CONSTITUIO E PROCESSO: DESAFIOS CONSTITUCIONAIS DA

REFORMA DO PROCESSO CIVIL NO BRASIL

Humberto Theodoro Jnior *

1. Introduo
Muito antes que as garantias do processo ganhassem presena explcita e destacada
entre os direitos fundamentais consagrados pelo atual Estado Democrtico de Direito, vozes
abalizadas como a de Eduardo Couture 1 j se erguiam para o carter cvico do direito de ao,
reconhecendo-lhe natureza constitucional.
A segunda metade do sculo XX, depois da apavorante tragdia de duas grandes guerras
mundiais, viria exigir da reviso constitucional dos povos democrticos um empenho, nunca
dantes experimentado, de aprofundar a intimidade das relaes entre o direito constitucional e o
processo, j que os direitos fundamentais deixaram de ser objeto de simples declaraes e
passaram a constituir objeto de efetiva implantao por parte do Estado Democrtico de Direito.
Como a justia privada abominada por essa nova ordem poltica, coube Justia, e ao
processo de sua atuao, relevantssimo papel na implementao efetiva das garantias
fundamentais.
ordem jurdica tocou a misso de organizar a justia estatal, de modo a transformar
em realidade dois princpios mximos:
a) o do acesso justia; e
b) o do acesso por meio de um processo justo.
A todos h de ser assegurado o direito de ser ouvido na justia e de nela encontrar uma
tutela efetiva contra qualquer ameaa ou leso a direito (CF, art. 5, XXXV).
Constitucionalizada amplamente a garantia de acesso justia, o processo, como instrumento
de operao dessa garantia, tambm se constitucionalizou, j que imediata haveria de ser a

HUMBERTO THEODORO JNIOR, Desembargador aposentado do TJMG, Professor Titular da Faculdade de

Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e Advogado.
Es por esta circunstancia que en tanto el individuo ve en la accin una tutela de su propia personalidad, la
comunidad ve en ella el cumplimiento de uno de sus ms altos fines, o sea la realizacin efectiva de las
garantas de justicia, de paz, de seguridad, de orden, de libertad, consignadas en la Constitucin.
(COUTURE, 1974, p. 58-9).

incidncia, nos procedimentos judiciais, de tudo aquilo que na Constituio fora estabelecido
em torno das garantias fundamentais 2 .
Antes de tudo, portanto, o processo passou a ser comandado pelas regras e princpios da
Constituio. Normas procedimentais traadas pela legislao ordinria teriam de conviver,
no dia-a-dia do foro, com a supremacia dos preceitos e garantias da ordem constitucional.
Tutela jurisdicional efetiva, adequada e justa somente seria a disponibilizada s partes
com observncia e respeito aos ditames garantsticos da Constituio. Deixou de ser
significativa a antiga distino entre direito processual constitucional e direito processual
comum. Todo o direito processual, direito ao acesso justia, se viu envolvido pelo manto da
constitucionalidade, traduzido na declarao de garantia de processo justo em substituio
velha noo de devido processo legal 3 .
Dupla foi a grande mudana de rumo do processo, na segunda metade do sculo XX: a)
reduziu-se a separao exagerada que se notava no tratamento das figuras processuais em relao
ao direito material, reforando o papel instrumental do processo na realizao e tutela dos direitos
subjetivos substanciais, j ento permeados de valores humanos e ticos, dando origem ao
chamado processo justo4 ; e b) formou-se e consolidou-se o fenmeno da constitucionalizao do
processo5 , cujos princpios ganharam assento na sede reguladora dos direitos fundamentais6 .
Hoje se pode afirmar, como faz Comoglio, que mltiplas so as garantias fundamentais
que concorrem para formar a noo de um justo processo, podendo, para se lograr uma
viso sistemtica, agrup-las em garantias individuais e garantias estruturais, aquelas
voltadas para a proteo dos interesses e direitos subjetivos das partes em jogo nos casos
2

Considerando o perfil dos servios pblicos traado pela ordem constitucional (CF, art. 37), dentre os quais se
insere, com realce, os da Justia, pode-se concluir que a garantia do devido processo legal, reforada pelos
demais instrumentos com que a Constituio busca assegurar a legalidade e a moralidade da atuao do
Estado e das instituies governativas, encontra nas dramticas relaes entre a Administrao e os
administrados a sua mais recente e promissora oportunidade de expanso. (CASTRO, 2006, p. 398).
Atualmente, pelas caractersticas da expansividade, variabilidade e perfectibilidade do Processo, no h falar
em Processo Constitucional e outro infraconstitucional, de vez que este juridicamente fundado naquele
dentro de um modelo institucional constitucionalizado e unificado por princpios, garantias e institutos que lhe
so qualificativos. (LEAL, 2008, p. 38). Cf. ANDOLINA; VIGNERA, 1990, p. 15-9.
Oggi la costituzionalizzazione del diritto di azione, avvenuta in un contesto (normativo) che pone come
principio ideologico di riferimento il superamento dell eguaglianza in senso formale, impone di adoperarsi
per eliminare le conseguenze causate dalla cesura creatasi tra diritto sostanziale (singoli diritti sostanziali) e
processo... (PISANI, 2003, p. 32-33).
Nel nostro come in altri ordinamenti, la disciplina giuridica del processo si arricchita, sopratutto negli
ultimi decenni, di una dimensione importantissima che deriva da uno degli aspectti pi relevanti del c.d.
costituzionalismo moderno, rappresentato dall introduzione, nel sistema dei principi costituzionali, di
garanzie attinenti al processo. (COMOGLIO; FERRI; TARUFFO, 2006, p. 25).
Giusto, non qualunque processo che si limiti ad essere regolare sul piano formale. Giusto il processo
che si svolge nel rispetto dei parametri fissati dalle norme costituzionali e dei valori condivisi della
colletivit (TROCKER, 2001, p. 384). Ainda, segundo Trocker, os princpios que no passado foram
trabalhados pelo direito processual como formadores do devido processo legal, foram guindados categoria
de garantias pelas modernas constituies (TROCKER, op. cit., loc. cit.).

concretos, e estas relacionadas com as condies prvias de que se deve revestir a

organizao judiciria, para o fiel desempenho da funo jurisdicional 7 .
Para Comoglio (2006, p. 61-2), as garantias individuais, que derivam da Constituio e
refletem sobre o justo processo, compreendem:
a) acesso amplo justia para todos, em condies de igualdade, e de correlao e
adequao tutela correspondente a situao jurdica substancial concreta;
b) ampla defesa: direito inviolvel, em todas as fases e graus do procedimento
jurisdicional;
c) assistncia judiciria gratuita aos necessitados;
d) juiz natural, preconstitudo pela lei.

As garantias estruturais, segundo o processualista italiano (COMOGLIO, 2006,

p. 61-2), so:
a) justia administrada em nome do povo e juzes sujeitos apenas lei;
b) funo jurisdicional confiada a magistrados institudos e disciplinados com base nas
normas de organizao judiciria;
c) vedao dos juzes extraordinrios ou de exceo;
d) atribuio jurisdio do fim institucional de realizar a tutela dos direitos subjetivos
substanciais;
e) independncia e autonomia da magistratura (Poder Judicirio);
f) independncia dos juzes e ministrio pblico;
g) exerccio da jurisdio segundo o justo processo regulado pela lei;
h) garantia, em qualquer tipo de processo, do contraditrio entre as partes em condies
de igualdade, diante de um juiz neutro (terzo) e imparcial, assegurada a razovel
durao do processo;
i) motivao de todas as decises judiciais;
j) direito sempre ao recurso de cassao, por violao da lei.

Mais sinteticamente, Comoglio (2004, p. 162) agrupa as chamadas garantias mnimas

do processo nas seguintes e inafastveis exigncias:
a) a relao de instrumentalidade necessria entre direito substancial e processo;
b) o acesso s cortes de justia, com superao dos fatores de desigualdade scioeconmica que limitam tal acesso;
c) a independncia, a autonomia e a imparcialidade do juiz;
d) o exerccio, em condies adequadas e paritrias, dos direitos de ao e defesa;
e) o direito das partes a um processo justo e equo;
f) a adequao e efetividade dos instrumentos de tutela jurisdicional das garantias
processuais fundamentais.

GREGO, 2005; MARTINS, s/d, p. 85.

Esse quadro delineia-se constitucionalmente de maneira dura ou rgida, segundo

Trocker; entre os direitos fundamentais confere-lhes estabilidade e oponibilidade em face de
todo e qualquer poder ordinrio do Estado; torna estas normas dotadas de concreta fora
preceptiva, cuja observncia, mesmo da parte do legislador, judicialmente verificvel graas
introduo dos mecanismos de controle de constitucionalidade das leis. (TROCKER, 2001,
p. 384).
De outro ngulo, o modelo constitucional do processo contemporneo, para Andolina e
Vignera (1990, p. 14-5) 8 , vincula-se a algumas caractersticas gerais que se manifestam:
a) na expansividade [do modelo], consistente na sua idoneidade (derivada da posio
primria das normas constitucionais na hierarquia das fontes) para condicionar a
fisionomia dos procedimentos jurisdicionais comuns concebidos pelo legislador
ordinrio, fisionomia essa que dever ser compatvel com aquele modelo (o
constitucional);
b) na variabilidade, consistente na possibilidade de assumir [o procedimento] formas
diversas, de modo que a adequao ao modelo constitucional (por obra do legislador
ordinrio) das figuras processuais concretamente funcionais possa ocorrer segundo
vrias modalidades, de acordo com os escopos particularmente perseguidos;
c) na perfectibilidade, consistente na idoneidade [do modelo constituciona] de ser
aperfeioado pela legislao infraconstitucional, a qual (no prprio respeito daquele
modelo e em funo de alcanar objetivos particulares) pode mesmo construir
procedimentos jurisdicionais caracterizados por (novas) garantias e institutos
desconhecidos pelo modelo constitucional.

