GIUSTI - Raccolta Giurisprudenziale

Incontro di studio Il contenzioso in materia immobiliare
Materiali giurisprudenziali per il gruppo di lavoro su La

vendita immobiliare anche in riferimento al contratto
preliminare a cura di Alberto Giusti, consigliere della Corte di cassazione
- Sulla distinzione tra contratto preliminare e definitivo
- Se sia ammissibile il preliminare di preliminare
- Sul contratto preliminare di vendita di immobile esistente soltanto sulla carta
- I rapporti preliminare-definitivo
- Il preliminare ad effetti anticipati: sulla qualificazione della relazione del promissario
acquirente con la cosa promessa in vendita e gi consegnatagli
- Il preliminare di vendita di cosa altrui
- Il preliminare di vendita di bene in comunione ordinaria
- Preliminare e comunione legale
- Il conflitto tra il privilegio ex art. 2775-bis cod. civ. ed il creditore ipotecario
- Esecuzione in forma specifica e modificabilit, da parte del giudice, del rapporto
nascente dal preliminare
- Il presupposto dellazione ex art. 2932 cod. civ.: lofferta di eseguire la propria
prestazione
- Sulla distinzione tra contratto preliminare e definitivo
- Sul requisito della possibilit dellattuazione coattiva
- Azione di esecuzione in forma specifica e termine per la stipulazione del definitivo
- Sulla decorrenza di effetti della sentenza ex art. 2932 cod. civ.
- Sulla regolarit urbanistica dellimmobile
- Preliminare ed attestazione di certificazione energetica
- Preliminare e mutatio libelli
- Sentenza ex art. 2932 cod. civ. e accertamento dellappartenenza del bene promesso in
vendita
- Preliminare, inadempimento e risarcimento del danno
- Domanda ex art. 2932 cod. civ. e contrapposta domanda di risoluzione
- Domanda ex art. 2932 cod. civ. e subordinata domanda di risoluzione
- La garanzia per i vizi nella vendita
- Laliud pro alio nella vendita immobiliare e la mancanza del certificato di abitabilit
Sulla distinzione tra contratto preliminare e definitivo
Sez. 1, Sentenza n. 564 del 17/01/2001

Presidente: Annunziata M. Estensore: Losavio G. P.M. Martone A. (Conf.)
Bianchini ed altro (Petroni ed altro) contro Fall. Andromeda Costr.ni Srl (Cuccia)
(Rigetta, App. Roma, 16 febbraio 1998).
058 CONTRATTI
IN
GENERE
038 CONTRATTO
PRELIMINARE
(COMPROMESSO) - IN GENERE (NOZIONE, CARATTERI, DISTINZIONE)
CONTRATTI IN GENERE - CONTRATTO PRELIMINARE (COMPROMESSO) - IN
GENERE (NOZIONE, CARATTERI, DISTINZIONE) - Qualificazione del contratto
come preliminare o definitivo - Valutazione rimessa al giudice di merito Incensurabilit in Cassazione - Limiti.
Lo stabilire se le parti abbiano inteso stipulare un contratto definitivo o dar vita ad un
contratto preliminare di compravendita, rimettendo l'effetto traslativo ad una successiva
manifestazione di consenso, si risolve in un accertamento di fatto riservato al giudice di
merito; tale accertamento incensurabile in Cassazione se sorretto da una motivazione
sufficiente ed esente da vizi logici o da errori giuridici, e sia il risultato di
un'interpretazione condotta nel rispetto delle regole di ermeneutica contrattuale dettate
dagli art. 1362 ss. cod. civ.. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito, la
quale aveva accertato che le parti avevano dato vita ad un contratto preliminare sul
rilievo che le espressioni usate, univoche nel senso della non definitivit della vendita,
erano confermate dal concreto regolamento del rapporto, in particolare dalla natura del
bene oggetto del contratto - un villino ancora in corso di costruzione - e dal differimento
del trasferimento del possesso al momento della stipula notarile, essendo prevista la
concessione della detenzione, a titolo precario, al termine dei lavori eseguiti secondo
progetto; ed aveva escluso che l'integrale pagamento del prezzo prima del definitivo
contraddicesse la natura di contratto preliminare in considerazione dell'interesse
rispettivo dalle parti, consistente nel finanziamento del progetto edificatorio e nel
beneficio di evitare la lievitazione dei prezzi).
Testo (Omissis) Con il terzo profilo di censura i ricorrenti genericamente prospettano
l'inosservanza del criterio di ermeneutica contrattuale secondo cui la indagine sulla
intenzione delle parti non vincolata al "senso letterale delle parole" impiegate, ma poi
totalmente prescindono dall'esame in concreto della diffusa e articolata discussione del
tema contenuta nelle pagine da 15 a 19 della sentenza. dove la Corte di merito ha
argomentato le molteplici ragioni per cui le espressioni lessicali di significato
inequivoco ("la parte promittente venditrice promette di vendere alla parte promissaria
acquirente che promette di acquistare per s,...") trovavano conferma nel regolamento
del rapporto e in particolare nella natura del bene oggetto del contratto, un edificio (un
"villino" compreso in un vasto "complesso residenziale" con organizzazione di servizi
comuni su aree di comune propriet) in corso di costruzione, sicch all'atto della
scrittura dalle parti definita "preliminare di compravendita" non sussistevano "tutti gli
elementi essenziali per il trasferimento del bene al momento ancora non realizzato" e
trovava giustificazione "rinviare il regolamento definitivo degli interessi in gioco al
momento
della
edificazione
definitiva".
N a qualificare il contratto come definitivo poteva valere la clausola secondo cui il
prezzo sarebbe stato integralmente pagato "anteriormente alla stipula del rogito" (entro
l'anno 1985) e il trasferimento del possesso sarebbe avvenuto, ma a titolo "precario",
prima del verificarsi delle condizioni cui era subordinato "l'atto definitivo", poich,
come ancora argomenta sul punto la sentenza impugnata, secondo le "usuali pattuizioni
delle compravendite immobiliari con le ditte costruttrici", un simile regolamento
registra la convergenza degli interessi delle parti, acquisendo il venditore le disponibilit
finanziarie necessarie per portare a conclusione il progetto edificatorio e ponendosi
l'acquirente al riparo dalla "lievitazione dei prezzi dell'immobile di futuro acquisto"
(fenomeno che nella specie si era verificato in misura macroscopica, come era stato
verificato attraverso la indagine tecnica che aveva posto a confronto i valori di mercato
del
1984
e
del
1988).
Il convincimento dei giudici di appello dunque sostenuto da analitica, compiuta
motivazione che i ricorrenti non fanno oggetto di specifici rilievi-critici, rimproverando
alla Corte di merito di avere trascurato "circostanze quali il pagamento dell'intero
prezzo entro il 1985" (invece, come si constatato, esplicitamente considerate) e di
avere "interpretato letteralmente il contratto in esame": come se l'operazione
ermeneutica dovesse totalmente prescindere dalle espressioni lessicali impiegate dalle
parti (con il capovolgimento della regola posta dall'art. 1362, primo comma, c.c.) e non
invece da esse muovere per pervenire alla necessaria verifica attraverso doverosi
riscontri sugli altri elementi sintomatici della "comune intenzione delle parti". Riscontri
che la Corte di merito ha scrupolosamente compiuto, trovando nella applicazione delle
regole di interpretazione globale, funzionale e sistematica la sicura conferma del
significato pregnante di espressioni testuali (come "contratto preliminare"; "la parte
promittente venditrice promette di vendere alla parte promissaria acquirente che
promette di acquistare").
Sez. 2, Sentenza n. 5132 del 19/04/2000 (Rv. 535880)

Presidente: Baldassarre V. Estensore: Spagna Musso E. P.M. Nardi D. (Conf.)
Golia (Asta) contro Di Bello (Palermo)
(Rigetta, App. Potenza, 20 dicembre 1996).
058 CONTRATTI
IN
GENERE
038 CONTRATTO
PRELIMINARE
GENERE (NOZIONE, CARATTERI, DISTINZIONE) - Contratto preliminare e
contratto definitivo (cosiddetto "compromesso") - Caratteri distintivi - Pattuizioni
relative alla consegna del bene ed all'integrale pagamento del prezzo - Valore decisivo al
fine della qualificazione del contratto come definitivo - Esclusione.
Al fine di attribuire ad una convenzione negoziale la natura giuridica di contratto di
compravendita ovvero di semplice preliminare, determinante l'identificazione del
comune intento delle parti, diretto, nel primo caso, al trasferimento della propriet della
"res" verso la corresponsione di un certo prezzo conformemente alla causa negoziale
sancita dall'art. 1470 cod. civ., e, nel secondo, all'insorgenza di un particolare rapporto
obbligatorio che impegni le parti stesse ad un'ulteriore manifestazione di volont alla
quale sono rimessi il trasferimento del diritto dominicale sul bene e l'assunzione
dell'obbligo di pagamento del prezzo. Nell'esaminare la stipulazione nel suo complesso
onde accertare la comune volont dei contraenti in un senso o nell'altro, il giudice di
merito deve tener presente, peraltro, che la previsione della "traditio" del bene e/o del
pagamento, anche totale, del prezzo convenuto non sono vicende assolutamente
incompatibili con l'intento di stipulare un semplice preliminare di vendita, potendo le
parti, con tali pattuizioni, manifestare null'altro che l'intento di anticipare le prestazioni
del futuro contratto definitivo.
Testo (Omissis) Con il primo motivo, in relazione ai nn. 3 e 5 dell'art.360 c.p.c., il
ricorrente denunzia la violazione dell'art. 1362 c.c. nonch l'omessa motivazione su un
punto decisivo della controversia prospettato dalla parte.
La corte di merito sostiene il Golia - dopo aver enunciato la concreta esaustivit,
nell'operazione ermeneutica concernente il contenuto negoziale comunemente attribuito
dalle parti alla stipulazione del 19 dicembre 1989, dell'impiego del criterio legale fornito
dall'art. 1362 c.c., ha valorizzato il tenore letterale e non quello logico dell'atto
negoziale.
Non ha in proposito considerato il giudice dell'appello, pretermettendo cos specifici
rilievi dell'odierno ricorrente, che con la sottoscrizione del contratto le parti avevano
adempiuto le rispettive obbligazioni e che, in particolare, l'effetto traslativo del diritto
dominicale, la consegna del bene ed il pagamento del prezzo si erano "gi perfezionati"
cos che gli stipulanti non avevano alcuna ragione di impegnarsi ad un'ulteriore
manifestazione di volont di diretta a porre in essere quanto si era gi compiuto. Il
motivo
di
doglianza
va
disatteso.
L'accertamento del contenuto di un contratto si traduce in un indagine di "fatto", anche
sotto il profilo della valutazione degli elementi qualificanti l'assetto giuridico del
rapporto negoziale, riservata al giudice del merito e, pertanto, censurabile in sede di
legittimit per i casi di insufficienza della motivazione e di inosservanza delle regole
ermeneutiche (artt. 1362 - 1371 c.c.) nonch di quelle qualificanti la fattispecie
negoziale
di
riferimento.
In particolare, al fine di attribuire ad una stipulazione il contenuto di contratto di

compravendita o di preliminare di compravendita, determinante l'identificazione del
comune intento delle parti diretto, nel primo caso, al trasferimento della propriet della
"res" verso la corresponsione di un certo prezzo, conformemente alla causa negoziale
dell'art. 1470 c.c., e, nel secondo caso, all'insorgenza di un particolare rapporto
obbligatorio che le impegni ad un'ulteriore manifestazione di volont alla quale sono
rimessi il trasferimento del diritto dominicale sulla "res" e l'assunzione dell'obbligazione
del pagamento del prezzo. Il giudice del merito deve, pertanto, esaminare la stipulazione
nel suo complesso al fine di accertare la comune volont delle parti in un senso o
nell'altro; tenendo presente, in questa indagine, che le previsione della "traditio" della
"res", e/o del pagamento, anche totale, del prezzo non sono assolutamente incompatibili
con l'intento di stipulare il contratto preliminare di vendita.
Con queste pattuizione, infatti, le parti potrebbero manifestare l'intento di anticipare le
prestazioni del contratto di vendita, che si sono ripromesse di stipulare: in particolare,
quelle della consegna della "res" e del pagamento del prezzo che gli artt. 1476 e 1498
c.c. riferiscono alle obbligazioni del venditore e del compratore.
Da questi principi non si affatto discostata la corte territoriale.
Il giudice del merito ha compiutamente esposto le ragioni dell'aver identificato, in
relazione alla fattispecie di riferimento del contratto preliminare di compravendita
immobiliare, il comune intento delle parti, manifesto in tutte le locuzioni impiegate
nella scrittura privata del 18 dicembre 1989, di dar vita ad un rapporto obbligatorio che
le vincolasse ad un'ulteriore manifestazione, in forma pubblica, della volont di
trasferire ed acquistare, verso il pagamento di un certo prezzo, la propriet
dell'immobile "compromesso".
Quel giudice ha questo comune intento rinvenuto nelle locuzioni di reciproca
"promessa" di "vendita" e di "acquisto" dell'immobile in questione ed ulteriormente
palese in quelle successive di attribuire alla stipula dell'atto pubblico di compravendita
l'effetto del trasferimento del diritto dominicale dell'immobile consegnato, secondo
quanto convenuto, al promissario acquirente. Avendo attribuito alle parti la comune
volont di obbligarsi ad un'ulteriore prestazione del consenso avente l'efficacia traslativa
della propriet, e non di questa ricollegare alla stipulazione attuale, quel giudice ha
correttamente ritenuto che non potessero rilevare in contrario la "traditio" della "res" ed
il pagamento immediato di parte del prezzo, con l'assunzione dell'obbligo di soddisfare
la parte residua mediante l'accollo di un debito del promittente venditore, poich, a
fronte del chiaro intento di obbligarsi reciprocamente a "vendere "e ad "acquistare",
quegli elementi non potevano che essere rivelatori della comune intenzione di anticipare
l'esecuzione del contratto di compravendita essendosi infatti questo le parti obbligate a
stipulare.

Presidente: Proto V. Estensore: Bernabai R. Relatore: Bernabai R. P.M. Apice U.
(Conf.)
Alfa Srl ed altri (Di Biase) contro Rapposelli (Durante)

(Cassa con rinvio, App. L'Aquila, 03/09/2004)
058 CONTRATTI
IN
GENERE
038 CONTRATTO
PRELIMINARE
GENERE (NOZIONE, CARATTERI, DISTINZIONE) - Consegna della cosa e
pagamento del prezzo prima del contratto definitivo - Anticipazione dell'effetto
traslativo - Esclusione - Conseguenze - Posizione del promissario acquirente - Detentore
qualificato - Configurabilit - Possesso "ad usucapionem" - Esclusione.
Nella promessa di vendita, la consegna del bene (nella specie, immobile) e l'anticipato
pagamento del prezzo, prima del perfezionamento del contratto definitivo, non sono
indice della natura definitiva della compravendita, atteso che - quale che ne sia la
giustificazione causale (clausola atipica introduttiva di un'obbligazione aggiuntiva o
collegamento negoziale) - sempre il contratto definitivo a produrre l'effetto traslativo
reale; conseguentemente, la disponibilit del bene conseguita dal promissario
acquirente, in quanto esercitata nel proprio, interesse, ma "alieno nomine", in assenza
dell'"animus possidendi", ha natura di detenzione qualificata e non di possesso utile "ad
usucapionem", salvo la dimostrazione di una sopraggiunta "interversio possessionis" nei
modi previsti dall'art. 1141, secondo comma, cod. civ.

Presidente: Felicetti F. Estensore: Carrato A. Relatore: Carrato A. P.M. Capasso L.
(Conf.)
Inzerillo (Galasso) contro Lo Piccolo (Mocciaro)
(Rigetta, App. Palermo, 08/03/2006)
058 CONTRATTI IN GENERE
PUBBLICO
181 DA SCRITTURA PRIVATA IN ATTO
CONTRATTI IN GENERE - REQUISITI (ELEMENTI DEL CONTRATTO) - FORMA

- RIPRODUZIONE DEL CONTRATTO IN FORMA DIVERSA DALL'ORIGINARIA
- DA SCRITTURA PRIVATA IN ATTO PUBBLICO - Contratto definitivo di
compravendita per scrittura privata non autenticata - Interesse della parte alla
formazione del titolo per la trascrizione - Azione ex art. 2932 cod. civ. - Esperibilit Esclusione - Azione di accertamento dell'autenticit delle sottoscrizioni - Esperibilit Fondamento.
Quando stato concluso un contratto definitivo di compravendita con scrittura privata

non autenticata, l'interesse della parte alla documentazione del negozio nella forma
necessaria per la trascrizione non trova tutela nel rimedio previsto dall'art. 2932 cod.
civ. - che concerne l'esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto e
presuppone, quindi, la stipula di un preliminare -, potendo essere soddisfatto, invece,
con la pronuncia di una sentenza di mero accertamento dell'autenticit delle
sottoscrizioni.
Se sia ammissibile il preliminare di preliminare

Presidente: Rovelli LA. Estensore: Bucciante E. Relatore: Bucciante E. P.M.
Marinelli V. (Conf.)
Baruzzi ed altro (Melotti ed altro) contro Inversini (Alciati ed altro)
(Rigetta, App. Milano, 14/03/2003)
058 CONTRATTI
IN
GENERE
038 CONTRATTO
PRELIMINARE
GENERE (NOZIONE, CARATTERI, DISTINZIONE) - Contratto preliminare di
preliminare - Difetto di causa - Validit - Esclusione - Fattispecie.
Il contratto in virt del quale le parti si obblighino a stipulare un successivo contratto ad
effetti obbligatori (ovvero un contratto preliminare di preliminare) nullo per difetto di
causa, non essendo meritevole di tutela l'interesse di obbligarsi ad obbligarsi, in quanto
produttivo di una inutile complicazione. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza
di merito che - in relazione ad una proposta irrevocabile di acquisto di un immobile, con
la quale il proponente si era obbligato alla stipulazione di un successivo contratto
preliminare - aveva ritenuto che tale proposta fosse priva di effetti giuridici vincolanti).
Testo. La controversia insorta tra le parti con riferimento a una scrittura del 25 luglio
1985, con la quale Clara Inversini aveva formulato una proposta irrevocabile di acquisto
di un immobile - posto in vendita da Mariella Baruzzi, per il tramite dell'agenzia
immobiliare "Studio Boezio" di Carlo Wagner - per il prezzo di L. 140.000.000, di cui
L. 14.000.000 da versare a titolo di caparra e il resto come meglio specificato nel
successivo preliminare, che avrebbe dovuto essere stipulato entro trenta giorni: Mariella
Baruzzi e Carlo Wagner, deducendo che Clara Inversini aveva rifiutato di adempiere,
dopo che le era stata comunicata l'avvenuta accettazione della proposta, la citarono
davanti al Tribunale di Pavia, con atto notificato il 13 novembre 1985, chiedendo che
fosse pronunciata la risoluzione del contratto e che comunque la convenuta fosse
condannata al pagamento di L. 14.000.000 a Mariella Baruzzi e di L. 12.500.000 per
provvigioni e spese a Carlo Wagner. Inversini Clara si costitu in giudizio contestando la
fondatezza di tali domande e in particolare deducendo che la sottoscrizione da parte sua
della
proposta
era
stata
effetto
di
dolo.
All'esito dell'istruzione della causa, con sentenza del 18 novembre 1988 il Tribunale
accolse la domanda di Mariella Baruzzi e respinse quella di Carlo Wagner.
Impugnata in via principale da Clara Inversini e in via incidentale da Carlo Wagner, la
decisione fu parzialmente riformata dalla Corte d'appello di Milano, che con sentenza
del 6 febbraio 1996, accolto il primo gravame e rigettato l'altro, respinse anche la
domanda
proposta
da
Mariella
Baruzzi.
Adita dai soccombenti, con sentenza del 20 luglio 1999 questa Corte ha cassato con
rinvio la pronuncia di secondo grado, rilevando che "la Corte di merito non solo si
astenuta dall'esaminare l'intero contenuto della scrittura interpretandola secondo i criteri
legali di ermeneutica negoziale e attribuendo ad essa la qualificazione giuridica che le
competeva, ma non ha neppure addotto a sostegno del giudizio sulla sua sostanziale
improduttivit di effetti giuridici una motivazione sufficiente e logica, che tenesse conto
anche della dichiarazione di accettazione resa dalla Baruzzi e che consentisse di
identificare il procedimento logico-giuridico seguito per pervenire al convincimento
circa l'inesistente assunzione di obblighi da parte della Inversini e la necessit di
rigettare le domande proposte contro di lei".
Il giudizio di rinvio stato definito dalla Corte d'appello di Milano con sentenza del 14
marzo 2003, con cui la causa stata decisa in conformit con la precedente pronuncia di
secondo grado, essendosi ritenuto: che le parti non avevano inteso concludere ne' un
contratto definitivo di vendita ne' un preliminare, ma semmai un "preliminare del
preliminare",
come
tale
nullo
per
difetto
di
causa;
che si era trattato in ipotesi di una "puntazione", improduttiva di effetti vincolanti; che
nella pattuizione relativa alla caparra non era configurabile una clausola penale, non
compatibile in una fase precontrattuale e comportante un arricchimento senza causa; che
comunque tale pattuizione era stata configurata dalle parti come avente natura reale,
sicch non poteva considerarsi perfezionata in mancanza della dazione del denaro; che
nulla competeva a Wagner Carlo, non essendo stato l'affare concluso.
Contro tale sentenza Mariella Baruzzi e Carlo Wagner hanno proposto ricorso per
cassazione, in base a sei motivi, poi illustrati anche con memoria. Clara Inversini si
costituita con controricorso. I ricorrenti hanno presentato osservazioni per iscritto sulle
conclusioni del Pubblico Ministero. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo dei motivi addotti a sostegno del ricorso Baruzzi Mariella e Carlo Wagner
lamentano che il giudice di rinvio non si uniformato a quanto era stato deciso con la
pronuncia di cassazione, le cui premesse logico giuridiche implicavano che un contratto
fosse stato concluso dalle parti, sicch occorreva soltanto statuire sulle sue concrete
conseguenze economiche, al pi estendendo l'esame alla corretta qualificazione
giuridica
che
competeva
al
negozio.
La doglianza non fondata.
Questa Corte, come risulta chiaro dal testo della sua sentenza, che si sopra trascritto
nell'esposizione dello svolgimento del processo, non ha affatto statuito che un qualche
accordo fosse stato validamente raggiunto dalle parti, salva la determinazione della sua
natura e dei suoi effetti, da individuare in sede di rinvio. Si invece limitata a constatare
che il giudice a quo aveva omesso di prendere in considerazione nella sua interezza
l'atto in questione, di interpretarlo secondo i criteri legali di ermeneutica negoziale, di
inquadrarlo sub specie iuris, di tenere conto della dichiarazione di accettazione di
Mariella Baruzzi, e nonostante tali carenze aveva concluso, senza adeguata spiegazione,
nel senso della mancata assunzione di obbligazioni da parte di Clara Inversini. Stabilire
non solo quali esse potessero essere, ma anche se fossero configurabili, era pertanto
questione rimessa al giudice di rinvio, al quale non era stato indicato alcun principio di
diritto cui dovesse attenersi. Tale essendo il contenuto della sentenza di cassazione,
ininfluente la circostanza, su cui insistono i ricorrenti, che nel motivo di impugnazione

accolto fosse stata prospettata la "violazione degli artt. 1325 e 1326 c.c.", oltre al
"difetto
di
motivazione".
Con il secondo motivo di ricorso Mariella Baruzzi e Wagner Carlo deducono che
ingiustificatamente il giudice di rinvio ha opinato che il Tribunale avesse omesso di
qualificare il contratto come preliminare o definitivo e avesse escluso questa seconda
ipotesi, riconosciuta peraltro sussistente dalla stessa Inversini Clara, la quale in primo
grado si era difesa soltanto eccependo il vizio del consenso da cui sarebbe stata affetta
la
propria
manifestazione
di
volont.
Anche questa censura va disattesa.
Che in ipotesi il Tribunale avesse ritenuto effettivamente concluso un qualche negozio,
e in particolare una vendita definitiva, circostanza ininfluente, dato che il compito di
pronunciare sul punto - gi controverso in appello, in seguito al gravame proposto da
Clara Inversini - stato demandato con la sentenza di cassazione, come si rilevato a
proposito del primo motivo di ricorso, al giudice di rinvio.
Con il terzo motivo di impugnazione Mariella Baruzzi e Wagner Carlo si dolgono
dell'interpretazione, a loro dire erronea, data dal giudice di rinvio alla scrittura in
questione in difformit dal suo tenore letterale.
Neppure questa censura pu essere accolta.
Preclude il suo esame la mancanza di "autosufficienza" da cui affetta: si deduce che
nella sentenza impugnata stata presa in considerazione soltanto una delle clausole del
documento, ma non vengono trascritte, in maniera completa e precisa, le altre, del cui
contenuto si fa sommariamente cenno, per concludere con un vago "ecc."; della stessa
pattuizione prima menzionata non viene riportato il testo integrale; si parla di un
modulo a stampa con aggiunta a mano dell'impegno a pagare la somma di L.
14.000.000, impegno prevalente su altre previsioni asseritamente incompatibili, delle
quali non viene specificato il tenore; si afferma essere intervenuto l'accordo per la
vendita definitiva del bene, mediante l'accettazione della proprietaria, di cui non sono
indicati il contenuto e le modalit.
Deve pertanto restare fermo che si trattato, come ha ritenuto il giudice di rinvio,
di un "preliminare di preliminare": le parti si erano impegnate a concludere in
futuro un contratto con effetti obbligatori, che le avrebbe vincolate a stipulare
successivamente
la
vendita
definitiva.
Il quarto motivo di ricorso attiene appunto al "preliminare di preliminare", del
quale Mariella Baruzzi e Carlo Wagner, in contrasto con la tesi della nullit per
mancanza di causa affermata nella sentenza impugnata, sostengono la piena
validit. La questione, che la giurisprudenza di legittimit, per quanto consta, non
ancora avuto occasione di affrontare, deve essere risolta in senso opposto a quello
propugnato dai ricorrenti. L'art. 2932 c.c., instaura un diretto e necessario
collegamento strumentale tra il contratto preliminare e quello definitivo, destinato
a realizzare effettivamente il risultato finale perseguito dalle parti. Riconoscere
come possibile funzione del primo anche quella di obbligarsi ... ad obbligarsi a
ottenere quell'effetto, darebbe luogo a una inconcludente superfetazione, non
sorretta da alcun effettivo interesse meritevole di tutela secondo l'ordinamento
giuridico, ben potendo l'impegno essere assunto immediatamente: non ha senso
pratico il promettere ora di ancora promettere in seguito qualcosa, anzich
prometterlo
subito.
N sono pertinenti i contrari argomenti esposti dai ricorrenti: in parte non
attengono al reciproco rapporto tra le parti del futuro contratto definitivo, ma a
quelli tra ognuna di loro e l'intermediario che le ha messe in relazione, sicch non
riguardano il tema in discussione; per il resto prospettano l'ipotesi di un
preliminare gi riferentesi al definitivo e da rinnovare poi con un altro analogo
negozio "formale", il che rappresenta una fattispecie diversa da quella del "prepreliminare", di cui si ritenuta in sede di merito l'avvenuta realizzazione nella
specie. Correttamente, quindi, nella sentenza impugnata, esclusa la validit
dell'accordo raggiunto dalle parti, ha ritenuto che esse si trovassero, in relazione al
futuro contratto preliminare, nella fase delle trattative, sia pure nello stato
avanzato della "puntuazione", destinata a fissare, ma senza alcun effetto
vincolante, il contenuto del successivo negozio. ()
Sul contratto preliminare di vendita di immobile esistente soltanto

sulla carta

Presidente: Triola RM. Estensore: Giusti A. Relatore: Giusti A. P.M. Fucci C.
(Diff.)
Cocchetti Srl (Profeta Alfredo ed altro) contro Monzani ed altri (Segreto F.)
(Cassa con rinvio, App. Milano, 17/12/2009)
058 CONTRATTI IN GENERE - 097 NULLITA' DEL CONTRATTO - IN GENERE
CONTRATTI IN GENERE - INVALIDIT - NULLIT DEL CONTRATTO - IN
GENERE - Contratto preliminare di vendita di immobili esistenti "sulla carta" Disciplina recata dal d.lgs. n. 122 del 2005 - Applicabilit - Esclusione - Fondamento Nullit di detti contatti per illiceit dell'oggetto - Esclusione - Fondamento - Fattispecie.
Il d.lgs. 20 giugno 2005, n. 122 detta una disciplina di tutela dell'acquirente o del
promissario acquirente di immobili da costruire in ragione dell'elevato rischio di
inadempienze della parte alienante ovvero del pericolo di sottoposizione del costruttore
ad esecuzione immobiliare o a procedura concorsuale, trovando per applicazione, in
forza del contenuto definitorio di cui all'art. 1, comma 1, lettera d), soltanto riguardo
agli immobili per cui, da un lato, sia stato gi richiesto il permesso di costruire (o, se del
caso, sia gi stata presentata la denuncia di inizio attivit, ex art. 22, comma 3, del d.P.R.
6 giugno 2001, n. 380) e che, dall'altro lato, non siano stati oggetto di completamento e,
dunque, non sia stato ancora richiesto il relativo certificato di agibilit. Ne consegue che
i contratti preliminari di compravendita di immobili esistenti soltanto "sulla carta", ossia
per i quali sussista un progetto, ma non sia stato ancora richiesto il permesso di costruire
o un titolo equipollente, si collocano fuori dell'ambito applicativo della speciale
disciplina recata dal citato d.lgs. n. 122 del 2005 e la chiara lettera della legge non
consente di pervenire, a tutela dell'acquirente o promissario acquirente di immobile
esistente "sulla carta", ad una interpretazione adeguatrice che ne permetta invece
l'applicazione. (Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza di merito che aveva
dichiarato la nullit di un contratto preliminare di compravendita di immobile esistente
"sulla carta" in assenza della indicazione, imposta dall'art. 6, comma 1, lettera i), del
d.lgs. n. 122 del 2005, della richiesta del permesso di costruire; la S.C. ha, peraltro,
escluso che il dubbio di costituzionalit di detta norma - per contrasto con l'art. 3 Cost.,
in ragione della irragionevole disparit di trattamento della situazione relativa alla
compravendita degli immobili esistenti "sulla carta" - quanto alle conseguenze derivanti
dall'osservanza della sua prescrizione, potesse, nella specie, avere rilevanza, giacch la
relativa disciplina presuppone, e si giustifica, solo in presenza di un preliminare avente
ad oggetto un edificio per il quale sia stato almeno richiesto il permesso di costruire).
Testo. Nel giudizio per lesecuzione in forma specifica, ai sensi dellart. 2932 cod. civ.,
del preliminare, sottoscritto in data 11 agosto 2006, di vendita di un terreno edificabile
con sovrastante corpo accessorio sito in Roncello e di parziale permuta, per tale
immobile promesso in vendita, di porzioni immobiliari da costruire sullo stesso terreno,
promosso dalla impresa edile Cocchetti s.r.l., promissaria acquirente del terreno
edificabile, nei confronti dei promittenti venditori Albinia Monzani, Carlo Rocca e Sala
Rosella Anna Maria, il Tribunale di Monza, con sentenza in data 19 marzo 2008, ha
rigettato la domanda di pronuncia costitutiva e dichiarato la nullita del contratto, per
violazione del D.Lgs. 20 giugno 2005, n. 122, art. 2 (Disposizioni per la tutela dei diritti
patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, a norma della L. 2 agosto 2004,
n. 210), a causa del mancato rilascio della fideiussione da parte della societa
costruttrice. 2. - La Corte dappello di Milano, con sentenza resa pubblica mediante
deposito in cancelleria il 17 dicembre 2009, ha rigettato il gravame esperito dalla s.r.l.
Cocchetti, dichiarando la nullita del contratto preliminare per una ragione diversa da
quella
ravvisata
dal
primo
giudice.
La Corte territoriale ha ritenuto sussistente la violazione, non del D.Lgs. n. 122 del
2005, art. 2 bensi dello stesso decreto, art. 6, comma 1, lett. i), (disposizione anchessa
invocata, sia in primo grado che in appello, dalla difesa dei promittenti venditori), a
causa della mancata indicazione, nel contratto preliminare, degli estremi del titolo che
abilitava a costruire o della sua richiesta, ed ha ritenuto questultima disposizione
applicabile anche al contratto preliminare avente ad oggetto un immobile sulla carta.
Dalla lettura del contratto preliminare dell11 agosto 2006 - afferma la sentenza della
Corte di Milano - e dato evincere ... che a tale data sicuramente il permesso di costruire
non era stato richiesto e, dunque, ha errato il primo giudice quando ha accolto la prima
eccezione di nullita del contratto preliminare sollevata dai convenuti tempestivamente
in sede di comparsa di risposta. Avrebbe dovuto, invece, accogliere la seconda
eccezione, pregiudiziale al merito, quella di nullita del contratto preliminare per
violazione del D.Lgs. n. 122 del 2005, art. 6 la quale, riproposta tale e quale nel presente
giudizio
dalla
difesa
degli
appellati,
deve
ora
essere
accolta.
3. - Per la cassazione della sentenza della Corte dappello la s.r.l. Cocchetti ha proposto
ricorso, con atto notificato il 23 marzo 2010, sulla base di un motivo.
Gli
intimati
hanno
resistito
con
controricorso.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. - Nel denunciare violazione e falsa applicazione di norme di diritto in relazione al
D.Lgs. n. 122 del 2005, artt. 1, 2 e 6 (Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali
degli acquirenti di immobili da costruire, a norma della L. 2 agosto 2004, n. 210),
nonche motivazione insufficiente su un punto decisivo, in relazione allart. 360 c.p.c.,
nn. 3 e 5, la societa ricorrente, con lunico mezzo, si duole che lart. 6 del citato D.Lgs.
sia stato applicato oltre il suo ambito di operativita. Si sostiene che, diversamente da
quanto ritenuto dalla Corte dappello, la speciale normativa di tutela dei diritti
patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire in tanto opera, in quanto sia stato
almeno richiesto il permesso di costruire. La Corte territoriale avrebbe trascurato di

considerare la peculiarita della fattispecie in esame, caratterizzata dal fatto che la
societa costruttrice, promittente la cessione dei due appartamenti, non era proprietaria
dellarea edificabile, essendo questa, a sua volta, oggetto della promessa di cessione
sancita dal preliminare. Ad avviso della ricorrente, la speciale previsione normativa
sarebbe applicabile solo al costruttore che, proprietario dellarea da edificare, abbia gia
progettato la costruzione e, essendovi legittimato, abbia chiesto il permesso di costruire,
sostenendo i relativi oneri e ricercando gli eventuali acquirenti. Non sarebbe, invece,
applicabile al futuro acquirente dellarea da edificare che debba ancora acquisirla e
raggiungere laccordo con i cedenti sulle condizioni di contratto, in vista della quale non
sarebbe ipotizzabile che egli possa o debba attivarsi chiedendo il permesso di costruire.
2. Il motivo e fondato.
2.1. Il D.Lgs. n. 122 del 2005 si propone di assicurare protezione alla persona fisica
che, in qualita di acquirente o promissaria acquirente, stipula contratti aventi ad oggetto
immobili da costruire o in costruzione, e introduce nuovi strumenti di tutela in un
settore ove e statisticamente elevato sia il rischio di abusi o di gravi inadempienze da
parte chi aliena, sia il pericolo che per il costruttore sopravvenga una situazione di crisi,
che comporti la sua sottoposizione ad esecuzione immobiliare o ad una procedura
concorsuale.
A tal fine, il legislatore delegato, tra laltro: (a) mette a disposizione (artt. 2, 3 e 4) gli
strumenti negoziali accessori della garanzia fideiussoria e dellassicurazione, resi
obbligatori per preservare le ragioni dellacquirente nei casi, rispettivamente, di crisi
dellimprenditore e di danni derivanti da rovina o da gravi difetti costruttivi
dellimmobile; (b) prescrive (art. 6) una serie di contenuti necessari del contratto; (c)
riconosce (art. 9), a favore dellacquirente che sia gia entrato nel possesso
dellimmobile e lo abbia destinato ad abitazione principale propria o di un parente di
primo grado, anche nel caso in cui abbia escusso la fideiussione, un diritto di prelazione
nellacquisto dellimmobile, in precedenza negoziato, che venga fatto oggetto di vendita
forzata;
(d) limita (art. 10) lambito di esperibilita dellazione revocatoria fallimentare in
relazione agli atti di alienazione di immobili da costruire nei quali lacquirente si
impegni a stabilire, entro dodici mesi dallacquisto o dallultimazione degli stessi, la
residenza propria o di suoi parenti o affini entro il terzo grado. 2.2. Il perimetro di
applicazione della nuova disciplina di tutela introdotta dal D.Lgs. n. 122 del 2005 si
trova delineato nellart. 1. Per quello che qui rileva, gli acquisti protetti - ai quali si
applicano le regole sopra indicate - sono quelli aventi ad oggetto immobili da costruire,
per tali intendendosi (art. 1, comma 1, lett. d) gli immobili per i quali sia stato richiesto
il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti
essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del
certificato di agibilita. In base alla definizione fornita dal decreto legislativo, possono
ritenersi immobili da costruire tutti quegli immobili che si trovano in uno stadio di
costruzione che si colloca tra i seguenti due momenti temporali della fase progettuale edificatoria: dal lato iniziale, dopo lavvenuta richiesta del permesso di costruire o
(ricorrendo le condizioni di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 22, comma 3,
recante il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia)
lavvenuta presentazione della denuncia di inizio attivita; dal lato finale, prima del
completamento delle finiture e della conseguente richiesta del certificato di agibilita (il
cui rilascio, ai sensi dellart. 25 del citato testo unico, va domandato entro quindici
giorni dallultimazione, appunto, dei lavori di finitura dellintervento). Il riferimento
alla presentazione del permesso di costruire come elemento iniziale del predetto arco
temporale esclude dallambito di applicazione della disciplina di tutela il contratto
preliminare avente ad oggetto edifici esistenti soltanto "sulla carta", ossia gia allo stato
di progetto ma per i quali non sia stato ancora richiesto il permesso di costruire o un
titolo equipollente. 2.3. - Tale e, appunto, la situazione verificatasi nel caso di specie.
Come risulta dagli atti di causa, Albina Monzani, Carlo Rocca e Rosella Anna Maria
Sala hanno "promesso di vendere" allimpresa edile s.r.l. Rocchetti un terreno
edificabile, con soprastante corpo accessorio, e la parte promissaria acquirente si e
impegnata a realizzare e a cedere ai promittenti venditori, in permuta parziale, due
appartamenti del progettato edificio da costruire (un bilocale composto da soggiorno cottura, camera da letto, disimpegno e bagno posto a piano terra, con portici e giardino
privato con accesso indipendente; altro bilocale composto da soggiorno - cottura,
camera da letto, disimpegno e bagno posto a piano terra, con relativo sottotetto, cantina
e box singolo di pertinenza posti a piano interrato, portici e giardino privato, ingresso
indipendente tramite ampio portico privato).
E altresi pacifico che, al momento della stipulazione, nessuna richiesta di titolo
abilitativo per la progettata attivita costruttiva era gia stata avanzata, essendo soltanto
previsti lobbligo della societa promissaria acquirente di "presentare, a propria cura e
spese, al Comune di Roncello i progetti edilizi per lottenimento dei necessari permessi
relativi a tutti gli immobili realizzabili sul terreno oggetto di compravendita, il tutto nel
rispetto delle normative urbanistiche vigenti", nonche limpegno di entrambe le parti di
procedere alla stipulazione dellatto pubblico definitivo "entro e non oltre quindici
giorni dal rilascio del primo permesso di costruire o denuncia di inizio attivita relativi
al progetto, in modo che alla parte promissaria acquirente sia consentito subentrare alla
parte promittente venditrice negli obblighi nei confronti del Comune prima del rilascio
del permesso di costruire medesimo, o dellefficacia della denuncia di inizio attivita".
2.4. - La sentenza impugnata, nel giungere alla censurata soluzione, sottolinea
lesigenza di pervenire ad una "tutela forte e completa", che ponga il promissario,
destinatario della vicenda traslativa non immediata di un diritto reale su un immobile da
costruire,
"al
riparo
da
ogni
sorpresa".
La sentenza impugnata evidenzia, in effetti, un profilo di criticita del decreto delegato.
Ledificio esistente soltanto "sulla carta", ossia gia allo stato di progetto ma per il quale
non sia stato ancora richiesto il titolo abilitativo, e anchesso un immobile da
considerare in una prospettiva dinamica, ossia rispetto al quale e prevista una
successiva attivita edificatoria ad opera del venditore. Ed anche in una contrattazione
"sulla carta" di un immobile da costruire per il quale non sia stato neppure richiesto il
permesso di costruire o presentata la denuncia di inizio di attivita, si pongono esigenze
di tutela dellacquirente, del tutto analoghe a quelle che, a salvaguardia della sicurezza
dellacquisto dellimmobile in costruzione, ricorrono allorche la negoziazione si
sviluppi in una vicenda nella quale liter urbanistico e gia iniziato. Lesclusione del
promissario acquirente di immobili "sulla carta" dal raggio di applicazione del decreto
delegato per un verso comporta che le misure di protezione da esso previste sono
destinate a non operare proprio la dove il rischio per lacquirente e ancora piu
accentuato, potendo limmobile da costruire essere destinato a rimanere tale solo nelle
intenzioni del costruttore; per laltro, offre a questultimo un facile strumento di
elusione per sottrarsi agli oneri, anche economici, che vengono posti a suo carico dal
decreto delegato, potendo questi essere indotto a preferire la stipulazione del
preliminare prima di richiedere il provvedimento abilitativo, cosi evitando di dover
offrire
la
fideiussione
e
lassicurazione
fideiussoria.
2.5. - A tale riguardo, il Collegio non conviene con la tesi, prospettata da una parte della
dottrina, secondo cui dalla regola che limita lapplicazione della nuova normativa di
tutela ai soli immobili per i quali sia gia stato richiesto il permesso di costruire, si
dovrebbe desumere, a contrario, lilliceita del contratto preliminare che programmi il
trasferimento di un immobile esistente soltanto "sulla carta".
Questa soluzione e stata avanzata sul rilievo che la delimitazione dellambito di
applicazione della nuova normativa ai soli casi in cui e stato richiesto il provvedimento
abilitativo troverebbe giustificazione nellintento legislativo di contrastare labusivismo
edilizio: ratio pubblicistica, questultima, dalla quale dovrebbe desumersi, per ragioni
attinenti al regolare funzionamento del mercato immobiliare, la nullita - non gia
relativa, ma assoluta per illiceita delloggetto - del contratto preliminare riguardante
unimmobile da costruire, nel caso in cui il relativo permesso non sia stato ancora
domandato.
Questa Corte osserva, in senso contrario, come il D.Lgs. n. 122 del 2005 non giustifica
affatto linterpretazione secondo cui una norma, qual e lart. 1, comma 1, lett. d),
dettata con valenza puramente definitoria al fine di delimitare lambito di applicazione
delle nuove misure, possa costituire un limite di siffatta portata allautonomia
contrattuale nei rapporti tra costruttore e promissario acquirente.
E poi da escludere - come la dottrina piu avvertita non ha mancato di sottolineare - che
la ratio della nuova normativa protettiva dellacquirente sia quella di contrastare
labusivismo edilizio. Se lintento primario del decreto delegato fosse stato quello di
predisporre un ulteriore strumento civilistico per la repressione dellabusivismo edilizio,
da affiancare a quello discendente dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46 (che sanziona con
la previsione della nullita gli atti tra vivi aventi per oggetto il trasferimento o la
costituzione di diritti reali su edifici la cui costruzione sia iniziata dopo il 17 marzo
1985, ove da essi non risultino, per dichiarazione dellalienante, gli estremi del
permesso di costruire o del permesso in sanatoria), allora il legislatore avrebbe dovuto,
per coerenza sistematica, esigere, come presupposto dellapplicabilita della disciplina,
non gia la presentazione della richiesta del permesso di costruire, ma lottenimento del
titolo edilizio. Daltra parte, la circostanza che il titolo abilitativo non sia stato ancora
protocollato agli atti del Comune al momento della stipula del preliminare avente ad
oggetto un edificio progettato "sulla carta", ma la cui costruzione non sia ancora
iniziata, non significa che le parti vogliano poi trasferire un bene abusivo: in quel
momento, se la costruzione del fabbricato non e stata ancora iniziata, non e stato
commesso alcun abuso e non e stata violata alcuna disposizione urbanistico - edilizia.
La tesi della incommerciabilita degli edifici da costruire prima della richiesta del
permesso non e priva , infine, di inconvenienti. Essa, infatti, comporterebbe la nullita
di un contratto preliminare di permuta del suolo in cambio di un edificio che il
costruttore si obbliga a costruire sul terreno che lo vede destinatario della promessa di
acquisto (costruttore al quale, tra laltro, prima della stipulazione, non potrebbe essere
rilasciato il permesso di costruire, giacche questo, ai sensi del D.P.R. n. 380 del 2001,
art. 11 puo essere dato esclusivamente al proprietario del suolo o a chi abbia titolo per
richiederlo: cfr. Cons. Stato, Sez. 4^, 18 gennaio 2010, n. 144); e la comporterebbe
anche in caso, come quello di specie, nel quale le parti non hanno inteso programmare
la costruzione e lacquisto di un immobile abusivo, ma hanno soltanto inteso differire ad
un momento successivo lattivazione delle pratiche per lottenimento del titolo edilizio e
per la realizzazione di un edificio "nel rispetto delle normative urbanistiche vigenti".
2.6. - Escluso, dunque, che dal D.Lgs. n. 122 del 2005 discenda, in mancanza di una
previsione espressa di divieto, limpossibilita di stipulare contratti - con effetti
meramente obbligatori - aventi ad oggetto edifici "sulla carta", per i quali non sia stato
ancora richiesto il permesso di costruire, il Collegio ritiene, peraltro, che non vi siano
spazi per uninterpretazione estensiva che, in nome dei principi costituzionali,
ricomprenda nellambito definitorio, e quindi applicativo, del citato decreto legislativo il
preliminare di vendita di edifici soltanto progettati.
La chiarezza testuale della formula adoperata del D.Lgs. n. 122 del 2005, dallart. 1,
comma 1, lett. d), tra laltro corrispondente alle indicazioni contenute nella L. 2 agosto
2004, n. 210, il cui art. 1, comma 1, delegava il Governo ad adottare uno o piu decreti
legislativi recanti norme per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili
per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la
cui costruzione non risulti essere ultimata versando in stadio tale da non consentire
ancora il rilascio del certificato di agibilita - preclude la possibilita di
uninterpretazione adeguatrice. Lunivoco tenore letterale di una norma segna, infatti , il
confine in presenza del quale il tentativo di ermeneusi costituzionalmente orientata deve
cedere il passo al sindacato di legittimita costituzionale (cfr. Corte cost., sentenze n.
219
del
2008
e
n.
26
del
2010).
2.7. - Sennonche, un dubbio di legittimita costituzionale che - in relazione alla
omogeneita delle fattispecie poste a raffronto e alla ratio complessiva dellintervento
legislativo - mirasse a denunciare, sotto il profilo del principio di ragionevolezza (art. 3
Cost.), lingiustificato riferimento limitante alla richiesta del permesso di costruire come
presupposto per lattivazione della tutela, non sarebbe nella specie rilevante.
Invero, cio di cui si controverte e quali siano le conseguenze derivanti
dallinosservanza della prescrizione (di cui al cit. D.Lgs., art. 6, comma 1, lett. i) che
impone - a fini di chiarezza, completezza e precisione del contenuto contrattuale lindicazione degli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta o di ogni altro
titolo
abilitativo.
E evidente che una tale prescrizione ha un senso in quanto il preliminare abbia ad
oggetto un edificio per il quale, nel momento in cui viene stipulato il contratto, sia gia
stato richiesto il permesso di costruire, mentre sarebbe priva di ratio la dove, appunto,
ledificio oggetto della contrattazione sia soltanto progettato "sulla carta", prima della
richiesta del permesso. 2.8. - Sussiste, in conclusione, lerror in iudicando denunciato
dalla
ricorrente.
Poiche, infatti, al momento della stipulazione del preliminare limmobile da costruire
era esistente soltanto "sulla carta", ma non era ancora stato neppure richiesto il
permesso di costruire o presentata la denuncia di inizio di attivita, limmobile
negoziato non rientra tra quelli oggetto del presente decreto (per usare lespressione
contenuta nellincipit dellart. 6, comma 1), perche non ricade nellintervallo temporale
che consente di intenderlo "da costruire" ai fini dellapplicazione della normativa

introdotta dal D.Lgs. n. 122 del 2005.
Alla Corte dappello era pertanto precluso, versandosi al di fuori dellambito oggettivo
di operativita del decreto legislativo, interrogarsi sulle conseguenze derivanti
dallinosservanza della norma (art. 6, comma 1, lett. i) che, con riguardo al contenuto
minimo del contratto avente ad oggetto un immobile da costruire, prescrive che esso
deve contenere ...gli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta se non
ancora rilasciato, nonche di ogni altro titolo, denuncia o provvedimento abilitativo alla
costruzione.
3. - La sentenza impugnata e cassata.
I rapporti preliminare-definitivo

