado desconforme com o real

estado de saúde do doente.

IX - Por causa da actuação do Réu, o Autor, ao tempo com quase 59 anos, sofreu uma mudança radical

na sua vida social, familiar e pessoal, já que se acha impotente sexualmente e incontinente, jamais podendo fazer a

vida que até então fazia, e é hoje uma pessoa cujo modo de vida, física e psicologicamente é penoso, sofrendo consequências irreversíveis, não sendo ousado afirmar que a sua auto-estima sofreu um abalo fortíssimo.

X - Os Tribunais Superiores têm vindo a aumentar as compensações por danos não patrimoniais, mas a

diversidade das situações e, sobretudo, não sendo comparáveis a intensidade dos danos e o grau de culpa dos

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lesantes, que só casuisticamente podem ser avaliados, não é legítimo invocar as compensações que são arbitradas, por exemplo, em caso de lesão mortal, com aqueloutras que afectam distintos direitos de personalidade.

XI - Atendendo aos factos e ponderando os valores indemnizatórios que os Tribunais Superiores vêm

praticando, a compensação ao Autor pelos danos não patrimoniais sofridos deve ser, equitativamente, fixada em €

224.459,05.

XII - No caso dos autos, não tendo havido actualização da indemnização, e radicando, em última análise,

o pedido indemnizatório, num facto ilícito cometido pelo Réu, tem pertinência a aplicação do regime constante da 2.ª

parte do n.º 3 do art. 805 º do Código Civil.

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15.12.2011, no Processo 209/06.3TVPRT.P1.S1:

Sumário:

I - No que toca à responsabilidade civil médica, não prevê a lei casos de responsabilidade objectiva ou de responsabilidade por factos lícitos danosos, tão só admite a responsabilidade contratual e a extracontratual ou aquiliana.

II - Tendo-se o autor apresentado aos réus médicos a coberto de um contrato de seguro celebrado pela sua entidade patronal e tendo estes actuado no âmbito de um contrato de prestação de serviços médico-cirúrgicos, previsto no art. 1154.º do CC, que mantinham com a seguradora, o conteúdo da relação estabelecida entre o autor e os médicos está impressivamente contratualizado, encontrando-se no domínio da responsabilidade civil contratual.

III - Se é inquestionável que a execução de um contrato de prestação de serviços médicos pode implicar

para o médico uma obrigação de meios ou uma obrigação de resultado, o corrente na prática é o acto médico envolver da parte do médico, enquanto prestador de serviços que apelam à sua diligência e ciência profissionais, a assunção de obrigação de meios. Em regra, o médico a só isto se obriga, apenas se compromete a proporcionar cuidados conforme as leges artis e os seus conhecimentos pessoais, somente se vincula a prestar assistência mediante uma série de cuidados ou tratamentos normalmente exigíveis com o intuito de curar.

IV - Importa ponderar a natureza e objectivo do acto médico para, casuisticamente, saber se se está

perante uma obrigação de meios ou perante uma obrigação de resultado.

V - Assente que o autor foi submetido a intervenção cirúrgica à coluna e nada mais se tendo provado que ajude a qualificar com precisão a obrigação, desconhecendo-se como surgiu a opção da sua submissão à intervenção cirúrgica, por iniciativa de quem, qual o objectivo da operação, que tipo de compromisso médico foi assumido, se é que tal aconteceu, nomeadamente com algum comprometimento de resultado e qual, se foi informado dos riscos inerentes, resta então ser notório que, por regra, no caso de intervenções cirúrgicas, e muito particularmente nas intervenções à coluna, não se assegura a cura mas a procura da atenuação do sofrimento do doente, estando cometida ao médico cirurgião uma obrigação de meios.

VI - Sempre que se trate de uma mera obrigação de meios, que não de uma obrigação de resultado,

incumbe ao doente o ónus de provar a falta de diligência do médico.

VII - Tem o paciente/lesado de provar o defeito de cumprimento, porque o não cumprimento da obrigação

do médico assume, por via de regra, a forma de cumprimento defeituoso, e depois tem ainda de demonstrar que o

médico não praticou todos os actos normalmente tidos por necessários para alcançar a finalidade desejada.

VIII - Feita essa prova, então, funciona a presunção de culpa, que o médico pode ilidir demonstrando que agiu correctamente, provando que a desconformidade não se deveu a culpa sua por ter utilizado as técnicas e regras de arte adequadas ou por não ter podido empregar os meios adequados.

IX - Em termos gerais, ponto comum à responsabilidade contratual e à responsabilidade extracontratual,

ter o médico agido culposamente significa ter o mesmo agido de tal forma que a sua conduta lhe deva ser

pessoalmente censurada e reprovada, pois em face das circunstâncias concretas do caso, o médico devia e podia ter actuado de modo diferente.

No caso em apreço, o autor iniciou a lide aparentando enquadrar o seu petitório numa perspectiva de responsabilidade delitual, particularmente denunciada nos arts. 223 a 229 da petição inicial, e surpreende nesta revista a procurar a tutela da responsabilidade contratual. Argumenta que do contrato de seguro celebrado, entre a sua entidade patronal e a seguradora, e do contrato de prestação de serviços celebrado por esta com os réus advém uma presunção de culpa destes (art. 799°).

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Foi díspar o entendimento perfilhado nas instâncias. A tecedura de toda a argumentação desenvolvida na 1ª instância, embora sem unívoca afirmação, aparenta posicionar-se no campo da responsabilidade contratual, ao passo que a Relação sustentou, com declaração expressa, a responsabilidade civil extracontratual.

Nada de estranho indicia tal desencontro, uma vez que estas duas espécies de responsabilidade civil podem coexistir, pois que o mesmo facto pode constituir, a um tempo, uma violação do contrato e um facto ilícito. Existe um único dano, produzido por único facto, só que este, além de constituir violação de uma obrigação contratual, é também lesivo do direito absoluto à vida ou à integridade física[13]/[14].

Todavia, não se pode ignorar que hoje no comum das situações, como refere João Álvaro Dias, “a responsabilidade médica tem, em princípio, natureza contratual. Médico e doente estão, no comum dos casos, ligados por um contrato marcadamente pessoal, de execução continuada e, por via de regra, sinalagmático e oneroso.

Pelo simples facto de ter o seu consultório aberto ao público e de ter colocado a sua placa, o médico encontra-se numa situação de proponente contratual. Por seu turno, o doente que aí se dirige, necessitando de cuidados médicos, está a manifestar a sua aceitação a tal proposta. Tal factualidade é, por si só, bastante para que possa dizer-se, com toda a segurança, que estamos aqui em face dum contrato consensual pois que, regra geral, não se exige qualquer forma mais ou menos solene para a celebração de tal acordo de vontades “[15].

Na mesma conformidade, Miguel Teixeira de Sousa escreve que a responsabilidade civil médica “é contratual quando existe um contrato, para cuja celebração não é, aliás, necessária qualquer forma especial, entre o paciente e o médico ou uma instituição hospitalar e quando, portanto, a violação dos deveres médicos gerais representa simultaneamente um incumprimento dos deveres contratuais (…). Em contrapartida, aquela responsabilidade é extracontratual quando não existe qualquer contrato entre o médico e o paciente e, por isso, quando não se pode falar de qualquer incumprimento contratual, mas apenas, como se refere no art. 483º, nº 1, do Código Civil, da violação de direitos ou interesses alheios (como são o direito à vida e à saúde)”[16].

Distingue-se a responsabilidade civil em contratual, quando provém da “falta de cumprimento das obrigações emergentes dos contratos, de negócios unilaterais ou da lei”, e extracontratual, também designada de delitual ou aquiliana, quando resulta da “violação de direitos absolutos ou da prática de certos actos que, embora lícitos, causam prejuízo a outrem”[17].

O Código Civil (são deste diploma legal todos os preceitos por diante mencionados sem alguma menção de origem) sistematiza estas duas formas de responsabilidade em lugares distintos. A responsabilidade contratual nos arts. 798º e segs., no capítulo atinente ao cumprimento e não cumprimento das obrigações, e a responsabilidade extracontratual nos arts. 483º e segs. no capítulo das fontes das obrigações[18]. Porque versando um problema que lhes é comum, às duas formas de responsabilidade interessam ainda os arts. 562º e segs.que fixam o regime próprio da obrigação de indemnizar.

Dispõe aquele art. 798º que “o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor”, e de harmonia com o disposto no nº 1 do art. 483º, “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.

São os mesmos os elementos constitutivos da responsabilidade civil, provenha ela de um facto ilícito ou de um contrato, a saber: o facto (controlável pela vontade do homem); a ilicitude; a culpa; o dano; e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

Em qualquer dos casos, a responsabilidade civil assenta na culpa, a qual é apreciada in abstracto, ou seja, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso, conforme preceitua o nº 2 do art. 487º, aplicável à responsabilidade contratual ex vi nº 2 do art. 799º.

Todavia, existe interesse na destrinça das duas espécies que reside essencialmente no facto de a tutela contratual ser a que, em regra, mais favorece o lesado na sua pretensão indemnizatória face às regras legais em matéria de ónus da prova da culpa (arts. 799º nº 1 e 487º nº 1)[19], o que será objecto de análise no ponto seguinte.

Estando aqui em causa a eventual violação ilícita de um direito de personalidade (a integridade física do autor) sempre tal ilícito geraria responsabilidade extracontratual. Mas será o caso concreto que, analisado em toda a sua envolvência, dirá se se está perante uma relação contratual ou extracontratual.

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*

Dúvidas não existem de que entre o autor, por um lado, e os médicos réus, pelo outro, não foi ajustado de forma pessoal e directa um qualquer contrato. Não existindo essa relação contratual, a responsabilidade pelo acto médico, em princípio, assume exclusivamente natureza extracontratual[20].

É, contudo, facto assente que os cuidados médicos foram prestados ao autor na sequência de acidente de

trabalho de que foi vítima, cuidados por sua vez relacionados (pressupostamente por contrato) com a seguradora da sua entidade patronal, e operados no réu Hospital de Santa Maria no Porto (cfr. factos provados em 1), 6), 10), 11), 14), 15), 17), 18), 30), 31), 39), 40), 41) e 74)).

O regime de responsabilidade civil em hospitais públicos ou em clínicas ou consultórios privados é

diverso[21], mas não importa aqui a destrinça uma vez que é do conhecimento geral ser o réu Hospital de Santa

Maria no Porto uma unidade de saúde privada.

Como se anota no acórdão recorrido, a questão da prestação de cuidados médicos em instituições de saúde privadas, continua a ser objecto de debate jurisprudencial e doutrinal[22].

Inexiste na lei portuguesa um regime unitário no que respeita à responsabilidade dos médicos quando os serviços são por si prestados em ambiente institucional privado, pois que depende do que forem os factos de cada caso concreto, sendo diferentes as modalidades contratuais em “função de combinações entre as diferentes qualificações das partes no contrato e das suas relações, directas ou indirectas, com a participação em actos médicos”.

Neste contexto, igualmente se oferece como inquestionável que o autor nenhuma celebração contratual teve com o réu Hospital, fosse do que se entende por “contrato total” ou por “contrato dividido”[23].

A intervenção do réu Hospital explica-se pela circunstância de se haver comprometido para com os réus Dr. BB e Dr. CC a proporcionar-lhes o internamento do autor e a pôr à sua disposição os meios técnicos, medicamentosos e humanos, para que os mesmos executassem as tarefas que lhes eram cometidas (cfr.o nº 94 dos factos provados).

Isto é, nenhuma relação contratual estabelecida por este hospital quer com o autor quer com a seguradora vem recortada, nem se mostra que as intervenções cirúrgicas realizadas sejam execução de prestação correspondente a acto médico contratualmente celebrado entre ele e os réus médicos, nem sequer estes se perfilam como seus comissários[24] como flui das respostas negativas dadas aos quesitos 105º, 107º e 108º.

Deste modo, se o estabelecimento hospitalar não se comprometeu à prestação de cuidados de saúde propriamente ditos, não faz sentido responsabilizá-lo por um comportamento culposo dos médicos (arts. 500º, nºs 1 e 2 e 800º, nº 1, a contrario). A sua responsabilidade confina-se aos actos praticados pelo seu pessoal envolvido na execução do contrato de internamento e dos actos conexos com as intervenções a que se comprometeu[25].

Já, no referente aos réus médicos, a situação acima desenhada configura-se como susceptível da sua responsabilização civil suportada numa relação contratual triangular que se ajusta a um contrato a favor de terceiro, ou seja, como um “contrato misto em que a componente prestação de serviço (médico) é a mais relevante”[26].

Abordando uma outra vertente, mas chegando à mesma solução da natureza contratual, se pronunciou, em caso aparentemente idêntico ao dos autos, o Acórdão deste Supremo Tribunal de 27/11/07, no Proc. nº 07A3426, citado pelo recorrente, disponível no ITIJ, fundamentando-a na intervenção do médico no âmbito de um contrato de prestação de serviços médico-cirúrgicos - previsto no art. 1154º do Código Civil - que mantinha com a seguradora do autor, aceitando ainda que “a partir do momento em que o Réu decide intervencionar o A. e este aceita tal intervenção, estabelece-se, ao menos tacitamente, um contrato de prestação de serviços entre ambos”“.

Desnecessários se mostram, por isso, quaisquer elementos para avaliar e decidir de modo afirmativo se fora ou não celebrado um acordo directo entre o autor e os réus médicos, ou se fora ou não celebrado um acordo entre ele e o réu Hospital, lacuna que serviu de esteio à Relação para enveredar e concluir pela responsabilidade civil médica extracontratual.

Nesta conformidade, tendo-se o autor apresentado aos réus médicos a coberto de um contrato de seguro celebrado pela sua entidade patronal e tendo eles actuado no âmbito de um contrato de prestação de serviços médico-cirúrgicos - previsto no art. 1154º [27]- que mantinham com a seguradora, o conteúdo da relação

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estabelecida entre o autor e os médicos está impressivamente contratualizado, e, contrariamente à conclusão a que chegou o Tribunal da Relação, estamos no domínio da responsabilidade civil contratual.

Assim, no que à primeira questão concerne, entende-se ser de não manter a fundamentação de direito seguida no acórdão impugnado.

B) Se competia aos médicos réus demonstrar que as lesões que o autor apresenta, posteriores às cirurgias realizadas, não procedem de culpa sua

Assente, pois, que in casu a responsabilidade médica é de natureza contratual, dúvidas não subsistem sobre a especial gravidade dos danos invocados.

Demonstrando-se a existência de danos, defende o recorrente existir a presunção de que a prestação dos médicos foi incorrectamente efectuada, pelo que lhes competia demonstrar que as lesões que apresenta, posteriores às cirurgias realizadas, não procedem de culpa sua, assim ilidindo a presunção de culpa que sobre eles incide. O que não fizeram.

Acrescenta que, ao médico não basta, para cumprir esse ónus, a prova de que o tipo de intervenção efectuada importa um determinado risco (eventualmente aceite pelo paciente), é necessário fazer a prova de que a sua conduta profissional, o seu rigoroso cumprimento das "leges artis ", foi de molde a poder colocar-se o concreto resultado dentro da margem de risco.

Vejamos!

É princípio básico o de que o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação se torna responsável pelos prejuízos ocasionados ao credor, quer se trate de não cumprimento definitivo, quer de simples mora ou de cumprimento defeituoso (cfr. arts. 798º, 799º, 801º e 804º).

Como ensina Antunes Varela, “para que o facto ilícito gere responsabilidade, é necessário que o autor tenha agido com culpa. Não basta reconhecer que ele procedeu objectivamente mal. É preciso, nos termos do art. 483º, que a violação ilícita tenha sido praticada com dolo ou mera culpa. Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito. E a conduta do lesante é reprovável, quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo”[28].

Outrossim, estabelece a lei no nº 1 do art. 799º uma presunção legal de culpa do devedor, a qual pode ser ilidida mediante prova em contrário (cfr. nº 2 do art. 350º). Portanto, sobre ele recai o ónus da prova.

Como dá conta João Álvaro Dias, na obra já citada, a págs. 223 e segs., tradicionalmente a doutrina era relutante em admitir a natureza contratual da responsabilidade médica, porquanto repugnava aceitar-se a culpa presumida do médico sempre que o tratamento tivesse efeitos nefastos ou não houvesse alcançado os objectivos fixados, pois que colocaria o médico na difícil situação de se ver sistematicamente obrigado a elidir a presunção de culpa que sobre ele, na qualidade de devedor de cuidados ao paciente, passaria a recair, o que equivaleria, na prática, a uma quase real impossibilidade pois que se teria então de provar uma “afirmação negativa de carácter indefinido”.

Todavia, esse problema viria a ser superado com a posterior adopção da distinção entre obrigações de meios e obrigações de resultados[29], que veio permitir a abordagem desta responsabilidade sem importar especial ónus para o lesante, o médico, aceitando-se hoje consensualmente que a regra é a da natureza contratual da responsabilidade médica.

Isto, porque o ónus da prova da culpa funciona em termos diversos num e noutro tipo de situações, pois que, “enquanto no primeiro caso (obrigações de resultado) a simples constatação de que certa finalidade não foi alcançada (prova do incumprimento) faz presumir a censurabilidade ético-jurídica da conduta do devedor (podendo este, todavia, provar o contrário), no segundo tipo de situações (obrigações de meios) caberá ao credor fazer a demonstração em juízo de que a conduta do devedor não foi conforme com as regras de actuação susceptíveis de, em abstracto, virem a propiciar a produção do resultado almejado” [30]/[31].

Se é inquestionável que a execução de um contrato de prestação de serviços médicos pode implicar para o médico uma obrigação de meios ou uma obrigação de resultado, o corrente na prática é o acto médico envolver

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da parte do médico, enquanto prestador de serviços que apelam à sua diligência e ciência profissionais, a assunção de obrigação de meios.

“Genericamente a obrigação do médico consiste em prestar ao doente os melhores cuidados ao seu alcance, no intuito de lhe restituir a saúde, suavizar o sofrimento e salvar ou prolongar a vida.

Nesta fórmula ampla se compreende a actividade profissional, intelectual ou técnica que tipicamente se pode designar por «acto médico»”[32].

Pode dizer-se que, em regra, o médico a só isto se obriga, apenas se compromete a proporcionar cuidados conforme as leges artis e os seus conhecimentos pessoais, somente se vincula a prestar assistência mediante uma série de cuidados ou tratamentos normalmente exigíveis com o intuito de curar. Mas não assegura, nem se obriga a curar o doente uma vez que a cura também depende do concurso de outros factores independentes da vontade do médico e por ele não controláveis (ex. resistência do doente, capacidade de regeneração do seu organismo, estado anímico, etc.)[33].

Então, o médico erra não quando não atinge o resultado da cura ou da atenuação do mal ou do sofrimento do paciente, mas quando não utiliza com diligência, perícia, e consideração as técnicas e conhecimentos reconhecidos pela ciência médica, para o concreto caso clínico, que definem, em cada momento, as leges artis[34].

Sempre que assim é, trata-se de uma mera obrigação de meios, que não de uma obrigação de resultado, incumbindo, pois, ao doente o ónus de provar a falta de diligência do médico.

Deste modo, se a intervenção médica não produzir o resultado terapêutico esperado, o paciente não poderá, por esta razão, exigir uma compensação pelos danos sofridos.

Mas casos há em que o médico está vinculado a obter um resultado concreto, constituindo exemplo de escola a cirurgia estética de embelezamento[35] (mas já não a cirurgia estética reconstrutiva geralmente considerada como exemplo cirúrgico de obrigação de meios), a par da execução das manobras próprias de parto[36], no campo da odontologia, por exemplo, a simples extracção de um dente ou colocação de um implante, e ainda nas áreas da vasectomia e exames laboratoriais[37].

Importa, pois, ponderar a natureza e objectivo do acto médico para casuisticamente saber se se está perante uma obrigação de meios ou perante uma obrigação de resultado.

No caso em apreço, o autor guardou completo silêncio em torno do que imediatamente antecedeu a sua entrada, pela primeira vez, na sala da cirurgia, mais concretamente, como surgiu a opção da sua submissão à 1ª intervenção cirúrgica[38], por iniciativa de quem, de que médico se foi o caso, qual o objectivo da operação, que tipo de compromisso médico foi assumido se é que tal aconteceu, nomeadamente com algum comprometimento de resultado e qual, se foi informado dos riscos inerentes. Tudo isto relevava particular interesse para tal qualificação, mas o autor no referente a este particular campo, e tempo, limitou-se a alegar de modo indeterminado, vago e improfícuo, no art. 29º da petição, que: “Aí, (nos serviços clínicos da seguradora DD) face ao teor do relatório da Ressonância Magnética, marcaram de imediato o dia 17/01/2002 para intervenção cirúrgica à coluna”.

Nada mais alegado, e nada mais provado, de útil que ajude a qualificar com precisão e de modo categórico a obrigação em causa, resta-nos então ser notório que, por regra, no caso de intervenções cirúrgicas, e muito particularmente nas intervenções à coluna, não se assegura a cura mas a procura da atenuação do sofrimento do doente. Ao médico cirurgião está cometida uma obrigação de meios, não responde pela obtenção de um determinado resultado mas pela omissão ou pela inadequação dos meios utilizados aos fins correspondentes à prestação que se propôs prestar.

Como se refere no Acórdão deste Supremo Tribunal de 4/03/08, antes citado, “É de considerar que em especialidades como medicina interna, cirurgia geral, cardiologia, gastroenterologia, o especialista compromete-se com uma obrigação de meios – o contrato que o vincula ao paciente respeita apenas às legis artis na execução do acto médico; a um comportamento de acordo com a prudência, o cuidado, a perícia e actuação diligentes, não estando obrigado a curar o doente“[39].

Estamos, pois, perante uma obrigação de meios.

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Escreveu-se no Acórdão deste Supremo Tribunal, e desta Secção, de 28/09/2010, Proc. n.º 171/2002.S1, disponível no ITIJ, que acompanhamos na íntegra, o seguinte: “(…) como ensina A. Varela (Direito das Obrigações em Geral – II – 7.ª ed. 1997)[40]:

«Nas obrigações chamadas de meios não bastará…a prova da não obtenção do resultado previsto com a prestação, para considerar provado o não cumprimento.

Não basta alegar a morte do doente ou a perda da acção para se considerar em falta o médico que tratou

o paciente ou o advogado que patrocinou a causa.

É necessário provar que o médico ou advogado não realizaram os actos em que normalmente se traduziria uma assistência ou um patrocínio diligente, de acordo com as normas deontológicas aplicáveis ao exercício da profissão».

Também a este respeito escreve Carneiro da Frada (Direito Civil – Responsabilidade Civil – O Método do caso – 81) «nas obrigações de meios, dada a ausência de um resultado devido, não é suficiente que o credor demonstre a falta de verificação desse resultado. Ele tem sempre de individualizar uma concreta falta de cumprimento (ilícita). Dada a índole da obrigação, carece de demonstrar que os meios não foram empregues pelo devedor ou que a diligência prometida com vista a um resultado não foi observada».

Ora, tal doutrina aceite pela generalidade dos autores, não significa que a presunção de culpa do art. 799.º, n.º 1, do C.C. não tenha qualquer aplicação no âmbito das obrigações de meios, como apressada e superficialmente pretendem os recorrentes.

Significa apenas, como diz Carneiro da Frada (in obra citada), que em tal tipo de obrigações terá o credor de identificar e fazer provar a exigibilidade dos meios ou da diligência (objectivamente) devida. «A presunção de culpa tende, portanto, a confinar-se à mera censurabilidade pessoal do devedor» isto é, a presunção reduzir-se-á à culpa em sentido estrito.

Portanto, provado pelo credor que o meio exigível ex contractu ou ex negotii não foi empregue pelo devedor ou que a diligência exigível de acordo com as regras da arte, foi omitida, competirá ao devedor provar que não foi por sua culpa que não utilizou o meio devido, ou omitiu a diligência exigível.

Neste sentido, mais restrito, é aplicável às obrigações de meios a presunção de culpa do art. 799.º, n.º 1,

do CC ”[41].

Significa isto que primeiramente tem o paciente/lesado de provar o defeito de cumprimento, porque o não cumprimento da obrigação do médico assume, por via de regra, a forma de cumprimento defeituoso, e depois tem ainda de demonstrar que o médico não praticou todos os actos normalmente tidos por necessários para alcançar a finalidade desejada.

“A presunção de culpa do devedor inadimplente estende-se ao cumprimento defeituoso (artº 799º, nº 1). Quem invoca tratamento defeituoso como fundamento de responsabilidade civil contratual tem de provar, além do prejuízo, a desconformidade (objectiva) entre os actos praticados e as leges artis, bem como o nexo de causalidade entre defeito e dano”[42].

Feita essa prova, então, funciona a presunção de culpa, que o médico pode ilidir demonstrando que agiu correctamente, provando que a desconformidade não se deveu a culpa sua por ter utilizado as técnicas e regras de arte adequadas ou por não ter podido empregar os meios adequados.

Em termos gerais, ponto comum à responsabilidade contratual e à responsabilidade extracontratual, ter

o médico agido culposamente significa ter o mesmo agido de tal forma que a sua conduta lhe deva ser

pessoalmente censurada e reprovada, pois em face das circunstâncias concretas do caso, o médico devia e podia

ter actuado de modo diferente[43].

Culpa em qualquer grau, dolo ou mera culpa, “a ser apreciada pela diligência de um bom pai de família em face das circunstâncias de cada caso” (art.º. 482.º, n.º 2, aplicável ex vi do n.º 2 do art.º 799.°).

No caso da responsabilidade civil dos médicos, o padrão do bom pai de família tem como correspondente

o padrão de conduta profissional que um médico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos

graus académicos e profissionais teria tido em circunstâncias semelhantes, naquela data[44]. “ Este critério abstracto de determinação da culpa, apreciado pelo padrão da actuação de um homem ideal, comportará,

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obviamente, todas as nuances concretas na apreciação da culpa médica, dados os diferenciados “tipos ideais de médico” a que poderá ter de se atender em cada caso: o médico do interior, sem meios e condições profícuas de trabalho, e o médico da cidade; o especialista e o médico de clínica geral, etc.”[45].

Assim, como já se fez notar, não se pode ter como padrão de aferição um só tipo profissional ideal, mas vários consoante a classe ou grupo do médico concretamente visado. Natural que a um especialista se exija mais no domínio da sua especialidade do que a um médico generalista, mas isso não implica, como sustenta o recorrente, que a sua obrigação seja de resultado. Tal depende da especificidade e finalidade da sua intervenção.

Em suma, o médico, “deve actuar de acordo com o cuidado, a perícia e os conhecimentos compatíveis com os padrões por que se regem os médicos sensatos, razoáveis e competentes do seu tempo. Mas se porventura ele tem, ou se arroga ter, conhecimentos superiores à média, em qualquer tipo de tratamento, intervenção cirúrgica e riscos inerentes, poderá ser obrigado a redobrados cuidados, embora nem por isso se possa dizer que ele assumiu a posição de garante de um certo resultado”[46].»

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 117/2000.L1.S1 Relator: ABRANTES GERALDES Descritores: RESPONSABILIDADE MÉDICA CIRURGIA PLÁSTICA CIRURGIA ESTÉTICA CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OBRIGAÇÃO DE MEIOS Data do Acórdão: 15-11-2012 Decisão: NEGADA A REVISTA

Sumário:

1. No contrato de prestação de serviços médico-cirúrgicos, ainda que na vertente da cirurgia estética, o

cirurgião assume uma obrigação de meios, devendo aplicar em todas as fases da sua intervenção as leges artis adequadas.

2. A responsabilidade no âmbito do contrato de prestação de serviços depende da prova de uma situação

que traduza o incumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação.

3. O facto de se ter esvaziado o soro fisiológico que preenchia um dos implantes mamários, dois anos e

meio depois da sua colocação, não integra, por si, o incumprimento ou mesmo cumprimento defeituoso do contrato

de prestação de serviços médico-cirúrgicos, estando provado que o cirurgião e demais equipa fizeram uso da diligência devida, quer na escolha, quer na colocação dos implantes. A. G.

3.

Seguindo a acção, depois do despacho saneador, contra os RR. Z., Centro I., e M. Corporation,

relativamente à matéria de direito, a A. suscita questões que unicamente respeitam ao 1.º R. e que assim se podem sintetizar:

a) Qualificação jurídica da responsabilidade civil que lhe é imputada;

b) Apreciação do tipo de obrigação assumida: obrigação de meios ou, como pretende a recorrente,

obrigação de “quase resultado”;

c) Apreciação da actuação médica, verificando se existe uma situação de incumprimento ou de

cumprimento defeituoso e culposo da obrigação assumida relativamente a qualquer das duas intervenções cirúrgicas: a primeira para colocação de dois implantes mamários e a segunda para substituição de um dos implantes por outro.

3.1. Quanto à primeira questão, a matéria de facto não suscita qualquer dúvida. A relação que se estabeleceu entre a A. e o 1.º R. é inequivocamente de natureza contratual, na modalidade de prestação de serviços médico-cirúrgicos (cfr. Eduardo Dantas, O Inadimplemento dos Contratos de Serviços Médicos, em Estudos sobre o Incumprimento do Contrato, coord. de Maria Olinda Garcia, págs. 50 e segs.).