Em suma: o justo processo no pode ser formalizado pelo legislador ordinrio, nem
aplicado pelos rgos jurisdicionais, sem amoldar-se ao modelo constitucional. Pode,
entretanto, enriquecer a preciso das garantias demandas pelas Constituio, criando garantias
e mecanismos novos que no tenham sido previstos na Lei Maior, mas que se afinem com os
seus propsitos e aprimorem o prprio modelo constitucional. Nessa tica o processo
modelado pela Constituio retrata um mnimo do qual o legislador ordinrio e os juzes no
podem se furtar. Nada impede, todavia, que se criem novas e melhores garantias por engenho

O texto original o seguinte: (...) a) nella espansivit, consistente nella sua idoneit (conseguente alla
posizione primaria delle norme costituzionali nelle gerarchia delle fonti) a condizionare la fisionomia dei
singoli procedimenti giurisdizionale introdotti dal legilatore ordinrio, la quale (fisionomia) deve essere
comunque compatibile coi connotati di quel modello; b) nella variabilit, indicante la sua attitudine ad
assumere forme diverse, di guisa che ladeguamento al modello costituzionale (ad opera del legislatorre
ordinrio) delle figure processuali concretamente funzionanti pu avvenire secondo varie modalit in vista del
perseguimento di particolari scopi; c) nella perfettibilit, designante la sua idoneit ad essere perfezionato
dalla legislazione subcostituzionale, la quale (scilitet: nel rispetto, comunque, di quel modello ed in funzione
del conseguimento di objettivi particolari) ben pu costruire procedimenti giurisdizionali caratterizzati da
(ulteriori) garanzie ed istituti ignoti al modello costituzionale (...).

da lei processual comum, diante principalmente das exigncias da vida em suas feies
prticas e concretas 9 .
Nesse aspecto, assume destacado papel a tendncia atual de incentivar o legislador a
seguir o padro das tutelas diferenciadas, ou seja, a previso de vrias vias procedimentais
escolha da parte, bem como da possibilidade de atalhos e acrscimos no procedimento
comum, tudo de modo a permitir opo que se adapte, com mais eficincia e adequao, s
particularidades do caso concreto. nessa linha que se admite, v.g., a escolha entre o juizado
especial e o processo ordinrio ou sumrio, a opo entre o possessrio e o petitrio, entre a
ao executiva e a ao ordinria de cobrana, entre esta e a ao monitria, ou, ainda, entre o
mandado de segurana e a ao ordinria. , tambm, em nome das tutelas diferenciadas que
se facultam alteraes casusticas ou pontuais, do procedimento comum para propiciar
medidas urgentes como as de antecipao de tutela ou as providncias preventivas como as de
conferir, extraordinariamente, efeito suspensivo a embargos e recursos, que de ordinrio no
tm semelhante eficcia. , tambm, em nome da celeridade e eficincia da tutela
jurisdicional que se autoriza a simplificao do rito comum para propiciar julgamentos
antecipados da lide em causas que versem sobre questes apenas de direito ou cuja soluo
envolva to-s apreciao de prova documental. , ainda, segundo a mesma poltica que so
tratadas as demandas seriadas cujo desate de mrito se permite no despacho da petio inicial,
e os recursos que envolvam pretenso contra smulas ou jurisprudncia pacfica dos tribunais
superiores, os quais podem ser apreciados e decididos no mrito pelo relator, sem necessidade
de tramitao perante o colegiado.
2. A constitucionalizao do processo segundo a doutrina nacional
Quem primeiro destacou a presena marcante dos princpios constitucionais no
moderno direito processual civil brasileiro foram Cndido Dinamarco e Ada Pellegrini
Grinover.
Antes que a redemocratizao do Pas, operada pela Constituio de 1988, empolgasse a
viso jurdica sobre a constitucionalizao das garantias do processo, j assinalava Cndido
Dinamarco:
9

No se entrev no princpio do processo justo apenas referncia simblica, j que na tica constitucional do
processo moderno esse princpio acquista un significato sostanziale, in quanto sottolinea la portata
relazionale delle diverse garanzie costituzionale afferenti al processo e la loro stretta interdipendenza
funzionale (...) In questo senso la norma contiene una fondamentale indicazione di mtodo: le garanzie
constituzionale del processo hanno bisogno di uninterpretazione e ricostruzione che non si limiti ad
analizzarle come entit a se stanti, ma sappia coglierne il significato appunto relazionale entre una serie di
collegamenti e di interdipendeze funzionali (TROCKER, 1990, p. 409-10).

Vm da Itlia generosos ventos ideolgicos em torno do processo e da sua cincia,

especialmente atravs do trabalho dos processualistas florentinos, Mauro Cappelletti
frente. O monumental Projeto Florena um marco notvel nessa guinada da mera
tcnica processual para a perspectiva teleolgica do sistema [grifamos]. Sente-se a
necessidade de obter, no mais elevado grau que as limitaes humanas permitam, a
efetividade do processo, como instrumento de acesso de cada um do povo ordem
jurdica justa. Pensa-se na justia social atravs do processo, como antes no se pensava.
[grifos do original] (DINAMARCO, 1987, p. 254)

As garantias constitucionais do processo, para se efetivizarem, podem se valer do

aparelhamento procedimental existente. O pleno acesso justia depende, sobretudo, da
implantao de uma nova mentalidade no processo (DINAMARCO, 1987, p. 255) 10 ,
destinada a envolver no apenas o legislador, mas, sobretudo, os doutrinadores e os sujeitos
do processo.
O terico e o operador (juiz), ao implantar o processo justo, ficam mais prximos, na
obra de abrir a via de acesso aos bens da justia, por meio de um processo gil e informal,
participativo e seguro. Conclui Dinamarco (1987, p. 255):
dramaticamente indispensvel que cada processo produza os resultados substanciais
[grifamos] que melhor atendam justia do caso concreto [grifamos]. Que ele fornea
solues que se imponham praticamente e faam valer os valores consagrados na
conscincia da sociedade[,]

valores que, no Estado Democrtico de Direito, se confundem basicamente com as

garantias e direitos fundamentais tutelados na Constituio.
assim, para Dinamarco, que o velho processo (mera tcnica formal) se torna
instrumento das garantias (constitucionais) a que os litigantes tm direito.
Ada Pellegrini Grinover, depois de ressaltar o inegvel paralelo existente entre a
disciplina do processo e o regime constitucional em que o processo se desenvolve, afirmou,
com o devido realce:
O trao mais original da obra de Couture a relao entre os institutos processuais e seus
pressupostos polticos e constitucionais: a ao, como figura particular do direito cvico
de petio; a exceo como direito cvico paralelo ao; o princpio da igualdade das
partes, a garantia constitucional do juiz competente etc.
Hoje, acentua-se a ligao entre Constituio e processo, no estudo concreto dos
institutos processuais, no mais colhidos na esfera fechada do processo, mas no sistema
unitrio do ordenamento jurdico: esse o caminho, ensina Liebman, que transformar o
processo, de simples instrumento de justia, em garantia de liberdade. (GRINOVER,
1975, p. 4) 11

10

11

nesse sentido que Cappelletti denominou seu importantssimo ensaio sobre a modernizao do processo:
acesso alla giustizia come programma di riforma come metodo di pensiero (in Studi in onore di Tito
Carnacini, v. II, t. I, Milano: Giuffr, 1974).
Cf. COUTURE, 1969, p. 74 e segs., 98 e segs. e 160 e segs; LIEBMAN, 1952, p. 327 e segs.