Presidente: Felicetti F. Estensore: Matera L. Relatore: Matera L. P.M. Del Core S.
(Conf.)
Pandolfi (De Bellis Sciarra ed altri) contro Bernacchia ed altri (De Luca)
(Rigetta, App. Perugia, 19/07/2005)
058 CONTRATTI IN GENERE - 040 FORMA E VALORE
CONTRATTI IN GENERE - CONTRATTO PRELIMINARE (COMPROMESSO) FORMA E VALORE - Contratto definitivo - Natura - Fonte unica dei diritti e delle
obbligazioni per le parti - Fondamento - Disciplina del rapporto difforme da quella
prevista nel preliminare - Presunzione di conformit alla volont dei contraenti Configurabilit - Limiti - Sopravvivenza delle pattuizioni contenute nel preliminare Condizioni - Stipula di distinto accordo contestuale al definitivo - Necessit - Onere
della relativa prova - Spettanza.
058 CONTRATTI
IN
GENERE
038 CONTRATTO
PRELIMINARE
GENERE (NOZIONE, CARATTERI, DISTINZIONE) - Contratto definitivo - Natura Fonte unica dei diritti e delle obbligazioni per le parti - Fondamento - Disciplina del
rapporto difforme da quella prevista nel preliminare - Presunzione di conformit alla
volont dei contraenti - Configurabilit - Limiti - Sopravvivenza delle pattuizioni
contenute nel preliminare - Condizioni - Stipula di distinto accordo contestuale al
definitivo - Necessit - Onere della relativa prova - Spettanza.
Qualora le parti, dopo aver stipulato un contratto preliminare, concludano in seguito il

contratto definitivo, quest'ultimo costituisce l'unica fonte dei diritti e delle obbligazioni
inerenti al particolare negozio voluto e non mera ripetizione del primo, in quanto il
contratto preliminare resta superato da questo, la cui disciplina pu anche non
conformarsi a quella del preliminare, salvo che i contraenti non abbiano espressamente
previsto che essa sopravviva. La presunzione di conformit del nuovo accordo alla
volont delle parti pu, nel silenzio del contratto definitivo, essere vinta soltanto dalla
prova - la quale deve risultare da atto scritto, ove il contratto abbia ad oggetto beni
immobili - di un accordo posto in essere dalle stesse parti contemporaneamente alla
stipula del definitivo, dal quale risulti che altri obblighi o prestazioni, contenute nel
preliminare, sopravvivono, dovendo tale prova essere data da chi chieda l'adempimento
di detto distinto accordo.
Testo. Con atto di citazione ritualmente notificato Pandolfi Patrizia e Pandolfi Flavia
convenivano in giudizio Bernacchia Marina, Bernacchia Giovanni, Pandolfi Gianluca e
Pandolfi Feliciana, affermando che Pandolfi Ermanno, deceduto il 1-3-1996 e del quale
le attrici erano uniche eredi insieme a Pandolfi Gianluca e Pandolfi Feliciana, con
scrittura privata priva di data, ma sicuramente anteriore al 18-5-1989, aveva promesso
di vendere a Bernacchia Marina e Bernacchia Giovanni, che avevano promesso di
comprare, un appezzamento di terreno agricolo con sovrastante fabbricato rurale sito nel
Comune di Terni, distinto in catasto al foglio 142, particelle 26, 27, 28, 29, 56, 57, 97/A,
100, 101, 121, 168, 169, 170, 311, 376, 99/B. Le attrici deducevano che nel successivo
atto notarile di compravendita non era stata indicata la particella 170, e che tale
omissione era stata involontaria, come si ricavava, in particolare, dal fatto che la
predetta particella era ricompresa nell'area evidenziata dal contorno in colore giallo
nella planimetria allegata al contratto, il quale, peraltro, non conteneva alcuna clausola
che facesse pensare ad una modifica della volont delle parti. Le istanti chiedevano,
pertanto, in via principale che venisse dichiarato che la particella 170 era di propriet
dei Bernacchia, con conseguente correzione materiale nell'atto pubblico e, in via
subordinata, che venisse pronunciata sentenza che, tenendo luogo del contratto non
concluso, trasferisse ai promittenti acquirenti la particella in questione.
Nel costituirsi, i Bernacchia chiedevano il rigetto delle domande attoree, deducendo che
la mancata indicazione della particella 170 nell'atto di compravendita del 3-12-1990
corrispondeva alla effettiva volont delle parti in quella sede, come si ricavava dal fatto
che l'indicazione della superficie complessiva del terreno venduto corrispondeva
esattamente al terreno compravenduto, con esclusione, cio, della particella in
questione. Sostenevano che la volont delle parti era mutata rispetto al preliminare, in
quanto il promittente venditore non aveva consegnato la promessa polizza assicurativa
che avrebbe dovuto garantire gli acquirenti dalla eventuale responsabilit per danni a
terzi derivanti da detta particella, trattandosi di un dirupo dal quale potevano cadere dei
massi. Rilevavano, pertanto, che non poteva parlarsi di inadempimento del preliminare,
ben potendo le parti, in sede di stipula del definitivo, modificare l'oggetto del contratto
rispetto agli impegni assunti col preliminare.Si costituivano anche Pandolfi Gianluca e
Pandolfi Feliciana, aderendo alla domanda attrice. Con sentenza del 5-3-2001 il
Tribunale di Terni rigettava la domanda principale, accogliendo invece la domanda
subordinata. Avverso tale sentenza proponevano appello i Bernacchia. Pandolfi Patrizia
e Flavia si costituivano resistendo al gravame. Pandolfi Feliciana e Gianluca

rimanevano, invece, contumaci. Con sentenza depositata il 19-7-2005 la Corte di
Appello di Perugia, in parziale riforma della decisione di primo grado, rigettava anche
la domanda subordinata ex art. 2932 c.c. proposta dalle attrici. Per la cassazione di tale
sentenza hanno proposto ricorso Pandolfi Patrizia e Flavia, sulla base di tre motivi.
Bernacchia Marina e Bernacchia Giovanni hanno resistito con controricorso.
All'udienza del 6-10-2011 questa Corte ha disposto l'integrazione del contraddittorio nei
confronti di Pandolfi Gianluca e Pandolfi Feliciana.
MOTIVI DELLA DECISIONE
() Con il secondo motivo le ricorrenti denunciano la violazione degli artt. 2697, 2722
e 2729 c.c. e l'omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia. Sostengono
che la Corte di Appello non poteva far ricorso alla prova per presunzioni per fondare il
proprio convincimento circa la positiva volont delle parti di eliminare, in sede di
stipula, la compravendita della particella 170, in quanto, ai sensi degli artt. 2722 e 2729
c.c., un simile patto non pu costituire oggetto di prova presuntiva. Deducono che,
qualora si volesse ravvisare, nella specie, un patto intervenuto tra le parti
successivamente alla stipula del preliminare, rientrante nel paradigma dell'art. 2723 c.c.,
i giudici del gravame sarebbero comunque incorsi nella violazione dei criteri che
presiedono alla prova per presunzioni. Rilevano, infatti, che gli elementi indiziari presi
in considerazione quali fatti noti dalla Corte di merito non erano univoci, in quanto da
essi ben si sarebbe potuta trarre la diversa conseguenza che le parti, considerata la
mancanza della polizza, si erano accordate per rinviare ad un momento successivo ed
all'esito dell'adempimento la stipula relativa all'area in questione. Con il terzo motivo le
ricorrenti si dolgono della violazione degli artt. 1321 e 1372 c.c. e della contraddittoria e
insufficiente motivazione in ordine a un punto decisivo della controversia. Deducono
che la premessa da cui partita la Corte di Appello, secondo cui le pattuizioni contenute
nel definitivo non assorbono quelle del preliminare (che pu rimanere parzialmente
attuato), contrasta con la conclusione cui la stessa Corte pervenuta, secondo cui un
contratto definitivo di contenuto parziale rispetto ad un precedente preliminare implica
comunque la volont delle parti di regolamentare nel definitivo stesso tutti i loro
rapporti. Sostengono che la parte parzialmente inadempiente agli obblighi assunti con il
preliminare tenuta a fornire la prova positiva che, in sede di definitivo, sia intervenuta,
nella estrinsecazione dell'autonomia negoziale delle parti, una manifestazione di volont
diretta a modificare i patti gi raggiunti e convenzionalmente predefiniti. Nella specie,
pertanto, in assenza di prova di una diversa volont delle parti contraenti, i giudici di
merito non potevano ritenere caducato, in base alla mera difformit riscontrata tra il
contratto preliminare ed il contratto definitivo, l'obbligo di acquistare anche
l'appezzamento di terreno in questione, che, al pari degli altri lotti, costituiva oggetto
degli
obblighi
assunti
dalle
parti
con
il
preliminare.
4) I due motivi, che per ragioni di connessione possono essere trattati congiuntamente,
sono
infondati.
Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza, dal quale non vi
motivo di dissentire, nel caso in cui le parti, dopo avere stipulato un contratto
preliminare, abbiano stipulato il contratto definitivo, quest'ultimo costituisce
l'unica fonte dei diritti e delle obbligazioni inerenti al negozio voluto, in quanto il
contratto preliminare, determinando soltanto l'obbligo reciproco della stipulazione
del contratto definitivo, resta superato da questo, la cui disciplina pu anche non
conformarsi a quella del preliminare, salvo che le parti non abbiano espressamente
previsto che essa sopravviva (Cass. 11-7-2007 n. 15585; Cass. 18-7-2003 n. 11262;
Cass. 25-2-2003 n. 2824; Cass. 18-4-2002 n. 5635; Cass. 29-4-1998 n. 4354). stato
ulteriormente puntualizzato che la presunzione di conformit del nuovo accordo
alla volont delle parti pu, nel silenzio del contratto definitivo, essere vinta
soltanto dalla prova - che deve risultare da atto scritto, ove il contratto abbia ad
oggetto beni immobili - di un accordo posto in essere dalle stesse parti
contemporaneamente alla stipula del definitivo, dal quale risulti che altri obblighi
o prestazioni, contenuti nel preliminare, sopravvivono al contratto definitivo; e che
tale prova, secondo le regole generali del processo, va data dall'attore, trattandosi
di fatto costitutivo della domanda con la quale egli chiede l'adempimento di un
obbligo che, pur riportato nel contratto preliminare, egli pu far valere in forza del
distinto accordo intervenuto fra le parti all'atto della stipula del contratto
definitivo
(Cass.
10-1-2007
n.
233).
Non appare condivisibile, invero, il diverso indirizzo giurisprudenziale invocato
dalle ricorrenti e richiamato nella sentenza impugnata (Cass. 18-11-1987 n. 8486),
secondo cui la stipula del contratto definitivo costituirebbe soltanto l'adempimento
delle obbligazioni assunte con il preliminare; dal che conseguirebbe che questo e
non il contratto definitivo sarebbe l'unica fonte dei diritti e degli obblighi delle
parti, con l'ulteriore corollario che l'eventuale modifica degli accordi stabiliti col
preliminare dovrebbe essere accertata in concreto e non sarebbe deducibile, in caso
di preliminare di vendita di una pluralit di beni, dalla sola circostanza che il
contratto definitivo abbia avuto ad oggetto soltanto alcuni di essi.
Cos argomentando, infatti, da un lato verrebbe a negarsi il valore di "nuovo"
accordo alla manifestazione di volont delle parti consacrata nel definitivo, che
assurgerebbe, quindi, a mera ripetizione del preliminare, ponendosi in tal modo un
limite ingiustificato all'autonomia privata; e, dall'altro, si attribuirebbe natura
negoziale all'adempimento, in contrasto con la concezione, ormai dominante, che
vede in esso il "fatto" dell'attuazione del contenuto dell'obbligazione e non un atto
di
volont
(Cass.
10-12007
n.
233).
Ci posto, si osserva che, nella specie, non vi prova (la circostanza non stata
nemmeno dedotta dalle ricorrenti) che le parti, pur avendo escluso da contratto
definitivo di vendita la particella 170, in occasione della stipula di tale atto abbiano
manifestato per iscritto la volont di rimanere vincolate all'obbligo di
trasferimento assunto con il preliminare in relazione al predetto mappale.
Tanto sufficiente - in applicazione dei principi di diritto innanzi enunciati -, a
giustificare il rigetto della domanda attrice di esecuzione specifica ex art. 2932 c.c.
in relazione alla particella in questione; sicch in tali termini deve correggersi la
motivazione
della
sentenza
impugnata.
In ogni caso, si osserva che la Corte di Appello, nell'interpretare il contratto definitivo di
vendita, ha accertato, in concreto, sulla base di elementi presuntivi (quali le
caratteristiche di dirupo della particella in questione, che forniscono una spiegazione al
rifiuto degli appellanti di acquistarla, altrimenti incomprensibile; il fatto che la
superficie complessiva dei terreni oggetto della compravendita si ottiene non

considerando la particella per cui causa), che con esso le parti hanno inteso derogare al
contratto preliminare precedentemente stipulato, escludendo il trasferimento della
particella 170.L'apprezzamento espresso al riguardo si sottrae al sindacato di questa
Corte, essendo supportato da argomentazioni plausibili sotto il profilo logico e corrette
sul piano giuridico. Secondo il costante orientamento della giurisprudenza, infatti,
l'accertamento della volont delle parti in relazione al contenuto del negozio si traduce
in una indagine di fatto affidata al giudice di merito, incensurabile in cassazione se
sorretta, come nel caso in esame, da una motivazione immune da vizi logici e rispettosa
dei canoni legali di interpretazione contrattuale di cui agli artt. 1362 c.c. e segg. (tra le
tante v. Cass. 31-5-2010 n. 13242; Cass. 29-8-2004 n. 15381; Cass. 25-2-2004 n. 3772).
Allo stesso modo, l'apprezzamento del giudice di merito circa la ricorrenza dei requisiti
di precisione, gravita e concordanza richiesti dalla legge per valorizzare gli elementi di
fatto come fonti di presunzione, costituisce accertamento di fatto, non sindacabile in
sede di legittimit se la motivazione adottata al riguardo risulti congrua dal punto di
vista logico e immune da errori di diritto (Cass. 1-5-2005 n. 10135; Cass. 16-7-2004 n.
13169; Cass. 10-11-2003 n. 16831; Cass. 4-11-2002 n. 15399).
Contrariamente a quanto dedotto dalle ricorrenti, d'altro canto, nel far ricorso alla prova
presuntiva, il giudice di appello non incorso nella violazione degli artt. 2722 e 2729
c.c. in quanto tale prova non era diretta a dimostrare patti aggiunti al contratto
preliminare, bens, come esattamente rilevato nella sentenza impugnata, ad interpretare
la volont manifestata dalle parti in occasione della stipula del contratto definitivo. Si
richiama, al riguardo, il principio (estensibile anche alla prova per presunzioni a norma
dell'art. 2729 c.c., comma 2), pi volte affermato da questa Corte, secondo cui il divieto
di prova testimoniale, sancito dall'art. 2722 c.c., si riferisce soltanto ai patti aggiunti o
contrari al contenuto di un documento e riguarda, quindi, quei soli accordi di volont
diretti a modificare, ampliandolo o restringendolo, il contenuto di un negozio consacrato
nell'atto scritto. Tale divieto, pertanto, non opera, e la prova testimoniale ammissibile,
allorch la stessa non miri ad ampliare, modificare o alterare la disciplina obiettiva
prevista nel contratto stipulato per iscritto, ma abbia ad oggetto elementi di mera
integrazione e chiarificazione del contenuto della volont negoziale (Cass. 5-3- 2007 n.
5071;
Cass.
30-6-2005
n.
14024;
Cass.
16-7-2003
n.
11141;
Cass. 28-6-2001 n. 8853) ()
Il preliminare ad effetti anticipati: sulla qualificazione della relazione

del promissario acquirente con la cosa promessa in vendita e gi
consegnatagli
Sez. U, Sentenza n. 7930 del 27/03/2008 (Rv. 602815)
Presidente: Carbone V. Estensore: Settimj G. Relatore: Settimj G. P.M. Iannelli D.
(Parz. Diff.)
Ice Snei Spa (Palmeri) contro Orefice
(Rigetta, App. Napoli, 27 Gennaio 2003)
058 CONTRATTI
IN
GENERE
038 CONTRATTO
PRELIMINARE
GENERE (NOZIONE, CARATTERI, DISTINZIONE) - Preliminare di vendita Consegna della cosa prima del contratto definitivo - Anticipazione dell' effetto traslativo
- Esclusione - Contratto di comodato collegato al preliminare - Configurabilit Conseguenze - Posizione del promissario acquirente - Possessore "ad usucapionem" Esclusione - Detentore qualificato - Sussistenza.
Nella promessa di vendita, quando viene convenuta la consegna del bene prima della
stipula del contratto definitivo, non si verifica un'anticipazione degli effetti traslativi, in
quanto la disponibilit conseguita dal promissario acquirente si fonda sull'esistenza di
un contratto di comodato funzionalmente collegato al contratto preliminare, produttivo
di effetti meramente obbligatori. Pertanto la relazione con la cosa, da parte del
promissario acquirente, qualificabile esclusivamente come detenzione qualificata e
non come possesso utile "ad usucapionem", salvo la dimostrazione di un'intervenuta
"interversio possessionis" nei modi previsti dall'art. 1141 cod. civ..
Testo. Enrico Orefice, con citazione del 27.4.95, conviene la S.p.A. Ice- Snei innanzi al
Tribunale di Napoli e, sulla premessa del possesso esclusivo ed ininterrotto dal 5.1.68
d'un appartamento e pertinente box nell'edificio alla traversa 2 della via Lazio in Napoli,
catastalmente intestato alla convenuta, chiede dichiararsi l'intervenuto suo acquisto della
propriet
dell'immobile
per
usucapione.
Costituendosi, la convenuta S.p.A. Ice-Snei si oppone alla domanda, deducendo che
l'attore aveva avuto la mera detenzione dell'immobile, consegnatogli in esecuzione d'un
preliminare di vendita inter partes, appunto del 5.1.68, e chiede, in via riconvenzionale,
dichiararsi la risoluzione del detto preliminare per grave inadempimento della
controparte, questa avendo corrisposto sul prezzo di vendita soltanto un anticipo di L.
42.815, e, quindi, condannarsi la stessa controparte alla restituzione del bene ed al
risarcimento dei danni. Decidendo delle contrapposte domande con sentenza del 2.3.00,
il tribunale adito, in accoglimento della principale, dichiara acquisita dall'attore la

propriet dell'immobile.
Tale decisione, impugnata dalla S.p.A. Ice-Snei, viene riformata con sentenza del
27.1.03 dalla Corte di Appello di Napoli, che rigetta sia la domanda principale sia quelle
riconvenzionali sulla considerazione: da un lato, che l'Orefice, a seguito del preliminare
di vendita, avesse acquisito la sola detenzione dell'immobile e che i successivi
comportamenti tenuti dallo stesso non fossero stati idonei a mutare detta detenzione in
un possesso utile all'usucapione; dall'altro, che non avendo la S.p.A. Ice-Snei rivolto
l'invito a stipulare l'atto definitivo di trasferimento a termini di contratto alla
controparte, a quest'ultima non fosse addebitabile un inadempimento al preliminare
neppure in relazione al mancato pagamento del prezzo convenuto.
Avverso la sentenza di secondo grado la S.p.A. Ice-Snei propone ricorso per cassazione,
con atto notificato il 5.4.03, affidato a due motivi; l'Orefice, a sua volta, propone ricorso
per Cassazione, con atto notificato il 7.4.03, affidato anch'esso a due motivi; al primo
ricorso l'Orefice resiste con controricorso del 14.5.03, contestualmente proponendo
ricorso incidentale nel quale si riporta al proprio precedente ricorso; la S.p.A. Ice-Snei,
a sua volta, con atto del 16.5.03, propone controricorso e contestuale ricorso incidentale,
nel quale anch'essa si riporta al gi proposto ricorso. Entrambe le parti fanno seguire
memoria.
La Seconda Sezione, disposta ex art. 335 c.p.c. all'udienza 13.6.06 la riunione dei ricorsi
proposti in via principale ed incidentale avverso la medesima sentenza, con ordinanza
19.7.06 evidenzia come la questione relativa alla qualificazione, in termini di possesso
piuttosto che di detenzione, della disponibilit del bene conseguita dal promissario d'una
vendita immobiliare in forza di clausola del contratto preliminare questione ritenuta
propedeutica anche rispetto a quella, sollevata dal medesimo ricorrente con il secondo
motivo, relativa al difetto d'integrit del contraddittorio quanto alla domanda di
risoluzione del contratto, proposta in via riconvenzionale dalla controparte ed oggetto
del ricorso per cassazione di quest'ultima abbia avuto soluzioni difformi nella
giurisprudenza di legittimit, anche all'interno della stessa Sezione, e rimette, quindi, la
causa al Primo presidente, dal quale disposta la trattazione della questione stessa da
parte di queste Sezioni Unite per la composizione del contrasto.
() L'Orefice - denunziando con il primo motivo del ricorso n. 10431/03 la violazione
dell'art. 1158 c.c. e art. 116 c.p.c., nonch omessa o insufficiente e contraddittoria
motivazione - oltre a dolersi dell'inadeguatezza delle argomentazioni svolte dalla corte
territoriale, laddove ha escluso l'interversione della sua detenzione sull'immobile de quo
in un possesso utile all'usucapione, contesta, anzi tutto, la stessa qualificazione come
detenzione, anzich come possesso, data da quel giudice alla materiale disponibilit del
bene quale da lui conseguita in esecuzione di specifica clausola del contratto
preliminare; assume, al riguardo, che, tale pattuizione avendo avuto la funzione di
anticipare gli effetti del trasferimento del diritto di propriet, oggetto del contratto cui
era intesa la volont delle parti, e, quindi, anche l'effetto dell'immissione nel possesso e
non nella detenzione dell'immobile, non fosse conseguentemente necessario alcun atto
d'interversione perch ne avesse luogo l'usucapione con il decorso del termine
ventennale di prescrizione acquisitiva dall'immissione nel godimento dello stesso. In tal
senso svolgendo le proprie tesi, l'Orefice contrappone alla soluzione adottata dal giudice
a quo - che, come ricordato nell'ordinanza di rimessione, si conformato alla

giurisprudenza di legittimit prevalente - la difforme soluzione adottata da un indirizzo
giurisprudenziale minoritario e, tuttavia, a tratti riemergente in alcune pronunzie, anche
relativamente
recenti,
di
questa
Corte.
La motivazione della maggior parte delle quali si traduce in affermazioni apodittiche,
riproduttive di massime tralaticie, mentre, nelle poche obiettivamente argomentate, l'iter
logico dell'adottata soluzione prende le mosse dalla considerazione per cui il possesso
non escluso dalla conoscenza del diritto altrui, ne' subordinato all'esistenza della
correlativa situazione giuridica, dacch esso ricollegato, sia sotto il profilo materiale
(corpus) sia sotto quello psicologico (animus), ad una situazione di fatto, che si
concretizza nell'esercizio di un potere oggettivo sulla cosa manifestantesi in un'attivit
corrispondente all'esercizio del diritto di propriet o di altro diritto reale e distinguentesi
dalla detenzione solo per l'atteggiamento psicologico del soggetto che lo esercita,
caratterizzato, nel possesso, dal cd. animus rem sibi habendi (ossia, l'intenzione o il
volere di esercitare la signoria che propria del proprietario o del titolare del diritto
reale) e, nella detenzione, dal cd. animus detinendi (che implica il riconoscimento della
signoria
altrui).
Soggiungendosi, poi, che tale principio di carattere generale non soffre deroga nei casi
in cui il soggetto che assume d'essere possessore abbia ricevuto il godimento
dell'immobile per effetto d'una convenzione negoziale, con la precisazione che, se la
convenzione ha effetti obbligatori, perch diretta ad assicurare il mero godimento della
cosa, senza alcun trasferimento immediato o differito del bene, colui che, avendo
ricevuto la consegna per questo solo scopo, si immesso, nomine alieno, nel godimento
del bene, necessariamente stabilisce con la cosa un rapporto di mera detenzione che gli
consente di mutare il titolo originario di questo rapporto con la cosa solo attraverso un
atto di interversione del possesso, ai sensi dell'art. 1141 c.c., comma 2.
Vi si evidenzia, quindi, che ci spiega la ragione del principio, ripetutamente affermato
da questa Corte, secondo il quale "per stabilire se in conseguenza di una convenzione
con la quale un soggetto riceve da un altro il godimento di un immobile si abbia un
possesso idoneo alla usucapione o una mera detenzione, occorre fare riferimento
all'elemento psicologico del soggetto stesso ed a tal fine stabilire se la convenzione sia
un contratto ad effetti reali o un contratto ad effetti obbligatori, dato che solo nel primo
caso il contratto idoneo a determinare nel predetto soggetto l'animus possidendi (sent.
n. 4819 del 1981; sent. n. 4698 del 1987; sent. n. 741 del 1983)"; che, tuttavia, proprio
la ragione del principio di diritto ora enunciato ne fissa anche il limite, escludendone
l'applicazione alle convenzioni con le quali, per quanto con effetti solo obbligatori, le
parti tendano a realizzare il trasferimento della propriet del bene o di un diritto reale su
di esso quando ad esse si aggiunga un patto accessorio d'immediato effetto traslativo del
possesso, sostanzialmente anticipatore degli effetti traslativi del diritto che, con la
convenzione,
le
parti
stesse
si
sono
ripromesse
di
realizzare.
Vi si perviene, cos, alla conclusione per cui nelle ipotesi predette, tra le quali rientra
quella pi diffusa del contratto preliminare di compravendita, la convenzione non tende
solo ad attribuire il godimento del bene (che si realizza, appunto, attraverso il
trasferimento della mera detenzione, caratterizzando coerentemen-te la consegna della
cosa) ma in funzione di un comune proposito di trasferimento della propriet o di un
diritto reale, alla quale coerente il passaggio immediato del possesso, che costituisce
solo un'anticipazione dell'effetto giuridico finale perseguito; onde il patto di immediato

trasferimento del possesso che eventualmente acceda a queste convenzioni, con le quali
perfettamente compatibile, caratterizza, dunque, anche la consegna che ad esso faccia
seguito, conferendole effetti attributivi della disponibilit possessoria e non della mera
detenzione, anche in mancanza dell'immediato effetto reale del contratto cui il patto
accede, tenuto anche conto che la consegna, essendo il possesso un fenomeno che
prescinde dal fondamento giustificativo, atto neutro, o negozio astratto, per il quale
non
si
richiede
affatto
il
requisito
del
fondamento
causale.
Tali essendo le ragioni giustificative delle esaminate decisioni, devesi considerare
che, sfrondate dei superflui richiami ai principi generali, che si dichiarano
condivisi, esse si riducono, in buona sostanza, alla sola affermazione per cui,
nonostante la natura esclusivamente obbligatoria del preliminare, con il prevedervi
anche l'immediata consegna del bene verso la contestuale corresponsione, in tutto
od in parte, del prezzo, i contraenti intendono anticipare "l'effetto traslativo del
diritto" proprio del definitivo. Tesi siffatta non pu trovare adesione, sia che della
fattispecie in esame si consideri l'aspetto possessorio, in quanto il possesso non
suscettibile di trasferimento disgiuntamente dal diritto reale del quale costituisce
l'esercizio, sia che se ne consideri quello contrattuale, in quanto la disponibilit
della res conseguita dal promissario acquirente deriva da un contratto di comodato
collegato al preliminare per il quale al comodatario attribuita la detenzione e non
il possesso; ci per le ragioni che di seguito si espongono.
In primis, lo stesso invocato intento delle parti ad esservi erroneamente
individuato e/o travisato, in quanto, con lo stipulare un preliminare, sono per
l'appunto gli effetti reali traslativi, propri del definitivo, che le parti non vogliono
si verifichino per effetto immediato e diretto della conclusa convenzione. La
situazione giuridica in esame, come evidenziato anche in dottrina, , in vero, il
portato d'una prassi contrattuale sviluppatasi, essenzialmente nel settore
immobiliare, in ragione della sua attitudine a fornire uno strumento idoneo a
soddisfare sollecitamente determinate esigenze delle parti, principalmente la
disponibilit del bene per l'una e del denaro per l'altra ma ulteriori se ne possono
agevolmente ipotizzare, pur contestualmente garantendone i rispettivi diritti sui
beni oggetto delle reciproche attribuzioni, indipendentemente dalla sorte della
convenzione, per il tempo necessario a che si realizzino quelle condizioni oggettive
e/o soggettive, agevolmente ipotizzabili anch'esse nella loro molteplicit, in ragione
delle quali - tanto che siano rimaste del tutto estranee alla convenzione, eppertanto
giuridicamente irrilevati anche a solo livello di presupposizione, quanto che,
invece, sianvi espressamente previste come condizioni sospensive o risolutive - le
parti stesse non hanno voluto o potuto addivenire ad un contratto definitivo.
Sono usuali, al riguardo, particolarmente nella materia delle compravendite
immobiliari - che quella pi interessata dal fenomeno - le ipotesi in cui il
promittente venditore debba portare a termine procedimenti amministrativi di
regolarizzazione dell'edificio od opere di completamento dell'edificio stesso o delle
infrastrut- ture accessorie od estinguere ipoteche o mutui, in difetto di che non
sussiste l'interesse e conseguentemente la volont di perfezionare l'acquisto da
parte del promissario acquirente; o quelle in cui quest'ultimo debba, a sua volta,
procurarsi, anche in pi riprese, le disponibilit necessarie alla corresponsione
integrale del prezzo, il conseguimento del quale condiziona parimenti interesse e

volont del promittente venditore alla realizzazione della vendita. Dottrina e
giurisprudenza, quando - sulla considerazione per cui la terminologia "promette di
vendere o di acquistare" non automaticamente indicativa d'una semplice
promessa e la cosiddetta anticipazione degli effetti della vendita pu essere indice
dell'intento di porre in essere un contratto definitivo se il differimento della
manifestazione di volont non risulti chiaramente dal contratto - affermano che, al
fine di attribuire ad una stipulazione il contenuto del contratto di compravendita o
piuttosto quello del preliminare di compravendita, determinante l'identificazione
del comune intento delle parti - diretto, nel primo caso, al trasferimento della
propriet della res verso la corresponsione di un certo prezzo, conformemente alla
causa negoziale dell'art. 1470 c.c., e, nel secondo caso, all'insorgenza di un
particolare rapporto obbligatorio che impegni ad un'ulteriore manifestazione di
volont, alla quale sono rimessi il trasferimento del diritto dominicale sulla res e
l'adempimento dell'obbligazione del pagamento del prezzo - onde il giudice del
merito deve esaminare la stipulazione nel suo complesso al fine di accertare la
comune volont delle parti nell'un senso piuttosto che nell'altro, compiono, in
verit, solo un primo approccio alla questione in esame, che, evidentemente, pi
non si porrebbe ove l'accertamento demandato al giudice si risolvesse nel senso del
contratto ad effetti reali, dacch, in tal caso, non vi sarebbe, evidentemente, luogo a
parlare di preliminare, dacch le prestazioni rese avrebbero gi realizzato gli effetti
del
definitivo.
Viceversa, se l'accertamento compiuto dal giudice dovesse approdare al
preliminare, da escludere in re ipsa, come si gi sottolineato, che le parti
intendessero realizzare qualsiasi effetto del definitivo, eppertanto, ai fini della
soluzione della questione in esame, si rende necessaria un'indagine ulteriore e
diversa in ordine alla volont delle parti, onde identificare quali effetti, differenti
da quelli propri del definitivo ma aggiuntivi rispetto a quelli ordinari del
preliminare, le parti stesse avessero inteso far derivare dalla convenzione, in
attuazione della quale ed in particolare delle pattuizioni aggiuntive hanno, di
seguito, operato alcune prestazioni corrispondenti a quelle proprie del definitivo.
Al fine della qual ulteriore indagine, devesi preliminarmente considerare come la
previsione e l'esecuzione della traditio della res e/o del pagamento, anche totale, del
prezzo non siano affatto, di per se stessi, incompatibili con l'intento di stipulare un
contratto solo preliminare di compravendita, dacch, in tal guisa operando, le parti
manifestano e concretamente realizzano esclusivamente l'intento d'anticipare non
gli effetti del contratto di compravendita - l'impegno alla cui futura stipulazione
costituisce l'oggetto delle obbligazioni assunte con la convenzione stipulata nella
prescelta forma del preliminare, mentre tali effetti rappresentano, per contro,
proprio quel risultato cui le parti stesse non hanno inteso, al momento, pervenire ma solo quelle prestazioni che delle obbligazioni nascenti dalla compravendita
costituiscono l'oggetto, id est la consegna della res ed il pagamento del prezzo,
quali, ex artt. 1476 e 1498 c.c., sono poste a carico, rispettivamente, del venditore e
del compratore (nel tempo, Cass. 19.4.00 n. 5132, 7.4.90 n. 2916, 3.11.88 n. 5962,
ma
gi
1.12.62
n.
3250).
Escluso che con la stipulazione del preliminare, sia pure con previsione, ed
esecuzione, della consegna della res e/o del pagamento del prezzo, le parti debbano
avere necessariamente inteso che si verificassero gli effetti della compravendita nel qual caso, d'altronde, come si gi evidenziato, si sarebbe in presenza d'un
definitivo e non d'un preliminare - devesi anche escludere che, in virt di tale
esecuzione, possa essersi trasmesso dal promittente venditore al promissario
acquirente il possesso della res. In vero, come questa Corte ha gi avuto occasione
d'evidenziare - richiamando anche accreditata dottrina, per la quale "ci che si
trasferisce solo l'oggetto del possesso, il quale, invece, non si compra e non si
vende, non si cede e non si riceve per l'effetto di un negozio", e, perci, "l'acquisto
a titolo derivativo del possesso un'espressione da usarsi solo in senso empirico e
traslato" - dalla stessa nozione del possesso, definito dall'art. 1140 cod. civ. come
"il potere sulla cosa che si manifesta in un'attivit corrispondente all'esercizio della
propriet o di altro diritto reale", si evince ch'esso non pu essere trasferito per
contratto separatamente dal diritto del quale esso costituisca l'esercizio,
considerato che un'attivit non mai trasmissibile, ma pu solo essere intrapresa, e
l'intrasmissibilit maggiormente evidente in ordine al possesso, in quanto
l'attivit che lo contraddistingue deve essere accompagnata dall'animus possidendi
(volont di esercitare sulla cosa una signoria corrispondente alla propriet o ad
altro diritto reale), cio da un elemento che, per la sua soggettivit, pu essere
proprio soltanto di colui che attualmente possiede e non di chi ha posseduto in
precedenza.
(Cass.
27.9.96
n.
8528).
Quindi esattamente si affermato in dottrina che, essendo il possesso uno stato di
fatto, l'acquisto ne in ogni caso originario, s che anche chi propende per la tesi
contraria riconosce che di acquisto derivativo possa parlarsi "soltanto per
sottolineare che l'acquisto del possesso ha luogo con l'assenso e la partecipazione
del precedente possessore e non con il solo contegno di colui che acquista il
possesso, come accade nell'apprensione". L'unica eccezione a questa regola si ha
nella successione universale, ma un'eccezione espressamente prevista e regolata
dal legislatore che, in forza dell'elaborata fictio legis, ha consentito la
continuazione nell'erede del possesso esercitato dal de cuius, con effetto
dall'apertura della successione, indipendentemente dalla verificazione dei suoi
presupposti di fatto, ma, appunto perch di diritto singolare ed eccezionale,
l'istituto non pu essere utilizzato onde pervenire ad una soluzione diversa da
quella
indicata
con
la
richiamata
regola
generale.
N, a sostegno della tesi della possibilit d'una trasmissione contrattuale del
possesso, pu richiamarsi l'art. 1146 c.c., comma 2, perch per tale norma
l'accessio possessionis, da essa prevista, ha, per presupposto indispensabile,
l'esistenza di un titolo, anche viziato, idoneo in astratto, alla cessione del diritto di
propriet (o di altro diritto reale) del bene formante oggetto del possesso (Cass.
6552/81, 3876/76, 3369/72, 936/70, 1378/64, 1044/62); inoltre, la norma non prevede
affatto la trasmissione del possesso da un soggetto all'altro, ma soltanto la
possibilit per il successore a titolo particolare (acquirente o legatario) di unire al
proprio possesso quello distinto e diverso del dante causa per goderne gli effetti
sostanziali
e
processuali.
Per altro verso, devesi considerare che il preliminare di compravendita con il quale
siano contestualmente pattuite anche la consegna anticipata della res e la
corresponsione del pari anticipata del prezzo in una o pi soluzioni non un

contratto atipico, almeno se con tale termine s'intende definire un contratto
caratterizzato da una funzione economico-sociale non riconducibile agli schemi
normativamente predeterminati e tuttavia suscettibile di riconoscimento e di
tutela, sul presupposto dell'autonomia contrattuale che l'ordinamento riconosce ai
privati, in ragione della sua liceit e della sua meritevolezza.
Nella fattispecie in esame va ravvisata, infatti, la convergenza, in un'unica
convenzione, degli elementi costitutivi di pi contratti tipici, nel qual caso resta
escluso che la convenzione stessa possa essere qualificata come atipica, dal
momento che, sia pure considerata nelle sue plurime articolazioni, non intesa a
realizzare una funzione economico-sociale nuova e diversa rispetto a quelle dei
singoli contratti tipici che in essa sono confluiti. Pertanto, considerato che le parti,
nell'esplicazione della loro autonomia negoziale, possono, con manifestazioni di
volont espresse in un unico contesto, dar vita a pi negozi tra loro del tutto
distinti ed indipendenti, come pure a pi negozi variamente interconnessi, la
qualificazione della fattispecie va, piuttosto, effettuata con riguardo alla sua
riconducibilit nell'ambito d'una delle categorie, elaborate da dottrina e
giurisprudenza nell'esame delle fattispecie congeneri, dei contratti misti o
complessi,
o
dei
contratti
collegati.
I contratti misti o complessi sono quelli maggiormente assimilabili al contratto
atipico, se pur se ne differenziano per non essere intesi alla realizzazione d'una
funzione economico-sociale nuova e diversa rispetto a quelle dei contratti tipici che
vi confluiscono, dacch in essi la pluralit degli schemi contrattuali tipici u- tilizzati
si combina in guisa che, per la fusione delle cause, gli elementi costitutivi di ciascun
negozio vengono assunti quali elementi costitutivi di un negozio rispetto a ciascun
d'essi autonomo e distinto caratterizzato dall'unicit della causa; con la
precisazione, evidenziata da alcuna parte della dottrina, per cui, nei contratti misti,
si ha un solo schema negoziale, al quale vengono apportate alcune variazioni
mediante l'inserimento di clausole assunte da uno o pi diversi schemi, mentre, in
quelli complessi, si ha la convergenza di tutti gli elementi costitutivi tratti da pi
schemi negoziali tipici nella regolamentazione dell'unico negozio risultantene.
Nell'una ipotesi come nell'altra, la disciplina del contratto unitaria, come unitaria ne
la causa, e va ravvisata in quella del negozio di maggior rilievo, questo da individuarsi,
quanto al contratto misto, nell'unico contratto cui sono stati aggiunti singoli elementi
tratti da altri e che in esso si fondono (teoria dell'assorbimento), e, quanto al contratto
complesso, in quello, tra i pi contratti integralmente confluiti nell'unica convenzione,
cui, all'esame della volont quale in concreto manifestata dalle parti, risulti essere stato
conferito rispetto agli altri il maggior rilievo in considerazione della finalit perseguita
(teoria
della
prevalenza).
Minor seguito ha, in dottrina, la tesi per cui, nell'ipotesi del contratto complesso, i vari
profili della convenzione andrebbero singolarmente disciplinati con riferimento allo
schema contrattuale corrispondente (teoria della combinazione); ed, in effetti, tesi
siffatta non consente, poi, a differenza dalla teoria della prevalenza, un'adeguata
differenziazione di disciplina tra la fattispecie del contratto complesso e quella dei
contratti collegati. La quale ricorre ove pi contratti autonomi, ciascuno caratterizzato
dalla propria causa, formino oggetto di stipulazioni coordinate, nell'intenzione delle
parti, alla realizzazione di uno scopo pratico unitario, costituito, di norma, dall'agevolare
la
realizzazione
della
funzione
economico-sociale
dell'un
d'essi.
Il collegamento contrattuale, come stato ripetutamente evidenziato dalla dottrina e
dalla giurisprudenza prevalenti, nei suoi aspetti generali non da luogo ad un autonomo e
nuovo contratto, ma un meccanismo attraverso il quale le parti perseguono un risultato
economico unitario e complesso, che viene realizzato non per mezzo di un singolo
contratto, bens attraverso una pluralit coordinata di contratti, i quali conservano una
loro causa autonoma, anche se ciascuno finalizzato ad un unico regolamento dei
reciproci
interessi.
Ond' che il criterio distintivo fra contratto unico, se pur misto o complesso, e contratto
collegato non va ravvisato in elementi formali - quali l'unit o la pluralit dei documenti
contrattuali (un contratto pu essere unico anche se ricavabile da pi testi, mentre un
unico testo pu riunire pi contratti) o la mera contestualit delle stipulazioni (i contratti
posso essere stipulati anche in momenti diversi in relazione ad esigenze sopravvenute) ma nell'elemento sostanziale dell'unicit o pluralit degli interessi perseguiti, dacch il
"contratto collegato" non un tipo particolare di contratto, ma uno strumento di
regolamentazione degli interessi economici delle parti caratterizzato dal fatto che le
vicende che investono un contratto (invalidit, inefficacia, risoluzione, ecc.) possono
ripercuotersi sull'altro, seppure non in funzione di condizionamento reciproco (ben
potendo accadere che uno soltanto dei contratti sia subordinato all'altro, e non anche
viceversa) e non necessariamente in rapporto di principale ad accessorio.
Pertanto, affinch possa configurarsi un collegamento negoziale in senso tecnico, che
impone la considerazione unitaria della fattispecie, necessario che ricorrano sia il
requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra i negozi, volti alla
regolamentazione degli interessi reciproci delle parti nell'ambito di una finalit pratica
consistente in un assetto economico globale ed unitario, sia il requisito soggettivo,
costituito dal comune intento pratico delle parti di volere non solo l'effetto tipico dei
singoli negozi in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la
realizzazione di un fine ulteriore, che ne trascende gli effetti tipici e che assume una
propria
autonomia
anche
dal
punto
di
vista
causale.
Tanto considerato, risulta evidente come la fattispecie in discussione debba essere
ricondotta
alla
categoria
dei
contratti
collegati.
In essa, infatti, le parti, onde agevolare, per le plurime ragioni quali in precedenza
accennate, la realizzazione delle finalit perseguite con la stipulazione del preliminare di
compravendita, stipulano altres - e, come del pari si gi evidenziato, ci pu aver
luogo contemporaneamente e contestualmente al preliminare ma anche in tempi e con
atti diversi, a seconda che le circostanze lo richiedano - dei contratti accessori, al
preliminare necessariamente perch funzionalmente connessi e, tuttavia, autonomi
rispetto ad esso, rispondendo ciascuno ad una precisa tipica funzione economicosociale eppertanto disciplinati ciascuno dalla pertinente normativa sostanziale.
Contratti con i quali le parti pervengono ad una regolamentazione, se pur
provvisoria tuttavia ben definita, dei rapporti accessori funzionalmente collegati al
principale e nei quali, secondo un'autorevole opinione dottrinaria meritevole
d'esser condivisa, vanno ravvisati, quanto alla concessione dell'utilizzazione della
res da parte del promittente venditore al promissario acquirente, un comodato e,
quanto alla corresponsione di somme da parte del promissario acquirente al
promittente venditore, un mutuo gratuito. Ne consegue, con riferimento al primo

dei considerati contratti, che la materiale disponibilit della res nella quale il
promissario acquirente viene immesso, in esecuzione del contratto di comodato, ha
natura di detenzione qualificata esercitata nel proprio interesse ma alieno nomine e
non
di
possesso.
Possesso che il promissario acquirente pu, dunque, opporre al promittente
venditore solo nei modi previsti dall'art. 1141 c.c., in particolare assumendo e
dimostrando un'intervenuta interversio possessionis.
Questa, come ha correttamente ricordato il giudice a quo, non pu aver luogo mediante
un semplice atto di volizione interna, ma deve estrinsecarsi in una manifestazione
esteriore, dalla quale sia consentito desumere che il detentore ha cessato d'esercitare il
potere di fatto sulla cosa nomine alieno ed ha iniziato ad esercitarlo esclusivamente
nomine proprio ed, inoltre, manifestazione siffatta dev'essere non solo tale da palesare
inequivocabilmente l'intenzione del soggetto di sostituire al precedente animus
detinendi un nuovo animus rem sibi habendi, ma anche essere specificamente rivolta
contro il possessore, in guisa che questi sia posto in condizione di rendersi conto
dell'avvenuto mutamento, quindi tradursi in atti ai quali possa riconoscersi il carattere
della concreta opposizione all'esercizio del possesso da parte del possessore stesso; tra
tali atti, ove non accompagnati da altra manifestazione dotata degli indicati connotati
dell'opposizione, non possono ricomprendersi ne' quelli che si traducano in una
inottemperanza alle pattuizioni in forza delle quali la detenzione era stata costituita,
verificandosi in tal caso un'ordinaria ipotesi d'inadempimento contrattuale, ne' quelli che
si traducano in ordinari atti d'esercizio del possesso, verificandosi in tal caso una mera
ipotesi di abuso della situazione di vantaggio determinata dalla materiale disponibilit
del bene ()
Il preliminare di vendita di cosa altrui

Presidente: Carbone V. Estensore: Bucciante E. Relatore: Bucciante E. P.M.
Iannelli D. (Conf.)
La Gamba ed altro (Tonfoni ed altri) contro Profeti (Magrini ed altri)
(Rigetta, App. Firenze, 21 Marzo 2000)
187 VENDITA - 121 DI COSA ALTRUI - IN GENERE
VENDITA - SINGOLE SPECIE DI VENDITA - DI COSA ALTRUI - IN GENERE Preliminare di vendita di cosa altrui - Obbligazione del promittente venditore Esecuzione del suo adempimento anche in caso di buona fede del promissario Ammissibilit - Modalit di realizzazione di detto adempimento - Impegno a procurare
l'acquisto del promissario direttamente dall'effettivo proprietario - Legittimit - Azione
di risoluzione del contratto, da parte del promissario acquirente per assunto
inadempimento del promittente venditore prima della scadenza del termine per la
stipulazione del definitivo - Configurabilit - Esclusione - Fondamento.
In tema di contratto preliminare di vendita, il promittente venditore di una cosa che non
gli appartiene, anche nel caso di buona fede dell'altra parte, pu adempiere la propria
obbligazione procurando l'acquisto del promissario direttamente dall'effettivo
proprietario. Pertanto, il promissario acquirente, il quale ignori che il bene, all'atto della
stipula del preliminare, appartenga in tutto od in parte ad altri, non pu agire per la
risoluzione prima della scadenza del termine per la conclusione del contratto definitivo,
in quanto il promittente venditore, fino a tale momento, pu adempiere all'obbligazione
di fargli acquistare la propriet del bene, acquistandola egli stesso dal terzo proprietario
o inducendo quest'ultimo a trasferirgliela.
Testo. Con sentenza del 18 marzo 1998 il Tribunale di Pistoia ha pronunciato la

risoluzione, per inadempimento di Mirella Profeti, di un contratto preliminare con il
quale costei si era obbligata a vendere a Wladimiro La Gamba e Teresa Vird un podere
con casa colonica sito in Larciano, e ha condannato la promittente alienante alla
restituzione degli acconti ricevuti, nella misura di L. 17.000.000, nonch al rimborso
delle
spese
di
giudizio.
Impugnata in via principale da Wladimiro La Gamba e Vird Teresa, incidentalmente da
Mirella Profeti, la decisione stata riformata dalla Corte di appello di Firenze, che con
sentenza del 21 marzo 2000, in parziale accoglimento di entrambi i gravami, ha
dichiarato il contratto risolto per inadempimento del La Gamba e della Vird, ha
rideterminato in L. 16.000.000 la somma che doveva essere loro rimborsata, ha

confermato il rigetto della domanda di risarcimento di danni formulata dalla Profeti, ha
posto a carico degli appellanti principali met delle spese di entrambi i gradi di giudizio,
compensandole tra le parti per l'altra met. A queste pronunce il giudice di secondo
grado pervenuto ritenendo: che "unica ragione della mancata stipula va ricondotta alla
mancata propriet del bene da parte della promittente venditrice, ma appare pacifico che
in realt anche tale questione era stata risolta precedentemente (il che assorbe ogni
rilievo relativo all'effettiva conoscenza di tale altruit da parte dei La Gamba) essendosi
la Profeti presentata munita di procura a vendere del tutto rituale, relativa al bene de quo
e rilasciata dai proprietari due giorni prima e davanti allo stesso notaio"; che "
d'altronde indiscusso che in caso di preliminare di vendita l'obbligo del promittente
venditore quello di procurarsi la propriet del bene o di ottenere dal proprietario il
consenso o l'autorizzazione alla vendita - Cass. 18.4.96 n. 3677;
14.2.77 n. 367; 11.8.90 n. 8228 - per cui non dato vedere cosa possa imputarsi alla
Profeti che era perfettamente in grado di vendere il bene alla data prefissata"; che "n
pu sostenersi - come sembrano fare i La Gamba - che essi acquistando da "altri"
potevano risultare meno garantiti, rispetto alla Profeti: invero nei loro confronti e in
relazione alle garanzie loro spettanti per legge, unico interlocutore era e restava la
Profeti personalmente e direttamente, per cui solo sulla Profeti continuavano a ricadere
tutte le garanzie in materia di vizi o di evizione - v. Cass. 6.7.84 n. 3963"; che "non vi
alcuna prova (che la Profeti nemmeno ha chiesto di fornire)", in ordine ai danni da lei
lamentati. Wladimiro La Gamba e Teresa Vird hanno proposto ricorso per cassazione,
in base a un motivo. Mirella Profeti si costituita con controricorso, formulando a sua
volta due motivi di impugnazione in via incidentale, e ha depositato una memoria.
() Con il motivo addotto a sostegno del ricorso principale La Gamba Wladimiro e
Teresa Vird lamentano che la Corte di appello "ha applicato il disposto dell'art. 1478
c.c. anzich quanto previsto dall'art. 1479 c.c.", pur se "al momento della sottoscrizione
del contratto preliminare di compravendita la sig.ra Profeti Mirella non aveva messo a
conoscenza i promittenti acquirenti che l'immobile fosse di propriet di altri" e in tali
casi " possibile per il compratore chiedere la risoluzione del contratto salvo che il
venditore non abbia, nel frattempo, acquistato la propriet della cosa", mentre "nella
fattispecie ci era tanto pi importante perch esistevano, come stato riconosciuto da
tutti i testi, problemi di esercizio del diritto di prelazione da parte di terzi, con la
conseguenza che i ricorrenti non avrebbero pi avuto la garanzia da parte del loro
originale contraddittore e promittente venditore". Secondo i ricorrenti principali,
pertanto, Profeti Mirella avrebbe dovuto acquistare lei stessa l'immobile in questione e
poi trasferirlo a loro, sicch legittimamente avevano rifiutato di farselo alienare
direttamente dagli effettivi proprietari, per il tramite della stessa Profeti in veste di loro
procuratrice. In ordine alle modalit di adempimento dell'obbligazione assunta dal
promittente venditore di una cosa altrui, nella giurisprudenza di legittimit insorto un
contrasto, per la cui composizione la causa stata assegnata alle sezioni unite.
In prevalenza, questa Corte si orientata nel senso che la prestazione pu essere
eseguita, indifferentemente, acquistando il bene e ritrasmettendolo al promissario,
oppure facendoglielo alienare direttamente dal reale proprietario, in quanto l'art.