Qualificação igualmente extensiva à consulta e intervenção cirúrgica que foram realizadas depois da verificação do incidente que se traduziu no esvaziamento de um dos implantes mamários e absorção pelo organismo do respectivo soro fisiológico. Apesar de esta última intervenção cirúrgica ter sido realizada no Hospital …, nada foi apurado no sentido de se modificar a natureza da relação jurídica.

12

A aferição e afirmação da natureza da responsabilidade civil ganham relevo para efeitos de preenchimento do elemento subjectivo, já que, enquanto na responsabilidade extracontratual ou aquiliana é sobre o lesado recai o ónus de prova da existência de culpa relativamente à prática do facto ilícito (art. 487º, nº 1, do CC), na responsabilidade contratual, provada que seja uma situação de incumprimento ou de cumprimento defeituoso da obrigação assumida, presume-se a culpa, recaindo sobre o prestador de serviços (devedor) o ónus da sua elisão (art. 799º, nº 1, do CC). Sem embargo, pode afirmar-se que aquilo que no plano contratual constitui incumprimento de obrigação preexistente, cujo conteúdo se integra pela diligência, na responsabilidade extracontratual integra simplesmente negligência, sendo que ambos os aspectos devem ser aferidos em função das leges artis ajustadas a cada situação, como critério valorativo de correcção do acto médico executado pelo profissional de medicina, tendo em conta as especiais características do seu autor, a complexidade ou a transcendência vital do paciente (Clara Gonzalez, em Responsabilidad Civil Médica, inserida no Tratado da Responsabilidade Civil (coord. de Reglero Campos), vol, II, pág. 736).

Por conseguinte, mostra-se crucial aferir, a partir da apreciação da realidade consolidada pelos factos apurados pelas instâncias, da existência ou não de uma situação de incumprimento da obrigação.

3.2. A resposta à questão suscitada depende da definição do tipo de obrigação que recaía sobre o 1º R. Z. quando se dispôs a praticar as intervenções cirúrgicas de natureza estética na pessoa da A.

3.2.1. Inscritas num contrato de prestação de serviços, estamos perante obrigações de prestação de facto.

Mais interesse e mais dificuldades suscita, no entanto, a qualificação dessa obrigação como obrigação de meios, obrigação de resultado ou, como pretende a A., obrigação de “quase resultado”. Nas típicas obrigações de resultado, o cumprimento apenas se considera satisfeito quando ocorre o resultado projectado pelas partes. Assim sucede, por exemplo, com a obrigação do empreiteiro, do transportador ou com as obrigações principais que integram a generalidade dos contratos de prestação de serviços. Em tais situações, a obtenção de resultado pretendido pelo credor faz parte da essência do próprio contrato, independentemente de nele ser aplicado um trabalho intelectual ou manual (art. 1154.º do CC). Mas o valor de tal afirmação não pode ser absoluto, designadamente em casos em que o prestador do serviço, sem deter o total domínio do processo executivo, está submetido ou condicionado pela interferência de factores externos, designadamente os inerentes aos riscos próprios de determinadas actividades. É o que ocorre, por exemplo, na generalidade dos contratos de prestação de serviços forenses (mandatos judiciais), em que a obtenção de um determinado resultado não pode valer em termos absolutos, na medida em que existem variáveis que o profissional de modo algum pode controlar, designadamente ligados à prova dos factos ou à sua valoração. Por isso que, em tais situações, basta que nos fixemos numa obrigação de meios, cujo cumprimento ou incumprimento, com relevo para efeitos de verificação ou não de responsabilidade civil, deve ser aferido em função do empenho, da diligência ou da aplicação dos conhecimentos adequados à concreta situação. Em tais circunstâncias, o facto de o resultado projectado pelo interessado que solicita os serviços não ser alcançado não corresponde necessariamente a uma situação de incumprimento ou mesmo de cumprimento defeituoso do contrato, efeito condicionado pela verificação do incumprimento das leges artis que em concreto se mostrem exigíveis.

3.2.2. Mais vincada é a qualificação da obrigação contratual, como obrigação de meios, quando nos

situamos na generalidade dos contratos que envolvem a prestações de serviços médicos e, de forma ainda mais acentuada, prestação de serviços médico-cirúrgicos. É nos cuidados de saúde que relevam de vínculos contratuais que se encontram os exemplos mais paradigmáticos de obrigação de meios, por oposição a obrigações de resultado.

Na verdade nem as partes nem o intérprete podem deixar de ponderar que toda a actuação médica comporta uma certa margem de risco. Dependendo das concretas circunstâncias objectivas, assim será maior ou menor a possibilidade de o profissional de saúde controlar todo o processo, desde o diagnóstico da situação, à sua cura, passando pela prescrição ou pelo tratamento. Como refere Álvaro Dias, “aqueles que empreendem uma certa actividade que exige especiais qualificações não deverão contentar-se em proceder de modo diligente e empenhado, antes deverão referenciar a sua conduta ao padrão de proficiência que é legítimo esperar das pessoas que exercem uma tal profissão e que na verdade se lhes exige”, sendo naturalmente maior o grau de perícia exigível a um profissional que se arroga a qualidade de especialista. Acrescenta ainda que “o ponto de partida essencial para qualquer acção de responsabilidade médica é, por conseguinte, a desconformidade da concreta actuação do agente no confronto com aquele padrão de conduta profissional que um médico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos graus académicos e profissionais, teria tido em circunstâncias semelhantes, naquela data” (Dano Corporal, Quadro Epistemológico e Aspectos Ressarcitórios, pág. 440, pág. 448). Perante uma resposta negativa a tais normas de conduta, considerar-se-á preenchido o primeiro pressuposto da responsabilidade, sendo disso exemplo o caso que apreciado no Ac. do STJ, de 30-11-11 (www.dgsi.pt), em que, estando em causa a necessidade de uma intervenção cirúrgica numa veia, foi intervencionada uma artéria.

13

3.2.3.

Todavia, vem sendo questionada a aplicabilidade desta solução – obrigação de meios - quando se

trate de intervenções cirúrgicas ditadas unicamente por razões de ordem estética, designadamente operações de lifting ou de emagrecimento ou intervenções cirúrgicas de implantes mamários por motivos de ordem puramente estética.

A recorrente insiste precisamente neste ponto, alegando que foi orientada pelo único objectivo de

melhorar o seu aspecto físico e de ultrapassar, por via da colocação de implantes mamários, uma situação que a perturbava. Tendo sido esclarecida pelo 1º R. Z. de que tal seria possível através da técnica utilizada, conclui a A. que o cumprimento da obrigação que este assumiu não se deve considerar satisfeito apenas com a prova da execução da intervenção cirúrgica segundo as regras que a ciência médica prescrevia, sendo exigível a obtenção do resultado projectado na relação paciente/médico. Resultado esse que não foi conseguido, quer porque um dos implantes entretanto perdeu o seu conteúdo líquido, quer porque, depois de ter sido realizada uma segunda intervenção, se verifica um desequilíbrio de volume entre os dois seios da A. A questão vem sendo discutida na doutrina e na casuística jurisprudencial. No Ac. do STJ, de 13-9-11 (www.dgsi.pt) admite-se, ainda que em termos genéricos, que, traduzindo a obrigação do médico, em regra, uma obrigação de meios e não de resultado, tal não impede que dos contornos concretos do contrato de prestação de serviços celebrado entre um doente e um médico ou clínica médica, nomeadamente, no campo das especialidades clínicas, possa resultar que o médico se obrigou em termos de garantir um resultado concreto, pelo que poderá ter de responder civilmente pelo seu incumprimento ou cumprimento defeituoso.

Também no Ac. do STJ, de 22-03-07 (www.dgsi.pt), se afirmou que “no contrato dirigido à correcção estética do rosto, o qual enfermava de envelhecimento precoce, traduzido em rugas e flacidez da pele, estamos em presença de uma obrigação de resultado”, ainda que, em concreto, se tenha considerado que a actuação da paciente impedira a execução de todas as fases necessárias tendentes à obtenção desse resultado.

Já no Ac. do STJ, de 17-12-09 (www.dgsi.pt), alude-se a uma obrigação de “quase resultado”.

3.2.4. Vejamos:

Não está liminarmente afastada a possibilidade de qualificar como de resultado determinados actos médicos contratados, qualificação que no Ac. do STJ, de 4-3-08 (CJSTJ, tomo I, pág. 134), foi admitida numa

situação em que estava em causa uma determinada análise clínica. Não assim, em nosso entender, quando se trata de intervenções cirúrgicas, maxime de cirurgias precedidas de procedimentos anestésicos, mesmo que se trate de cirurgias gizadas por objectivos puramente estéticos.

Em todas essas circunstâncias um qualquer médico consciencioso, cumpridor dos seus deveres legais e deontológicos e ciente das vicissitudes de qualquer operação cirúrgica, apenas se pode comprometer seriamente com a utilização dos meios que, em concreto, se ajustarem à respectiva situação, cumprindo a sua obrigação quando, depois de esclarecer devidamente o doente dos riscos associados à intervenção cirúrgica, emprega os conhecimentos e as técnicas ditadas pelas leges artis da especialidade, usando para o efeito de toda a diligência, profissionalismo, dedicação ou perícia que as concretas circunstâncias exigirem (cfr. o Ac. do STJ, de 5-7-01, CJSTJ, tomo II, pág. 106).

A propósito desta questão, com específica incidência nas cirurgias estéticas, Dias Pereira assevera, em

correspondência com as regras da experiência ou as contingências do ser humano, que as mesmas “têm um carácter aleatório como quaisquer outras, sendo, aliás, por vezes, de enormíssima complexidade técnica e com

enormes riscos”. Considera que, por isso, o acento tónico deve ser posto na prestação de informações ao paciente (O Consentimento Informado na Relação Médico-Paciente, vol. 9 da referida colecção do CDB da FDUC, págs. 432

e 433). Noutro local o mesmo autor reforça esta ideia, dizendo que “o critério determinante da necessidade de

tratamento é co-determinante do quantum de informação a prestar, sendo, aliás, este aspecto e não o da natureza jurídica da obrigação (de meios ou de resultado) que verdadeiramente distingue a cirurgia estética pura das intervenções terapêuticas” (O dever de esclarecimento e a responsabilidade médica, na Revista dos Tribunais, ano 94º, pág. 76).

Também noutros quadrantes, José Maria Gonzalez e Andrea Morillo nos confrontam com a aleatoriedade própria da ciência médica que é influenciada por processos naturais e intrínsecos ao paciente, alheios ao controlo do profissional de saúde, impedindo que se exija deste uma responsabilidade baseada unicamente na sua actuação

e no domínio da sua esfera de controlo e afirmando taxativamente que a obrigação do médico é sempre uma

obrigação de meios e não de resultado. Ao estabelecerem o confronto com uma determinada tendência que se faz sentir em Espanha quanto à distinção entre os actos de “medicina curativa” e de “medicina voluntária”, assumindo

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para esta uma maior objectivação da responsabilidade (com menção de arestos do Supremo Tribunal), os mesmos autores sustentam a manutenção do princípio da culpa como critério de imputação subjectiva da responsabilidade (La Responsabilidad Médica em el Ordenamiento Español, inserido na obra colectiva Responsabilidade Civil dos Médicos, do Centro de Direito Bioético da FDUC, vol. 11º, págs. 30 e 31 e 36).

O mesmo juízo é feito por Carla Gonçalves quando refere que, contra a colocação das situações de

cirurgia estética no campo das obrigações de resultado, se revela um “forte movimento no sentido de excluir qualquer tipo de procedimento cirúrgico do campo das obrigações de resultado, tendo em vista que todas as cirurgias envolvem certos riscos que nem sempre poderão ser controlados pelos especialistas” (A Responsabilidade Civil Médica, um Problema para além da Culpa, vol. 14º, do CDB da FDUC, pág. 29).

3.2.5. Consideramos também que a especificidade da cirurgia estética, apesar de se situar na vertente da cirurgia voluntária, sem efeitos curativos necessários, não nos deve desviar da rigorosa qualificação da obrigação assumida como obrigação de meios (prestação dos meios clínico-cirúrgicos) e não de resultado (assegurar o efeito concretamente pretendido).

Atentas as específicas circunstâncias ligadas à motivação do paciente, às expectativas geradas ou à oportunidade da intervenção, o acento tónico deve ser posto ao nível do grau de diligência exigível do profissional de saúde (presuntivamente dotado do necessário grau de especialização), a par do grau de informação que deve ser ministrado ao paciente, pondo-o a par dos riscos associados a qualquer intervenção no organismo humano, designadamente com a colocação de corpos estranhos, como as próteses (sobre o dever de informação e o seu doseamento de acordo com as circunstâncias cfr. Dias Pereira, O Consentimento Informado na Relação Médico- Paciente, vol. 9º do CDB da FDUC, pág. 399). Naturalmente que aquelas e outras circunstâncias reclamam do profissional diligência o uso das leges artis da especialidade. E não estando em perigo nem a vida nem a saúde física do paciente, necessariamente que se exige uma maior ponderação dos riscos associados, em confronto com as vantagens e os inconvenientes, sem que isso baste para que se modifique a natureza das obrigações assumidas no domínio dos cuidados que envolvam a prática de cirurgia estética.

O facto de se tratar de uma cirurgia ditada por razões de carácter pessoal ou psicológico não deve fazer-

nos olvidar jamais que se trata de uma “agressão” ao organismo humano, designadamente com submissão a anestesia, cortes e suturas, dependendo os resultados almejados não apenas do modo diligente como os diversos

profissionais desempenhem a sua função, mas também do comportamento do próprio organismo intervencionado ou da qualidade ou durabilidade das próteses que porventura sejam aplicadas.

Enfim, o referido objectivo e as circunstâncias que rodeiam tais intervenções cirúrgicas, por comparação com outras cirurgias com finalidades curativas, não nos devem perturbar na definição da natureza da obrigação assumida, como obrigação de meios (Acs. do STJ, de 15-12-11, CJSTJ, tomo III, pág. 163, de 22-9-11, CJSTJ, tomo III, pág. 50, de 18-9-07, CJSTJ, tomo III, pág. 54, ou de 11-7-06, CJSTJ, tomo II, pág. 325), influindo tão só noutros aspectos ligados aos comportamentos dos profissionais antes, durante e após a intervenção. Porém, verificado que seja o cumprimento dessas obrigações, não será o facto de, contrariando as expectativas, o resultado almejado ser prejudicado que revelará necessariamente uma situação de incumprimento ou de cumprimento defeituoso do contrato de prestação de serviços. Nega-se, assim, à recorrente a pretensão de encontrar para o caso uma qualificação intermédia, como “obrigação de quase resultado”, aliás, sem interesse para a resolução do litígio. Com efeito, como referem Figueiredo Dias e Sinde Monteiro, em Responsabilidade Médica em Portugal (cit. por Dias Pereira, ob. cit., pág. 424), “só por absurdo se pode admitir que o doente, para obter uma indemnização, além de outros pressupostos gerais, tenha apenas de provar a não obtenção de um resultado, isto é, de forma típica, a não recuperação da saúde”, concluindo que “a natureza de obrigação de meios só tem por consequência que o paciente tenha de provar o incumprimento das obrigações do médico, isto é, tem de provar objectivamente que não lhe foram prestados os melhores cuidados possíveis”.

O que pode porventura afirmar-se é que, como em qualquer outro acto cirúrgico, o cirurgião plástico se

obriga a realizar a intervenção cirúrgica que for mais adequada ao caso concreto, agindo com a diligência que concretamente seja exigível pelas regras da especialidade. Por isso, mais do que insistir na divisão entre obrigação de meios e obrigação de resultados, importa que se acentue que o objecto da obrigação do cirurgião plástico, na modalidade de cirurgia estética, é integrado pelo conjunto de actos instrumentais que visam a obtenção do resultado desejado pelo paciente. Por conseguinte, mais do que tergiversar sobre a qualificação jurídica, é importante verificar se houve ou não incumprimento das leges artis nos procedimentos médico-cirúrgicos: consulta e diagnóstico, escolha da

intervenção adequada, qualidade intrínseca das próteses e verificação das mesmas antes da inserção, procedimentos e técnicas empregues nas cirurgias ou cuidados no pós-operatório, considerando a intervenção do cirurgião plástico e da respectiva equipa, etc.

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3.3. Estão sob apreciação neste caso duas intervenções cirúrgicas: a inicial, que se traduziu na colocação de dois implantes mamários; a segunda, que se destinou a substituir um dos implantes que se esvaziou.

3.3.1. Quanto à primeira intervenção cirúrgica, relevam essencialmente os seguintes factos:

- Pretendendo ficar com seios mais bonitos, mas tendo recusado uma mamoplastia de aumento e de

subida dos seios e também dos mamilos, a A. aceitou ser submetida a uma mamoplastia apenas de aumento que consistiu na colocação de implantes preenchidos com soro fisiológico.

- O 1º R. Z. informou a A. de que havia riscos e consequências da operação, dizendo-lhe que com a

mamoplastia de aumento os seus seios não volta-riam a ser o que eram originalmente, passando a mesma, no entanto, a apresen-tar uma melhor morfologia mamária.

- Foram usados implantes que, na data, eram dos melhores e mais fiáveis do mercado, tendo sido seguida

a rotina de cuidados habituais, incluindo a sua verificação e teste, sem que tivessem sido encontradas deficiências; foram utilizadas na cirurgia as técnicas que, à data, eram consideradas as mais adequadas.

- Implantes com o objectivo dos que foram utilizados têm de ter ne-cessariamente uma grande

maleabilidade e capacidade de deformação, de forma que as mulheres que os utilizem não sintam nenhuma sensação de desconforto e possam adaptar-se à sua vida diária normal a todos os níveis, incluindo os relati-vos a um relacionamento sexual; de facto, se o seu revestimento fosse mais forte, poderiam ser mais resistentes e duráveis, mas não re-produziriam a parte do corpo humano que pretendem substituir e causa-riam necessariamente sensações de desconforto.

- Cerca de 2 anos e meio depois, o seio esquerdo da A. ficou subitamente sem volume, efeito determinado

pelo facto de soro fisiológico que se encontrava na bolsa ter sido absorvido pelo organismo.

- Verificou-se então que esse implante apresentava um orifício na sua face anterior como se ti-vesse sido

picado por um alfinete, mas não se apurou a razão do seu esvaziamento; sabe-se, contudo, que nem a A. sofreu

qualquer acidente ou agressão, nem essa situação foi provocada pela técnica utilizada na sua aplicação, desconhecendo-se a razão do referido esvaziamento.

3.3.2. O acervo de factos é concludente no sentido de obstar a que se afirme em relação à actuação do 1º

R. Z. (e da respectiva equipa ou demais RR.) uma situação de incumprimento ou incumprimento defeituoso da obrigação acordada. São inequívocas as dificuldades com que se defronta o lesado ou o credor da prestação de serviços médicos no tocante à prova dos factos relevantes para efeitos de responsabilidade civil, quer extracontratual - prova da culpa, nos termos do art. 487.º do CC -, quer contratual - prova da situação de incumprimento ou de cumprimento

defeituoso da obrigação de tratamento assumida pelo profissional de saúde, nos termos do art. 799º do CC (analisadas por Mafalda Miranda Barbosa, no trabalho intitulado “A jurisprudência portuguesa em matéria de responsabilidade civil médica: o estado da arte”, nos Cadernos de Direito Privado, nº 38, págs. 14 e segs.). No caso concreto, a causa do decesso da pretensão da A. resulta da conjugação entre a prova positiva de uma actuação médica conforme com a metodologia que as circunstâncias impunham, a par do desconhecimento do real motivo que levou a que um implante que, à partida, dava todas as garantias de qualidade se tivesse esvaziado. Não sendo possível afirmar o incumprimento de qualquer dever de diligência inscrito nas leges artis concretamente exigíveis, a matéria de facto revela, pela positiva, esse cumprimento em todas as fases, desde a preparação até à intervenção, passando pela informação dos riscos e pelo acompanhamento clínico. Com efeito, não só a A. foi alertada dos riscos da concreta intervenção, como ainda se apurou que todos agiram de acordo com as regras que na ocasião vigoravam naquela especialidade, cumprindo os deveres de cuidado que as circunstâncias impunham. Em relação a todas as fases se pode afirmar, para contrariar a pretensão da recorrente, que não houve desleixo, nem desatenção, nem imprevidência, nem precipitação, nem práticas agressivas, nem falta de conhecimentos, nem imperícia, nem violação das técnicas mais actualizadas, etc. Nem mesmo à qualidade dos implantes se pode imputar a causa do incidente. Afinal, nenhum indício foi revelado do que veio a ocorrer dois anos e meio depois de terem sido colocados, obedecendo a níveis de qualidade insuspeita, como a experiência de outras intervenções já o tinha comprovado, ignorando-se se a sua ruptura ocorreu por qualquer razão intrínseca ou se foi provocada por outro fenómeno externo. Diga-se ainda que o resultado pretendido pela A. foi inicialmente alcançado, mantendo-se até se verificar

o referido esvaziamento. Por conseguinte, constituindo a obrigação contratual médico-cirúrgica uma obrigação de meios, não pode imputar-se ao 1.º R. Z. o seu incumprimento, mesmo dentro dos elevados padrões concretamente exigíveis, de modo que também não lhe poderá ser imputada qualquer responsabilidade pelo resultado lamentável que veio a verificar-se. Mas ainda que porventura se pudesse considerar que a concreta intervenção cirúrgica traduzira para o cirurgião plástico uma obrigação de resultado, nem assim a conclusão se alteraria, na medida em que todo o circunstancialismo que a rodeou permite afirmar, sem reservas, a ausência de culpa relativamente ao que veio a ocorrer dois anos e meio depois.

3.3.3. Quanto à segunda intervenção cirúrgica, apurou-se essencialmente que:

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- Por sua solicitação, a A. foi sujeita a nova intervenção cirúrgica para remoção e substituição de um dos

implantes, tendo sido usado implante da mesma marca, por ser a que se mostrava aconselhável; também nesta segunda cirurgia foram utilizadas as técnicas que, à data, eram consideradas as mais adequadas.

- O referido implante foi preenchido com soro fisiológico com volume inferior ao que na primeira

intervenção fora inserido no outro, solução justificada pelo facto de já existir uma membrana resultante da formação dos tecidos e de os implantes daquele género perderem volume à razão de cerca de 5% ao ano.

- Depois da segunda intervenção, o seio esquerdo da A. ficou com um volume inferior ao do seio direito,

havendo também diferenças em termos de dureza e sensação; mas aquela diferença é de considerar “ligeira a moderada”, não sendo sequer notada quando a A. se encontra vestida.

- Sem embargo, a A. ficou desagradada com esse facto, o que lhe causa uma inibição em público, pois

tem a desagradável sensação de que toda a gente a observa e nela nota o defeito de duas mamas diferentes.

3.3.4. Também não é possível apreender relativamente a esta segunda intervenção qualquer violação das leges artis exigíveis.

É verdade que, com referência ao resultado, os seios da A. não ficaram totalmente simétricos. Mas esta

situação encontra justificação na diversidade de circunstâncias em que ocorrera a primeira implantação no seio direito e a colocação de novo implante no seio esquerdo, dois anos e meio depois. Por outro lado, posto que existam reflexos subjectivos de tal diferença, em termos objectivos, a mesma é de qualificar como “ligeira ou moderada”, não sendo sequer notada quando a A. se encontra vestida. Tudo para concluir que também relativamente a esta situação não pode afirmar-se a existência de uma situação de incumprimento ou sequer de cumprimento defeituoso da obrigação de prestação de facto, não relevando para o caso a mera percepção subjectiva da A. relativamente à diferença de volume. Seja qual for a perspectiva com que se encare a obrigação que nesta segunda ocasião também foi assumida, não se modifica o juízo formulado relativamente à responsabilidade do R. Z Com efeito, quanto aos meios empregues, seguindo a técnica adequada, foi aplicado o implante que se mostrava adequado. Até a redução do volume do soro fisiológico encontra justificação aceitável no facto de o outro implante perder paulatinamente uma certa percentagem por cada ano de uso. Quanto ao resultado, a diferença de volume dos seios, no contexto em que ocorreu, fruto da segunda intervenção, em conexão com a sua qualificação objectiva ou médico-legal e com o facto de nem sequer ser notada quando a A. se encontra vestida, nem sequer assume relevo suficiente para se considerar a existência de incumprimento ou mesmo de cumprimento defeituoso (dentro das leges artis) da obrigação.

IV – Face ao exposto, acorda-se em julgar improcedente a revista, confirmando o acórdão recorrido.

Custas a cargo da recorrente. Notifique.

Lisboa, 15-11-12

Abrantes Geraldes (Relator) Bettencourt de Faria Pereira da Silva

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 488/09.4TBESP.P1.S1 Relator: HELDER ROQUE Descritores: ADVOGADO MANDATÁRIO JUDICIAL CONTRATO DE MANDATO NEGLIGÊNCIA OBRIGAÇÕES DE MEIOS E DE RESULTADO TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA LEGES ARTIS PERDA DE CHANCE INDEMNIZAÇÃO DE PERDAS E DANOS Data do Acordão: 05-02-2013 Decisão: CONCEDIDA A REVISTA

Sumário:

I - O mandato judicial configura um contrato de mandato oneroso, com representação, sendo o advogado constituído responsável, civilmente, nos termos gerais, perante os seus clientes, em virtude do incumprimento ou do cumprimento defeituoso do contrato.

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II

- A deontologia profissional é o conjunto de deveres, princípios e normas que regulamentam o

comportamento público e profissional do advogado que, na execução do acordado com o cliente, deve praticar, reciprocamente, a lealdade e a confiança, sob pena de colocar em crise a relação jurídica criada, agindo segundo as exigências das leges artis, os deveres deontológicos da classe e os conhecimentos jurídicos, então, existentes, de acordo com o dever objectivo de cuidado.

III - A não comunicação ao tribunal, por onde corre o processo em que é parte a pessoa que patrocina, por

parte de advogado constituído, da alteração da sua morada profissional, ao não acautelar as consequências futuras das notificações que lhe forem dirigidas, em representação da parte cujos interesses é suposto defender, constitui omissão reveladora de negligência muito grosseira, já a caminho de um nexo de imputação ético-jurídico do facto ao agente de grau superior.

IV - Nas obrigações de meios, não tendo sido alcançado o resultado devido e que fora previsto, não é

suficiente que o credor prove a não obtenção do efeito previsto com a prestação para se considerar demonstrado o

não cumprimento, sendo, igualmente, necessário provar sempre o facto ilícito do não cumprimento.

V - Demonstrando o credor que o meio, contratualmente, exigível não foi empregue pelo devedor ou que a

diligência requerida, de acordo com as regras da arte, foi omitida, competirá a este provar que não foi por sua culpa que não utilizou o meio devido, ou omitiu a diligência exigível.

VI - O ordenamento jurídico nacional consagra a doutrina da causalidade adequada, ou da imputação

normativa de um resultado danoso à conduta reprovável do agente, nos casos em que pela via da prognose póstuma se possa concluir que tal resultado, segundo a experiência comum, possa ser atribuído ao agente como coisa sua, produzida por ele, mas na sua formulação negativa, porquanto não pressupõe a exclusividade da condição como, só por si, determinante do dano, aceitando que na sua produção possam ter intervindo outros factos concomitantes ou posteriores.

VII - Enquanto a teoria geral da causalidade, no âmbito da responsabilidade contratual, tem subjacente o princípio do “tudo ou nada”, porquanto obriga a que o risco de incerteza da prova recaia em conjunto sobre um único sujeito, a teoria da “perda de chance” distribui o risco da incerteza causal entre as partes envolvidas, pelo que o lesante responde, apenas, na proporção e na medida em que foi autor do ilícito.

VIII - Ao ver desentranhado o requerimento probatório do autor, a ré fê-lo, desde logo, perder toda e qualquer expectativa de ganho de causa na acção, independentemente das vicissitudes processuais que a mesma conheceria, na hipótese de tal não haver sucedido, o que, por si só, representa um dano ou prejuízo autónomo para aquele.

IX - A doutrina da “perda de chance”, ou da perda de oportunidade, diz respeito, não à teoria da causalidade jurídica ou de imputação objectiva, mas antes à teoria da causalidade física, pelo que a perda de oportunidade apenas pode colocar-se, verdadeiramente, quando o julgador, depois de aplicar as regras e critérios positivos que orientam e limitam a sua capacidade de valoração, não obtém a prova de que um determinado facto foi causa física de um determinado dano final.

X - O dano da “perda de chance” que se indemniza não é o dano final, mas o dano “avançado”, constituído

pela perda de chance, que deve ser medida em relação à chance perdida e não pode ser igual à vantagem que se procurava, nem superior nem igual à quantia que seria atribuída ao lesado, caso se verificasse o nexo causal entre o facto e o dano final.