Ainda, na mesma esteira, e mais recentemente, adveio o ensinamento de Jos Roberto

dos Santos Bedaque:
A tcnica constitui fator essencial ideia de processo... fundamental que o instrumento
atue segundo tcnica adequada e apta a possibilitar que os fins sejam atingidos (...).
Mas processo no , e nem poderia ser, somente forma. Toda a organizao e a estrutura
desse mecanismo encontram sua razo de ser nos valores e princpios constitucionais por
ele incorporados. A tcnica processual, em ltima anlise, destina-se a assegurar o justo
processo, ou seja, aquele desejado pelo legislador ao estabelecer o modelo constitucional
ou devido processo constitucional. De nada adianta o processo regular do ponto de vista
formal, mas substancialmente em desacordo com os valores constitucionais que o
regem. 12 [grifamos] (BEDAQUE, 2007, p. 26)

Depois que o tema empolgou a processualstica em todos os centros civilizados do

mundo ocidental, pode-se encontrar em Carlos Alberto Alvaro de Oliveira um precioso retrato
de sua repercusso no cenrio brasileiro, hoje, sem dvida, fortemente dominado pela
constitucionalizao do processo no plano dos direitos fundamentais. Registra o autor a
substituio da viso esttica do devido processo legal, puramente formal e garantstica, pela
viso, que apelida de dinmica, do processo justo, em que todos os institutos e categorias
jurdicas so relidos luz da Constituio e na qual o processo civil materialmente
informado pelos direitos fundamentais. (OLIVEIRA, 2008, p. 22). Explica esse fenmeno da
seguinte maneira:
Realmente, a viso esttica assentava a segurana na garantia do devido processo legal
(art. 5, LIV, da CF/88). Todavia, numa viso dinmica, ligada aos princpios e aos
direitos fundamentais, parece mais correto falar em direito fundamental a um processo
justo [grifamos]. No se cuida mais de um genrico direito ao processo, assentado em
direitos estticos. Trata-se de assegurar, a partir dos conceitos de equanimidade e de
justia, no apenas a suficincia quantitativa mnima dos meios processuais, mas
tambm um resultado qualitativamente diferenciado. Desse modo, a partir das
premissas antes estabelecidas possvel extrair a consequncia de que, no quadro dos
direitos fundamentais constitucionais, o direito ao processo no caracterizado por um
objeto puramente formal ou abstrato (processo tout court), mas assume um contedo
modal qualificado (direito ao justo processo), que exatamente a face dinmica do
devido processo legal. Em semelhante contexto, estrita tica de um devido processo
legal, correspondente a uma compreenso puramente liberal e garantstica do fenmeno
jurdico, contrape-se a viso dinmica em que todos os institutos e categorias jurdicas
no relidos luz da Constituio e na qual o processo civil materialmente informado
pelos direitos fundamentais. (OLIVEIRA, 2008, p. 22)
12

A consagrao constitucional do direito de ao (direito tutela jurisdicional) e do direito de defesa (direito

adequada resistncia s pretenses adversrias) configura a garantia fundamental de acesso justia, cujo
contedo consiste no processo com as garantias do devido processo legal. Assim, por direito ao processo
no se pode entender a simples ordenao de atos, atravs de um procedimento qualquer. O procedimento h
de realizar-se em contraditrio, cercando-se de todas as garantias necessrias para que as partes possam
sustentar suas razes, produzir provas, influir sobre a formao do convencimento do juiz. E mais: para que
esse procedimento, garantido pelo devido processo legal, legitime o exerccio da funo jurisdicional. Hoje,
mais que nunca, a justia penal e civil so informadas pelos dois grandes princpios constitucionais: o acesso
justia e o devido processo legal. Destes decorrem todos os demais postulados necessrios para assegurar o
direito ordem jurdica justa (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2007, p. 90).

Da constitucionalizao do processo decorre um processo justo que absorve,

naturalmente, aqueles direitos fundamentais especficos do processo, como a garantia do juiz
natural e a proibio do juzo de exceo (CF, art. 5, XXXVII e LIII), do contraditrio e
ampla defesa (art. 5, LV), da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos (art. 5,
LVI) e da motivao obrigatria das decises judiciais (art. 94, IX). Porm, observa Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira, o processo justo, em seu dinamismo, vai alm, em busca de
implementar outros direitos principiolgicos tambm fundamentais contidos na Constituio,
sem os quais no se alcana uma tutela jurisdicional afinada com os anseios de justia e
efetividade. Um exemplo emblemtico apontado pelo autor o princpio da igualdade (art. 5,
caput), que permite estabelecer a noo de processo equitativo, e em consequncia a norma de
princpio ou o direito fundamental da paridade de armas. (OLIVEIRA, 2008, p. 22).
O processo, entretanto, por ser justo, no pode abandonar a segurana jurdica, um dos
fundamentos do Estado Democrtico de Direito (CF, prembulo e art. 5, caput), ao lado da
justia e da dignidade da pessoa humana (CF, prembulo, arts. 1, III, e 3, I). certo que, no
caso do processo, o fim a justia do caso concreto; o processo justo e a tutela jurisdicional
efetiva so os meios de que dispe o Estado Democrtico de Direito, essencialmente
constitucional, para a realizao daquele fim. Esta justia e esta efetividade no podem, todavia,
desvencilhar-se das outras garantias fundamentais, especialmente da garantia de segurana
jurdica. Ao contrrio, o processo constitucionalizado impe uma conciliao razovel e
proporcional entre justia e segurana, ambas indispensveis ao Estado Democrtico de Direito13 .
3. As reformas em curso na rea do direito processual
H uma crise da justia que a sociedade unanimemente situa na intolervel demora com
que se define a resposta jurisdicional demanda dos litigantes. No se faz justia, a quem dela
necessita, retardando a eliminao do litgio injustificadamente e submetendo o titular do
direito subjetivo sujeio longa e desmesurada violao j consumada ou intranquilidade
da ameaa injusta situao jurdica legtima da parte. Demorar, sem justa causa, na
prestao da tutela jurdica efetiva a quem tem, constitucionalmente, o direito de obt-la,
equivale a deneg-la, na ordem prtica. Equivale, em outros termos, a desviar o processo, pelo
menos durante sua procrastinao indevida, para a imoral tutela do injusto violador do direito

13

Esclarece Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (2008, p. 23-4): Diante do carter normativo dos direitos
fundamentais da efetividade e da segurana, penso que no mbito do processo possvel definir a adequao
da tutela jurisdicional como a aptido desta para realizar a eficcia prometida pelo direito material, com a
maior efetividade e segurana possveis. Portanto, em regra, a adequao resulta da ponderao desses
valores ou direitos fundamentais.

alheio. De instrumento de justia, o processo torna-se instrumento de injustia, gerando o

atual descrdito que inunda a sociedade quando se pe a avaliar a qualidade da tutela que
pode esperar dos rgos jurisdicionais, entre ns.
Para enfrentar essa crise, que no nova, mas endmica, que no exclusiva do Brasil,
pois tem dimenses universais, o legislador ptrio encetou uma cruzada reformadora do
Cdigo de Processo Civil, que vem se desenvolvendo ao logo de quase duas dcadas. Dezenas
de leis foram sucessivamente editadas para remodelar os procedimentos traados pelo referido
Cdigo, todas em nome da efetivao da tutela jurisdicional e do combate aos entraves que se
supem causadores da crnica morosidade da justia.
No poucas vezes, todavia, se opem a esse programa reformador, suscitando sempre
objees de razes constitucionais, cujos principais argumentos giram em torno da quebra da
segurana jurdica que as constantes modificaes legislativas fatalmente acarretam, e do
desrespeito s garantias que a Constituio institui para o processo, mormente no que se
relaciona com a do contraditrio e ampla defesa.
De fato, nem sempre se tem atentado para o risco de abalar a segurana jurdica com as
muitas frequentes modificaes do Cdigo de Processo Civil, algumas sem maiores
justificaes e sem outros resultados prticos que a simples remodelao de textos, criando,
por isso mesmo, inconvenientes e indesejveis especulaes interpretativas, que nada
contribuem para a efetividade e a acelerao processual, e, ao contrrio, geram polmicas
onde at ento inexistiam dvidas e controvrsias.
H um consenso, na esfera do direito constitucional, de que a segurana jurdica
inerente ao Estado de Direito a tal ponto que nem mesmo reclama declarao expressa entre
as garantias fundamentais. Simplesmente no pode ser considerado Estado de Direito aquele
que, em seu ordenamento jurdico, no assegura a todos um regime adequado de segurana
nas suas relaes e situaes jurdicas 14 .
A maioria das reformas, entretanto, tem boa inspirao e aprimora os procedimentos
civis sem maiores impactos sobre a coerncia do sistema processual. Cumprem a contento o
propsito de reduzir a morosidade da prestao jurisdicional. Reconhecemos, no entanto, que
seja conveniente reduzir o ritmo e intensidade das reformas, a bem da tranquilizaro da
exegese e aplicao do Cdigo nas lides forenses.
Quanto ao atrito das reformas com as garantias constitucionais do processo, tema que
reclama maior ponderao.

14

THEODORO JNIOR, 2006, p. 32-57.