1478 c.c. - relativo al contratto definitivo di vendita di cosa altrui, ma applicabile
per analogia anche al preliminare - dispone che il venditore " obbligato a
procurarne l'acquisto al compratore", il che pu ben avvenire anche facendo s che
il terzo, al quale il bene appartiene, lo ceda egli stesso al promissario (v., tra le pi
recenti, Cass. 6 ottobre 2000 n. 13330, 23 febbraio 2001 n. 2656, 27 novembre 2001
n. 15035, 5 novembre 2004 n. 21179, 24 novembre 2005 n. 24782). Talvolta si per
deciso che l'obbligazione in questione deve invece essere adempiuta acquistando il
bene e ritrasferendolo, in particolare nel caso in cui l'altra parte non fosse stata
consapevole dell'altruit, poich l'art. 1479 c.c. - anch'esso dettato per la vendita
definitiva, ma estensibile a quella preliminare - abilita il compratore a "chiedere la
risoluzione del contratto, se, quando l'ha concluso, ignorava che la cosa non era di
propriet del venditore, e se frattanto il venditore non gliene ha fatto acquistare la
propriet" (v. Cass. 5 luglio 1990 n. 7054, 10 marzo 1999 n. 2091, relative,
rispettivamente, a un contratto definitivo e a uno preliminare di vendita di cosa
altrui).
Ritiene il collegio che debba essere seguito l'indirizzo giurisprudenziale
maggioritario.
Stante la latitudine delle citate previsioni normative, non vi ragione per escludere
che la prestazione possa essere eseguita "procurando" il trasferimento del bene
direttamente dall'effettivo proprietario, senza necessit di un doppio trapasso; il 2
comma dell'art. 1478 c.c., menziona bens l'acquisto che eventualmente compia
l'alienante, nel caso di vendita (definitiva) di cosa altrui, ma come una particolare
modalit di adempimento, alla quale eccezionalmente riconnette l'effetto di far
diventare
senz'altro
proprietario
il
compratore.
N una diversa soluzione pu essere adottata per il caso in cui il promissario avesse
ignorato, al momento della conclusione del preliminare, la non appartenenza del
bene al promittente. Il disposto dell'art. 1479 c.c., che consente al compratore in
"buona fede" di chiedere la risoluzione del contratto, coerente con la natura - di
vendita definitiva - del negozio cui si riferisce, destinato, nell'intenzione delle parti,
a esplicare quell'immediato effetto traslativo che stabilito dall'art. 1376 c.c., ma
impedito dall'altruit della cosa: altruit che invece non incide sul sinallagma
instaurato con il contratto preliminare, il quale ha comunque efficacia soltanto
obbligatoria, essendo quella reale differita alla stipulazione del definitivo, sicch
nessun nocumento, fino alla scadenza del relativo termine, ne deriva per il
promissario. Dall'art. 1479 c.c., pertanto, non pu desumersi che egli sia abilitato
ad agire per la risoluzione - e quindi ad opporre l'exceptio inadimpleti contractus se l'altra parte, nel momento in cui vi tenuta, comunque in grado di fargli
ottenere
l'acquisto,
direttamente
dal
proprietario.
D'altra parte, il ritenere esatta tale modalit di adempimento in sintonia con
l'essenza e la funzione del contratto preliminare di vendita, quali sono state
individuate nelle pi recenti elaborazioni dottrinali, che hanno superato la
concezione tradizionale dell'istituto e che qualche riflesso hanno avuto anche in
giurisprudenza.
Il contratto preliminare non pi visto come un semplice pactum de contrahendo,
ma come un negozio destinato gi a realizzare un assetto di interessi prodromico a

quello che sar compiutamente attuato con il definitivo, sicch il suo oggetto non
solo e non tanto un facere, consistente nel manifestare successivamente una volont
rigidamente predeterminata quanto alle parti e al contenuto, ma anche e
soprattutto un sia pure futuro dare: la trasmissione della propriet, che costituisce
il risultato pratico avuto di mira dai contraenti. Se il bene gi appartiene al
promittente, i due aspetti coincidono, pur senza confondersi, ma nel caso
dell'altruit rimangono distinti, appunto perch lo scopo pu essere raggiunto
anche mediante il trasferimento diretto della cosa dal terzo al promissario, il quale
ottiene comunque ci che gli era dovuto, indipendentemente dall'essere stato - o
non - a conoscenza della non appartenenza della cosa a chi si era obbligato ad
alienargliela. N vale obiettare che l'identit del venditore, come i ricorrenti
principali deducono, non indifferente per il compratore, il quale pu risultare
meno tutelato, relativamente all'evizione e ai vizi. In proposito, in consonanza con
le menzionate opinioni dottrinali, la giurisprudenza si orientata nel senso che la
conclusione del definitivo, per tali profili, non assorbe ne' esaurisce gli effetti del
preliminare, il quale continua a regolare i rapporti tra le parti, sicch il
promittente alienante resta responsabile per le garanzie di cui si tratta (v., da
ultimo,
Cass.
27
novembre
2001
n.
15035).
Si deve quindi affermare che il promittente venditore di una cosa che non gli
appartiene, anche nel caso di buona fede dell'altra parte, pu adempiere la propria
obbligazione procurando l'acquisto del promissario direttamente dall'effettivo
proprietario. Alla stregua di questo principio, il ricorso principale va rigettato,
dovendosi riconoscere che la Corte di appello correttamente ha ritenuto superfluo
accertare se Wladimiro La Gamba e Vird Teresa fossero stati inizialmente ignari
dell'altruit dell'immobile in questione, essendo anche in tale ipotesi ingiustificato il
loro rifiuto di addivenire alla conclusione del contratto definitivo, dato che Mirella
Profeti si era munita di una procura rilasciatale dagli effettivi proprietari del bene, che la
abilitava a effettuarne la vendita in nome loro. (. . .).
Il preliminare di vendita di bene in comunione ordinaria

Presidente: Brancaccio A. Estensore: Triola RM. P.M. Di Renzo M. (Conf)
Boffa (Cersosimo e Mela) contro Giracca (Villani e Goglino)
(Cassa con rinvio, App. Torino, 5 maggio 1990).
058 CONTRATTI IN GENERE - 039 ESECUZIONE SPECIFICA DELL'OBBLIGO
DI CONCLUDERE IL CONTRATTO
Contratti in genere - Contratto preliminare (compromesso) - Esecuzione specifica
dell'obbligo di concludere il contratto - Promessa di vendita di un bene in comunione Formazione di una unica parte complessa costituita dai singoli comproprietari e di una
unica volont negoziale - Configurabilit - Limiti - Mancanza o invalidit di una delle
dichiarazioni dei comproprietari - Conseguenze - Possibilit del promissario acquirente
di ottenere la sentenza esecutiva ex art. 2932 cod. civ. nei confronti dei soli
comproprietari promittenti - Esclusione.
La promessa di vendita di un bene in comunione , di norma, considerata dalle parti
attinente al bene medesimo come un unicum inscindibile e non come somma delle
singole quote che fanno capo ai singoli comproprietari, di guisa che questi ultimi - salvo
che l'unico documento predisposto per il detto negozio venga redatto in modo tale da
farne risultare la volont di scomposizione in pi contratti preliminari in base ai quali
ognuno dei comproprietari si impegna esclusivamente a vendere la propria quota al
promissario acquirente, con esclusione di forme di collegamento negoziale o di
previsione di condizioni idonee a rimuovere la reciproca insensibilit dei contratti stessi
all'inadempimento di uno di essi - costituiscono un'unica parte complessa e le loro
dichiarazioni di voler vendere si fondono in un'unica volont negoziale. Ne consegue
che, quando una di tali dichiarazioni manchi (o sia invalida), non si forma (o si forma
invalidamente) la volont di una delle parti del contratto preliminare, escludendosi,
pertanto, in toto la possibilit del promissario acquirente di ottenere la sentenza
costitutiva di cui all'art. 2932 cod. civ. nei confronti dei soli comproprietari promittenti,
sull'assunto di una mera inefficacia del contratto stesso rispetto a quelli rimasti estranei.
Testo. Con atto notificato il 28 aprile 1984 Giuseppe Buffa conveniva davanti al
Tribunale di Alessandria Giancarlo Giracca ed esponeva:
- che in data 6 gennaio 1974 aveva concluso un accordo con Mario Scianca,
qualificatosi procuratore degli eredi di Giovanni Battista Giracca e cio di Giancarlo
Giracca, Giuseppina Giracca e Agostina Lanzone, per l'acquisto di un complesso

immobiliare gi appartenente al predetto Giovanni Battista Giracca:
- che l'accordo, che non era stato sottoscritto dalle parti stipulanti, prevedeva l'impegno
delle stesse ad incontrarsi la sera del 9 gennaio 1974 per formalizzare il consenso:
- che effettivamente in tale ultima data si erano riuniti esso attore, Giancarlo Giracca e
Mario Scianca (questi sempre nella asserita qualit di procuratore di Giuseppina
Giracca) e sullo stesso foglio utilizzato il 6 gennaio 1974 era stata apposta la dicitura
"assenso definitivo di accettazione del compromesso del 6 gennaio 1974 alle condizioni
gi
pattuite":
- che il documento era stato sottoscritto da Giancarlo Giracca sul bordo della terza
pagina "per s e altri eredi" e in calce alla quarta pagina con l'aggiunta "e eredi":
- che successivamente gli eredi di Giovanni Battista Giracca si erano rifiutati di
procedere alla stipula dell'atto pubblico:
tanto premesso, l'attore chiedeva, in via principale, che venisse accertata l'autenticit
delle scritture private del 6 gennaio 1974 e 9 gennaio 1974 e che venisse dichiarato che
Giancarlo Giracca era tenuto a fargli acquistare la propriet dei beni oggetti del
contratto: in via subordinata chiedeva che venisse dichiarato che il convenuto era tenuto
a
fargli
acquistare
la
propriet
della
sua
quota.
Giancarlo Giracca, costituitosi, deduceva che il contratto preliminare del 6 gennaio
1974 era stato sottoposto alla condizione sospensiva della ratifica parte dei titolari del
diritto di propriet e di usufrutto entro il 9 gennaio 1974, condizione non verificatasi.
Subordinatamente, in via riconvenzionale, Giancarlo Giracca chiedeva, tra l'altro, che
venisse pronunciata la risoluzione del contratto per eccessiva onerosit.
Nel giudizio interveniva Giuseppina Giracca, la quale, per l'ipotesi in cui Giancarlo
Giracca si fosse impegnato a trasferire la propria quota, dichiarava di voler esercitare il
diritto di prelazione di cui all'art. 732 cod. civ.
Con sentenza in data 27 marzo 1987 il Tribunale rigettava la domanda principale e
dichiarava che a Giuseppina Giracca spettava il diritto di prelazione sulla quota di
Giancarlo Giracca. Il Buffa proponeva appello principale.
Giancarlo Giracca e Giuseppina Giracca proponevano separati appelli incidentali,
dolendosi rispettivamente del riconoscimento del diritto di prelazione e del regolamento
delle spese. Con sentenza in data 9 maggio 1990 la Corte di appello di Torino rigettava
gli appelli di Giuseppe Buffa e di Giancarlo Giracca ed accoglieva l'appello di
Giuseppina
Giracca.
Il giudice di secondo grado riteneva, innanzitutto, che infondatamente Giancarlo
Giracca sosteneva che il contratto era stato subordinato all'assenso di tutti gli aventi
diritto sul complesso immobiliare che ne costituiva l'oggetto, per cui, non essendo stato
sottoscritto dagli altri coeredi i legatari ex lege, era diventato inefficace.
Secondo la corte di appello era esatto il rilievo che oggetto del contratto era l'intero
complesso immobiliare e che la sua efficacia era stata subordinata al consenso di tutti
gli aventi diritto: tutto ci, tuttavia, non consentiva di affermare che nel contratto era
stata dedotta una condizione che subordinava la efficacia, della promessa di vendita al
consenso di tutti i comproprietari, non risultando tale clausola espressa nel contratto, in
quanto esso, nel fare generico riferimento alle parti che avrebbero dovuto riunirsi il 9
gennaio 1974, non escludeva che l'assenso fosse prestato ex parte venditoris da uno
soltanto del comproprietari dell'immobile, eventualmente anche per conto degli altri.
Ne conseguiva che la sottoscrizione di Giancarlo Giracca era idonea a far assumere allo
stesso l'impegno a trasferire la sua quota.
Il giudice di secondo grado escludeva, poi, che sussistessero le condizioni per
pronunciare la risoluzione del contratto per eccessiva onerosit e affermava che
Giuseppina Giracca, non essendosi maturata la prescrizione, aveva efficacemente
esercitato il diritto di prelazione, pur in assenza di una apposita denuntiatio. Secondo la
Corte di appello andavano, infine, respinte le domande del Buffa diretta alla declaratoria
dell'autenticit della sottoscrizione di Giancarlo Giracca apposta sulla scrittura privata
del 6-9 gennaio 1974 ed alla condanna di Giancarlo Giracca all'adempimento del
contratto, in quanto intese a far valere un diritto incompatibile con quelle vantato ed
esercitato da Giuseppe Giracca.
Giuseppe Buffa ha proposto ricorso per cassazione, con cinque motivi.
Altro ricorso, con quattro motivi, ha proposto Gian Carlo Giracca, al quale resistono
Giuseppe
Buffa
e
Giuseppina
Baracca
con
controricorso.
Le
parti
hanno
depositato
memoria.
() Con il primo motivo del suo ricorso Giancarlo Giracca, denunciando violazione
degli art. 1362 e 1367 cod. civ., insufficiente e contraddittoria motivazione, propone due
distinte censure. La prima investe l'affermazione della Corte di appello secondo la quale
la condizione prevista nel documento redatto il 6 gennaio 1974 si sarebbe realizzata con
la sottoscrizione del contratto preliminare in data 9 gennaio 1974 da parte di uno solo
degli eredi. Osserva in proposito Giancarlo Giracca che tale affermazione del tutto
immotivata, se si tiene presente che le parti il 6 gennaio 1974 avevano rinviato la
stipulazione del contratto preliminare proprio per consentire la manifestazione di un
valido
consenso
alla
vendita
da
parte
di
tutti
gli
eredi.
La doglianza sostanzialmente fondata, ma ci non porta alla cessazione della sentenza
impugnata.
Occorre in proposito rilevare che (come risulta dall'atto di citazione, senza che la
circostanza sia stata mai contestata dalle controparti) il documento redatto il 16 gennaio
1974 non era stato sottoscritto dalle parti.
La promessa di vendita in esso risultante era, pertanto, nulla per difetto della necessaria
forma scritta. Tale nullit, che pu essere rilevata anche in questa sede, travolge anche la
clausola contenente la condizione di cui si discute e quindi il vizio di motivazione della
sentenza impugnata diventa ininfluente. La controversia, va, pertanto, decisa sulla base
della sola scrittura privata datata 9 gennaio 1974 e la seconda censura contenuta nel
primo motivo del ricorso di Giancarlo Giracca investe l'affermazione della sentenza
impugnata, secondo la quale, pur non essendo stato sottoscritto da tutti i comproprietaricoeredi, il contratto preliminare era comunque efficace per la quota di esso Giancarlo
Giracca.
Nella giurisprudenza di questa S.C. vi contrasto in ordine agli effetti del
contratto preliminare di vendita di un bene considerato nella sua interezza da
parte di alcuni soltanto dei comproprietari in previsione della prestazione del
consenso anche da parte degli altri titolari di quote (la stessa problematica vale
nella ipotesi in cui il consenso sia stato invalidamente prestato da alcuno dei
comproprietari o sia stato prestato per essi da un falsus procurator).
Secondo alcune decisioni - a meno che la vendita non sia stata espressamente
condizionata al consenso di tutti i comproprietari - ricorre una ipotesi di inefficacia
relativa del contratto, nel senso che soltanto l'acquirente pu farla valere e non
anche i comproprietari venditori validamente intervenuti nell'atto, i quali non
hanno un interesse giuridicamente apprezzabile a che la cosa sia venduta per
intero
(cfr.
in
tal
senso
sent.:
17
maggio
1965
n.
941;
14
agosto
1986
n.
5047;
9
novembre
1988
n.
3029).
Una posizione in un certo senso simile stata assunta da alcune decisioni di questa
S.C. in campo tributario, le quali hanno affermato che, con riguardo ad un
contratto avente ad oggetto la vendita di una cosa comune indivisa, ma sottoscritta
da uno soltanto dei comproprietari che non abbia speso anche il nome degli altri,
non invocabile la figura del negotium in itinere, proprie della dichiarazione resa
dal rappresentante senza potere, trattandosi invece di una vendita che, mentre
inidonea a produrre l'effetto traslativo dell'intero bene - per nullit discendente
dalla incompletezza delle firme - pu tuttavia determinare il trasferimento della
quota del sottoscrittore, qualora l'acquirente non faccia valere la totale inefficacia
dell'atto nei propri confronti: ne consegue che, ove tale inefficacia relativa non
risulti dichiara ai sensi dell'art. 36 del D.P.R. n. 634 del 1972, il contratto suddetto
assoggettabile ad imposta di registro relativa al trasferimento della quota (sent. 5
marzo
1991
n.
2313;
5
maggio
1988
n.
3327).
Secondo altre decisioni, invece, qualora un contratto preliminare avente ad oggetto
un immobile indiviso non giunga a perfezione a seguito della mancata accettazione
della relativa proposta da parte di tutti i comproprietari promessi venditori, vi
l'impossibilit di pretendere, attivamente o passivamente, la sua esecuzione
specifica limitatamente ad una o ad alcun soltanto delle quote di compropriet in
cui risulta frazionata la propriet dell'intero immobile, e che possa quindi
procedersi ad una realizzazione soltanto parziale e frazionata degli effetti e del
risultato, globalmente e unitariamente considerati, che avrebbero dovuto seguire e
che furono tenuti presenti dalle parti contraenti nel corso delle trattative e durante
la formazione del contratto preliminare: in tal caso, invero, mutando l'entit di
una delle prestazioni, dovrebbe, correlativamente, modificarsi anche la
controprestazione pattuita e tale modifica, essendo l'equilibrio fra le prestazioni
una scelta autonoma delle parti, non potrebbe essere attuata dal giudice, in quanto
la sentenza costitutiva prevista dall'art. 2932 cod. civ. deve necessariamente
riprodurre, nella forma del provvedimento giurisdizionale, in luogo del contratto
definitivo non concluso, il medesimo assetto di interessi assunto delle parti quale
contenuto del contratto preliminare, senza possibilit alcuna di introdurvi

modifiche (sent. 24 febbraio 1979 n. 1224; 14 novembre 1979 n. 5922;
22 aprile 1981 n. 2363; 29 gennaio 1983 n. 7749; 1 febbraio 1993 n. 1219).
Una posizione in un certo senso intermedia stata assunta dalla sentenza 18
settembre 1991 n. 9749, per la quale non pu essere elevato a regola generale il
principio secondo il quale il comproprietario che sottoscrive un contratto di
vendita di un immobile unitariamente considerato, in assenza degli altri
comproprietari, esprime implicitamente la volont di vendere la propria quota e
non ha interesse ad eccepire il mancato perfezionamento del negozio, trattandosi di
un semplice criterio di massima, che deve essere verificato e controllato nei singoli
casi, in quanto il contratto in itinere pu essere sottoscritto dalle parti nel comune
presupposto (o "condizione tacita") dell'adesione successiva degli altri contitolari
del bene, con la conseguenza che il negozio rimane inefficace, e non si trasforma in
un diverso contratto di vendita di quota indivisa, qualora gli altri legittimati non
esprimano il loro consenso; non vi dubbio, infatti, che il singolo comproprietario
possa avere interesse a vendere il bene solo congiuntamente agli altri aventi diritto
(specialmente se questi sono stretti parenti o persone alle quali comunque non
vuole recare danno) e non occorre che inserisca nella scrittura una specifica
clausola in tal senso, quando il negozio chiaramente predisposto come vendita
unitaria. Nella indagine diretta ad accertare la volont delle parti, oltre che
dell'elemento letterale, si deve tener conto della proporzione delle rispettive quote,
in quanto il principio favorevole alla tesi del compratore stato applicato
prevalentemente nei casi in cui la quota del comproprietario non aderente alla
vendita era di scarsa entit, nonch del comportamento successivo delle parti e di
ogni altro eventuale elemento utile ai sensi degli art. 1362 ss. cod. civ..
Ad avviso del collegio il primo degli orientamenti esposti, secondo il quale nelle
ipotesi di cui si discute individuabile una "inefficacia relativa" del contratto
preliminare,
non
pu
essere
condiviso.
Di inefficacia relativa, infatti, pu parlarsi in presenza di un contratto validamente
concluso
il
quale
non
possa
trovare
esecuzione
per
l'intero.
Nel caso in cui, invece, con riferimento alla vendita di un bene in comunione, il
consenso non sia stato manifestato da tutti i comproprietari, o sia stato
validamente manifestato da alcuni soltanto di essi, non di inefficacia, ma di
inesistenza (per mancato perfezionamento del suo iter formativo) o di invalidit del
contratto si dovr parlare, non essendosi formato (o non essendo stato validamente
manifestato) il consenso di una delle parti. Quando, infatti, l'oggetto di una
promessa di vendita sia un bene in comunione, di regola le parti considerano tale
bene come un unicum inscindibile e non come somma delle singole quote che fanno
capo ai singoli comproprietari e correlativamente questi ultimi costituiscono
un'unica parte complessa, per cui le loro dichiarazioni di volont di voler
promettere in vendita non hanno autonomia, ma si fondono in un'unica volont
negoziale
(quella
della
parte
promittente
venditrice).
Ne consegue che quando una di tali dichiarazioni manchi (o sia invalida) non si
forma (o si forma invalidamente) la volont di una delle parti del contratto
preliminare,
il
quale
non
viene
ad
esistenza
(o
nullo).
Non si pu, pertanto, parlare di una semplice inefficacia relativa, che pu essere
fatta valere soltanto dal promittente compratore quale esclusivo titolare

dell'interesse all'acquisto dell'immobile per intero, mentre il comproprietario che
ha manifestato il suo consenso non ha un interesse giuridicamente apprezzabile a
che la cosa indivisa sia venduta per intero. A prescindere dalla dubbia esattezza di
tale ultima affermazione, una volta chiarito che la vendita non si conclusa o
invalida, da un lato, non configurabile un interesse alla sua esecuzione parziale
da parte del promissario acquirente (per mancanza del diritto su cui tale interesse
si dovrebbe fondare) e, dall'altro, il comproprietario promittente venditore che ha
espresso il suo consenso (o lo ha espresso validamente) non oppone un semplice
interesse contrario (giuridicamente apprezzabile o meno) alla sua richiesta di
esecuzione parziale, ma invoca la insussistenza stessa del diritto vantato dalla
controparte.
Naturalmente nulla esclude che un documento sia formulato in modo tale che
risulti in esso la riproduzione di pi contratti preliminari in base ai quali ognuno
dei comproprietari si impegna esclusivamente a vendere la propria quota al
promissario
acquirente:
in tal caso, a meno della previsione di una condizione (risolutiva o sospensiva) o
della ricorrenza di una ipotesi di collegamento negoziale, la mancata conclusione (o
la eventuale invalidit) di uno dei contratti non si ripercuoter sugli altri per cui il
promissario acquirente potr pretendere la stipulazione del contratto definitivo dai
comproprietari stipulanti relativamente alle quote di cui gli stessi sono titolari.
Va chiarito, per, che in tale ipotesi non si potr parlare di esecuzione parziale di
un unico contratto, ma di esecuzione di una parte dei distinti contratti contenuti in
un unico documento. Si potrebbe a tal punto porre il problema della indicazione
dei criteri da utilizzare per stabilire, in presenza di un documento predisposto per
la vendita di un bene comune per intero, se esso contenga un unico contratto (con
una parte soggettivamente complessa) o se, invece, contenga pi negozi ognuno dei
quali
ha
ad
oggetto
una
quota
del
bene.
Ad avviso del collegio assumono valore decisivo (in favore della ricorrenza della
prima ipotesi) la indicazione dell'oggetto del contratto come un bene unitario e
soprattutto
la
previsione
di
un
prezzo
globale.
Non sembra, invece, che possa far propendere per la seconda ipotesi la inserzione
del contratto della clausola secondo la quale i comproprietari, ciascuno per la
propria quota, promettono di vendere l'intero bene (od altre simili) trattandosi di
clausola di stile intesa semplicemente a ribadire il principio pacifico che ciascun
proprietario pu disporre del bene solo nei limiti della propria quota.
Per le considerazioni in precedenza svolte, con riferimento all'orientamento che
nega la c.d. esecuzione parziale, se pu condividersi la conclusione cui esso giunge,
non altrettanto pu farsi in ordine all'argomento che viene addotto a sostegno della
stessa e desunto dal fatto che la sentenza ex art. 2932 cod. civ. deve
necessariamente riprodurre il medesimo assetto di interessi assunto dalle parti
quale contenuto del contratto preliminare, senza possibilit di introdurvi
modifiche.
Una volta, infatti, chiarito che nella ipotesi di cui si discute il contratto non si mai
concluso (o si invalidamente concluso) viene a perdere ogni rilevanza la questione
dei rapporti tra sentenza ex art. 2932 cod. civ. e contratto preliminare. ()
Preliminare e comunione legale

Presidente: Carbone V. Estensore: Settimj G. Relatore: Settimj G. P.M. Iannelli D.
(Conf.)
Luccioli (Conte ed altri) contro Luccioli (Non Cost.)
(Risolve il contrasto, App. Firenze, 28 Settembre 2002)
CONTRATTI IN GENERE - CONTRATTO PRELIMINARE (COMPROMESSO) ESECUZIONE SPECIFICA DELL'OBBLIGO DI CONCLUDERE IL CONTRATTO Domanda di esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere il contratto Preliminare concluso con promittente venditore coniugato in regime di comunione
legale e senza il consenso del coniuge - Litisconsorzio necessario con l'altro coniuge Configurabilit - Omessa integrazione del contraddittorio - Conseguenza - Nullit del
giudizio.
082 FAMIGLIA - 209 COMUNIONE LEGALE - IN GENERE
FAMIGLIA - MATRIMONIO - RAPPORTI PATRIMONIALI TRA CONIUGI COMUNIONE LEGALE - IN GENERE - Domanda di esecuzione in forma specifica
dell'obbligo di concludere il contratto - Preliminare concluso con promittente venditore
coniugato in regime di comunione legale senza il consenso del coniuge - Litisconsorzio
necessario con l'altro coniuge - Configurabilit - Omessa integrazione del
contraddittorio - Conseguenza - Nullit del giudizio.
Nell'azione prevista dall'art. 2932 cod. civ. promossa dal promissario acquirente, per
l'adempimento in forma specifica o per i danni da inadempimento contrattuale, nei
confronti del promittente venditore che, coniugato in regime di comunione dei beni,
abbia stipulato il preliminare senza il consenso dell'altro coniuge, quest'ultimo deve
considerarsi litisconsorte necessario del relativo giudizio, con la conseguenza che,
qualora non sia stato integrato il contraddittorio nei suoi confronti, il processo svoltosi
da ritenersi nullo e deve essere nuovamente celebrato a contraddittorio integro. (Con
l'affermazione di questo principio, le Sezioni unite hanno risolto il contrasto insorto in
seno alle sezioni semplici sulla necessit o meno di detto litisconsorzio con riferimento
alla specificata azione e, nel caso concreto, hanno dichiarato la nullit delle sentenze di
primo e secondo grado, rinviando la causa, nella quale era stato pretermesso il coniuge
litisconsorte necessario, dinanzi al primo giudice, ai sensi dell'art. 383, comma terzo,
cod. proc. civ.).
Testo. Giuliano Massimo Luccioli ha convenuto il fratello Luccioli Cesare innanzi al

tribunale di Firenze chiedendone, ex art. 2932 c.c., la condanna al trasferimento in
proprio favore dell'unit immobiliare costituita da un appartamento al quarto ed ultimo
piano dell'edificio sito alla via Cavour n. 37 di quella citt ed, in subordine, al
risarcimento dei danni, sulla premessa: che per contratto preliminare 28.7.89, Galliano
Boldrini gli aveva promesso in vendita l'intero edificio al concordato prezzo di L. tre
miliardi; che il 13.10.89 il nominato fratello gli aveva proposto di sostituirsi a lui
nell'acquisto, promettendogli la cessione dell'unit immobiliare in questione, a
compenso della svolta attivit di mediazione, ove quel preliminare, subordinato al
mancato acquisto del medesimo intero immobile da parte della Sovrintendenza, avesse
avuto esecuzione, - che, in seguito, acquistato definitivamente l'immobile, il fratello,
sottraendosi all'obbligazione assunta, aveva, invece, rifiutato di trasferirgli la propriet
della detta unit immobiliare. A tale domanda Cesare Luccioli si opposto eccependo,
preliminarmente in rito, il proprio difetto di legittimazione passiva, per essere stato
l'edificio acquistato in comunione di beni con la propria moglie, non convenuta in
giudizio, e quindi, nel merito, sia l'inefficacia della propria dichiarazione 13.10.89, in
quanto promessa unilaterale cui la legge non riconosceva tale effetto, sia la nullit della
dichiarazione stessa, non essendo la controparte iscritta all'albo dei mediatori, sia, in
fine, essere l'obbligazione assunta limitata al trasferimento del solo usufrutto e non della
propriet, come ex adverso preteso, giusta la contemporanea dichiarazione in tal senso
sottoscritta dalla controparte nel medesimo contesto.
Accoltasi la domanda ex art. 2932 c.c. dall'adito tribunale con sentenza 11.7.00, questa
Cesare Luccioli ha impugnato con appello cui si opposto Giuliano Massimo Luccioli.
Decidendone con sentenza 28.9.02, la corte d'appello di Firenze ha accolto
l'impugnazione ed, in totale riforma della decisione di primo grado, ha rigettato
entrambe le originarie domande, principale d'adempimento coattivo e subordinata di
risarcimento, sulla considerazione in ordine alla prima - unico argomento rimesso alla
decisione in questa sede - che l'eccezione riproposta dall'appellante, relativa alla
mancata integrazione del contraddittorio nei confronti della propria moglie
comproprietaria in comunione dei beni dell'immobile controverso, fosse infondata, in
quanto l'azione ex art. 2932 c.c. pu essere promossa anche solo nei confronti del
promittente, pur essendo il bene promesso oggetto di comunione di beni con il coniuge
dello stesso, ove l'attore intenda conseguire una pronunzia limitata al trasferimento della
quota del promittente medesimo; che, tuttavia, dacch nella specie l'originario attore
non aveva limitato la pretesa alla sola quota dell'obbligato ma aveva chiesto il
trasferimento dell'intera porzione immobiliare, costituente un unicum inscindibile del
quale l'uno dei comproprietari non poteva disporre senza il consenso dell'altro, il
giudizio sarebbe stato da promuovere anche nei confronti di quest'ultimo e, ci non
essendosi
fatto,
la
domanda
andava,
appunto,
rigettata.
Avverso tale decisione Giuliano Massimo Luccioli ha proposto ricorso per cassazione,
affidato a cinque motivi, cui resiste Luccioli Cesare con controricorso, anche
contestualmente proponendo ricorso incidentale condizionato, cui, a sua volta, il
ricorrente
principale
resiste
con
controricorso.
Entrambe
le
parti
hanno
depositato
memorie.
Passata la causa in decisione, la 2^ Sezione Civile, esaminando il primo motivo del
ricorso principale, con il quale denunziato un vizio dell'impugnata sentenza per non
essersi ravvisata nella specie un'ipotesi di litisconsorzio necessario, ha rilevato la
sussistenza d'una divergenza d'opinioni, nella giurisprudenza di legittimit ed in seno
alla stessa Sezione, in ordine alla necessit o meno della partecipazione del coniuge in
comunione dei beni al giudizio nel quale si chieda il trasferimento coattivo d'un
immobile ricompreso nella comunione familiare; donde la trasmissione degli atti al
Primo Presidente, che ha assegnato a queste Sezioni Unite la soluzione del segnalato
contrasto.
Preliminarmente, i due ricorsi, proposti avverso la medesima sentenza e tra loro
connessi, vanno riuniti ex art. 335 c.p.c.. Va, poi, esaminata la questione sollevata dal
controricorrente, con la memoria 27.12.06, relativamente alla ritenuta necessit
d'esaminare preliminarmente il terzo motivo del ricorso principale, con il quale
l'impugnata pronunzia censurata nel capo in cui, decidendo della subordinata domanda
risarcitoria, il giudice a quo ha escluso che dal rapporto inter partes, valutatene le varie
possibili qualificazioni, potessero derivare gli effetti giuridici pretesi dall'originario
attore; sostiene il controricorrente che, ove tale censura venisse disattesa, verrebbe
meno l'interesse alla decisione sulla necessit o meno dell'integrazione del
contraddittorio nel giudizio di merito.
La questione, anche a voler prescindere dalla non consentita tardiva proposizione in
memoria, va comunque disattesa, in quanto, attenendo al merito della controversia,
essa necessariamente condizionata alla previa soluzione della questione posta
sull'integrit del contraddittorio ab origine e non viceversa.
Con il motivo da esaminare in questa sede, si duole il ricorrente - denunziando
violazione degli artt. 2932, 177, 184, 189 c.c., art. 354 c.p.c. - che il giudice a quo
erroneamente abbia escluso la sussistenza del litisconsorzio necessario tra i coniugi in
comunione dei beni nel giudizio ex art. 2932 c.c. che il promissario acquirente del bene
oggetto di comunione, promessogli in vendita non da entrambi ma da uno soltanto dei
coniugi comproprietari, abbia promosso nei soli confronti di quest'ultimo e, pur avendo
riconosciuto che detta azione, ove intesa ad ottenere il trasferimento non della sola
quota del promittente ma dell'intero bene, debba essere promossa nei confronti
d'entrambi i coniugi, abbia tuttavia rigettato la domanda invece di rimettere la causa al
primo giudice ex art. 354 c.p.c. per l'integrazione del contraddittorio.
La censura fondata: per la contestata esclusione del contraddittorio, oltre che per
l'evidenziata contraddizione in termini.
La comunione ordinaria, quale regolata dagli artt. 1100 e 1116 c.c., si configura come
comunione pro indiviso o propriet plurima parziaria, nella quale il diritto di propriet
unico ed ha ad oggetto il bene nella sua interezza e, tuttavia, il diritto di ciascuno dei
partecipanti non ha per oggetto ne' il bene nella sua interezza, ne' una parte fisicamente
individuata di esso, bens una quota ideale, proporzionata al suo diritto di
partecipazione,
del
quale
costituisce
la
misura.
In tale situazione, la promessa di vendita di un bene in comunione (come hanno
evidenziato queste SS.UU. con la sentenza 8.7.93 n. 7481) , di norma, considerata dalle
parti attinente al bene medesimo come un unicum inscindibile e non come somma delle
singole quote che fanno capo a ciascuno dei comproprietari - salvo che l'unico
documento predisposto per il detto negozio venga redatto in modo tale da farne risultare
la volont di scomposizione in pi contratti preliminari in base ai quali ognuno dei
comproprietari s'impegna esclusivamente a vendere la propria quota al promissario
acquirente, con esclusione di forme di collegamento negoziale o di previsione di
condizioni idonee a rimuovere la reciproca insensibilit dei contratti stessi
all'inadempimento di uno di essi - di guisa che i detti comproprietari costituiscono
un'unica parte complessa e le loro dichiarazioni di voler vendere si fondono in un'unica
volont negoziale; onde, quando una di tali dichiarazioni manchi (o sia invalida), non si
forma (o si forma invalidamente) la volont di una delle parti del contratto preliminare,
escludendosi, pertanto, in toto la possibilit per il promissario acquirente d'ottenere la
sentenza costitutiva di cui all'art. 2932 c.c. nei confronti dei soli comproprietari
promittenti, sull'assunto di una mera inefficacia del contratto stesso rispetto a quelli
rimasti estranei, dacch, da un lato, non configurabile un interesse alla sua esecuzione
parziale da parte del promissario acquirente (per mancanza del diritto su cui tale
interesse si dovrebbe fondare) e, dall'altro, il comproprietario promittente venditore che
ha espresso il suo consenso (o lo ha espresso validamente) non oppone un semplice
interesse contrario (giuridicamente apprezzabile o meno) all'avversa richiesta
d'esecuzione parziale, ma invoca l'insussistenza stessa del diritto vantato dalla
controparte.
La situazione diversa ove si verta in tema di comunione legale tra coniugi, quale
regolata dagli artt. 177 e 197 c.c..
Fondamentale stata, al riguardo, la ricostruzione che dell'istituto ha operato la
Corte costituzionale con la sentenza 17.3.88 n. 311, nella quale si evidenziata la
netta distinzione tra comunione ordinaria e comunione legale tra coniugi, questa
configurata come una propriet plurima parziaria, per pi versi analoga alla classica
communio
ercto
non
cito,
sulla
considerazione:
che trattasi di comunione senza quote; che i coniugi non sono individualmente titolari di
un diritto di quota, bens solidalmente titolari, in quanto tali, di un diritto avente per
oggetto i beni della comunione; che la quota non un elemento strutturale, ma ha
soltanto la funzione di stabilire la misura entro cui i beni della comunione possono
essere aggrediti dai creditori particolari, la misura della responsabilit sussidiaria di
ciascuno dei coniugi con i propri beni personali verso i creditori della comunione, la
proporzione in cui, sciolta la comunione, l'attivo e il passivo debbono essere ripartiti tra
i coniugi od i loro eredi. Configurazione cui consegue che, nei rapporti con i terzi,
ciascun coniuge ha il potere di disporre dei beni della comunione e che il consenso
dell'altro, richiesto dal modulo dell'amministrazione congiuntiva adottato dall'art.
180 c.c., comma 2 per gli atti di straordinaria amministrazione, non un negozio
unilaterale autorizzativo, nel senso d'atto attributivo di un potere, ma piuttosto nel
senso, secondo la nota teoria formulata dalla giuspubblicistica, di atto che rimuove
un limite all'esercizio di un potere e requisito di regolarit del procedimento di
formazione dell'atto di disposizione, la cui mancanza, ove si tratti di bene immobile
o mobile registrato, si traduce in un vizio del negozio, onde l'ipotesi regolata
dall'art. 184 c.c., comma 1 tecnicamente si riferisce non ad un caso d'acquisto
inefficace perch a non domino, bens ad un caso d'acquisto a domino in base ad
un titolo viziato. Per il che, nella comunione legale tra coniugi, la mancanza del
consenso d'uno dei condomini al negozio avente ad oggetto diritti reali su immobili
o mobili registrati non determina, come nella comunione ordinaria, l'invalidit
assoluta del negozio, ma solo la sua annullabilit nello stabilito termine di
prescrizione annuale (e tuttavia, come affermato nella massima CCos. 0010600, la
prevista annullabilit dell'atto non costituisce deroga al generale principio d'inefficacia
degli atti di disposizione posti in essere da alienante non legittimato, onde da parte della
dottrina anche si sostiene che l'atto posto in essere dal singolo coniuge colpito dalla
sanzione generale dell'inefficacia dell'atto compiuto dal non legittimato nei confronti del
coniuge pretermesso, e che in favore di quest'ultimo si aggiunge la possibilit d'esperire
altres l'azione speciale d'annullamento ex art. 184 c.c. al fine d'evitare di rimanere
personalmente obbligato per l'inadempimento verso il terzo). La riportata metodologia
ricostruttiva dell'istituto non ha trovato larghi consensi in dottrina - dalla quale se n'
anche evidenziata l'incoerenza con la ratio della comunione legale, quale introdotta
dalla novella n. 151/1975, come intesa al superamento della discriminazione del
coniuge pi debole, insita nel precedente regime della separazione dei beni, ed alla
maggiore tutela patrimoniale della famiglia - e tuttavia ha costituito la base delle
pronunzie adottate in materia dalla successiva giurisprudenza di legittimit che, non di
meno, pur partendo da tale comune presupposto, sulla questione che ne occupa
pervenuta, come si visto, a soluzioni diametralmente opposte.
In particolare, la recente Cass. 28.10.04 n. 20867 - ponendosi in consapevole contrasto
con la prevalente giurisprudenza anteriore, in ordine alla quale rileva come l'inevitabile
coinvolgimento nel giudizio ex art. 2932 c.c. del coniuge rimasto estraneo al
preliminare vi fosse stato asserito in modo generico - sulla considerazione che i coniugi
non sono individualmente titolari di un diritto di quota ma solidalmente titolari di un
diritto avente per oggetto i beni della comunione, che nei rapporti con i terzi ciascun
coniuge ha il potere di disporre dei beni della comunione, che l'azione ex art. 2932 c.c.
non ha natura reale ma personale, perviene alla conclusione per cui in quest'ultima non
sia ravvisabile un'ipotesi di litisconsorzio necessario, non vertendosi in situazione
sostanziale caratterizzata da un rapporto unico ed inscindibile con pluralit di soggetti e
non rivestendo, quindi, il coniuge rimasto estraneo al preliminare, del quale si chiede
l'esecuzione in forma specifica, la qualit di parte la cui presenza in giudizio sia
condizione essenziale affinch la sentenza non venga inutiliter data.
In realt, di quest'ultimo asserto - che non costituisce affatto una logica conseguenza
delle premesse, atteso anche il carattere di specialit con il quale si pone la normativa
regolatrice dell'istituto della comunione familiare - l'esaminata sentenza non fornisce
dimostrazione alcuna, a differenza dai disattesi precedenti che, affatto generici al
riguardo, la contraria opinione fondano su una pluralit d'argomenti validi, condivisi ed
integrati
dalla
prevalente
dottrina.
Non appare, in vero, conclusiva la ragione - mutuata dalle remote Cass. 27.4.82 n. 2635
e 28.12.88 n. 7081 - addotta in considerazione della natura obbligatoria e non reale del
preliminare. Va, infatti, considerato che i richiamati precedenti pervenivano a tale
affermazione in funzione della ritenuta esperibilit dell'azione ex art. 2932 c.c.
limitatamente alla quota del coniuge promittente venditore, tesi disattesa dalla
giurisprudenza successiva, con espresso richiamo ai principi posti dal Giudice delle
leggi con la richiamata sentenza 311/88, sulla considerazione dell'inconciliabilit
dell'ingresso d'un estraneo nella comunione familiare con la natura e la disciplina
peculiari dell'istituto (Cass. 2.2.95 n. 1252, 14.1.97 n. 284, 11.4.02 n. 5191, 19.3.03 n.
4033); d'altro canto, stante il pacifico principio per cui, in tema d'esecuzione specifica
dell'obbligo di concludere un contratto ex art. 2932 c.c., la sentenza che tenga luogo del
contratto definitivo non concluso deve necessariamente riprodurre, nella forma del
provvedimento giurisdizionale, il medesimo assetto d'interessi assunto dalle parti quale
contenuto del contratto preliminare, senza possibilit di introdurvi modifiche (e
pluribus, Cass. 29.3.06 n. 7273, 25.2.03 n. 2824, 7.8.02 n. 11874, in tema di comunione
Cass. 1.3.95 n. 2319, 3 0.12.94 n. 11358, 8.7.93 n. 7481, 2.8.90 n. 7749 e, nello
specifico, Cass. 19.5.88 n. 3483), una volta che il preliminare abbia avuto ad oggetto
l'obbligazione di trasferire l'intero bene, neppure potrebbe il promissario acquirente
agire per il trasferimento della sola quota del promittente venditore.
La tesi in discussione, d'altronde, pu giustificare, al pi, il difetto di legittimazione
attiva del coniuge rimasto estraneo all'atto compiuto dall'altro senza il suo consenso
quando trattisi di diritti d'obbligazione, in quanto la comunione legale fra i coniugi, di
cui all'art. 177 c.c., attiene agli "acquisti", id est agli atti implicanti l'effettivo
trasferimento della propriet della res o la costituzione di diritti reali sulla medesima,
non quindi i diritti di credito sorti dal contratto concluso da uno dei coniugi, i quali, per
la loro stessa natura relativa e personale, pur se strumentali all'acquisizione di una res,
non sono suscettibili di cadere in comunione (Cass. 1.4.03 n. 4959, 4.3.03 n. 3185,
13.12.99 n. 13941, 18.2.99 n. 1363, 27.1.95 n. 987, 11.9.91 n. 9513); ma tali ragioni,
peraltro fortemente criticate in dottrina, non possono valere nel caso inverso, laddove,
come meglio in seguito, l'obbligazione del coniuge che ha agito senza il consenso
dell'altro fatta valere dal terzo e l'adempimento coattivo comporta l'aggressione al
patrimonio familiare in generale ed al diritto di compropriet del coniuge pretermesso in
particolare.
Inoltre, dalla giurisprudenza e da parte della dottrina si anche evidenziato come, stante
il disposto dell'art. 184 c.c., comma 1, la categoria dei negozi immobiliari, per i quali
previsto il consenso congiunto dei coniugi, sia da identificare in base alla natura del
bene sul quale cadono gli effetti del contratto, ricomprendendo, quindi, tanto i negozi ad
effetti reali quanto quelli ad effetti obbligatori; come debbasi, ancora, fare riferimento al
regime degli effetti, reale o personale che sia l'azione, ai fini dell'affermazione o meno
della necessit del litisconsorzio (Cass. 31.3.06 n. 7698, 6.7.04 n. 12313, 14.5.03 n.
7404,
5.7.01
n.
9083,
1.7.97
n.
5895
SS.UU.).
, piuttosto, evidente che l'essere ciascun coniuge titolare del bene per l'intero, e
dell'intero poter disporre, non pu implicare, di per s, che debba escludersi la
necessaria partecipazione dell'altro coniuge al giudizio nel quale si discuta della
traslazione del bene stesso, evento rispetto al quale non pu negarsi l'interesse ad
interloquire del detto altro coniuge, pur sempre comproprietario del bene stesso.
Partire, infatti, dal presupposto che, al momento dell'introduzione del giudizio ex
art. 2932 c.c., il coniuge promittente venditore abbia gi efficacemente alienato il
bene, cos che il coniuge rimasto estraneo al negozio abbia perso, contestualmente
alla stipulazione del preliminare, la propria contitolarit sul bene e non possa fare
ricorso se non all'azione d'annullamento, oltre ad essere in palese contrasto con la
lettera dello stesso art. 184 c.c., comma 1, che prevede una possibilit di convalida
successiva inconciliabile con una gi intervenuta perdita della titolarit del bene,
implica una non condivisibile attribuzione a tale tipo di contratto d'un effetto
traslativo, estraneo alla sua funzione ed alla sua natura, che non gli riconosciuto
neppure da quella parte della dottrina per la quale esso sarebbe configurabile
come una sorta di vendita obbligatoria ed il definitivo come un semplice atto
esecutivo o ripetitivo.
Vero , per contro, che, stipulato il preliminare, nel momento in cui il coniuge
promittente venditore si rende inadempiente e costringe il promissario acquirente
all'azione d'esecuzione specifica, l'altro coniuge, che non abbia partecipato al
negozio ne' vi abbia prestato altrimenti il proprio consenso, ancora contitolare
del bene e su di esso legittimato ad esercitare i suoi poteri d'amministrazione
congiunta; atteso l'effetto solo obbligatorio del preliminare, l'attivit negoziale
posta in essere dal coniuge promittente con l'impegnarsi ad alienare non ha
prodotto ancora l'effetto di sottrarre il bene al patrimonio comune ed alla
contitolarit su di esso d'entrambi i comproprietari, onde il coniuge rimasto
estraneo al preliminare ancora titolare d'una situazione giuridica inscindibile che
lo rende litisconsorte necessario nel giudizio d'esecuzione specifica dell'obbligo di
contrarre.
, infatti, ancora sul piano degli effetti della promossa azione ex art. 2932 c.c. che
occorre muoversi ai fini della soluzione del problema che ne occupa.
Come evidenziato dalla dottrina prevalente e da quella parte della giurisprudenza che si
ritiene qui di confermare, ove dal preliminare scaturiscano controversie, non pu
disconoscersi al coniuge rimasto estraneo al negozio l'interesse a partecipare ai
relativi giudizi, in quanto, pur se non rimasto personalmente obbligato e se non
corresponsabile assieme al coniuge stipulante, unico obbligato, tuttavia l'impegno
assunto da quest'ultimo e la responsabilit personale del medesimo sono comunque
tali da incidere sul patrimonio comune e sul tenore di vita della famiglia, giacch,
ex art. 189 c.c., espongono all'altrui azione esecutiva non solo i beni del promittente
ma anche quelli della comunione, essendo, infatti, la richiesta pronunzia ex art.
2932 c.c., o l'alternativa pronunzia risarcitoria quanto meno per responsabilit
precontrattuale, destinate ad incidere anche sul diritto del coniuge
comproprietario o contitolare non stipulante e sulla consistenza del patrimonio
familiare.
Ne consegue l'ineludibile presenza in giudizio del coniuge rimasto estraneo al
preliminare, dacch, come questa Corte ha ripetutamente evidenziato, si ha
litisconsorzio necessario, oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge,
allorquando la decisione richiesta, indipendentemente dalla sua natura (di condanna,
d'accertamento o costitutiva), sia di per s inidonea a spiegare i propri effetti, cio a
produrre un risultato utile e pratico, anche nei riguardi delle sole parti presenti, stante la
natura plurisoggettiva e concettualmente unica ed inscindibile, sia in senso sostanziale,
sia, alle volte, in senso solo processuale, del rapporto dedotto in giudizio, nel quale i
nessi fra i diversi soggetti, e tra questi e l'oggetto comune, costituiscono un insieme
unitario, con conseguente immutabilit del rapporto medesimo ove non vi sia la
partecipazione di tutti i suoi titolari (da ultimo, Cass. 7.3.06 n. 4890, 6.7.04 n. 12313,
23.9.03 n. 14102, 5.7.01 n. 9083, 11.4.00 n. 4593 e 1.7.97 n. 5895 a SS.UU.).
Per altro verso, la necessaria partecipazione del coniuge rimasto estraneo al preliminare
va affermata anche in applicazione dell'art. 180 c.c., dal quale, coerentemente alla ratio
della novella che riconosce quale principio informatore del diritto di famiglia la parit di
diritti e doveri tra i coniugi, si stabilisce che l'amministrazione dei beni della comunione
spettano disgiuntamente a ciascuno di essi per gli atti d'ordinaria amministrazione ma
congiuntamente ad entrambi per quelli di straordinaria amministrazione e per la stipula
dei contratti con i quali si concedono o si acquistano diritti personali di godimento
nonch la rappresentanza in giudizio per gli atti ad essa relativi. Un valido criterio
discretivo tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione generalmente accolto
quello della normalit dell'atto di gestione, che viene travalicata ove questo comporti un
rischio di pregiudizio sulla consistenza del patrimonio o la possibilit d'alterazione della
sua struttura, per il che a determinare il discrimine non tanto il contenuto, modesto o
rilevante, dell'atto, quanto piuttosto la sua finalit ed il suo effetto; onde pu dirsi che, in
linea di massima e rapportando comunque il criterio a ciascun singolo caso concreto,
ove il negozio sia per sua natura intrinsecamente idoneo ad alterare la consistenza del
patrimonio, a pregiudicarne le potenzialit economiche, a sottrarne o modificarne
elementi costitutivi, esso di straordinaria amministrazione, mentre di ordinaria
amministrazione ove sia tendenzialmente idoneo a conservare la consistenza
quantitativa
del
patrimonio
pur
se
rischioso.
Alla luce di tale criterio, non si pu non riconoscere carattere pregiudizievole al
contratto anche solo ad efficacia obbligatoria, in quanto potenzialmente idoneo ad
incidere sulla consistenza del patrimonio dello stipulante; in particolare, carattere
siffatto va riconosciuto al contratto preliminare di vendita, che, come stato
evidenziato in dottrina ed in giurisprudenza, si pone quale momento originario
d'una serie obbligatoria consequenziale e successiva, il cui esito finale necessitato
il trasferimento della propriet del bene promesso in vendita, s che, in ragione
dell'effetto conclusivo della sequenza, tale contratto, che alla serie obbligatoria da
inizio, va considerato atto eccedente l'ordinaria amministrazione. Anche il
contratto preliminare pu avere, dunque, una rilevanza pregiudizievole sulla
consistenza patrimoniale della comunione e sulle condizioni di vita della famiglia,
in considerazione dell'obbligazione assunta dal disponente, che pur vincola
unicamente costui, e della responsabilit dello stesso per l'inadempimento;
onde il contratto preliminare di vendita di bene immobile in regime di comunione

legale costituisce negozio eccedente l'ordinaria amministrazione e, per il
richiamato espresso disposto dell'art. 180 c.c., comma 2, le azioni che da esso
traggono origine richiedono la presenza in giudizio d'entrambi i coniugi.
In definitiva, per tutte le esposte ragioni, devesi ritenere che nell'azione ex art.
2932 c.c. promossa dal promissario acquirente, per l'adempimento in forma
specifica o per i danni da inadempimento precontrattuale, nei confronti del
promittente venditore che, coniugato in regime di comunione dei beni, abbia
stipulato senza il consenso dell'altro coniuge, quest'ultimo sia litisconsorte
necessario; che, di conseguenza, ove il coniuge rimasto estraneo alla stipulazione
del preliminare non sia stato convenuto in giudizio unitamente al coniuge
stipulante e nei suoi confronti non sia stato integrato il contraddittorio, il giudizio
svoltosi sia nullo e debba essere, pertanto, nuovamente celebrato a contraddittorio
integro. ()