XI - Para o que importa proceder a uma tarefa de dupla avaliação, isto é, em primeiro lugar, realiza-se a

avaliação do dano final, para, em seguida, ser fixado o grau de probabilidade de obtenção da vantagem ou de evitamento do prejuízo, após o que, obtidos tais valores, se aplica o valor percentual que representa o grau de probabilidade ao valor correspondente à avaliação do dano final, constituindo o resultado desta operação a indemnização a atribuir pela perda da chance.

*

O mesmo se passa com a responsabilidade civil e criminal resultantes de facto ilícito, do mesmo acidente: o condutor será condenado em pena criminal e em indemnização (aqui acompanhado pelos responsáveis meramente civis, substituídos pela Seguradora, nos termos da lei do seguro obrigatório), correspondendo cada uma à respectiva responsabilidade.

18

A responsabilidade extracontratual funda-se

- em geral na culpa (483º,1),

- excepcionalmente

(483º,

2)

no

risco

(499º

a

510º),

indemnização de lesados sem culpa destes e,

preocupação

social

de

- em casos residuais, em factos lícitos:

- 1348º, 2 - obrigação de indemnizar os donos dos prédios vizinhos por danos causados por escavações;

- por acto praticado em estado de necessidade - 339º, nº 2;

- por passagem forçada momentânea - 1349º, 3;

- por expropriações - 1310º.

Outras diferenças

a) - a responsabilidade delitual é menos exigente, quanto a alguns dos seus

pressupostos, quando por facto de terceiro. Porém, compare-se o disposto no art. 500º - independentemente de culpa, responsabilidade puramente objectiva, na comissão, na responsabilidade extracontratual, em paralelo com o estatuído no art. 800º para os simples auxiliares do devedor na responsabilidade contratual;

b) - a mora é necessária na responsabilidade contratual (804º e 805º), não na

responsabilidade delitual que tem um especial regime de mora (805º, 3, parte final) e de

indemnização suplementar para além dos juros (806º, 3, in fine);

c) - as convenções de irresponsabilidade seriam nulas na responsabilidade delitual,

mas não na contratual (800º, 2);

d) - a solidariedade constitui a regra na responsabilidade delitual (497º), ao passo que

na responsabilidade contratual o regime normal é o da conjunção (513º), pois a solidariedade de devedores só existe se resultar da lei ou da vontade das partes;

e) - só a responsabilidade delitual está sujeita a prescrição de curto prazo (498º e

309º).

f) - graduação da indemnização na resp. extracontratual (494º), salvo P. Jorge que aplica esta norma à responsabilidade contratual.

g) - Onus da prova a cargo do lesado da resp. extracontratual - 487º - e presunção de

culpa do devedor na contratual - 799º. Também na Responsabilidade extracontratual consagra a

lei casos de presunção de culpa, como nos art. 491º a 493º e 503º, nº 3.

A tendência actual da doutrina vai no sentido da unificação das duas espécies de responsabilidades - Calvão da Silva, Pedro Albuquerque e Meneses Cordeiro, citados no BMJ 445-492.

Funções da responsabilidade civil:

- reparadora ou compensatória - em regra a indemnização não excede o dano sofrido

– 562º;

- punitiva, sancionatória - o montante da indemnização varia consoante o grau de culpa - 494º e 497º, 2 ; 570º.

19

Resp. Ext. por FACTOS ILÍCITOS - PRESSUPOSTOS - 483º

«A responsabilidade civil é uma modalidade da obrigação de indemnizar, ou seja, de eliminar o dano ou prejuízo reparável, que pode ser patrimonial ou não patrimonial, no primeiro caso se atinente a interesses avaliáveis em dinheiro e, no segundo, se referente a interesses não avaliáveis em dinheiro, como é o caso do corpo, da vida, da honra, da saúde e da beleza. Em regra, os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual são o facto voluntário ilícito, a culpa lato sensu do seu autor, a afectação prejudicial da esfera jurídica de outrem e o nexo de causalidade adequada entre a última e o primeiro (artigos 483º, nº 1, 562º e 563º do Código Civil).

O artigo 483º, n.º 1, do Código Civil utiliza os conceitos de ilicitude e de culpa com significado e função

diversa, no último caso com a envolvência da censura ético-jurídica relativa à acção ou à omissão em causa, e, no primeiro, com o sentido de acção ou omissão consciente e livre, proibida pelo direito.

Assim, o facto ilícito é o contrário ao direito, mas a antijuridicidade não é exclusivamente estruturada no plano objectivo, isto é, como acção ou omissão meramente contrária às normas jurídicas, mas também no plano subjectivo, ou seja, quando a acção ou omissão resulta de acto humano consciente e livre. Em suma, o facto ilícito é o comportamento de uma pessoa, por acção ou omissão, controlável pela vontade, consubstanciado na violação de um direito de outrem, designadamente um direito absoluto, por exemplo o direito à integridade física.

A culpa lato sensu abrange as vertentes do dolo e da culpa stricto sensu, traduzindo-se a primeira na

intenção de realizar o comportamento ilícito que o agente do comportamento configurou, e a segunda na mera

intenção de querer a causa do facto ilícito.

A culpa stricto sensu ou censura ético-jurídica exprime um juízo de reprovação pessoal em relação ao

agente lesante que, em face das circunstâncias especiais do caso, devia e podia agir de outro modo, ou seja, na omissão da diligência que, na espécie, lhe era exigível. Distingue-se no plano da culpa stricto sensu entre a culpa consciente, por um lado, em que o agente prevê a produção do facto ilícito, mas, por leviandade, precipitação, desleixo ou incúria, crê na sua não verificação e só

por isso não toma as providências necessárias para o evitar, e a culpa inconsciente, por outro, em que o agente não chega, por imprevidência, descuido, imperícia ou inaptidão, a conceber a possibilidade da produção do evento danoso, mas podendo e devendo prevê-lo se usasse da diligência devida. No nosso ordenamento jurídico, a culpa é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, isto é, de uma pessoa normal, em face das circunstâncias de cada caso (artigo 487º, nº 2, do Código Civil),

A expressão bom pai de família refere-se ao homem de diligência normal, e a expressão circunstâncias de

cada caso tem a ver com o que ele faria no quadro da situação circunstancial envolvente.

A existência de prejuízos reparáveis, entre os quais se demarcam os patrimoniais e os não

patrimoniais, a que acima já se fez referência, constitui o terceiro pressuposto da referida obrigação de indemnizar. No que concerne aos danos patrimoniais distingue-se entre o dano emergente e o lucro cessante, o primeiro como diminuição efectiva do património, e o segundo como o seu não aumento em razão da frustração de um ganho. Não releva para a referida classificação o momento em que o prejuízo ocorre, porque o dano emergente é

susceptível de se configurar como futuro e o lucro cessante é configurável como actual, certo que o último pressupõe ser o lesado, ao tempo da lesão, titular de uma situação jurídica que, a manter-se, lhe daria direito a determinado ganho.

Finalmente, a obrigação de indemnização depende de que entre o acto ilícito ou antijurídico e o prejuízo ocorra um nexo de causalidade adequada (artigos 562º e 563º do Código Civil).

Decorre, assim, dos referidos normativos que a obrigação de indemnizar só abrange os danos que, tendo resultado da lesão, dela teriam resultado em termos de um juízo de probabilidade ex post.» - P.º 05B3678, de

29.11.2005.

A) - Por Culpa

I - Facto voluntário - no sentido de dominável, controlável pela vontade humana; só em relação a factos assim pode falar-se de ilicitude e de culpa. Mas não tem o acto que ser querido:

negligência inconsciente, distracção, actos de incapazes - 488º,1 e 489º, 1 e 2. Motorista

20

que adormece - BMJ 279-160 – ou que, sentindo-se doente, insiste em conduzir e causa danos em consequência de acidente vascular cerebral que o acometeu.

Tanto pode ser um facto positivo, acção, como traduzir-se num facto negativo, abstenção ou omissão. Mas neste caso, só quando havia, por força da lei ou do negócio jurídico, o dever de praticar o acto omitido - 486º.

É o caso do doido que foge do hospital - que o devia vigiar - em que estava internado e é atropelado (Bol. 349-516), da falta de vedação em obra de construção civil (BMJ 300-391), da empresa de alarmes que não providenciou em caso de assalto (Col. 94-5-223) do cão que, atropelado na auto-estrada, provoca danos no automóvel (Ac. do STJ, na Col. Jur. STJ 2004-II- 96 e 2006-I-56), por pedras ou areia (Col. 96-4-149 e 197), por poça de água e consequente despiste do carro (Col. 97-2-32 e P.º 1082/04.1TBVFX.S1, de 1.10.09, existência de peça metálica na auto-estrada que provoca danos no automóvel - Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 19.2.2013, no Processo 1814/08.9TBAGD.C2).

Todos os incumprimentos contratuais, mesmo considerando unicamente aqueles que resultam da omissão de uma prestação de facere ou de dare são susceptíveis de fundamentar a responsabilidade delitual do devedor perante terceiros. É necessário, porém, que a prestação omitida (ou cumprida defeituosamente), vise a protecção de terceiros perante determinados riscos ou perigos. «Não são, portanto, todas as omissões de deveres contratuais que podem originar a responsabilidade delitual do devedor perante terceiros prejudicados, mas apenas aquelas que

ocasionam os prejuízos que o cumprimento da prestação visa evitar»

fundamenta uma responsabilidade delitual do devedor perante terceiros prejudicados com o seu

«o contrato cuja eficácia

incumprimento exige que o cumprimento da prestação vise a preservação de certos riscos ou perigos»

«Do princípio de neminem laedere pode deduzir-se um dever geral de abstenção de actos lesivos, mas a omissão de um dever de actuação só releva quando este dever de agir for imposto, por lei ou convenção, a alguém que se coloca, relativamente a um certo resultado, numa posição de garante do artigo 486º do Código Civil» (O Concurso de Títulos de Aquisição da Prestação, págs. 323 a 324).

Fora do domínio da responsabilidade civil ficam apenas os danos causados por causas de força maior ou pela actuação irresistível de circunstâncias fortuitas ou forças naturais invencíveis.

II - Ilicitude - é a reprovação da conduta do agente no plano geral e abstracto da lei, [agir objectivamente mal, contra a lei (Col. STJ 2006-I-85)], antes da culpa que se reporta a um comportamento concreto, que significa agir em termos que, naquele concreto circunstancialismo, são merecedores de censura).

a) - Violação de um direito de outrem: direitos absolutos, direitos reais, de personali- dade, de autor. São os casos de inclusão de nome na lista telefónica quando fora contratada a confidencialidade (Col. 93-3-132 STJ); de nome de médico, nas páginas amarelas, com deficiências (Col. 93-I-17), publicação de anúncio de massagens, em jornal, com telefone de outrem, sem que o jornal tenha averiguado a identidade do autor do anúncio (Col. 89-2-139), abuso de liberdade de imprensa e ruídos ou actividades que não permitem dormir, já aflorados a

21

propósito dos direitos de personalidade – art. 70º - e de que é exemplar o ac. no BMJ 453-417 que trata do direito à vida, direitos de personalidade, colisão de direitos do dono do talho barulhento e dos habitantes dos andares superiores:

«Segundo a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de Dezembro de 1948, «todo o indivíduo tem direito à vida […]» (artigo 3.°) e «toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto […] ao alojamento […]» (artigo 25.°, n.º 1), e, como resulta do disposto no artigo 16.° (hoje, art. 8º) da Constituição da República Portuguesa, estes textos estão integrados no ordenamento jurídico português, o mesmo acontecendo com a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, aprovada pela Lei n.º 65/78, de 13 de Outubro, cujo artigo 2.°, n.º 1, dispõe que «o direito de qualquer pessoa à vida é protegido por lei […]». Mas também a nossa Constituição preceitua que a integridade moral e física das pessoas é inviolável (artigo 215.°, n.º 1), que todos têm direito à protecção da saúde (artigo 64.°, nº 1) e que todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado (artigo 66.°, n.º 1). Estamos perante direitos fundamentais, porque figuram entre os direitos, liberdades e garantias (capítulo I do título II da parte I) ou porque são direitos fundamentais de natureza análoga (artigo 17.° da Constituição), de

natureza social (capítulo II do título III); e é indiscutível que o direito ao repouso, à tranquilidade e ao sono se insere no direito à integridade física e a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado, enfim ao direito

à saúde e à qualidade de vida. Por sua vez, no artigo 70.°, n.º 1, do Código Civil a lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral. E também a Lei n.º 11/87, de 7 de Abril (Lei de Bases do Ambiente), estabelece que todos os cidadãos têm direito a um ambiente humano e ecologicamente equilibrado (artigo 2.°, n.º 1), que a luta contra o ruído visa a salvaguarda da saúde e bem-estar das populações e se faz, além de outras medidas, através da adopção de medidas preventivas para a eliminação da propagação do ruído exterior e interior, bem como das trepidações [artigo 22.°, n.º 1, alínea f)], e ainda que existe obrigação de indemnização, independentemente de culpa, sempre que o agente tenha causado danos significativos no ambiente, em virtude de uma acção especialmente perigosa, muito embora com respeito do normativo aplicável (artigo 41.°, n.º 1). E não pode, finalmente, esquecer-se o artigo 483.° do Código Civil, segundo o qual aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação. Tanto a doutrina como a jurisprudência têm convergido nesta orientação (ver, quanto aos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, Castro Mendes, Estudos Sobre a Constituição, vol. I, págs. 103 e segs.; Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo IV, págs. 55, 56, 136 e segs. e 471 e segs.; J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, edição de 1991, págs. 532 e segs. e 565 e segs.; quanto aos direitos de personalidade e sua ofensa através do ruído, ver Vaz Serra, Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 103.°, págs. 374 e segs.; Heinrich Ewald Horster, Teoria Geral do Direito Civil, págs. 257 e segs.; Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. I, 4.ª ed., pág. 104; acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Abril de 1995, de 17 de Março de 1994, de 21 de Setembro de 1993, de 16 de Abril de 1991, de 13 de Março de 1986, de 4 de Julho de 1978 de 28 de Abril de 1977, em respectivamente Colectânea de Jurisprudência Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1995, tomo I, pág. 155, Novos Estilos, Março de 1994, pág. 61, Colectânea de Jurisprudência, 1993, tomo III, pág. 26; Boletim do Ministério da Justiça, n.º 406, pág. 623, n.º 355, pág. 356, n.º 279, pág. 124, n.º 266 pág. 124).

Há, frequentemente, colisão ou conflito de direitos fundamentais que importa solucionar. Pois bem, muito embora não exista um modelo de solução, um critério de solução válido em termos gerais

e abstractos [com base, por exemplo, numa ordem de valores ou na distinção entre os direitos sujeitos a leis

restritivas e direitos não sujeitos a leis limitadas (J. J. Gomes Canotilho, Revista de Legisla22ão e de Jurisprudência,

ano 125.°, págs. 293 e segs.), claro está que é preciso decidir os casos concretos e a via indicada parece ser a que harmonize os direitos em conflito ou, se necessário, dê prevalência a um deles, de acordo com as circunstâncias concretas e à luz de uma hierarquia decorrente das próprias normas constitucionais – na verdade, a Constituição concede maior protecção aos direitos, liberdades e garantias do que aos direitos económicos, sociais e culturais e há uma ordem decrescente de consistência, de protecção jurídica, de densidade subjectiva daqueles para estes – ou de aplicação de critérios metódicos abstractos que orientem a tarefa de ponderação e ou harmonização concre- tas, tais como «o princípio da concordância prática», «a ideia do melhor equilíbrio possível entre os direitos colidentes» (Jorge Miranda, ob. Cit., págs. 135, 145,146 e 301; J. J. Gomes Canotilho, ob. Cit., págs. 660, 661 e

538).

De qualquer modo, no campo da lei ordinária, há um texto atinente à colisão de direitos, o artigo 335.° do Código Civil, que dispõe:

22

1

– Havendo colisão de direitos iguais ou da mesma espécie, devem os direitos ceder na medida do

necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes.

2 – Se os direitos forem desiguais ou de espécie diferente, prevalece o que deva considerar-se superior.

Ora, no nosso caso, temos, de um lado, um direito à integridade física, à saúde, ao repouso, ao sono, e, de outro, um direito de propriedade ou, se se quiser, um direito ao exercício de uma actividade comercial e não

temos dúvida que aquele primeiro direito, gozando da plenitude do regime dos direitos, liberdades e garantias (artigo 19.°, n.º 6, da Constituição), é de espécie e de valor superior aos segundos, os quais são direitos fundamentais que apenas beneficiam do regime material dos direitos, liberdades e garantias (Jorge Miranda, ob. Cit., págs. 145 e 146; J. J. Gomes Canotilho, ob. Cit., pág. 538). Assim, há que dar prevalência ao direito à integridade física, ao repouso, à tranquilidade, ao sono, como, de resto, a doutrina e a jurisprudência vêm defendendo (Vaz Serra, Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 103.°, págs. 374 e segs.; Cunha de Sá, Abuso de Direito, págs. 528 e 529; Pessoa Jorge, Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, pág. 201; os já citados acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Julho de 1978, de 13 de Março de 1986, de 17 de Março de 1994 e de 26 de Abril de 1995). À luz do que se acaba de dizer e atentos os factos provados, nomeadamente os supra-incluídos nos n.os

2, 4, 5, 6, 7, 9 e 10, afigura-se-nos indiscutível a obrigação de o réu indemnizar os autores, por se terem provado,

contrariamente ao afirmado pelo recorrente, os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, a saber: o facto, a ilicitude, a imputação do facto ao lesante sob a forma culposa, o nexo de causalidade entre o facto e o dano».

*

«3. A actuação de quem, habitando o 1º andar de um prédio, produz ruído, propositadamente, a partir das 22 horas, batendo com um objecto tipo martelo ou actuando como tal, no soalho da sua habitação, ao longo das divisões, atirando com objectos pesados que produzem estrondo no chão e pondo o volume da aparelhagem sonora

e da televisão em registo audível no rés-do-chão do mesmo prédio, impedindo tal ruído, pela sua intensidade,

duração e repetição, os habitantes do rés-do-chão – um casal e duas filhas menores – de dormir, e obrigando-os, por vezes, a pernoitar fora de casa, em hotéis e pensões, viola o direito ao descanso e ao sono, à tranquilidade e ao

sossego destes, que são aspectos do direito à integridade pessoal.

4. Se, em consequência de tal actuação, o casal e as duas filhas sofreram profundo sofrimento, angústia e

dor, as menores mostravam agitação e terror de voltar para casa, a mulher passou a ter crises compulsivas de choro e a andar deprimida, sendo o seu quadro depressivo agravado por estar grávida, e o marido ficou angustiado

e ansioso, e perdeu algumas deslocações profissionais ao estrangeiro pelo extremo cansaço decorrente da

impossibilidade de dormir, estamos perante danos não patrimoniais que assumem gravidade suficiente para justificar a intervenção reparadora do direito.

4. A ilicitude, nesta perspectiva, dispensa a aferição do nível de ruído pelos padrões legais estabelecidos:

a ilicitude de um comportamento ruidoso que prejudique o repouso, a tranquilidade e o sono de terceiros está,

precisamente no facto de, injustificadamente, e para além dos limites do socialmente tolerável, se lesar um dos direitos integrados no feixe dos direitos, liberdades e garantias pessoais.

5. Distinguem os autores entre dano real – toda a ofensa de bens ou interesses alheios protegidos pela

ordem jurídica, a lesão causada no interesse juridicamente tutelado, que reveste habitualmente a forma de uma destruição, subtracção ou deterioração de certa coisa, material ou incorpórea – e dano patrimonial ou de cálculo, que é o reflexo do dano real sobre a situação patrimonial do lesado, a expressão pecuniária do dano real.

6. Constitui dano patrimonial indemnizável as despesas efectuadas com as obras de isolamento acústico

feitas no rés-do-chão pelo casal aí residente, devido ao ruído proveniente do 1º andar, e com intenção de obstar aos

efeitos perniciosos no repouso, tranquilidade e saúde de ambos e de suas filhas» Ac. de 2.7.2009, P.º 09B0511.

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 6628/04.2TVLSB.L1.S1 Relator: GREGÓRIO SILVA JESUS Descritores: RESPONSABILIDADE EXTRA CONTRATUAL DANOS NÃO PATRIMONIAIS PROTECÇÃO DA SAÚDE STRESS ESTABELECIMENTO COMERCIAL ACTIVIDADE COMERCIAL ACTIVIDADE INDUSTRIAL

23

SANÇÃO PECUNIÁRIA COMPULSÓRIA Data do Acordão: 10-10-2012 Decisão: CONCEDIDA A REVISTA

Sumário:

I - A saúde não significa apenas ausência de doença e inclui, também, a mente, as emoções, as relações

sociais, a colectividade, devendo ser entendida como um estado de bem-estar e equilíbrio físico-psíquico.

II - O stress constitui realidade que vale por si, como valor a se stante, gerador de danos à saúde e à integridade físico-psíquica da pessoa.

III - Se os actos das rés causaram ao autor um grande desgaste emocional, gerador de preocupações,

stress, angústia e mal-estar, que se arrastaram por vários anos, fazendo-o experimentar sofrimento físico-psíquico

de grau elevado, não restam dúvidas da existência de um nexo de causalidade entre a conduta ilícita das rés e o dano que causaram à sua saúde, e está-se perante uma situação de dano não patrimonial que, pela sua gravidade, merece a tutela do direito.

IV - A confecção de alimentos e a actividade de os servir no mesmo local para serem consumidos, ou fora

dali, próprias de um restaurante, não se enquadra dentro da actividade comercial propriamente dita, mas na área

dos serviços da actividade industrial da restauração.

V - Com a sanção pecuniária compulsória pretende-se obter um meio que simultaneamente assegure o

cumprimento das obrigações e o respeito pelas decisões judiciais, a favor do prestígio da Justiça, pois que contribui

para uma melhor, mais célere e mais efectiva administração desta, com dispensa quase sempre de processo executivo, por natureza longo, dispendioso e muitas vezes ineficaz.

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Data do Acórdão: 23-10-2012 Processo: 2398/06.8TBPDL.L1.S1 Relator: MÁRIO MENDES Descritores: MEIOS DE COMUNICAÇÃO SOCIAL

PESSOA COLECTIVA COMITENTE COMISSÁRIO RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL TITULARES DE CARGOS POLÍTICOS DIREITOS DE PERSONALIDADE DIREITO AO BOM NOME DIREITO À HONRA LIBERDADE DE EXPRESSÃO LIBERDADE DE INFORMAÇÃO LIBERDADE DE IMPRENSA

DANOS NÃO PATRIMONIAIS DANOS PATRIMONIAIS TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA

JORNALISTA

DEVERES FUNCIONAIS

Sumário:

I - Em toda e qualquer acção cível para ressarcimento de danos provocados por factos – acções ou

omissões – cometidos através da comunicação social, os responsáveis são os autores das peças divulgadas e a empresa proprietária do órgão ou estação difusora, desde que esteja provado que os factos danosos praticados

pelo referidos autores (comissários) tenham sido no exercício das funções confiadas ao comitente.

II - Para qualquer pessoa dotada de um padrão médio de razoabilidade e bom senso, apresenta-se como

óbvio que a não fundada imputação, pública e reiterada, através de um órgão de comunicação social (no caso, um relevante canal de televisão) a um cidadão (em concreto um cidadão com demonstrada e reconhecida intervenção a nível cívico, público e político) de envolvimento em actos de pedofilia e envolvimento sexual com menores, ainda que objecto de posterior rectificação, constitui, no seu conjunto, muito mais do que meros incómodos destituídos de relevância jurídica.

III - Tal imputação constitui uma grave lesão de aspectos essenciais dos direitos fundamentais de

personalidade que atingem de forma marcante a honra e dignidade da pessoa e merecem a protecção do direito.

IV - Os danos morais ou prejuízos de natureza não patrimonial são, por princípio, insusceptíveis de

avaliação pecuniária, uma vez que atingem bens que não integram o património material do lesado, e o seu ressarcimento deve assumir uma natureza fundamentalmente compensatória e acessoriamente sancionatória, não servindo para aqui o dano de cálculo, julgando-se adequado, no caso concreto, fixar em € 50 000 a indemnização

devida a título de danos não patrimoniais sofridos pelo autor.

V - A teoria ou princípio da causalidade adequada não pressupõe a exclusividade da condição

determinante, no sentido de que tenha determinado por si só e exclusivamente o dano, entendendo-se, antes, a

24

possibilidade de intermediação de outros factores que podem colaborar na produção do dano, factores esses concomitantes ou posteriores (relevância da causalidade indirecta ou mediata).

VI - Nestas circunstâncias, apesar de a demissão do autor, a seu pedido, de cargo político que exercia e a consequente perda de rendimentos não ser consequência directa e imediata dos factos lesivos da sua honra, verdade é que tais efeitos não se teriam verificado se não fossem esses factos, havendo assim causalidade adequada entre os factos e o prejuízo patrimonial sofrido pelo autor.

VII - No domínio da apreciação da responsabilidade civil por actos praticados através da comunicação social importa ter em conta que o trabalho dos jornalistas nos operadores de televisão (tal como em geral acontece em todo o sector da comunicação social) é prestado num regime de relação juridicamente subordinada, sob orientação e supervisão dos órgãos próprios da hierarquia das empresas operadoras, sendo importante realçar que a decisão de transmitir ou não determinados programas, notícias ou conteúdos pertence exclusivamente ao operador, através do órgão por si designado, implicando esta circunstância, em primeira linha, a eventual ou potencial responsabilização da empresa operadora pela divulgação de factos violadores de direitos de terceiros.

VIII - Estando-se perante uma situação onde não seja possível apurar a responsabilidade individual e subjectiva dos jornalistas que actuaram no interesse e por conta do operador de televisão, deverá a decisão ser ponderada e tomada por recurso ao disposto nos arts. 165.º e 500.º, n.º 2, do CC. Ou seja, havendo responsabilidade solidária entre a pessoa colectiva e o órgão, agente ou mandatário, responderá apenas a sociedade se não for possível determinar em concreto o agente culpado do acto.

Ver a jurisprudência indicada a propósito da análise do art. 70º

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29-11-2012 no Processo 1116/05.2TBEPS.G1.S1:

1. O facto de um estabelecimento de diversão nocturna (discoteca) se encontrar licenciado não dispensa o

cumprimento de deveres relacionados com o ruído que do mesmo irradia para o exterior, com reflexos negativos no

direito ao descanso e ao sossego de quem habita nas proximidades.

2. Os deveres do dono do estabelecimento não se confinam ao ruído produzido no seu interior, cumprindo-lhe igualmente evitar que nos locais sob o seu domínio ocorram factos perturbadores dos referidos direitos de terceiros.

3. Assim acontece com o local de entrada e de saída da discoteca ou com o parque de estacionamento de

veículos, desde que integrem o estabelecimento de diversão.

Mantém-se a responsabilidade ainda que o BAR, o estabelecimento barulhento, esteja licenciado – Cadernos de Direito Privado, n.º 12, pág.13 a 20: a observância das disposições legais destinadas a proteger interesses alheios não afasta a obrigação de indemnizar os danos resultantes da violação ilícita de direitos de outrem.

b) - Violação de lei que protege interesses alheios, de leis que não conferem um direito subjectivo a essa tutela - leis penais, de trânsito, de certas actividades como a construção civil, electricidade, elevadores cuja porta abre sem que o elevador se encontre nesse patamar (BMJ 412-438), leis administrativas - que visam principalmente a protecção de interesses colectivos, como a concorrência, a saúde pública, mas não deixam, também, de atender aos interesses particulares de indivíduos ou de grupos e visam prevenir o simples perigo de dano, em abstracto.

Neste concreto tipo de ilicitude é indispensável que se verifiquem três requisitos:

1º - Que à lesão dos interesses do particular corresponda a violação de uma norma legal. O agressor do artista não terá que indemnizar o empresário prejudicado pelo cancelamento do espectáculo. 2º - Que a tutela dos interesses particulares figure entre os fins da norma violada, não seja mero reflexo dos interesses colectivos. Será este o caso de um electricista que

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morre electrocutado quando fazia uma ligação eléctrica e os familiares pretendiam valer-se do Regulamento de Segurança das I. U. E. (BMJ 453-484). 3º - Que o dano se tenha registado no círculo de interesses privados que a lei visa tutelar. Não haverá responsabilidade se o ilícito - queda de cimento - ocorre em espaço vedado ao público ou reservado a certas pessoas que não o lesado - estacionamento de médico em lugar reservado à direcção da clínica.

«O terceiro requisito não se verifica, por ex., quando uma postura administrativa manda iluminar

determinados recintos, para protecção dos operários que laboram em certas fábricas ou das crianças que frequentam certa escola, e a falta de iluminação vem a causar danos em pessoas estranhas que pelo recinto circulam indevidamente;

«Em tese geral, dir-se-á que «a omissão é causa do dano sempre que haja o "dever jurídico de praticar um acto" que, seguramente ou muito provavelmente, teria "impedido a consumação" desse dano».

se verifique um

pressuposto específico», que é a existência de «um dever jurídico da prática do acto omitido» e, designadamente, desde que esteja presente o nexo de causalidade, por forma a que possa afirmar-se que o acto omitido teria «seguramente ou com a maior probabilidade obstado ao dano» (cfr. Antunes Varela, "Das Obrigações em Geral", vol. I, 9ª ed., págs. 545/ /546, Almeida Costa, "Direito das Obrigações», 7ª ed., pág. 485, e Pedro Nunes de Carvalho, "Omissão e Dever de Agir em Direito Civil", Coimbra, 1999, págs. 115, 116 e 137). No nexo de imputação entre o facto e o dano, a ligação é feita mediante um nexo de adequação do resultado danoso à conduta.