10

4. Desafios constitucionais da reforma processual

Embora seja evidente a lentido com que os processos caminham no foro brasileiro, h
aqueles que criticam acidamente o projeto de reformas do nosso Cdigo de Processo Civil, a
pretexto de estar voltado apenas para o problema da celeridade, descuidando-se da
preservao de outras garantias fundamentais a que a Constituio sujeita o processo, como a
do contraditrio e ampla defesa. Chega-se ao extremo de qualificar o modelo reformista
brasileiro como acometido de uma patologia ainda mais grave do que a supervalorizao da
celeridade: foi sendo esvaziado o papel do processo como instituio garantidora de
implementao de direitos fundamentais, graas implantao paulatina de um sistema que
diminui o espao cognitivo formador das decises e promove a defesa da rapidez
procedimental a qualquer preo (NUNES, 2008, p. 106).
Realmente, a celeridade da prestao jurisdicional, embora seja uma das garantias
fundamentais figurantes nas modernas Constituies dos Estados Democrticos de Direito,
no a nica, devendo, por isso mesmo, conviver e harmonizar-se com outras que igualmente
merecem igual prestgio constitucional. O ideal, na implantao do processo justo, , de fato,
que sua durao seja breve, mas sem impedir que o contraditrio e ampla defesa se cumpram.
Cabe ao juiz esforar-se por evitar delongas injustificveis, reduzindo ao mnimo o tempo de
espera da prestao jurisdicional, sem, entretanto, perder de vista que todas as garantias
constitucionais do processo tm de ser observadas at se chegar a um ponto de equilbrio entre
elas e o princpio de durao razovel. justamente esse equilbrio, essa harmonia, que
conduz verdadeira eficincia processual, num clima de adequada perseguio do
processo justo (TROCKER, 2001, p. 407). O processo justo, enfim, no aquele
desempenhado segundo um nico e dominante princpio, mas o que permite a convivncia
harmoniosa de todos os princpios e garantias constitucionais pertinentes ao acesso justia e
prestao efetiva da adequada tutela aos direitos subjetivos materiais.
Destaca Aroldo Plnio Gonalves, a propsito, que
a economia e a celeridade do processo [embora sejam predicados essenciais da deciso
justa, sobretudo quando a natureza dos interesses em jogo exige que os ritos sejam
simplificados] no so incompatveis com as garantias das partes, e a garantia
constitucional do contraditrio no permite que seja ele violado em nome do rpido
andamento do processo. A deciso conclui o autor no se qualifica como justa apenas
pelo critrio da rapidez, e se a justia no se apresentar no processo no poder se
apresentar, tambm, na sentena. (GONALVES, 2001, p. 124-5) 15 .
15

Trocker, tambm, ressalta a necessidade de invocar o critrio da razoabilidade para avaliar o tempo aceitvel
de durao de um processo, pois o princpio da celeridade tem de respeitar a exigncia de no comprometer a
eficincia processual (TROCKER, 2001, p. 407). O processo justo no apenas por clere, mas por observar
uma adequada atuao de todas as condies que na tica das garantias fundamentais se exigem para
configurao do modelo ou tipo de processo preconizado pela Constituio (COMOGLIO, 2004, p. 60).

11

Acontece, porm, que no se pode adotar uma posio radical e preconceituosa em

torno do movimento reformista. Se o contraditrio uma garantia inafastvel do processo
judicial democrtico e isto ningum contesta , nem por isto se h de anatematizar todo e
qualquer esforo para reduzir a injusta demora na durao do processo. Essa reduo pode
(e deve) perfeitamente ocorrer, desde que, razoavelmente, se preserve uma adequada
oportunidade para o contraditrio.
A tcnica do constitucionalismo contemporneo a de que no h princpios absolutos
em seus domnios. Todos os princpios constitucionais so mais ou menos fludos e
suscetveis de recproca intercorrncia. Entretanto, nenhum deles anula os demais, de maneira
que cumpre ao intrprete buscar, segundo os critrios da razoabilidade e proporcionalidade,
uma forma de harmoniz-los, fazendo com que convivam, nas situaes concretas de aparente
conflito, em lugar de proclamar, simplesmente, a supremacia absoluta de um deles.
Nas centenas de artigos do CPC remodelados nas reformas pontuais a que o estatuto se
submeteu nos ltimos anos, pouqussimos so aqueles que se apresentam como de duvidosa
compatibilidade com a garantia constitucional do contraditrio e das liberdades individuais.
Merece repulsa, por exemplo, a ampliao dos poderes do juiz para conhecer e decretar
a prescrio de direitos patrimoniais disponveis, at mesmo em indeferimento liminar da
petio inicial (CPC, arts. 219, 5, e 295, caput, n IV, aps a verso da Lei n 11.280, de
16.2.2006). que pelo direito material, o benefcio que advm da prescrio consumada
livremente renuncivel pelo devedor, at mesmo de forma tcita. Basta que no seja invocado
por ele, quando demandado pelo credor, para que se tenha como operada a renncia (Cd.
Civ., art. 191). O mesmo ocorre quando o pagamento voluntrio se d, aps vencida a
prescrio, pelas vias extrajudiciais (Cd. Civ., art. 882). Autorizar a lei processual que o juiz
invada a esfera da autonomia do devedor, no mbito dos direitos e interesses livremente
disponveis, configura imediata ofensa garantia fundamental de liberdade (CF, art. 5, caput).
Na verdade, o poder outorgado ao juiz de invocar a prescrio sem ouvir o devedor
representa uma dimenso abusiva de suas atribuies jurisdicionais, incompatvel com os critrios
da proporcionalidade, de observncia obrigatria quando cotejadas com a garantia fundamental de
liberdade e a garantia civil de livre disponibilidade prevista pela lei substancial16 .
16

A Lei n 11.280/2006 revogou o art. 194, mas no revogou o art. 191, ambos do Cdigo Civil. Incumbe ao
intrprete estabelecer que deve haver um espao para a aplicao do art. 191 do CC, precisamente porque no foi
revogado. Ou, por outras expresses, h que se compatibilizar a aplicao do 5 do art. 219 com esse art. 191. No
fundo e em rigor o que se deve ser feito afastar a aplicao do art. 219, em sua literalidade, ao menos. O art.
191 do CC atribui ao ru o direito dele no querer aproveitar-se da ocorrncia da prescrio, mas sim, vencer
porque, por exemplo, pagou, por isso que prescrio pode renunciar expressa ou dessa ter renunciado tacitamente.
Parece que atividade de ofcio estabelecida no art. 219, 5, do CPC, no elimina esse direito. (ALVIM, 2007, p. 23).

12

Cabe bem aqui o princpio constitucional trabalhado pelo Tribunal Federal Alemo
consistente na incluso no processo justo da proibio de excesso, que decorre do critrio
da proporcionalidade-razoabilidade. No caso de coero ou interveno, o juiz no deve ir
alm do necessrio ou exigvel para chegar tutela jurisdicional 17 .
Outra reforma que merece censura a que se deu no 3 do art. 515 do CPC, por fora
da Lei n 10.352, de 26.12.2001, segundo a qual se autorizou a supresso do duplo grau de
jurisdio no julgamento da apelao provida para cassar a sentena terminativa, ou seja, de
extino do processo sem julgamento do mrito. Pela inovao, restou autorizado ao Tribunal
o julgamento da lide desde logo, muito embora o juiz de 1 grau ainda no a tivesse apreciado.
A adoo de julgamento da causa em instncia nica, quando previsto em lei, no tem
sido vista pelo STF como ofensiva s garantias constitucionais do processo, mesmo porque o
duplo grau de jurisdio no figura expressamente no rol daquelas garantias. Mas preciso
que esse julgamento nico seja fundado em texto claro de lei e que haja uma motivao
razovel para a supresso do duplo grau de jurisdio, que em princpio deve prevalecer,
como decorrncia do sistema de organizao das entidades judiciais em diversas instncias
previsto pela Constituio.
No caso, mais do que o texto do 3 do art. 515 do CPC, o que agride a garantia do
contraditrio a interpretao que se lhe tem dado, no sentido de poder o tribunal julgar, de
ofcio, o mrito da causa, quando a parte no tiver includo no recurso semelhante postulao.
Se o apelante pede apenas a cassao da sentena terminativa, o objeto da devoluo
operada em favor do tribunal somente pode compreender essa questo, visto que o caput do
art. 515 do CPC, coerente com o princpio da autonomia e disponibilidade do autor em face
da instaurao do processo e da definio do seu objeto (CPC, arts. 2, 128 e 460), determina,
textualmente, que a apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria
impugnada.
Quando, pois, o recurso tenha suscitado apenas a pretenso de cassar a sentena
terminativa, o contraditrio, na fase recursal, ter ficado restrito ao objeto definido pela parte
recorrente. Se, portanto, o tribunal vai, por sua exclusiva iniciativa, julgar o mrito da causa,
estar decidindo matria estranha ao debate recursal, fora, portanto, do contraditrio 18 .

17

18

O princpio foi forjado especificamente para os atos executivos, que no devem onerar excessiva e
desnecessariamente o devedor (BARROSO, 1998, p. 208). Nada impede, porm, que sua fundamentao
(essncia) se aplique tambm ao processo de conhecimento e, enfim, a todo o desempenho da jurisdio estatal.
A jurisprudncia, no entanto, tem aplicado amplamente o 3 do art. 515 do CPC, de modo a prescindir do
pedido do recorrente e a rejeitar que isto, em face da autorizao legal, impediria a alegao de julgamento
ultra ou extra petita (STJ, 2 T., REsp. 657.407, Rel. Min. Castro Meira, ac. 21.6.05, DJU 5.9.2005, p. 365).