Presidente: Spadone M. Estensore: Mazzacane V. Relatore: Mazzacane V. P.M.
Orlando (Torrese ed altri) contro Lanzatella ed altro (Saltalamacchia ed altro)
(Cassa con rinvio, App. Napoli, 28 Maggio 2002)
082 FAMIGLIA - 216 ACQUISTI
FAMIGLIA - MATRIMONIO - RAPPORTI PATRIMONIALI TRA CONIUGI COMUNIONE LEGALE - OGGETTO - ACQUISTI - Diritti di credito sorti dal
contratto concluso da uno soltanto dei coniugi - Esclusione - Preliminare di
compravendita - Domanda di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 cod. civ. Legittimazione dell'altro coniuge - Esclusione - Fattispecie riguardante il coniuge di
promissario acquirente.
058 CONTRATTI
IN
GENERE
038 CONTRATTO
PRELIMINARE
GENERE (NOZIONE, CARATTERI, DISTINZIONE) - Acquisto di un bene da parte
soltanto di un coniuge in regime di comunione dei beni - Legittimazione dell'altro
coniuge a proporre domanda di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 cod. civ. Esclusione - Fattispecie riguardante il coniuge di promissario acquirente.
La comunione legale fra i coniugi, di cui all'art. 177 cod. civ., riguarda gli acquisti, cio
gli atti implicanti l'effettivo trasferimento della propriet della "res" o la costituzione di
diritti reali sulla medesima, non quindi i diritti di credito sorti dal contratto concluso da
uno dei coniugi, i quali, per la loro stessa natura relativa e personale, pur se strumentali
all'acquisizione di una "res", non sono suscettibili di cadere in comunione, con la
conseguenza che, nel caso di contratto preliminare di vendita stipulato da uno solo dei
coniugi, l'altro coniuge non pu vantare alcun diritto, non essendo neppure legittimato a
proporre la domanda di esecuzione specifica ex art. 2932 cod. civ. (Nella specie, la S.C.,
enunciando l'anzidetto principio, ha confermato la sentenza impugnata che aveva
escluso il compossesso in capo al coniuge del promissario acquirente a seguito
dell'anticipata immissione in possesso di quest'ultimo nell'immobile oggetto del
contratto preliminare di compravendita).
Testo. (Omissis) Con il primo motivo il ricorrente, deducendo violazione e/o falsa
applicazione dell'art. 102 c.p.c., censura la sentenza impugnata per aver escluso la
necessit della integrazione del contraddittorio nei confronti del coniuge dell'esponente
Rosa Vitagliano in regime di comunione legale con il marito sul rilievo che alla
Vitagliano non era stato trasferito il compossesso dell'immobile oggetto del preliminare;
il ricorrente assume che in realt l'acquisizione del compossesso in favore della moglie
derivava automaticamente dal trasferimento del possesso al marito.
La censura infondata.La Corte territoriale, premesso che il contratto preliminare
produce soltanto effetti obbligatori e non reali, ha rilevato che l'eventuale immissione
anticipata nel possesso da parte del promissario acquirente non determina l'acquisto
dello "ius possidendi" anche in capo al coniuge ai sensi dell'art. 177 c.c., perch non
connesso
ad
un
acquisto.
In effetti occorre rilevare, ai fini di escludere la necessit della integrazione del
contraddittorio nei confronti del coniuge dell'Orlando in regime di comunione legale
con quest'ultimo, che la comunione legale tra i coniugi di cui all'art. 177 c.c., riguarda
gli acquisti, ovvero gli atti implicanti l'effettivo trasferimento della propriet della "res"
o la costituzione di diritti reali sulla medesima e non quindi i diritti di crediti sorti dal
contratto concluso da uno dei coniugi, i quali per la loro stessa natura relativa e
personale, pur se strumentali all'acquisizione di una "res", non sono suscettibili di
cadere in comunione, con la conseguenza che, nel caso di contratto preliminare stipulato
da uno solo dei coniugi, nessun diritto pu accampare l'altro coniuge, il quale non
neppure legittimato a proporre domanda di esecuzione specifica ex art. 2932 c.c. (Cass.
27.1.1995 n. 987; Cass. 18.2.1999 n. 1363; Cass. 22.9.2000 n. 12554). ()

Presidente: Schettino O. Estensore: Proto CA. Relatore: Proto CA. P.M. Fucci C.
(Diff.)
Provitali (Nardo) contro Provitali ed altri (Di Ciollo)
(Cassa con rinvio, App. Roma, 06/06/2007)

082 FAMIGLIA - 212 ATTI COMPIUTI SENZA IL NECESSARIO CONSENSO ANNULLABILITA'
FAMIGLIA - MATRIMONIO - RAPPORTI PATRIMONIALI TRA CONIUGI COMUNIONE LEGALE - AMMINISTRAZIONE - ATTI COMPIUTI SENZA IL
NECESSARIO CONSENSO - ANNULLABILIT - Domanda di esecuzione in forma
specifica ex art. 2932 cod. civ. - Contratto preliminare di vendita di un bene immobile
rientrante nella comunione legale - Stipulazione da parte di uno soltanto dei coniugi Consenso del coniuge non stipulante - Sufficienza - Mancato consenso - Conseguenze Azione di annullamento - Limiti - Buona fede ed affidamento - Configurabilit Prescrizione - Termine - Decorrenza - Momento iniziale.
082 FAMIGLIA - 216 ACQUISTI
FAMIGLIA - MATRIMONIO - RAPPORTI PATRIMONIALI TRA CONIUGI COMUNIONE LEGALE - OGGETTO - ACQUISTI - Domanda di esecuzione in forma
specifica ex art. 2932 cod. civ. - Contratto preliminare di vendita di un bene immobile
rientrante nella comunione legale - Stipulazione da parte di uno soltanto dei coniugi Consenso del coniuge non stipulante - Sufficienza - Mancato consenso - Conseguenze Azione di annullamento - Limiti - Buona fede ed affidamento - Configurabilit Prescrizione - Termine - Decorrenza - Momento iniziale.
058 CONTRATTI
IN
GENERE
038 CONTRATTO
PRELIMINARE
GENERE (NOZIONE, CARATTERI, DISTINZIONE) - Domanda di esecuzione in
forma specifica ex art. 2932 cod. civ. - Contratto preliminare di vendita di un bene
immobile rientrante nella comunione legale - Stipulazione da parte di uno soltanto dei
coniugi - Consenso del coniuge non stipulante - Sufficienza - Mancato consenso Conseguenze - Azione di annullamento - Limiti - Buona fede ed affidamento Configurabilit - Prescrizione - Termine - Decorrenza - Momento iniziale.
Per l'esecuzione in forma specifica, a norma dell'art. 2932 cod. civ., di un preliminare di
vendita di un bene immobile rientrante nella comunione legale dei coniugi, non
necessaria la sottoscrizione di entrambi i promittenti venditori, ma sufficiente il
consenso del coniuge non stipulante, traducendosi la mancanza di detto consenso in un
vizio di annullabilit, da far valere, ai sensi dell'art. 184 cod. civ., nel rispetto del
principio generale della buona fede e dell'affidamento, entro il termine di un anno,
decorrente dalla conoscenza dell'atto o dalla trascrizione.
Testo. Con il primo motivo la ricorrente deduce "violazione e falsa applicazione del
combinato disposto degli artt. 180, 184 e 2932 c.c."; essa censura il rigetto del proprio
appello incidentale con il quale aveva chiesto la sentenza costitutiva del trasferimento
dell'immobile di via Regilla oggetto del preliminare del 18/7/1989; al riguardo rileva
che la domanda era stata rigettata sull'erroneo presupposto dell'ineseguibilit del
preliminare perch stipulato da uno solo dei due coniugi che erano comproprietari del
bene in quanto acquistato dal coniuge Provitali in regime di comunione legale. La
ricorrente richiama principi affermati da questa Corte secondo i quali ciascun coniuge
non pu disporre della propria quota di bene in comunione familiare, ma pu disporre
dell'intero e il consenso dell'altro coniuge, richiesto dall'art. 180 c.c., per gli atti di
straordinaria amministrazione costituisce un negozio autorizzativo che rimuove un
limite
all'esercizio
del
potere
dispositivo;
l'eventuale mancanza di consenso avrebbe esposto essa contraente, soltanto all'azione di
annullamento da parte del coniuge dissenziente, decorrente dalla conoscenza dell'atto,
ma, nella fattispecie, il coniuge asseritamente pretermesso era presente alla stipulazione
dell'atto e, quindi, con il proprio silenzio aveva manifestato un tacito assenso; inoltre dal
giorno della sottoscrizione delle scritture, avvenuta alla presenza del coniuge, era
decorso il termine prescrizionale annuale per l'esercizio dell'azione di annullamento ex
art.
184
c.p.c..
1.1 Occorre premettere che nel motivo si afferma (oltre a quanto sopra esposto) anche
(incidentalmente) che non sarebbe necessaria nell'azione ex art. 2932 c.c., promossa dal
promissario acquirente nei confronti del promittente venditore, l'integrazione del
contraddittorio nei confronti del coniuge del promittente venditore in regime di
comunione
dei
beni.
L'affermazione, pur non rilevante in quanto il coniuge pretermesso si costituito in
giudizio sin dal primo grado, deve comunque essere corretta ricordandosi che le sezioni
unite, risolvendo un contrasto insorto tra le sezioni semplici, hanno affermato che in
caso di contratto preliminare stipulato senza il consenso dell'altro coniuge, quest'ultimo
deve considerarsi litisconsorte necessario del giudizio per l'esecuzione specifica del
contratto (Cass. S.U. 24/8/2007 n. 17952) proprio perch detto coniuge ancora titolare
d'una situazione giuridica inscindibile che lo rende litisconsorte necessario nel giudizio
d'esecuzione specifica dell'obbligo di contrarre e l'eventuale decisione in assenza di
contraddittorio sarebbe inidonea a spiegare i propri effetti, cio a produrre un risultato
utile e pratico, anche nei riguardi delle sole parti presenti, stante la natura
plurisoggettiva e concettualmente unica ed inscindibile del rapporto. Ci premesso, si
deve rilevare che la domanda (reiterata con l'appello incidentale) di esecuzione in forma
specifica del contratto stata respinta dalla Corte di Appello senza alcuna pronuncia di
annullamento del contratto preliminare per mancanza del consenso del coniuge
(domanda che pur risulterebbe proposta dalla Monti: v. pag. 4 della sentenza di appello),
ma semplicemente sulla base dell'affermazione per la quale "la circostanza che la Monti
non abbia sottoscritto il preliminare di vendita dell'immobile...del quale era divenuta
proprietaria per essere stato acquistato in regime di comunione dei beni... esclude... che
il promissario acquirente abbia diritto ad ottenere l'esecuzione coattiva del preliminare
stipulato da un solo dei coniugi, non potendo, questi, disporre della quota".
Nella sentenza si sostiene, in sostanza, che per il trasferimento del bene
occorrerebbe il formarsi di un'unica volont negoziale in capo ad una (in questo
caso la parte costituita dai due coniugi in comunione dei beni) delle parti del
contratto, data l'unicit e la inscindibilit del bene in comunione e che, quindi, il
coniuge stipulante avrebbe potuto cedere la propria quota, ma non cedere anche
quella del coniuge non stipulante; nel caso concreto, non poteva essere trasferita
con sentenza costitutiva la sola quota del coniuge stipulante in quanto si sarebbe
modificata la volont negoziale (principio effettivamente affermato in
giurisprudenza, ma relativamente alla comunione ordinaria: v. Cass. 10/3/2008 n.
6308). Risulta pertanto evidente la violazione dei principi di cui agli artt. 180 e 184
c.p.c., e, in generale, dei principi relativi agli atti di disposizione di beni della
comunione legale perch la Corte territoriale ha applicato alla comunione legale i
diversi principi che regolano la comunione ordinaria e che non si applicano
nell'ipotesi
di
comunione
legale
tra
coniugi.
La Corte di Appello non ha considerato che la comunione legale tra coniugi
costituisce una comunione senza quote, nella quale i coniugi sono solidalmente
titolari di un diritto avente ad oggetto tutti i beni di essa e rispetto alla quale non
ammessa la partecipazione di estranei; ne consegue che nei rapporti con i terzi
ciascun coniuge, mentre non pu disporre della propria quota, ben pu disporre
dell'intero bene comune (contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza
impugnata), mentre il consenso dell'altro coniuge si configura come un negozio
unilaterale autorizzativo che rimuove un limite all'esercizio del potere dispositivo
sul bene e si traduce in un vizio da far valere ai sensi dell'art. 184 c.c., nel termine
di un anno decorrente dalla conoscenza dell'atto o dalla data di trascrizione (Cass.
14/1/1997 n. 284; Cass. 21/12/2001 n. 16177; Cass. 11/6/2010 n. 14093). In
particolare, come ha avuto occasione di chiarire questa Corte a S.U. (Cass. S.U.
24/8/2007 n. 17952 cit.) il consenso del coniuge pretermesso non atto autorizzativo
nel senso di atto attributivo di un potere, ma piuttosto nel senso di atto che
rimuove un limite all'esercizio di un potere e requisito di regolarit del
procedimento di formazione dell'atto di disposizione, la cui mancanza, ove si tratti
di bene immobile o mobile registrato, si traduce in un vizio del negozio: l'ipotesi
regolata dall'art. 184 c.c., comma 1, dunque, si riferisce non ad un caso d'acquisto
inefficace perch a non domino, bens ad un caso d'acquisto a domino in base ad
un
titolo
viziato.
Ne discende che la mera mancanza di sottoscrizione del contratto da parte del
coniuge non era sufficiente per la declaratoria di nullit del contratto, dovendosi
esaminare il profilo del consenso e della rilevanza della conoscenza dell'atto.
L'art. 184 c.c., infatti, per l'esigenza di tutelare la rapidit e la certezza della
circolazione dei beni in regime di comunione legale, disciplina il conflitto tra il
terzo ed il coniuge pretermesso in modo pi favorevole (rispetto alla comunione
ordinaria) al primo, con il regime degli effetti tendente alla conservazione del
negozio; di conseguenza il contratto, in assenza del consenso del coniuge
pretermesso non inefficace ne' nei confronti dei terzi, ne' nei confronti della
comunione, ma solo soggetto alla disciplina dell'art. 184 c.c., comma 1, ed
solamente esposto all'azione di annullamento da parte del coniuge non
consenziente, nel breve termine prescrizionale entro cui ristretto l'esercizio di tale
azione, decorrente dalla conoscenza effettiva dell'atto, ovvero, in via sussidiaria,
dalla trascrizione o dallo scioglimento della comunione (Cass. 21/12/2001 n. 16177;
Cass.
11/6/2010
n.
14093;
Cass.
31/1/2012
n.
1385).
In conclusione si deve annullare tale decisione affermandosi il principio che per
l'esecuzione in forma specifica di un preliminare di vendita immobiliare non
necessaria la sottoscrizione di entrambi i coniugi in comunione legale, ma
sufficiente il consenso dell'altro coniuge e la mancanza del suo consenso si traduce
in un vizio da far valere ai sensi dell'art. 184 c.c., (nel rispetto del principio
generale di buona fede e dell'affidamento) nel termine di un anno decorrente dalla
conoscenza
dell'atto
o
dalla
data
di
trascrizione.
Entro questi limiti il primo motivo deve essere accolto con cassazione della sentenza e
rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Roma che si uniformer al principio di
diritto sopra enunciato. ()
Il conflitto tra il privilegio ex art. 2775-bis cod. civ. ed il creditore

ipotecario

Presidente: Carbone V. Estensore: Spirito A. Relatore: Spirito A. P.M. Iannelli D.
(Conf.)
Bandini (Winkler ed altro) contro Cassa Risp. Forli' ed altri (Stella Richter ed altro)
(Rigetta, Trib. Forli', 07/04/2004)
149 RESPONSABILITA' PATRIMONIALE - 175 EFFICACIA - IN GENERE - DEL
PRIVILEGIO SPECIALE RISPETTO AL PEGNO ED ALLE IPOTECHE
RESPONSABILIT PATRIMONIALE - CAUSE DI PRELAZIONE - PRIVILEGI EFFICACIA - IN GENERE - DEL PRIVILEGIO SPECIALE RISPETTO AL PEGNO
ED ALLE IPOTECHE - Contratto preliminare trascritto - Mancata esecuzione Privilegio speciale sul bene immobile in favore del credito del promissario acquirente Prevalenza sull'ipoteca, ai sensi dell'art. 2748, secondo comma, cod. civ. - Esclusione Fondamento - Conseguenze in caso di fallimento del promittente venditore e di
risoluzione del contratto ad opera del curatore fallimentare - Credito assistito da ipoteca
iscritta prima della trascrizione del preliminare - Prevalenza.
Il privilegio speciale sul bene immobile, che assiste (ai sensi dell'art. 2775-bis cod. civ.)
i crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del contratto
preliminare trascritto ai sensi dell'art. 2645-bis cod. civ., siccome subordinato ad una
particolare forma di pubblicit costitutiva (come previsto dall'ultima parte dell'art. 2745
cod. civ.), resta sottratto alla regola generale di prevalenza del privilegio sull'ipoteca,
sancita, se non diversamente disposto, dal secondo comma dell'art. 2748 cod. civ., e
soggiace agli ordinari principi in tema di pubblicit degli atti. Ne consegue che, nel caso
in cui il curatore del fallimento della societ costruttrice dell'immobile scelga lo
scioglimento del contratto preliminare (ai sensi dell'art. 72 della legge fall.), il
conseguente credito del promissario acquirente - nella specie, avente ad oggetto la
restituzione della caparra versata contestualmente alla stipula del contratto preliminare bench assistito da privilegio speciale, deve essere collocato con grado inferiore, in sede
di riparto, rispetto a quello dell'istituto di credito che, precedentemente alla trascrizione
del contratto preliminare, abbia iscritto sull'immobile stesso ipoteca a garanzia del
finanziamento concesso alla societ costruttrice.
Testo. Nel fallimento della Nu.Na. S.n.c. di Ficara Concetto Paolo & C., pendente
dinanzi al Tribunale di Forl, la Cassa dei Risparmi di Forl propose opposizione ad un
piano di riparto parziale dichiarato esecutivo dal giudice delegato. Premesso che la
somma distribuita costituiva il ricavato della vendita di un appartamento sul quale
risultava iscritta ipoteca a garanzia del credito dalla Cassa stessa vantato in virt di un
mutuo fondiario concesso alla societ costruttrice dell'immobile, l'opponente sosteneva
che erroneamente tale credito era stato collocato con grado inferiore a quello vantato dal
Bandini per il rimborso della caparra da questo versata contestualmente alla stipulazione
di un contratto preliminare di acquisto del medesimo appartamento, trascritto in data
successiva all'iscrizione dell'ipoteca e scioltosi ai sensi della L. Fall., art. 72.
Ad avviso dell'opponente, infatti, l'ipoteca concessa a garanzia del finanziamento di un
intervento edilizio ai sensi del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 38, prevalendo sulla
trascrizione anteriore del contratto preliminare, a norma dell'art. 2825 bis c.c., doveva
prevalere, a maggior ragione, sulla trascrizione posteriore. Il Tribunale accolse la
domanda, osservando, anzitutto, che la particolare causa di prelazione accordata al
promissario acquirente dall'art. 2775 bis c.c., comma 1, non si sottrae al principio
generale enunciato dall'art. 2748 c.c., comma 2, in forza del quale i crediti muniti di
privilegio speciale immobiliare prevalgono su quelli ipotecari, se la legge non dispone
diversamente. Ha, tuttavia, ravvisato una tale diversa disposizione (idonea, appunto, ad
invertire l'anzidetto criterio di priorit) nel combinato disposto degli artt. 2775 bis e
2825 bis c.c., reputando che dette norme siano da interpretare nel senso della prevalenza
delle ipoteche iscritte a garanzia di mutui fondiari erogati a norma del R.D.L. 12 marzo
1936, n. 375, art. 38 e ss., T.U. bancario, rispetto al privilegio immobiliare accordato al
promissario acquirente, indipendentemente dall'esservi stato o meno accollo del mutuo
da parte dell'acquirente. Cos ragionando ha, dunque, ritenuto irrilevante nella
fattispecie la precedente affermazione resa sul tema da questa Corte (Cass. 14 novembre
2003, n. 17197, della quale si dir in seguito), considerando che questa non decidesse
riguardo ad un istituto di credito garantito da ipoteca ai sensi del D.Lgs. n. 385 del
1993, artt. 38 e segg., ovvero in altro modo garantito da ipoteca.
Avverso il decreto del Tribunale di Forl il Bandini ha proposto ricorso per cassazione,
affidato ad un unico motivo. Ha resistito con controricorso la Cassa dei Risparmi, la
quale ha depositato successivamente memoria. Non ha svolto difese la curatela del
fallimento.
Con ordinanza interlocutoria del 20 ottobre 2008, la Prima Sezione Civile, ritenuta la
sussistenza di una questione di massima di particolare importanza, avente ad
oggetto la prevalenza del privilegio di cui all'art. 2775 bis c.c., sulle ipoteche per
mutui fondiari iscritte anteriormente alla trascrizione del contratto preliminare,
ha rimesso gli atti al Primo Presidente, il quale ha disposto l'assegnazione della
causa
alle
Sezioni
Unite.
MOTIVI
DELLA
DECISIONE
1. - PREMESSA - IL RICORSO E LA QUESTIONE SOTTOPOSTA ALL'ESAME
DELLE SEZIONI UNITE.
Il ricorrente, nel dedurre la violazione dell'art. 2645 bis c.c., art. 2775 bis c.c., art. 2748
c.c., comma 2, e art. 2825 bis c.c., sostiene che dell'art. 2775 bis c.c., comma 2,
individua due soli casi di ipoteche che non soccombono al privilegio di cui al comma 1,
e precisamente quelle iscritte a garanzia del mutuo erogato al promissario acquirente per
l'acquisto dell'immobile e quelle iscritte a garanzia del credito edilizio nei limiti della
quota che il promissario stesso si sia accollato; bench l'art. 2825 bis c.c., faccia
riferimento esclusivamente alle ipoteche iscritte successivamente alla trascrizione del
preliminare, ovvia la prevalenza anche di quelle iscritte in epoca anteriore, ma sempre

nei limiti della quota di debito che il promissario si sia accollato, non avendo egli
altrimenti alcun ruolo nel rapporto tra il finanziatore ed il costruttore.
Secondo il ricorrente, il decreto impugnato contrasta, oltre che con l'orientamento della
giurisprudenza di legittimit, che subordina la prevalenza dell'ipoteca all'accollo da
parte del promissario del debito contratto dal costruttore, anche con lo spirito della
legge, che mira a tutelare i promissari acquirenti di fabbricati in corso di costruzione in
caso di mancata esecuzione del preliminare o fallimento del promittente venditore .
Nella specie, pertanto, non essendo intervenuto l'accollo della quota di mutuo gravante
sull'immobile promesso in vendita, troverebbe applicazione il principio generale di cui
all'art. 2748 c.c., comma 2, secondo cui il privilegio immobiliare prevale sulle ipoteche
iscritte anche anteriormente, non potendo individuarsi nell'art. 2825 bis c.c., la diversa
disposizione di legge che, ai sensi dell'ultimo inciso dell'art. 2748 c.c., comma 2,
consente
di
derogare
a
tale
principio.
Preliminare rispetto al vaglio delle doglianze prospettate nel ricorso l'esame della
premessa giuridica dalla quale muove l'impugnato provvedimento, secondo cui il
privilegio del credito del promissario acquirente per mancata esecuzione del contratto
preliminare prevale, ai sensi dell'art. 2748 c.c., comma 2, sui crediti ipotecari, anche se
l'ipoteca stata iscritta prima della trascrizione del preliminare, salvo soltanto che si
tratti di ipoteche relative a mutui erogati per l'acquisto del medesimo immobile
promesso in vendita o iscritte a favore dei creditori garantiti ai sensi dell'art. 2825 bis
c.c.
Solo ove, infatti, tale premessa fosse da condividere occorrerebbe valutare se reggono o
meno alla critica le conseguenti considerazioni in base alle quali il tribunale ha
ravvisato la prevalenza sul privilegio speciale spettante al promissario acquirente
dell'ipoteca iscritta a garanzia del mutuo fondiario erogato dalla cassa di risparmio;
qualora, viceversa, quella premessa fosse da disattendere, s'imporrebbe la correzione
della motivazione del provvedimento impugnato, ma il ricorso dovrebbe essere
rigettato. La suaccennata premessa, dalla quale il tribunale prende le mosse (e la cui
fondatezza contestata dalla controricorrente), in effetti conforme a quanto affermato
nel gi menzionato precedente di questa Corte (Cass. n. 17197 del 2003), secondo cui,
appunto, in forza del disposto dell'art. 2748 c.c., comma 2, (per il quale i creditori che
hanno privilegio sui beni immobili sono preferiti ai creditori ipotecali, se la legge non
dispone diversamente), anche il privilegio speciale immobiliare, previsto dal citato art.
2775 bis c.c., prevale rispetto alle ipoteche gravanti sullo stesso immobile, pur se
trascritte anteriormente alla trascrizione del contratto preliminare da cui il privilegio
scaturisce, non rilevando in contrario la natura "iscrizionale" (o "trascrisionale") di
siffatto privilegio, giacch questa non basta a rendere applicabile, in simili casi, il
principio della prevalenza dei diritti secondo l'ordine delle trascrizioni e delle iscrizioni
dal quale regolata la pubblicit immobiliare.
L'ordinanza che ha rimesso la soluzione della questione alle sezioni unite ritiene che le
conclusioni alle quali pervenuta la citata sentenza n. 17197 del 2003 non abbiano
placato il dibattito che gi prima era insorto in dottrina in ordine alla corretta
interpretazione da dare alle disposizioni dettate dal codice a tutela del promissario
acquirente di immobili (introdotte, com' noto, con il D.L. 31 dicembre 1996, n. 669,
convertito con modificazioni dalla L. 28 febbraio 1997, n. 30). Dibattito che, piuttosto,
ne stato rinfocolato. Viene, allora, chiesto l'approfondimento dei seguenti punti:

a) il privilegio accordato al promissario acquirente non si ricollega esclusivamente
alla causa del credito, ma presuppone necessariamente la trascrizione del contratto
preliminare, alla quale pare pertanto ragionevole assegnare, in ragione della sua
efficacia costitutiva, anche la funzione, ad essa connaturata, di risolvere i possibili
conflitti tra titolari di diritti assoggettati al medesimo regime di pubblicit;
b) poich nella graduazione prevista dall'art. 2780 c.c., il privilegio in questione
collocato dopo quelli che assistono i crediti per concessione di acque e per tributi
indiretti, i quali non possono essere esercitati in pregiudizio dei diritti
anteriormente acquisiti dai terzi sui medesimi immobili, la prevalenza di tale
privilegio sulle ipoteche iscritte anteriormente renderebbe impossibile stabilire
l'ordine
di
collocazione
dei
crediti;
c) detta prevalenza risulterebbe inoltre scarsamente razionale, dal momento che le
ipoteche iscritte anteriormente sono certamente opponibili all'acquirente, in caso
di perfezionamento del contratto definitivo di acquisto dell'immobile;
d) l'art. 2825 bis c.c., prevedendo eccezionalmente che, in caso di accollo del mutuo
fondiario da parte del promissario acquirente, l'ipoteca iscritta a garanzia dello
stesso prevalga sulla trascrizione anteriore del contratta preliminare, fa supporre,
a maggior ragione, l'operativit del medesimo criterio in presenza di una
trascrizione posteriore di tale contratto, trovando applicazione, in tal caso, i
principi
generali
in
materia
di
pubblicit
immobiliare.
In conclusione, la questione sottoposta alle Sezioni Unite consiste nello stabilire se,
ai fini della distribuzione del ricavato della vendita, disposta in sede fallimentare,
di un immobile gi promesso in vendita dal fallito con contratto preliminare
trascritto, il privilegio che, a norma dell'art. 2775 bis c.c., assiste il credito del
promissario acquirente per la mancata esecuzione del preliminare prevalga (o
meno), ai sensi dell'art. 2748 c.c., comma 2, sulle ipoteche iscritte sul medesimo
immobile in data anteriore alla trascrizione del contratto preliminare.
2. - LA TRASCRIVIBILITA DEL CONTRATTO PRELIMINARE ED IL PRIVILEGIO
CHE
ASSISTE
I
CREDITI
DEL
PROMISSARIO
ACQUIRENTE.
La trascrivibilit del preliminare, non prevista dal testo originario del codice civile, in
ragione della natura meramente obbligatoria di tale contratto, stata introdotta dal D.L.
31 dicembre 1996, n. 669, art. 3, (convertito con modificazioni dalla L. 28 febbraio
1997, n. 30), che ha modificato il titolo 1^ del libro 6^ del codice, inserendo nel capo 1^
l'art. 2645 bis c.c.. Questo ammette la possibilit di procedere alla trascrizione dei
contratti preliminari, ancorch sottoposti a condizione o relativi ad edifici da
costruire o in corso di costruzione, purch essi: a) abbiano ad oggetto la
conclusione di taluno dei contratti di cui ai numeri 1, 2, 3 e 4 dell'art. 2643 c.c.; b)
risultino da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o
accertata giudizialmente. La ratio della disciplina consiste nel tutelare il
promissario, che, all'atto della stipulazione del preliminare o comunque nelle more
della stipulazione del contratto definitivo, abbia corrisposto in tutto o in parte il
corrispettivo dovuto, contro l'eventualit che il promittente si sottragga
all'adempimento dell'obbligazione assunta, ponendo in essere atti di disposizione
del bene promesso, tali da rendere impossibile il successivo trasferimento
dell'immobile.
Essa muove dalla presa d'atto che, nella pratica commerciale, la stipulazione di un
contratto preliminare costituisce ormai una fase pressoch imprescindibile del
procedimento negoziale che conduce al trasferimento dei diritti reali immobiliari,
la quale trova per lo pi giustificazione nell'esigenza delle parti di consacrare
provvisoriamente l'accordo raggiunto, al fine di consentire, in vista della
stipulazione del contratto definitivo, la verifica dell'esatta consistenza
dell'immobile, della sua conformit alle norme urbanistiche e degli oneri tributari
connessi al trasferimento. A questa prassi fa riscontro, talvolta, la consegna
anticipata dell'immobile e, pi spesso, il versamento di uno o pi acconti sul prezzo
pattuito, il quale trova giustificazione, nel caso di vendita di beni ancora da
edificare o in corso di costruzione, nei convergenti interessi del venditore ad
autofinanziarsi mediante l'anticipata riscossione del corrispettivo e dell'acquirente
a spuntare un prezzo pi vantaggioso attraverso l'acquisto su progetto.
Nella vigenza del testo originario del codice civile, l'impossibilit di procedere alla
trascrizione del preliminare, dovuta all'inidoneit di tale contratto a determinare il
trasferimento del diritto reale, esponeva il promissario, che avesse in tutto o in
parte adempiuto la propria obbligazione, al rischio dell'inadempimento della
controparte, dovendo egli soccombere di fronte ad atti dispositivi eventualmente
posti in essere da quest'ultima, ovvero ad atti compiuti da terzi in danno della
medesima controparte; la trascrizione di questi atti, se intervenuta anteriormente
al contratto definitivo, ne rendeva infatti impossibile la stipulazione, precludendo
anche l'accoglimento di un'eventuale domanda giudiziale ex art. 2932 c.c..
A tale rischio, riconducibile alla normale alea contrattuale, si aggiungeva, nel caso
in cui il promittente venditore fosse un imprenditore, quello proprio dell'attivit
d'impresa, che aumenta notevolmente il pericolo dell'aggressione dei beni da parte
di terzi, fino all'ipotesi estrema del fallimento, che, consentendo al curatore di
sciogliersi dal vincolo contrattuale (come avvenuto nella fattispecie in
trattazione), costringe il promissario acquirente ad insinuarsi al passivo per
ottenere la restituzione delle somme versate e quindi ad assoggettarsi alle regole
del concorso, con scarse speranze di ottenere la soddisfazione del proprio diritto,
avuto riguardo alla natura chirografaria del credito. Per evitare questi
inconvenienti (ai quali, in passato, poteva ovviarsi esclusivamente attraverso la
tempestiva trascrizione di una domanda di esecuzione in forma specifica) ora
riconosciuta la possibilit di tutelare il proprio diritto all'acquisto direttamente
mediante la trascrizione del contratto preliminare. L'efficacia di tale adempimento
pubblicitario disciplinata dai commi secondo e terzo dell'art. 2645 bis c.c., i quali
prevedono che, ove entro un anno dalla data convenuta tra le parti, e comunque entro tre
anni dalla trascrizione del preliminare, segua la trascrizione del contratto definitivo o di
un altro atto che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare, ovvero
della domanda giudiziale di cui all'art. 2652 c.c., comma 1, n. 2, gli effetti di tale
trascrizione o di quella della sentenza che accoglie la domanda diretta ad ottenere
l'esecuzione in forma specifica del contratto preliminare retroagiscono fino alla data
della trascrizione di quest'ultimo, prevalendo sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite in
data
successiva
contro
il
promittente
alienante.
Tale efficacia stata definita di "prenotazione" degli effetti tipici della trascrizione del
contratto definitivo, e consiste nel fatto che, ove seguita da quest'ultima, la trascrizione
del preliminare rende inopponibili al promissario acquirente tutte le iscrizioni o

trascrizioni eseguite medio tempore nei confronti del promittente.
tuttavia controverso se l'effetto prenotativo renda inopponibili al promissario
acquirente le sole formalit pubblicitarie eseguite successivamente nei confronti del
promittente alienante in virt di titoli da lui voluti, ovvero abbia portata generale,
estendendosi anche alle trascrizioni di pignoramenti o sequestri ed alle iscrizioni di
ipoteche
giudiziali.
In riferimento all'ipotesi di fallimento del promittente, la L. Fall., art. 72, comma 3,
anch'esso introdotto dal D.L. n. 669 del 1996, art. 3, esclude infatti la prevalenza del
preliminare, confermando la facolt del curatore di sciogliersi dal contratto, ai sensi del
comma 2 del medesimo articolo, e disponendo che in caso di esercizio di tale facolt
l'acquirente ha diritto di far valere il proprio credito nel passivo, senza che gli sia dovuto
il risarcimento del danno, e gode del privilegio di cui all'art. 2775 bis c.c., a condizione
che gli effetti della trascrizione del contratto preliminare non siano cessati anteriormente
alla
data
della
dichiarazione
di
fallimento.
Approssimandoci alla questione in esame, occorre ricordare che, oltre all'efficacia
prenotativa, il D.L. n. 669 del 1996, art. 3, ha attribuito alla trascrizione del
contratto preliminare una peculiare efficacia costitutiva, introducendo nel titolo 3^
del libro 6^ del codice civile, alla sezione 3^ del capo 2^, l'art. 2775 bis c.c., il
quale, al fine di tutelare i crediti del promissario acquirente derivanti dalla
mancata esecuzione del contratto preliminare, dispone al comma 1 che essi "hanno
privilegio speciale sul bene immobile oggetto del contratto preliminare, sempre che
gli effetti della trascrizione non siano cessati al momento della risoluzione del
contratto risultante da atto avente data certa, ovvero al momento della domanda
giudiziale di risoluzione del contratto o di condanna al pagamento, ovvero al
momento della trascrizione del pignoramento o al momento dell'intervento nella
esecuzione promossa da terzi". La trascrizione del preliminare fa sorgere pertanto,
a favore dei crediti del promissario, un privilegio speciale immobiliare,
subordinato alla condizione che gli effetti della trascrizione siano ancora in atto al
momento in cui si verificano gli eventi che costituiscono causa del credito. Tale
privilegio collocato al n. 5 dell'ordine stabilito dall'art. 2780 c.c., in particolare
dopo quelli che assistono i crediti dello Stato per concessioni di acque (art. 2774
c.c.)
e
per
tributi
indiretti
(art.
2772).
L'art. 2775 c.c., comma 2. Me prevede che esso "non opponibile ai creditori
garantiti da ipoteca relativa a mutui erogati al promissario acquirente per
l'acquisto del bene immobile nonch ai creditori garantiti da ipoteca ai sensi
dell'art.
2825
bis
c.c.";
ossia, ai creditori che abbiano iscritto ipoteca su un edificio o complesso
condominiale, anche da costruire o in corso di costruzione, a garanzia di
finanziamento dell'intervento edilizio ai sensi del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385,
artt. 38 e segg.: tale ipoteca, peraltro, prevale sulla trascrizione anteriore del
contratto preliminare "limitatamente alla quota di debito derivante dal suddetto
finanziamento che il promissario acquirente si sia accollata con il contratto
preliminare o con altro atto successivo eventualmente adeguata ai sensi dell'art. 39,
comma. 3, del citato decreto legislativo n. 385 del 1993", con l'ulteriore
precisazione che "se l'accollo risulta da atto successivo, questo annotato in
margine alla trascrizione del contratto preliminare". Quest'ultima disposizione

mira a contemperare la tutela del terzo acquirente con quella dei terzi che abbiano
concesso finanziamenti per l'acquisto o la costruzione dell'immobile promesso in
vendita, in conformit con le finalit perseguite dalla D.L. n. 669 del 1996, art. 3,
che consistono tra l'altro nel promuovere la realizzazione e l'acquisto della prima
casa
di
abitazione.
Nella prima parte, essa sembra fare riferimento all'ipotesi (piuttosto marginale) in cui il
promittente venditore abbia prestato il proprio consenso, prima della stipulazione del
contratto definitivo, all'iscrizione di ipoteca sull'immobile promesso in vendita, a
garanzia del credito derivante da un mutuo concesso al promissario acquirente:
diversamente, infatti, non si spiegherebbe come quest'ultimo possa concedere ipoteca su
di
un
bene
del
quale
non
ancora
divenuto
proprietario.
Nella seconda parte, invece, la norma si riferisce alle ipoteche concesse dal promittente
venditore a garanzia di crediti derivanti dai mutui fondiari accordati da banche
concedenti finanziamenti a medio e lungo termine, garantiti da ipoteca di primo grado
su immobili, ovvero da ipoteche di grado ulteriore nei casi consentiti dalla Banca
d'Italia; in tal caso, la prevalenza dell'ipoteca subordinata alla condizione che il
promissario acquirente si sia accollato il relativo debito, nello stesso preliminare o con
atto successivo annotato a margine della trascrizione, ed opera limitatamente alla quota
gravante sull'immobile promesso in vendita. Tale condizione trova fondamento nella
considerazione che l'opponibilit al promissario dell'ipoteca iscritta successivamente al
preliminare giustificata solo in caso di accollo del mutuo, in quanto egli diviene parte
del rapporto derivante dal finanziamento, giovandosi della relativa rateazione ai fini del
pagamento del prezzo; qualora invece acquisti senza accollo, pagando il prezzo
direttamente al promittente, il promissario rimane estraneo al rapporto tra finanziatore e
finanziato, con la conseguenza che l'ipoteca, iscritta successivamente alla trascrizione
dei
preliminare,
non
gli
opponibile.
Il privilegio in esame prevale, pertanto, ai sensi dell'art. 2645 bis c.c., sulle ipoteche
iscritte in data successiva alla trascrizione del preliminare, escluse quelle previste
dall'art. 2825 bis c.c., in quanto tale disposizione stabilisce eccezionalmente la
prevalenza delle ipoteche relative a mutui erogati al promissario acquirente,
nonch di quelle relative a mutui fondiari erogati al promittente venditore, che il
promissario acquirente si sia accollato.
3. - GLI ORIENTAMENTI DELLA GIURISPRUDENZA DI MERITO E DELLA
DOTTRINA.
L'orientamento quasi unanime affermatosi nella giurisprudenza di merito sostiene che le
ipoteche delle quali s'e detto siano comunque destinate a cedere in caso di concorso con
il privilegio spettante al promissario acquirente.
Esso muove dal rilievo secondo cui il concorso tra privilegi ed ipoteche sarebbe
regolato esclusivamente dall'art. 2748 c.c., comma 2, non potendo trovare applicazione
l'art. 2644 c.c., il quale disciplinerebbe, invece, il conflitto tra cause di prelazione e
diritti reali di godimento; ci posto, esso afferma che al principio della prevalenza dei
privilegi, sancito dalla predetta disposizione, potrebbe derogarsi soltanto in presenza di
un dato normativo chiaro ed inequivocabile, non ravvisabile ne' nell'art. 2775 bis c.c., (il
quale, nella parte in cui subordina la nascita del privilegio del promissario acquirente
alla trascrizione del preliminare, non introdurrebbe elementi di novit rispetto ad altre
fattispecie previste dalla normativa vigente), ne' nell'art. 2825 bis c.c., (il quale,
riferendosi alle sole ipoteche iscritte successivamente alla trascrizione del preliminare,
non
sarebbe
applicabile
a
quelle
iscritte
in
data
anteriore).
L'indirizzo in esame riflette l'opinione espressa dai primi commentatori del D.L. n. 669
del 1996, i quali avevano ritenuto insuperabile il dato normativo emergente
dall'interpretazione letterale dell'artt. 2748 c.c., comma 2, e art. 2825 bis c.c.,
escludendo cos che le ipoteche iscritte in epoca anteriore alla trascrizione del contratto
preliminare potessero prevalere sul privilegio che assiste il credito del promissario
acquirente. All'obiezione secondo cui l'ipoteca prevale sui diritti dei terzi trascritti in
epoca successiva all'iscrizione, essi replicavano che ci accade perch il rapporto tra le
cause di prelazione e i diritti reali di godimento regolato dal principio prior in
tempore, potior in jure, esaltato, nel caso di immobili, dalla priorit della relativa
pubblicit; nella fattispecie in esame, tutta via, non vi un conflitto tra il diritto del
promissario di ottenere l'esecuzione specifica del contratto e l'ipoteca del terzo sullo
stesso bene oggetto del preliminare, ma un conflitto tra il privilegio speciale del
promissario (conseguente alla risoluzione o allo scioglimento del contratto preliminare)
e l'ipoteca iscritta sullo stesso bene: si tratterebbe di un conflitto tra cause di prelazione,
la cui prevalenza sarebbe disciplinata dalla legge in base ad un principio diverso da
quello della priorit cronologica. Ci spiegherebbe, tra l'altro, perch le ipoteche iscritte
in data anteriore alla trascrizione del preliminare siano opponibili all'acquirente in caso
di stipulazione del contratto definitivo, mentre risultano inopponibili in caso di mancata
esecuzione
del
preliminare.
Secondo tale orientamento, la deroga al principio della prevalenza dei privilegi,
richiesta dall'art. 2748 c.c., comma 2, ai fini dell'opponibilit dell'ipoteca al creditore
privilegiato, non pu essere desunta dall'art. 2825 bis c.c.: tale disposizione, infatti, non
ha nulla a che fare con il privilegio di cui all'art. 2775 bis c.c., previsto per il caso di
mancata esecuzione del preliminare, in quanto si limita a regolare gli effetti dell'ipoteca
fondiaria edilizia sulla trascrizione del preliminare che venga regolarmente eseguito;
l'art. 2775 bis c.c., comma 2, inoltre, limitando la prevalenza delle ipoteche iscritte
successivamente alla trascrizione del preliminare a quelle concesse a garanzia di mutui
contratti per la costruzione o per l'acquisto dell'immobile, presupporrebbe che, al di
fuori di tali ipotesi, dette ipoteche siano destinate a cedere nel concorso con il privilegio,
e sarebbe quindi applicabile, a maggior ragione, alle ipoteche iscritte in data anteriore.
All'obiezione secondo cui tale opinione, favorendo il promissario acquirente a scapito
degli interessi dei creditori ipotecari, si sarebbe ripercossa negativamente sui rapporti tra
le imprese costruttrici e le aziende di credito, scoraggiando queste ultime dal concedere
finanziamenti per la costruzione di immobili, in contrasto con lo finalit che in legge
intendeva perseguire, si replica che il senso della nuova disciplina consisteva anche nel
responsabilizzare il ceto bancario, dissuadendolo da un'eccessiva disinvoltura
nell'erogazione del credito fondiario. Troppo spesso, infatti, le banche, nel concedere
finanziamenti per la costruzione di immobili, fanno affidamento, ai fini della
restituzione, pi sui valore dei beni concessi. in garanzia che sulla solidit complessiva
dell'impresa mutuataria, confidando di poter agevolmente procedere al recupero del
credito anche in caso di fallimento della stessa, con evidente pregiudizio per le ragioni
degli altri creditori. La postergazione dei crediti ipotecari a quello del promissario
acquirente le costringerebbe invece a verificare preventivamente la capacit dell'impresa
di far fronte alle proprie obbligazioni, avvalendosi di quegli strumenti di controllo di cui
esse dispongono in misura pi ampia ed incisiva di ogni altro creditore. Sotto un diverso
profilo, si riconosce che, una volta ovviatosi, mediante la previsione della trascrivibilit
del preliminare, al pericolo che il diritto al trasferimento dell'immobile sia vanificato da
atti dispositivi compiuti dal promittente venditore o da atti di aggressione del suo
patrimonio posti in essere da terzi prima della stipulazione del definitivo, l'attribuzione
di un rango privilegiato ai crediti del promissario nascenti dalla mancata esecuzione del
coni, ratio si traduce in una tutela eccessiva, quanto meno in riferimento all'ipotesi in
cui, pur potendo ottenere l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di contrarre, egli
abbia
optato
per
la
tutela
risarcitoria.
In ogni caso, anche coloro i quali sono disposti ad ammettere che la prevalenza del
privilegio determina un'ingiustificata disparit di trattamento nei confronti dei creditori
che abbiano iscritto ipoteca in data anteriore alla trascrizione del preliminare, ritengono
che a tale inconveniente possa ovviarsi esclusivamente attraverso una declaratoria di
incostituzionalit della norma in esame, o mediante un intervento chiarificatore del
legislatore.
La dottrina pi recente ritiene invece che la questione possa essere risolta anche in via
interpretativa, avvalendosi dei principi sui cui si. fonda la pubblicit immobiliare e di
una pluralit di elementi emergenti dalla stessa disciplina in materia. Essa sottolinea la
natura "iscrizionale" o "trascrizionale" del privilegio in questione, il cui concorso
con le ipoteche iscritte sull'immobile promesso in vendita deve considerarsi
disciplinato dall'art. 2644 c.c., non essendo il privilegio accordato esclusivamente
in ragione della causa del credito, ma essendo condizionato alla trascrizione del
contratto preliminare ed alla sua perdurante efficacia. A sostegno di tale
orientamento, sono state sottolineate anche le anomalie che l'opposta tesi introdurrebbe
nel sistema delle cause di prelazione, osservandosi da un lato che in caso di stipulazione
del contratto definitivo le ipoteche iscritte successivamente alla trascrizione del
preliminare sono opponibili all'acquirente, dall'altro che nell'ordine dei privilegi quello
previsto dell'art. 2775 bis c.c., collocato successivamente a quelli di cui agli artt. 2772
e 2774 c.c., i quali non sono esercitabili in pregiudizio dei diritti precedentemente
acquisiti dai terzi. Sono stati infine evidenziati i gravi abusi cui potrebbe condurre
una rigida applicazione dell'art. 2748 cit., la quale consentirebbe al promittente
venditore di sottrarre l'immobile alla garanzia dei propri creditori ipotecali,
mediante la simulazione di un preliminare di compravendita con un promissario
compiacente, cui potrebbe far seguito la risoluzione del contratto, con la
conseguenza che, in sede di esecuzione forzala, i crediti restitutori e risarcitori del
promissario dovrebbero essere soddisfatti con precedenza rispetto a quelli dei
creditori ipotecari. Alle medesime conclusioni un'autorevolissima dottrina pervenuta
sulla base di un diverso percorso argomentativo, che muove dalla qualificazione del
preliminare di compravendita come vendita ad effetti obbligatori, dalla quale sorge a
carico del promittente un' obbligazione di dare e dall'affermazione dell'autonomia di tale
contratto rispetto al definitivo, ricollegando alla sua trascrizione l'efficacia tipica di cui
all'art. 2644 c.c., per sostenere che tale efficacia si estende anche al privilegio che
assiste i crediti del promissario acquirente, il cui concorso con le ipoteche iscritte in data
anteriore deve pertanto ritenersi disciplinato dal principio della priorit cronologica.
L'aspetto pi suggestivo di questa dottrina rinvenibile nell'attribuzione al promissario
acquirente di un jus ad rem (non di un mero jus in persona) e nella riconduzione del
rapporto tra preliminare e definitivo (non come rapporto tra due contratti distinti ed
autonomi, ciascuno dotato di una propria causa) al modello tedesco della distinzione tra
titulus e modus adquirendi, con la conseguenza che la stipulazione del definitivo non
comporta l'assorbimento del preliminare ne' rende irrilevanti i vizi che lo inficiano, i
quali risultano anzi idonei ad incidere, attraverso la caducazione del contratto cui
afferiscono, sulla stessa trascrizione del contratto definitivo. La riprova sarebbe
costituita proprio dalla trascrivibilit del preliminare, il cui effetto di opponibilit trova
giustificazione nella natura del diritto che da esso scaturisce per il promissario
acquirente, mentre la limitazione temporale di tale effetto si giustificherebbe con
l'efficacia
obbligatoria
del
contratto.
4. - LA SOLUZIONE DELLA QUESTIONE.
Sulla scorta di tutto quanto premesso ora possibile passare alla soluzione del quesito,
subito anticipando che le sezioni unite intendono disattendere il precedente
orientamento espresso dalla menzionata Cass. n. 17197 del 2003, attraverso una
trattazione concernente il generale problema della regola di conflitto tra cause di
prelazione, al di l della specifica ipotesi (della quale pure si dir) del credito fondiario,
disciplinata dagli artt. 2775 bis c.c., comma 2, e art. 2825 bis c.c..
Il ragionamento parte dalla premessa che l'art. 2748 c.c., allorquando nel secondo
comma stabilisce che i creditori muniti di privilegio sui beni immobili sono
preferiti ai creditori ipotecar "se la legge non dispone diversamente", fa
riferimento ad una deroga non necessariamente contenuta in un esplicito precetto,
ma che pu o deve essere individuata nell'ordinamento nel suo complesso,
attraverso la lettura e l'interpretazione normativa che tenda all'armonioso
coordinamento dello specifico istituto in trattazione con l'intero sistema; cos da
evitare applicazione ermeneutiche settoriali che, sebbene compatibili con il
microsistema nel quale le disposizioni sono inserite, finiscano con lo stridere
rispetto al complesso della materia nelle quali le norme stesse esplicano il proprio
effetto. Siffatto sforzo interpretativo si impone con ancora maggior impegno quando
(come nel caso di specie) le norme esaminate non appartengono all'originaria
impostazione codicistica, ma sono frutto di una successiva interpolazione legislativa,
mossa da esigenze sociali ed economiche via via emerse nella realt giuridica dei
commerci. Espresse norme derogatrici alla regola dell'art. 2748 c.c., comma 2, sono
rinvenibili dell'art. 2772 c.c., comma 4, e nell'art. 2774 c.c., comma 2: il privilegio che
assiste i crediti dello Stato per tributi indiretti o per canoni di concessione di acque non
si pu esercitare in pregiudizio dei diritti che i terzi hanno anteriormente acquistato
sugli immobili. Deroga ispirata, dunque, alla diversa regola della prevalenza in base alla
data
di
trascrizione
o
di
iscrizione.
Nel nostro caso una espressa norma derogatoria al precetto stabilito dalla prima
parte dell'art. 2748 c.c., comma 2, non esiste, ma, come si vedr, l'organica analisi
dell'intero quadro normativo disciplinante la materia consente di affermare che i
creditori muniti dello speciale privilegio del quale trattiamo non sono preferiti ai
creditori muniti di ipoteca iscritta precedentemente al sorgere del privilegio stesso,
secondo una ricostruzione che, come s' detto, prescinde dalla specifica ipotesi
(disciplinata dell'art. 2275 bis c.c., comma 2, in relazione all'art. 2825 bis c.c.) del
privilegio che assiste il credito per il finanziamento dell' intervento edilizio.
Occorre innanzitutto porre nel giusto rilievo che il privilegio che assiste il credito
del promissario acquirente, conseguente alla (eventuale) mancata esecuzione del
contratto preliminare trascritto, non si ricollega esclusivamente alla causa del
credito (come prescrive la prima parte dell'art. 2745 c.c.) ma la sua costituzione
necessariamente presuppone la trascrizione del contratto preliminare ai sensi
dell'art. 2645 bis c.c.; rientrando, dunque, nella categoria dei privilegi la cui
costituzione, come consentito dalla seconda parte dell'art. 2745 c.c., subordinata
ad una particolare forma di pubblicit. Peraltro, esso assiste il credito a condizione
che gli effetti della menzionata trascrizione non siano cessati a determinati
momenti (quello della risoluzione del contratto, oppure della domanda giudiziale
della risoluzione, oppure della trascrizione del pignoramento, oppure ancora
dell'intervento
nell'esecuzione
promossa
da
terzi).
Siffatto privilegio (come molti altri introdotti nel tempo dal legislatore in specifici
settori) si aggi unge ai privilegi speciali immobiliari previsti dal codice agli artt. da
2770 a 2775, ma se ne differenzia perch non posto, come questi, a tutela di
interessi pubblici, bens a tutela dell'interesse meramente privato del promissario
acquirente.
Occorre a riguardo ricordare che gli originari privilegi speciali codicistici costituiscono
il retaggio delle antiche ipoteche privilegiate, le quali venivano preferite alle ipoteche
normali in ragione della particolare natura pubblica degli interessi protetti in via
preferenziale. Di qui la regola di conflitto secondo cui siffatti privilegi prevalgono sulle
ipoteche, anche se iscritte prima del loro sorgere. Regola oggi consacrata dell'art. 2748
c.c., comma 2, e gi contenuta nell'art. 1953 del codice del 1865 (bench senza
l'espressa riserva che prevede il vigente testo normativo). Autorevolissima dottrina
spiega che la via scelta dal legislatore nel dell'art. 2748 c.c., comma 2, la pi conforme
all'indole del privilegio, che, assistendo crediti normalmente incidenti sul processo di
produzione o di valorizzazione di una cosa, deve necessariamente essere anteposto
all'ipoteca. In altri termini, la ragione della maggior parte dei privilegi va ricercata
nella particolare inerenza economica di alcuni crediti alla cosa gravata, la quale
spiega anche la preferenza dei creditori privilegiati sui creditori forniti di garanzia
reale: poich questi ultimi acquistano un diritto al valore di scambi o della cosa,
sono necessariamente posposti a coloro i quali, mediante l'erogazione di energie di
lavoro o di utilit dal cui corrispettivo sorge il credito, hanno contribuito alla
creazione, alla conservazione o all'incremento del valore medesimo.
La stessa dottrina avvisa pure che queste considerazioni rilevano ai fini interpretativi
della concreta applicazione delle norme positive e che sarebbe assurdo escludere dal
novero dei privilegi le figure che hanno il presupposto in forme di pubblicit, solo
perch ad esse non si applica il brocardo secondo cui privilegia non ex tempora
estimantur (ossia la regola trasfusa nell'art. 2748 c.c., comma 2). Ponendo, cos, in
evidenza che, per un verso, la qualifica di "privilegio" non necessariamente comporta
l'applicazione del principio secondo cui esso prevale sull'ipoteca precedentemente
iscritta e che, per altro verso, l'applicazione delle ordinarie regole sulla pubblicit non
consente di escludere la particolare qualifica di "privilegio" al tipo di prelazione trattato.
Il privilegio del quale si discute esplica i suoi effetti in una vicenda specularmente
opposta a quella summenzionata. Esso non assiste un credito che incide sul processo di
produzione o di valorizzazione della cosa (piuttosto, siffatta incidenza appartiene al
credito dei finanziatore dell'opera), bens il credito del promissario acquirente che
acquista il diritto al valore di scambio della cosa, e la sua costituzione
subordinata ad un preciso onere pubblicitario, cos come la sua esistenza
collegata al perdurare degli effetti della pubblicit.
Ne consegue che, relativamente ad esso, non vige la regola della prevalenza dei
privilegi sulle ipoteche, bens quella del prior tempore potior in jure che pervade di s
l'intero sistema della pubblicit, facendone conseguire che l'ipoteca trascritta prima della
costituzione del privilegio debba su quest'ultimo prevalere. Alcuni autori hanno rilevato
l'assimilabilit di siffatto tipo di prelazione all'ipoteca legale, ponendo in evidenza che,
nella materia trattata, sarebbe stato preferibile che il legislatore avesse previsto non un
privilegio
speciale,
bens
un'ipoteca
legale;
tant' che in altre esperienze normative (come quella francese: cfr. l'art. 2106 c.c.)
previsto che i privilegi speciali sugli immobili sono opponibili agli altri creditori solo
dopo che siano stati iscritti nella conservatoria delle ipoteche e secondo le modalit
previste
per
quella
forma
di
pubblicit.
Le caratteristiche del privilegio in esame assumono un rilievo determinante,
distinguendolo tanto dagli altri privilegi speciali immobiliari, la cui nascita non
condizionata ad un adempimento pubblicitario avente efficacia costitutiva, quanto dagli
altri privilegi iscrizionali, che hanno ad oggetto beni mobili; rispetto a questi ultimi,
ovviamente, il problema del concorso con altre cause di prelazione aventi natura
trascrizionale non si pone, ma per il caso in cui concorrano pi privilegi la legge
prevede espressamente che il conflitto vada risolto in base alla regola della priorit della
trascrizione (art. 2762 c.c., u.c.); per i primi, invece, pur valendo la regola secondo cui il
privilegio prevale sulle ipoteche, la legge stabilisce, in riferimento a casi in cui la
prelazione
accordata
per
un
interesse
non
individuale.
che essa non possa essere esercitata in pregiudizio de i diritti che i terzi hanno
anteriormente acquistato sugli immobili (si tratta dei gi menzionati artt. 2772 c.c.,
comma 4, e art. 2774 c.c., comma 2). A maggior ragione deve, quindi, affermarsi che
un privilegio accordato in funzione di un interesse individuale, la cui nascita
subordinata all'adempimento di una formalit pubblicitaria, sia destinato a cedere,
nel
concorso
con
cause
di
prelazione
precedentemente
iscritte.
In quest'ordine di idee riduttivo ed avulso dalla visione sistematica dell'istituto
fare una formalistica applicazione della regola di conflitto dettata dell'art. 2748
c.c., comma 2, per ammettere categoricamente che qualunque genere di privilegio
speciale immobiliare (compreso quello previsto a favore del promissario
acquirente) prevalga sull'ipoteca (qualunque ipoteca, non solo quella che assisto il
credito del finanziatore), bench questa sia stata iscritta prima del nascere del
privilegio.
A questo punto occorre fare alcune precisazioni in ordine ad una serie di
ricostruzioni che sono state operate per pervenire al medesimo risultato al quale
qui
si
perviene.
In primo luogo occorre chiarire che la regola di conflitto tra privilegi o ed ipoteca
precedentemente iscritta non pu essere rinvenuta nell'art. 2645 bis c.c., comma 2, il
quale stabilisce; la prevalenza del contratto definitivo sulle trascrizioni e le iscrizioni
eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare.
Espressione, questa, del gi menzionato effetto prenotativo della trascrizione del