Por outras palavras: «as omissões só geram responsabilidade civil, «desde que (

)

Tem-se entendido que o nosso Código Civil adoptou, no seu art. 563°, a designada doutrina da causalidade adequada, ao prescrever que «a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão». Nas elucidativas palavras de Galvão Teles - citado por Pires de Lima/Antunes Varela, in "Código Civil Anotado", vol. I, 4.ª ed., pág. 578 -, «determinada acção ou omissão será causa adequada de certo prejuízo se, tomadas em conta todas as circunstâncias conhecidas do agente e as mais que um homem normal poderia conhecer, essa acção ou omissão se mostrava, à face da experiência comum, como adequada à produção do referido prejuízo, havendo fortes probabilidades de o originar». Daqui resulta, pois, que, de acordo com a teoria da adequação, «só deve ser tida em conta como causa do dano aquela circunstância que, dadas as regras da experiência e o circunstancialismo concreto em que se

encontrava inserido o agente (tendo em atenção as circunstâncias por ele conhecidas ou cognoscíveis) se mostrava como apta, idónea ou adequada a produzir esse dano» Mas para que um facto deva considerar-se causa (adequada) daqueles danos sofridos por outrem é preciso que tais danos constituam uma consequência normal, típica, provável dele, exigindo-se, assim, que o julgador se coloque na situação concreta do agente para a emissão da sua decisão, levando em conta as circunstâncias que o agente conhecia e aquelas circunstâncias que uma pessoa normal, colocada nessa situação, conheceria. Trata-se daquela operação que costuma designar-se por "prognose póstuma" ou "juízo abstracto de adequação" e com ela pretende evitar-se que se responsabilize o agente por danos que se produziriam em consequência de um conjunto de circunstâncias atípicas, anormais e imprevisíveis, que não conhecesse ou podia conhecer (cfr. Antunes Varela, op. cit., págs. 908 e 909 e Pedro Nunes de Carvalho, op. cit., págs. 57 e 58).

Voltando à questão que nos ocupa e subsumindo aqueles factos ao direito assim interpretado, concluímos falharem aqui três dos cinco requisitos da responsabilidade por culpa – única a considerar na circunstância – e

consequente obrigação de indemnizar.

Falta a culpa da Ré porque não lhe é imputável a ausência, no momento do acidente, das tábuas que, pregadas aos grampos, constituíam os legais guarda-corpos, desde o assentamento das pedras nos degraus das escadas até ao dia do acidente. Tanto mais que o edifício estava fechado e o acesso era reservado, com a chave na mão do arvorado da Ré, aos trabalhadores das montagens eléctricas ou da Constropraia que haviam assentado as pedras nos degraus e ultimavam as obras na ombreira da porta da cave.

Também falta o terceiro requisito especial da ilicitude: a infeliz vítima entrou indevidamente no edifício em que encontrou a morte. Foi-lhe dito que o prédio em que podia ver o assentamento das pedras nos degraus era o B5, único simétrico do B3 em que os seus empregados trabalhavam em idêntico assentamento. A protecção das escadas imposta pela lei não se destina a acautelar quem entra num prédio sem autorização, quem ali circula

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indevidamente. Protege estranhos à obra, é certo, mas quando aí se encontrem devidamente, quando o responsável o possa avisar dos perigos possíveis.

Por fim, está ausente a relação de adequação entre a (temporária) falta de guarda-corpos naquele lanço de escadas e a queda do infeliz José Rodrigues. Como se viu, o quesito 5º mereceu resposta fortemente restritiva, precisamente retirando-se-lhe as palavras desequilibrou-se e, não tendo guarda alguma a que se apoiar. Ou seja, resultou improvado que a queda se tenha ficado a dever ao facto de o José Rodrigues não ter guarda alguma a que se apoiar» - Ac. STJ na revista 299.07 – 6ª secção.

Factos ilícitos especialmente previstos na lei

484º -

Col. STJ 99-I-120 a 122, com estudo da ofensa do direito de personalidade

através de imprensa, direito ao bom-nome e dever de informar, direito de liberdade de imprensa:

«7

- Os RR. atingiram, assim, o honra do A.

O

valor pessoal de cada homem constituído ao longo dos seus anos de vida por tudo aquilo que fez ao ser

recebido pela sociedade, representa a sua honra - Ac. S.T.J. 26/06/95 e 03/10/95, respectivamente, Bol. 448, págs. 378 e 450, pág. 424. Como ensinava Dr. Capelo de Sousa - Direito Geral de Personalidade, 1995, págs. 303 e 304:

"A honra juscivilisticamente tutelada abrange desde logo a projecção do valor da dignidade humana, que é

inata, ofertada pela natureza igualmente a todos os seres humanos, insusceptível de ser perdida por qualquer homem em qualquer circunstância. Em sentido amplo inclui também o bom-nome e reputação, enquanto sínteses do apreço social pelas qualidades determinantes da unicidade de cada indivíduo e pelos demais valores pessoais adquiridos pelo indivíduo no plano moral, intelectual, sexual, familiar, profissional ou político". Pretende-se proteger o homem em face do que ele é não do que ele tem, como afirma De Cupis. Daí a sua dignidade constitucional tutelada pelo art. 26º, n˚ 1, da Lei Fundamental, ex vi art. 1º e 2º: a pessoa humana, é o bem supremo da nossa ordem jurídica, o seu fundamento e o seu fim — ver Ac. Tribunal Constitucional de 05/02/97, D.R. de 15/04/97, págs. 21, 478 e segs. Embora a nossa Constituição não contenha expressamente uma cláusula geral de tutela da personalidade, ao contrário da República Federal da Alemanha — art. 2º, n˚ 1.

8 - O art. 70º do C.C. estatui, no seu n˚ 1: "A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral".

E no seu n˚ 2 inclui expressamente a responsabilidade civil entre os meios gerais de tutela de

personalidade física ou moral — sobre a fonte deste artigo, ver os citados Ac. S.T.J., Bol. 448 e 450, por nós relatados.

O nosso legislador recorreu à "cláusula geral" — personalidade física ou moral — para a protecção de

cada indivíduo encontrar apoio legal, dada a crescente e imprevisível mutação de vida, em face da visão actualista inserida no art. 9º, n˚ 1, do C. C.

A personalidade é o bem jurídico, unitário e globalizante, protegido pelo art. 70º.

Diremos com o Dr. Capelo de Sousa — ob. cit., pág. 117:

"Poderemos definir positivamente o bem de personalidade humana juscivilisticamente tutelado, como o real e potencial físico e espiritual de cada homem em concreto, ou seja, o conjunto autónomo, unificado, dinâmico e evolutivo dos bens integrantes da sua materialidade física e do seu espírito reflexivo, sócio-ambientalmente

integrado".

O objecto do direito geral de personalidade é a personalidade de titular desse direito.

Estamos frente a um bem jurídico global, unitário, complexo e coerente.

O seu conteúdo traduz-se naquele conjunto de faculdades contidas no poder jurídico, veiculadas por

meios jurídicos de agir postos na disponibilidade do sujeito, visando a realização do seu interesse. Poder projectado no uso e fruição da sua personalidade, exigindo dos outros sujeitos oriundos da relação

jurídica — como conjunto de faculdades unificadas — a abstenção de praticar actos que ilicitamente ofendem ou ameacem aquela personalidade, sob pena de aplicabilidade do estatuído no n˚ 2 do art. 70º. Não estamos perante um conceito superior, com mera função de ordenação, como sustenta Esser. Mas sim perante um direito geral de personalidade recebido no art. 70º, como lex generalis.

se recebe e protege o homem com o seu direito à diferença, projectada em concepções e daí actuações

próprias.

seu conteúdo normativo está delimitado "pelos efeitos de negócios jurídicos emergentes da autonomia

privada, por direito de outrem, por deveres do seu titular, pelas regras da colisão de direito, pela ponderação das

O

27

causas justificativas de ilicitude e de culpa e pela não indemnizabilidade dos danos não patrimoniais sem gravidade" - Dr. Capelo e Sousa, ob. cit. pág. 607, em nota.

O objecto do direito geral de personalidade é a personalidade de titular desse direito.

Estamos frente a um bem jurídico global, unitário, complexo e coerente.

O seu conteúdo traduz-se naquele conjunto de faculdades contidas no poder jurídico, veiculadas por

meios jurídicos de agir postos na disponibilidade do sujeito, visando a realização do seu interesse. Poder projectado no uso e fruição da sua personalidade, exigindo dos outros sujeitos oriundos da relação jurídica — como conjunto de faculdades unificadas — a abstenção de praticar actos que ilicitamente ofendem ou ameacem aquela personalidade, sob pena de aplicabilidade do estatuído no n˚ 2 art. 70º.

9 - A noção de direito subjectivo já se encontrava implicitamente no Direito Romano, sem que este a tenha teorizado Puig Brutau, Introducción al Dereccho Civil, 1980, pág. 259. Por exaltação renascentista da pessoa humana e impulso dos jusnaturalistas, plasmou-se nas doutrinas liberais que inspiraram o Código Napoleónico.

O nosso C.C. de 1867, na esteira da teoria da vontade de Savigny, definiu-o, no art. 2º como "a faculdade

moral de praticar ou deixar de praticar certo facto".

O

actual de 66º não define direito subjectivo.

E

bem.

Com efeito, a definição como noção geral de cada instituto ou figura, constituindo preceitos vinculativos do "operador" do direito, ao delimitar o âmbito de aplicação dos respectivos regimes legais, toma o aspecto de texto didáctico, que não se compatibiliza com a dinâmica da vida.

E com maior gravidade vai apresentar uma teorização, que compete prima facie à jurisprudência e à

doutrina.

Doutrina que está profundamente dividida quanto à noção de direito subjectivo — Ver Dr. Capelo de Sousa, ob. cit., págs. 606 a 619. Facilmente poderemos aderir à dada pelo Prof. Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, 1996, Vol II, pág. 457 — ali não referida, até por ser de data posterior — como "o poder jurídico de realização de um fim de determinada pessoa, mediante a afectação jurídica de um bem". Estamos perante um poder do respectivo titular de se "dirigir ao juiz para obter o seu reconhecimento e obrigar terceiros a adoptar um comportamento que o respeite". Foi isto que fez o A, em defesa da sua dignidade, da sua honra.

A honra é o bem jurídico afectado pelo art. 70º do C.C. à tutela jurídica civilística, dando-lhe intenção

axiológico-normativa própria e válida.

Sem que haja taxatividade de modos típicos da sua violação: "qualquer ofensa" - n˚ 1 art. 70º.

O que se projecta numa especial ponderação por parte do juiz ao apreciar a matéria fáctica, dada a sua

intrínseca maior complexidade valorativa.

10 - A tutela civil incorporada neste art. 70º consubstancia-se no direito de exigir do R. infractor

responsabilidade civil, nos termos dos arts. 483º e 484º. Precisamente por o direito geral de personalidade ser um direito subjectivo, pessoal absoluto. Para além dos dois tipos de situação de responsabilidade civil enumerados no n˚ 1 do art. 483º (grundbstände) — violação dos direitos de outrem e violação de uma disposição legal destinada a proteger interesses alheios (em recepção diferente art. 1.382º do C.C. Francês e 2.043º do C.C. Italiano, sistema de dupla cláusula geral e § 823 do C.C. Alemão — sistema (de tatbestände), o nosso legislador recebeu uma série de previsões particulares (Sondertsbestände). Estas concretizam ou completam aquelas. São as insertas nos arts. 484º, 485º e 486º - Prof. A. Varela, Obrigações I, 9ª ed., pág. 508 e P. Jorge - Ensaio sobre os Pressupostos de Responsabilidade Civil, pág. 308 e ainda nos arts. 491, 492 e 493 - Prof. M. Cordeiro, Obrigações II, págs. 351 e 352. Assim, a ofensa ao bom-nome prevista no art. 484º é um caso especial de facto antijurídico definido no

art. 483º.

 

Daí a sua subordinação ao princípio geral inserto no art. 483º.

11 - Foi na 2ª Revisão Ministerial que no art. 483º se introduziu a palavra "ilicitamente", hoje incluída no

art. 483º.

É que, anteriormente, quer no Anteprojecto do Prof. Vaz Serra, Bol. 92, pág. 37 — onde se empregava o

advérbio "antijuridicamente", quer na 1ª Revisão — onde este desapareceu — não se fazia referência ao carácter

"ilícito" da conduta.

A antijuridicidade decorre da violação do direito de outrem, ou de qualquer disposição legal destinada a

proteger interesses alheios.

28

"É antijurídica a conduta que ameace lesar o crédito e o bom-nome" — Prof. A. Varela, ob. cit., vol. I, pág.

567 e Prof. Pires Lima e A. Varela — Anotado, 4ª ed., pág. 486.

A ilicitude circunscreve-se mais directamente à ausência de uma causa de justificação.

Traduzida em comportamento que vai de encontro ao estatuído numa norma jurídica.

Com a ressalva de eventual existência de uma causa de justificação — art. 483º, n˚ 1 — Ac. S.T.J. de 98/09/03, Proc. 803/98, por nós relatado. Ou seja, a "ilicitude traduz a reprovação da conduta do agente, embora no plano geral e abstracto em que a lei se coloca, uma aproximação da realidade" — Prof. A. Varela, Obrigações, vol. I, 9ª ed., pág. 562.

A violação do direito de personalidade, com efeito, pode ser afastada quando o facto do lesante é

praticado no exercício regular de um direito, no cumprimento de um dever, em acção directa, em legítima defesa ou com o consentimento do lesado — Ac. do S.T.J. já citado, Bol. 450, pág. 429. Os RR. sempre sustentaram que na elaboração do programa do Telejornal em apreço foram respeitadas todas as regras deontológicas da profissão de jornalista, não havendo outra finalidade que não fosse a de informar, com verdade e isenção. Levantaram o melindroso problema prático e actual da difícil convivência entre o direito da liberdade da comunicação social e o constitucional e absoluto direito ao bom-nome e reputação — ver Ac. do S.T.J. de 26/04/94; Col. Jur. do S.T.J., 1994, Ano II, Tomo II, pág. 54; de 29/10/96, Col. Jur., S.T.J, 1996, Ano IV, Tomo 111, pág. 80 e de 27/05/97, Col. Jur., S.T.J., 1997, Ano V, Tomo II, pág. 102. No sumário daquele acórdão de 29/10/96 escreveu-se "o direito de liberdade de expressão e informação, não pode, ao menos em princípio, atentar contra o bom-nome e reputação de outrem, sem prejuízo, porém, de em certos casos, ponderados os valores jurídicos em confronto, o princípio da proporcionalidade conjugado com os ditames da necessidade e da alegação e todo o circunstancialismo concorrente, tal direito pode prevalecer sobre o

direito ao bom nome e reputação". Correcto. Só que no caso em apreço a matéria fáctica provada atrás descrita, não só não favorece a tese dos recorrentes, que encontraria apoio naquele aresto, como, pelo contrário, até comprova o alegado pelo A. Efectivamente o que muito sinteticamente se provou é que os RR. quiseram transmitir informação com identificação dos detidos e dos proprietários dos "stands") não contida em comunicado oficial, que já oportunamente conheciam (onde havia omissão de identificação dos detidos e dos proprietários dos "stands", estabelecendo, desta forma, uma conexão não verdadeira entre o A. como proprietário dos "stands" e os factos relatados.

12 - Sendo pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos:

- facto voluntário do agente,

- ilicitude,

- imputação do facto ao lesante,

- dano,

- Nexo de causalidade entre o facto e o dano

que apurar finalmente os danos.

O

invocado dano patrimonial não está provado.

Com efeito, o tribunal — fls. 371/v — respondeu "não provado" à matéria do quesito 15, onde se perguntava se o A. sofreu uma paragem na evolução, até então sempre crescente, da sua clientela por causa da

actuação dos RR.

O dano não patrimonial está provado — respostas aos quesitos 7-8-10-11-12 e 13.

A honra do A foi profundamente ofendida, aferida objectivamente a sua gravidade, pelo que a sua

reparação merece a tutela do direito — art. 496º, n˚ 1. Nos termos do n˚ 3 do art. 496º, o montante de indemnização por danos não patrimoniais será fixada

equitativamente, tendo em atenção os índices circunstanciais referidos no art. 494º.

Ou seja, o grau de culpabilidade do responsável, a situação económica do lesante e do lesado e as demais circunstâncias do caso.

E de acordo com a corrente jurisprudência.

Os RR. agiram com dolo, dolo directo, na medida em que quiseram directamente realizar o facto ilícito. Na esteira do Prof. A. Varela, Obrigações, 9ª ed., vol I, pág. 590 "o jornalista sabe que narrando certo facto, atinge a honra ou o bom-nome de outrem e é esse preciso efeito que pretende atingir".

A relevância do Telejornal da RTP das 19h30, na formação da opinião pública, é enorme, não só em face

da sua inerente publicidade, como pelo cunho da seriedade e veracidade que se manifesta imanente, visando uma natural convivência cívica.

O A. foi vexado, como homem, como docente universitário, no exercício das elevadas funções públicas

que exerceu e como profissional liberal.

É conhecida a situação económica da R.T.P.

29

Os casos mais recentes e que podem apresentar algum paralelismo com o dos autos foram os julgados nos já referidos Ac. S.T.J., Bol. 448, pág. 378, Col. Jur., S.T.J., 1994, Ano II, Tomo II, pág. 54; e 1997, Ano V, Tomo II, pág. 102; e 17/06/98, Proc. 612/98 — 1ª secção. Daí que se repute equilibrado o montante de 3.000.000$00 com quantum indemnizatório pelos danos não patrimoniais sofridos pelo A. 13 — Termos em que, concedendo-se em parte a revista, condena-se os RR. a pagar ao A. a indemnização no montante de 3.000.000$00 pelos danos não patrimoniais sofridos pelo A., acrescida de juros moratórios desde a citação e bem assim à publicação desta decisão, nos termos do art. 54º da Lei de Imprensa, absolvendo-os quanto ao pedido referente aos peticionados danos patrimoniais. Custas por A. e RR., respectivamente, na proporção de 2/5 e 3/5.

Lisboa, 24 de Fevereiro de 1999.

Torres Paulo

Aragão Seia

«1.

Lopes Pinto»

***

Comecemos com uma breve referência ao regime da liberdade de expressão e de informação jornalística decorrente da lei portuguesa de origem interna e externa.

A Constituição da República Portuguesa prescreve, por um lado, que os direitos fundamentais nela

consignados não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional e, por outro, que as preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem (artigo 16º).

A propósito da liberdade de expressão e de informação, está consignado na Declaração Universal dos

Direitos do Homem que todo o indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão e que isso implica o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões e de procurar receber e difundir, sem consideração de fronteiras, informações e ideias por qualquer meio de expressão (artigo 19º). Além disso, prescreve a Declaração Universal dos Direitos do Homem, no que concerne à intimidade, à honra e à reputação, que ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família ou na sua correspondência nem ataques à sua honra e reputação, e que contra tais intromissões ou ataques toda a pessoa tem direito à protecção da lei (artigo 12º). Atendendo à ênfase que a Declaração Universal dos Direitos do Homem dá ao direito à honra e reputação, expressando que ninguém sofrerá ataques em relação a ela, no confronto com a menor ênfase dada ao direito de expressão e de informação, a ideia que resulta é a de que o último é limitado pelo primeiro. Finalmente, estabelece a Declaração Universal dos Direitos do Homem que no exercício desses direitos e no gozo dessas liberdades ninguém está sujeito senão às limitações estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem estar numa sociedade democrática (artigo 29º, nº 2).

A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, a que a República Portuguesa também está vinculada,

prescreve, por seu turno, por um lado, que qualquer pessoa tem direito à liberdade de expressão, compreendendo a liberdade de opinião e de receber ou de transmitir informações ou ideias sem ingerência de qualquer autoridade pública e, por outro, que o exercício dessas liberdades, por implicar deveres e responsabilidades, pode ser submetido a certas formalidades, condições, restrições ou sanções, previstas na lei, que constituam providências

necessárias, numa sociedade democrática, para a segurança nacional, a integridade territorial ou a segurança pública, a defesa da ordem e da honra ou dos direitos de outrem, para impedir a divulgação de informações confidenciais ou para garantir a autoridade e a imparcialidade do poder judicial (artigo 10º, e 8º, nºs 1 e 2, da Constituição). Assim, também a Convenção Europeia dos Direitos do Homem expressa o limite ao direito de expressão e de informação pelo direito de personalidade, incluindo, naturalmente, a honra e a reputação. A propósito da liberdade de expressão e informação, estabelece a Constituição Portuguesa, além do mais, por um lado, ser a República Portuguesa baseada na dignidade da pessoa humana (artigo 1º).

E, por outro, no que concerne ao direito de integridade pessoal, estabelece que a vertente moral das

pessoas é inviolável e que a todos é reconhecido o direito ao bom-nome e reputação (artigos 25º, nº 1, e 26º, nº 1). Quanto à liberdade de expressão, expressa a Constituição, por um lado, que todos têm o direito de exprimir e de divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informado, sem impedimentos nem discriminações.

E, por outro, que a todas as pessoas, singulares ou colectivas é assegurado, em condições de igualdade e

eficácia, o direito de resposta e de rectificação, bem como o direito a indemnização pelos danos sofridos (artigos 37º, nºs 1 e 4).

A liberdade de expressão e de informação e o direito à integridade pessoal inscrevem-se no capítulo dos

direitos e liberdades e garantias pessoais inserto na Constituição e são directamente aplicáveis e vinculam as

entidades públicas e as privadas.

30

Mas não se trata de direitos absolutos, porque a lei ordinária pode restringi-los nos casos expressamente

previstos na Constituição e em termos de se limitarem ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (artigo 18º, nºs 1 e 2).

O direito ao bom nome e reputação consiste, essencialmente, em a pessoa não ser ofendida ou lesada na

sua honra, dignidade ou consideração social mediante imputação feita por outrem, bem como no direito a defender- se dessa ofensa e a obter a correspondente reparação. No plano da lei portuguesa de origem interna, releva o Estatuto dos Jornalistas, aprovado pela Lei nº 1/99, de 13 de Janeiro. São jornalistas os que, como ocupação principal, permanente e remunerada, exercem funções de pesquisa, recolha, selecção e tratamento de factos, notícias ou opiniões, através de texto, imagem ou som, destinados à divulgação informativa, por exemplo, pela imprensa (artigo 1º, nº 1). Constituem direitos fundamentais dos jornalistas, além do mais, a liberdade de expressão e de criação e

de acesso às fontes de informação e a garantia de sigilo profissional e de independência (artigo 6º, alíneas a) a d)).

A liberdade de expressão e de criação dos jornalistas não está sujeita a impedimentos ou discriminações

(artigo 7º, nº 1).

O direito de acesso às fontes de informação é-lhes assegurado, além do mais, pelos órgãos do Estado e

das regiões autónomas que exerçam funções administrativas, e o seu interesse nesse acesso é considerado legítimo nos casos de direitos dos interessados à informação, de consulta de processos e de passagem de certidões independentemente ou não de despacho (artigo 8º, nºs 1, alínea a), e 2). Mas o referido direito de acesso às fontes de informação não abrange os processos em segredo de justiça, os documentos classificados ou protegidos ao abrigo de legislação específica nem os dados pessoais não públicos dos documentos nominativos relativos a terceiros (artigo 8º, nº 3).

Salvo o disposto na lei processual penal, os jornalistas não são obrigados a revelar as suas fontes de informação, e o seu silêncio não é passível de sanção directa ou indirecta (artigo 11º, nº 1). Independentemente do disposto no respectivo Código Deontológico, constituem deveres fundamentais dos jornalistas o exercício da sua actividade com respeito pela ética profissional, a informação com rigor e isenção, a abstenção de formular acusações sem provas, o respeito pela presunção de inocência e a não falsificação de situações com intuitos de abuso da boa fé (artigo 14º, alíneas a), c) e h)). As regras deontológicas atinentes à profissão de jornalista constantes do respectivo Código Deontológico, aprovado pela assembleia geral do Sindicato dos Jornalistas, envolvem, além do mais que aqui não releva, o dever de relatar os factos com rigor e exactidão, de os interpretar com honestidade, devendo comprová-los, ouvindo as partes com interesses atendíveis no caso; combater o sensacionalismo e considerar a acusação sem provas como grave falta profissional; salvaguardar a presunção de inocência até ao trânsito em julgado da sentença; assumir a responsabilidade por todos os seus trabalhos e actos profissionais; promover a pronta rectificação das informações que se revelem inexactas ou falsas e não humilhar as pessoas ou perturbar a sua dor (nºs 1, 2, 5 e 7). Por seu turno, a Lei de Imprensa - nº 2/99, de 13 de Janeiro - expressa o seguinte, em tanto quando releva no caso vertente.

O conceito de imprensa abrange as reproduções impressas de textos ou imagens disponíveis ao público,

independentemente dos processos de impressão, reprodução ou distribuição (artigo 9º, nº 1). As reproduções impressas são periódicas se editadas em série contínua, sem limite definido de duração, sob o mesmo título, abrangendo períodos determinados de tempo (artigos 10º, alínea a) e 11º, nº 1).

E são informativas se visarem predominantemente a difusão de informações ou notícias, e de informação

geral se o seu carácter for não especializado, e de informação especializada caso se ocupem predominantemente de determinada matéria, designadamente científica, literária, artística ou desportiva (artigo 13º, nºs 2 a 4). As publicações periódicas devem ter um director, a quem compete, além do mais, orientar, superintender e determinar o conteúdo da publicação (artigos 19º, nº 1 e 20º, nº 1, alínea a)).

É garantida a liberdade de imprensa, que abrange o direito de informar, de se informar e de ser informado sem impedimentos, discriminações ou limitações por qualquer tipo de censura (artigo 1º).

A liberdade de imprensa implica o reconhecimento dos direitos e liberdades fundamentais dos jornalistas,

nomeadamente a liberdade de expressão e de criação, de acesso às fontes de informação, o direito ao sigilo

profissional e a garantia de independência e da cláusula de consciência (artigos 2º, nº 1, alínea a) e 22º, alíneas a), b), c) e d)).

O direito dos cidadãos a serem informados é garantido, além do mais, pelo reconhecimento do direito de

resposta e de rectificação e do respeito pelas normas deontológicas no exercício da actividade jornalística (artigo 2º,

nº 2, alíneas c) e f)). Os limites à liberdade de imprensa são os que decorrem da lei – fundamental e ordinária – de forma a salvaguardar o rigor e a objectividade da informação, a garantir os direitos ao bom nome, à reserva da intimidade da vida privada, à imagem e à palavra dos cidadãos e a defender o interesse público e a ordem democrática (artigo 3º). Na determinação das formas de efectivação da responsabilidade civil emergente de factos cometidos por meio da imprensa observam-se os princípios gerais e, no caso de escrito ou imagem inseridos em publicação

31

periódica com conhecimento e sem oposição do director ou do seu substituto legal, as empresas jornalísticas são solidariamente responsáveis com o seu autor pelos danos que tiverem causado (artigo 29º). Assim, a revista em que foi publicada a notícia objecto do recurso integra-se no conceito de publicação informativa genérica, ou seja, não visa a informação especializada.

À eficácia destes meios de publicação informativa na realização dos fins de comunicação corresponde,

como contraponto, a exigência do máximo rigor e da máxima cautela na averiguação da realidade dos factos que divulgam, sobretudo quando essa divulgação, pela natureza do seu conteúdo, seja susceptível de afectar o direito

ao bom nome e a reputação social das pessoas em geral, sem exclusão dos próprios falecidos.

O rigor e a objectividade que a lei exige na programação e na informação implica que as empresas que

desenvolvem essa actividade e os jornalistas que nela operem sejam rigorosos e objectivos na averiguação da

verdade dos factos ou acontecimentos relatados, sobretudo quando sejam susceptíveis de afectar direitos de personalidade.

O direito à honra, ao bom nome e à consideração social constitui um limite à liberdade de informação e de

imprensa, pelo que, infringindo os jornalistas culposamente e, decorrentemente, as empresas que desenvolvam a actividade jornalística o dever de rigor e de objectividade de informação, são, em regra, responsáveis pela indemnização ou compensação dos prejuízos dela decorrentes para outrem.

2.

Prossigamos com a análise da tutela legal geral dos direitos de personalidade.

A igualdade da dignidade da pessoa humana constitui um princípio estruturante da República Portuguesa

(artigos 1º e 13º, nº 1, da Constituição). Nessa conformidade, em contexto de desenvolvimento normativo, estabelece a Constituição, por um lado, ser a integridade moral das pessoas inviolável, e, por outro, ser a todos reconhecido o direito ao bom nome e reputação (artigos 25º, nº 1 e 26º, nº 1). Em consonância com as mencionadas normas da Constituição, estabelece a lei ordinária, por um lado, a

tutela penal por via dos tipos criminais de difamação, injúria e de ofensa à memória de pessoa falecida, a que se reportam, respectivamente, os artigos 180º, 181º e 185º do Código Penal.