13

Dir-se- que o contraditrio j se fez em primeira instncia, pois o 3 do art. 515 s

permite a supresso do duplo grau em relao ao processo j maduro para o julgamento de
mrito. Acontece que o processo estava pronto para julgamento pelo juiz natural, ou seja, pelo
juiz de 1 grau, com a garantia de revisibilidade de sua sentena pelo tribunal de segunda
instncia. A supresso da competncia do juiz da causa representa uma injustificada reduo
do contraditrio, por meio de uma desproporcional outorga de poder ao tribunal, cuja funo
natural apenas de revisar as decises do juiz da causa 19 .
Uma censura tem sido feita tambm ao art. 285-A introduzido no CPC pela Lei
n 11.277, de 7.2.2006, que autoriza o julgamento liminar da ao, no ato de apreciar a
petio inicial, antes mesmo da citao do ru, quando se tratar de aes seriadas, tendo o juiz
j enfrentado e julgado casos idnticos.
No creio, entretanto, que a garantia do contraditrio e ampla defesa tenha sido
malferida com a inovao. O que fez o legislador foi um exerccio de enfrentamento do
problema srio das chamadas tutelas diferenciadas, suscitado, in casu, por particularidades de
algumas demandas que, pelo volume com que ocorrem, acabam atravancando o Poder
Judicirio, com prejuzo generalizado para todos os jurisdicionados.
A previso de julgamento liminar de causas seriadas no regra de aplicao geral ao
processo civil. Somente ter cabimento nas chamadas aes de massa, que acontecem
principalmente na Justia Federal, em torno de matrias tributrias ou relativas a direitos e
vantagens dos funcionrios pblicos e dos beneficirios da previdncia social. So causas
atpicas que sobrecarregam o Judicirio e que reclamam remdios e corretivos diferenciados.
No se pode, data venia, divisar ofensa garantia do contraditrio, nem a qualquer
outro princpio constitucional ligado ao devido processo legal. Qualquer desconformidade
manifestada pelo autor levar o juiz a retratar sumariamente sua deciso ou a determinar a
citao do ru para acompanhar o recurso do autor, assegurando a ambas as partes o pleno
contraditrio (CPC, art. 285-A, 1 e 2).
A tcnica que pode abreviar a soluo, no raro, de centenas e at milhares de causas
(basta lembrar o exemplo recente das questes relativas correo do FGTS e da paridade de
funcionrios civis e militares) no atrita, portanto, nem com o contraditrio, nem com a

19

Alm da injustificada supresso do duplo grau de jurisdio, o entendimento que amplia desmesuradamente a
aplicao do 3 do art. 515 do CPC tem a gravssima consequncia prtica de estimular as extines do
processo sem resoluo de mrito em primeira instncia, pois muito mais fcil para o juiz sair pelo campo
das preliminares do que ter de enfrentar as complexidades do meritum causae. Com isto, paulatinamente, se
ir implantando a generalizao da instncia nica no tribunal.

14

ampla defesa. Que outro predicamento constitucional do processo poderia se ter como
violado?
J se apelidaram as reformas do CPC brasileiro, tendentes a agilizar o processo, como
fruto de adoo de uma postura neoliberal incompatvel com os princpios constitucionais
brasileiros e de subservincia ao capitalismo global retratado pelo FMI e o Banco Mundial,
fomentadores da justia clere a qualquer custo.
Qualquer que seja o rumo adotado pela organizao poltica do Estado, o combate
morosidade da justia imposio da prpria garantia de tutela jurdica. A demora
injustificvel na resposta jurisdicional sempre foi e continua sendo vista como denegao de
justia, seja o Estado liberal, social ou neoliberal. To importante o combate a essa chaga
do processo judicial que os tratados dos direitos do homem e as constituies modernas
consagram a celeridade processual como garantia fundamental.
Pode-se afirmar que s com a agilizao do processo no se realiza a melhor prestao
jurisdicional. Mas o que, data venia, no se justifica a qualificao sistemtica e apaixonada
de neoliberalismo imposta a toda e qualquer reforma tendente a tornar mais pronta a tutela
jurisdicional.
Se h outras medidas a tomar para o aprimoramento do processo, cabe aos juristas
apont-las e defend-las. O que no se justifica simplesmente rejeitar e recriminar
sistematicamente a adoo de medidas de aceleramento processual, j que tal postura se
contrape s prprias garantias de ordem constitucional vigentes.
bom lembrar que, no sculo XX, o processo civil alemo, sem dvida um dos mais
eficientes da Europa continental, teve as mais acentuadas reformas com enfoque, sobretudo,
nos meios de descongestionar os tribunais (expedientes de desburocratizao e acelerao da
marcha processual), como informa Hanns Prutting (2007, p. 202) 20 .
Uma nota merece se fazer aos graves focos de deficincia da prestao jurisdicional
localizados fora do procedimento. No se pode esperar como reiteradamente temos
advertido que, com uma simples alterao legislativa, o processo se torne automaticamente
perfeito, e garantida esteja a concretizao de tudo aquilo visado pela reforma.
Entre a mudana da norma e a transformao da realidade dos servios judicirios, vai
uma distncia muito grande, que no se cobre apenas pela edio de textos legislativos.
Temos reiteradamente advertido para o fato de que a demora e ineficincia da justia cuja
erradicao se coloca como a principal inspirao da reforma do processo decorre
20

A constituio italiana chegou tambm a ser emendada para declarar a garantia do processo justo, com
explicitao do direito ao prazo razovel para obteno da resposta jurisdicional (art. 111, reformado em 1999).

15

principalmente de problemas administrativos e funcionais gerados por uma deficincia notria

da organizao do aparelhamento burocrtico do Poder Judicirio brasileiro. Influem muito
mais na pouca eficcia e presteza da tutela jurisdicional as etapas mortas e as diligncias
inteis, as praxes viciosas e injustificveis, mantidas por simples conservadorismo, que fazem
com que os processos tenham que durar muito mais do que o tolervel e muito mais mesmo
do que o tempo previsto na legislao vigente.
Um aprimoramento efetivo da prestao jurisdicional, por isso mesmo, s se poder
alcanar quando se resolver enfrentar a modernizao dos rgos responsveis pela justia,
dotando-os de recursos e mtodos compatveis com as tcnicas atuais de cincia da
administrao, e preparando todo o pessoal envolvido para adequar-se ao desempenho das
mesmas tcnicas 21 .
Em suma, impende reconhecer, numa viso isenta, no apaixonada, sobre o problema,
que a implantao do processo justo no depende tanto de reformas legislativas sobre os
textos dos cdigos. O que sua efetiva observncia reclama, na verdade, uma nova
mentalidade para direcionar o comportamento dos operadores do processo rumo valorizao
dos princpios constitucionais envolvidos na garantia do que hoje se tem por processo justo.
O legislador tem obrigao de aprimorar as normas procedimentais, sem dvida. Na maioria
das hipteses, no entanto, basta aplicar o processo existente sob o influxo exegtico dos
princpios constitucionais para que o juzo se desenvolva de maneira a obter a otimizao do
processo, que se concretiza quando por ele se garante, em tempo razovel, e mediante amplo
contraditrio, a efetiva e adequada atuao do direito material 22 .

21

22

Diante da crise vivida pela Justia italiana, que no diferente da brasileira, procedeu-se a uma ampla
reforma do seu Cdigo de Processo Civil. Todavia, embora o direito processual peninsular desfrute do mais
elevado conceito nos meios cientficos, Giuseppe Tarzia destacou o foco da crise judiciria fora das normas
procedimentais: Os problemas mais graves da Justia Civil, pelo menos na Itlia, dizem respeito, de outra
parte, no estrutura, mas durao do processo, dizem respeito aos tempos de espera, aos tempos mortos,
muito mais que aos tempos de desenvolvimento efetivo do juzo. A sua soluo depende, portanto, em grande
parte, da organizao das estruturas judicirias e no das normas do Cdigo de Processo Civil. A acelerao
da Justia no poder, portanto, ser assegurada somente com a nova lei ou com a reviso de todo o processo
civil italiano, que est atualmente em estudo. (O novo processo civil de cognio na Itlia. Ajuris, vol. 65,
p. 89). A constatao dessa dura realidade, alis, no nova. J h muito tempo Alcal-Zamora chamava a
ateno dos estudiosos do processo civil para o gravssimo problema das chamadas etapas mortas da
marcha procedimental em juzo, como a grande causa da procrastinao da prestao jurisdicional.
Siamo lieti che una onerevole retorica abbia dato vigore e vigenza positiva alla espressione giusto processo,
e siamo certi che ne potranno sortire benefici influssi si sul piano esegetico-ricostruttivo attraverso il convinto
lavorio della dottrina, sia sul piano dellesperienza pratica per giudice di pace e tribunali e corti, sia soprattutto
attraverso la spinta degli avvocati, che una volta muniti dello strumento testuale non mancheranno ed bene
che non manchino di stimolare i giudici e portarli ad intendere il processo non come una successione di
udienze, dilatabile come um elastico, nelle quali talvolta qualcosa si fa e talvolta non, ma come un affare da
sbligare e un risultado da raggiungere in tempi utili. (LA CHINA, 2005, p. 1125).