contratto preliminare ed attuazione della generalissima regola dell'art. 2644 c.c..
Neppure giova il richiamo alla specifica regola di conflitto tra cause di prelazione
contenuta dell'art. 2775 bis c.c., comma 2, il quale prevede due categorie di creditori ai
quali il privilegio concesso in favore del promissario acquirente non opponibile: a)
quelli garantiti da ipoteca relativa a mutui erogati al promissario acquirente per
l'acquisto del bene immobile; b) quelli garanti ti da ipoteca ai sensi dell'art. 2825 bis
c.c..
Quanto all'ipotea i sub a) non il caso di dilungarsi, pur dovendosi segnalare che tutti i
commentatori hanno rilevato l'oscurit di una disposizione che sembrerebbe ammettere
che il promissario, per effetto del preliminare, possa iscrivere ipoteca a garanzia dei suoi
debiti su un bene non ancora di sua propriet, in deroga dunque all'art. 2822 c.c.. Sta di
fatto, comunque, che, nell'ipotesi delineata, il conflitto risolto nel senso che l'ipoteca a
favore del mutuante prevale sul privilegio a favore del promissario acquirente, a
prescindere dalla circostanza che la garanzia reale sia stata iscritta prima o dopo la
costituzione
del
privilegio.
Quanto alla ipotesi sub b) - quella che maggiormente ci interessa - occorre tener conto
della disposizione dell'art. 2825 bis c.c., richiamata dall'art. 2775 bis c.c.. Essa prevede
(come s' gi visto in precedenza) che l'ipoteca iscritta sull'edificio (costruito o
costruendo) a garanzia del finanziamento dell'intervento edilizio (ai sensi del D.Lgs. n.
385 del 1993, artt. 38 e segg.) prevale sulla trascrizione anteriore del contratto
preliminare, limitatamente alla quota accollatasi dal promissario acquirente. In altri
termini, bench iscritta successivamente alla trascrizione del preliminare, siffatta
ipoteca prevale sul privilegio concesso a garanzia dei crediti vantati dal promissario
acquirente nei confronti del promittente venditore. Risultando, cos, risolto il problema
del frazionamento del credito fondiario assistito da ipoteca che s'era posto nella
precedente giurisprudenza ed attuato il favore del legislatore (del quale prima s' detto)
per i crediti incidenti sul processo di produzione o di valorizzazione della cosa. Ora, le
disposizioni correlate costituiscono un ulteriore sottosistema nell'ambito del
sottosistema della trascrizione del contratto preliminare. Nel senso che l'art. 2775 bis
c.c., comma 2, non si occupa del problema di ordine generale del rapporto tra privilegio
e favore del promissario ed ipoteca iscritta contro il promittente, ma solo del rapporto
tra privilegio ed ipoteca Inerenti all'operazione di credito fondiario, disponendo
l'inopponibilit del privilegio a due specifiche categorie di creditori ipotecari. Ne
consegue che il richiamo a queste disposizioni non utile a fondare la pi generale
regola di conflitto della quale s' detto e che, soprattutto, le disposizioni stesse non
possono essere indicate n come la deroga al principio dell'art. 2748 c.c., comma 2, (da
parte di chi ritiene che l'inopponibilit del privilegio alle ipoteche successive
presuppone, a maggior ragione, l'inopponibilit a quelle precedenti), ne come la
conferma al principio stesso (da parte di chi ritiene che il legislatore abbia voluto
limitare l'inopponibilit del privilegi o alle sole ipoteche successive e non anche alle
precedenti).
L'interpretazione sin qui offerta, nel ricondurre la normativa speciale nell'alveo del
sistema, risolve anche una serie di discrasie segnalate da quella dottrina che ha
contrastato l'opposta soluzione. Affermare la prevalenza del privilegio sulle ipoteche
iscritte anteriormente alla trascrizione del preliminare comporterebbe, infatti,
un'ingiustificata disparit di trattamento a seconda che il preliminare abbia o

meno esecuzione: tali ipoteche, che in caso di stipulazione del contratto definitivo
sono opponibili all'acquirente (in base al principio dell'anteriorit stabilito dall'art.
2644 c.c.), in caso di inadempimento dell'obbligo di contrarre diverrebbero a lui
inopponibili, per effetto de privilegio nascente dalla stessa trascrizione del
preliminare, con evidente sovvertimento della regola posta dall'ultima menzionata
disposizione. Tenuto, altres, conto di un'altra praticissima ma per nulla irrilevante
considerazione: ossia, che il promissario, nel momento in cui stipula il preliminare ha
contezza dell'esistenza dell'iscrizione ipotecaria sul bene che va ad acquistare;
diversamente, il creditore (nel caso nostro il finanziatore) che abbia sin dall'inizio
dell'operazione iscritto ipoteca a garanzia del suo credito sul medesimo immobile
finirebbe (seguendo l'opposta tesi) con il vedere il suo credito posposto rispetto ad una
serie indefinita ed indefinibile di crediti di promissari acquirenti (muniti di crediti
privilegiati)
susseguitisi
nel
commercio
dello
stesso
bene.
Tant' che non infondato l'allarme lanciato da chi ha rilevato che l'asserita
prevalenza del privilegio sulle ipoteche isoritte anteriormente alla trascrizione del
contratto preliminare potrebbe costituire fonte di gravi abusi e di accordi
fraudolenti tra il promittente venditore e il promissario acquirente, volti a
vanificare la possibilit di soddisfacimento dei crediti garantiti dalle predette
ipoteche. il proprietario di un immobile gravato da ipoteca potrebbe, infatti,
agevolmente sottrarre il bene alla garanzia del propri o creditore, simulando un
preliminare di compravendita con un soggetto compiacente, dichiarando di aver
ricevuto l'intero corrispettivo e poi risolvendo il contratto, in quanto in sede di
esecuzione forzata il credito del promissario acquirente per la restituzione del prezzo
versato sarebbe collocato con grado porzione rispetto a quello ipotecario del creditore,
che
rimarrebbe
pertanto
insoddisfatto.
Infine, essendo il privilegio in questione collocato all'ultimo posto nell'ordine stabilito
dall'art. 2780 c.c., (e quindi dopo quelli riconosciuti ai crediti dello Stato per
concessioni di acque e tributi indiretti, i quali non possono essere esercitati in
pregiudizio delle Ipoteche precedentemente iscritte da terzi), l'accoglimento della
diversa opinione determinerebbe un circolo vizioso, rendendo impossibile stabilire
l'ordine delle cause di prelazione in caso di concorso dei privilegi di cui agli artt. 2772 e
277 c.c., con quello di cui all'art. 2775 bis c.c., e con ipoteche anteriori.
5 - LE CONCLUSIONI.
In
conclusione,
deve
essere
enunciato
il
seguente
principio:
Il privilegio speciale sul bene immobile, che assiste (ai sensi dell'art. 2775 bis c.c.) i
crediti del promissario acquirente conseguenti alla mancata esecuzione del
contratto preliminare trascritto ai sensi dell'art. 2645 bis c.c. siccome subordinato
ad una particolare forma di pubblicit costitutiva (come previsto dall'ultima parte
dell'art. 2745 c.c.), resta sottratto alla regola generale di prevalenza del privilegio
sull'ipoteca, sancita, se non diversamente disposto, dell'art. 2748 c.c., comma 2, e
soggiace agli ordinari principi in tema di pubblicit degli atti.
Ne consegue che, nel caso in cui il curatore del fallimento della societ costruttrice
dell'immobile scelga (come nella specie) lo scioglimento del contratto preliminare
(ai sensi della L. Fall., art. 72), il conseguente credito del promissario acquirente
(nella specie, per la restituzione della caparra versata contestualmente alla stipula
del contratto preliminare), bench assistito da privilegio speciale, deve essere

collocato con grado inferiore, in sede di riparto, rispetto a quello dell'istituto di
credito che, precedentemente alla trascrizione del contratto preliminare, abbia
iscritto sull'immobile stesso ipoteca a garanzia del finanziamento concesso alla
societ costruttrice.
Siccome il dispositivo del provvedimento impugnato risulta conforme a diritto,
correttane la motivazione nei sensi sopra enunciati (art. 384 c.p.c.), il ricorsa deve
essere
respinto.
()
Esecuzione in forma specifica e modificabilit, da parte del giudice, del

rapporto nascente dal preliminare

Presidente: MIRABELLI G. Estensore: IANNOTTA A. P.M. TAMBURRINO G.
(CONF)
PRISCO contro SOC PALUMBO
058 CONTRATTI
IN
GENERE
038 CONTRATTO
PRELIMINARE
439679 CONTRATTI IN GENERE - CONTRATTO PRELIMINARE
(COMPROMESSO) - IN GENERE - DI IMMOBILE DA COSTRUIRE REALIZZAZIONE DELL'IMMOBILE CON VIZI E DIFFORMIT - AZIONE PER
L'ESECUZIONE SPECIFICA DELL'OBBLIGO DI CONCLUDERE IL CONTRATTO
- CONTESTUALE AZIONE PER LA RIDUZIONE DEL PREZZO AMMISSIBILIT.*
Con riguardo al preliminare di vendita di immobile da costruire, e per il caso in cui
detto bene venga realizzato con vizi o difformit, che non lo rendano oggettivamente
diverso, per struttura e funzione, ma incidano solo sul suo valore, ovvero su secondarie
modalit di godimento, deve ritenersi che il promissario acquirente, a fronte
dell'inadempimento del promittente venditore, non resta soggetto alla sola alternativa
della risoluzione del contratto o dell'accettazione senza riserve della cosa viziata o
difforme, ma pu esperire lazione di esecuzione specifica dell'pbbligo di concludere il
contratto definitivo, a norma dell'art. 2932 cod. civ., chiedendo, contestualmente e
cumulativamente, la riduzione del prezzo, tenuto conto che il particolare rimedio offerto
dal citato art. 2932 cod. civ. non esaurisce la tutela della parte adempiente, secondo i
principi generali dei contratti a prestazioni corrispettive, e che una pronuncia del
giudice, che tenga luogo del contratto non concluso, fissando un prezzo inferiore a
quello pattuito con il preliminare, configura un legittimo intervento riequilibrativo delle
contrapposte prestazioni, rivolto ad assicurare che l'interesse del promissario alla
sostanziale conservazione degli impegni assunti non sia eluso da fatti ascrivibili al
promittente. ( Conf 4442/82, mass n 422437; ( Conf 6671/81, mass n 417535; ( Conf
2679/80, mass n 406455; ( Conf 2268/80, mass n 405940; ( Conf 3560/77, mass n
387160; ( Conf 4478/76, mass n 383199; ( contra 6730/82, mass n 424370; ( contra
3722/81, mass n 414359; ( contra 3412/80, mass n 407241; ( contra 222/73, mass n
362052; ( contra 4081/68, mass n 337731).*
Presidente: Triola RM. Estensore: Mazziotti Di Celso L. Relatore: Mazziotti Di

Celso L. P.M. Marinelli V. (Conf.)
Carofiglio (Violante Andrea ed altro) contro De Robertis (Sisto ed altri)
(Rigetta, App. Bari, 20/07/2004)
CONTRATTI IN GENERE - CONTRATTO PRELIMINARE (COMPROMESSO) ESECUZIONE SPECIFICA DELL'OBBLIGO DI CONCLUDERE IL CONTRATTO Difformit non sostanziali del bene da trasferire rispetto a quello oggetto del preliminare
- Esperibilit dell'azione ex art. 2932 cod. civ. - Contestuale richiesta di eliminazione
delle difformit o di riduzione del prezzo - Ammissibilit.
In materia di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto, la condizione
di identit della cosa oggetto del trasferimento con quella prevista nel preliminare non
va intesa nel senso di una rigorosa corrispondenza, ma nel senso che deve essere
rispettata l'esigenza che il bene da trasferire non sia oggettivamente diverso, per
struttura e funzione, da quello considerato e promesso; pertanto, in presenza di
difformit non sostanziali e non incidenti sull'effettiva utilizzabilit del bene ma soltanto
sul relativo valore, il promissario acquirente non resta soggetto alla sola alternativa della
risoluzione del contratto o dell'accettazione senza riserve della cosa viziata o difforme,
ma pu esperire l'azione di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere il contratto
definitivo a norma dell'art. 2932 cod. civ., chiedendo cumulativamente e
contestualmente l'eliminazione delle accertate difformit o la riduzione del prezzo.

Presidente: Triola RM. Estensore: Mazziotti Di Celso L. Relatore: Mazziotti Di
Celso L. P.M. Golia A. (Conf.)
Seiti (Romano Luigi ed altro) contro Casati (Ribaudo)
(Rigetta, App. Brescia, 20/07/2004)
058 CONTRATTI
IN
GENERE
038 CONTRATTO
PRELIMINARE
GENERE (NOZIONE, CARATTERI, DISTINZIONE) - Preliminare di vendita -
Consegna del bene promesso anteriormente alla stipula del contratto definitivo Inidoneit del bene consegnato o mancanza nello stesso delle qualit promesse Disciplina relativa alla garanzia per vizi - Inapplicabilit - Tutela del promittente
compratore - Azione di risoluzione del preliminare - Ammissibilit - Azione ex art. 2932
cod. civ. ed azione di riduzione del prezzo - Ammissibilit in via alternativa.
In tema di contratto preliminare, la consegna dell'immobile oggetto dell'accordo
effettuata prima della stipula del definitivo non determina la decorrenza del termine di
decadenza per opporre i vizi noti n comunque di quello di prescrizione, perch lonere
della tempestiva denuncia presuppone che sia avvenuto il trasferimento del diritto. Ne
consegue che, nel caso del promissario acquirente che sia stato anticipatamente
immesso nella disponibilit materiale del bene, lesistenza di vizi non considerati al
momento della stipula del preliminare consente al predetto di agire in risoluzione dello
stesso preliminare, perch l'obbligo assunto dal promittente venditore quello di
trasferire l'immobile esente da vizi che lo rendano inidoneo all'uso o ne diminuiscano in
modo apprezzabile il valore; inoltre, il promissario acquirente ben pu, a fronte del
rifiuto del venditore a stipulare, optare per l'adempimento in forma specifica del
preliminare ex art. 2932 cod. civ. agendo contemporaneamente con l'azione "quanti
minoris" per la diminuzione del corrispettivo, senza che a detta facolt possa essere
opposta la decadenza o la prescrizione.

Presidente: Vela A. Estensore: Vella A. P.M. Viale R. (Conf.)
Contaldo (Improta) contro Russo (Belsito)
(Cassa con rinvio, App. Potenza, 11 maggio 1991).
dell'obbligo di concludere il contratto - Preliminare di compravendita - Domanda ex art.
2932 cod. civ. proposta dalla parte non inadempiente - Sopravvenuta ineseguibilit di
parte della prestazione promessa - Conseguenza - Limitazione della pretesa alla
porzione residua del bene - Condizioni - Domanda di risoluzione per la parte di
prestazione divenuta impossibile - Ammissibilit.
La parte non inadempiente del contratto preliminare di compravendita che abbia
proposto la domanda ex art. 2932 cod. civ., in caso di sopravvenuta ineseguibilit di
parte della prestazione promessa, pu limitare la sua pretesa alla porzione residua del
bene, purch questo non debba considerarsi, a motivo della sua riduzione, diverso da
quello pattuito in contratto ed abbia perci conservato la sua struttura e la sua funzione,
e proporre contemporaneamente la domanda di risoluzione per la parte della prestazione

divenuta impossibile.
Testo. (Omissis) Con l'unico motivo del ricorso incidentale, da esaminare

preliminarmente dipendendo dalla sua decisione la sorte della maggiore parte dei motivi
del ricorso principale, si censura la sentenza impugnata per avere la Corte d'appello
erroneamente accolto la domanda subordinata di risoluzione dell'intero contratto
preliminare di compravendita, mentre avrebbe dovuto accogliere le domande, entrambe
proposte in via principale, di esecuzione specifica di detto contratto per la porzione di
terreno non occupata dalla costruzione eseguita dal Comune, e di risoluzione per la
parte di suolo residua, che, essendo stata occupata dall'opera pubblica, non era pi
trasferibile. E, in proposito si rileva che tali istanze sono state dichiarate improponibili
sul presupposto che non sia possibile pronunciare la risoluzione parziale del contratto
per inadempimento, e che, per l'incompatibilit che ne deriva, non sia esperibile
nemmeno la azione di cui all'art. 2932 del codice civile, laddove si sarebbe dovuto
aderire alla tesi contraria del promissario acquirente, considerando che il principio
dell'improponibilit della domanda di risoluzione parziale non applicabile nella specie,
dovendo essere coordinato con la disciplina propria dell'azione di esecuzione specifica
del contratto secondo cui, in caso di semplice modifica dell'oggetto, la sentenza pu
disporre
il
suo
trasferimento.
Il ricorso fondato.
L'inadempimento del contratto preliminare di compravendita da parte del promittente
alienante legittima il promissario a proporre la domanda di risoluzione (art. 1453 cod.
civ.) e quella di esecuzione specifica del contratto (art. 2932 cod. civ.). E, qualora sia
scelta quest'ultima domanda e nel corso del processo sia impossibile insistere per il suo
accoglimento integrale per essere venuta meno una parte dell'oggetto del contratto, il
promissario pu limitare la richiesta di esecuzione alla porzione residua, e il giudice di
merito deve disporre in conformit, salvo il caso in cui ritenga, con suo apprezzamento
incensurabile, che il bene sia divenuto radicalmente diverso da quello pattuito. In
proposito, va osservato che le Sezioni Unite di questa Corte hanno risolto (v. sent. n.
1720 del 1985), nel senso favorevole all'indirizzo di ampia tutela del promissario, il
contrasto formatosi tra le pronunce delle sezioni semplici circa la possibilit o meno di
sperimentare l'azione di cui all'art. 2932 del cod. civ., qualora la sentenza debba
prevedere condizioni diverse da quelle contenute nel contratto preliminare. Per le
sezioni unite la pronuncia giudiziale non pu operare il trasferimento di un bene diverso
da quello su cui si sia formato il consenso delle parti, ma perch si abbia diversit
dell'oggetto non sufficiente qualsiasi difformit o vizio, essendo necessaria una
modifica tale da incidere sulla struttura e sulla funzione del bene e sulla possibilit di
utilizzarlo secondo l'uso convenuto. Solo in quest'ultima ipotesi la sentenza prevista
dall'art. 2932 cod. civ. modificherebbe e sostituirebbe inammissibilmente la volont
manifestata
dalle
parti
nel
contratto
preliminare.
Nella specie, la Corte di rinvio ha ammesso, in applicazione di tale principio, l'astratta
esperibilit in una situazione come quella sottoposta al suo esame, della domanda di cui
all'art. 2932, ma ne ha escluso la proponibilit in concreto per la sua incompatibilit con

l'azione di risoluzione parziale del contratto preliminare, promossa per la parte di suolo
divenuta di propriet pubblica, e quindi, intrasferibile per effetto della costruzione su di
essa compiuta dell'immobile ad opera del Comune, in base al rilievo che, per il costante
orientamento della Corte di Cassazione, inconcepibile la risoluzione parziale del
contratto di compravendita per inadempimento relativo al suo oggetto, non potendosi
verificare in tal caso la completa remissione in pristino cui detta azione per sua stessa
natura diretta (sent. nn. 4762 del 1991, 1874 del 1985, 6935 del 1982 e 420 del 1981).
Tale indirizzo si , per, formato in tema di contratto definitivo di compravendita in
ordine al quale la risoluzione parziale non consentirebbe il ripristino della situazione
originaria realizzabile solo mediante il ritrasferimento del diritto di propriet dell'intero
bene dall'acquirente all'alienante. Nell'ipotesi di contratto preliminare, invece, questo
ostacolo alla configurabilit della risoluzione parziale non sussiste, perch da essa
deriva soltanto lo scioglimento del vincolo obbligatorio e, quindi, il venire meno degli
impegni rispettivi ad alienare e ad acquistare con riferimento alla parte del bene
promesso in vendita e non pi trasferibile, il che non comporta alcun problema di
remissione in pristino del diritto reale sul bene. Inoltre, contrariamente a quel che ha
ritenuto il giudice di rinvio, la disciplina della risoluzione per inadempimento che
deve essere coordinata con quella dell'azione prevista dall'art. 2932 del cod. civ. Se alla
parte non inadempiente stato concesso di promuovere a sua scelta l'una o l'altra
delle menzionate azioni, deve ritenersi che, nel caso in cui sia divenuto impossibile
nel corso del processo ottenere la sentenza di esecuzione specifica del contratto
preliminare per l'intero bene promesso, la stessa parte sia abilitata a sperimentare
la azione risolutoria per la prestazione non pi eseguibile. In caso contrario la
parte che abbia scelto l'azione di esecuzione specifica e che ad essa abbia ancora
interesse, anche in presenza di una riduzione del suo oggetto, potrebbe chiedere il
solo accoglimento di tale domanda, certamente proponibile per le anzidette
ragioni, mentre le sarebbe precluso l'esercizio congiunto dell'azione di risoluzione
per la prestazione divenuta inesigibile, il cui esperimento comporterebbe
addirittura l'improponibilit non solo di tale domanda, ma anche di quella prevista
dall'art. 2932 del cod. civ. per un'incompatibilit di cui non si rinvengono elementi
di riscontro oggettivi. E l'unico rimedio apprestato alla parte senza alcuna
limitazione sarebbe, quindi, costituito dall'azione di risoluzione dell'intero
contratto preliminare alla quale, in assenza di pi estesa tutela, la medesima
sarebbe costretta a fare ricorso, eventualmente anche in contrasto con il suo
interesse al simultaneo parziale accoglimento delle due pretese giudiziali. Pertanto,
la Corte d'appello incorsa in errore non avendo applicato il principio secondo cui
la parte, non inadempiente del contratto preliminare di compravendita che abbia
proposto la domanda di cui all'art. 2932 del cod. civ., in caso di sopravvenuta
eseguibilit solo parziale della prestazione, pu limitare la sua pretesa alla
porzione residua del bene, purch questo non sia divenuto diverso, abbia, cio
conservato la sua struttura e la sua funzione, e proporre contemporaneamente la
domanda di risoluzione per la prestazione divenuta impossibile.

Presidente: Oddo M. Estensore: Manna F. Relatore: Manna F. P.M. Fucci C.
(Conf.)
Lombardi ed altro (Catalisano) contro Ognissanto (La Porta)
(Cassa con rinvio, App. Bari, 28/02/2005)
187 VENDITA - 095 PROMESSA DI VENDITA
VENDITA - PROMESSA DI VENDITA - Immobile gravato da ipoteca - Esecuzione
specifica chiesta dal promissario acquirente - Poteri del giudice - Pagamento del prezzo
condizionato alla liberazione da parte del promettente dell'ipoteca gravante
sull'immobile - Ammissibilit.
Il giudice adito per l'esecuzione specifica dell'obbligo di concludere il contratto
preliminare chiesta dal promissario acquirente, nello stabilire le modalit e i termini
entro i quali l'attore deve adempiere l'obbligazione di pagare il residuo prezzo, pu - per
l'esigenza di salvaguardare l'equilibrio sinallagmatico dei contrapposti interessi subordinare tale pagamento all'estinzione, da parte del promittente alienante,
dell'ipoteca.

Presidente: Schettino O. Estensore: Piccialli L. Relatore: Piccialli L. P.M. Ciccolo
PPM. (Conf.)
Di Lecce (Gentile ed altro) contro Ricchiuti ed altro
(Rigetta, App. Bari, 28/10/2003)
CONTRATTI IN GENERE - CONTRATTO PRELIMINARE (COMPROMESSO) ESECUZIONE SPECIFICA DELL'OBBLIGO DI CONCLUDERE IL CONTRATTO Sentenza costitutiva ex art. 2932 cod. civ. - Regolamentazione del medesimo assetto di
interessi - Necessit - Conseguenze - Pluralit di promissari acquirenti di immobile Assenza di specificazione delle quote loro spettanti - Attribuzione del bene, in sede di
esecuzione in forma specifica, in parti uguali ed indivise - Necessit - Patti di diversa
ripartizione intervenuti tra i soli promissari acquirenti - Rilevanza ai sensi e per gli
effetti di cui al citato art. 2932 - Esclusione.
In tema di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto ai sensi dell'art.

2932 cod. civ., posto che la sostanziale identit del bene oggetto del trasferimento
costituisce elemento indispensabile di collegamento tra contratto preliminare e contratto
definitivo, la sentenza che tiene luogo del contratto definitivo non concluso deve
necessariamente riprodurre, nella forma del provvedimento giurisdizionale, il medesimo
assetto di interessi assunto dalle parti quale contenuto del contratto preliminare, senza
possibilit di introdurvi modifiche. Ne consegue che, in assenza di specificazione delle
quote spettanti a pi promissari acquirenti di un immobile, l'esecuzione in forma
specifica del relativo contratto preliminare di compravendita comporta l'attribuzione del
bene in parti uguali ed indivise, in virt dell'applicazione, in via analogica, del principio
generale espresso dal primo comma dell'art. 1101 cod. civ., mentre eventuali pattuizioni
estranee al contenuto del contratto preliminare intervenute tra i promissari acquirenti
circa una eventuale diversa ripartizione del bene assumono esclusivo rilievo nei loro
rapporti interni, senza spiegare effetti in sede di esecuzione in forma specifica.

Presidente: Anglani F. Estensore: Carnevale V. P.M. Viale R. (Conf)
Severino (Marini) contro Cosco (Mannino)
(Cassa con rinvio, App. Roma, 20 settembre 1989).
187 VENDITA - 095 PROMESSA DI VENDITA
Vendita - Promessa di vendita - Avente ad oggetto la nuda propriet di un immobile Riserva di usufrutto a favore del promittente venditore - Morte del medesimo
sopravvenuta alla sentenza costitutiva ex art. 2932 cod. civ. emessa in primo grado Conseguenze - Conferma della sentenza in appello nei confronti degli eredi del
promittente venditore - Ammissibilit.
Con riguardo ad un contratto preliminare di vendita, che abbia ad oggetto la nuda
propriet di un immobile, con riserva dell'usufrutto al promittente venditore, la morte di
detto contraente intervenuta dopo la pronuncia, in primo grado, di sentenza costitutiva a
norma dell'art. 2932 cod. civ. non comporta ostacolo alla conferma della sentenza
medesima nel giudizio di gravame e nei confronti degli eredi del promittente venditore,
in quanto non configura una situazione di sopravvenuta impossibilit di adempimento
del detto preliminare, ma comporta soltanto l'automatica variante del trasferimento della
piena propriet del bene.
Testo. (Omissis) Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione e falsa

applicazione degli artt. 1346, 1351, 2932, 978, 979, 1014, 1362, 1367, 1419 c.c., in
relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c.; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su
un punto decisivo della controversia, in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c. Sostiene:
che - se ha compreso il pensiero dell'estensore della sentenza - questa ha affermato
che, ove stipulato un contratto preliminare di vendita della nuda propriet di un
bene, il contratto, in caso di morte dell'usufruttuario, diventa nullo per
impossibilit
sopravvenuta
dell'oggetto;
che il consolidamento dell'usufrutto vicenda relativa al diritto e non al bene ed
pertanto inidonea a modificare la condizione "sia giuridica che fattuale" del bene;
che - ove intesa la sentenza nel senso del riferimento della impossibilit di esecuzione
del preliminare al fatto che il trasferimento della sola quota di nuda propriet di Clara
Cosco non costituiva oggetto di una espressa previsione contrattuale - a parte la totale
assenza di motivazione sul punto, andava ritenuto che il contratto includeva anche il
trasferimento della quota della nuda propriet, data, tra l'altro, l'applicabilit del
principio
di
conservazione
del
negozio.
Il motivo fondato, in base ai rilievi che seguono.
La Corte di Appello non ha preso in esame i motivi (v.
"svolgimento del processo") dedotti dall'appellante ed ha rigettato la domanda
proposta dall'attore ritenendo la "impossibilit" della esecuzione del contratto
preliminare in quanto - per la morte dell'usufruttuario Donato Cosco avvenuta il
19 agosto 1987 - ritenuta "la condizione fattuale e giuridica del bene oggetto del
contratto
mutata
nella
sostanza".
evidente che la Corte ha affermato la cennata impossibilit oggettiva in relazione
all'art. 2932 c.c. primo comma che subordina al requisito della "possibilit"
("qualora sia possibile") l'eseguibilit in via specifica dell'obbligo di concludere un
contratto.
Il ricorrente contesta la ritenuta impossibilit denunciando appunto la violazione
della
norma
dell'art.
2932.
La "impossibilit" prevista dal primo comma dell'art. 2932 c.c. pu essere
rappresentata da impedimenti di fatto o di diritto (es. sopravvenuta distruzione del
bene; alienazione dello stesso a terzi). Con recente decisione questa Corte (sent.
9.6.1990 n. 5618 in Giust. civ., 1991, I, 2149) in senso contrario ad altra precedente
decisione (sent. 20.1.1976 n. 167 in Giust. civ. 1976, I, 917), in analoga fattispecie contratto preliminare di vendita ad oggetto la nuda propriet di un immobile con
riserva di usufrutto al promittente venditore; morte del promittente venditore
(nelle more del tempo stabilito per la stipulazione del contratto definitivo - sent.
1976-n. 167; prima della stipulazione del contratto definitivo sent. 1990-n. 5618) escludeva la impossibilit in questione. La massima ufficiale tratta dalla sent. 1990n. 5618 la seguente: "Con riguardo ad un contratto preliminare di vendita, che
abbia ad oggetto la nuda propriet di un immobile, con riserva dell'usufrutto al
promittente venditore, la morte di detto contraente intervenuta prima della
stipulazione del contratto definitivo, non preclude al promittente compratore tale
stipulazione con gli eredi del promittente venditore e, in mancanza della
prestazione del consenso da parte di questi ultimi, di ottenere la pronuncia della
sentenza costitutiva a norma dell'art. 2932 c.c., non derivandone al riguardo

alcuna impossibilit con riferimento alle pattuizioni del preliminare, salva
l'automatica variante del trasferimento della piena propriet all'acquirente".
Riteneva la Corte - ed quanto interessa rilevare e confermare in questa sede che, nella emanazione della sentenza ex art. 2932 c.c., era consentito al giudice di
tenere presenti anche "i comportamenti inadempienti delle parti successivi alla
domanda che siano in rapporto col mutarsi della situazione prevista dai contraenti,
nel corso del processo (per gli effetti sostanziali della domanda giudiziale e per un
principio generale di diritto, per cui la durata del processo non deve andare a
danno di chi ha ragione, per cui anche la sentenza costitutiva avente effetti ex nunc
- qual' quella ex art. 2932 c.c. - deve attuare la legge ed accertare il diritto in
conformit della situazione giuridica esistente alla data in cui la domanda venga
proposta)". "Se l'originaria convenuta avesse adempiuto" osservava
conclusivamente la Corte "avrebbe consentito la costituzione di usufrutto a suo
favore e successivamente i suoi eredi non avevano alcuna valida giustificazione ad
opporsi alla stipulazione del contratto definitivo, con il quale essi avrebbero
trasferito non un diritto reale diverso, bens lo stesso previsto diritto di propriet
virtualmente
suscettibile
di
espandersi
in
piena
propriet".
Tanto premesso in via generale, sufficiente rilevare nella specie che la morte
dell'usufruttuario Donato Cosco avvenne - come ha precisato la corte di appello senza
per trarne le debite conseguenze - il 19 agosto 1987 e pertanto "successivamente" alla
sentenza 14.2.1986, con la quale il Tribunale, in esecuzione specifica ex art. 2932 c.c.
del contratto preliminare stipulato fra le parti (insussistenti "impossibilit" qualsiasi)
aveva trasferito dalla Clara Cosco in favore di Pasquale Severino la quota pari alla met
della nuda propriet del fondo, subordinando detto trasferimento al versamento da parte
dell'attore alla Cosco della somma di lire 13.333.333, da compiersi entro tre mesi dalla
pronuncia
(del
Tribunale
medesimo).
La sentenza va cassata per nuovo esame. ()
Il presupposto dellazione ex art. 2932 cod. civ.: lofferta di eseguire la

propria prestazione
Sez. 6 - 2, Ordinanza n. 29849 del 29/12/2011 (Rv. 620833)

Presidente: Goldoni U. Estensore: Matera L. Relatore: Matera L. P.M. Zeno I.
(Conf.)
Lilium Iniziative Immobiliari Srl (Germinetti ed altro) contro Saibene
(Rigetta, App. Milano, 29/09/2009)
CONTRATTI IN GENERE - CONTRATTO PRELIMINARE (COMPROMESSO) ESECUZIONE SPECIFICA DELL'OBBLIGO DI CONCLUDERE IL CONTRATTO Preliminare di vendita immobiliare - Domanda ex art. 2932, primo comma, cod. civ. Implicita offerta ex art. 2932, secondo comma, cod. civ. - Sussistenza - Clausola di
accollo del mutuo fondiario - Sentenza ex art. 2932 cod. civ. - Effetto traslativo
condizionato all'accollo - Extrapetizione - Esclusione.
Nel caso in cui le parti di un preliminare di vendita immobiliare abbiano convenuto che
il pagamento del prezzo debba essere effettuato alla stipulazione del definitivo, il
requisito dell'offerta di cui al secondo comma dell'art. 2932 cod. civ. da ritenersi
soddisfatto con la proposizione della domanda di esecuzione specifica dell'obbligo di
contrarre, essendo tale offerta necessariamente implicita nella domanda, sicch, in tale
ipotesi, deve senz'altro essere emessa la sentenza produttrice degli effetti del contratto
non concluso e il pagamento del prezzo deve essere imposto come condizione per il
verificarsi dell'effetto traslativo derivante dalla pronuncia del giudice. Ne consegue che,
ove la prestazione del promissario acquirente di pagamento del prezzo residuo
dell'immobile sia da adempiersi, secondo il preliminare, mediante accollo di mutuo
fondiario, non incorre nel vizio di ultrapetizione il giudice che, nella sentenza
costitutiva, subordini l'effetto traslativo all'accollo anzidetto.

Presidente: Elefante A. Estensore: Piccialli L. Relatore: Piccialli L. P.M. Uccella F.
(Diff.)
Imm. 4 M Srl (De Zio ed altro) contro Bellomo (Iannone ed altri)

(Cassa con rinvio, App. Bari, 19 Settembre 2002)
CONTRATTI IN GENERE - CONTRATTO PRELIMINARE (COMPROMESSO) ESECUZIONE SPECIFICA DELL'OBBLIGO DI CONCLUDERE IL CONTRATTO Preliminare di vendita - Pagamento del prezzo - Offerta ex articolo 2932 secondo
comma cod. civ. - Implicita inclusione nella domanda di esecuzione specifica Configurabilit .
In tema di contratto preliminare di compravendita, l'offerta della prestazione, richiesta
dal secondo comma dell'articolo 2932 cod. civ., pu ritenersi implicita nella domanda di
esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere il contratto, considerato che la
verificazione degli effetti traslativi della sentenza di accoglimento sostitutiva del non
concluso contratto definitivo, deve essere necessariamente condizionata dal giudice
all'adempimento della controprestazione.
Sul requisito della possibilit dellattuazione coattiva

Presidente: Taddeucci M. Estensore: Nicastro G. P.M. Martinelli A. (Conf)
Rivolta (Zerbi) contro Manetti (Gentile)
(Rigetta, App. Milano, 4 ottobre 1988).
dell'obbligo di concludere il contratto - Domanda relativa - Accoglibilit - Limiti Alienazione a terzi del bene promesso - Trascrizione della domanda di esecuzione
specifica anteriormente alla vendita - Effetti - Prevalenza della domanda sulla vendita.
L'art. 2932 cod. civ. consente l'emanazione di una sentenza che produca gli effetti del
contratto non concluso soltanto "qualora sia possibile" onde la domanda di esecuzione
specifica, ancorch la relativa trascrizione ai sensi dell'art. 2652 n. 2 cod. civ. non
costituisca condizione per la pronuncia della sentenza costitutiva, trova un limite
nell'alienazione a terzi del bene promesso - il cui onere probatorio spetta a chi si oppone
alla domanda - salvo che detta domanda sia stata trascritta anteriormente alla vendita,
atteso che i suoi effetti prevalgono su quelli degli atti di disposizione del proprietario
trascritti successivamente, e viene conseguentemente meno l'impossibilit giuridica
derivante dall'alienazione a terzi del bene medesimo.
Testo. () La seconda parte del motivo, pur mancando di qualsiasi specifico richiamo,
ripropone il problema della "possibilit", cui la norma citata subordina la pronuncia
della sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.
Va anzitutto rilevato che la trascrizione della domanda di esecuzione in forma specifica,
contemplata dall'art. 2652 n. 2 c.c., non costituisce condizione per la pronuncia della
sentenza ex art. 2932 c.c., riversando i suoi effetti esclusivamente su quei terzi che
abbiano acquistato diritti dal promittente del contratto preliminare ed abbiano, a loro
volta, trascritto il loro diritto: la trascrizione della sentenza che accolga la domanda
prevale, infatti, sulle trascrizioni e sulle iscrizioni eseguite contro il convenuto dopo la
trascrizione
della
domanda
stessa.
Questa Corte ha avuto, tuttavia, modo di precisare, che "l'art. 2932 c.c. consente al
giudice di emanare una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso
soltanto "qualora sia possibile" e cos la relativa domanda di esecuzione specifica trova
limite nell'alienazione a terzi del bene promesso, salvo che tale domanda sia trascritta
anteriormente alla detta vendita, atteso che i suoi effetti prevalgono su quelli degli atti di
disposizione del proprietario trascritti successivamente e viene di conseguenza meno
l'impossibilit giuridica derivante dall'alienazione a terzi del bene medesimo" (Cass.
2.2.1983, n. 915; arg. anche da Cass. 30.11.88, n. 6506; Cass. 24.11.1983 n. 7047.
Rimane isolata la pi restrittivas, anche se recente, Cass. 8.5.1991, n. 5110, che esclude,
in tali casi, la rilevanza della trascrizione). Compete, peraltro, a chi si oppone alla
domanda di esecuzione in forma specifica di un preliminare l'onere di dimostrare che il
bene che ne forma oggetto sia stato venduto a terzi mediante un atto trascritto
anteriormente alla trascrizione della domanda stessa (art. 2697 c.c.). In proposito (in
particolare in ordine alla trascrizione dell'atto di compravendita stipulato dagli attuali
ricorrenti con i terzi) non si fa riferimento ad alcuna prova specifica, affidandosi a
semplici affermazioni sicch legittimamente la Corte di merito ha dichiarato trasferita la
propriet delle quote al Brunero Manetti, sullo specifico rilievo che nulla risultava in
proposito. (. . . )

Presidente: Vella A. Estensore: Trombetta F. Relatore: Trombetta F. P.M. Marinelli
V. (Conf.)
Curatela Fall. Capomaccio (Malinconico ed altro) contro Vagnati ed altri
(Rigetta, App. Roma, 4 Aprile 2000)
CONTRATTI IN GENERE - CONTRATTO PRELIMINARE (COMPROMESSO) ESECUZIONE SPECIFICA DELL'OBBLIGO DI CONCLUDERE IL CONTRATTO Preliminare avente ad oggetto immobili futuri - Subordinazione della stipula del
definitivo alla venuta ad esistenza degli immobili - Sentenza costitutiva ex art. 2932
cod. civ. prima della costruzione degli immobili - Inammissibilit.
Non pu ottenersi la pronuncia di esecuzione in forma specifica dell'obbligo di
concludere un contratto, qualora le parti del contratto preliminare di vendita di cosa
futura (nella specie, tre appartamenti ancora da costruirsi) abbiano espressamente
subordinato la stipula del contratto definitivo alla avvenuta edificazione degli immobili
oggetto dello stesso.