E, por outro, prescreve a tutela meramente cível no sentido de a lei proteger os indivíduos contra qulquer

ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral (artigo 70º, nº 1, do Código Civil). Trata-se, em qualquer caso, da protecção do direito geral de personalidade, decorrente do nascimento da pessoa humana, que se desdobra em vários direitos absolutos, oponíveis erga omnes, incidentes, além do mais que

aqui não releva, sobre a honra, a consideração social e o bom nome. Tem sido considerado nos tribunais, como é o caso do acórdão recorrido, seguindo a doutrina, por um

lado, traduzir-se a honra da pessoa no elenco de valores éticos de cada uma, em que avultam o carácter, a lealdade, a probidade, a rectidão, ou seja, a dignidade subjectiva.

E, por outro, traduzir-se a vertente da consideração social no merecimento da pessoa no meio social em

termos de bom nome, de confiança, de estima, de reputação e de dignidade objectiva. Dir-se-á que o direito ao bom-nome e reputação envolve a proibição da ofensa por outrem à pessoa na sua honra, dignidade ou consideração social, e à sua defesa, incluindo a vertente da respectiva reparação. No plano meramente civilístico, único que releva no caso vertente, prescreve a lei, que, independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaçada ou ofendida pode requerer as

providências adequadas às circunstâncias do caso, com o fim de evitar a consumação da ameaça ou atenuar os efeitos da ofensa já cometida (artigo 70º, nº 2, do Código Civil). Assim, neste quadro de estatuição normativa, a tutela sancionatória concernente à referida violação dos direitos de personalidade é susceptível de ser bifronte, ou seja, por via das mencionadas providências ou através de indemnização ou compensação no âmbito da responsabilidade civil, ou de ambas em termos de cumulação, conforme os casos.

A imposição de providências tutelares preventivas ou atenuantes da violação do direito de personalidade

depende necessariamente, na espécie, de se tratar, respectivamente, de ameaça de ofensa ou de ofensa já

efectivada.

O direito à indemnização lato sensu a que se reporta o normativo em análise depende, como é natural, da

violação ilícita e culposa do direito de personalidade, da existência de dano patrimonial ou não patrimonial e do nexo

de causalidade adequada entre ele e aquele facto (artigos 71º, nº 2, 483º, nº 1, 496º, nº 1, 562º e 563º, do Código Civil).

3.

Façamos agora a análise da particularidade da ofensa à memória das pessoas falecidas.

A ofensa a pessoas falecidas, para além de integrar o tipo criminal do artigo 185º do Código Penal, a que

já se fez referência, também encontra tutela no artigo 71º do Código Civil. Expressa o último dos referidos artigos, por um lado, que os direitos de personalidade gozam igualmente de protecção depois da morte do respectivo titular (nº 1).

32

E, por outro, terem legitimidade para requerer as providências previstas no nº 2 do artigo anterior o cônjuge sobrevivo ou qualquer descendente, ascendente, irmão, sobrinho ou herdeiro do falecido (nº 2).

Recorde-se que o nº 2 do artigo 70º deste Código, para o qual o nº 2 do artigo em análise remete, expressa que, independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaçada ou ofendida pode requerer as providências adequadas às circunstâncias do caso, com o fim de evitar a consumação da ameaça ou atenuar os efeitos da ofensa já cometida.

A doutrina está dividida a propósito da interpretação dos nºs 1 e 2 do artigo 71º do Código Civil, ou seja,

quanto às questões de saber, por um lado, se a protecção que envolvem se reporta ainda a direitos de personalidade das pessoas falecidas ou das pessoas a que se refere o último dos mencionados normativos. E, por outro, na segunda hipótese, se as referidas pessoas têm ou não direito a indemnização ou compensação no quadro da responsabilidade civil, ou apenas a faculdade de requererem em juízo as mencionadas providências no âmbito do processo de jurisdição voluntária a que se reportam os artigos 1474º e 1475º do Código de Processo Civil. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, no “Codigo Civil Anotado”, volume I, Coimbra, 1987, página 105, e DIOGO LEITE DE CAMPOS, “Lições de Direitos de Personalidade”, Coimbra, 1995, páginas 44 e 45, entendem, os primeiros que em certa medida a protecção em causa constitui um desvio à regra do artigo 68º do Código Civil, e o último que a personalidade se prolonga para depois da morte, e defenderem os parentes e herdeiros do falecido um interesse deste, em nome dele, e não um interesse próprio. Diverso é o entendimento de JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, “Direito Civil, Teoria Geral, volume I, Introdução, As Pessoas, Os Bens”, Coimbra, 1998, páginas 89 a 91, de LUIS A. CARVALHO FERNANDES, “Teoria Geral do Direito Civil, Lisboa, 1995, páginas 179 a 181, e de HEINRICH EWALD HORSTER. “A Parte Geral do Código Civil Português, Teoria Geral do Direito Civil”, Coimbra, 1992, páginas 259 a 263.

O primeiro entende que o prolongamento para além da morte apenas ocorre em relação ao valor pessoal

e que a protecção da lei se reporta apenas à memória do falecido, e que não há direito a indemnização nem para o finado nem para as pessoas a que se reporta o nº 2 do artigo 71º do Código Civil.

O segundo, por seu turno, entende que a lei protege o interesse das pessoas previstas no artigo 71º, nº 2,

do Código Civil, em função da dignidade do falecido, mas que não têm direito a indemnização, limitando-se a tutela às providências mencionadas naquele preceito, e o terceiro considera que as aludidas pessoas exercem um direito próprio no interesse de outrem, mas que não têm direito a indemnização. De modo diverso dos últimos mencionados autores entendem RABINDRANATH VALENTINO ALEIXO CAPELO DE SOUSA, “Direito Geral de Personalidade”, Coimbra, 1995, páginas 10 a 19, PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, “Teoria Geral do Direito Civil”, Coimbra, 2007, páginas 86 e 87 e “Direito de Personalidade”, Coimbra, 2006, páginas 118 a 123, CARLOS ALBERTO MOTA PINTO, “Teoria Geral do Direito Civil”, Coimbra, 2005, páginas 206 a 213, ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, “Tratado de Direito Civil Português”, I, Parte Geral, Tomo III, Pessoas, Coimbra, 2004, páginas 461 a 467, e JOÃO DE CASTRO MENDES, “Teoria Geral do Direito Civil”, volume I, Lisboa, 1978 páginas 109 a 111. Estes últimos autores consideram que a personalidade cessa com a morte da pessoa; mas enquanto o primeiro considera que alguns dos bens nela integrados permanecem no mundo das relações jurídicas e são autonomamente protegidos em termos de tutela depois da morte, os restantes interpretam a lei no sentido de que a tutela legal se refere aos direitos das pessoas previstas no nº 2 do artigo 71º do Código Civil, em cuja titularidade se inscrevem os direitos de personalidade. Acresce que todos eles entendem que as mencionadas pessoas têm direito a indemnização ou compensação por virtude da ofensa à memória do falecido, verificados os respectivos pressupostos. Ora, a solução para o caso há-de assentar, como é natural, na interpretação do disposto nos artigos 71º, nºs 1 e 2, do Código Civil, tendo em conta o que se prescreve no artigo 9º daquele diploma, e na sua aplicação ao quadro de facto que as instâncias deram por assentes em sede de condensação e que não foi posto em causa no âmbito dos recursos. Resulta da lei que a personalidade se adquire com o nascimento completo e com vida e que cessa com a morte (artigos 66º, nº 1 e 68º, nº 1, do Código Civil). Assim, não obstante o primeiro dos referidos normativos expressar que a personalidade jurídica cessa com a morte, o terceiro artigo seguinte - o nº 1 do artigo 71º - expressa que os direitos de personalidade gozam de protecção depois da morte do respectivo titular. Na fixação do sentido e do alcance da lei, deve o intérprete presumir ter o legislador consagrado as soluções mais acertadas e sabido exprimir o seu pensamento em termos adequados (artigo 9º, nº 3, do Código Civil).

A expressão igualmente que consta no nº 1 do artigo 71º do Código Civil decorre da circunstância de no nº

1 do artigo anterior se estabelecer proteger a lei os indivíduos contra qualquer ofensa à sua personalidade física ou

moral.

Ora, como o nº 1 do artigo 70º do Código Civil se reporta, naturalmente, as pessoas com personalidade jurídica, isto é aos vivos, salientando o desvio àquele preceito, foi inserido no nº 1 do artigo 71º do mesmo diploma a expressão igualmente.

33

Tendo em conta o elemento literal do nº 1 do artigo 71º do Codigo Civil, a par do seu escopo finalístico de protecção da memória das pessoas falecidas ou do respeito dos mortos, impõe-se a conclusão no sentido de que, embora a personalidade jurídica cesse com a morte, alguns dos direitos que a integravam continuam a ser protegidos depois do decesso da pessoa. Nesta perspectiva, não se configura contraditória a cessação da personalidade jurídica com a morte das pessoas com a protecção de alguns dos direitos que a integravam, como valores pessoais que se destacam sob a motivação do respeito pela memória de quem terminou de viver.

4.

Vejamos, ora, se recorridos ofenderam ilícita e culposamente a memória do ascendente dos recorrentes.

Resulta dos factos provados, por um lado, ter sido o ascendente dos recorrentes bioquímico, professor do ensino superior, e escritor, falecido há cerca de seis meses, e ter sido referenciado em Abril de 2001, na revista Maxim, propriedade da recorrida, dirigida pelo recorrido Domingos Amaral, em artigo escrito pelo recorrido Paulo Neves e fotografias do recorrido Ignácio Villamar.

E, por outro, que o referido artigo, acompanhado da fotografia do ascendente dos recorrentes e de outras

fotografias de criminosos, expressava a suspeita da autoria do primeiro de crimes graves de homicídio de mulheres prostitutas. Resulta das regras da experiência, por um lado, que na memória das pessoas perdura o juízo negativo que em determinado momento é formado acerca de factos, pessoas ou coisas, pelo que a ofensa da personalidade moral de alguém também fica no tempo e no espaço de vivência.

E, por outro, que a reputação de uma pessoa leva uma vida a construir, mas para a destruir bastam dias e

até mesmo horas ou minutos.

Na colisão entre os direitos de informar por via da imprensa e da liberdade económica das empresas jornalísticas e os direitos à honra e reputação das pessoas, prevalece o que, em concreto, deva considerar-se superior, nos termos do artigo 335º, nº 2, do Código Civil. Os factos acima referidos dados por assentes nas instâncias, pela sua estrutura, são civilmente ilícitos do ponto de vista formal e material, porque violaram, sem justificação, o disposto no artigo 71º, nº 1, do Código Civil e ofenderam o interesse civilmente protegido da memória da honra e consideração do ascendente dos recorrentes. Sabe-se, seguindo a doutrina, que a culpa lato sensu abrange as vertentes do dolo e da culpa stricto sensu, ou seja, respectivamente, a intenção de realizar o comportamento ilícito que o respectivo agente configurou ou a mera intenção de querer a causa do facto ilícito.

A culpa stricto sensu ou censura ético-jurídica exprime um juízo de reprovação pessoal em relação ao

agente lesante que, no caso-espécie, devia e podia agir em termos de evitar a causa do dano. Nesta última vertente da culpa ainda se distingue, por um lado, a consciente e, por outro, a inconsciente, conforme o agente tenha previsto a produção do facto ilícito mas sem razão plausível acreditou que ela não ocorresse, ou pura e simplesmente não a previu, por falta de atenção ou de perícia, mas podendo prevê-la se nisso concentrasse a inteligência e a vontade. No nosso ordenamento jurídico, a culpa é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso (artigo 487º, nº 2, do Código Civil), Assim, a diligência relevante para a determinação da culpa é a de uma pessoa normal em face do circunstancialismo do caso concreto. No quadro de facto do caso em apreciação, em que a actividade da comunicação social se desenvolve no âmbito jornalístico, a pessoa padrão a que a lei se reporta é aquela que actua no exercício daquela relevante actividade. Assim, a diligência relevante para a determinação da culpa é a de uma pessoa normal, mais concretamente de um jornalista diligente e conhecedor das regras da sua profissão, designadamente as constantes da lei geral e especial e no respectivo Código Deontológico, em face do circunstancialismo do caso concreto, bem como a estrutura da sensibilidade normal das pessoas que envolvem o meio social de referência. Conforme já resulta do exposto a propósito da Lei de Imprensa, constitui dever fundamental dos jornalistas

o exercício da sua actividade com respeito pela ética profissional, a informação rigorosa e isenta, a abstenção de acusações sem provas, o respeito pela presunção de inocência e o não engendrar de situações não reais sob abuso da boa fé (artigo 14º, alíneas a), c) e h)).

Ademais, no plano deontológico, naturalmente de harmonia com a especificidade da actividade jornalística, quem a exerce tem o dever de relatar os factos com rigor e exactidão, interpretá-los com honestidade intelectual, comprová-los, ouvindo oportunamente as partes directamente interessadas, abstrair do sensacionalismo

e de acusação sem provas e salvaguardar a presunção de inocência até ao trânsito em julgado da sentença e não humilhar as pessoas nem perturbar a sua dor.

O noticiado em causa envolveu a divulgação dos factos com o sentido de facultar ao público a suspeita da

prática dos crimes acima referidos, sem que, em termos de razoabilidade, seja de concluir que os recorridos imprimiram ao processo de difusão da notícia a escrupulosa observância das leges artis próprias da actividade jornalística.

34

Em consequência, importa concluir que os recorridos jornalistas agiram na emissão da notícia em causa com culpa stricto sensu, isto é, de modo censurável do ponto de vista ético-jurídico.

5.

Continuemos com a análise da subquestão de saber se os recorridos se constituíram ou não na obrigação de indemnizar os recorrentes.

O nº 2 deste artigo 71º do Código Civil, de alcance instrumental em relação ao que se prescreve no seu nº

1, elenca as pessoas com legitimidade para requererem as providências previstas no nº 2 do artigo anterior, ou seja,

o cônjuge sobrevivo, os descendentes, os ascendentes, os irmãos, os sobrinhos ou herdeiros do falecido. Resulta deste normativo que a legitimidade a que se reporta abstrai da posição jurídica de herdeiro em

relação à pessoa falecida à qual foi dirigida a ofensa, mas tem por relevante a proximidade familiar ou presumivelmente afectiva.

A referida legitimidade inscreve-se na titularidade das pessoas mencionadas naquele normativo, ou seja,

trata-se de interesses em agir próprios funcionalmente dirigidos à protecção de vertentes da personalidade do defunto, que, por força da lei, se destacaram para além da morte.

O referido normativo circunscreve a mencionada legitimidade dos vivos para proteger a memória dos

mortos às providências adequadas às circunstâncias do caso, com o fim de evitar a consumação da ameaça ou

atenuar os efeitos da que já esteja consumada.

É uma limitação que exclui o primeiro segmento normativo do nº 2 do artigo 70º do Código Civil, ou seja, o

que se refere à salvaguarda da responsabilidade civil a que haja lugar. Em consequência, da conjugação das normas dos nºs 2 do artigos 70º e 71º do Código Civil em análise, resulta a conclusão no sentido de que as pessoas legalmente legitimadas para requerer as aludidas providências

não o são para formular algum pedido de indemnização ou de compensação no quadro da responsabilidade civil, seja com base na ofensa à pessoa falecida, seja por virtude de sofrimento próprio derivado dessa ofensa.

É uma solução legal que se conforma com a realidade das coisas, na medida em que o ofendido já não

dispõe de personalidade jurídica e a ofensa não afecta directamente as pessoas a que se reporta o mencionado normativo. Dir-se-á, em suma, que os recorrentes não têm direito a exigir dos recorridos a compensação por danos

não patrimoniais que pretenderam fazer valer na acção em causa.

6.

Finalmente, atentemos na síntese da solução para o caso decorrente dos factos declarados assentes nas instâncias e da lei,

O direito à liberdade de expressão e de informação por via da imprensa não prevalece, em regra, sobre o

direito das pessoas à honra, bom nome e consideração social. Os recorridos ofenderam ilícita e culposamente a memória do já falecido ascendente dos recorrentes, que

a lei protege, não obstante a respectiva personalidade jurídica haver cessado com a morte.

A referida ofensa, pela sua natureza e estrutura, não afectou directamente os direitos de personalidade

dos recorridos, certo que só afectou aspectos destacados da personalidade do seu ascendente.

O nº 2 do artigo 71º não atribui às pessoas a que se reporta um direito próprio de indemnização lato

sensu, mas tão só a legitimidade de requerer as providências previstas no nº 2 do artigo 70º, ambos do Código Civil.

Os recorrentes não têm, por isso, no confronto dos recorridos, o direito de lhe exigir a pretendida compensação por danos não patrimoniais» Ac. do STJ (Cons.º Salvador da Costa) de 18.10.07, P.º 07B3555.

*

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22.2.2011, no Processo 4922/07.0TVLSB.L1.S1:

«O art. 26º, nº1, da Constituição da República consigna:

“A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação”.

E o art. 33º – Direito à identidade, ao bom-nome e à intimidade.

“1. A todos é reconhecido o direito à identidade pessoal, ao bom-nome e reputação e à reserva da intimidade da vida privada e familiar. 2. A lei estabelecerá garantias efectivas contra a utilização abusiva, ou contrária à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias”.

A Constituição da República acolhe a tutela da personalidade que pode ser encontrada no princípio

fundamental da Dignidade da pessoa humana (art. 1º).

35

Dignidade é tudo aquilo que não tem preço, segundo a conhecida formulação de Kant – “Fundamentação da Metafísica dos Costumes” – [tradução de Paulo Quintela, 1986, p. 77].

Nessa obra procura-se distinguir aquilo que tem um preço, seja pecuniário seja estimativo, daquilo que é dotado de dignidade – do que é inestimável, do que é indisponível, do que não pode ser objecto de troca.

Afirma-se lapidarmente:

“No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade.”

Gomes Canotilho e Vital Moreira, em comentário ao art. 33º, escrevem, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Vol. I, 4ª ed., pág.466:

“O direito ao bom nome e reputação (nº1) consiste essencialmente no direito a não ser ofendido ou lesado na sua honra, dignidade ou consideração social mediante imputação feita por outrem, bem como no direito a defender-se dessa ofensa e a obter a competente reparação – cfr. Código Penal, arts. 164° e 165°”.

Na lei ordinária a personalidade moral, o bom-nome e consideração social das pessoas, são valores tutelados (artigos 70º e 484º do Código Civil).

Assim o art. 70º Código Civil estatui:

“1. A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral. 2. Independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaçada ou ofendida pode requerer as providências adequadas às circunstâncias do caso, com o fim de evitar a consumação da ameaça ou atenuar os efeitos da ofensa já cometida.”

Este normativo tutela a personalidade, como direito absoluto de exclusão, na perspectiva do direito à saúde, à integridade física, ao bem-estar, à liberdade, ao bom nome, e à honra, que são os aspectos que individualizam o ser humano, moral e fisicamente, e o tornam titular de direitos invioláveis.

O art. 484º do citado Código estatui – “Quem afirmar ou difundir um facto capaz de prejudicar o crédito ou o bom-nome de qualquer pessoa, singular ou colectiva, responde pelos danos causados.”

Este normativo, ao proteger o bom-nome de qualquer pessoa, singular ou colectiva, tutela um dos elementos essenciais da dignidade humana – a honra.

"A honra abrange desde logo a projecção do valor da dignidade humana, que é inata, ofertada pela

natureza igualmente para todos os seres humanos, insusceptível de ser perdida por qualquer homem em qualquer

circunstância

pelas qualidades determinantes da unicidade de cada indivíduo no plano moral, intelectual, sexual, familiar, profissional ou político" – Rabindranah Capelo de Sousa, “O Direito Geral da Personalidade”, 1995, págs. 303-304.

Em sentido amplo, inclui também o bom nome e reputação, enquanto sínteses do apreço social

Maria Paula Andrade, in “Da Ofensa do Crédito e do Bom Nome”, 1996, pág. 97, afirma ser a honra um – “…Bem da personalidade e imaterial, que se traduz numa pretensão ou direito do indivíduo a não ser vilipendiado no seu valor aos olhos da sociedade e que constitui modalidade do livre desenvolvimento da dignidade humana, valor a que a Constituição atribui a relevância de fundamento do Estado Português; enquanto bem da personalidade e nesta sua vertente externa, trata-se de um bem relacional, atingindo o sujeito enquanto protagonista de uma actividade económica, com repercussões no campo social, profissional e familiar e mesmo religioso”.

Pedro Pais de Vasconcelos – “Teoria Geral do Direito Civil” – 2005, pág.38 e segs.:

“ […] O direito à vida, ou à honra, ou à integridade física, ou à privacidade, ou à imagem, por exemplo, não constituem direitos subjectivos autónomos, mas antes poderes jurídicos que integram o direito de personalidade do seu titular, poderes estes que são exercidos quando a dignidade do seu titular for posta em causa através de ameaças ou ofensas àqueles específicos bens de personalidade.

36

A tipificação dos chamados direitos especiais de personalidade é um reflexo da tipificação de específicos

bens de personalidade que integram a dignidade humana e das lesões que historicamente se foram tornando típicas.

A dignidade humana pode ser ameaçada ou ofendida em diversos bens que a integram — vida,

integridade física, honra, privacidade, imagem, nome, etc. — para a defesa de cada um dos quais o direito de personalidade contém específicos meios ou bens, que beneficiam de específicos poderes jurídicos” – (destaque e sublinhados nossos).

O

mesmo tratadista, in “Direito de Personalidade” - Almedina 2006 – pág. 76.

“O

direito à honra é uma das mais importantes concretizações da tutela e do direito da personalidade.

A honra é um preciosíssimo bem da personalidade.

A honra é a dignidade pessoal pertencente à pessoa enquanto tal, e reconhecida na comunidade em que

se insere e em que coabita e convive com as outras pessoas…A perda ou lesão da honra – a desonra – resulta, ao

nível pessoal, subjectivo, na perda do respeito e consideração que a pessoa tem por si própria, e ao nível social,

objectivo, pela perda do respeito e consideração que a comunidade tem pela pessoa.

A lesão da honra pode não ser total – só em casos excepcionais o será – e limitar-se a um seu detrimento.

A honra, neste caso, é lesada, mas não perdida…Todas as pessoas têm direito à honra pelo simples facto de

existirem, isto é, de serem pessoas. É um direito inerente à qualidade e à dignidade humana. Mas as pessoas podem perder a honra ou sofrer o seu detrimento em virtude de vicissitudes que tenham como consequência a perda ou diminuição do respeito e consideração que a pessoa tenha por si própria ou de que goze na sociedade. As causas de perda ou do detrimento da honra – de desonra – são, em termos muito gerais, acções da

autoria da própria pessoa ou que lhe sejam imputadas, e que sejam consideradas reprováveis na ordem ética vigente, quer ao nível da própria pessoa, quer ao nível da sociedade.” –

A

Constituição consagra, igualmente, o direito à liberdade de expressão e de informar e ser informado.

O

art. 37º estabelece no seu nº1 que – “Todos têm direito a exprimir e divulgar livremente o seu

pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, também como o direito de informar, de se informar e de ser informado, sem impedimento ou discriminações”.

Gomes Canotilho e Vital Moreira in “Constituição da República Anotada” – vol. I – 4ª edição revista em anotação ao art. 37º, págs. 572, 573 e 574, escrevem:

“O direito de expressão (nºl, 1ª parte: “direito de exprimir divulgar livremente o seu pensamento») é, desde

logo e em primeiro lugar, a liberdade de expressão, isto é, o direito de não ser impedido de exprimir-se e de divulgar

ideias e opiniões. Neste sentido, enquanto direito negativo ou direito de defesa, a liberdade de expressão é uma componente da clássica liberdade de pensamento, que tem outras dimensões na liberdade de criação cultural (art. 42°), na liberdade de consciência e de culto (art. 41º), na liberdade de aprender e ensinar (art. 43°) e, em certa medida, na liberdade de reunião e manifestação (art. 45°). Mas o direito de expressão pode ainda incluir um direito à expressão, isto é, um direito positivo de acesso

aos meios de expressão. Constitucionalmente, esta dimensão positiva do direito de expressão encontra afloramentos apenas no n°4 do presente artigo (direito de resposta), nos arts. 40° (direito de antena dos partidos e organizações sindicais e profissionais) e 41°-5 (direito das igrejas a meios de comunicação próprios) …” […]

O direito de expressão e o de informação não podem ser sujeitos a impedimentos nem discriminações

(nº1, in fine). Não é evidente o alcance deste enunciado. “Sem impedimentos” não pode querer dizer sem limites, visto que, se o seu exercício pode dar lugar a «infracções» cfr. n° 3), é porque há limites ao direito. «Sem discriminações» não pode eliminar o alcance das excepções expressamente previstas na Constituição (cfr. art. 270° em relação aos militares). Todavia, dentro dos limites do direito (expressos ou implícitos), não pode haver obstáculos ao seu exercício e, fora as exclusões constitucionalmente admitidas, todos gozam dele em pé de igualdade. Na falta de uma cláusula de restrição dos referidos direitos, ele tem de ser pelo menos harmonizado e sujeito a operações metódicas de balanceamento ou de ponderação com outros bens constitucionais e direitos com eles colidentes como a dignidade da pessoa humana, os direitos das pessoas à integridade moral ao bom nome e reputação, à palavra e à imagem, à privacidade, etc. (art. 26°-1) …”.»

*

Não se exige animus iniuriandi vel difamandi - BMJ 467-577.

37

Ainda sobre violação do bom-nome através da imprensa (Televisão) pode ver-se o caso Subtil na Col. Jur. (STJ) 2001-III-21 e através do exercício do direito de queixa na mesma Col. (STJ) 2001-III-122: A ofensa do crédito ou do bom-nome de uma pessoa está subordinada aos princípios gerais da responsabilidade delitual; a afirmação ou divulgação de um facto pode não ser ilícita se corresponder ao exercício regular de um direito, faculdade ou dever.

Ainda sobre

OFENSA À HONRA ATRAVÉS DA IMPRENSA DIREITO AO BOM NOME DIREITO DE PERSONALIDADE DIREITO À INFORMAÇÃO RESPONSABILIDADE CIVIL

deve analisar-se o Acórdão do STJ (Cons.º Fonseca Ramos) de 30.9.2008, no Pr.º 08A2452:

I) - O art. 70º do Código Civil tutela a personalidade, como direito absoluto, de exclusão, na perspectiva do direito à saúde, à integridade física, ao bem-estar, à liberdade, ao bom nome, e à honra, que são os aspectos que individualizam o ser humano, moral e fisicamente, e o tornam titular de direitos invioláveis.

II) – O art. 484º do referido diploma legal ao proteger o bom-nome de qualquer pessoa, singular ou

colectiva, tutela um dos elementos essenciais da dignidade humana – a honra.

III) – A afirmação e difusão de factos que sejam idóneos a prejudicar o bom-nome de qualquer pessoa

acarretam responsabilidade civil (extracontratual), gerando obrigação de indemnizar se verificados os requisitos do

art. 483º, nº1, do Código Civil.

IV) – O art. 484º do Código Civil prevê caso particular de antijuridicidade que deve ser articulado com

aquele princípio geral – contido no art. 483º – não dispensando a cumulativa verificação dos requisitos da obrigação de indemnizar.

V) - Os jornalistas, os media, estão vinculados a deveres éticos, deontológicos, de rigor e objectividade,

que se cumprem com a recolha de informação, com base em averiguações credíveis que possam ser confrontadas, para testar a genuinidade das fontes, de modo a que o dever de informar com isenção e objectividade, não seja comprometido por afirmações levianas ou sensacionalistas, fazendo manchetes que têm, quantas vezes, como único fito o incremento das vendas e a avidez da curiosidade pública, sem que a isso corresponda qualquer

interesse socialmente relevante.

VI) – Se forem violados deveres deontológicos pelos jornalistas, por não actuarem com a diligência

exigível com vista à recolha de informações; se negligentemente, as não recolheram de fonte inidóneas e se essas informações e as fontes não foram testadas de modo a assegurar a sua fidedignidade e objectividade, estamos

perante actuação culposa.

VII) – Assiste ao Jornal o direito, a função social, de difundir notícias de interesse público, importando que

o faça com verdade e com fundamento, pois, o direito à honra em sentido lato, e o direito de liberdade de imprensa e opinião são tradicionais domínios de direitos fundamentais em conflito, tendo ambos tutela constitucional pelo que

facilmente se entra no campo da colisão de direitos – art. 335º do Código Civil – sendo que, em relação a factos desonrosos, dificilmente se pode configurar a exceptio veritatis a cargo do lesante.

VIII) A prova da actuação diligente na recolha e tratamento da informação – a actuação segundo as leges artis – incumbe ao jornalista.