16

5. Uma dimenso que urge reconhecer ao contraditrio no direito brasileiro

No se tem dvida sobre a relevncia do contraditrio na garantia do devido processo
legal, dentre os direitos fundamentais. Di-lo enfaticamente a Constituio no art. 5, inc. LV, ao
proclamar: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
bom recordar que, antes da atual ordem constitucional, doutrinadores do porte de
Pontes de Miranda 23 e o prprio STF no prestigiavam o contraditrio, de maneira irrestrita e
ampla, reconhecendo-lhe relevncia apenas no processo penal e afastando a obrigatoriedade
de sua presena no processo civil 24 .
Concebido como elemento indispensvel configurao do processo, qualquer que
fosse o ramo do direito a atuar por seu intermdio, foi em torno do contraditrio que se
aperfeioou basicamente a garantia do devido processo legal. Na viso primitiva, resumia-se o
contraditrio ao direito bilateralidade da audincia das partes. Sua incidncia deveria ocorrer
no plano do relacionamento entre as partes. O juiz apenas assistia ao debate das partes,
assegurando que uma tivesse sempre oportunidade de se pronunciar sobre as alegaes e
provas da outra.
A reconstruo do direito europeu ps-Segunda Guerra, de que nasceu o contemporneo
Estado Democrtico de Direito, reservaria ao contraditrio papel muito mais amplo do que a
simples audincia bilateral. A partir da doutrina alem, expandiu-se para toda Europa a
identificao do contraditrio como algo que transcendia bilateralidade de audincia e que
se apresentava como a possibilidade reconhecida s partes de influir na formao do contedo
das decises judiciais. Tudo o que de alguma forma pudesse ter influncia sobre a futura
deciso estaria submetido ao dever de consulta a ser cumprido pelo juiz durante o debate
processual, nele compreendidas tanto as questes de fato como as de direito; ou seja, todos os
fundamentos de qualquer deciso teriam de passar pelo crivo prvio da discusso das partes,
de sorte que a resoluo judicial nunca pudesse representar surpresa para qualquer dos
23

24

A defesa, a que alude o 25 [CF de 1946, art. 141], a defesa em que h acusado; portanto, a defesa em
processo penal ou em processo fiscal-penal. O princpio nada tem com o processo civil, onde h rus sem
direito defesa, antes da condenao. (MIRANDA, 1960, p. 317). No passado, a prpria doutrina estrangeira
chegou afirmao de que a falta de contraditrio nem sempre impedia a obteno de uma deciso justa
(BETTI, apud PICARDI, s/d, p. 677).
Assim, a antiga Corte Suprema, no Agravo de petio n 6717, a 22 de julho de 1936, que, a propsito de
arguio de inconstitucionalidade de regra de processo civil, em face do art. 113, 24) da Constituio de 1934
[dispositivo correspondente ao art. 141, 25, da CF de 1946], que assegurava aos acusados ampla defesa,
com os meios e recursos essenciais a essa, diante (voto do relator): o invocado preceito, enquadrado entre os
incisos 21) a 31), de 1934, que, todos, consagravam garantias a rus em processos criminais, ou acusados de
crimes, propriamente ditos, no cogita de estabelecer nenhuma norma fundamental para o processo civil
(MIRANDA, 1960, p. 317-8).

17

litigantes. Assim, o mecanismo do contraditrio transformava-se no instrumento democrtico

de assegurar a efetiva influncia das partes sobre o resultado da prestao jurisdicional.
No podendo o juiz decidir nada que no fosse exposto ao debate prvio das partes, e
devendo o juiz levar em conta esse debate, criava-se a garantia para todos os sujeitos do
processo de contribuir de forma crtica e construtiva para a formao do julgado 25 .
Dos reclamos da doutrina, a teoria do processo participativo chegou aos tribunais e aos
Cdigos do Velho Mundo, a exemplo da Alemanha (ZPO, 139, texto de 5.12.2005), da
Frana (Nouveau Code de Procdure Civile, de 1975, art. 16), da ustria (Reforma do CPC
de 2002, 182-a) e de Portugal (CPC reformado em 1995 e 1996, art. 3.3).
Dessa nova perspectiva da garantia do contraditrio, dentro do atual Estado
Democrtico de Direito, resulta um temperamento para o aumento dos poderes do juiz
provocado pela viso social e publicstica do processo forjada ao longo do sculo XX. O juiz
desfruta de autonomia para comandar a marcha do processo e a instruo probatria, mas no
lhe dado decidir questes, nem mesmo aquelas de ordem pblica sobre quais pode deliberar
de ofcio, sem antes passar pelo debate com as partes. Em outras palavras, a concepo
democrtica do processo moderno, dominada pela participao ativa de todos os seus sujeitos,
no tolera que o juiz possa decidir, mesmo de ofcio, sem convidar previamente as partes para
manifestarem acerca da questo que pretenda dirimir 26 e sem conceder-lhes prazo adequado
para preparar suas alegaes 27 .
De modo algum se tolera deciso de surpresa, deciso fora do contraditrio, de sorte
que o julgado sempre ser fruto do debate das partes, e o juiz motivar sua deciso em cima
dos argumentos extrados das alegaes dos litigantes, seja para acolh-las, seja para rejeitlas. desse sistema dialtico que nasce o dever de fundamentar as decises imposto ao juiz
pelo art. 93, inc. IX de nossa Constituio 28 .

25
26

27

28

Cf. TROCKER, 1988, p. 74-85.

oggi pacifico che il contraddittorio non comprende solo il meccanismo in cui si svolge lattivit
dialetticamente contrapposta e reciprocamente complementare dei contendenti. Secondo una prospettiva
chiaramente recepita da alcune moderne codificazioni processuali il contraddittorio coinvolge in complesso
gioco di interazioni anche il giudice. (TROCKER, 2001, p. 394).
De forma alguma se pode admitir como cumprida a garantia do contraditrio quando o juiz, de oficio, levanta
questo nova durante a audincia de julgamento e determina ao advogado da parte que sobre ela se pronuncie
de imediato. Poder, em casos singelos, manifesta-se o interessado de plano. Mas, direito seu dispor do
tempo razovel para analisar a questo nova e preparar suas alegaes de fato e de direito, sob pena de no se
cumprir o contraditrio compatvel com as garantias constitucionais do processo democrtico.
O juiz, por previso legal, tem poder de levantar e decidir questes de ordem pblica sem provocao das
partes. Ma anche vero che ci non pu accadere, se cosi possiamo dire, a sorpresa, ossia, senza prima
aver stimolato il contraddittorio con e fra le parti sulla questione rilevata dufficio. (BOVE, 2006, p. 27).
vista disso, preconiza-se uma releitura do princpio jura novit curia, a fim de evitar sempre que ocorra uma
espcie de sentenza a sorpresa (COMOGLIO; FERRI; TARUFFO, 2006, p. 78).

18

O contraditrio, desse modo, constitui, segundo Ferri, uma verdadeira garantia de nosurpresa, que impe ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas as questes,
inclusive as de conhecimento oficioso, impedindo que em solitria onipotncia aplique
normas ou embase a deciso sobre fatos completamente estranhos dialtica defensiva de
uma ou de ambas as partes (FERRI, 1988, p. 781-2) 29 .
O contraditrio, assim concebido, no elimina nem reduz os poderes do juiz de decidir
as questes processuais. Incide apenas sobre a forma de exercit-los, cuja inobservncia pode
conduzir nulidade dos provimentos 30 .
Para delinear uma sntese, pode-se recorrer a um julgado do Supremo Tribunal de
Justia Portugus, em que se retratou, com fidelidade, o que o princpio do contraditrio no
constitucionalismo contemporneo:
A uma concepo, vlida mas restritiva, substitui-se hoje uma noo mais lata de
contrariedade, com origem na garantia constitucional do rechtliches Gehr germnico,
entendida como garantia da participao efectiva das partes no desenvolvimento de todo
o litgio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influrem em todos os
elementos (factos, provas, questes de direito) que se encontram em ligao com o objeto
da causa e que em qualquer fase do processo apaream como potencialmente relevantes
para deciso. O escopo principal do princpio do contraditrio deixou assim de ser a
defesa, no sentido negativo de oposio ou resistncia actuao alheia, para passar a ser
a influncia, no sentido positivo de direito de influir activamente, no desenvolvimento e
no xito do processo (Jos Lebre de Freitas. Introduo do Processo Civil, Conceitos e
Princpios Gerais luz do Cdigo Revisto, 1996, p. 96, e Cdigo de Processo Civil
Anotado, v. 1, 1999, p.8). Pondo o enfoque no plano das questes de direito, a norma
probe, como este autor logo sublinha, as decises-surpresa, isto , as decises baseadas
em fundamento que no tenha sido previamente considerado pelas partes. Proibio,
pois, das decises surpresa, enquanto violadoras do princpio do contraditrio, conforme
este Supremo Tribunal tem tido oportunidade de decidir. 31

A teoria j foi esposada, entre ns, pelo Supremo Tribunal Federal, em acrdo que
explorou bastante o direito comparado, principalmente alguns precedentes da Corte
Constitucional da Alemanha:
Da afirmar-se, correntemente, que a pretenso tutela jurdica, que corresponde
exatamente garantia consagrada no art. 5, LV, da Constituio, contm os seguintes
direitos:
1 Direito de informao (Recht auf Information), que obriga o rgo julgador a
informar parte contrria dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele
constantes;
2 Direito de manifestao (Recht auf usserung), que assegura ao defendente a
possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobrre os elementos fticos e
jurdicos constantes do processo;
29
30

31

Cf. NUNES, 2008, p. 174.