Presidente: Corona R. Estensore: Oddo M. Relatore: Oddo M. P.M. Fedeli M.
(Conf.)
Volonte' (Mingione ed altri) contro Tognoni ed altri (Porcu)
(Rigetta, App. Milano, 12 Settembre 2003)
CONTRATTI IN GENERE - CONTRATTO PRELIMINARE (COMPROMESSO) ESECUZIONE SPECIFICA DELL'OBBLIGO DI CONCLUDERE IL CONTRATTO Preliminare avente ad oggetto un terreno - Intervenuto mutamento della destinazione
urbanistica del bene - Sentenza costitutiva ex art.2932 cod. civ. - Ammissibilit Fondamento - Condizioni.
In tema di esecuzione specifica di un contratto preliminare, il mutamento della
destinazione urbanistica del terreno promesso in vendita (nella specie, da agricola a
edificatoria e residenziale) incidendo unicamente, senza mutarne la natura, sulla
attitudine del bene ad una diversa utilizzazione o sfruttamento e, quindi, sulla utilit che
da esso intende trarre il futuro proprietario, non costituisce ostacolo alla pronuncia ex
art.2932 cod. civ., a meno che non sia il promissario acquirente a dolersi della modifica.
Testo. Tognoni Enrico con atto notificato il 15 gennaio 1987 convenne davanti al
Tribunale di Busto Arsizio le sorelle Volont Adele e Maria e, rinunciando alla
condizione apposta dell'ottenimento del nulla osta alla costruzione di un opificio
industriale, domand l'esecuzione in forma specifica del contratto preliminare per
persona da nominare, con il quale il 15 novembre 1982 le convenute gli avevano
promesso la vendita di un terreno di mq. 5600 in agro di Caronno Pertusella al prezzo di
L.
180,000.000,
di
cui
30.000.000
gi
versate
quale
caparra.
Alla domanda si oppose Volont Adele, mentre non si costitu in giudizio la sorella
Maria, e, intervenuta nel processo la S.r.l. Calzificio Tognoni, nella qualit di nominato
acquirente, il Tribunale con sentenza del 2 aprile 1992, ritenuta tardiva la nomina della
societ, accolse la domanda dell'attore e trasfer in suo favore la propriet del terreno,
previo pagamento della parte residua del prezzo. La decisione, impugnata da Volont
Adele, venne annullata il 20 marzo 1996 dalla Corte di Appello, che rimise la causa al
primo giudice per la mancata indicazione dell'udienza di comparizione nella citazione
introduttiva notificata a Volont Maria, nel frattempo deceduta, eccepita dalla sua erede
Cazzani
Emilia.
I ricorsi per la cassazione della sentenza vennero rigettati il 6 febbraio 1999 e Volont
Adele ed Cazzani Emilia, riassunta la causa il 16 maggio 1999 dal Tognoni davanti al
Tribunale di Busto Arsizio, resisterono alla domanda di esecuzione dell'obbligo di
contrarre, eccependo la prescrizione del diritto azionato e, nel merito, l'inefficacia del
preliminare, non "essendosi verificata alcuna valida rinuncia alla condizione" appostavi,
e la Volont anche la nullit del contratto per l'indeterminatezza dell'oggetto e/o la
sostanziale differenza tra il bene promesso in vendita e quello esistente; chiesero, altres,
in via riconvenzionale la risoluzione del contratto per eccessiva onerosit e la sola
Volont il suo annullamento per vizio di consenso e rescissione per lesione ultra
dimidium, nonch la condanna del Tognoni al risarcimento dei danni. Il Tribunale,
respinte le eccezioni di tardivit della riassunzione della causa e di prescrizione del
diritto azionato dall'attore, con sentenza del 4 luglio 200, rigett la domanda del
Rognoni, assumendo che la stessa era "da ritenersi inammissibile" per la
"ontologica modificazione" del bene oggetto del compromesso, che "da terreno
agricolo divenuto edificabile ad uso residenziale", e, accogliendo una delle
domande riconvenzionali, dichiar risolto il preliminare per sopravvenuta
eccessiva onerosit, essendosi decuplicato nelle more il valore del bene promesso in
vendita.
La decisione, appellata dal Rognoni e, in via incidentale, da Volont Maria, venne
riformata il 12 settembre 2003 dalla Corte di Appello di Milano, che trasfer
all'attore la propriet del terreno oggetto del preliminare, previo pagamento alla
Volont
ed
alla
Cazzani
del
prezzo
ancora
dovuto.
Osserv
il
giudice
di
secondo
grado
che:
doveva considerarsi definitivamente respinta l'eccezione di prescrizione del diritto
azionato dall'attore, non avendo la Volont censurato la motivazione in base alla quale il
tribunale l'aveva rigettata, ed era infondata quella di nullit del contratto per
indeterminatezza dell'oggetto, essendo stato il medesimo esattamente indicato nel
preliminare;
- non vi era prova dell'esistenza al momento della stipula del contratto delle condizioni
richieste dall'art. 1448 c.c., per l'azione generale di rescissione per lesione e dell'asserito
vizio di volont delle promittenti, della sua essenzialit e della sua riconoscibilit, e la
genericit dei capitoli articolati non consentiva l'assunzione dei mezzi articolati su di
esso;
la necessit di una rinuncia anche delle promittenti ad avvalersi della condizione
dell'ottenimento del nulla osta a costruire un opificio era esclusa dalla natura unilaterale
della medesima e l'attore non era decaduto dal diritto alla rinuncia, essendo il tempo
trascorso prima del suo esercizio oggettivamente proporzionato al risultato da
raggiungere
ed
agli
ostacoli
burocratici
da
superare;
l'eccessiva onerosit si era manifestata successivamente all'invito a stipulare il contratto
definitivo rivolto dal promissario alle convenute nel giugno 1986 ed il mancato
tempestivo adempimento all'obbligo di trasferire l'immobile poneva il rischio del suo
vetrificarsi
a
carico
delle
promittenti;
- l'edificabilit del terreno sopravvenuta nelle more del giudizio non aveva
modificato l'identit del bene, ma incideva unicamente sulle modalit del suo
sfruttamento.
La Volont ricorsa per la cassazione della sentenza con quattordici motivi di cui uno
articolato in altri quattro sottomotivi, illustrati con memoria, il Tognoni ha resistito con
controricorso notificato il 29 gennaio 2004, proponendo contestale ricorso incidentale
condizionato e depositando il 24 gennaio 2006 il certificato di destinazione urbanistica
del terreno, e gli intimati Cazzani e societ Calzificio Tognoni Enrico non hanno
resistito in giudizio.
() Infondati sono i motivi sub g), h) ed l), che attengono sotto diversi profili alle
questioni della (im)possibilit di trasferire coattivamente all'attore la propriet del
terreno, che per il mutamento degli strumenti urbanistici aveva perso nelle more del
giudizio la destinazione agricola che lo caratterizzava al momento della stipula del
preliminare ed era divenuto suolo edificatorio residenziale, e dei riflessi di tale
mutamento sull'efficacia della condizione apposta dalle parti, sulla causa del contratto e
sull'interesse
del
promissario.
Dal mutamento della destinazione urbanistica non deriva, invero, la attribuzione
ad un terreno di una natura oggettivamente diversa da quella originaria, ma
unicamente l'attitudine del bene ad una diversa modalit di sfruttamento e questa,
interferendo soltanto nella vicenda economia del rapporto, non rende impossibile
la pronuncia di una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso ove
non sia l'acquirente a dolersi della completa diversit del bene, per genere o
capacit funzionali, rispetto a quello contrattato. Tanto pi che, come
correttamente rilevato nella sentenza impugnata, la possibilit che la superficie
divenisse edificabile era stata espressamente prevista dalle parti e, anzi,
all'edificabilit, sia pure a fini industriali, era stata condizionata la stipula del
contratto definitivo. L'impossibilit giuridica dell'avveramento della condizione
sospensiva unilaterale apposta al preliminare, inoltre, non incide di per s e non ha
inciso sulla causa o sull'interesse al contratto, non solo perch arbitro dell'interesse in
tale caso era il solo attore e lo stesso ha rinunciato alla condizione prima che detta
impossibilit si manifestasse definitivamente, ma anche perch, come ripetutamente
affermato da questa Corte, la parte, ove non sia fissato un termine pu rinunciare alla
condizione sospensiva unilaterale stabilita in suo favore anche dopo che certo che essa
non si avverer (cfr.: Cass. Civ., sez. 3^, sent. 6 novembre 1993, n. 11001; Cass. civ.,
sez.
2^,
sent.
23
marzo
1991,
n.
3185).
Inammissibili sono i motivi sub i) e sub m), con i quali censurata l'omessa pronuncia
della sentenza sulle eccezioni di violazione del principio inadimplenti non est
adimplendum e della natura meramente potestativa della condizione apposta al
contratto, perch, trattandosi di eccezioni non rilevabili d'ufficio e non risultando dalla
sentenza che le stesse siano state proposte nel corso del giudizio, costituiva onere della
ricorrente, al fine di consentire al giudice di verificarne la ritualit e tempestivit, la
specificazione in quale atto o verbale di udienza le avesse anteriormente formulate.
Infondato il motivo sub n), giacch l'esame della domanda di condanna dell'attore al
risarcimento del danno era assorbito dal riconoscimento dell'inadempimento delle
convenute e della fondatezza della sua domanda di esecuzione in forma specifica
dell'obbligo
da
loro
assunto
di
stipulare
il
contratto
definitivo.
Infondati sono i motivi sub o) e p), che attengono al malgoverno della prova in ordine
all'inadempimento delle ricorrenti ed alle conseguenze che ne sono state tratte.
La sentenza impugnata ha affermato che qualora l'efficacia di un preliminare sia
sottoposto a condizione sospensiva mista, in quanto il suo verificarsi dipenda dal
comportamento di uno dei contraenti e da quello discrezionale dell'amministrazione, la
messa in mora della parte nel cui interesse tale condizione stata pattuita subordinata
o all'essersi verificata la condizione ovvero, in mancanza della indicazione di un termine

entro il quale la condizione doveva verificarsi, all'inerzia del soggetto onerato od
all'essere trascorso un tempo oggettivamente sproporzionato rispetto al risultato da
raggiungere ed agli ostacoli burocratici da superare. In coerenza con tale corretto
principio ha ritenuto che, risultando dai documenti prodotti che l'attore si era attivato
per ottenere il nulla osta ed essendo amministrativamente giustificato il tempo trascorso
sino al momento in cui nell'anno 1986 aveva rinunciando alla condizione e dichiarato
alle promittenti che non intendeva pi insistere nei tentativi di ottenere detto nulla osta,
non era ravvisabile un suo inadempimento alle obbligazioni assunte nonostante le due
lettere inviategli in precedenza da una delle convenute. Ha osservato, quindi, che era
illegittimo il rifiuto a contrarre opposto all'attore da una delle promittenti, e,
successivamente, dall'erede dell'altra e che il medesimo non poteva trovare utile motivo
neppure nell'assunto che un incremento di valore del terreno aveva reso inadeguato il
prezzo nei tre anni trascorsi dal preliminare, giacch la stima di L. 30.000 al mq. era
notevolmente superiore a quello corrente all'epoca per i terreni agricoli e scontava gi la
possibilit di edificazione alla quale era stato condizionato il contratto definitivo, e, in
ogni caso, essendo nell'anno 1982, come lamentato dalle convenute, l'inflazione "gi a
due cifre", l'aumento del prezzo in costanza dell'inedificabilit non costituiva un evento
straordinario ed imprevedibile. Tali argomenti, oltre a non essere stati specificamente
censurati, integrano una motivazione, che siccome oggettivamente adeguata alle
valutazioni operate e priva di carenze logico-giuridiche, si sottrae ai vizi denunciati e
resiste ai motivi di censura. ()
Azione di esecuzione in forma specifica e termine per la stipulazione

del definitivo

Presidente: Piccialli L. Estensore: Piccialli L. Relatore: Piccialli L. P.M. Apice U.
(Diff.)
Cei ed altro (Tortorella Fabrizio ed altro) contro Bolognesi (Capone A. ed altro)
(Cassa con rinvio, App. Firenze, 08/07/2005)
058 CONTRATTI IN GENERE - 038 CONTRATTO PRELIMINARE
GENERE (NOZIONE, CARATTERI, DISTINZIONE) - Termine per la stipulazione del
definitivo - Indicazione espressa nel preliminare - Avvenuta scadenza - Azione di
esecuzione in forma specifica - Condizioni - Previa diffida ad adempiere esercitabile
dalla parte non inadempiente - Necessit - Esclusione - Fondamento.
113 OBBLIGAZIONI IN GENERE - 067 TEMPO DELL'ADEMPIMENTO - IN
GENERE
OBBLIGAZIONI IN GENERE - ADEMPIMENTO - TEMPO DELL'ADEMPIMENTO
- IN GENERE - Contratto preliminare di vendita immobiliare - Scadenza del termine
pattuito per la stipula del definitivo - Azione di esecuzione in forma specifica Condizioni - Previa diffida ad adempiere intimata dalla parte non inadempiente Necessit - Esclusione - Fondamento.
In tema di inadempimento del contratto preliminare di compravendita immobiliare
contenente un termine, non rispettato alla scadenza, per la stipulazione del definitivo,
l'esercizio dell'azione di esecuzione in forma specifica, ai sensi dell'art. 2932 cod. civ.,
dell'obbligo di concludere il medesimo, non presuppone necessariamente la natura
essenziale di detto termine, n la previa intimazione di una diffida ad adempiere alla
controparte, essendo sufficiente la sola condizione oggettiva dell'omessa stipulazione
del negozio definitivo che determina di per s l'interesse alla pronunzia costitutiva, a
prescindere da un inadempimento imputabile alla controparte stessa.
Sulla decorrenza di effetti della sentenza ex art. 2932 cod. civ.

Presidente: Varrone M. Estensore: Frasca R. Relatore: Frasca R. P.M. Destro C.
(Conf.)
Langher (Cardarelli) contro Idrogross Ceramiche Srl ed altro (Sabatini ed altro)
(Cassa con rinvio, Trib. Roma, 27 Settembre 2006)
140 PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE
PROVVISORIA (DELLA) - IN GENERE
CIVILE
045 ESECUZIONE
PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE CIVILE - SENTENZA - ESECUZIONE

PROVVISORIA (DELLA) - IN GENERE - Pronuncia costitutiva ex art. 2932 c.c. Statuizioni di condanna consequenziali - Immediata esecutivit - Sussistenza Applicabilit alla condanna del promissario acquirente al pagamento del prezzo.
CONTRATTI IN GENERE - CONTRATTO PRELIMINARE (COMPROMESSO) ESECUZIONE SPECIFICA DELL'OBBLIGO DI CONCLUDERE IL CONTRATTO Pronuncia costitutiva ex art. 2932 c.c. - Statuizioni di condanna consequenziali Immediata esecutivit - Sussistenza - Applicabilit alla condanna del promissario
acquirente al pagamento del prezzo.
Nel caso di pronuncia della sentenza costitutiva ai sensi dell'art. 2932 cod. civ., le
statuizioni di condanna consequenziali, dispositive dell'adempimento delle prestazioni a
carico delle parti fra le quali la sentenza determina la conclusione del contratto, sono da
ritenere immediatamente esecutive ai sensi dell'art. 282 cod. proc. civ., di modo che,
qualora l'azione ai sensi dell'art. 2932 c.c. sia stata proposta dal promittente venditore, la
statuizione di condanna del promissario acquirente al pagamento del prezzo da
considerare immediatamente esecutiva.
Presidente: Vittoria P. Estensore: Mazziotti Di Celso L. Relatore: Mazziotti Di

Celso L. P.M. Iannelli D. (Conf.)
Mgl Fashion Srl (Biasiello) contro Sgi Di Bartolucci Sas ed altro (Serafino)
(Rigetta, App. Campobasso, 02/10/2008)
140 PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE
PROVVISORIA (DELLA) - IN GENERE
CIVILE
045 ESECUZIONE
PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE CIVILE - SENTENZA - ESECUZIONE

PROVVISORIA (DELLA) - IN GENERE - Contratto preliminare di compravendita Esecuzione in forma specifica - Pronuncia costitutiva di primo grado ex art. 2932 cod.
civ. - Esecutivit provvisoria del capo decisorio relativo al trasferimento dell'immobile Esclusione - Fondamento - Riconducibilit dell'effetto traslativo al passaggio in
giudicato della statuizione - Necessit - Conseguenza - Inammissibilit del
riconoscimento dell'esecutivit provvisoria alla correlata e dipendente condanna
implicita al rilascio dell'immobile - Fattispecie.
CONTRATTI IN GENERE - CONTRATTO PRELIMINARE (COMPROMESSO) ESECUZIONE SPECIFICA DELL'OBBLIGO DI CONCLUDERE IL CONTRATTO Pronuncia costitutiva di primo grado ex art. 2932 cod. civ. - Esecutivit provvisoria del
capo decisorio relativo al trasferimento dell'immobile - Esclusione - Fondamento Riconducibilit dell'effetto traslativo al passaggio in giudicato della statuizione Necessit - Conseguenza - Inammissibilit del riconoscimento dell'esecutivit
provvisoria alla correlata e dipendente condanna implicita al rilascio dell'immobile Fattispecie.
Nell'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere un contratto di
compravendita, l'esecutivit provvisoria, ex art. 282 cod. proc. civ., della sentenza
costitutiva emessa ai sensi dell'art. 2932 cod. civ., limitata ai capi della decisione che
sono compatibili con la produzione dell'effetto costitutivo in un momento successivo, e
non si estende a quelli che si collocano in rapporto di stretta sinallagmaticit con i capi
costitutivi relativi alle modificazione giuridica sostanziale. Essa, pertanto, non pu
essere riconosciuta al capo decisorio relativo al trasferimento dell'immobile contenuto
nella sentenza di primo grado, n alla condanna implicita al rilascio dell'immobile in
danno del promittente venditore, poich l'effetto traslativo della propriet del bene
scaturente dalla stessa sentenza si produce solo dal momento del passaggio in giudicato,
con la contemporanea acquisizione dell'immobile al patrimonio del promissario
acquirente destinatario della pronuncia. (Nella specie, le Sezioni unite hanno
confermato - con riferimento ad un giudizio di sfratto per morosit - la sentenza
impugnata con la quale era stata esclusa la provvisoria esecutivit della condanna
implicita al rilascio dell'immobile, in danno del promittente venditore, nel caso di
domanda di esecuzione in forma specifica diretta al trasferimento del bene proposta dal
promissario acquirente).
Con il primo motivo di ricorso la societ MGL denuncia violazione degli artt. 282 e 474
c.p.c. e art. 2932 c.c. assumendo l'erroneit della sentenza impugnata nella parte in cui
non ha considerato immediatamente esecutive le sentenze ex art. 2932 cod. civ.
limitatamente alle statuizioni di condanna in esse contenute, dimenticando che integra il
concetto di "condanna" anche quella implicitamente contenuta nell'accoglimento della
domanda ex art. 2932 cod. civ. proposta dal promissario acquirente e diretta al
trasferimento del bene in suo favore, sicch il promittente venditore, per l'effetto della
pronuncia del trasferimento, "obbligato al rilascio del bene". In altri termini, la Corte
di appello ha omesso di considerare che la statuizione di trasferimento del bene,
contenuta nella sentenza costitutiva prevista dall'art. 2932 cod. civ., implica una vera e
propria "condanna" del promittente venditore ad un "facere", alla stessa stregua della
condanna del proprietario del fondo servente a consentire l'esercizio della servit
coattiva di passaggio (come statuito con la sentenza n. 1619 del 2005 della 3 sez. della
Corte di cassazione): infatti, nel caso di condanna implicita, l'esigenza di esecuzione
della sentenza deriva dalla stessa funzione che il titolo destinato a svolgere. Pertanto,
in applicazione di tale principio, vertendosi in tema di sentenza costitutiva, la funzione
della stessa da intendersi caratterizzata da un'esigenza di esecuzione, che non avrebbe
potuto trovare altra alternativa se non nel ritenere che la sentenza contenesse - per la
struttura del diritto sostanziale azionato - una condanna implicita al rilascio del bene,
previa, naturalmente, la pronuncia di trasferimento dell'immobile stesso. Evidenzia al
riguardo la ricorrente che gli effetti consequenziali all'esecuzione di una sentenza
costitutiva ex art. 2932 cod. civ. si presentano assolutamente reversibili, ben potendosi,
in caso di riforma di tale pronuncia, ripristinare la pregressa situazione, con la
restituzione, anch'essa attuabile nelle forme dell'esecuzione forzata, dell'immobile
oggetto del contratto preliminare, trasferito al promissario acquirente dopo l'emanazione
sentenza di cui al citato art. 2932 cod. civ.. La societ MGL censura l'impugnata
pronuncia anche con riferimento al discutibile richiamo dei principi espressi con la
sentenza della S.C. n. 18512 del 2007 intervenuta sull'argomento con la quale non era
stata operata alcuna distinzione tra il promittente venditore - cui et stata riconosciuta la
possibilit di agire immediatamente per il recupero del prezzo della vendita (possibilit
prevista anche nella sentenza oggetto di ricorso) - e il promissario acquirente, titolare
del diritto di conseguire il rilascio dell'immobile compravenduto, quale diretta ed
immediata conseguenza - pur se implicita - della pronuncia di trasferimento
dell'immobile contenuta nella sentenza emessa ai sensi del pi volte menzionato art.
2932 cod. civ.. Da ci si sarebbe dovuto inferire che, in concreto, una volta ottenuta
siffatta sentenza costitutiva, la tutela accordata al promissario acquirente sarebbe
rimasta monca ove non fossero stati apprestati adeguati strumenti per consentirgli
l'esercizio immediato dei diritto di propriet e, tra questi strumenti, particolare rilievo
avrebbe dovuto assumere l'istituto della provvisoria esecutivit ex art. 282 cod. proc.
civ., per la sua attitudine ad assicurare l'anticipazione dell'efficacia propria del giudicato,
volta ad evitare che la durata del processo possa pregiudicare l'attore vittorioso in primo
grado. Del resto proprio in considerazione di questa esigenza pratica, sottesa al

richiamato istituto dell'esecuzione provvisoria disciplinata dal citato art. 282 cod. proc.
civ., si era ritenuto da parte della pi avveduta dottrina, di poterne estendere
l'applicazione anche al di fuori dei tradizionali confini della tutela condannatoria, con la
conseguenza che anche le sentenze costitutive potrebbero beneficiare della indicata
provvisoria
esecutoriet.
La corte di appello ha in definitiva errato nel ritenere che la pubblicazione deLla
sentenza n. 357 del 2005 adottata in primo grado dal Tribunale di Isernia non avesse
esplicato effetti giuridici tra la S.G.I. e la Tetti. Diversamente opinando, invece, al
cospetto della immediata e completa esecutivit della sentenza di primo grado emessa ai
sensi dell'art. 2932 cod. civ., il giudice del gravame avrebbe dovuto ritenere il contratto
di locazione stipulato dalla S.G.I., oramai non pi proprietaria, risolto di diritto, con
rutti i derivanti effetti del caso, anche in ordine al pagamento dei canoni, non pi dovuti
alla S.G.I., bens alla riconosciuta proprietaria Tetti Roberta, sin dalla data in cui era
stata pubblicata la predetta sentenza del Tribunale di Isernia con la quale era stato
trasferito l'immobile oggetto del contratto di locazione in questione.
Con riguardo al primo complesso motivo la ricorrente ha formulato i seguenti quesiti di
diritto:
- "se sia conforme all'ordinamento l'affermata non esecutivit ex art. 282 cod. proc. civ.
del capo di trasferimento dell'immobile contenuto nella sentenza resa ai sensi dell'art.
2932 cod. civ., ove la domanda di esecuzione in forma specifica diretta al trasferimento
del
bene
sia
stata
proposta
dal
promissario
acquirente";
- "se sia conforme all'ordinamento la non ravvisata condanna implicita al rilascio
dell'immobile, in danno del promittente venditore, immediatamente eseguibile nelle
forme dell'espropriazione forzata, nella sentenza resa ai sensi dell'art. 2932 cod. civ.
nella parte che dispone il trasferimento dell'immobile, ove la domanda di esecuzione in
forma specifica diretta al trasferimento del bene sia stata proposta dal promissario
acquirente".
Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione del principio di ragionevolezza
e/o di uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge di cui all'art. 3 Cost. e/o del principio
della parit delle parti nel processo di cui all'art. 111 Cost., comma 2 e/o del principio di
effettivit della tutela giurisdizionale di cui all'art. 111 Cost. e/o del principio
dell'azionabilit dei propri diritti e dell'effettivit delle garanzie processuali di cui all'art.
24 Cost.. Deduce la ricorrente che, ragionando nel solco tracciato dall'impugnata
sentenza e nella piena consapevolezza dell'assenza di tutela immediata per il
promissario acquirente, un soggetto pu stipulare un preliminare di compravendita e
sottrarsi alla stipula del definitivo per, poi, ritardare quanto pi a lungo possibile la
consegna del bene, attraverso la proposizione dei rimedi impugnatori esperibili avverso
la sentenza che decide sull'azione ex art. 2932 cod. civ., intrapresa dal promissario
acquirente dopo la mancata stipula del contratto definitivo di vendita: e tutto ci
nonostante che egli possa, ancor prima del passaggio in giudicato di tale sentenza, aver
ottenuto (o aver agito per ottenere) l'intero prezzo della vendita. Di qui l'innegabile
esigenza di riconoscere, in relazione agli artt. 3, 24 e 111 Cost., contrariamente a quanto
operato dalla Corte di appello (che non si posta affatto la problematica degli effetti
devastanti derivanti dall'applicazione del criterio del "doppio binario di tutela"), una
sollecita tutela al promissario acquirente, sottoposto al pi che concreto rischio di dover
attendere lunghissimi anni per conseguire l'immobile, malgrado abbia potuto

corrispondere interamente il residuo del prezzo. senza che possa fungere da ostacolo, al
riconoscimento in discorso, la questione della reversibilit (comunque sicura) degli
effetti in caso di caducazione della sentenza di primo o secondo grado. Si deve pertanto
escludere che alla sentenza decisa ex art. 2932 cod. civ. si possa attribuire (come
l'impugnata sentenza ha stabilito), sul piano del diritto sostanziale, un'efficacia limitata
ai soli profili obbligatori, senza estendersi a quello reale. Ne consegue che deve essere
necessario, sotto ogni angolazione, giuridica e sociale, consentire, a ciascuna parte, di
potersi avvalere della generale regola della immediata esecutivit delle sentenze di
primo grado di cui all'art. 282 cod. proc. civ., pur se pronunciate ex art. 2932 cod. civ.,
sin dal loro deposito, in aderenza al diritto vigente, necessariamente condizionata, ma
per entrambe le parti, dall'accettazione del rischio dell'attendibilit della prima o della
seconda
pronuncia.
Con riguardo al secondo proposto motivo, quindi, stato formulato il seguente quesito
di
diritto:
"se sia conforme al principio di ragionevolezza e/o di uguaglianza dei cittadini di fronte
alla legge di cui all'art. 3 Cost. e/o del principio della parit delle parti nel processo di
cui all'art. 111 Cost., comma 2 e/o del principio di effettivit della tutela giurisdizionale
di cui all'art. 111 Cost. e/o del principio dell'azionabilit dei propri diritti e
dell'effettivit delle garanzie processuali di cui all'art. 24 Cost., in tema di sentenza
pronunciata ex art. 2932 cod. civ., la riconosciuta immediata esecutivit ex art. 282
c.p.c. al diritto del promittente venditore di esigere il prezzo della vendita e l'affermato
differimento, al momento del passaggio in giudicato di tale sentenza, del trasferimento
del diritto di propriet del promissario acquirente e dell'esercizio delle facolt a questi
spettanti".
Le dette numerose censure possono essere esaminate congiuntamente per la loro stretta
connessione ed interdipendenza riguardando tutte, quale pi quale meno, sia pur sotto
aspetti e profili diversi, le stesse collegate questioni - ritenute di particolare importanza
e per il cui esame il ricorso stato assegnato a queste Sezioni Unite - che possono
essere
cos
sintetizzate:
dicano le Sezioni unite se sia riconoscibile l'esecutivit provvisoria, ex art. 282 cod.
proc. civ., del capo decisorio relativo al trasferimento dell'immobile contenuto nella
sentenza di primo grado resa ai sensi dell'art. 2932 c.c. e, inoltre, se possa ravvisarsi,
tenendo conto anche dei principi di ragionevole e di tutela del diritto di anione, previsti
rispettivamente dagli artt. 3 e 24 Cost., l'esecutivit provvisoria della condanna implicita
al rilascio dell'immobile, in danno del promittente venditore, scaturente dalla suddetta
sentenza mila parte in cui dispone il trasferimento dell'immobile, ove la domanda di
esecuzione in forma specifica diretta all'ottenimento di una statuizione produttiva degli
effetti del contratto definitivo di compravendita non concluso sia stata proposta dal
promissario
acquirente.
Ai detti quesiti va data risposta negativa cos come ritenuto dalla sentenza impugnata
dalla MGL per cui i primi due motivi di ricorso devono essere rigettati.
Occorre osservare che - con riferimento alla peculiarit dell'azione personale e non reale
prevista dall'art. 2932 c.c. e della sua correlata sentenza - questa Corte ha ripetutamente
affermato che la detta sentenza ha natura costituitiva e spiega la sua efficacia solo con
decorrenza "ex nunc" al momento del suo passaggio in giudicato, con conseguente
necessit della sussistenza delle condizioni dell'azione al momento dell'intervento della

pronuncia. In particolare questa Corte in proposito ha avuto modo di affermare i
seguenti
principi:
- nell'ipotesi in cui la sentenza emessa ai sensi dell'art. 2932 c.c. imponga all'acquirente
di versare il prezzo della compravendita, l'obbligo diviene attuale al momento del
passaggio in giudicato della sentenza che trasferisce il bene o allo spirare del termine
ulteriore da essa eventualmente stabilito (sentenza 16/1/2006 n. 690);
- la pronuncia ex art. 2932 c.c. produce gli effetti del contratto di compravendita non
concluso soltanto dal momento del suo passaggio in giudicato (sentenza 2/12/2005 n.
26233);
- ai fini della sospensione necessaria del giudizio di cui all'art. 295 c.p.c.,
indispensabile la esistenza di un rapporto di pregiudizialit giuridica che ricorre nel solo
caso in cui la definizione di una controversia costituisca, rispetto all'altra, un
indispensabile antecedente logico - giuridico. Non ricorre il detto rapporto di
pregiudizialit necessaria nel caso di una controversia relativa ad uno sfratto per
morosit e quella attinente all'esecuzione in forma specifica del contratto preliminare di
compravendita stipulato tra locatore e conduttore. Infatti, attesa la natura costitutiva
della sentenza che dispone il trasferimento coattivo, destinata a produrre effetti solo alla
data del passaggio in giudicato della relativa pronuncia, permanendo nelle more
l'obbligo di corrispondere il canone al locatore, gli esiti del giudizio instaurato con la
domanda di adempimento del contratto preliminare non possono interferire con quelli
del procedimento di sfratto per morosit ( ordinanza 3/8/2005 n. 16216);
- poich nel caso di contratto preliminare di compravendita l'effetto traslativo
determinato soltanto dal contratto definitivo, sicch la ricorrenza dei requisiti di forma e
sostanza necessari ai fini della validit del contratto traslativo non possono che fare
riferimento alla legge vigente al momento della stipula di questo, la sopravvenienza,
rispetto al momento di formazione del preliminare, della disposizione di cui alla L. 28
febbraio 1985, n. 47, art. 18, comma 2, con cui il legislatore aveva allora sancito il
divieto di lottizzazione abusiva, opera non come causa di nullit del contratto
preliminare bens come impossibilit oggettiva di concludere il contratto definitivo, e
precludendo la stipulazione di questo, ugualmente di impedimento all'emissione della
sentenza costitutiva ai sensi dell'art. 2932 c.c., che allo stesso si sostituisce (sentenza
21/2/2008
n.
4522);
- la sentenza che dispone l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di contrarre, ex art.
2932 c.c., produce i propri effetti solo dal momento de passaggio in giudicato; ne
consegue che, quando detta sentenza abbia subordinato l'effetto traslativo al pagamento
del residuo prezzo, l'obbligo di pagamento in capo al promissario acquirente non
diventa
attuale
prima
dell'irretrattabilit della pronuncia giudiziale, essendo tale pagamento la prestazione
corrispettiva destinata ad attuare il sinallagma contrattuale (sentenza 6/4/2009 n. 8250);
- in tema di esecuzione in forma specifica del contratto preliminare, l'art. 2932 c.c.
consente l'emanazione di una sentenza che abbia gli effetti del contratto non concluso
soltanto "qualora sia possibile", situazione che non si verifica se, prima che la pronuncia
abbia acquistato piena efficacia esecutiva, il promittente venditore perde la propriet del
bene
(sentenza
10/3/2006
n.
5162);
- la domanda di reintegra nel possesso di un bene proponibile anche nei confronti del
promissario acquirente di questo che abbia ottenuto la sentenza di cui all'art. 2932 c.c.,
purch non passata in giudicato. Invero tale sentenza essendo costitutiva ed avendo
efficacia ex nunc, solo con il passaggio in giudicato produce gli effetti del contratto
preliminare e trasferisce la propriet del bene, sicch sino a tale data il promittente
venditore proprietario e possessore (sentenza 10/3/1999 n. 2522);
- poich nel caso di contratto preliminare di compravendita l'effetto traslativo
determinato soltanto dal contratto definitivo, sicch la ricorrenza dei requisiti di forma e
sostanza necessari ai fini della validit del contratto traslativo non possono che fare
riferimento alla legge vigente al momento della stipula di questo, la sopravvenienza,
rispetto al momento di formazione del preliminare, della disposizione di cui alla L. 28
febbraio 1985, n. 47, art. 18, comma 2, con cui il legislatore aveva allora sancito il
divieto di lottizzazione abusiva, opera non come causa di nullit del contratto
preliminare bens come impossibilit oggettiva di concludere il contratto definitivo, e
precludendo la stipulazione di questo, ugualmente di impedimento all'emissione della
sentenza costitutiva ai sensi dell'art. 2932 c.c., che allo stesso si sostituisce (sentenza
21/2/2008 n. 4522). Pertanto, secondo il riportato orientamento giurisprudenziale,
le sentenze emesse ex art. 2932 c.c. non possono conoscere un'efficacia esecutiva
anticipata rispetto al momento della formazione del giudicato perch l'effetto
traslativo della compravendita condizionato dall'irretrattabilit della pronuncia
con la quale viene determinato l'effetto sostitutivo del contratto definitivo non
stipulato.
Un mutamento di indirizzo si per avuto con la sentenza 3/9/2007 n. 18512 (pi
volte richiamata dalla ricorrente a sostegno della propria tesi) con la quale stato
affermato il principio secondo cui nel caso di pronuncia della sentenza costitutiva
ai sensi dell'art. 2932 c.c., le statuizioni di condanna consequenziali, dispositive
dell'adempimento delle prestazioni a carico delle parti tra le quali la sentenza
determina la conclusione del contratto, sono da ritenere immediatamente esecutive
ai sensi dell'art. 282 c.p.c., di modo che qualora l'azione ai sensi dell'art. 2932 c.c.
sia stata proposta dal promittente venditore, la statuizione di condanna del
promissario acquirente al pagamento del prezzo da considerare immediatamente
esecutiva.
In particolare nella citata sentenza si afferma testualmente che "in relazione alla
sentenza pronunciata ai sensi dell'art. 2932 c.c., la legge non prevede alcunch che
possa giustificare l'esclusione della immediata esecutivit delle statuizioni
condannatorie consequenziali alla statuizione di accertamento del modo di essere
dell'ordinamento in relazione alla vicenda dedotta nel senso della sussistenza delle
condizioni che avrebbero dovuto giustificare la conclusione del contratto in
adempimento del contratto preliminare con la prestazione dei relativi consensi, e,
quindi, all'ulteriore statuizione, in via consequenziale, degli effetti costitutivi del
vincolo contrattuale, che di tale consenso tengono luogo. Ci, sia per quanto attiene
all'ipotesi che si tratti di statuizioni a favore del promissario acquirente, sia - come
nella specie - quando si tratti di statuizioni a favore del promissario venditore."
La detta innovativa sentenza - rispetto al riportato costante orientamento
giurisprudenziale di questa Corte - stata variamente commentata in dottrina.
Alcuni autori hanno analizzato le implicazioni della menzionata sentenza sotto il
profilo del diritto sostanziale sottolineandone gli aspetti discutibili in rapporto alla
specifica tematica del preliminare di compravendita inadempiuto rilevando che la
parziale anticipazione degli effetti obbligatori ricollegabili alla pronuncia
giudiziale determina l'alterazione del sinallagma contrattuale e concludendo che
rispetto alla sentenza ex art. 2932 c.c. - in tema di contratto preliminare di
compravendita - non vi spazio per ipotizzare un'immediata efficacia delle
statuizioni propriamente costitutive con conseguente impossibilit di un'esecuzione
coattiva anticipata delle obbligazioni derivanti da dette statuizioni. Secondo questo
orientamento dottrinale critico, aderendo alla decisione in questione al
regolamento di interessi in cui l'obbligo di pagare il prezzo contestuale al
trasferimento di propriet ed al conseguente passaggio dei rischi, se ne
sostituirebbe un altro in cui l'effetto reale viene differito fino al passaggio in
giudicato della sentenza mentre l'attuazione immediata degli obblighi di
pagamento del prezzo e di consegna del bene assegnerebbe all'esecuzione
provvisoria una funzione anche cautelare che non le sarebbe propria. Peraltro il
problema non consiste nello stabilire se l'accertamento della pretesa azionata per
addivenire alla modificazione della realt giuridica abbia un rilievo a qualche
effetto per l'ordinamento prima del giudicato, quanto nell'accertare se quella
rilevanza porti in s anche quella capacit di innovare la realt giuridica nelle
relazioni interprivate in cui l'efficacia costitutiva si concreta. La rilevanza
giuridica, sul terreno sostanziale, della sentenza costitutiva di accoglimento della
domanda ex art. 2932 c.c. ancora assoggettabile ad impugnazione pu valere solo a
radicare in capo all'attore un'aspettativa in ordine alla modificazione della realt
giuridica verificabile esclusivamente con il passaggio in giudicato della sentenza.
Non poi pertinente il richiamo operato nella sentenza alla pronunce con le quali
stata riconosciuta l'esecutivit del capo concernente le spese della sentenza
costitutiva posto che la pronuncia sulle spese costituisce una statuizione a s stante
e non autenticamente accessoria. Altri autori, invece, si solo allineati alla sentenza
in esame rilevando che l'art. 282 c.p.c. va interpretato nel senso che, venga
esercitata un'azione di condanna o esperita un'azione costitutiva, possibile
utilizzare la sentenza come titolo esecutivo se all'accoglimento della domanda si
accompagni, come complemento della protezione sostanziale richiesta, una
statuizione condannatoria, fatte salve le disposizioni ostative previste dalla legge.
Pertanto consentita l'immediata esecutivit delle statuizioni condannatorie
consequenziali alla statuizione di accertamento del diritto alla conclusione del
contratto definitivo non sussistendo alcuna norma che escluda tale esecutivit con
riferimento
alla
sentenza
pronunciata
ex
art.
2932
c.c..
Altra parte della dottrina - dopo aver posto in evidenza che le relazioni che si
pongono reciprocamente tra capi di condanna e capi costitutivi non sono omogenee
nelle diverse fattispecie - rileva che nell'ipotesi di azione ex art. 2932 c.c. non ci si
trova in presenza di reciproche pronunce di condanna in quanto l'attore deve
offrire la prestazione alla quale tenuto per cui questa non viene fatta oggetto di
una pronuncia di condanna, ma viene dedotta quale condizione dell'effetto
traslativo della propriet: ne consegue che si fa luogo solo alla condanna alla
consegna o al rilascio del bene o al pagamento del prezzo e, in ogni caso, rimane
l'impossibilit della produzione immediata dell'effetto traslativo della propriet
sino al passaggio in giudicato della sentenza. Pu quindi verificarsi un'alterazione

del sinallagma contrattuale o, comunque, della reciprocit delle attribuzioni che
conseguono alla decisione. Proprio il caso esaminato nella sentenza di questa Corte
n. 18512/2007 costituisce un esempio di questa alterazione della corrispettivit
delle obbligazioni ove agisca il promittente venditore e si abbia condanna del
promissario acquirente al pagamento del prezzo senza che questi possa contare sul
contemporaneo
trasferimento
della
propriet
a
suo
favore.
Tanto rilevato, con riferimento agli orientamenti dottrinali successivi alla pi volte
richiamata sentenza 18512/2007, va evidenziato che i principi affermati nella detta
sentenza non hanno trovato successiva conferma nella giurisprudenza di
legittimit la quale rimasta nel complesso ferma nel propendere per la soluzione
negativa in ordine all'ammissibilit della provvisoria esecutivit delle sentenze
costitutive
ex
art.
2932
c.c..
In particolare, con la pronuncia 6/4/2009 n. 8250, questa Corte ha ribadito e
confermato che la sentenza che dispone l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo
di contrarre, ex art. 2932 c.c., produce i propri effetti solo dal momento del
passaggio in giudicato; ne consegue che, quando detta sentenza abbia subordinato
l'effetto traslativo al pagamento del residuo prezzo, l'obbligo di pagamento in capo
al promissario acquirente non diventa attuale prima dell'irretrattabilit della
pronuncia giudiziale, essendo tale pagamento la prestazione corrispettiva destinata
ad
attuare
il
sinallagma
contrattuale.
Queste Sezioni Unite, tenuto conto del descritto complesso quadro dottrinale e
giurisprudenziale, ritengono di dover dare continuit al prevalente orientamento
ravvisabile nella giurisprudenza di legittimit e di condividere sostanzialmente
molti degli argomenti sviluppati dalla dottrina maggioritaria, sopra riportati, a
sostegno della tesi secondo cui, nel caso di preliminare di compravendita e di
pronuncia ex art. 2932 c.c. l'effetto traslativo della propriet del bene si produce
solo con l'irretroattivit della sentenza che determina l'effetto sostitutivo del
contratto definitivo. La sentenza di primo grado di accoglimento della domanda ex
art. 2932 c.c. non pu pertanto produrre, prima del passaggio in giudicato, proprio
quegli effetti del contratto definitivo che destinato a surrogare:
non possibile dare esecuzione ad obblighi che sul piano sostanziale non sono
ancora
sorti.
Da ci la conseguente impossibilit di scissione, nelle sentenze ex art. 2932 c.c. in
tema di contratto preliminare di compravendita, tra capi costitutivi principali e
capi condannatori consequenziali, con riferimento specifico a quelli cc.dd.
sinallagmatici le cui relative statuizioni fanno parte integrante della pronuncia
costitutiva
nel
suo
complesso.
Va precisato che la possibilit di anticipare l'esecuzione delle statuizioni
condannatorie contenute nella sentenza costitutiva va riconosciuta in concreto
volta a volta a seconda del tipo di rapporto tra l'effetto accessivo condannatorio da
anticipare e l'effetto costitutivo producibile solo con il giudicato. A tal fine occorre
differenziare le statuizioni condannatorie meramente dipendenti dal detto effetto
costitutivo, dalle statuizioni che invece sono a tale effetto legate da un vero e proprio
nesso sinallagmatico ponendosi come parte - talvolta "corrispettiva" del nuovo rapporto
oggetto
della
domanda
costitutiva.
Cos, ad esempio, nel caso di condanna del promissario acquirente al pagamento

del prezzo della vendita, non possibile riconoscere effetti esecutivi a tale
condanna altrimenti si verrebbe a spezzare il nesso tra il trasferimento della
propriet derivante in virt della pronuncia costitutiva ed il pagamento del prezzo
della vendita. L'effetto traslativo della propriet del bene si produce solo con
l'irretrattabilit della sentenza per cui da escludere che prima del passaggio in
giudicato della sentenza sia configurabile un'efficacia anticipata dell'obbligo di
pagare il prezzo: si verificherebbe un'alterazione del sinallagma. Ritenere
diversamente consentirebbe alla parte promittente venditrice - ancora titolare del
diritto di propriet del bene oggetto del preliminare - di incassare il prezzo prima
ancora del verificarsi dell'effetto, verificabile solo con il giudicato, del
trasferimento di propriet. Possono quindi ritenersi anticipabili i soli effetti
esecutivi dei capi che sono compatibili con la produzione dell'effetto costitutivo in
un momento temporale successivo, ossia all'atto del passaggio in giudicato del capo
di sentenza propriamente costitutivo. Cos la condanna al pagamento delle spese
processuali contenuta nella sentenza che accoglie la domanda. La provvisoria
esecutivit non pu invece riguardare quei capi condannatori che si collocano in un
rapporto di stretta sinallagmaticit con i capi costitutivi relativi alla modificazione
giuridica
sostanziale.
La soluzione adottata - che non riferita al tipo di sentenza costitutiva, ma alla sentenza
pronunziata su contratto preliminare di compravendita -non si pone in contrasto con "i
parametri della ragionevole durata del processo - di cui all'art. 111 Cost., comma 2, e
art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo - e del principio della azionabilit
dei diritti di cui all'art. 24 Cost." posto che, come precisato dalla Corte costituzionale
nella citata sentenza 232 del 2004, "il preteso incentivo a proporre appelli dilatori e la
possibilit di subire opposizioni all'esecuzione in caso di esercizio dell'azione esecutiva
costituiscono, a tutto concedere alla loro plausibilit, inconvenienti di mero fatto e non
certamente indici della violazione delle invocate norme costituzionali".
Da quanto precede deriva che correttamente la corte di appello, nella decisione
impugnata, ha escluso la ravvisabilit di effetti traslativi immediati alla sentenza del
tribunale di Isernia 28/5/2005 n. 357 - di accoglimento della domanda ex art. 2932 c.c.
proposta da Roberta Tetti nei confronti della societ SGI - potendosi produrre tali effetti
solo
dopo
il
passaggio
in
giudicato
di
detta
sentenza.
Le ragioni per escludere che la situazione di fatto debba poter essere adeguata a quella
di diritto, accertata da sentenza non passata in giudicato, affondano nella stessa scelta
delle parti di differire ad un accordo successivo il trasferimento della propriet, accordo
successivo che pu essere surrogato dalla sentenza che deve per avere i caratteri della
irretrattabilit.
Ha quindi errato la conduttrice societ MGL ad accogliere (prima del passaggio in
giudicato della citata sentenza del tribunale di Isernia 357/2005) le richieste avanzate
nei suoi confronti dalla Tetti volte ad ottenere il pagamento dei canoni di locazione, la
risoluzione del rapporto di locazione e il rilascio dell'immobile locato e ci perch al
momento di tali richieste - come al momento della notifica dell'atto introduttivo del
giudizio di primo grado nonch alla data della sentenza impugnata - il rapporto di
locazione tra la locatrice SGI e la conduttrice MGL era ancora in corso permanendo in
capo alla SGI il diritto di propriet ed il possesso dell'immobile oggetto del contratto di
locazione in questione. In definitiva i motivi di ricorso in esame devono essere rigettati

in quanto - al contrario di quanto sostenuto dalla societ ricorrente - la sentenza
impugnata
conforme
al
seguente
principio
di
diritto:
non riconoscibile l'esecutivit provvisoria, ex art. 282 cod. proc. civ., del capo
decisorio relativo al trasferimento dell'immobile contenuto nella sentenza di primo
grado resa ai sensi dell'art. 2932 c.c, ne' ravvisabile l'esecutivit provvisoria della
condanna implicita al rilascio dell'immobile, in danno del promittente venditore,
scaturente dalla suddetta sentenza nella parte in cui dispone il trasferimento
dell'immobile producendosi l'effetto traslativo della propriet del bene solo dal
momento del passaggio in giudicato di detta sentenza con la contemporanea
acquisizione al patrimonio del soggetto destinatario della pronuncia. Con il terzo motivo
la ricorrente denuncia violazione dell'art. 112 c.p.c. deducendo che essa societ, in
primo grado, aveva proposto domanda riconvenzionale al fine di ottenere la condanna
alla restituzione, in favore di M.G.L., dell'importo versato a titolo di deposito cauzionale
e di quello dovuto per la perdita dell'indennit di avviamento commerciale, oltre al
risarcimento di tutti i danni patiti, con interessi e rivalutazione, senza che, con
riferimento alla suo rigetto, il tribunale di Isernia avesse adottato un'apposita
motivazione. Senonch, a fronte del gravame interposto dalla M.G.L., la Corte di
appello, pur attestando sul punto che il giudice di primo grado aveva omesso di adottare
la prescritta motivazione, ha operato un malgoverno delle disposizioni di legge
applicabili in materia, fornendo una propria motivazione rispetto all'omesso "decisum"
del primo giudice, cos mancando di rilevare la nullit della decisione impugnata
malgrado fosse stata dedotta con l'atto di appello. La ricorrente ha formulato, in ordine a
tale motivo, il seguente quesito di diritto: "se sia conforme all'ordinamento, in relazione
all'obbligo del giudice di pronunciare su tutta la domanda ai sensi dell'art. 112 cod. proc.
civ., l'aver il giudice di secondo grado omesso di esaminare la dedotta nullit della
sentenza di prime cure per essere la stessa priva di motivazione in ordine al rigetto delle
proposte domande riconvenzionali".
Sulla regolarit urbanistica dellimmobile

Presidente: Carbone V. Estensore: Mazziotti Di Celso L. Relatore: Mazziotti Di
Celso L. P.M. Pivetti M. (Conf.)
D'Anna ed altro (Ricca ed altro) contro Cannavo'
(Rigetta, App. Catania, 25/09/2003)
CONTRATTI IN GENERE - CONTRATTO PRELIMINARE (COMPROMESSO) ESECUZIONE SPECIFICA DELL'OBBLIGO DI CONCLUDERE IL CONTRATTO Preliminare di compravendita - Produzione dei documenti attestanti la regolarit
urbanistica dell'immobile ovvero effettuazione della dichiarazione di cui all'art. 40 legge
n. 47 del 1985 - Inadempienza del promittente alienante - Conseguenze - Produzione
documentale ovvero effettuazione della dichiarazione da parte del promissario
acquirente - Ammissibilit - Fondamento.
In tema di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto di compravendita
di un immobile, nel caso in cui il promittente alienante, resosi inadempiente, si rifiuti di
produrre i documenti attestanti la regolarit urbanistica dell'immobile ovvero di rendere
la dichiarazione sostitutiva di atto notorio di cui all'art. 40 legge 28 febbraio 1985, n. 47,
deve essere consentito al promissario acquirente di provvedere a tale produzione o di
rendere detta dichiarazione al fine di ottenere la sentenza ex art. 2932 cod. civ., dovendo
prevalere la tutela di quest'ultimo a fronte di un inesistente concreto interesse pubblico
di lotta all'abusivismo, sussistendo di fatto la regolarit urbanistica dell'immobile
oggetto del preliminare di compravendita.
Testo. CANNAV Alfio conveniva in giudizio Carmela D'Anna e D'Anna Angela, quali
eredi della sorella D'Anna Angela, esponendo che il 18/1/1992 aveva stipulato con
quest'ultima un contratto preliminare in virt del quale la D'Anna si era impegnata a
vendergli un immobile sito in Aci Castello per il corrispettivo di L. 400.000.000 di cui
100 milioni versati in contanti al momento della stipulazione del preliminare, a titolo di
acconto prezzo e di caparra confirmatoria, 100 milioni pagati mediante restituzione di
effetti cambiari rilasciati a favore di esso Cannav da D'Anna Carmela ed Angela, 40
milioni in contanti dopo un mese dal preliminare, 60 milioni alla stipula del definitivo e
100 milioni imputando al detto prezzo l'equivalente ammontare dovuto ad esso attore da
D'Anna Maria a titolo di corrispettivo dell'appalto riguardante la sistemazione di altro

immobile di propriet di D'Anna Carmela. Deduceva il Cannav di aver adempiuto alle
proprie obbligazioni mentre la D'Anna, contrattualmente obbligata a trasmettergli il
possesso dell'immobile, l'aveva locato a terzi e gli aveva dichiarato che il bene era libero
e franco da pesi ed oneri mentre sullo stesso gravava un sequestro conservativo per 100
milioni.
Tanto Maria D'Anna che le convenute avevano ritardato il compimento dei lavori
appaltati impedendogli di consegnare l'opera. L'attore chiedeva quindi che gli fosse
trasferito in propriet, ex art. 2932 c.c., l'immobile oggetto del compromesso con
disposizione di immissione in possesso e con la condanna delle convenute, tra l'altro,
alla restituzione dei frutti relativi al detto bene. Le D'Anna, costituitesi, chiedevano il
rigetto della domanda e, in via riconvenzionale, la pronuncia di risoluzione del contratto
preliminare
per
inadempimento
del
Cannav.
Con sentenza 9/3/2000 l'adito tribunale di Catania rigettava le domande di entrambe le
parti.
Avverso la detta sentenza proponevano appello principale il Cannav e incidentale le
D'Anna.
Con sentenza 25/9/2003 la corte di appello di Catania rigettava l'appello incidentale e,
in parziale accoglimento di quello principale, accoglieva la domanda proposta ex art.
2932 c.c., disponendo il trasferimento dell'immobile oggetto del preliminare. Osservava
la corte di merito: che il giudice di primo grado aveva rigettato la domanda di
trasferimento dell'immobile promesso in vendita perch non era stata acquisita la
documentazione attestante la liceit della costruzione come richiesto dalla L. n. 47 del
1985, art. 40, applicabile anche ai trasferimenti ex art. 2932 c.c.; che il Cannav nel
giudizio di appello aveva prodotto una dichiarazione giurata da lui sottoscritta attestante
l'avvenuta costruzione dell'immobile prima dell'1/9/1967 rimuovendo in tal modo
l'ostacolo giuridico che aveva giustificato il rigetto della domanda proposta in primo
grado; che l'appellante ben poteva produrre in sede di gravame nuovi mezzi di prova
trattandosi nella specie di prove c.d. precostituite, cio di documenti; ()
La seconda sezione civile di questa Corte, con ordinanza 25/11/2008 n. 28132, ha
trasmesso gli atti al Primo Presidente per l'assegnazione alle sezioni unite sulla
questione di particolare importanza relativa all'individuazione, nell'ambito del giudizio
di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto di compravendita
immobiliare ex art. 2932 c.c., del soggetto (solo promettente venditore o anche
promissario acquirente) onerato della prova della situazione di cui alla L. n. 47 del
1985, art. 40, con riferimento all'ipotesi di costruzione iniziata prima dell'1/9/1967. Il
Primo Presidente ha quindi disposto l'assegnazione del ricorso alle sezioni unite.
Le
parti
hanno
depositato
memoria.
MOTIVI
DELLA
DECISIONE
Il ricorso principale e quello incidentale vanno riuniti a norma dell'art. 335 c.p.c..
Con il primo motivo del ricorso principale Carmela ed D'Anna Angela denunciano
violazione della L. n. 47 del 1985, art. 17 e art. 40, commi 2 e 3, in relazione agli artt.
1418 e 2932 c.c. ed agli artt. 100, 112 e 345 c.p.c., nonch vizi di motivazione.
Sostengono le ricorrenti principali che la dichiarazione giurata prodotta nel giudizio di
appello, in quanto proveniente da soggetto diverso dal "proprietario o altro avente titolo,
stata erroneamente considerata idonea a rimuovere l'impedimento alla trasmissione del

bene
immobile
in
questione.
()
Con la prima parte del motivo del ricorso principale in esame le D'Anna pongono la
questione - ritenuta di particolare importanza dalla citata ordinanza delle secondo
sezione civile di questa Corte - se, nell'ambito del giudizio di esecuzione specifica
dell'obbligo di concludere un contratto di compravendita di immobile ex art. 2932 c.c.,
la prova della sussistenza della situazione di cui alla L. n. 47 del 1985, art. 40, con
riferimento all'ipotesi di costruzione iniziata prima dell'1/9/1967 possa essere fornita
anche dal promissario acquirente oltre che dal promettente venditore. A detto quesito va
data
risposta
positiva.
Il
quadro
normativo
di
riferimento
il
seguente:
- L. n. 47 del 1985, art. 40, commi 2 e 3: Gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali,
esclusi quelli di costituzione, modificazione ed estinzione di diritti di garanzia o di
servit, relativi ad edifici o loro parti, sono nulli e non possono essere rogati se da essi
non risultano, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi della licenza o della
concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ai sensi dell'art. 31
ovvero se agli atti stessi non viene allegata la copia per il richiedente della relativa
domanda, munita degli estremi dell'avvenuta presentazione, ovvero copia autentica di
uno degli esemplari della domanda medesima, munita degli estremi dell'avvenuta
presentazione e non siano indicati gli estremi dell'avvenuto versamento delle prime due
rate
dell'oblazione
di
cui
dell'art.
35,
comma
6.
Per le opere iniziate anteriormente al 1^ settembre 1967, in luogo degli estremi della
licenza edilizia pu essere prodotta una dichiarazione sostitutiva di atto notorio,
rilasciata dal proprietario o altro avente titolo, ai sensi e per gli effetti della L. 4 gennaio
1968, n. 15, art. 4, attestante che l'opera risulti iniziata in data anteriore al 1^ settembre
1967.
Tale dichiarazione pu essere ricevuta e inserita nello stesso atto, ovvero in documento
separato da allegarsi all'atto medesimo. Per gli edifici di propriet comunale, in luogo
degli estremi della licenza edilizia o della concessione di edificare, possono essere
prodotti quelli della deliberazione con la quale il progetto stato approvato o l'opera
autorizzata.
Se la mancanza delle dichiarazioni o dei documenti, rispettivamente da indicarsi o da
allegarsi, non sia dipesa dall'insussistenza della licenza o della concessione o dalla
inesistenza della domanda di concessione in sanatoria al tempo in cui gli atti medesimi
sono stati stipulati, ovvero dal fatto che la costruzione sia stata iniziata successivamente
al 1 settembre 1967, essi possono essere confermati anche da una sola delle parti
mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, che contenga la
menzione omessa o al quale siano allegate la dichiarazione sostitutiva di atto notorio o
la copia della domanda indicate al comma precedente. - L. n. 47 del 1985, art. 17:
Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto
trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad
edifici, o loro parti, la cui costruzione iniziata dopo l'entrata in vigore della presente
legge, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per
dichiarazione dell'alienante, gli estremi della concessione ad edificare o della
concessione in sanatoria rilasciata ai sensi dell'art. 13. Tali disposizioni non si applicano
agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servit.