IX) – No caso em apreço, provou-se que o Jornal procedeu a uma prudente investigação dos factos, junto

da área de residência do Autor, baseada em fontes diversificadas, junto de vizinhos e do contacto com as

autoridades policiais locais que confirmaram a veracidade dos factos relatados na notícia.

X) - Se não se provou que a publicação da notícia causou ao visado dano moral – sofrimento, psicose,

depressão (como foi alegado) – e não havendo negligência do jornalista na recolha das fontes, nem tendo

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resultados danos, não existe obrigação de indemnizar, por a dignidade do Autor não ter sido afectada, pese embora

o desvalor dos factos noticiados.

485º - dever de informação de Banco BMJ 411-527 (sobre a natureza e consequências de certa operação bancária) e Parecer de F. Correia sobre informação em OPV na Col. 93-4-25.

486º - Os atrás referidos, doido que foge do hospital; criança gravemente queimada em infantário, caso este decidido pelo STJ por Ac. de 25.11.98, no BMJ 481-470 tratando de forma exaustiva as questões assim sumariadas:

RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E POR FACTOS ILÍCITOS DANO NÃO PATRIMONIAL DANOS FUTUROS

EQUIDADE

CULPA IN VIGIIANDO QUEIMADURAS DE 3º GRAU EM CRIANÇA NUM INFANTÁRIO INDEMNIZAÇÃO A FAVOR DOS PROGENITORES

I - A omissão dos deveres de socorro e de prevenção do perigo, derivados das obrigações contratuais de vigilância e de assistência assumidas pela ré, sobre as crianças recolhidas num seu infantário, omissão que foi causadora de lesões de direitos absolutos daquelas, implica responsa-bilidade, quer contratual quer extra- contratual, para com os respectivos pais. II - Na noção geral de dano não patrimonial, acolhida pelo nº 1 do artigo 496º do Código Civil, cabem a dor física e moral, a perda do sentimento de auto-estima e a amputação da alegria de viver, devendo a compensação monetária de um tão grande desvalor ser feita com recurso à equidade, nos termos do nº 3 do mesmo normativo.

III - Os prejuízos irreversíveis sofridos por bebé de 7 meses de idade resultantes de aleijões nas mãos e

da desfiguração da face, implicando privação de uma parte importante da futura capacidade de ganho, são susceptíveis de indemnização (564º, nº 2, equidade - 566º, nº 3), não valendo contra-argumentar que, face à tenra

idade do lesado, dar como assente o lucro cessante ou o respectivo montante constitui um exercício de futurologia.

IV - Enquanto titulares do poder paternal, os pais têm o direito de ver o filho menor crescer e desenvolver-

se em saúde, por força do nº 1 do artigo 68º da Constituição da República Portuguesa. A directa violação de tal direito, absoluto, pela grave omissão dos funcionários da ré, de que resultaram danos pessoais para o menor implica indemnização, por danos não patrimoniais, a favor dos progenitores.

***

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29-03-2012, no Processo 1840/05.0TBESP.P1.S1:

Sumário:

I - A exploração e a prática de jogos de fortuna e azar e a execução das obrigações das concessionárias ficam sujeitas à inspecção tutelar do Estado, exercida pela IGJ e pelas demais entidades a quem a lei atribua competência neste domínio (cfr. art. 95.º do DL n.º 422/89, de 02-12) II - Por sua iniciativa, ou a pedido justificado das concessionárias, ou ainda dos próprios interessados, o

Inspector Geral de Jogos, pode proibir o acesso às salas de jogo quaisquer indivíduos, por períodos não superiores

a cinco anos ( cfr. art. 38.º, n.º 1, do DL n.º 422/89 de 02-12, redacção alterada pelo DL n.º 10/95, de 19-01). III - O legislador quis também responsabilizar as concessionárias atribuindo-lhes o poder dever de colaborar com aquela Inspecção nesse controlo. IV - Tendo o autor tomado consciência da sua compulsividade para o jogo, a solicitação à IGJ da sua interdição de acesso às salas de jogos de todos os casinos do país por um determinado período, configura uma providência que visa salvaguardar um direito subjectivo de personalidade do autor em conformidade com o estatuído no n.º 2 do art. 70.º do CC. V - E tendo sido, na sequência dessa solicitação à IGJ, ordenada a proibição, nasce para o autor uma expectativa jurídica de que, independentemente da sua vontade (compulsiva ou não) será impedido de aceder às salas de jogo dos casinos.

39

VI

- E tendo a ré Casino sido notificada pela IGJ com a menção dos elementos de identificação do autor,

passa a pender sobre a ré a obrigação de impedir a entrada do autor, nas salas de jogos dos casinos de que é concessionário, neste caso, no casino de X.

VII - Não obstante essa notificação, a ré não cumpriu tal obrigação, porquanto um mês após tal proibição,

o autor teve acesso ao casino de X e ali recomeçando jogos de roleta e em máquinas, sendo certo que o autor era aí um jogador conhecido, quer pelos responsáveis do casino, quer pelos respectivos funcionários. VIII - Declarada a proibição de o autor aceder às salas de jogo dos casinos e notificada a ré dessa

proibição, passou a impender sobre esta o ónus de accionar os mecanismos específicos do controlo de acesso de modo a vedar a sua entrada naquelas salas, pelo que o comportamento omissivo e permissivo por parte da ré viola

o disposto no citado art. 38.º da Lei do Jogo, dando lugar a obrigação de reparar os danos que dessas omissões ocorrerem, nos termos do art. 486.º do CC.

IX - E sendo o autor pessoa conhecida dos responsáveis do referido Casino, seria para estes de fácil

execução vedar-lhe a sua entrada nos serviços de portaria das salas de jogo, ao contrário do que foi feito quando permitiram ao autor com as suas omissões o acesso livre, a ponto até de o incentivarem com convites para eventos sociais no Casino, conduta esta no contexto supra descrito, susceptível de integrar um juízo de reprovação ético jurídico, que configura da parte da ré um comportamento culposo. X - E neste domínio, considera-se, no entanto, ajustada a repartição das culpas em 1/3 para o autor e 2/3

para a ré feita pelas instâncias, à luz do critério do art. 570.º, n.º 1, do CC, porque em função da matéria de facto que vem provada relacionada com a conduta das partes, a culpa da ré nos surge, aqui, mais intensa que a do autor.

*

«1) Toda a participação criminal dirigida contra pessoa certa contém, objectivamente, ainda que a nível de suspeita sustentada por argumentos meramente indiciários, uma ofensa à honra e consideração do denunciado, por se traduzir na imputação de factos penalmente ilícitos. 2) O acesso aos tribunais para fazer valer um direito é constitucionalmente garantido, e o direito de participar criminalmente pode, em certos casos constituir um dever cujo incumprimento será, por si, a comissão de um ilícito penal. Mas a participação não pode ser feita com a consciência da falsidade da imputação ou é crime de denúncia caluniosa. 3) No crime de denúncia caluniosa os interesses protegidos pela incriminação são a administração da justiça, a não ser perturbada por impulsos inúteis e infundados e dos acusados a serem protegidos contra imputações falsas e temerárias lesivas da sua honra. Trata-se de um crime doloso, inadmitindo, sequer, o dado eventual como elemento subjectivo. 4) Ao direito à honra do denunciado contrapõe-se o direito à denúncia como “iter” de acesso á justiça e aos tribunais. 5) Na colisão de direitos, que são desiguais, deve prevalecer o considerado superior. 6) Com princípio, o direito de denúncia prevalece notoriamente nos casos de denúncia vinculada (ou denúncia-dever funcional) e, em geral, porque como garantia de estabilidade, da segurança e da paz social no Estado de Direito deve assegurar-se ao cidadão a possibilidade quase irrestrita de denunciar factos que entende criminosos. 7) Para além da denúncia caluniosa, são restrições a linguagem ofensiva do texto (que não se limite à narração de factos mas lance epítetos ou emite juízos de valor sobre o denunciado) que, por si, pode ofender a honra, mas não esquecendo o princípio da necessidade do n.º 2 do artigo 154º do CPC, sendo que, no mais (dever geral de diligência), deve ser feita uma avaliação casuística na ponderação do tipo de crime, na complexidade, sofisticação, necessidade de perícia e putativos agentes, que pode servir de critério para avaliar da grosseira leviandade da denúncia. 8) O regular – ressalvando situações de abuso e de actividades perigosas – exercício do direito exclui a ilicitude (é causa de justificação) como pressuposto da responsabilidade civil – Ac. do STJ de 18.12.2008, P.º

08A2680.

*

Alusão às causas justificativas ou de exclusão de ilicitude - acção directa (336º), Legítima defesa (337º), estado de necessidade (339º) e consentimento do lesado (340º), também referidas naquele ac. na Col. STJ 99-I-120 a 122.

III - Culpa ou Nexo de imputação do facto ao lesante - Só pode dizer-se que alguém agiu com culpa quando esse alguém é imputável e no caso concreto podia e devia ter agido de outro modo. Só então é possível formular um juízo de censura, de reprovação, de culpa.

Imputabilidade - capacidade de entender e querer - 488º- Inimputáveis presumidos - nº 2 do 488º.

40

Responsabilidade das pessoas obrigadas à sua vigilância - 491º (BMJ 451-39) e dos próprios inimputáveis - 489º (equidade e impossibilidade de obter a reparação das pessoas a quem incumbe a vigilância - BMJ 436-168: maior criminalmente inimputável, sem vigilante por não interdito ou com vigilante mas este sem bens, deve indemnizar:

Depois de fixar o princípio da irresponsabilidade civil do inimputável, o legislador veio admitir a sua

condenação por danos resultantes de factos ilícitos que cometa, isto por motivos de equidade, verificado que seja todo um requisitório que o Professor Antunes Varela assim articula:

a) - Que haja um facto ilícito;

b) - Que esse facto tenha causado danos a alguém;

c) - Que o facto tenha sido praticado em condições de ser considerado culposo;

d) - Que haja entre o facto e o dano o necessário nexo de causalidade;

e) - Que a reparação não possa ser obtida à custa do vigilante do inimputável;

f) - Que a equidade justifique a responsabilidade total ou parcial do autor, em face das circunstâncias

concretas do caso; g) - Que a obrigação de indemnizar seja fixada em termos de não privar o inimputável dos meios necessários aos seus alimentos ou ao cumprimento dos seus deveres legais de alimentos. Simplesmente, a esta impossibilidade económica de o vigilante poder reparar os danos produzidos pelo inimputável é inteiramente equiparável aquela outra hipótese de este último ser maior, de não estar interditado e de, portanto, não ter representante legal. A circunstância de a lei não contemplar expressamente a situação concreta que se nos depara não é intransponível, tudo dependendo de se poder ou não recorrer à analogia como processo de preencher a lacuna encontrada.

Culpa - é fundamental neste tipo de responsabilidade que se possa estabelecer um nexo psicológico entre o facto e a vontade do lesante, que esse nexo seja passível de um juízo de censura. Nos termos do art. 483º, n.ºs 1 e 2 - só existe obrigação de indemnizar independen- temente de culpa nos casos especificados na lei.

Este juízo de censura pode revestir as modalidades de dolo e negligência ou mera

culpa.

No caso de dolo, juízo de censura mais intenso, a indemnização não pode ser inferior ao valor dos danos. Não já no caso de mera culpa - 494º e 497º, 2 e 570º

Modalidades da culpa em sentido lato: - 483º - dolo e mera culpa.

DOLO - 1. Directo - o lesante representa e quer o resultado, apesar de conhecer a ilicitude desse resultado;

2. Necessário - não querendo directamente o facto ilícito, o agente todavia

previu-o como uma consequência necessária, segura, da sua conduta.

3. Eventual - sempre que o agente, ao actuar, não confiou em que o efeito

possível da sua actividade se não verificaria;

Mera culpa, negligência consciente - o agente só actuou porque confiou em que o resultado não se produziria, o agente previu (como possível) a produção do facto e não tomou as medidas necessárias para o evitar. Mera culpa ou negligência inconsciente - imprevidência, descuido, imperícia ou inaptidão, omissão do dever de diligência.

A Culpa é apreciada em abstracto - 487º, 2 - diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso.

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Prova da culpa

Nos termos do art. 342º, 1, sendo a culpa elemento constitutivo do direito à indemnização, cabe ao A. fazer a prova dela - 487º, 1 - a menos que beneficie de presunção; não assim na responsabilidade contratual, onde a falta de culpa funciona como excepção e, por isso, cumpre ao devedor provar que o incumprimento não se deve a culpa sua - 342º, 2 e 799º,

1.

Presunções de culpa - 487º, 1 – (não são casos de responsabilidade objectiva)

Presunção judicial por violação de norma - Nas acções de indemnização por facto ilícito, embora caiba ao lesado a prova da culpa do lesante, a posição daquele será frequentemente aliviada por intervir aqui, facilitando- lhe a tarefa, a chamada prova de primeira aparência (presunção simples): se a prova prima facie ou por presunção judicial produzida pelo lesado, apontar no sentido da culpa do lesante, cabe a este o ónus da contraprova; em princípio, procede com culpa o condutor que, em contravenção aos preceitos estradais, causar danos.

Provado que a condução do automóvel era feita em manifesta violação da regra enunciada no artigo 13º, n.° 1, do Código da Estrada (fora de mão), demonstrada ficou, em princípio, a culpa do réu condutor, culpa presumida que só resultaria afastada se os réus tivessem provado que aquela condução pela esquerda da meia faixa de rodagem à direita do condutor se encontrava justificada por ocorrer situação de facto subsumível a qualquer das excepções previstas naquele artigo 13º - antigo art. 5º - do Código da Estrada - BMJ 414 -533, com muita informação.

No mesmo sentido decidiu o mesmo STJ em 9.7.98, por Ac. no BMJ 479-592:

Existe inobservância do direito estradal quando se realiza a ultrapassagem de outro veículo sem que se respeite uma prudente distância relativamente a ele, o que faz presumir a culpa na produção dos danos dela decorrentes. A responsabilidade fundada na culpa - culpa presumida é o mesmo que culpa efectivamente provada - permite formular uma pretensão indemnizatória que ultrapassa os limites fixados para a que se baseia no risco, caso em que não há lugar à aplicação do nº 1 do artigo 508º do Código Civil.

O Ac. do STJ de 8.6.99, no BMJ 488-323 afirmou que tem sido orientação praticamente constante do Supremo Tribunal de Justiça aquela segundo a qual a prova da inobservância das leis e regulamentos faz presumir a culpa na produção dos danos dela decorrentes, dispensando a prova em concreto da falta de diligência.

Igualmente assim decidiu o STJ em Ac. de 20.11.2003, na Col. STJ 2003-III-149:

«Como tem sido, maioritariamente, considerado pela jurisprudência do STJ, a prova da inobservância de leis ou regulamentos faz presumir a culpa na produção dos danos decorrentes de tal inobservância, dispensando a concreta comprovação da falta de diligência (Acs. de 28/05/74, in BMJ 2372-231, de 20/12/90, in BMJ 402-558, de 10/01/91, in BMJ 403-334, de 26/02/92, in BMJ 414-533, de 10/03/98, in BMJ 475-635, ou de 09/07/98, in BMJ 479- 592). É que, embora em matéria de responsabilidade civil extra-contratual a culpa do autor da lesão em princípio não se presuma, tendo de ser provada pelo lesado (art. 487º, nº 1, do Cód. Civil), a posição deste é frequentemente aliviada por intervir aqui, facilitando-lhe a tarefa, a chamada prova de primeira aparência (presunção simples): se esta prova aponta no sentido da culpa do lesante, passa a caber a este o ónus da contraprova. Para provar a culpa, basta assim que o prejudicado possa estabelecer factos que, segundo os princípios da experiência geral, a tornem muito verosímil, cabendo ao lesante fazer a contraprova, no sentido de demonstrar que a actuação foi estranha à sua vontade ou que não foi determinante para o desencadeamento do facto danoso. Isto não está sequer em contradição com o disposto no art. 342º do Cód. Civil, que consagra um critério de normalidade no que respeita à repartição do ónus da prova, no sentido de que aquele que invoca determinado direito tem de provar os factos que normalmente o integram, tendo a parte contrária de provar, por seu turno, os factos anormais que excluem ou impedem a eficácia dos elementos constitutivos do direito. Assim sendo, no caso dos autos, a Ré Seguradora, e ora recorrente, teria de provar que o facto de o condutor da viatura em si segura circular fora da sua faixa de rodagem não teria sido determinante para o evento ou que esse facto foi causado por factores estranhos à sua vontade.

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Como essa prova não foi feita, nenhum tipo de censura merece a sentença recorrida". Concordando-se inteiramente com esta posição, fica assente que houve culpa do condutor do veículo.»

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8.9.2011, no Processo 2336/04.2TVLSB.L1.S1:

Sumário:

1. A culpa define-se como o nexo de imputação ético jurídico que liga o facto ilícito à vontade do agente (o lesante, em face das circunstâncias especiais do caso, devia e podia ter agido de outro modo) e deve ser apreciada segundo a diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de dado caso o que significa que se atende, em abstracto, à diligência exigível a um homem normal, colocado no condicionalismo do caso concreto.

2.Tem sido predominantemente entendido, na doutrina e na jurisprudência que a prova de inobservância de leis ou regulamentos faz presumir culpa na produção dos danos dela decorrentes, dispensando a correcta comprovação de falta de diligência.

3. Porque se trata de normas legais de protecção de perigo abstracto, a conduta infractora que as infringe,

traduzindo a inexistência do necessário cuidado exterior, só não responsabilizará o agente se este demonstrar ter tido o necessário cuidado interior.

4. Assim, em matéria de responsabilidade civil resultante de acidente de viação existe uma presunção

"iuris tantum", por negligência, contra o autor de uma contra-ordenação.

….

Presunções legais de culpa -

responde

Salvo se

350º, 2:

491º - pessoas obrigadas, por lei ou negócio jurídico, à vigilância de incapazes naturais. Respondem por facto próprio, por culpa in vigilando – Estudar Bol. 451-39, com voto de vencido. Ciclista menor que atropela peão - responsabilidade dos pais – Ac. de 25.11.1992, no BMJ 421-420:

«Quanto à responsabilidade dos pais do Carlos Manuel:

Este tinha então 15 anos de idade, faltando-lhe 20 dias para completar os 16 (e não 17 como se diz na alegação) - o acidente ocorreu em 24 de Agosto de 1982 e ele nasceu em 13 de Setembro de 1966 (documento fls. 56). Nos termos dos artigos 122.°, 1877.° e 1878.° do Código Civil, ele estava ainda sujeito ao poder paternal, competindo aos pais velar pela sua segurança e, além do mais, dirigir a sua educação; em suma, vigiá-lo e educá- -lo.

O que lhes pode acarretar responsabilidade civil pelos danos que o Carlos Manuel possa causar, e no

caso causou, a terceiros. Rege para este efeito o disposto no artigo 491.° deste último Código, segundo o qual até responderão sempre por tais danos a não ser que provem terem cumprido o dever de vigilância ou que os danos sempre se dariam mesmo que o tivessem cumprido. Isto é, entre o lesado pelo menor, sendo a este imputável o dano, e os pais deste, a lei opta por onerar estes em benefício do lesado; suportando eles o valor do dano, excepto se eles provarem que foram, no caso, prudentes e cuidadosa mente vigilantes ou que os danos sempre ocorreriam mesmo que o fossem; naturalmente pela ideia de que será mais justo que suportem os prejuízos provocados pelos actos dos incapazes os encarregados de sua vigilância, aliviando as vítimas. Ao contrário da solução adoptada nas instâncias, entendem os recorrentes pais terem, dentro do circunstancialismo concreto, cumprido, e estar provado que cumpriram, como lhes seria exigível, o dever de vigilância em relação a este filho. Vejamos, então, o que com interesse para este ponto se provou:

O Carlos Manuel era, e é, escuteiro e, em certas noites da semana, saía de casa, após o jantar, para

participar em reuniões do Grupo de Escuteiros existente na freguesia; e foi o que aconteceu na noite do acidente, tendo saído de casa após o jantar e por volta das 20 horas. Além disso, ele trabalhava, como trabalha, de trolha por conta de outrem.

O velocípede que o mesmo Carlos tripulava pertencia ao réu José Luís, que namorava com uma irmã

dele. E, em data não apurada, este José Luís deixou o velocípede em casa da namorada (e do Carlos, naturalmente). Será isto suficiente para afastar a presunção de culpa com que a lei comina o dever de vigilância que cabe

aos pais?

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Aceita-se, sem dúvida, que a responsabilidade em apreço aqui - de pessoas obrigadas à vigilância - não é objectiva nem por facto de outrem, mas por facto próprio: é, tem que ser, culposa e por omissão ou incumprimento daquele dever. Simplesmente para a afastar cabe-lhes o ónus de provar que não incorreram em tal omissão ou incumprimento. Reconhece-se, por outro lado, que não se põe em causa a propósito disto o cumprimento genérico do dever de educação e vigilância dos pais em relação a todo o comportamento e toda a vivência do Carlos Manuel. Não está em causa saber se eles são, ou foram, bons ou maus educadores escrupulosos, ou não, no dever de vigilância. Podiam sê-lo de forma extraordinária e ter falhado num determinado momento e acto concretos, e vice- versa.

O

seu cumprimento de tal dever só está em crise aqui relativamente a este acontecimento concreto.

E

mesmo quanto a este haverá de ter-se em consideração que, tratando-se de um filho com quase 16

(não 17) anos, já com ocupação laboral e profissional e integrado num movimento conhecido pelos seus fins educativos e de solidarie dade, não poderá exigir-se uma vigilância que coarcte eventualmente a liberdade de movimentos do vigilando. É sabido que chegados a este ponto, melhor, a situação como a apontada, a pressão educativa tenderá a diminuir, como o correspondente e natural relaxamento do dever de vigilância. Não se discorda das passagens mencionadas na doutrina na jurisprudência citadas nas alegações dos recorrentes. Mas será que o que se acaba de dizer será suficiente para se concluir, como parece ser a posição dos

recorrentes, que o ponto em apreço já estava fora do campo abrangido pelo dever de vigilância, isto é, tratar-se-á de aspectos e de actos comportamentais do filho onde a incapacidade natural do mesmo já se não sentira, por forma a dispensar os pais de qualquer vigilância e cautelas? Pensamos que se não poderá ir tão longe.

É verdade que o Carlos Manuel já tinha idade para ser titular de licença de condução de velocípedes sem

motor, com motor, não - artigo 54.°, n.° 3, do Código da Estrada. O certo, no entanto, é que a não tinha; isto é, ainda não prestara qualquer prova prática de condução nem provara ter alguma noção, pelo menos das regras essenciais do Código. O que os pais não podiam, ou pelo menos não deviam, ignorar; e nisto cabe também a noção de que sair para a via pública tripulando o velocípede sem aquela licença integra um acto ilícito, contravencional. Circular na via pública em velocípede é já por si um acto que envolve sérios riscos, como fazê-lo com qualquer outro veículo, salvas as devidas proporções. Mas ser isso feito por um jovem imaturo, sem ter prestado provas de conhecimento das regras de trânsito aplicáveis, mais riscos envolverá.

E isto é suficiente, só por si, para significar que os pais, seja em que circunstâncias for, não podem alhear-

se, nesta matéria, do dever de vigilância. A gravidade do acto de transitar de velocípede, tanto para o menor, como

para terceiros, não dispensa a responsabilização dos pais se o consentirem sem a prudência e as cautelaé necessárias.

Em suma, a despeito do apurado quanto à situação laboral e comportamento habitual do menor, o acto de o menor ter pegado no velocípede, que não era dele, e ir com ele, sem luz e de noite, para a via pública caía no campo onde o dever de vigilância dos pais se impõe. E, no caso, tal dever, se cumprido a preceito, deveria ter impedido a utilização do velocípede. Existindo tal dever, cabia aos pais, nos termos do citado artigo 491.°, provar que o cumpriram.

O que não conseguiram. Não era aos autores que cabia provar a omissão ou incumprimento; era aos

réus, pais, que se impunha provar o cumprimento, sendo certo que nem sequer conseguiram provar, tendo-o alegado, o desconhecimento da existência de bicicleta na sua casa e que o filho ia sair nessa noite utilizando-a.

Por isso, subsiste a responsabilidade deles pelos danos causados pelo filho. Improcedem, pois, as conclusões da alegação quanto à responsabilidade dos recorrentes - pais.»

Menor que mata o amigo: relacionar este art. 491º com os art. 122º, 123º, 1878º, nº 1 e 1881º, nº 1, conforme decidido pelo STJ, em 28.10.92, no BMJ 420-565:

CULPA IN VIGILANDO DEVER DE VIGILÂNCIA DE MENORES INDEMNIZAÇÃO RESPONSABILIDADE DOS PAIS

I - A responsabilidade que recai sobre os pais e encarregados da vigilância de menores funda-se na culpa, resultante de, nessa vigilância, terem descurado os deveres próprios do exercício de tal função.

II - Essa culpa deve ser apreciada pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso (artigo 487º nº 2, do Código Civil), recaindo sobre o eventual responsável a obrigação de provar ter cumprido o seu dever de vigilância ou que os danos se teriam produzido ainda que o tivesse cumprido (artigo 491º do Código Civil).

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III

- Um vulgar pai de família não está obrigado a um dever de vigilância que preveja que dois rapazes

amigos, considerados pelos conhecidos como especialmente bem comportados, em passeio mais ou menos habitual de exploração das matas da zona, se envolvam em confronto físico, em resultado de observações desprimorosas para a família feitas pelo que veio a ter a posição de vítima.

IV - A circunstância de ambos, numa exploração daquele tipo, serem portadores de armas cortantes não

é, sequer, factor que justifique uma obrigação acrescida de vigilância e cuidado, por se configurar como normal o

respectivo transporte no concreto circunstancialismo do caso, atendendo à idade de ambos e à natureza da deslocação que empreendiam, em espírito de aventura, e sem que, em outras ocasiões anteriores, tivessem sido criadas quaisquer dúvidas sobre a idoneidade dos mesmos para se fazerem acompanhar da referida espécie de armas.

*

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.9.2012, no Processo 8937/09.5T2SNT.L1.S1:

Sumário:

I - Provado que, no decurso de um treino de hóquei em patins realizado a 07-04-1998 nas instalações do clube 2.º réu, no qual participavam, entre outros, o autor, de 9 anos de idade, e o 1.º réu, de 8 anos, inscrito por este clube como atleta federado, o 1.º réu levantou o seu stick acima da sua cintura e da do autor e embateu com o mesmo no lado esquerdo da cara do autor, no olho esquerdo e respectiva arcada do globo ocular, causando-lhe ferida córneo escleral, com expulsão do conteúdo intra-ocular, não permite tal factualidade a qualificação como

culposa da conduta do 1.º réu, pelo que não poderá este ser responsabilizado pelos danos sofridos pelo autor, embora seja passível de imputabilidade para efeitos de responsabilização civil, uma vez que tinha mais de 7 anos de idade (art. 488.º, n.º 2, do CC).

II - Os pais do 1.º réu, atenta a sua qualidade de pais de um menor, estavam obrigados ao dever da

respectiva vigilância, decorrente da sua incapacidade natural para certos actos e não necessariamente da sua

menoridade (arts. 122.º, 1877.º, 1878.º, n.º 1, 1881.º, n.º 1, e 1885.º, n.º 1, do CC).

III - A culpa in vigilando prevista no art. 491.º do CC consiste em responsabilidade por facto próprio,

decorrente da presunção legal de omissão da vigilância adequada por parte de quem a ela está obrigado, e não de responsabilidade por facto de outrem.

IV - Tal responsabilidade só pode ser excluída por uma de duas formas: ou ilidindo a presunção legal de

culpa, ou provando que os danos teriam, igualmente, ocorrido ainda que tivesse sido cumprido o dever de vigilância

por quem a tal estava obrigado por lei ou negócio jurídico.

V - O dever de vigilância deve ser entendido em relação com as circunstâncias de cada caso e tendo em

conta as concepções dominantes e os costumes, não se podendo ser demasiado severo a tal respeito, tanto mais que as pessoas com dever de vigilância têm, em regra, outras ocupações; assim, não poderá considerar-se culpado a tal título quem, de acordo com tais concepções ou costumes, deixe certa liberdade às pessoas cuja vigilância lhe cabe.

VI - Tidas em conta aquelas concepções e costumes e fazendo uso dum recomendável juízo de valor

pouco severo, tem de considerar-se que os pais do 1.º réu, não só não incorreram em violação do questionado dever, como também assumiram uma conduta idónea à não verificação dos ocorridos danos, já que haviam como que delegado no clube 2.º réu a incumbência da vigilância do menor enquanto sob a sua dependência, para além de, simultaneamente e em segurança, investirem, correcta e adequadamente, na futura valorização do menor, encontrando-se ilidida a presunção de culpa in vigilando sobre si, à partida, impendente e, como tal, excluída a respectiva responsabilização cível relativamente ao acto ilícito praticado pelo menor.