Cf. FERRI, 1988, p. 793; CIVININI, 1999, p. 4. Para a corte de Cassao da Itlia, nulla la sentenza che si
fonda su una questione rilevata dufficio, e non sottoposta dal giudice al contraddittorio delle parti (Corte de
Cassao, n. 14637, 2002; apud NUNES, 2008, p. 176).
PORTUGAL, STJ, Rec. n 10.361/01, Rel. Conselheiro Ferreira Ramos, 2002, apud NUNES, 2008, p. 178-179.

19

3 Direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berucksichtigung), que

exige de julgador capacidade, apreenso e iseno de nimo (Aufnahmefhigkeit und
Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razes apresentadas (Cf. Pieroth e
Schlink, Grundrechete Staatsrecht, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis e Gusy,
Einfuhrung in das Staatsrecht, Heidelbert, 1991, p. 363-364; Ver, tambm,
Durig/Assmann, in: Maunz-Durig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 103, vol. IV, n
85/99). Sobre o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo rgo julgador
(Recht auf Berucksichtigung), que corresponde, obviamente, ao dever do juiz ou da
Administrao de a eles conferir ateno (Beachtenspflicht), pode-se afirmar que
envolve no s o dever de tomar conhecimento (Kenntmisnahmepflicht), como
tambm o de considerar, sria e detidamente, as razes apresentadas
(Erwgungspflicht) (Cf. Durig/Assmann, in: Maunz-Durig, GrundgesetzKommentar, Art. 103, vol. IV, n 97). da obrigao de considerar as razes
apresentadas que deriva o dever de fundamentar as decises (Deciso da Corte
Constitucional BverfGE, 11, 218 (218); Cf. Durig/Assmann, in: Maunz-Durig,
Grundgesetz-Kommentar, Art. 103, vol. IV, n 97). 32

6. Publicidade do processo
O princpio do contraditrio completa-se com o princpio da publicidade, que se volta
no s para as partes como para toda a sociedade. A democracia exige que a jurisdio atue
com total transparncia, divulgando seus atos internamente, para os sujeitos processuais, e
externamente, de modo que o pblico em geral tambm possa controlar a imparcialidade e a
racionalidade dos provimentos jurisdicionais 33 .
A divulgao interna inerente dinmica do contraditrio. A externa decorre da
natureza do regime democrtico, no qual todos os agentes do poder, como delegatrios de
mandato pblico, obrigam-se a prestar contas de seus atos perante a sociedade, de quem
receberam a investidura nos respectivos cargos 34 . A atuao de todos esses agentes, sem
excluso dos juzes, tem de estar sempre exposta censura do povo, sem subterfgios e
malcias. Somente em nome da defesa da intimidade ou do interesse social que,
excepcionalmente, se tolera a restrio publicidade externa dos atos processuais (CF, art. 5,
inc. LX). A publicidade interna, no entanto, jamais poder ser suprimida, porque faz parte do
contraditrio, sem o qual o processo contamina-se de nulidade.
7. Fundamentao dos julgados
por decorrncia imediata do princpio da publicidade que a Constituio exige, ainda,
que todas as decises sejam fundamentadas, sob pena de nulidade (CF, art. 93, inc. IX). No

32
33
34

STF, Pleno, MS 24.268/MG, Rel. p/ acrdo Min. Gilmar Mendes, ac. 5.2.2004, RTJ 191/922.
Cf. MARTINS, s/d, p. 100.
Generalizando uma profunda afirmao de Henri Lvy-Bruhl sobre a prova judiciria, diremos que no basta
que o juiz esteja convencido: preciso ainda que esteja em condies de fazer partilhar pelo povo esta
convico. (CARBONIER, 1979, p. 421-2).

20

basta que o juiz faa conhecer a concluso de seus provimentos. indispensvel revelar como
racionalmente formou o provimento para solucionar, dentro da lgica e da legalidade, a causa
que lhe foi submetida.
A prestao jurisdicional diz respeito imediatamente s partes do processo, mas suas
repercusses atingem toda a sociedade, interessada que na manuteno da ordem jurdica e
na paz social.
Democraticamente, deve o fundamento dos atos realizados em cumprimento das
funes jurisdicionais ser revelado, irrestritamente, com clareza total, para permitir
o controle crtico difuso e generalizado da parte daqueles a quem afeta a dita atividade
pblica, quer no plano dos interesses concretos envolvidos, quer no plano genrico e potencial
dos sujeitos da comunidade. (ALMADA, 2005, p. 18).
No cumpre a exigncia constitucional a deciso que deixa de analisar as questes
relevantes suscitadas durante o contraditrio 35 . Tampouco aquela que se limita a afirmaes
genricas e inexpressivas, inadequadas demonstrao racional das questes propostas pelos
litigantes, como infelizmente se v com muita frequncia no foro, em frases como presentes
os requisitos legais, defiro o pedido, ou ausentes os seus pressupostos, indefiro a medida
pleiteada. Expedientes desse jaez so verdadeiro escrnio ao direito das partes e da sociedade
de conhecer os fundamentos reais dos pronunciamentos judiciais.
Como ocorrem atos decisrios desse teor, repetidamente, h de se renovar o desabafo da
boa doutrina:
Causa perplexidade verificar que, num Estado Democrtico de Direito, uma norma
constitucional (que, alis, comina expressamente a sano de nulidade) seja to
abertamente desrespeitada por agentes pblicos altamente capacitados tecnicamente,
como so os juzes. No se justifica que uma deciso judicial, de qualquer espcie, deixe
de cumprir a exigncia de motivao. (MARTINS, s/d, p. 98)

Urge, em defesa da garantia constitucional do processo justo, evitar a tolerncia de

sentenas mal fundamentadas, e de sentenas omissas na anlise crtica das questes oportuna
e adequadamente propostas pelos litigantes. No a extenso dos termos da sentena que
define sua fundamentao como legtima. A fundamentao pode ser sucinta, resumida, mas
no pode deixar de ser um demonstrativo claro e preciso da construo racional do
provimento jurisdicional.

35

STJ, 3T., REsp 47.169/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, ac. 27.8.1996, RSTJ 90/166; STJ,
2T., REsp. 13471/MG, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, ac. 31.3.1993, DJU 26.4.1993 p. 7.187; TJSP,
9CC., Ap. 220.673-2, Rel. Des. Celso Bonilha, ac. 10.2.1994, JTJ 153/140.

21

Bem diversa da sentena com motivao sucinta a sentena sem fundamentao, que
agride o devido processo legal e mostra a face da arbitrariedade, incompatvel com o
judicirio democrtico 36 .

Clareza e preciso apresentam-se como requisitos da sentena, no que diz respeito

exigncia constitucional de motivao dos julgados. Quem milita no foro conhece bem a
dificuldade de recorrer de um decisrio carente de fundamentao lgico-jurdica. como
esgrimir com fantasma, pois no se sabe onde encontrar o cerne do julgado, onde se localizar
a ratio da deliberao, para atac-la e tentar reverter seu desfecho. Enfim, o direito de ampla
defesa que no se consegue exercitar a contento. Sentena no fundamentada ou
inadequadamente motivada provoca grave cerceamento do direito de defesa assegurado
constitucionalmente.
Assim como se exige da parte que formule pedido certo e determinado, no seu objeto e
em seus fundamentos (CPC, art. 286), exige-se tambm que a resposta do rgo jurisdicional
seja precisa e fundamentada (CPC, art. 458). Transparncia, clareza, preciso e racionalidade
so requisitos obrigatrios tanto para os atos postulacionais das partes como para os atos
decisrios do juiz.
Como decidiu, certa feita, o Supremo Tribunal Federal, h um defeito de
fundamentao da sentena que se pode reputar equivalente de sua inexistncia: o de falta
de coerncia lgico-jurdica entre a motivao e o dispositivo 37 .
Corretssima, portanto, a orientao adotada pelo Superior Tribunal de Justia quando
assentou:
nulo o acrdo que, por no examinar claramente as questes envolvidas na lide, gera
perplexidades (CPC, art. 458, II) 38 .

Por incompatvel com a garantia do processo justo, deve ser combatida e superada
uma certa posio jurisprudencial que, por excessiva benevolncia, considera vlida a
sentena fundamentada de maneira deficiente 39 ou mal fundamentada 40 e que dispensa o
julgador de responder um a um todos os argumentos suscitados pelas partes durante o

36
37

38
39

40

STJ, 4 T., REsp. 18.731/PR, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, ac. 25.2.1992, DJU 30.3.92, p. 3.995.
STF, 1T., RE 140.370/MT, ac. 20.4.1993, RTJ 150/269 (do voto do Min. Seplveda Pertence, RTJ 150/273);
precedente: STF, 1T., HC 69.419/MS, Rel. Min. Seplveda Pertence, ac. 23.6.1992, RTJ 143/600.
STJ, 1 T., REsp 12.174/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. 15.3.1993, DJU 12.4.1993, p. 6.053.
STJ, 2T., REsp 155.236/SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, ac. 17.3.1998, RSTJ 113/143. 2TACivSP,
2Gr.Cm., AR 184.384-0, Rel. Juiz Aldo Magalhes, ac. 24.6.1986, RT 612/121.
TSJP, 14CC., Ap. 84.209-2, Rel. Des. Machado Alvim, ac. 11.6.1985, RJTJESP 94/241; RT 599/76 e RSTJ
113/143 cit..