Nel caso in cui sia prevista, ai sensi del presente art. 11, l'irrogazione di una sanzione
soltanto pecuniaria, ma non il rilascio della concessione in sanatoria, agli atti di cui al
comma 1 deve essere allegata la prova dell'integrale pagamento della sanzione
medesima.
La sentenza che accerta la nullit degli atti di cui al comma 1 non pregiudica i diritti di
garanzia o di servit acquisiti in base ad un atto iscritto o trascritto anteriormente alla
trascrizione della domanda diretta a far accertare la nullit degli atti. Se la mancata
indicazione in atto degli estremi non sia dipesa dalla insussistenza della concessione al
tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati, essi possono essere confermati anche
da una sola delle parti mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del
precedente,
che
contenga
la
menzione
omessa.
Le nullit di cui al presente articolo non si applicano agli atti derivami da procedure
esecutive immobiliari, individuali o concorsuali. L'aggiudicatario, qualora l'immobile si
trovi nelle condizioni di cui all'art. 13 della presente legge, dovr presentare domanda di
concessione in sanatoria entro 120 giorni dalla notifica del decreto emesso dalla autorit
giudiziaria.
Ci posto va osservato che nel caso in esame la domanda di adempimento in forma
specifica proposta dal promissario acquirente Cannav stata respinta dal
tribunale per la mancata acquisizione della documentazione prescritta dalla L. 47
del
1985,
art.
40.
La corte di appello ha invece accolto la domanda avendo il Cannav prodotto una
propria dichiarazione giurata attestante che l'immobile in questione era stato
costruito prima dell'1/9/1967. Secondo le ricorrenti principali la dichiarazione
giurata prodotta nel giudizio di appello, in quanto proveniente da soggetto diverso
dal "proprietario o altro avente titolo", inidonea a rimuovere l'impedimento alla
trasmissione del bene immobile in questione. L'ordinanza di rimessione pone in
evidenza che nella giurisprudenza di legittimit e pacifico che la pronunzia della
sentenza di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. condizionata
all'osservanza delle prescrizioni di cui si tratta e che il della cit. L. n. 47 del 1985,
art. 40, comma 3, - in base al quale consentito ad una delle parti di confermare
l'atto carente integrandolo con i documenti mancanti o con la dichiarazione
omessa e con effetto sanante del vizio del negozio - non si applica nell'ipotesi di
contratto preliminare il quale ha effetti solo obbligatori e non trasferisce diritti.
Va aggiunto che del pari pacifico il principio giurisprudenziale secondo cui il
contratto preliminare privo dei riferimenti circa la regolarit urbanistica
dell'immobile o della dichiarazione della data di costruzione non nullo, solo che
non pu dar luogo ad una pronuncia di sentenza costitutiva di trasferimento ex art.
2932 c.c., posto che la sentenza non pu realizzare un effetto precluso alle parti: il
giudice non pu trasferire un immobile non commerciabile per omesso rispetto dei
requisiti di cui alla L. n. 47 del 1985. La sentenza ex art. 2932 c.c., avendo funzione
sostitutiva di un atto negoziale dovuto, non pu realizzare un effetto maggiore o
diverso da quello che sarebbe stato possibile alle parti o un effetto che eluda la
legge.
Se esistono per le condizioni richieste dalla L. n. 47 del 1985, art. 40, possibile la
verifica circa la sussistenza di tali condizioni prima della pronuncia ex art. 2932
c.c..
Occorre per sia individuare il soggetto sul quale incombe l'onere di provare la
sussistenza delle condizioni richieste dalla legge in relazione alla necessaria
produzione della documentazione occorrente a dimostrare la regolarit urbanistica
dell'immobile, sia stabilire se, per gli immobili costruiti prima dell'1/9/1967, la
relativa dichiarazione sostitutiva dell'atto di notoriet prevista dalla legge possa
essere resa anche dal promissorio acquirente oltre che dal promettente alienante.
Nell'ordinanza di rimessione si afferma che nella giurisprudenza di legittimit non
stata espressamente e specificamente esaminata la questione se la prova di detti
presupposti possa essere data in giudizio anche dal promissario acquirente
nell'ipotesi di non collaborazione da parte del promettente venditore. Per la
soluzione della questione opportuno sottolineare che le dichiarazioni dei
contraenti sul regime urbanistico dell'immobile oggetto del contratto si connettono
ad una possibile illiceit del contratto e conseguente nullit del negozio, nullit che
tutela l'acquirente inconsapevole dell'irregolarit urbanistica dell'immobile.
La funzione delle dichiarazioni in parola anche "informativa" ed volta altres a
contenere il fenomeno dell'abusivismo edilizio. La finalit delle richieste formalit
sia di prevenzione, sia di protezione del soggetto che contratta con chi costruisce
abusivamente. Tale seconda finalit non pu essere sacrificata da un'applicazione
rigorosa del rimedio invalidatorio. La legge stessa ammette che "se la mancata
indicazione in atto degli estremi non sia dipesa dalla insussistenza della concessione
ai tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati, essi possono essere confermati
anche da una sola delle parti mediante atto successivo, redatto nella stessa forma
del precedente, che contenga la menzione omessa" (citato L. n. 47 del 1985, art. 17
sopra
riportato).
Non pu ritenersi coerente e rispondente alla finalit della legge impedire al
promissario acquirente - a fronte di un inesistente concreto interesse pubblico di
lotta all'abusivismo sussistendo di fatto la regolarit urbanistica dell'immobile
oggetto del contratto preliminare di compravendita - la possibilit di ottenere una
sentenza che tenga luogo del contratto non concluso fornendo in giudizio la prova
della detta regolarit urbanistica nell'ipotesi in cui il promettente alienante, resosi
inadempiente, si rifiuti di produrre i documenti e di rendere la dichiarazione di cui
alla
L.
n.
47
del
1985,
art.
40.
In caso di non collaborazione da parte del promettente venditore, come
consentita a una delle parti di un contratto definitivo di confermare l'atto carente
integrandolo con i documenti mancanti o con la dichiarazione omessa, al
promissario acquirente deve essere consentito produrre i documenti circa la
regolarit urbanistica dell'immobile o rendere la prevista dichiarazione circa la
data di costruzione dell'immobile al fine di ottenere la sentenza ex art. 2932 c.c.,
che il giudice potr emettere dopo aver acquisito i detti documenti o la detta
dichiarazione
proveniente
da
una
qualsiasi
delle
parti.
Pertanto vanno tutelate le ragioni del promissario acquirente e non va lasciata
nelle sole mani del promettente venditore la possibilit di concludere il contratto
definitivo o di emettere sentenza ex art. 2532 c.c.. Consegue che i documenti relativi
alla regolarit urbanistica o la dichiarazione circa la data della costruzione possono
essere prodotti in giudizio dal promissario acquirente con conseguente pronuncia ex art.
2932 ex. e produzione degli effetti che le parti avrebbero potuto conseguire con il
definitivo.
Va peraltro segnalato che questa Corte - oltre ad affermare pi volte che possibile
produrre in giudizio ex art. 2932 c.c., gli estremi della concessione edilizia in essenza
della relativa dichiarazione contenuta nel preliminare (sentenze 22/5/2008 n. 13225;
20/3/2006 n. 6162; 4/1/2002 n. 59; 8/2/1997 n. 1199) - ha avuto modo di chiarire
(implicitamente o indirettamente nella citata sentenza 1199/97 nella quale non viene
operata alcuna distinzione tra una o altra parte contrattuale) che successivamente alla
stipulazione del preliminare pu intervenire "dichiarazione del promissario acquirente ai
sensi della L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 3" con conseguente possibilit di emettere
sentenza
ex
art.
2032
c.c.,
(sentenza
11/7/2005
n.
14489).
Nella sentenza 27/4/2006 n. 9647 stato altres precisato che la dichiarazione sostitutiva
di notoriet e imposta dalla legge "la quale in materia non prevede alternativa alcuna".
Va infine evidenziato che altra questione quella relativa alla valutazione da parte del
giudice dei documenti prodotti e della dichiarazione del promissario acquirente e della
veridicit del contenuto dei detti documenti e della detta dichiarazione con riferimento
alla regolarit urbanistica dell'immobile oggetto del contratto preliminare di
compravendita stipulato dalle parti. Tate questione non risulta essere stata prospettata
nella controversia in esame, non essendo mai stata posta in discussione dalle parti e dai
giudici
del
merito
la
sussistenza
della
detta
veridicit.
In definitiva il primo motivo del ricorso principale deve essere rigettato. (Omissis)

Presidente: Rovelli LA. Estensore: Giusti A. Relatore: Giusti A. P.M. Marinelli V.
(Conf.)
Viviano ed altro (Bellieni) contro Buccheri ed altri
(Cassa con rinvio, App. Roma, 04/10/2004)
CONTRATTI IN GENERE - CONTRATTO PRELIMINARE (COMPROMESSO) ESECUZIONE SPECIFICA DELL'OBBLIGO DI CONCLUDERE IL CONTRATTO Contratto preliminare avente ad oggetto immobile costruito senza licenza o concessione
edilizia ovvero caratterizzato da totale difformit - Mancanza della prescritta
documentazione alternativa - Pronuncia di sentenza costitutiva ex art. 2932 cod. civ. Configurabilit - Esclusione - Contratto preliminare avente ad oggetto immobile munito
di regolare concessione e di permesso di abitabilit ma avente un vizio di regolarit
urbanistica - Preclusione all'emanazione della sentenza costitutiva ex art. 2932 cod. civ.
- Esclusione - Condizioni - Fondamento - Fattispecie.
In tema di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto di

compravendita, ai sensi dell'art. 40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, non pu essere
pronunciata sentenza di trasferimento coattivo ex art. 2932 cod. civ. non solo qualora
l'immobile sia stato costruito senza licenza o concessione edilizia (e manchi la prescritta
documentazione alternativa: concessione in sanatoria o domanda di condono corredata
della prova dell'avvenuto versamento delle prime due rate dell'oblazione), ma anche
quando l'immobile sia caratterizzato da totale difformit della concessione e manchi la
sanatoria. Nel caso in cui, invece, l'immobile, munito di regolare concessione e di
permesso di abitabilit, non annullati n revocati, abbia un vizio di regolarit urbanistica
non oltrepassante la soglia della parziale difformit rispetto alla concessione (nella
specie, per la presenza di un aumento, non consistente, della volumetria fuori terra
realizzata, non risolventesi in un organismo integralmente diverso o autonomamente
utilizzabile), non sussiste alcuna preclusione all'emanazione della sentenza costitutiva,
perch il corrispondente negozio di trasferimento non sarebbe nullo ed , pertanto,
illegittimo il rifiuto del promittente venditore (nella specie, a sua volta acquirente dello
stesso immobile in base a precedente rogito notarile) di dare corso alla stipulazione del
definitivo, sollecitata dal promittente acquirente.
Testo. Preliminarmente, il ricorso principale ed il ricorso incidentale adesiva devono

essere riuniti, a norma dell'art. 335 cod. proc. civ., essendo entrambe le impugnazioni
relative alla stessa sentenza. 2. - Con il primo motivo del ricorso principale, i ricorrenti,
denunciando contraddittoria ed insufficiente motivazione in ordine ad un punto decisivo
della controversia, rilevano che - essendo stato l'immobile oggetto del preliminare
costruito in base a regolare concessione edilizia e munito di certificato di abitabilit ed
avendo la c.t.u. escluso l'esistenza di una totale difformit dell'edificio - non era
tecnicamente necessaria alcuna domanda di condono per rendere commerciale il bene,
non avendo l'autorit amministrativa mai accertato alcuna difformit totale, e quindi non
essendo mai stati revocati permessi e licenze edilizie. Il secondo motivo denuncia
violazione e falsa applicazione della L. n. 47 del 1985, art. 40. Il giudice d'appello
avrebbe erroneamente fatto applicazione di questa disposizione, che riguarda
esclusivamente la totale mancanza di ogni licenza o concessione o la loro sopravvenuta
inefficacia per totale difformit del realizzato rispetto al progetto assentito. Nella specie
la villa quadrifamiliare della quale fa parte la porzione oggetto del compromesso non
era stata costruita in totale difformit; inoltre, la medesima porzione immobiliare era
stata gi oggetto, all'atto del preliminare, di due successivi passaggi di propriet. Tutte
le difformit riscontrate in sede di c.t.u., essendo limitate e parziali, erano suscettibili di
ricadere nella disciplina della L. n. 47 del 1985, artt. 12 e 13, e quindi sanabili.
Con il terzo motivo (carente e contraddittoria motivazione) si censura che il giudice
d'appello non abbia considerato che l'immobile de quo era stato costruito sulla base di
regolare concessione edilizia, dando invece importanza a documenti (quali lettere, pareri
informali ed informative endoprocessuali) non in grado di ledere la vigenza degli atti
autorizzativi formali ed ipotizzando una volont negativa di concessione in sanatoria da
parte dell'amministrazione comunale, smentita dallo stesso difensore del Comune,
presente
in
causa.
3. - Il primo mezzo del ricorso incidentale adesivo (contraddittoria ed insufficiente

motivazione in ordine ad un punto decisivo della controversia) rileva, al pari del primo
motivo del ricorso principale, che, avendo la c.t.u. dimostrato l'inesistenza di totale
difformit dell'edificio, si versava al di fuori dell'ipotesi di assenza di concessione o del
vizio di totale difformit, il che non impediva la valida circolazione giuridica
dell'immobile
oggetto
del
preliminare.
Con il secondo motivo (violazione e falsa applicazione della L. n. 47 del 1985, art. 40)
si afferma, analogamente a quanto prospettato dai ricorrenti in via principale, che
erroneamente la Corte di merito non avrebbe considerato che le difformit riscontrate in
sede di c.t.u., essendo limitate e parziali, erano suscettibili di ricadere nella disciplina
della L. n. 47 del 1985, artt. 12 e 13, e quindi sanabili. Il terzo mezzo del ricorso
incidentale adesivo denuncia carente e contraddittoria motivazione, con movenze
analoghe alla censura articolata con il terzo motivo del ricorso principale. Con il quarto
motivo i ricorrenti in via incidentale, deducendo omessa motivazione circa un punto
decisivo della controversia, si dolgono che la Corte d'appello abbia omesso di
pronunciarsi in ordine alla domanda proposta dal Maddalena e dalla Becarelli, tendente
a dichiarare il costruttore ed il Comune tenuti a manlevare gli stessi da ogni
responsabilit in ordine al pagamento di qualsiasi somma conseguente e relativa agli
abusi
riscontrati
nella
unit
immobiliare
in
questione.
4. - I motivi del ricorso principale ed i primi tre motivi del ricorso incidentale adesivo - i
quali, stante la loro connessione, possono essere esaminati congiuntamente - sono
fondati,
nei
termini
di
seguito
precisati.
4.1. - Sono pacifici - e risultano dagli atti del processo presi in considerazione dai
giudici
del
merito
i
seguenti
dati
di
fatto:
l'immobile in questione - costituente porzione di una costruzione composta di quattro
unit immobiliari - stato realizzato a seguito di licenza di costruzione n. 2334 del 15
novembre 1976 e di successiva concessione edilizia n. 110 del 5 ottobre 1979; e dopo la
sua edificazione stato dichiarato abitabile con certificato rilasciato dal Comune di
Cerveteri
in
data
12
dicembre
1980;
rispetto alla costruzione iniziale, all'immobile in questione non sono state apportate
successivamente
modificazioni;
- l'immobile presenta, rispetto al progetto approvato ed assentito, difformit - esistenti
fin dalla realizzazione della costruzione e quindi allorch venne rilasciato il certificato
di abitabilit - riguardanti l'altezza fuori terra del fabbricato e la volumetria, con una
eccedenza complessiva di circa 74 metri cubi (essendo stati realizzati fuori terra 1.556
metri
cubi
anzich
1.482
metri
cubi
previsti
dal
progetto);
- l'Amministrazione comunale non ha annullato ne' revocato la licenza edilizia, la
concessione ad edificandum o il certificato di abitabilit, ne' ha proceduto ad ingiungere
la demolizione delle opere eseguite in difformit dalla concessione; il c.t.u. ha
qualificato la parte abusiva come un'opera realizzata in parziale difformit dalla
concessione
edilizia;
- prima di essere oggetto del contratto preliminare di compravendita oggetto della
presente controversia, la porzione immobiliare de qua, nell'identica situazione di fatto,
stata oggetto di due trasferimenti di propriet con atti pubblici notarili (rispettivamente
in data 22 luglio 1981 ed in data 13 novembre 1989). 4.2. - La giurisprudenza di questa
Corte ha pi volte ribadito (Sez. 2^, 17 giugno 1999, n. 6018; Sez. 2^, 11 luglio 2005, n.
14489; Sez. 2^, 24 aprile 2007, n. 9849) che la sanzione di nullit, prevista dalla L. 28
febbraio 1985, n. 47, art. 40, comma 2, con riferimento ad immobili privi della
necessaria concessione edificatoria (ovvero della concessione rilasciata in sanatoria o
della copia conforme della relativa domandar corredata della prova dell'avvenuto
versamento delle prime due rate dell'oblazione), trova applicazione ai soli contratti ad
effetti reali, mentre le relative previsioni non possono essere estese ai contratti ad
efficacia meramente obbligatoria, quali i preliminari di vendita, come si desume dal
tenore letterale della norma, nonch dalla circostanza che, successivamente al contratto
preliminare, pu intervenire la concessione in sanatoria degli abusi edilizi commessi,
con la conseguenza che, in questa ipotesi, rimane esclusa la sanzione di nullit per il
successivo contratto di vendita, ovvero si pu far luogo alla pronuncia di sentenza ex
art. 2932 cod. civ.. Peraltro, poich la procedura di cui all'art. 2932 cod. civ., opera in
funzione sostitutiva della volont del contraente inadempiente, se fosse consentita
l'emanazione di tale sentenza senza l'osservanza della L. n. 47 del 1985, art. 40,
l'indicata disciplina imperativa verrebbe di fatto elusa, dato che, tramite il
provvedimento dell'autorit giudiziaria, sarebbe possibile l'ottenimento di un effetto
maggiore o diverso da quello raggiungibile con un atto negoziale.
Per tale motivo la giurisprudenza di questa Corte (Sez. 2^, 9 dicembre 1992, n. 13024;
Sez. 2^, 27 aprile 2006, n. 9647; Sez. 2^, 22 maggio 2008, n. 13225) ha affermato che,
in assenza della dichiarazione degli estremi della concessione edilizia o della
allegazione della domanda di concessione in sanatoria con gli estremi del versamento
delle prime due rate della relativa oblazione, il giudice non pu pronunciare la sentenza
di trasferimento coattivo di diritti reali su edifici o loro parti, prevista dall'art. 2932 cod.
civ., perch l'art. 40, comma 2, legge cit., che richiede la predetta dichiarazione o
allegazione, a pena di nullit, per la stipulazione degli atti tra vivi aventi per oggetto
diritti reali (che non siano di servit o di garanzia) relativi ad edifici o loro parti,
indirettamente influisce anche sui presupposti necessari per la pronuncia della sentenza
di cui all'art. 2932 cod. civ., che, avendo funzione sostitutiva di un atto negoziale
dovuto, non pu realizzare un effetto che, comunque, eluda le norme di legge che
governano, nella forma e nel contenuto, l'autonomia negoziale delle parti. E tale limite
non pu essere superato dalla astratta possibilit della successiva sanatoria della nullit,
prevista per i contratti, dell'art. 40, comma 3 (che espressamente consente la successiva
"conferma", con efficacia sanante, del negozio viziato), attesa l'evidente incompatibilit
tra l'istituto della conferma dell'atto nullo previsto dalla predetta disposizione e le
peculiari caratteristiche della sentenza e l'autorit del giudicato che questa destinata ad
acquistare.
4.3, - Tanto premesso, se corretto il quesito che la Corte territoriale si posta
preliminarmente in ordine alla possibilit per gli attori di ottenere una pronuncia
costitutiva del trasferimento della propriet ex art. 2932 cod. civ., errata la conclusione
che
ad
esso
nella
specie
stata
data.
E
ci
per
le
seguenti
ragioni.
Va ricordato che questa Corte ha pi volte precisato (tra le tante, Sez. 2^, 15 giugno
2000, n. 8147) che, derivando semplicemente dalla mancata indicazione nell'atto, da
parte dell'alienante, degli estremi della concessione (ad edificare o in sanatoria), la
nullit prevista dalla L. n. 47 del 1985, art. 40, al pari di quella contemplata dal
precedente art. 17, rappresenta una nullit formale, riconducibile, nel sistema generale
dell'invalidit, dell'art. 1418 cod. civ., u.c.. La legge eleva a requisito formale del
contratto la presenza in esso di alcune dichiarazioni ed la loro assenza che di per s
comporta la nullit dell'atto, a prescindere cio dalla regolarit dell'immobile che ne
costituisce
l'oggetto.
In questa prospettiva, si affermato: (a) che, in tema di esecuzione specifica
dell'obbligo di concludere un contratto di compravendita, non osta all'emissione della
sentenza sostitutiva della manifestazione della volont della parte la mancanza di
certificazione di conformit alla concessione edilizia, in quanto la L. n. 47 del 1985, art.
40, commina la nullit degli atti tra vivi con i quali vengano trasferiti diritti reali su
immobili ove non contengano la dichiarazione degli estremi della licenza o della
concessione, mentre non prende in considerazione l'ipotesi della conformit o meno
della realizzazione rispetto alle dette licenza o concessione (Sez. 2^, 14 dicembre 1999,
n. 14025); (b) che il citato art. 40 commina la nullit degli atti tra vivi con i quali
vengano trasferiti diritti reali su immobili ove essi non contengano la dichiarazione
degli estremi della concessione edilizia dell'immobile oggetto di compravendita, ovvero
degli estremi della domanda di concessione in sanatoria, sanzionando specificamente la
sola violazione di un obbligo formale, imposto al venditore al fine di porre l'acquirente
di un immobile in condizione di conoscere le condizioni del bene acquistato o di
effettuare gli accertamenti sulla regolarit del bene stesso attraverso il confronto tra la
sua consistenza reale e quella risultante dalla concessione edilizia, ovvero dalla
domanda di concessione in sanatoria, mentre nessuna invalidit deriva al contratto dalla
difformit della realizzazione edilizia rispetto alla licenza o alla concessione e, in
generale, dal difetto di regolarit sostanziale del bene sotto il profilo del rispetto delle
norme
urbanistiche
(Sez.
2^,
24
marzo
2004,
n.
5898;
Sez.
2^,
7
dicembre
2005,
n.
26970).
Occorre peraltro precisare che la strumentazione prevista dalla L. n. 47 del 1985, ha lo
scopo di garantire che il bene nasca e si trasmetta nella contrattazione soltanto se privo
di
determinati
caratteri
di
abusivismo.
La legge si preoccupa che la licenza o la concessione edilizia (ovvero la
documentazione alternativa, rappresentata dalla concessione in sanatoria) siano
dichiarate in atto, ma sul presupposto che detta documentazione vi sia effettivamente (v.
Cass., Sez. 2^, 27 aprile 2006, n. 9647, la quale, proprio in fattispecie di sentenza
sostitutiva dell'obbligo di concludere il contratto definitivo ex art. 2932 cod. civ., ha
rilevato che la nullit assoluta ai sensi dell'art. 1418 cod. civ., stabilita dalla L. n. 47 del
1985, art. 40, riguarda gli atti di trasferimento immobiliari relativi a costruzioni
risultanti non in regola con la normativa edilizia per "mancanza della concessione
edilizia ovvero della concessione in sanatoria"); e - poich la presenza o la mancanza
della licenza non possono essere affermate in astratto, ma devono esserlo in relazione ad
una concreta opera - essa mira ad attrarre nella comminatoria di nullit (o, trattandosi di
giudizio volto ad ottenere una sentenza di trasferimento coattivo ex art. 2932 cod. civ.,
nell'impedimento alla pronuncia sostitutiva del negozio non concluso) i casi riguardanti
immobili costruiti in maniera cos diversa dalla previsione contenuta nella licenza o
nella
concessione
da
non
potere
essere
ricondotti
alla
stessa.
Quindi - attesa la tutela di un interesse generale sotteso alla previsione della sanzione
della nullit - detta comminatoria riguarda i casi di immobili costruiti non solo in
assenza della licenza o della concessione, ma anche in totale difformit da essa, come
reso sistematicamente palese, tra l'altro, dal fatto che la L. n. 47 del 1985, accomuna,
anche sotto il profilo delle sanzioni amministrative e penali (rispettivamente, artt. 7 e
20, contenuti nel Capo 1^, a sua volta richiamato dall'art. 40, comma 1), l'una e l'altra
tipologia
di
opere
abusive.
Nel
caso
di
specie
la
previsione
della
nullit
e,
corrispondentemente, la preclusione alla emanazione della sentenza costitutiva - non era
per applicabile, perch si trattava di immobile (per di pi oggetto, nell'identica ed
immutata situazione di fatto, gi di due precedenti passaggi di propriet con atto
notarile) costruito sulla base di una regolare concessione edilizia e non in totale
difformit dalla stessa, ma avente una parziale difformit rispetto al permesso di
costruire, per la presenza di un aumento non consistente della volumetria realizzata che,
pur superando i limiti del progetto approvato, non consta che si sia risolta o che abbia
dato luogo ad un organismo integralmente diverso o autonomamente utilizzabile.
E ci impediva ai promittenti venditori di rifiutarsi di prestare il consenso alla
stipulazione del definitivo per una asserita incommerciabilit del bene.
5. - Per effetto dell'accoglimento, nei termini di cui in motivazione, del ricorso
principale e dei primi tre motivi del ricorso incidentale adesivo resta assorbito l'esame
del
quarto
motivo
di
quest'ultimo
ricorso.
La sentenza impugnata deve, pertanto, essere cassata e la causa rinviata alla Corte
d'appello di Roma, che, in diversa composizione, la decider attenendosi al seguente
principio di diritto: "In tema di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un
contratto di compravendita, ai sensi della L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 40, non pu
essere pronunciata sentenza di trasferimento coattivo ex art. 2932 cod. civ., non solo
allorch l'immobile sia stato costruito senza licenza o concessione edilizia (e manchi la
prescritta documentazione alternativa: concessione in sanatoria o domanda di condono
corredata della prova dell'avvenuto versamento delle prime due rate dell'oblazione), ma
anche quando l'immobile sia caratterizzato da totale difformit dalla concessione (e
manchi la sanatoria). Ove, invece, l'immobile - munito di regolare concessione e di
permesso di abitabilit, non annullati ne' revocati - abbia un vizio di regolarit
urbanistica non oltrepassante la soglia della parziale difformit rispetto alla concessione
(nella specie, per la presenza di un aumento, non consistente, della volumetria fuori
terra realizzata, non risolventesi in un organismo integralmente diverso o
autonomamente utilizzabile), non sussiste alcuna preclusione all'emanazione della
sentenza costitutiva, perch il corrispondente negozio di trasferimento non sarebbe
nullo, ed pertanto illegittimo il rifiuto del promittente venditore (a sua volta acquirente
dello stesso immobile in base a rogito notarile) di dare corso alla stipulazione del
definitivo,
sollecitata
dal
promissario
acquirente".
Il giudice del rinvio provveder anche sulle spese del giudizio di cassazione.
Preliminare ed attestazione di certificazione energetica

Presidente: Schettino O. Estensore: Scalisi A. Relatore: Scalisi A. P.M. Sgroi C.
(Conf.)
Pettigiani (Ghia ed altro) contro Racca ed altri (Carena)
(Rigetta, App. Torino, 03/03/2010)
187 VENDITA - 030 TITOLI E DOCUMENTI RELATIVI ALLA PROPRIETA' ED
ALL'USO
VENDITA - OBBLIGAZIONI DEL VENDITORE - CONSEGNA DELLA COSA TITOLI E DOCUMENTI RELATIVI ALLA PROPRIET ED ALL'USO - Sentenza di
esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un preliminare relativo alla
compravendita di un immobile - Mancanza dell'attestazione di certificazione energetica,
di cui all'art. 5 della legge Regione Piemonte n. 13 del 2007, nonch all'art. 6, d.lgs. n.
192 del 2005 - Causa ostativa all'emissione della sentenza ex art.2932 cod. civ. Esclusione - Fondamento.
CONTRATTI IN GENERE - CONTRATTO PRELIMINARE (COMPROMESSO) ESECUZIONE SPECIFICA DELL'OBBLIGO DI CONCLUDERE IL CONTRATTO Sentenza di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un preliminare relativo alla
compravendita di un immobile - Mancanza dell'attestazione di certificazione energetica,
di cui all'art. 5 della legge Regione Piemonte n. 13 del 2007, nonch all'art. 6, d. lgs. n.
192 del 2005 - Causa ostativa all'emissione della sentenza ex art.2932 cod. civ. Esclusione - Fondamento.
In tema di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto di compravendita
di un immobile, non osta all'emissione della sentenza ex art. 2932 cod. civ. la mancanza
dell'allegazione dell'attestato di certificazione energetica, di cui all'art. 5 della legge
regionale Piemonte 28 maggio 2007, n. 13, nonch all'art. 6, d.lgs. 19 agosto 2005, n.
192, potendo le parti stipulare il contratto e rinviare, tacitamente o esplicitamente, ad un
momento successivo la consegna dell'attestato, cui per legge il venditore obbligato e
che il compratore pu richiedere, in quanto rientrante tra i documenti relativi alla
propriet e all'uso della cosa venduta ai sensi dell'art. 1477, ultimo comma, cod. civ..
Testo. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto notificato il 25 febbraio 2008, Giorgio Pettigiani
interponeva appello, davanti alla Corte di Appello di
Torino, avverso la sentenza n. 124 del 2007, con la quale
il Tribunale di Torino respingeva le domande di Livio Racca
e Franca Rocci, proposte ai sensi dell'art. 2932 cod. civ.
per il trasferimento in propriet di un immobile promesso
in vendita con contratto preliminare del 18 aprile 1988;
nonch ai sensi dell'art. 1478 cod. civ. per la parte dei
beni che erano ancora nella titolarit di terzi; riduceva
il prezzo di vendita di Euro 152.354,79 pattuito nel
preliminare di vendita in ragione della ritenuta arbitraria
contrazione, ad opera del venditore, delle parti comuni che
erano state promesse, nonch per altre voci relative a vizi
e incompletezza delle opere per complessive Euro 9.168,50.
Tenuto conto delle operate riduzioni, il prezzo della
vendita, era, pertanto, rideterminato dal primo giudice in
Euro 143.186,29, oltre Iva al lordo degli acconti versati
per Euro 121.367,37. Considerato che parte dell'immobile
oggetto della promessa era intestato alla Nefertari ss., la
stessa veniva chiamata in causa e si costituiva eccependo
il proprio difetto di legittimazione, essendo estranea al
rapporto contrattuale oggetto di controversia in quanto non
aveva intrattenuto alcun rapporto con i sigg. Racca e
Pettigiani.
Con il proposto appello, Giorgio Pettigiani lamentava
l'evidente incongruenza della decisione laddove il primo
giudice, dopo aver ritenuto infondata la domanda principale
di
trasferimento
degli
immobili,
aveva,
egualmente,
provveduto sulla domanda di riduzione del prezzo che doveva
invece, ritenersi assorbita dal rigetto della domanda
principale
di
trasferimento.
Si costituivano gli appellati Racca e Rocci chiedendo il
rigetto dell'appello e, in via di appello incidentale,
pronunciarsi la sentenza ai sensi dell'art. 2932 cod. civ.
di trasferimento (a favore degli appellati,) di tutti gli
immobili oggetto del contratto preliminare, dichiarando
contestualmente tenuto Pettigiani a procurare ai suddetti
acquirenti l'acquisto delle parti e delle unit immobiliari
promesse, tuttora,
di propriet
di altro
soggetto.
La Corte di Appello di Torino, con sentenza n, 302 del
2010, in parziale riforma della sentenza di primo grado,
pronunciava il
trasferimento dei
beni indicati
nel
contratto preliminare del 18 aprile 1988, ai sensi e per
gli effetti dell'art. 2932 cod. civ., dichiarava Racca e
Rocci tenuti al pagamento del residuo prezzo netto
determinato in Euro 28.871,96, oltre l'Iva, gi dedotti gli

acconti versati e le riduzioni di cui in motivazione.
Subordinava l'efficacia del presente trasferimento al
pagamento dell'indicato prezzo netto residuo. A sostegno di
questa decisione, la Corte torinese, osservava: a) che non
vi era ragione per escludere che la prestazione del
promittente venditore potesse essere eseguita procurando il
trasferimento
del
bene
direttamente
dall'effettivo
proprietario. Per altro il Pettigiani in virt della
procura irrevocabile, rilasciagli da Nefertari, era sin
dall'inizio della presente controversia nell'effettiva
possibilit di stipulare l'atto definitivo, b) che andava,
altres, esclusa la decurtazione del prezzo effettuata dal
Tribunale e riconosciuta, invece, quella pi ridotta pari
ad Euro 2.119,00.
La cassazione della sentenza della Corte di Appello di
Torino stata chiesta da Pettigiani con ricorso affidato a
tre motivi. Racca Livio e Rocci Franca hanno resistito con
controricorso. Marcolongo Graziano, Clara e Manuela, Bauce
Giuliana , nella loro qualit di soci della disciolta ss.
Nefertari regolarmente intimati, in questa sede, non hanno
svolto alcuna attivit processuale. MOTIVI DELLA DECISIONE
1.= Con il primo motivo, il ricorrente Pettigiani lamenta
la violazione e falsa applicazione dell'art. 2932 cod. civ.
e della L.R. Piemonte 28 maggio 2007, n. 13 in relazione
all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Secondo il ricorrente,
la Corte di Appello di Torino non avrebbe fatto corretta
applicazione del disposto di cui all'art. 2932 cod. civ.
perch nell'ipotesi in esame il venditore non aveva
consegnato la certificazione energetica relativa agli
immobili promessi in vendita, cos come richiesta dalla
legislazione nazionale e, per quanto di interesse, dalla
L.R. Piemonte n. 13 del 2007. La mancata allegazione del
certificato di attestazione energetica - sostiene il
ricorrente - influirebbe sui presupposti della sentenza di
trasferimento perch, avendo funzione sostitutiva di un
atto negoziale dovuto, non pu realizzare un effetto
maggiore e diverso da quello che sarebbe stato possibile
alle parti o un effetto che ,comunque, eluda le norme che
governano l'autonomia negoziale delle parti. Per altro il
contratto preliminare di compravendita del 18 aprile 1988
non
conteneva
alcun
riferimento
al
certificato
di
conformit o di qualificazione energetica ne' era stata
allegata
una
tale
certificazione.
1.1.= La censura non fondata e non pu essere accolta
perch la Corte torinese ha correttamente applicato la
normativa e i principi giuridici in tema di allegazione, al

contratto di vendita e al contratto preliminare di vendita,
della certificazione energetica. 1.1.a).= Va qui precisato
che il D.Lgs. n. 192 del 2005, art. 6, comma 1-bis, lett. c
come successivamente modificato dal D.Lgs. n. 112 del 2008,
aveva introdotto l'obbligo per i venditori di immobili di
consegnare
ai
compratori,
al
momento
del
rogito,
l'attestato
di
certificazione
energetica
(ACE)
dell'immobile compravenduto. A sua volta, il D.Lgs. n. 192
del
2005,
art.
15,
comma
8,
stabiliva
che:
"In caso di violazione dell'obbligo previsto dall'art. 6,
comma 3, il contratto nullo. La nullit pu essere fatta
valere solo dall'acquirente". Tuttavia, l'intera disciplina
ha subito nel tempo profonde modifiche (da ultimo
modificata dal D.Lgs. n. 28 del 2011) ma, soprattutto, la
L. 6 agosto 2008, n. 133, art. 35 - cui fa riferimento lo
stesso ricorrente - ha abrogato i commi 8 e 9 del D.Lgs. 19
agosto 2005, n. 192, art. 15 e, cio, la norma che
disponeva la nullit del contratto nell'ipotesi in cui allo
stesso
non
fosse
stata
allegata
la
certificazione
energetica. Ci posto da ritenere che il certificato cui
si fa riferimento (tralasciando di considerare la normativa
di cui al D.Lgs. n. 28 del 2011, la quale per altro non
richiede pi la certificazione di efficienza energetica, ma
semplicemente un'attestazione resa dal venditore) andava ad
ampliare il novero dei documenti (permesso di costruire,
certificato di abitabilit), relativi alla propriet ed
all'uso della cosa venduta che, ai sensi dell'art. 1477
cod. civ., il venditore doveva consegnare al compratore.
Pertanto, la mancata consegna dell'ACE non rendeva la
vendita invalida, ovvero, nulla, piuttosto legittimava
l'acquirente a domandare la risoluzione del contratto per
inadempimento del venditore, ai sensi del combinato
disposto degli artt. 1477 - 1453 - 1455 cod. civ., in
quanto era interesse del compratore acquisire la propriet
di un bene conforme alla normativa vigente, anche in
materia di efficienza energetica. E di pi, considerato che
la mancata consegna della certificazione energetica (ACE)
non comportava l'invalidit dell'atto, la stessa poteva
essere consegnata anche, successivamente, o in ragione di
un preventivo accordo delle parti o su semplice richiesta
del
compratore,
anche
dopo
la
vendita
del
bene.
1.1.a.1).= Non sembra -come emerge anche da quel che
afferma lo stesso ricorrente - che la L.R. Piemonte n. 13
del 2007 abbia modificato la normativa nazionale tanto pi
che
l'art.
5,
comma
1
di
detta
legge
prescrive
semplicemente che "nel caso di compravendita di un intero
immobile o di singole unit immobiliari, l'attestato di

certificazione energetica allegato al contratto, in
originale o in copia autenticata, a cura del venditore".
Insomma, anche la legge della regione piemontese si
limitata ad ampliare il novero dei documenti (permesso di
costruire, certificato di abitabilit), relativi alla
propriet ed all'uso della cosa venduta, che il venditore
deve consegnare al compratore. Tuttavia, la consegna di cui
si dice, anche per la legge piemontese, non integra gli
estremi di una condizione di validit o di efficacia
dell'atto di compravendita, ma comporta un inadempimento da
parte del venditore che pu legittimare il compratore alla
risoluzione del contratto. 1.2.= Pertanto, nel caso
specifico,
anche
in
mancanza
dell'allegazione
della
certificazione energetica, il giudice del merito poteva
emettere, come ha fatto, sentenza di trasferimento del bene
promesso in vendita ex art. 2932 cod. civ. proprio perch
le stesse parti avrebbero potuto stipulare il contratto di
compravendita e rinviare, tacitamente o esplicitamente, la
consegna ad un tempo successivo alla stipula del contratto
di compravendita. Nell'ipotesi specifica, e alla luce di
quanto si detto, successivamente alla vendita: il
venditore per legge ha obbligo di far pervenire (ovvero di
consegnare) al compratore la certificazione di efficienza
energetica e il compratore potr, per forza di legge,
richiedere la stessa documentazione.()
Preliminare e mutatio libelli

Presidente: Piccialli L. Estensore: D'Ascola P. Relatore: D'Ascola P. P.M. Sgroi C.
(Conf.)
Durante (Parisi ed altro) contro Agemac Italia Srl
(Cassa con rinvio, App. Messina, 03/12/2003)
058 CONTRATTI IN GENERE - 257 PER INADEMPIMENTO - IN GENERE RAPPORTO TRA DOMANDA DI ADEMPIMENTO E DOMANDA DI
RISOLUZIONE - IMPUTABILITA' DELL'INADEMPIMENTO, COLPA O DOLO
CONTRATTI IN GENERE - SCIOGLIMENTO DEL CONTRATTO - RISOLUZIONE
DEL CONTRATTO - PER INADEMPIMENTO - IN GENERE - RAPPORTO TRA
DOMANDA DI ADEMPIMENTO E DOMANDA DI RISOLUZIONE IMPUTABILIT DELL'INADEMPIMENTO, COLPA O DOLO - Preliminare di
compravendita - Domanda di adempimento - Mutamento della domanda in quella di
risoluzione - Richiesta di restituzione della somma versata a titolo di prezzo Ammissibilit - Accettazione del contraddittorio - Necessit - Esclusione.
La facolt, di cui all'art. 1453, secondo comma, cod. civ., di poter mutare nel corso del
giudizio di primo grado, nonch in appello, e persino in sede di rinvio la domanda di
adempimento in quella di risoluzione in deroga al divieto di "mutatio libelli" sancito
dagli artt. 183, 184 e 345 cod. proc. civ., semprech si resti nell'ambito dei fatti posti a
base della inadempienza originariamente dedotta, senza introdurre un nuovo tema di
indagine, comporta che, in tema di contratto preliminare di compravendita, qualora sia
sostituita la domanda di adempimento con quella di risoluzione, possa essere chiesta la
restituzione della somma versata a titolo di prezzo, quale domanda consequenziale a
quella di risoluzione, implicando l'accoglimento di questa, per l'effetto retroattivo
espressamente previsto dall'art. 1458 cod. civ., l'obbligo di restituzione della prestazione
ricevuta, onde di tale domanda il giudice pu decidere anche se su di essa non vi sia
stata accettazione del contraddittorio.
Testo. (Omissis) Il terzo motivo espone violazione dellart. 183 c.p.c. in relazione agli
artt. 1453 e 1458 c.c. e vizi di motivazione. Il ricorrente lamenta che la domanda di
restituzione delle somme versate al promittente venditore sia stata ritenuta nuova - e
percio inammissibile - sebbene fosse stata gia formulata nellatto di citazione e

costituisse manifestazione delle facolta previste dallart 1453 c.c.. La censura coglie nel
segno.
La sentenza dappello riferisce che gia in citazione lattore aveva formulato espressa
riserva di mutare la domanda di adempimento in domanda di risoluzione del contratto
con richiesta di risarcimento del danno e di restituzione di quanto fino ad allora pagato;
reputa pero inammissibile la domanda, perche estesa alla restituzione di quanto pagato
fino alla data delle conclusioni, non provata quanto alleffettivo ammontare del
pagamento e infine priva della salvifica accettazione del contraddittorio. Tale statuizione
e contraddetta dalla giurisprudenza di legittimita. Questa Corte insegna infatti che,
fermi i fatti posti a base dellinadempimento, lart. 1453 c.c., comma 2, secondo il
quale, nei contratti a prestazioni corrispettive, qualora uno dei contraenti non adempia la
propria obbligazione, laltro puo chiedere la risoluzione anche se abbia gia promosso il
giudizio per ottenere ladempimento, introduce una deroga al divieto della "mutatio
libelli" nel corso del procedimento (Cass. 1003/08). Spiega inoltre che "la facolta ex
art. 1453 cc., comma 2 di poter mutare nel corso del giudizio di primo grado, nonche in
appello, e persino in sede di rinvio la domanda di adempimento in quella di risoluzione
in deroga al divieto di "mutatio libelli" sancito dagli articoli 183, 184 e 35 c.p.c.,
sempreche si resti nellambito dei fatti posti a base della inadempienza originariamente
dedotta, senza introdurre un nuovo tema di indagine, comporta che, in tema di contratto
preliminare di compravendita, qualora sia sostituita la domanda di adempimento con
quella di risoluzione, possa essere chiesta la restituzione della somma versata a titolo di
prezzo, quale domanda consequenziale a quella di risoluzione, implicando
laccoglimento di questa, per leffetto retroattivo espressamente previsto dallart. 1458
c.c. lobbligo di restituzione della prestazione ricevuta, onde di tale domanda il giudice
puo decidere anche se su di essa non vi sia stata accettazione del
contraddittorio" (Cass 10506/96). Aggiunge infine che la facolta di mutare la domanda
di adempimento in quella di risoluzione comprende, oltre la domanda di restituzione del
prezzo, anche la conseguente domanda di risarcimento del danno, quali domande
accessorie alla domanda sia di risoluzione che di adempimento (Cass. 26325/08). Va
chiarito che lestensione della domanda alle somme pagate in corso di causa non era
rilevante ai fini della inammissibilita, costituendo un ampliamento consentito in sede di
precisazione delle conclusioni. Ne rilevava la mancanza di prova del quantum
effettivamente pagato, questione che concerneva leventuale parziale fondatezza della
pretesa, ma non la sua abusiva introduzione. La Corte messinese ha pertanto errato nel
ritenere inammissibile la domanda restitutoria, che doveva invece essere esaminata.
Cio dovra fare il giudice di rinvio. ()

Presidente: Elefante A. Estensore: Giusti A. Relatore: Giusti A. P.M. Leccisi G.
(Conf.)
Agresta A. ed altri (Patrizi) contro Agresta F. ed altri (Papa)
(Rigetta, App. Roma, 20/09/2005)

133 PROCEDIMENTO CIVILE - 105 NUOVA DOMANDA
PROCEDIMENTO CIVILE - DOMANDA GIUDIZIALE - NUOVA DOMANDA Domanda di accertamento del contratto di compravendita del diritto di propriet Sostituzione in corso di causa con la domanda di esecuzione coattiva di un contratto
preliminare - Novit della seconda domanda - Sussistenza - Fondamento - Conseguenze
- Inammissibilit.
Costituisce domanda nuova - come tale vietata e, perci, inammissibile sia in primo
grado che in appello - quella conseguente al sopravvenuto mutamento della pretesa di
accertamento del contratto di compravendita del diritto di propriet in quella di
esecuzione coattiva di un contratto preliminare ai sensi dell'art. 2932 cod. civ. (nella
specie formalizzato all'udienza di precisazione delle conclusioni del giudizio di prima
istanza), essendo le due domande diverse per "petitum" e "causa petendi": infatti,
mentre la prima diretta ad ottenere una sentenza dichiarativa, fondata su un negozio
con efficacia reale, immediatamente traslativo della propriet per effetto del consenso
legittimamente manifestato, la seconda mira ad una pronuncia costitutiva, fondata su un
contratto con effetti meramente obbligatori come il preliminare, avente ad oggetto
l'obbligo delle parti contraenti di addivenire ad un contratto definitivo di vendita per atto
pubblico o per scrittura privata autenticata.