VII - A actividade de prática de patinagem, no circunstancialismo emergente dos autos – tendo em consideração o tamanho desproporcionado dos sticks face à idade infantil dos praticantes, bola pesadíssima e com previsível e eventual impacto mortal, ausência de protecção adequada dos sticks e de uso obrigatório de máscara e/ou capacete protector dos jogadores de campo, tudo em conjugação com a fogosidade, imprudência e emulação típicas daquela idade –, constitui actividade perigosa, nos termos previstos no art. 493.º, n.º 2, do CC.

VIII - Tem o clube 2.º réu de ser considerado responsável, a título subjectivo-culposo ou de responsabilidade delitual/aquiliana, pelo ressarcimento dos danos sofridos pelo autor em consequência do evento

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em causa (arts. 483.º e segs. do CC), uma vez que não provou ter empregue as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir tais danos.

IX - Tendo o clube 2.º réu tal responsabilidade, terá também de responder – dentro dos limites das

condições constantes da respectiva apólice de seguro – a ré seguradora, atento o preceituado nos revogados arts. 426.º a 428.º do CCom. e nos arts. 2.º, n.º 1, e 1.º, respectivamente, do Preâmbulo e do DL n.º 72/08, de 16-04, responsabilidade que é solidária, dentro dos sobreditos limites, atento o disposto no art. 497.º, n.º 1, do CC.

X - Resultando da matéria de facto provada que o autor, nascido a 13-05-1988, tem 24 anos de idade,

encontrando-se apto para ingressar no mercado de trabalho, onde, em termos de previsível normalidade e não obstante as correspondentes dificuldades actuais – mas que se espera sejam, no curto ou médio prazo, removidas – , poderia vir a auferir um salário médio não inferior a € 800 mensais, considerando um período de vida activa de mais 40 anos, tendo em conta o mencionado salário, duração previsível de vida activa e o grau de IPP de 35% de que ficou a padecer em consequência do acto em causa, entende-se, em prudente juízo de equidade formulado nos termos do disposto no art. 566.º, n.º 3, do CC, quantificar os danos patrimoniais futuros em € 150 000.

«Da responsabilidade dos pais da vítima.

Os pais do menor - este, ao tempo com 15 anos de idade, falecido em consequência do acidente que também causou danos à Autora - foram demandados com fundamento na culpa in vigilando – art. 491º do Código Civil.

O Tribunal de 1ª Instância considerou que os RR. pais do menor, não violaram o seu dever de vigilância

dos actos do seu filho.

Já a Relação entendeu diversamente, condenando-os por ter considerado ter havido omissão desse

dever.

A fls. 432 do Acórdão pode ler-se – “Sobre os Réus CC e mulher, pais do menor DD, recai, pois, a

responsabilidade pelos danos causados pelo menor a terceiro, a menos que os mesmos lograssem provar que cumpriram o seu dever de vigilância ou que os danos se teriam produzido ainda que o tivessem cumprido. Ora, afigura-se-nos que os factos provados não dão mostra de que os Réus CC e mulher cumpriram o seu dever de vigilância em relação ao menor DD, não estando sequer em causa que os danos se teriam produzido ainda

que tivessem cumprido o seu dever de vigilância. Se cumprissem esse dever, impedindo o menor de conduzir um veículo que não estava habilitado a conduzir nem tinha a idade adequada para o efeito, os danos não se teriam produzido”.

Dispõe o art. 491º do Código Civil:

As pessoas que, por lei ou negócio jurídico, forem obrigadas a vigiar outras, por virtude da incapacidade natural destas, são responsáveis pelos danos que elas causem a terceiro, salvo se mostrarem que cumpriram o seu dever de vigilância ou que os danos se teriam produzido ainda que o tivessem cumprido”.

O normativo estabelece presunção de culpa daqueles que, por lei ou negócio jurídico, têm o dever de

vigilância. O Conselheiro Pais de Sousa, in “Incapacidade Jurídica dos Menores Interditos e Inabilitados no Âmbito do Código Civil”, escreve:

“ O normativo (art. 491°) estabelece uma presunção legal contra as pessoas obrigadas por lei ou negócio jurídico, a vigiar os menores que causaram danos a terceiro.

É que, de acordo com a experiência, boa parte dos actos ilícitos praticados pelos incapazes têm origem

numa falta de vigilância adequada. Assim, para acautelar o direito de indemnização do lesado contra a

irresponsabilidade ou falta de solvabilidade do autor da lesão e para estimular o cumprimento dos deveres das pessoas obrigadas à vigilância, fixou-se a referida presunção.

A responsabilidade das pessoas obrigadas à vigilância não é uma responsabilidade objectiva ou por facto

de outrem, mas por facto próprio, visto a lei presumir que houve uma omissão de vigilância adequada (culpa in vigilando). Por lei estão obrigados, entre outros, os pais e tutores…”.

A obrigação de vigilância, no caso de filhos menores, incumbe aos pais, desde que não inibidos do poder

parental, porquanto, competindo-lhes o dever educar, a sua responsabilidade radica em acto próprio – a omissão

daquele poder-dever, cuja exigência e padrões são indissociáveis de razões culturais e idiossincráticas.

O poder paternal deve ser exercido no interesse dos filhos, competindo aos pais o poder-dever de velar

pela segurança e saúde e prover ao seu sustento e “dirigir a sua educação”.

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Cabe, assim aos pais, nos termos dos arts. 122º, 123º, 1878º, nº1, 1881º, nº1 e 1885º, nº1, do Código Civil, a promoção do desenvolvimento físico e psíquico, intelectual e moral dos filhos menores e velar pela sua segurança, educação, saúde, assim como representá-los. Educação implica formação e acompanhamento que não podem ser frutuosos se quem educa não pode, ou não tem um comportamento que sirva de exemplo. Educar é velar pela segurança, saúde e formação moral dos filhos, dotando-os de condições de vivência física que permitam um desenvolvimento são, harmonioso e equilibrado, sob pena de, omitindo ou negligenciando tais deveres, contribuírem para uma personalidade desajustada contrária aos valores que as sociedades devem preservar e que devem começar no seio familiar.

Dário Martins de Almeida – “Manual de Acidentes de Viação”, em comentário ao art. 491º do Código Civil

escreve:

“Dois postulados comandam aqui a presunção de culpa das pessoas obrigadas à vigilância de outrem, impondo: a) — que exista um dever legal ou convencional de vigilância; b) — que essa vigilância obrigatória tenha por objecto prevenir perigos resultantes de vigilandos (menores ou dementes), quer pela educação, quer através de cautelas normais, a apreciar segundo as circunstâncias de cada caso”.

[…] Fixada na lei como culpa presumida, não interessa trabalhá-la nos quadros da culpa in abstracto ou da culpa objectiva; ela existe, desde que não seja ilidida a presunção.

E, para ilidir esta, basta apenas que se faça a prova de um destes factos: a) — que o dever de vigilância

foi cumprido, segundo as circunstâncias de cada caso concreto, nas quais se incluem a ocupação e a condição do

próprio vigilante; b) — que os danos se teriam produzido mesmo que esse dever tivesse sido cumprido (ausência portanto de nexo de causalidade)”.

A presunção estabelecida pelo art. 491° não abrange os casos de responsabilidade objectiva, assim se

decidiu no Acórdão da Relação do Porto de 5.7.1979, in CJ, 1979, IV, 1251.

Todavia não é essa a posição da doutrina.

Naquela obra, Pais de Sousa, pág.211, cita Vaz Serra:

“Tendo em vista a doutrina proposta acerca da reparação dos danos causados por pessoas sem discernimento, isto é, inimputáveis, parece que a essas pessoas não deve ser imposta a responsabilidade pelo risco (já que não podem ter a direcção efectiva da coisa e, portanto, criar o risco), no sentido preconizado a não ser que, por motivos de equidade, tal deva acontecer”. “Poderia parecer que estas pessoas deveriam responder tal como se tivessem discernimento, porque a responsabilidade se baseia, não na culpa, mas na criação do risco. Como, porém, a criação do risco supõe um poder efectivo de direcção e vigilância da coisa (pois essa criação deve ser consciente), só nos aludidos termos parece razoável a responsabilidade, nos respectivos termos gerais”.

E não se diga que se trata de uma solução destinada apenas aos acidentes causados por veículos.

Estamos com o Dr. Sá Carneiro ao afirmar que esta se aplica tanto à responsabilidade objectiva como à fundada na

culpa”.

O dever de vigilância, cuja violação implica responsabilidade presumida, culpa in vigilando, não deve ser

entendido como uma obrigação quase policial dos obrigados (sejam pais ou tutores), em relação aos vigilandos porque, doutro modo, o não deixar, sobretudo, no que ao poder paternal respeita, alguma margem de liberdade e

crescimento do menor, seria contraproducente para a aquisição de regras de comportamento e vivências compatíveis com uma sã formação do carácter e contenderia com a desejável inserção social.

Daí que importe ajuizar, casuisticamente, se tal dever foi ou não cumprido.

Dário Martins de Almeida, obra citada, pág. 230/231:

“ Escreve o Prof. Vaz Serra, se o filho, habitando embora com os pais, pratica o facto ilícito cm condições que excluem esse dever (fá-lo, por exemplo, quando se encontra na escola, longe da vigilância dos pais, e sem que o facto possa revelar falta de educação que os pais deviam dar-lhe), não existiria a presunção de culpa; se ele, não habitando embora com os pais, pratica o facto quando se acha sob o dever de vigilância deles, existiria presunção de culpa” (Boletim nº 85, p. 410). “O dever de vigilância deve ser entendido em relação com as circunstâncias de cada caso, não se podendo ser demasiadamente severo a tal respeito. As pessoas, que têm o dever de vigilância, têm, em regra, outras ocupações; por outro lado, as concepções dominantes e os costumes influem na maneira de exercer a vigilância, de modo a não poder

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considerar-se culpado quem de acordo com elas ou com eles, deixe certa liberdade às pessoas cuja vigilância lhe cabe” (Boletim nº85, p. 426).

E Rodière acentua: que “o pai não pode ser obrigado a exercer em todo o tempo sobre seu filho uma

vigilância directa e à vista, que as suas obrigações profissionais não poderiam permitir sempre, nem a idade ou o

ofício do filho autorizar sempre”, pelo que “não é… permitido nem afirmar a priori que o pai aceita de maneira irrecusável certos riscos […]. “O que os tribunais devem procurar em cada caso é o que teria feito, nas mesmas circunstâncias, um bom pai de família, consciente dos seus deveres, e comparar-lhe a conduta do interessado ”.

No caso dos autos provou-se que os pais sabiam que o filho tinha o motociclo com o qual se acidentou e que o menor tinha uma motorizada que era guardada em casa dos pais.

O menor falecido tinha à data do acidente 15 anos de idade.

A decisão da 1ª instância absolveu os pais, argumentando, factualmente, que:

“Na manhã em que ocorreu o acidente, o pai do menor, o réu CC deu uma queda, sofrendo um traumatismo craniano. Por esta razão foi ao Hospital de Santo André, em Leiria, a fim de ser socorrido.

Deu entrada no hospital às 12 horas e 54 minutos e teve alta com destino ao domicílio às 16 horas e 45 minutos do dia 7 de Março de 2000. Ele e a mulher (que o acompanhava) regressaram a casa cerca das 17 horas e 45 minutos, altura em que tiveram conhecimento de que o seu filho tinha tido um acidente de motorizada…

A matéria de facto acabada de transcrever evidencia que, no dia em que ocorreu o acidente, não era

exigível aos réus que cumprissem o seu dever de vigilância…”. – cfr. itens 49) a 52) dos factos provados.

Entendeu-se, assim, que, com base na impossibilidade física provocada pelo acidente sofrido, coincidentemente no dia do acidente, pelo pai do menor, não pôde ele nem a sua mulher (a mãe) exercer o dever de vigilância sobre filho, pelo que nunca o poderiam impedir, nesse dia, de tripular o motociclo, não tendo deste modo omitido, culposamente, o dever de vigilância.

A Relação entendeu diversamente, considerando que tal omissão começou quando os RR. não impediram

o filho de comprar o motociclo, facto que era do seu conhecimento.

Se entendêssemos o dever de vigilância como a obrigação de seguir pari e passu a actividade do menor,

então teríamos de concluir que, no dia fatídico, os pais não poderiam ter evitado que o seu filho circulasse com o motociclo. A circunstância tem algum relevo.

O dever de vigilância radica na omissão de comportamentos próprios, que são a jusante, causa de

actuações desviantes ou censuráveis dos vigilandos; por isso se trata de culpa presumida dos obrigados à vigilância e não de responsabilidade independentemente de culpa, que só seria despoletada quando um evento danoso envolvesse culpa (em sentido impróprio, entenda-se) do vigilando. Não é o critério da proximidade física o decisivo, em regra, muito embora se possam conceber casos em que assim possa ser.

Pense-se o facto do menor anunciar, na presença dos pais, que vai agredir alguém, ou atear fogo, e eles não impedem essa actuação, podendo fazê-lo.

No caso dos autos, tendo o menor 15 anos de idade, o que faz com que segundo as regras de experiência de vida, a vigilância dos pais não seja tão intensa e presente, também, fisicamente, como quando os filhos são mais novos e não têm a percepção do desvalor dos seus actos nem avaliam as consequências da sua actuação, não é de considerar que os pais omitiram o seu dever de vigilância, por naquele dia o menor ter conduzido o motociclo, já que os pais, nem desse facto tinham conhecimento, não sendo suficiente o ter-se provado que sabiam que o filho tinha tal veículo.

Os factos provados, no que concerne à actuação dos pais – pessoas modestas – em relação às quais nada foi alegado que os permitisse considerar maus educadores – mesmo considerando a sua culpa presumida – não são de molde a considerá-los responsáveis pela actuação do seu filho, no contexto factual do evento que causou danos à Autora» – Ac. do STJ (Cons.º Fonseca Ramos) de 6.5.2008, no P.º 08A1042.

Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 15.1.2013, no Processo 611/10.6T2AVR.C1:

…. 4. A presunção de culpa das pessoas obrigadas à vigilância de pessoa naturalmente incapaz, prevista no artigo 491.º do CC, não se aplica quando o lesado é a pessoa que devia ser vigiada, porquanto apenas se destina aos casos em que o incapaz lesa terceiros.

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5. Porém, a prova da culpa na ocorrência do evento danoso imputável ao responsável pela vigilância de um menor de 6 anos, releva para os efeitos prevenidos no artigo 570.º do CC, por força do disposto no artigo 571.º do CC, determinando, in casu, a redução proporcional da indemnização a que o lesado teria direito, se não fosse a concorrência da culpa do seu representante na ocorrência do dano. …. Porém, o artigo 491.º do CC, preceitua que as pessoas que por lei forem obrigadas a vigiar outras, por virtude da incapacidade natural destas são responsáveis pelos danos que estas causem a terceiros, salvo se demonstrarem que cumpriram o seu dever de vigilância ou que os danos se teriam produzido ainda que o tivessem cumprido.

A presunção de culpa estabelecida neste preceito assenta na consagração legal duma constatação decorrente das regras da experiência comum: a de que muitos dos actos ilícitos praticados pelos incapazes apenas ocorrem em virtude da ausência duma cabal vigilância por parte dos adultos responsáveis que os têm a seu cargo.

Daí que seja entendimento pacífico que as pessoas obrigadas a indemnizar por força da presunção estabelecida neste preceito legal, não respondem por facto de outrem (o incapaz), mas sim por facto próprio, isto é, pela omissão da vigilância adequada a evitar a ocorrência danosa[14].

Por força do disposto nos artigos 1877.º e 1878.º do CC, a mãe do menor ora autor, está obrigada a velar pela sua saúde e segurança até à sua maioridade, e este deve-lhe obediência até então.

Por isso, caso a conduta do menor tivesse provocado dano a terceiro, funcionaria a referida presunção da culpa in vigilando, por banda da sua mãe[15].

Acontece que, no caso em apreço, o menor não provocou danos a terceiro. Ele é o único lesado por ter ficado com o braço entalado aquando da abertura automática do portão.

Ora, da letra do artigo 491.º do CC decorre claramente que a presunção de culpa ali estabelecida se refere aos danos que o incapaz causar a terceiro. Portanto, a mesma não se aplica aos danos causados por falta dessa vigilância na pessoa que deve ser vigiada.

Assim, quanto aos danos sofridos pela pessoa que legalmente deve ser vigiada, decorrentes da omissão do dever de vigilância por quem tem tal obrigação legal, vigoram os princípios gerais[16].

Portanto, no caso em apreço, sobre a mãe do menor não impende qualquer presunção legal de culpa na ocorrência do evento danoso, aplicando-se, porém, as regras gerais relativas à culpa do lesado a que se reporta o artigo 570.º do CC, porquanto ao facto culposo do lesado é equiparado o facto culposo dos seus representantes legais, ex vi do disposto no artigo 571.º do referido diploma legal.

Neste conspecto, como vamos ver, a ré alegou e demonstrou que a omissão do dever de vigilância do menor por parte da sua mãe, concorreu para a produção dos danos, cabendo consequentemente ao tribunal, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, determinar se a indemnização ao lesado deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída, isto porque, conforme supra referimos, no caso em apreço a responsabilidade da ré, não se baseia apenas na culpa presumida, por se ter demonstrado a culpa efectiva na produção do evento danoso[17].

Com interesse para o preceituado no artigo 570.º, n.º 1, do CC, provou-se que a mãe da criança já por várias vezes tinha ido ao estabelecimento da Ré; que qualquer pessoa, ao olhar para o portão e a forma como ele está enquadrado na vedação e na estrada, verifica que o mesmo é de abertura automática; que no portão existia uma placa afixada com letras de cor vermelha a dizer “ATENÇÃO” e “Portão de abertura e fecho automático”; que momentos antes da abertura do portão um funcionário da ré tinha avisado que ia abrir em breve, para as pessoas se afastarem do portão; e que neste estava fixado o horário de abertura e fecho do estabelecimento; tudo demonstrando claramente que a mãe do menor, sabendo que estava perante um portão de abertura automática que abriria em poucos minutos, omitiu os cuidados que se impunham no caso e que se resumiam a mantê-lo afastado do portão. Portanto, na ocorrência do evento danoso existe também culpa da sua parte.

Importa agora apreciar se esta culpa exclui a obrigação de indemnizar como pretende a ré, ou se a

reduz[18].

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A este respeito entendeu-se na sentença recorrida que a culpa na produção do evento devia ser repartida em igualdade de proporção entre a Ré e a responsável pela vigilância do menor.

Concordamos com tal apreciação, mormente se ligarmos a culpa ao requisito da responsabilidade seguinte que é o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

Assim, por parte da mãe do menor, foi o comportamento omissivo desta consubstanciado no não ao afastamento daquele da fonte de perigo que era o portão, permitindo que o menor estivesse encostado ao portão aquando do início da sua abertura; e por parte da ré, o facto de accionar o comando do portão automático para a respectiva abertura apesar de saber que se encontravam pessoas junto ao mesmo, entre as quais crianças, sem se certificar que o podia fazer porque as mesmas estavam afastadas do portão, que determinaram que o menor ficasse com o cotovelo preso; e foi o facto de a ré não ter instalado no portão qualquer mecanismo de segurança que permitisse, no local, a imediata paragem do portão em caso de perigo que possibilitou que o menor fosse arrastado no sentido da abertura do portão, acabando por ficar com o braço entalado entre o portão e o muro; concorrendo aquela causa ocorrida por omissão da mãe do menor, e estas ocorridas por omissão da ré, de forma que reputamos equivalente para a produção do evento danoso.»

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15.11.2012, no Processo 736/04.7TBCTB.C1.S1:

….

3.

Apesar de estar provado que a causa da queda do autor, menor de 6 anos de idade, foi um impulso

imprimido ao carrossel por outro menor, de 8 anos, as circunstâncias do caso apontam no sentido de não ser admissível atribuir as consequências desse facto a título de culpa, como seria imprescindível para o julgar

responsável pelos danos sofridos em consequência da queda.

4. Isso não implica que se devam responsabilizar os respectivos pais, mas torna responsável a funcionária

que, como tal, o vigiava, sendo certo que basta essa sua qualidade para concluir que sobre ela impendia efectivamente a obrigação de vigilância. Em nada releva que não exercesse funções de vigilância: responde pelos danos causados ao autor, salvo se mostrar que cumpriu o dever de vigilância ou “que os danos se teriam produzido ainda que o tivessem cumprido”.

5. Assente que a sua funcionária é responsável pelo acidente, a ré responde perante o autor “nos termos

em que os comitentes respondem pelos actos ou omissões dos seus comissários”, uma vez que foi no exercício da vigilância dos menores que brincavam enquanto esperavam pelo transporte de regresso à escola que a funcionária

não cumpriu com a diligência exigível o dever de vigilância a que estava obrigada. ….

492º - Danos causados por edifícios ou obras - embora o artigo 492º C.C. estabeleça uma presunção de culpa que favorece o lesado, tal presunção só funciona após a prova, onus do lesado, de o evento se ter ficado a dever a vício de construção ou defeito de conservação. O lesado apenas tem de provar o facto que serve de base à presunção. A presunção onera tanto o proprietário como o possuidor, devendo considerar-se possuidor quem (o empreiteiro, p. ex.,) leva a cabo a obra, quem tem a coisa à sua guarda - Col. STJ 01-I-39 e BMJ 493-367; queda de muro sobre automóvel estacionado – Col. Jur. (STJ) 02-III-51.

Col. STJ 96-I-77 e III -122 - Ruptura de cano da EPAL. Este caso de ruptura de cano da Epal com inundação e danos a terceiros foi decidido pelo STJ, por Ac. na Col. STJ 98-I-138, como actividade perigosa subsumida à previsão do nº 2 do art. 493º do CC. Longo voto de vencido entende que não se trata de actividade perigosa mas antes de obra com o regime do art. 492º, nº 1, cabendo a o lesado provar os pressupostos de presunção de culpa ali consagrada.

Ac. do STJ (Cons.º Fonseca Ramos) de 29-04-2008, no P.º 08A867:

I) - A perigosidade a que alude o art. 493º, nº 2, do Código Civil é uma perigosidade intrínseca da

actividade exercida, quer pela sua natureza, quer pelos meios utilizados, perigosidade que deve ser aferida a priori e

não em função dos resultados danosos em caso de acidente, muito embora a magnitude destes possa evidenciar o grau de perigosidade da actividade, ou risco dessa actividade.

II) – As coisas, sobretudo imóveis, são passíveis de causar dano, carecendo de vigilância com a inerente

prevenção, através de manutenção e conservação, a cargo do seu proprietário ou possuidor. III) – O art. 492º do Código Civil estabelece uma inversão do ónus probatório, presumindo a culpa do responsável, demonstrado que esteja a vício de construção ou o defeito de manutenção.

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IV) – No caso em apreço, a prova da existência do vício de construção ou defeito de conservação é

deveras difícil por parte do lesado, já que não tendo, em regra, conhecimentos técnicos, nem sabendo quais a

, praticamente impossível provar a existência de defeitos de conservação. V) - Daí que ao lesado apenas seja exigível uma prova de primeira aparência do defeito e do nexo de causalidade, sendo de considerar que se ocorre uma ruptura numa conduta de água transportada sob pressão, subterraneamente, e essa ruptura for causadora de danos, e não se devendo tal facto a culpa do lesado, nem a caso fortuito ou de força maior, existiu defeito de conservação. VI) – Quando alguém tem contra si uma presunção de culpa, esta tem de ser ilidida pela prova do contrário, ou seja, de factos que a excluam.

regras de actuação que são utilizadas pela E

para aferir do estado das canalizações subterrâneas, lhe é

VII) – Ruindo a obra, no caso ocorrendo ruptura numa conduta de água, sem que se demonstre a existência de caso fortuito ou de força maior, ou culpa do lesado, não tendo o responsável feito a prova de que não houve culpa sua, ou que mesmo que tivesse adoptado a diligência devida o evento danoso teria ocorrido, há que concluir pela sua culpa presumida, reportada ou a vício de construção ou a defeito de conservação. VIII) – Naturalisticamente houve seis eventos danosos, mas, uma vez que a sua proximidade temporal e a razão de ser deles está intrinsecamente ligada a uma única causa – a ruptura dos tubos condutores da água – para efeitos de franquia, apenas se deve considerar um único sinistro e não seis.

Menezes Leitão, in “Direito das Obrigações”, vol. I, pág. 327, também sobre o art. 492º do Código Civil,

ensina:

«“A posição de alguma doutrina (…), seguida unanimemente pela jurisprudência (…) é a de que a

aplicação desta presunção de culpa depende da prova de que existia um vício de construção ou um defeito de conservação no edifício ou obra que ruiu, prova essa que, de acordo com as regras gerais, deveria ser realizada pelo lesado. Discordamos, no entanto, salvo o devido respeito, dessa orientação, uma vez que fazer recair esta prova sobre o lesado equivale a retirar grande parte do alcance à presunção de culpa. Salvo no caso de fenómenos extraordinários, como os terramotos, a ruína de um edifício ou obra é um facto que indicia só por si o incumprimento de deveres relativos à construção ou conservação dos edifícios, não se justificando por isso que recaia sobre o lesado o ónus suplementar de demonstrar a forma como ocorreu esse incumprimento.

É antes o responsável pela construção ou conservação que deve genericamente demonstrar que não foi

por sua culpa que ocorreu a ruína do edifício ou obra — nomeadamente pela prova da ausência de vícios de construção ou defeitos de conservação ou que os danos continuariam a verificar-se, ainda que não houvesse culpa sua.

O fundamento desta responsabilização não se baseia no perigo causado pelos imóveis ou no proveito

deles retirado pelo seu proprietário ou possuidor, não sendo por isso uma hipótese de responsabilidade objectiva. Trata-se antes de uma responsabilidade subjectiva fundada na violação dos deveres a observar na construção e na conservação de edifícios ou outras obras (deveres de segurança no tráfego), a qual é agravada através de uma presunção de culpa”. [destaque e sublinhados nossos].»

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.5.2012, no Processo 579/2001.P1.S1:

Sumário:

I - O n.º 1 do art. 492.º do CC estabelece uma mera presunção de culpa e não um caso de

responsabilidade objectiva do proprietário ou possuidor.

II - O n.º 2 do art. 492.º, do citado diploma, deve ser interpretado no sentido de que a pessoa nele referida

responde em lugar do proprietário ou possuidor, quando não houver culpa deste: se a houver respondem ambos para com o lesado.

III - Não tendo a proprietária do espaço onde ocorreu o acidente (que consistiu na queda desamparada da

autora de uma altura de cerca de 4 metros sobre um pontão flutuante de madeira de acostagem de barcos, por o tubo metálico do varandim ter cedido nos pontos de solda quando a autora e dois outros jovens se sentaram em cima – o varandim apresentava sinais de ferrugem nos pontos de ligação com a barra vertical onde estava soldada) qualquer actuação culposa na escolha da entidade, que assegurava a manutenção e conservação dos varandins implantados naquele espaço, nem tendo tido qualquer outra intervenção que por alguma forma tenha concorrido culposamente para o dano, não pode, à luz do preconizado entendimento sobre a aplicação do n.º 2 do citado art. 492.º do CC, ser responsabilizada pelo acidente.

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493º, 1 - Coisas ou animais - responsabilidade de quem detém a coisa (baliza não devidamente fixada que cai em cima da criança que se dependura nela, responsabilidade do dono do campo de futebol – Col. Jur. STJ 2006-I-95) ou animal com o dever de vigilância. Trata-se aqui de sancionar a presunção de que o detentor - proprietário, comodatário, depositário, pastor - não tomou as medidas necessárias para evitar o dano. Presunção ilidível, nos termos dos art. 350º, 2 e parte final do nº 1 do art. 493º.

O proprietário ou quem utilize o animal no seu próprio interesse pode ainda responder pelo risco quando os danos resultem do perigo especial que a utilização dos animais envolve - 502º.

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13-09-2012, no Processo 1070/08.9TBGRD.C1.S1:

Sumário:

I - O proprietário de um animal doméstico, vg de raça canina, tem o encargo de o vigiar sob pena de

responder pelos danos que ele causar, salvo se provar que não houve culpa da sua parte, artigo 493º, nº 1 do C. Civil.

II - Impendia sobre o Réu, proprietário do animal causador do acidente que se encontrava à solta na via

pública, a ilisão da presunção de culpa ali estatuída, porquanto na sua efectiva detenção assumiu o encargo da

vigilância daquele ser, por sua natureza, irracional, sobre si recaindo o dever de tomar todas as providências indispensáveis a evitar qualquer possível lesão.

III - Diferente é a responsabilidade decorrente do artigo 502º do CCivil onde se dispõe que «Quem no seu

próprio interesse utilizar quaisquer animais responde pelos danos que eles causarem, desde que os danos resultem do processo especial que envolve a sua utilização.».

IV - Do confronto entre estes dois normativos, podemos concluir que na abrangência do primeiro se situam

as hipóteses dos animais domésticos, os quais por sua natureza estão sujeitos à guarda e/ou vigilância dos respectivos donos ou de outrem sobre quem recaia essa obrigação específica, enquanto este segundo preceito legal tem em vista aqueles que utilizam os animais no seu próprio interesse.

V - No primeiro caso temos uma situação de culpa presumida e no segundo vigora a responsabilidade

pelo risco, sempre que os danos estejam em conexão com os perigos especiais que sejam inerentes à utilização do

animal, o que não ocorreu no caso sujeito.