22

contraditrio 41 , assim como a que, guiza de fundamentao, se limita a manter o julgado

por seus prprios fundamentos 42 ou, o que pior, pelas razes invocadas pela parte 43 .
8. Concluses
O processo, no Estado Democrtico de Direito, est, no campo de seus fundamentos e
de sua macro-estrutura, totalmente constitucionalizado. Os poderes de acesso justia e os
deveres de tutela jurisdicional integram as garantias fundamentais proclamadas pelas
constituies dos pases onde reina a democracia de forma mais ampla e autntica.
A viso sinttica e universal do moderno processo constitucionalizado (processo justo)
dada por Mauro Bove, para quem o Estado Democrtico de Direito no pode apenas garantir
a tutela jurisdicional, mas tem de assegurar uma tutela qualificada pela fiel observncia dos
direitos fundamentais consagrados constitucionalmente 44 .
Em virtude do princpio da supremacia da Constituio, o comportamento dos rgos
jurisdicionais durante o desenvolvimento dos processos e o julgamento das causas h, sem
dvida, de ter como ponto de partida a observncia das garantias constitucionais do moderno
processo justo 45 .
As leis processuais comuns formam um arcabouo instrumental destinado, sobretudo, a
disciplinar os aspectos procedimentais para se alcanar a tutela jurisdicional. De modo algum
sua interpretao e manejo podem contrariar as regras e princpios traados pela ordem
constitucional (onde hoje se insere a essncia do tratamento jurdico-institucional do processo
e da jurisdio).

41
42

43

44

45

TJSP, 1C.Dir.Publ., Ap. 171.849-5/6-00, Rel. Des. Jos Raul Gavio de Almeida, ac. 6.8.2002, JTJ 259/14.
Exigindo a lei apresente o apelante as razes porque pretende a reforma da sentena, a isso corresponde o
dever do Tribunal de esclarecer os motivos que o levam a confirm-la, no sendo, pois, suficiente em regra a
afirmao singela de que a sentena mantida por seus prprios fundamentos. (STJ, 3 T., REsp. 8.416/SP,
Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 20.8.1991, DJU 9.9.1991, p. 12.197).
STJ, 1T., REsp. 795.639/MT, Rel. Min. Teori Zavascki, ac. 2.2.2006, DJU 20.2.2006, p. 241; STJ, 4T.,
AgRg. no Ag. 29.180/PR, Rel. Min. Fontes de Alencar, ac. 6.12.1993, RSTJ 58/36; STF, 1T., AgRg. no AG
181.138/SP, Rel. Min. Moreira Alves, ac. 4.3.1997, RTJ 163/1.118. Ao contrrio, o correto entendimento
extrado da garantia do contraditrio, ampla defesa e obrigatoriedade da motivao de todas as decises
judiciais aquele que adverte no caber ao juiz apenas aderir explicitamente a alguma das teses esposadas,
fazendo remisso s razes das partes. (RJTJRGS, 162/317).
Ao legislador constitucional non sembrato sufficiente garantire al singolo il fatto che avr una tutela
giurisdizionale, ma egli ha ritenuto anche di aggiungere la necessit che lattivit strumentale alla tutela si
strutturi secondo cannoni fondamentali ritenuti irrenunciabili. (BOVE, 2002, p. 482).
Merece ser compartilhada a esperana sempre renovada de Carlos Roberto Siqueira Castro de que a
aplicao crescente da garantia do devido processo legal e dos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade, no mbito das relaes tanto pblicas quanto privadas, possa ser cada vez mais um
manancial inesgotvel de energia constitucional de que tanto precisamos para ascender a um patamar de
proteo dos direitos fundamentais compatvel com as conquistas do humanismo solidarista e cristo neste
incio do sculo XXI. (CASTRO, 2006, p. 421-2).

23

Isto, porm, no pode ser entendido como a liberao do juiz para proceder no processo
apenas com respaldo na Constituio, criando procedimentos novos e desprezando aqueles
determinados pelas leis infraconstitucionais em vigor. O Estado Democrtico de Direito ,
antes de tudo, um Estado de Direito, onde, portanto, no se vive sob regncia do direito
livre ou alternativo, mas da lei emanada do rgo credenciado para instituir a ordem
jurdica infraconstitucional. A Constituio a lei suprema, mas as leis ordinrias so a
maneira prtica e efetiva de interpretar e traduzir a vontade fundamental, direcionando-a para
a grande e pacfica convivncia do quotidiano. Em princpio, pois, o que se deve presumir
que as leis comuns so legtimos mecanismos de detalhamento concreto da vontade
organizadora geral da Constituio 46 .
sempre de ter em conta que o legislador ordinrio desfruta de poder discricionrio
para disciplinar os procedimentos judiciais, os quais, portanto, podem ser regulados pelo
modo que julgue mais oportunos, desde que se mantenha nos limites impostos pelos
princpios do processo constitucionalmente garantido 47 , que se confundem com direitos
inviolveis do homem (COMOGLIO, 2004, p. 54 e p. 26).
Insubordinar-se, portanto, contra a lei ordinria equivale a atentar contra a prpria
ordem que a Constituio soberanamente idealizou e imps tanto aos cidados como aos
rgos encarregados do exerccio dos poderes estatais.
Juzes e tribunais, desse modo, no esto autorizados a desprezar os procedimentos
comuns definidos pelas leis do processo, para, em nome de princpios genricos da
Constituio, proceder de maneira livre e autoritria, sujeitando os litigantes a ritos,
obrigaes, deveres e sujeies contrrios aos ditames das leis processuais e materiais
vigentes.
As regras e princpios constitucionais desfrutam de supremacia dentro de todo o
ordenamento jurdico e, por isso, devem ser levados em conta sempre que se houver de
interpretar e aplicar as leis processuais. Mas a operao exegtica e prtica haver de respeitar
a existncia da vontade normativa infraconstitucional legtima.

46

47

Adverte Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, com propriedade, que normalmente o conflito entre os direitos
fundamentais da efetividade e da segurana est resolvido previamente pelo texto legislativo [lei ordinria
material ou processual], presumivelmente em consonncia com o sistema constitucional em que se insere.
(OLIVEIRA, 2008, p. 24).
Cf. BOVE, 1988, p. 42.

24

Uma lei ordinria somente pode ter sua autoridade negada quando totalmente
incompatvel com a Constituio 48 . Quando o juiz apenas imagina que o procedimento
poderia ser mais bem organizado se se observassem outros critrios de atuao, isto no o
autoriza a agir como um normatizador primrio, para suprimir a obra do legislador e fazer
operar ex novo sua prpria e pessoal normatizao. Pouco importa que esteja motivado pelo
desejo de melhor cumprir os princpios constitucionais.
A segurana jurdica resta sempre banida da convivncia civilizada quando a norma de
deciso construda de surpresa, aps j ocorrido o fato sobre o que se intenta faz-la incidir.
Sem segurana no h Estado de Direito, e muito menos, Estado Democrtico de Direito 49 .
Use o juiz as tcnicas de hermenutica a seu alcance para aprimorar a interpretao e
aplicao das leis processuais, mas no as ignore, nem substitua a vontade do legislador pela
prpria.
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BOVE, Mauro. Art. 111 cost. e giusto processo civile. Rivista di Diritto Processuale, v.
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48

49

O desrespeito ao texto s ser possvel se sua aplicao conduzir a uma flagrante injustia ou em vista de
conflito com outro direito fundamental, que merea ser potencializado em funo das caractersticas especiais
do caso concreto. (OLIVEIRA, 2008, p. 24). Advirta-se, todavia, de que a injustia da aplicao da lei
ordinria, invocada pelo autor, no a injustia subjetivamente avaliada apenas por padres ticos. aquela
apurada objetivamente em face dos direitos fundamentais consagrados na tica de Constituio.
Alerta Carlos Alberto Alvaro de Oliveira para o cuidado com que o juiz tem de usar os poderes de aplicar
princpios constitucionais em prejuzo de textos legais existentes, mesmo atravs de processos hermenuticos:
Na aplicao dos direitos fundamentais, apenas em espcies excepcionais poder o juiz, com o auxlio de
regras de hermenutica, a exemplo da proporcionalidade, da razoabilidade e da igualdade, criar norma que
destoe flagrantemente do texto legal. Mesmo assim, algumas precaues devem ser tomadas, sob pena de ser
violado o direito fundamental segurana, cuja essncia a previsibilidade. (OLIVEIRA, 2008, p. 24).

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