Dispõe o normativo inserto no artigo 493º do C. Civil que «Quem tiver em seu poder coisa móvel ou imóvel, com o dever de a vigiar, e bem assim quem tiver assumido o encargo da vigilância de quaisquer animais, responde pelos danos que a coisa ou os animais causarem, salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua.».

Por seu turno predispõe o artigo 502º do C. Civil que «Quem no seu próprio interesse utilizar quaisquer animais responde pelos danos que eles causarem, desde que os danos resultem do processo especial que envolve a sua utilização.».

Do confronto entre estes dois normativos, podemos concluir que na abrangência do primeiro se situam as hipóteses dos animais domésticos, os quais por sua natureza estão sujeitos à guarda e/ou vigilância dos respectivos donos ou de outrem sobre quem recaia essa obrigação específica, enquanto este segundo preceito legal tem em vista aqueles que utilizam os animais no seu próprio interesse.

No primeiro caso temos uma situação de culpa presumida e no segundo vigora a responsabilidade pelo risco, sempre que os danos estejam em conexão com os perigos especiais que sejam inerentes à utilização do animal, cfr neste sentido os Ac STJ de 22 de Junho de 2006 (Relator Noronha do Nascimento), proferido na Revista 2368/05 e de 19 de Junho de 2007 (Relator Ribeiro de Almeida), proferido na Revista 1730/06.

No caso sujeito, não se poderá dizer que o Recorrente a responder o deva fazer nos termos do artigo 502º do CCivil, uma vez que não foi alegado pela Autora que o acidente se tenha dado por o animal de raça canina estar a ser utilizado pelo Réu e os danos ocorridos terem resultado do perigo inerente a essa utilização, mas antes por o animal ser pertença do Réu, andar à solta, e impender sobre aquele um especial dever de vigilância enquanto proprietário, respondendo assim pelos danos causados, salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido, mesmo sem culpa sua, artigo 493º, nº1 do CCivil, cfr Pires de Lima e

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Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, 3ª edição, 484 e 469, Vaz Serra, Responsabilidade Pelos Danos Causados Por Animais, in BMJ, 86, 21/99 e Almeida Costa, Direito das Obrigações, 6ª edição, 492.

Daqui se abarca que o preceito legal cuja convocação se impõe é este último, de onde decorre uma presunção legal de culpa, a qual faz implicar a se uma inversão do ónus da prova, de harmonia com o preceituado nos normativos insertos nos artigos 487, nº1 e 350º, nº1 do CCivil, passando a impender sobre o lesante o ónus de alegar e provar que nenhuma culpa houve da sua parte (vg, que usou de todas as precauções para que o canídeo se mantivesse fora da via pública, impedindo-o de andar à solta na rua, mas que este se tenha libertado por razões alheias ao seu controle, ou que naquelas precisas condições os danos se teriam igualmente produzido).

Ora, ao contrário do que nos é esgrimido pelo Recorrente, o ónus de alegação e prova destes elementos factuais, impendia sobre si e nada tendo carreado para os autos nesse sentido, óbvio se torna que não poderia o acidente deixar de lhe ser imputável a titulo de culpa presumida, atentos os factos que supra se deixaram transcritos, nomeadamente que se tratava de uma animal de raça canina sua propriedade que andava à solta na via pública, o qual se atravessou à frente do ciclomotor de A, provocando a sua queda, da qual resultaram lesões.

Veja-se que o Recorrente se limitou, em sede de contestação, a alegar que não sabia se o acidente foi ou não causado pelo aparecimento de um cão ou de qualquer outro animal, tendo-se limitado a adiantar que possuía dois cães, um dos quais, no dia e hora do acidente, estaria preso em na sua residência como sempre esteve (quanto ao outro cão nada se disse) e nenhum deles apresentava ferimentos, cfr artigos 34º a 36º daquela peça processual.

Tendo em atenção o princípio da auto responsabilização das partes o qual impõe que os interessados conduzam o processo assumindo eles próprios os riscos daí advenientes, devendo deduzir os competentes meios para fazer valer os seus direitos na altura própria, sob pena de serem elas a sofrer as consequências da sua inactividade e o da preclusão em sede de defesa, decorrente nomeadamente do disposto no artigo 490º, nº1, do CPCivil, podemos concluir que o Recorrente não alegou como devia que cumpriu o dever de vigilância que sobre si impendia, usando dos cuidados necessários para que os cães (dois) de sua propriedade não andassem à solta na via pública, por forma a não provocarem acidentes, ou que, mesmo tendo usado de tais deveres, o resultado se teria igualmente produzido.

Quer dizer, o Recorrente como proprietário do animal causador do acidente, não ilidiu a presunção de culpa estatuída no artigo 493º, nº1 do CCivil, porquanto na sua efectiva detenção, assumiu o encargo da vigilância daquele ser, por sua natureza, irracional, devendo assim tomar todas as providências indispensáveis a evitar qualquer possível lesão.»

Exemplos: - toiro na feira que ataca um vitelo e a pessoa que segurava este - Col. 82-II- 361; cavalos que fogem do cercado e colidem com automóvel - BMJ 369-693; bois que invadem a estrada e provocam acidente - Col. STJ 00-III-169; ovelhas imobilizadas nos carris originam descarrilamento do comboio – Col. STJ 2003-II-115; águas vindas do andar superior, desabitado, que danificam o andar inferior - Col. 97-I-48; árvore que cai em cima do automóvel - Col. 89-III-74; morro que desaba sobre a via férrea - BMJ 320-145; Câmara que deixa obstáculo na via pública, uma tampa de saneamento elevada em relação ao piso, vala não sinalizada - Ac. Doutrinais do STA, Ano XXXIV - nº 30.

*

«11. Não se suscita, assim, dúvida alguma de que a água que causou prejuízos no apartamento dos AA

proveio do interior do apartamento dos réus.

12. Sustentam, no entanto, os recorrentes que, não se provando que a água proveniente do seu

apartamento não tinha origem numa rotura de canalização, não é aplicável o disposto no artigo 493.º/1 do Código Civil, pois, para que a aludida presunção actuasse, impor-se-ia a prova de que a causa que originou a infiltração de água teve origem no seu apartamento.

13. No entanto, o artigo 493.º/1 do Código Civil quando prescreve que “ quem tiver em seu poder coisa

móvel ou imóvel com o dever de a vigiar e bem assim quem tiver assumido o encargo de vigilância de quaisquer animais responde pelos danos que a coisa ou os animais causarem, salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua” está a responsabilizar quem tem a vigilância de coisa imóvel, no caso a vigilância do estado e das condições de um

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apartamento; ora se de uma fracção, designadamente do seu interior, provém água, cabe ao respectivo proprietário responder pelos danos decorrentes da inundação ou infiltrações provocados nos pisos ou apartamentos inferiores visto que, feita a prova de que a água provém de uma fracção, e localizadamente do seu interior, isso significa que nessa fracção e no seu interior teve origem, estando apenas indeterminado o que levou à inundação, mas não estando indeterminado o local de origem da inundação.

14. A lei admite que a presunção de culpa que incide sobre quem tem o dever de vigilância seja ilidida;

uma coisa é a ilisão quanto à culpa, outra a prova de que o dano não teve origem na coisa sob vigilância. Ali há uma excepção, aqui, mais rigorosamente, uma contraprova, pois compete ao autor o ónus de provar (artigo 342.º/1 do Código Civil) que o facto danoso ocorreu ou foi causado pela coisa sob vigilância.

15. Ora, conseguindo os lesados provar que as águas infiltradas tiveram a sua origem, proveniência ou

causa no interior do imóvel dos réus, os lesados produziram a prova necessária e suficiente para ser imputada a estes últimos a responsabilidade pelos danos causados, não sendo exigível que provassem a causa, rectius, a sub- causa que em concreto originou o escorrimento das águas, porventura uma ruptura de canalização, porventura uma possível torneira deixada aberta. O proprietário tem o dever de vigiar o estado de conservação do imóvel que é sua propriedade de sorte a impedir que nele se ocasionem focos danosos. Neste sentido, Ac. do S.T.J. de 31-1-2002 (Moitinho de Almeida) (revista n.º 4050/01 - 2ª secção), Ac. do S.T.J. de 24-5-2005 (Barros Caldeira) (revista n.º 4695/04 -1ª secção) e Ac. do S.T.J. de 7-12-2005 (Lucas Coelho) (P. 2154/2005); ou ainda, como se refere no Ac. do S.T.J. de 11-7-2006 (Fernandes Magalhães) (revista n.º 1780/06 - 6ª secção) o lesado não tem de provar sub- causas.

16. Não é atendível o argumento de que o dever de vigilância não pode ser exercido sobre as canalizações pelo facto de estas se encontrarem embutidas nas placas e nas paredes (o que nem sempre acontece, diga-se); é que, tendo as canalizações um tempo normal de duração, o proprietário do imóvel sabe que, decorrido esse prazo, as canalizações carecem de ser substituídas ou, pelo menos, reparadas. No entanto, salvo rupturas abruptas, as canalizações anunciam a sua idade e, por isso, o proprietário pode sempre actuar impedindo danos mais graves. No caso em apreço, porém, não se sabe se a causa da inundação foi uma ruptura de canalização» - Ac. do STJ de 14.9.2010, no Pr.º 403/2001.P1.S1, de 14.9.2010.

493º, 2 - actividades perigosas - Há obrigação de reparar os danos, excepto se o lesante mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir. Não basta provar, como nos casos anteriores, que os danos se teriam produzido por outra causa, mesmo que o agente tivesse adoptado todas as providências exigidas pelas circunstâncias.

A actividade pode ser perigosa tanto pela sua natureza como pelos meios utilizados. Exemplos: exercícios militares - BMJ 407-234; construção civil - BMJ 446-217; monda química por avião - Col. 85-IV-293; transporte de produtos inflamáveis - Col. 80-II-183; lançamento de foguetes - STJ 94-III-47; Ralye automóvel - BMJ 411-647; oficina de pirotecnia Col. 90-V-49; uso de Caterpillar que danifica cabos telefónicos - STJ 95-III-153; locomotiva a carvão e incêndios que provoca - RLJ 112-268; ruptura de cano da Epal quando se entenda a condução subterrânea de água como actividade perigosa (vista Col. STJ 98-I-138); escavações em trincheira - BMJ 493-367; armazenamento e transporte de resinas e materiais inflamáveis – Col. STJ 02-I-114; karting – Col. 01-V-251; motas de água – Col. STJ 04-III-127; O rappel, em qualquer das suas modalidades, é uma actividade perigosa pela sua própria natureza, para efeitos do artigo 493.º, n.º 2 do Código Civil (P.º 2164/06.0TYPRT.P1); lançamento de fogo de artifício – Col. STJ 2004-II-92:

Dispõe o nº 2 do artigo 493º do Código Civil que quem causar danos a outrem no exercício de uma actividade, perigosa por sua natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir. Esta norma consubstancia um dos casos de presunção legal estabelecida no âmbito da responsabilidade civil extracontratual. Como é sabido, quem tem a seu favor a presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz – nº 1 do artigo 350º do Código Civil " competindo-lhe apenas alegar e provar o facto que serve de base à presunção,

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como ensina Antunes Varela na RLJ 122 - 217, onde, com a habitual clareza, dá resposta directa à questão que nos é colocada nos seguintes termos:

que o queixoso alegue e prove que os danos foram causados no exercício de uma actividade

perigosa (por sua natureza ou pela natureza dos meios utilizados), a lei (art. 493º, nº 2, do Cód. Civil) presume, a

partir desse facto (base de presunção), que o acidente foi devido a culpa do agente. Para exigir a indemnização, não se torna, por conseguinte, necessário ao queixoso alegar nem provar as circunstâncias concretas do acidente, para convencer o tribunal de que o agente procedeu com culpa e é, consequentemente, obrigado a reparar o dano causado. Ao demandado é que cabe, pelo contrário, se quiser liberar-se da obrigação de indemnizar, o ónus de alegar e provar, nos termos da disposição legal citada, que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias para prevenir os danos ou que o acidente se deveu a culpa do lesado ou de terceiro.» (sublinhado nosso). Ora, a recorrida autora alegou e provou o facto (o lançamento do fogo de artifício, considerado actividade perigosa) e as lesões que ele, directa e necessariamente, lhe causou, bem como as consequências danosas que daí lhe advieram. Tanto basta para fazer funcionar a presunção legal estabelecida no nº 2 do artigo 493º do Código Civil no sentido de a culpa, o outro fundamental pressuposto da obrigação de indemnizar por responsabilidade extracontra- tual (artigos 483º e 487º do Código Civil) - ser atribuída ao fogueteiro, quem quer que tenha sido. Essencial é que, conforme ficou provado (supra 7º), o fogo de artifício tenha sido realizado (através desse anónimo fogueteiro) por conta, ordem e no interesse da ré irmandade de S. Bento da Porta Aberta, uma vez que, assim e como bem decidiram as instâncias nos termos do artigo 165º, referido ao artigo 500.º, nº 1, ambos do Código Civil, é esta entidade que responde pela indemnização, em solidariedade com a recorrente Império, por força do contrato de seguro identificado nos autos e supra referenciado em 42. Só não seria assim se as rés tivessem destruído a presunção legal em apreço, alegando e provando que,

no lançamento do fogo, tinham sido empregues todas as providências exigidas pelas circunstâncias para prevenir os danos, ou que o acidente se ficou a dever a culpa da própria autora, ou de terceiro.

«Desde

O que não sucedeu».

*

«Em sede de responsabilidade civil extracontratual, cabe ao lesado provar a culpa do autor da lesão. A culpa do lesante é um dos pressupostos da obrigação de indemnizar (art. 483º/1 CC), e a sua prova recai,

naturalmente, sobre quem invoca o correspondente direito. Mas a esta regra escapam os casos em que a lei estabelece uma presunção legal de culpa: a presunção tem como efeito a inversão do ónus da prova (art. 344º/1 CC), o que tem como consequência que, havendo presunção legal, passa a recair sobre o autor do dano a prova de que não teve culpa na produção do evento danoso, só assim se eximindo à responsabilidade. Um dos casos em que a lei estabelece uma presunção de culpa é o do art. 493º/2 do CC:

Quem causar dano a outrem no exercício de uma actividade, perigosa pela sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir (destaque de nossa autoria).

A doutrina e a jurisprudência qualificam como «actividade perigosa» aquela que, mercê da sua natureza

ou da natureza dos meios utilizados, cria para os terceiros um estado de perigo, isto é, a possibilidade ou, ainda

mais, a probabilidade de receber dano, uma probabilidade maior do que a normal derivada das outras actividades.

E o emprego de explosivos em rebentamentos de rocha é, claramente, pelos meios utilizados, uma actividade perigosa, como bem o entendeu a Relação.

Sendo assim, o lesante só poderá exonerar-se da responsabilidade pelos danos verificados desde que prove que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias para evitar tais danos. Estará, no caso, ilidida a presunção de culpa estabelecida no normativo acima transcrito? Acha-se provado, a este respeito, que

- antes da realização de qualquer explosão, as empresas responsáveis pela mesma emitiam avisos sonoros (Resposta ao n.º 27 da base instrutória).

- as sessões de rebentamento efectuadas pela “Adriano” foram realizadas mediante um plano de

segurança, avisos sonoros prévios, isolamento da área e um plano de rebentamento (Resposta ao n.º 33 da base instrutória);

- cada rebentamento foi feito segundo o método de micro-retardamento (Resposta ao n.º 35 da base

instrutória); - pelo menos a maioria dos rebentamentos realizados pela “Somec”, foram sujeitos a medições de ruído e de impacto (Resposta ao n.º 36 da base instrutória). Deste factos decorre que a entidade responsável pelos rebentamentos não foi indiferente à perigosidade de tal actividade: tomou (algumas) medidas para evitar que dela resultassem danos.

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Mas, estando provados danos, cabe perguntar se tomou todas as providências exigidas pelas circunstâncias.

O art. 493º/2 do CC constitui cópia quase literal do art. 2050º do Código Civil italiano (8).

E, segundo informa VAZ SERRA (9), o entendimento da doutrina italiana vai no sentido de que no exercício de uma actividade perigosa, o sujeito deve agir tendo em conta o perigo para os terceiros, sendo insuficiente a observância dos deveres inerentes à normal diligência, pois onde a periculosidade está ínsita na acção há o dever de proceder tendo em conta o perigo; o dever de evitar o dano torna-se, pois, mais rigoroso

quando se actua com a nítida previsão da sua possibilidade, pelo que o sujeito deve adoptar, mesmo que com sacrifícios, todas as medidas aptas para evitar o dano. Quais devam ser essas medidas, di-lo-ão as particulares normas técnicas ou legislativas, inerentes às especiais actividades, ou as regras da experiência comum; certo é que as lesões evitáveis devem ser ressarcidas, só sendo excluída a responsabilidade relativamente às lesões absolutamente inevitáveis. Adoptando-se este entendimento, afigura-se-nos que não resulta provado que tenham sido adoptadas, no caso em apreço, todas as providências, exigidas pelas circunstâncias, para evitar o dano sofrido pelos autores. Estando em causa danos não patrimoniais produzidos pelo ruído das explosões e pelas vibrações que estas causavam, importava, além do mais, provar não só que todos os rebentamentos realizados foram sujeitos a medições de ruído e de impacto, como ainda que todos eles, no que concerne à sua intensidade, se contiveram dentro dos limites estabelecidos na lei. Ora, sendo certo que os ditos rebentamentos foram efectuados por duas entidades, (contratadas pela

S.A.” e a “SOMEC”, o que vem provado é que

responsável pela execução dos trabalhos), a “Sociedade de E

apenas os rebentamentos realizados pela segunda foram sujeitos a medições de ruído e de impacto (e não todos),

S.A.”. E, nem sequer resultou provado, quanto aos

não havendo igual prova relativamente aos efectuados pela “A

que foram sujeitos a tais medições, que eles “jamais ultrapassaram o limite legal”: o quesito 37º, onde se continha esta matéria, recebeu a resposta de não provado.

DE PORTUGAL, empresa responsável [dentro do consórcio aludido no n.º 3)

dos factos provados] pelo desenvolvimento dos trabalhos de construção civil necessários à instalação da central termoeléctrica, que contratou as empresas especializadas em construção civil que efectuaram os rebentamentos, e que fiscalizava as operações de detonação efectuadas [n.os 4) a 8) e 34) dos factos provados] não ilidiu a presunção de culpa sobre ela incidente, pois não logrou provar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias para evitar os danos, acima identificados, sofridos pelos autores/recorrentes. É, por isso, responsável pela reparação desses danos» - Ac. do STJ de 12.3.2009, P.º 08B4010.

A

,

,

Daqui decorre que a ré K

ASSENTO de 21.11.79, no D.R. de 29.1.80: o disposto no artigo 493º, n.° 2, do Código Civil, não tem aplicação em matéria de acidentes de circulação terrestre».

*

«A qualificação da construção civil como actividade intrinsecamente, ou em si mesma, como não perigosa não tem gerado controvérsia nem na doutrina nem na jurisprudência, sendo que a solução de qualificação ou não de uma específica e concreta actividade de construção como actividade perigosa foi sempre relegada para a situação que ao tribunal cabe julgar.» - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.11.2012, no Processo

777/05.7TBTVD.L1.S1

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25.10.2011, no Processo 609/1999.L1.S1:

Sumário:

I - Ao disciplinar sobre os “danos causados por actividades perigosas”, o legislador do art. 493.º, n.º 2, do CC, limitou-se a fornecer ao intérprete uma directiva genérica para identificação daquelas operações profissionais que, pela sua perigosidade, aferida “a priori” e não em função dos resultados obtidos, mas cuja magnitude a pode evidenciar, em cada caso concreto, segundo as circunstâncias, tratando-se de uma actividade que tenha ínsita ou envolta uma probabilidade maior ou uma especial aptidão, “por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados”, para causar danos, relativamente ao que se verifica nas restantes actividades em geral.

II - A actividade de condução de água, mesmo em meio subterrâneo, através de uma das principais

condutas de distribuição e abastecimento da zona alta de Lisboa, área com uma específica sensibilidade urbanística

e dotada de particulares acessibilidades, dotada de um subsolo característico, onde decorriam obras de construção

de uma linha do Metropolitano de Lisboa, e por onde circulavam camiões e máquinas de elevada tonelagem, afectos

a esses trabalhos, deve ser considerada de natureza perigosa, pois que o meio que utiliza, ou seja, a água em alta pressão, contém em si próprio o perigo de causar danos a terceiros.

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III

- A natureza perigosa de uma determinada actividade não se afere, em primeira linha, pela maior ou

menor evidência de erros técnicos que a construção ou montagem do equipamento em que se desenvolve possa indiciar, mas, em especial, pela repetição, num determinado espaço temporal próximo, de incidentes congéneres, em que o meio em que se desenvolve é protagonista, conjugadamente com a circunstância de o mesmo conter, em si próprio, o perigo de causar danos a terceiros, numa probabilidade maior do que a verificada nas restantes actividades em geral, em que a magnitude dos resultados danosos pode evidenciar esse grau de perigosidade ou do risco dessa actividade.

IV - Tal como a condução de energia eléctrica, em alta tensão, também a condução de água, em alta

pressão, pela frequência e consequências desastrosas a que, por via de regra, estão associados os acidentes que a

envolvem, deve ser considerada uma actividade cujo exercício importa, de acordo com as circunstâncias do caso, um especial grau de perigosidade.

*

Em matéria de culpa é importante notar que a culpa concorrente do lesado na produção ou agravamento dos danos pode levar à redução ou, até, à exclusão da indemnização - art. 570º:

«A Relação entendeu que a questão da relevância ou não da circunstância de as AA, A e C e F não usarem cinto de segurança, na altura do acidente, foi correctamente analisada na sentença do tribunal de 1ª instância.

Controvérsia que logo relevaria para os efeitos da estatuição-previsão do nº 1 do artº 570° do C. Civil, que reza pela forma seguinte:

«Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída».

O D - ora recorrente - aquando da dedução do articulado superveniente, sustentara que a jurisprudência

dos tribunais superiores teria vindo a pronunciar-se no sentido da inversão do ónus da prova, quando não utilizados os equipamentos de segurança, (cinto de segurança e/ou capacete de protecção), assim devendo recair sobre o

lesado (alegante das lesões) o ónus de demonstrar que essas lesões ainda se teriam (mesmo assim) produzido, e da mesma forma e com a mesma intensidade, se não houvesse sido omitida aquela utilização. No Ac do STJ de 15-12-98, in CJSTJ, Tomo III, pág. 156, tirado a partir de uma hipótese de «falta de capacete de protecção», considerou-se que tal falta só relevaria, para os efeitos do nº 1 do artº 570° do C. Civil, quando o acidente fosse imputável ao condutor do veículo de duas rodas (e já não quando o mesmo fosse da

responsabilidade de terceiro) e que, nesses casos, seria «sobre a vítima-autora que impenderia o ónus de alegar e provar que, não obstante a sua falta de capacete, as lesões por si sofridas, e com a gravidade atingida, teriam, na mesma ocorrido, caso levasse o capacete protector».

E, na realidade, «se a culpa pela verificação do evento danoso (acidente) couber a terceiro, isto é, a um

estranho ao veículo de duas rodas (v.g. um condutor de um automóvel que o abalroou) não haveria então razões para excluir ou, sequer, reduzir o montante indemnizatório em atenção à falta do capacete, pois não faria sentido que esse terceiro beneficiasse da estatuição normativa destinada à protecção da vítima; esta não estaria, nessas circunstâncias, em situação diferente da de um condutor de velocípede simples, ao qual a lei não impõe o uso de capacete protector (cfr., neste sentido, o acórdão deste mesmo Supremo Tribunal de 6-10-82, in BMJ, nº 320°, pág.

319). Já, porém, se o acidente fosse imputável ao condutor do veículo de duas rodas, aí já não se poderia olvidar a componente de culpa introduzida pelo passageiro/tripulante, na medida em que se teria exposto voluntariamente não só aos riscos próprios de circulação do veículo, como, também, às consequências da imperícia, da desatenção, ou seja da conduta culposa/negligente do respectivo condutor. Nesta eventualidade, já seria lógico impender sobre o autor o ónus de provar que, em tal quadro circunstancial, o capacete, mesmo que usado, não teria tido qualquer utilidade protectora. E se não satisfizesse tal encargo considerar-se-ia ter também contribuído para a produção dos danos. De qualquer modo, obrigar os lesados a provarem que o facto de não usarem o cinto de segurança em nada contribuiu para as lesões ou seu agravamento será, as mais das vezes, coonestar uma prova diabólica, como tal muito difícil de produzir. Volvendo à hipótese dos autos, vem assente que as AA. A, C e F viajavam no banco traseiro do veículo sinistrado, sem que trouxessem colocado os respectivos cintos de segurança, com que o veículo se encontrava equipado.

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A A. A e a vítima/falecido F foram projectados para fora do automóvel, no decurso do despiste, tendo ficado prostrados na estrada, tendo sofrido ambos, em consequência do sinistro, lesões que determinaram o internamento e exames médicos à primeira e a morte ao segundo. Esses passageiros não tiveram qualquer interferência no desencadear do acidente, e não vem provado que ainda que trouxessem colocado o cinto de segurança o resultado tivesse sido exactamente o mesmo, mas não se poderá deixar de ter em conta as circunstâncias particularmente aparatosas do acidente, nelas incluídas o capotamento do veículo, com a consequente potencialidade para a produção de lesões graves - tal como a Relação bem observou» - Acórdão STJ (Cons.º Ferreira de Almeida) de 06-05-2004 Processo 04B1217, na base de dados do ITIJ.

*

«A questão que se pode colocar, e vem proposta, é a de saber se, concorre a denominada culpa do lesado, a intervir no sentido da redução da indemnização devida pelo lesante-transportador. Com efeito, a “culpa do lesado” não interfere com a culpa do agente, designadamente diminuindo-a, limitando a sua intervenção aos efeitos indemnizatórios da responsabilidade do lesante, actuando apenas sobre o montante a ressarcir. Não está aqui em causa, para que o evento deva considerar-se imputável ao lesado, o concurso de um facto ilícito ou mesmo necessariamente culposo do lesado, censurável a título de culpa no sentido técnico-jurídico

contido no art. 487º C. Civil, ou não é necessário que esteja, bastando que o facto (censurável) deva ser “atribuível”

a actuação do próprio lesado, nos termos previstos no art. 570º do mesmo diploma.

Entendemos, com efeito, que referindo, embora, o art. 570º-1 C. Civil que a indemnização deve ser reduzida ou mesmo excluída quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento

dos danos, tendo em consideração a gravidade das culpas das partes e as consequências delas resultantes, não se pode falar, com rigor, como consta do preceito, em culpa do lesado. A expressão “culpa” deve aqui ser entendida em sentido muito amplo, pois que a indemnização deve ser reduzida ou negada desde que o acto do lesado tenha sido concausa do prejuízo, mesmo que não tenha carácter ilícito ou corresponda à violação de um dever, nos termos em que o pressupõe um juízo de culpa em sentido estrito (cfr. PESSOA JORGE, “Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil”, 360; MENEZES CORDEIRO, “D.to das Obrigações”, 2º, 409; A. VARELA, “Das Obrigações em Geral”, 9ª ed., I, 948). De qualquer modo, face à referência da lei à gravidade das «culpas», tem-se por segura a necessidade de formulação de um juízo de censura sobre o comportamento do lesado, embora desligado da ilicitude, decorrente de uma actuação negligente ou deficiente relevante no processo causal (adequado) do dano. O que se pretende excluir na formulação legal serão, como escreve A. VARELA (RLJ, 102º-60), “os casos em que entre o facto ilícito do agente ou o dano e o facto do lesado há um puro nexo mecânico-causal, para apenas abrangerem os casos em que

o comportamento do prejudicado é censurável ou reprovável”.

Há então que tomar posição sobre o concurso desse facto “culposo”, de uma acção livre e consciente do lesado que represente um «acto constitutivo de responsabilidade pessoal» do Autor, da sua auto-responsabilização, e, em caso afirmativo, sobre a medida da sua gravidade.

Ora, entende-se que, ainda aqui, as Instâncias ajuizaram correctamente. Temos por certo que alguém que se proponha ou aceite ser transportado, de noite e com tempo chuvoso, num ciclomotor desprovido de luzes destinadas a assinalar a presença do veículo em marcha na via pública, assume uma posição de autocolocação em perigo, mediante a assunção dos riscos próprios dessa circulação objectivamente contravencional, temerária e com especial aptidão para a produção de acidentes como o que está em apreciação. Quando tal suceda, a contribuição autodanosa do lesado, por via da assunção voluntária dum risco, traduzido no perigo típico da circulação na via pública em tais condições, parece-nos óbvia. Com efeito, assente a responsabilidade do condutor criador imediato do perigo, o conhecimento da exposição voluntária ao mesmo, conjugada com a possibilidade de ocorrer o facto danoso, verificada que esteja a adequação causal entre esses pressupostos e o dano,