Presidente: Sgroi V. Estensore: Carbone V. P.M. Chirico C. (Conf.)
Casa 21 S.p.A. (Cascino) contro Sorrentino (Riitano)
(Rigetta, App. Firenze, 4 maggio 1992).
133 PROCEDIMENTO CIVILE - 105 NUOVA DOMANDA
PROCEDIMENTO CIVILE - DOMANDA GIUDIZIALE - NUOVA DOMANDA Domanda di esecuzione coattiva di un contratto preliminare - Sostituzione successiva
con domanda di accertamento dell'avvenuto effetto traslativo - Inammissibilit - Limiti.
100 IMPUGNAZIONI CIVILI - 024 NUOVE - IN GENERE
IMPUGNAZIONI CIVILI - APPELLO - DOMANDE - NUOVE - IN GENERE Domanda di esecuzione coattiva di un contratto preliminare - Sostituzione successiva
con domanda di accertamento dell'avvenuto effetto traslativo - Inammissibilit - Limiti.

CONTRATTI IN GENERE - CONTRATTO PRELIMINARE (COMPROMESSO) ESECUZIONE SPECIFICA DELL'OBBLIGO DI CONCLUDERE IL CONTRATTO Domanda giudiziale - Sostituzione successiva con domanda di accertamento
dell'avvenuto effetto traslativo - Inammissibilit - Limiti.
Costituisce domanda nuova, vietata in appello e anche in primo grado ove manchi il
consenso espresso o tacito della controparte, quella del creditore che, dopo aver
invocato l'esecuzione coattiva di un contratto preliminare rimasto inadempiuto, ponendo
a base dell'atto introduttivo la richiesta di pronuncia costitutiva ex art. 2932 cod. civ.,
sostituisce nelle conclusioni del giudizio di primo grado, ovvero nell'atto di appello, la
predetta domanda con una successiva, con la quale chieda una sentenza che accerti
l'avvenuto effetto traslativo, qualificando il rapporto pattizio non pi come preliminare,
ma come vendita per scrittura privata. Trattasi, infatti, di domande diverse sotto il
profilo del "petitum" e della causa "petendi", atteso che nella prima ipotesi l'attore
adduce un contratto preliminare con effetti meramente obbligatori, avente ad oggetto
l'obbligo delle parti contraenti di addivenire ad un contratto definitivo di vendita per atto
pubblico o per scrittura privata autenticata dell'immobile; nella seconda un contratto con
efficacia reale, immediatamente traslativo della propriet dell'immobile per effetto del
consenso legittimamente manifestato.
Sentenza ex art. 2932 cod. civ. e accertamento dellappartenenza del

bene promesso in vendita
Cass., Sez. II, 14 aprile 2011, n. 8519 Triola, pres. ed est.

La domanda di costituzione degli effetti del contratto definitivo ex art. 2932 cod. civ.
presuppone necessariamente laccertamento della propriet del bene in capo al
promittente venditore. Laccertamento della propriet del bene in capo al promittente
venditore, che presupposto per laccoglimento della domanda ex art. 2932 cod. civ.,
pu essere conosciuta incidenter tantum e non comporta la necessit del litisconsorzio
e dellintegrazione del contraddittorio nei confronti dei terzi che si pretendono titolari
della propriet sul bene.
Testo. Con atto notificato il 20 ottobre Sergio Spagnoli conveniva la SO.FI Coop s.r.l.
davanti al Tribunale di Napoli, chiedendo che fosse emessa in suo favore la sentenza ex
art. 2932 c.c. in relazione ad un contratto preliminare con il quale la convenuta le aveva
promesso in vendita un appartamento realizzato su terreno alla stessa concesso in
proprieta dal Comune di Somma Vesuviana a seguito di convenzione stipulata ai sensi
della
L.
22
ottobre
1971,
n.
865,
art.
35;
La convenuta, costituitasi, deduceva le la mancata stipula del contratto definitivo era da
imputare allinadempimento dellattrice, per cui chiedeva la risoluzione del contratto
preliminare. Con sentenza in data 30 settembre 2003 il Tribunale di Napoli rigettava la
domanda ex art. 2932 c.c. sia la domanda riconvenzionale. La SO.FI Coop s.r.l.
proponeva appello, dolendosi, in primo luogo, del mancato accoglimento della domanda
riconvenzionale.
Sergio Spagnoli proponeva appello incidentale, chiedendo la dichiarazione di nullita
del contratto preliminare. Con sentenza in data 2 ottobre 2008 la Corte di appello di
Napoli dichiarava la nullita del giudizio di primo grado ex art. 354 cod. proc. civ.,
rimettendo la causa al Tribunale di Napoli, sul presupposto che il contraddittorio
avrebbe dovuto essere integrato nei confronti dei proprietari delle aree sulle quali era
stato realizzato il complesso immobiliare di cui faceva parte lappartamento allorigine
della controversia e lente espropriante, in base alla seguente motivazione:
va in primo luogo esaminato lassunto difensivo del Testa mediante il quale il predetto,
denunciando la violazione del principio dellintegrita del contraddittorio, ha richiesto la
declaratoria
della
nullita
della
sentenza
impugnata.
Le argomentazioni dellappellato, come sopra esposte, sono fondate e vanno accolte per
quanto
di
ragione.
Al riguardo, il contratto preliminare di vendita in favore dellappellato venne
dichiaratamente stipulato dalla Soficoop in attuazione della convenzione intercorsa in
data 14 dicembre 79 ai sensi della L. n. 865 del 1971, art. 35 con il predetto Comune.
Con latto introduttivo del giudizio, il Testa ebbe a proporre una domanda diretta ad
ottenere che fosse emessa sentenza ai sensi dellart. 2932 c.c., produttiva degli stessi
effetti del contratto non concluso trasferendo cosi la proprieta dei beni immobili in
oggetto.
Una tale domanda evidentemente prevedeva, quale suo naturale presupposto,
laccertamento della titolarita del diritto di proprieta dellarea occupata
dalledificio
in
cui
e
sito
lappartamento
compromesso.
E noto, infatti, che la pronuncia di trasferimento ai sensi del citato art. 2932 c.c. e
ammissibile e, comunque, produce reali effetti traslativi solo se il bene oggetto del
contratto preliminare di vendita appartenga al promittente venditore, ovvero
questi possa determinare gli effetti stessi; tante che "nei casi in cui il bene
promesso in vendita appartenga a terzi, lacquisto della relativa proprieta da
parte del promittente venditore costituisce condizione dellazione di esecuzione in
forma specifica ex art. 2932 c.c.". (Cass. 11.572/04). Ne puo dubitarsi, alla luce degli
sessi scritti difensivi delle parti, che nel caso di specie la questione si pone
concretamente in modo del tutto evidente, emergendo in modo chiaro dal sostanziale
conflitto esistente in ordine al diritto di proprieta dellarea in questione tra gli originar
proprietari, lEnte pubblico espropriante e la Soficoop, delegata allespropriazione e
cessionaria, per patto espresso, del diritto di proprieta ad aedificandum solo allesito del
procedimento
ablativo
e
delle
correlative
trascrizioni.
Orbene, la decisione della questione pregiudiziale in ordine allaccennato conflitto
postula, con ogni evidenza, la necessaria partecipazione al giudizio di tutte le parti
interessate e, cio, perche occorre accertare nei confronti delle parti stesse se si
siano prodotti o meno gli effetti dellespropriazione o, comunque, della definitiva
ed irreversibile trasformazione del suolo e, altresi, se si siano verificate o meno, a
vantaggio della Soficoop, gli effetti traslativi previsti dalla ripetuta Convenzione
stipulata
con
il
Comune
di
Somma
Vesuviana.
Laccertamento stesso inerisce - e cio e indiscutibile - ad una situazione giuridica
unitaria ed inscindibile e puo, pertanto, conseguire un risultato utile agli effetti reali
solo se ed in quanto la relativa decisione venga pronunciata in contraddittorio di tutti i
soggetti destinati ad essere avvantaggiati o pregiudicati dalla decisione in ordine al
conflitto
dei
rispettivi
titoli
di
proprieta
emergenti
dagli
atti.
In sintesi, nel giudizio di primo grado non e stato integrato il contraddittorio nei sensi
sopra specificati e, pertanto, la conseguente nullita impone la pronuncia prevista
dallart.
354
c.p.c.,
comma
1.
Infatti la domanda a suo tempo proposta dal Testa dinanzi al Tribunale presupponeva
necessariamente laccertamento in ordine allappartenenza della succitata area, tuttavia
lintima connessione esistente tra tale pronuncia e tutte le altre consequenziali comporta
la caducazione dellintera decisione : non e invero revocabile in dubbio che, a seconda
dellaccertamento indicato, puo farsi, o meno, luogo al trasferimento dellappartamento
oggetto del contratto preliminare ovvero alla pronuncia di risoluzione ed a quelle
risarcitorie o agli ulteriori profili dipendenti e subordinati. Contro tale decisione hanno
proposto ricorso per cassazione, la SO.FI Coop. s.r.l. e la Citta del Mare s.r.l., alla quale
la prima ha venduto lappartamento oggetto del giudizio con atto in data 13 febbraio
2006.
Sergio
Spagnoli
resiste
con
controricorso.
Con il primo motivo le ricorrenti deducono, in primo luogo, lerroneita dalla

affermazione contenuta nella motivazione della sentenza impugnata secondo la quale la
domanda diretta ad ottenere la sentenza ex art. 2932 c.c. presupponeva logicamente
laccertamento della titolarita del diritto di proprieta dellarea occupata dalledificio in
cui e sito lappartamento oggetto del contratto preliminare, con la conseguenza che il
contraddittorio andava integrato nei confronti degli originari proprietari di tale terreno e
del Comune di Somma Vesuviana. Una tale domanda, infatti, non era stata proposta con
latto introduttivo del giudizio. Soltanto in grado di appello loriginario attore aveva
chiesto che venisse dichiarata la nullita del contratto preliminare per non avere la SO.FI
s.r.l. acquisito la proprieta dellarea in questione, ma si trattava di domanda
inammissibile.
La doglianza e fondata, in quanto la Corte di appello di Napoli ha ritenuto, di
ufficio, e quindi a prescindere da una espressa domanda in tal senso, che la
richiesta di emissione di una sentenza ex art. 2932 c.c. contenesse necessariamente
anche la domanda di accertamento della proprieta di tale area e su tale
presupposto ha ritenuto che il contraddittorio andava integrato nei confronti degli
espropriati
e
dellente
espropriante.
Deducono, poi, le ricorrenti che comunque non sussisteva una ipotesi di
litisconsorzio necessario, potendo la questione della proprieta dellarea essere
oggetto di accertamento incidentale e portare al rigetto della domanda principale
nel caso in cui fosse emerso che larea sulla quale era stato realizzato ledificio
oggetto del contratto preliminare era mai pervenuto in proprieta alla SO.FI Coop
s.r.l., conformemente a quanto deciso da questa S.C. con sentenza in data 26 luglio
2006 n. 17027 (erroneamente indicata con il numero 10927 nel ricorso), emessa in
una controversia analoga, in cui era parte la SO. FI Coop s.r.l. e che ha confermato
la sentenza del giudice di merito che aveva escluso che laccertamento in via
incidentale della proprieta del bene in capo al promittente venditore desse luogo
da una ipotesi di litisconsorzio necessario, affermando il seguente principio: Al di
fuori dei casi in cui la legge espressamente impone la partecipazione di piu soggetti
al giudizio instaurato nei confronti di uno di essi, vi e litisconsorzio necessario solo
allorquando lazione tenda alla costituzione o alla modifica di un rapporto
plurisoggettivo unico, ovvero alladempimento di una prestazione inscindibile
comune a piu soggetti; pertanto non ricorre litisconsorzio necessario allorche il
giudice proceda, in via meramente incidentale, ad accertare una situazione
giuridica che riguardi anche un terzo, dal momento che gli effetti di tale
accertamento non si estendono a questultimo ma restano limitati alle parti in
causa.
Laccoglimento del primo motivo comporta lassorbimento del secondo, con il quale si
censura la sentenza impugnata per avere omesso di pronunciarsi sulla domanda di
risoluzione del contratto per inadempimento dellattrice, domanda in relazione alla
quale non era prospettabile la partecipazione al giudizio di altri eventuali litisconsorti
necessari.
In relazione al motivo accolto la sentenza impugnata va cassata, con rinvio ad altra
sezione della Corte di appello di Napoli ( . . .).
Preliminare, inadempimento e risarcimento del danno

Presidente: Oddo M. Estensore: Proto CA. Relatore: Proto CA. P.M. Sgroi C. (Conf.)
Lezzi (Licchetta ed altro) contro Lupo ed altri
(Rigetta, App. Lecce, 21/06/2005)
GENERE (NOZIONE, CARATTERI, DISTINZIONE) - Inadempimento del
promittente venditore di un beni immobile - Risarcimento del danno dovuto al
promissario acquirente - Liquidazione - Criteri.
Il risarcimento del danno, imputabile al promittente venditore per la mancata
stipulazione del contratto definitivo di vendita di un bene immobile, consiste nella
differenza tra il valore commerciale del bene medesimo al momento in cui
l'inadempimento divenuto definitivo (che, in caso di vendita a terzi, coincide con la
trascrizione dell'atto) ed il prezzo pattuito

Presidente: Favara F. Estensore: Elefante A. P.M. Delli Priscoli M. (Parz. Diff.)
Peroni ed altro (Barone) contro Sisti ed altro (Gagliardini)
(Rigetta, App. Roma, 25 luglio 1995).
GENERE (NOZIONE, CARATTERI, DISTINZIONE) - Mancata stipula del contratto
definitivo di vendita immobiliare - Imputabilit al promittente venditore - Risarcimento
del danno dovuto al promissario acquirente - Determinazione - Criteri.
Il risarcimento del danno, imputabile al promittente venditore, per la mancata

stipulazione del contratto definitivo di vendita di un bene immobile, consiste nella
differenza tra il valore commerciale del bene medesimo al momento della proposizione
della domanda di risoluzione del contratto (cio al tempo in cui l'inadempimento
divenuto definitivo) ed il prezzo pattuito.

Presidente: Felicetti F. Estensore: Giusti A. Relatore: Giusti A. P.M. Golia A. (Conf.)
Toscolaniera Spa (Vettori ed altri) contro Marsili ed altro (Salvi ed altro)
(Rigetta, App. Firenze, 28/02/2006)
058 CONTRATTI IN GENERE - 006 CONFIRMATORIA
CONTRATTI IN GENERE - CAPARRA - CONFIRMATORIA - Preliminare di
compravendita - Recesso per inadempimento del promissario acquirente - Ritenzione
della caparra - Danni per l'illegittima occupazione del bene - Risarcibilit in via
autonoma - Dalla data di immissione nella detenzione del bene - Configurabilit Fondamento.
La somma di denaro che, all'atto della conclusione di un contratto preliminare di
compravendita, il promissario acquirente consegna al promittente venditore a titolo di
caparra confirmatoria, assolve la funzione, in caso di successiva risoluzione del
contratto per inadempimento, di preventiva liquidazione del danno per il mancato
pagamento del prezzo, mentre il danno da illegittima occupazione dell'immobile,
frattanto consegnato al promissario, discendendo da un distinto fatto illecito, costituito
dal mancato rilascio del bene dopo il recesso dal contratto del promittente, legittima
quest'ultimo a richiedere un autonomo risarcimento. Ne consegue che il promittente
venditore ha diritto non solo a recedere dal contratto ed ad incamerare la caparra, ma
anche ad ottenere dal promissario acquirente inadempiente il pagamento dell'indennit
di occupazione dalla data di immissione dello stesso nella detenzione del bene sino al
momento della restituzione, attesa l'efficacia retroattiva del recesso tra le parti.
Domanda ex art. 2932 cod. civ. e contrapposta domanda di risoluzione

Presidente: Felicetti F. Estensore: Vincenti E. Relatore: Vincenti E. P.M. Del Core S.
(Conf.)
Ciaramella (Panepinto ed altro) contro Guerreri ed altri
(Rigetta, App. Caltanissetta, 07/07/2005)
CONTRATTI IN GENERE - CONTRATTO PRELIMINARE (COMPROMESSO) ESECUZIONE SPECIFICA DELL'OBBLIGO DI CONCLUDERE IL CONTRATTO Domanda del promissario acquirente - Contrapposta domanda di risoluzione del
preliminare per inadempimento proposta dal promittente venditore - Criterio di priorit
logica - Conseguenze - Inutilit dell'esame della domanda di risoluzione Configurabilit.
Ove alla domanda di esecuzione specifica del contratto preliminare di vendita, proposta
dal promissario acquirente, si contrapponga quella del promittente venditore diretta ad
ottenere la risoluzione dello stesso contratto per inadempimento della controparte, il
giudice deve, secondo un criterio di priorit logica, esaminare quest'ultima, in quanto
l'eventuale positivit dell'accertamento in ordine alle condizioni della risoluzione rende
inutile l'ulteriore esame di una domanda che abbia come obiettivo il relativo
adempimento, se pur coattivo.
Domanda ex art. 2932 cod. civ. e subordinata domanda di risoluzione

Presidente: Schettino O. Estensore: Bertuzzi M. Relatore: Bertuzzi M. P.M. Capasso
L. (Diff.)
Minervini (Boccardi) contro Damiano Belgiovine & C Sas ed altri
100 IMPUGNAZIONI CIVILI - 023 NON RIPROPOSTE (DECADENZA)
IMPUGNAZIONI CIVILI - APPELLO - DOMANDE - NON RIPROPOSTE
(DECADENZA) - Domanda principale e domanda subordinata incompatibili Accoglimento in primo grado della domanda subordinata - Riproposizione in appello
della domanda principale - Ammissibilit - Sussistenza - Fondamento - Fattispecie.
100 IMPUGNAZIONI CIVILI - 219 INTERESSE ALL'IMPUGNAZIONE
IMPUGNAZIONI CIVILI - IMPUGNAZIONI IN GENERALE - INTERESSE
ALL'IMPUGNAZIONE - Domanda principale e domanda subordinata incompatibili Accoglimento in primo grado della domanda subordinata - Riproposizione in appello
della domanda principale - Ammissibilit - Sussistenza - Fondamento - Fattispecie.
100 IMPUGNAZIONI CIVILI - 019 DOMANDE - IN GENERE
IMPUGNAZIONI CIVILI - APPELLO - DOMANDE - IN GENERE - Domanda
principale e domanda subordinata incompatibili - Accoglimento in primo grado della
domanda subordinata - Riproposizione in appello della domanda principale Ammissibilit - Sussistenza - Fondamento - Fattispecie.
In tema di impugnazioni, qualora vi sia incompatibilit tra la domanda principale e la
domanda subordinata proposte in primo grado (nella specie, rispettivamente, di
esecuzione specifica di contratto preliminare, ai sensi dell'art. 2932 cod. civ., e di
risoluzione dello stesso per inadempimento del promittente venditore), il rigetto della
prima e l'accoglimento della seconda non preclude alla parte di riproporre nel giudizio
di impugnazione la propria domanda principale, atteso che il vincolo di subordinazione
rimane pienamente efficace per tutto il corso del giudizio, finch la domanda principale
non venga respinta con sentenza passata in giudicato. (Nella specie, la S.C., in
applicazione dell'enunciato principio, ha cassato la sentenza d'appello che aveva
dichiarato inammissibile la domanda ex art. 2932 cod. civ., per essere divenuta
definitiva la statuizione di risoluzione per inadempimento dei relativi contratti resa nello
stesso giudizio, in quanto non oggetto di impugnazione ad opera dell'attrice).
Testo. Il terzo motivo di ricorso denunzia violazione e falsa applicazione dei principi di
diritto in materia di interpretazione della domanda, omessa, insufficiente o carente
motivazione su un punto decisivo della controversia, violazione e falsa applicazione
degli artt. 342 e 346 cod. proc. civ., lamentando che la decisone impugnata abbia
dichiarato inammissibile la domanda della Minervini diretta all'adempimento del
contratto preliminare per non avere la parte impugnato anche il capo della decisione di
primo grado che lo dichiarava risolto. La statuizione, ad avviso del ricorso,
palesemente errata in quanto non ha considerato che la domanda di risoluzione del
contratto per inadempimento era stata proposta dalla stessa appellante in via
subordinata, sicch essa non poteva ritenersi passata in giudicato fino a quando la
statuizione di rigetto della domanda principale non era divenuta definitiva. Affermare
poi che la statuizione di risoluzione avrebbe dovuto essere impugnata dall'appellante
non ha senso, atteso che la domanda era stata avanzata da quest'ultima ed essa era stata
accolta, sicch difettava del tutto il requisito della soccombenza. Il giudice a quo,
inoltre, si contraddetto, laddove ha prima ha dichiarato che l'appellante aveva proposto
censure nei confronti del capo della decisione che aveva disposto al risoluzione e poi ha
affermato
che
esso
non
era
stato
investito
da
impugnazione.
Preliminarmente va precisato che il motivo non pu considerarsi assorbito in ragione
dell'esito delle censure che hanno investito la statuizione di rigetto della domanda
avanzata in via surrogatoria, tenuto conto che, non essendo noto l'esito del diverso
giudizio, pendente in fase di impugnazione, tra la societ Belgiovine ed il Roscini, nel
quale questi aveva chiesto il trasferimento dei beni ex art. 2932 cod. civ., la parte
ricorrente conserva interesse al mantenimento della sua azione di adempimento nei
confronti
del
proprio
promittente
venditore.
Tanto precisato, il mezzo manifestamente fondato. L'affermazione della Corte di
appello, che ha dichiarato la domanda ex art. 2932 cod. civ. proposta dalla Minervini
inammissibile per essere stati i relativi contratti preliminari risolti, nello stesso giudizio,
per inadempimento del Roscini, non appare condivisibile. Il giudice di merito ha invero
del tutto trascurato il dato, da esso stesso riconosciuto, che la domanda di risoluzione
era stata proposta dall'attrice solo in via subordinata rispetto a quella di adempimento.
In particolare, appare pretermesso il rapporto di ordine logico prima che giuridico che
dato rinvenire tra la domanda principale e la domanda subordinata, in forza del quale
quest'ultima avanzata soltanto a condizione che la prima non risulti accolta. La
relazione impressa dall'attore alle proprie domande fa s, in questi casi, che la domanda
principale resti pienamente efficace finch essa non sia stata rigettata, nel corso del
giudizio di merito, con sentenza passata in giudicato. La subordinazione tra le due
domande va infatti logicamente riferita all'evenienza che la domanda principale sia
respinta ed il relativo vincolo di subordinazione deve ritenersi rimanga impresso finch
tale rigetto sia divenuto definitivo. Nel caso, pertanto, in cui vi sia incompatibilit tra
domanda principale e domanda subordinata, il rigetto della prima e l'accoglimento della
seconda non preclude alla parte di riproporre nel giudizio di impugnazione la propria
domanda principale, atteso che il vincolo di subordinazione rimane pienamente efficace
per tutto il corso del giudizio. La debolezza del ragionamento svolto dal giudice di
merito appare del resto evidente nell'argomentazione della sentenza secondo cui la
statuizione che avrebbe risolto il contratto sarebbe divenuta ormai definitiva,
precludendo ogni altra decisione sul punto, per non essere stata oggetto di
impugnazione ad opera della parte medesima. Non ci si avveduti in tal modo che,
come esattamente rilevato dal ricorso, tale impugnazione non avrebbe mai potuto essere
proposta e, se proposta, avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile per difetto di
interesse, non potendosi l'attrice considerare, rispetto ad essa, soccombente. In realt la
relazione che, in caso di accoglimento in appello della domanda principale, dato
riscontrare tra tale statuizione e quella di primo grado che ha accolto la domanda
subordinata trova soluzione nello stesso rapporto di subordinazione impresso tra l'una e
l'altra, che, tenuto conto della prevalenza data alla prima, fa s che il suo accoglimento
determini anche la caducazione della statuizione che ha accolto la domanda subordinata,
in modo non dissimile dal fenomeno descritto dall'art. 336 cod. proc. civ., secondo cui la
riforma di una decisione in sede di impugnazione estende i suoi effetti anche ai capi non
impugnati, ma da essa dipendenti. ()
La garanzia per i vizi nella vendita

Presidente: BRANCACCIO A. Estensore: IANNOTTA A. P.M. MINETTI E.
(CONF)
FORMICOLA contro PAPA
187 VENDITA - 052 SCELTA TRA RIDUZIONE DEL PREZZO E RISOLUZIONE
458303 VENDITA - OBBLIGAZIONI DEL VENDITORE - GARANZIA PER I VIZI
DELLA COSA VENDUTA - EFFETTI DELLA GARANZIA - SCELTA TRA
RIDUZIONE DEL PREZZO E RISOLUZIONE - DOMANDA DI RISOLUZIONE DOMANDA
SUBORDINATA
DI
RIDUZIONE
DEL
PREZZO
INAMMISSIBILIT.*
In tema di garanzia per vizi della cosa venduta, e per il caso in cui l'Azione di riduzione
del prezzo sia accordata al compratore non in via esclusiva (art. 1492 terzo comma cod.
civ.), ma in via concorrente con l'Azione di risoluzione (art. 1492 citato, primo comma),
deve negarsi l'ammissibilit della domanda di riduzione in modo subordinato, rispetto
alla proposizione a titolo principale dell'Azione di risoluzione, atteso che entrambe le
azioni si ricollegano ai medesimi presupposti, cio la sussistenza di vizi con le
caratteristiche fissate dall'art. 1490 cod. civ. (il quale detta una disciplina della materia
completa e non integrabile con le regole dell'art. 1455 cod. civ. sull'importanza dello
inadempimento), restando radicalmente esclusa la configurabilit di un rapporto di
subordinazione fra le rispettive domande, sicch il compratore deve scegliere fra l'una o
l'altra. ( V 582/82, mass n 418323; ( V 3992/80, mass n 407896; ( Conf 4980/83, mass n
429850; ( contra 4462/78, mass n 394128; ( contra 2757/60).*

Presidente: Preden R. Estensore: Bucciante E. Relatore: Bucciante E. P.M.
Ceniccola R. (Parz. Diff.)
Gamma Srl (Gadaleta ed altro) contro Sargiani Spa (Laforgia)
187 VENDITA - 043 GARANZIA PER I VIZI DELLA COSA VENDUTA - IN
GENERE (NOZIONE, DISTINZIONI)
VENDITA - OBBLIGAZIONI DEL VENDITORE - GARANZIA PER I VIZI DELLA

COSA VENDUTA - IN GENERE (NOZIONE, DISTINZIONI) - Esaustivit dei rimedi
ex artt. 1490 ss. cod. civ. - Conseguenze - Azione "di esatto adempimento" - Spettanza Esclusione - Eccezioni.
In tema di compravendita, la disciplina della garanzia per vizi si esaurisce negli artt.
1490 ss. cod. civ., che pongono il venditore in una situazione non tanto di obbligazione,
quanto di soggezione, esponendolo all'iniziativa del compratore, intesa alla
modificazione del contratto od alla sua caducazione mediante l'esperimento,
rispettivamente, della "actio quanti minoris" o della "actio redhibitoria". Ne consegue
che il compratore non dispone - neppure a titolo di risarcimento del danno in forma
specifica - di un'azione "di esatto adempimento" per ottenere dal venditore
l'eliminazione dei vizi della cosa venduta, rimedio che gli compete soltanto in
particolari ipotesi di legge (garanzia di buon funzionamento, vendita dei beni di
consumo) o qualora il venditore si sia specificamente impegnato alla riparazione del
bene.

Presidente: Preden R. Estensore: Bucciante E. Relatore: Bucciante E. P.M.
Ceniccola R. (Parz. Diff.)
Gamma Srl (Gadaleta ed altro) contro Sargiani Spa (Laforgia)
187 VENDITA - 065 PRESCRIZIONE DELL'AZIONE - IN GENERE
VENDITA - OBBLIGAZIONI DEL VENDITORE - GARANZIA PER I VIZI DELLA
COSA VENDUTA - TERMINI E CONDIZIONI DELL'AZIONE - PRESCRIZIONE
DELL'AZIONE - IN GENERE - Impegno del venditore ad eliminare i vizi Accettazione del compratore - Effetti - Insorgenza di un'autonoma obbligazione di fare Conseguenze.
In tema di garanzia per i vizi della cosa venduta, di cui all'art. 1490 cod. civ., qualora il
venditore si impegni ad eliminare i vizi e l'impegno sia accettato dal compratore, sorge
un'autonoma obbligazione di "facere", che, ove non estingua per novazione la garanzia
originaria, a questa si affianca, rimanendo ad essa esterna e, quindi, non alterandone la
disciplina. Ne consegue che, in tale ipotesi, anche considerato il divieto dei patti
modificativi della prescrizione, sancito dall'art. 2936 cod. civ., l'originario diritto del
compratore alla riduzione del prezzo e alla risoluzione del contratto resta soggetto alla
prescrizione annuale, di cui all'art. 1495 cod. civ., mentre l'ulteriore suo diritto
all'eliminazione dei vizi ricade nella prescrizione ordinaria decennale.
Testo. () Con sentenza del 13 aprile 2005 il Tribunale di Bari - adito dalla s.p.a.
(OMISSIS) nei confronti della s.r.l. (OMISSIS), rispettivamente alienante e acquirente
di un macchinario - condanno' la convenuta a pagare all'attrice il corrispettivo residuo
della vendita; respinse le riconvenzionali di riduzione dei prezzo, di risarcimento di
danni e di condanna dell'altra parte a riparare il bene, formulate nel presupposto che in
esso fossero presenti vizi di funzionamento.
Impugnata dalla soccombente, la decisione e' stata confermata dalla Corte d'appello di
Bari, che con sentenza dei 31 maggio 2010 ha rigettato il gravame, ritenendo prescritto
ai sensi dell'articolo 1495 c.c. il diritto di garanzia fatto valere dalla compratrice ed
escludendo la ravvisabilita' nella specie di una ipotesi di aliud pro alio.
La s.r.l. (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione, in base a quattro motivi. La
s.p.a. (OMISSIS) si e' costituita con controricorso. Sono state presentate memorie
dall'una parte e dall'altra.
Con il primo motivo di ricorso la s.r.l. (OMISSIS) lamenta che la Corte d'appello ha
erroneamente e ingiustificatamente disconosciute che il macchinario consegnatole era
totalmente diverso da quello previsto nel contratto di vendita, poiche' operava in
maniera manuale anziche' automatica e comportava quindi uno snaturamento del
processo produttivo nella catena di montaggio nel quale era inserito.
La doglianza va disattesa.
Il giudice a quo non ha affatto negato, in diritto, l'esattezza dei principi
giurisprudenziali richiamati dalla ricorrente, tratti dalle norme di cui viene denunciata la
violazione, ma ha escluso, in fatto, la loro pertinenza alla vicenda oggetto della causa. Si
verte dunque nel campo di apprezzamenti eminentemente di merito, insindacabili in
questa sede so non setto il profilo dell'omissione, insufficienza o contraddittorieta' della
motivazione. Da questi vizi, la sentenza impugnata, risulta immune, poiche' il giudice a
quo ha dato adeguatamente conto, in maniera esauriente e logicamente coerente, delle
ragioni della decisione sul punto, osservando sia che gia' stragiudizialmente la
compratrice aveva segnalato difetti incidenti semmai sulla qualita' del macchinario, sia
che queste comunque era funzionante e la relativa modalita' incideva in ipotesi soltanto
sulla resa quantitativa, sicche' non si era rivelato del tutto inidoneo ad assolvere la
funzione economico-sociale della res promessa e quindi a fornire l'utilita' richiesta. I
contrari assunti della s.r.l. (OMISSIS) - oltre ad essere incoerenti con la natura
dell'azione quanti minoris da essa esercitata in via riconvenzionale, che presuppone la
presenza di semplici vizi redibitori - si risolvono nei demandare a questa Corte una
valutazione delle risultanze istruttorie diversa da quella motivatamente compiuta dal
giudice del merito: il che non puo' costituire idonea ragione di cassazione della sentenza
impugnata, stanti i limiti propri del giudizio di legittimita'.
Con il secondo motivo di ricorso la s.r.l. (OMISSIS) deduce di non essersi limitata contrariamente a quanto ha ritenuto la Corte d'appello - a opporre solo fatti impeditivi
del preteso diritto dell'attrice, ma di aver anche contestato la sussistenza di quelli
costitutivi, i quali a suo dire erano venuti meno in seguito all'impegno di eliminare i vizi
del bene, che la s.p.a. (OMISSIS) aveva assunto.
La censura e' in conferente, poiche' il giudice di secondo grado non ha mancato di
prendere in considerazione la tesi di cui si tratta, che era stata posta a base della
domanda riconvenzionale della convenuta, della quale sia confermata la decisione di
rigetto gia' adottata dal Tribunale, ritenendo prescritto il diritto alla garanzia fatto valere
dalla s.r.l. (OMISSIS).
Con il terzo motivo di impugnazione la ricorrente si duole dell'affermazione della Corre
d'appello, secondo cui era incontroverso tra le parti, che non vi fosse sesta una
novazione dell'obbligazione di garanzia e la sua sostituzione con quella ai riparazione
del bene, soggetta a prescrizione decennale anziche' annuale.
Neppure questa censura puo' essere accolta.
Anch'essa, come quella formulata con il primo motivo di ricorso, difetta di pertinenza
rispetto al petitum delle domande riconvenzionali, ribadite in appello, con le quali era
stato chiesta non soltanto la condanna della s.p.a. (OMISSIS) all'eliminazione dei vizi,
ma anche la riduzione del prezzo della vendita, in adempimento quindi
dell'obbligazione di garanzia, che invece sarebbe rimasta estinta, ove vi fosse stata
novazione. D'altra parte, La stessa s.r.l. (OMISSIS) ha escluso di aver aderito all'offerta
di riparazione, in quanto era stata condizionata all'invio del macchinario allo
stabilimento della societa' venditrice. Ne' l'avvenuta sostituzione dell'originaria
obbligazione con l'altra puo' desumersi dalla frase dell'atto introduttivo del giudizio
riportata nel ricorso, nella quale si menziona soltanto una proposta transattiva rimasta
senza esito, perche' non accentata.
Con il quarto motivo di ricorso si sostiene che il riconoscimento dei vizi e l'impegno a
eliminarli, da parte della s.p.a. (OMISSIS), seppure non avesse comportato una
novazione, avrebbe avuto comunque l'effetto di assoggettare alla prescrizione ordinaria
decennale, anziche' a quella annuale, il diritto di garanzia fatto valere dalla s.r.l.
(OMISSIS) mediante l'azione quanti minoris.
Per la soluzione di tale questione di massima, reputata di particolare importanza, la
seconda sezione di questa Corte con ordinanza del 26 marzo 2012, ha prospettato
l'opportunita' dell'assegnazione del ricorso alle sezioni unite, che in effetti e' stata poi
discosta dal Primo Presidente.
La giurisprudenza di legittimita' e' univocamente orientata nel senso che l'impegno del
venditore a riparare il bene implica il riconoscimento del vizio da cui esso e' affetto e
impedisce quindi la decadenza comminata al compratore dall'articolo 1495 c.c. per il
caso di mancata tempestiva denuncia; l'obbligazione assunta e' autonoma e distinta della
garanzia che legittima l'esercizio delle azioni di riduzione del prezzo o di risoluzione del
contratto, soggette alla prescrizione di un anno dalla consegna, stabilita dalle stesso
articolo 1495 c.c.; il consenso del compratore (che puo' essere dato eventualmente per
facta concludentia, ma e' comunque necessario, trattandosi di operare su un bene ormai
di sua proprieta') fa sorgere quindi un nuovo e differente diritto, la cui prescrizione,
appunto in ragione di tale diversita', non e disciplinata dalla norma sopra citata e si
compie pertanto nel termine ordinario di dieci anni (v., per tutte, Cass. 2, sez. 12 maggio
2000 n. 6089).
E' stato altresi' precisare, da Cass. sez. un. 21 giugno 2005 n. 132 94, che l'impegno a
eliminare i vizi non determina ai per se' la sostituzione della nuova obbligazione alla
precedente e l'estinzione di questa, poiche' un tale effetto novativo, per il disposto
dell'articolo 1230 c.c., conseguire soltanto a una espressa volonta' manifestata in tal
senso dalle parti, sicche' di regola le due obbligazioni coesistono. Con riferimento a
questa ipotesi, con la stessa sentenza, si e' altresi' affermato - ma il tema era estraneo
alla materia del contendero' devoluta in quella sede "che il termine di prescrizione
decennale si applica anche alle azioni di riduzione del prezzo e di risoluzione del
contratto, poiche' "si tratta di assegnare un significato, ai fini dell'esercizio delle azioni
edilizie e del relativo termine prescrizionale, alla circostanza che fra le parti e' in corso,
un tentativo di far ottenere dal compratore il risultato che egli aveva il diritto di
conseguire fin dalla conclusione del contratto di compravendita. E altro significato non
puo' essere che quello di svincolare il compratore dai termini e condizioni per l'esercizio
delle azioni edilizie, atteso che queste non vengono da lui esercitate in pendenza degli
interventi del venditore finalizzati all'eliminazione dei vizi redibitori, al fine di evitare di
frapporre ostacoli, secondo le regole della correttezza (articolo 1175 c.c.), alla
realizzazione della prestazione cui il venditore e' tenuto".
Alla stessa conclusione e' poi pervenuta anche Cass. sez. 3, 14 gennaio 2011 n. 747 u'
ugualmente in via di obiter dictum - ma per ragioni diverse: sulla scorta di una
concezione procedimentale della garanzia dei vizi, caratterizzata "da un suo momento
genetico (la stipula della convenzione negoziale di compravendita), da un suo
(eventuale) momento attuativo/correttivo (l'offerta/richiesta sostitutivo/riparatoria), da
un suo momento "processuale attuativo/risarcitorio/caduca torio (richiesta di esatto
adempimento/riduzione del prezzo/risoluzione speciale)", si e' ritenuto "evidente come
il riconoscimento operoso del venditore sia idoneo ad esaurire definitivamente, sul
piano funzionale, una fase del rapporto inter partes, ivi comprese le limitazioni
temporali, affatto eccezionali, connesse con le esigenze di stabilita' negoziale..., onde la
sostituzione, a quegli originari termini iugulatori, dell'ordinanza regula iuris della
prescrizione ordinaria, una volta emersa, in via definitiva e con l'accordo delle parti, la
nuova e reale giustapposizione di diritti e obblighi (alla riparazione/sostituzione) del
compratore e del venditore", con conseguente esclusione della "perdurante operativita'
dei limiti (decadenziali e) prescrizionali stabiliti, in via eccezionalmente derogativa,
dall'articolo 1495 c.c. per tutte le azioni "di garanzia", e dunque tanto per le azioni
edilizie che per quella di esatto adempimento".
Da questi precedenti "invocati l'uno nel ricorso, l'altro nella memoria dalla s.r.l.
(OMISSIS), a sostegno della sua tesi" ritiene il collegio di doversi discostare. Il
contenuto dell'obbligazione "di garantire il compratore ... da vizi di cosa", che
nell'articolo 1476 n. 3 c.c. e' inserita tra quelle "principali del venditore", e' precisato
dagli articoli 1492, 1493 e 1494, i quali attribuiscono al compratore (salve le esclusioni
stabilite dagli articoli 1490 e 1491) sia la facolta' di "domandare a sua scelta la
risoluzione del contratto ovvero la riduzione del prezzo, salvo che, per determinati vizi,
gli usi escludano la risoluzione", sia le restituzioni e i rimborsi conseguenti alla
risoluzione, sia il "risarcimento del danno", se il venditore "non prova di avere ignorato
senza colpa i vizi della cosa", e comunque per i "danni derivati dai vizi" stessi.
In queste disposizioni si esaurisce la regolamentazione dell'istituto, che pone quindi il
venditore in una situazione non tanto di "obbligazione", quanto piuttosto di
"soggezione", esponendolo all'iniziativa del compratore, intesa alla modificazione del
contratto di vendita, o alla sua caducazione, mediante l'esperimento rispettivamente
dell'actio quanti minoris o dell'actio redibitoria. Il venditore deve subire tali effetti, che
si verificato nella sua sfera giuridica ope iudicis, senza essere tenuto ad eseguire alcuna
prestazione, a parte il dare il solvere derivanti dai doveri di restituzione e di
risarcimento. La diversa obbligazione di facere, che egli assume impegnandosi a
eliminare i vizi della cosa, se non da' luogo all'estinzione per novazione della garanzia
apprestata dagli articoli 1490 ss. c.c., sicche' non vi e' spazio per ritenere che possa
influire sulla sua disciplina, in particolare trasformando da annuale in decennale il
termine di prescrizione previsto dall'articolo 1495 c.c., che e' insuscettibile di
modificazioni per volonta' delle parti, stante il divieto sancito dall'articolo 2936 c.c..
Dunque l'ulteriore diritto, che il compratore acquisisce, e' soggetto alla prescrizione
ordinaria decennale, in quanto e' estraneo alla previsione degli articoli 1490 s. c.c., ma
proprio per questa stessa ragione resta applicabile alle azioni edilizie, che al compratore
stesso gia' competevano, la prescrizione annuale che per esse specificamente e' stabilita.
Non appaiono idonei a inficiare questa conclusione gli argomenti esposti nelle citate
Cass. 13294/2005 e 747/2011. il pericolo che le azioni di riduzione del prezzo e di
risoluzione si prescrivano nel periodo in cui il compratore si astiene dall'esercitarle,
essendo in corso gli interventi del venditore per l'eliminazione dei vizi, e' agevolmente
evitabile ponendo in essere atti interruttivi. Non ha riscontro nella disciplina della
garanzia per vizi, la quale non prevede l'obbligo di eliminarli, l'assunto secondo cui il
momento attuativo/correttivo, originato dall'accordo per la riparazione del bene, possa
avere effetto su quello risarcitorio/caduca torio, rappresentato dalle azioni edilizie, tanto
da far assimilare il termine di prescrizione previsto per il secondo a quello operante per
il primo.
Un analogo effetto espansivo di una "obbligazione" verso l'altra, era stato ritenuto
operante, ma in senso inverso, da Cass. sez. 2, 29 dicembre 1994 n. 11281, secondo cui
"il riconoscimento dei vizi della cosa venduta ed il contestuale impegno del venditore ad
eliminarli in sede di esecuzione del contratto non e' che uno dei modi con cui il
venditore, che ha l'obbligo di consegnare una cosa immune da vizi di cui all'articolo
1490 c.c., assicura ed attua, l'esatto adempimento della sua prestazione, e, di per se', non
da' luogo, pertanto, ad un accordo novativo se non sia in concreto provata la volonta'
delle parti di sostituire al rapporto originario un nuovo rapporto con diverso oggetto o
titolo, cosi' come richiesto per la novazione dell'articolo 1230 c.c. e dell'articolo 1231
c.c., che estesamente chiarisce come non si abbia novazione nel caso di mera modifica
degli elementi accessori della obbligazione; conseguentemente, in mancanza della
predetta prova, il riconoscimento dei vizi della cosa venduta e l'impegno a ripararla
determina solo l'interruzione del termine di prescrizione annuale di cui all'articolo 1495
c.c., e non la sostituzione di questo termine con il nuovo e diverso termine di
prescrizione ordinaria".
Neppure questa tesi "adombrata anche nell'ordinanza di rimessione degli atti al Primo
Presidente" appare condivisibile.
Il suo presupposto e' che il compratore disponga di una azione "di esatto adempimento"
per ottenere dal venditore l'eliminazione dei vizi della cosa: azione compresa tra quelle
edilizie e quindi soggetta anch'essa al termine di prescrizione annuale stabilito
dall'articolo 1495 c.c..
Invece un tale rimedio, come gia' si e' detto, non e' apprestato dalla disciplina della
garanzia per vizi, che attribuisce al compratore la scelta soltanto tra la riduzione del
prezzo e la risoluzione del contratto. Il diritto di ottenere, in alternativa, la riparazione
del bene, infatti, e' riconosciuto soltanto in particolari ipotesi: limitatamente ai beni
mobili, quando "il venditore ha garantito per un tempo determinato il buon
funzionamento della cosa venduta", oppure "gli usi ... stabiliscono che la garanzia di
buon funzionamento e' dovuta anche in mancanza di patto espresso" (articolo 1512 c.c.,
che fissa in sei mesi dalla scoperta il termine di prescrizione); sempre limitatamente ai
mobili, "per qualsiasi difetto di conformita' esistente al momento della consegna del
bene", se il venditore e' un "professionista" e il compratore un "consumatore" (articoli
128 ss. del codice del consumo, adottato con il Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n.
206, che fissano in ventisei mesi dalla consegna il termine di prescrizione).
Che il compratore possa chiedere, indipendentemente da un impegno in tal senso del
venditore, la condanna di costui all'eliminazione dei vizi, e' stato talora ipotizzato in
dottrina anche sotto il profilo del risarcimento del danno in forma specifica: si
tratterebbe quindi di un'azione insita nel diritto di garanzia e in quanto tale soggetta
anch'essa alla prescrizione annuale. L'assunto appare incompatibile con il disposto
dell'articolo 1494 c.c., che configura come risarcimento "per equivalente" quello che
compete al compratore, poiche' lo collega alla riduzione del prezzo o alla risoluzione del
contratto, che presuppongono la mancata riparazione del bene.
Si deve quindi concludere nel senso che l'impegno del venditore all'eliminazione dei
vizi, accettato dal compratore, fa sorgere il corrispondente diritto, che e' soggetto alla
prescrizione decennale, mentre i diritti alla riduzione del prezzo e alla risoluzione del
contratto restano soggetti alla prescrizione annuale.
Non ne consegue tuttavia, che il ricorso vada rigettato in toto.
Essendo stata comunque investita della questione relativa all'avvenuta estinzione "o
non" per prescrizione delle azioni di riduzione del presso e di risarcimento del danno
esercitate in via riconvenzionale dalla s.r.l. (OMISSIS), questa Corte puo' e deve
risolverla secondo diritto, indipendentemente dalle argomentazioni svolte in proposito
dalle parti. Va allora rilevato che la causa e' stata promossa dalla s.p.a. (OMISSIS) con
domanda di condanna della convenuta al pagamento del prezzo residuo del macchinario
vendutole. Si verte dunque nell'ipotesi prevista dall'articolo 1495 c.c., nella parte in cui
dispone che il compratore convenuto per l'esecuzione del contratto, anche dopo il
decorso del termine annuale di prescrizione "puo' sempre far valere la garanzia".
Ne' la norma puo' intendersi limitata al caso delle eccezioni; riguarda invece proprio le
azioni (riconvenzionali) poiche' la garanzia che il compratore puo' "far valere" implica
una pronuncia costitutiva del giudice di riduzione del prezzo o di risoluzione,
comportante la modificazione o la caducazione del contratto di vendita.
In questi limiti il ricorso viene pertanto accolto.
Non sussistono le condizioni perche' la causa possa essere decisa nel merito, come la
s.r.l. (OMISSIS) ha richiesto.
La sentenza impugnata va quindi cassata con rinvio ad altro giudice, che si designa in
una diversa sezione della Corte d'appello di Bari, cui viene anche rimessa la pronuncia
sulle spese del giudizio di legittimita' ()
Laliud pro alio nella vendita immobiliare e la mancanza del certificato

di abitabilit

Presidente: Elefante A. Estensore: Mazzacane V. Relatore: Mazzacane V. P.M.
Bagnasco (Bissocoli ed altro) contro De Rosa (Borghetto ed altro)
(Rigetta, App. Genova, 2 Luglio 2001)
187 VENDITA - 028 COSA DIVERSA DALLA PATTUITA ("ALIUD PRO ALIO") IN GENERE
VENDITA - OBBLIGAZIONI DEL VENDITORE - CONSEGNA DELLA COSA COSA DIVERSA DALLA PATTUITA ("ALIUD PRO ALIO") - IN GENERE - Vendita
di immobile destinato ad abitazione - Licenza di abitabilit - Mancato rilascio Motivazione - Rilevanza - Conseguenze - Risoluzione del contratto - Necessit Esclusione - Fattispecie.
Nella vendita di immobili destinati ad abitazione, la mancata consegna della licenza di
abitabilit impone una indagine tendente ad accertare la causa effettiva di tale
situazione, posto che il suo omesso rilascio pu dipendere da molteplici cause, quali una
grave violazione urbanistica, la necessit di interventi edilizi oppure dall'esistenza di
meri impedimenti o ritardi burocratici che non attengono alla oggettiva attitudine del
bene ad assolvere la sua funzione economico-sociale. Pertanto l'eventuale relativo
inadempimento del venditore pu assumere connotazioni di diversa gravit senza
necessariamente esser tale da dare luogo a risoluzione del contratto. (Nella specie la
S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva ravvisato una ipotesi di consegna di
"aliud pro alio" in relazione alla circostanza che il rilascio del certificato, di cui
l'immobile mancava, avrebbe comportato la ristrutturazione completa del tetto, con una
spesa pari a trenta milioni di lire, equivalente a quasi la met del prezzo di vendita
dell'immobile).
Testo. () Con il quarto motivo la ricorrente, denunciando violazione degli artt. 1453 1455 - 1477 - 1490 e 1497 c.c. nonch omessa ed insufficiente motivazione, rileva che
erroneamente la sentenza impugnata ha accolto la domanda di risoluzione contrattuale
ex art. 1453 c.c., e seguenti, proposta dal De Rosa, posto che nella specie il rilascio del
certificato di abitabilit era subordinato unicamente alla esecuzione di lavori di
ristrutturazione del tetto per il costo di L. 30.000.000, cosicch tale circostanza
escludeva escludeva la ricorrenza di una ipotesi di "aliud pro alio" riconducibile
nell'ambito della domanda di risoluzione contrattuale per inadempimento della
controparte.
La
censura
infondata.
Il Giudice di appello, accertato che l'immobile oggetto di compravendita tra le parti era
privo della licenza di abitabilit e che il rilascio di tale certificato avrebbe richiesto la
ristrutturazione completa del tetto con una spesa di L. 30.000.000, come dedotto dal De
Rosa e come ammesso in questa sede dalla stessa ricorrente, ha affermato che tale
circostanza configurava una ipotesi di consegna di "aliud pro alio" tale da legittimare la
domanda di risoluzione del Contratto per inadempimento del venditore; in proposito
evidente che tale convincimento conseguenza della valutazione in ordine alla
rilevanza dell'importo di spesa necessario al fine di acquisire il certificato di abitabilit,
e conseguire quindi un requisito essenziale per il legittimo godimento e per la
commerciabilit del bene, posto che il costo relativo ammontante a L. 30.000.000 era
pari a quasi la met del prezzo di vendita dell'immobile. Pertanto la sentenza impugnata,
contrariamente all'assunto della ricorrente, ha offerto sufficienti e logiche
argomentazioni del proprio convincimento alla luce degli elementi probatori acquisiti
agli
atti,
ed
giunta
ad
una
statuizione
conforme
all'orientamento espresso da questa Corte in proposito. Infatti la mancata consegna della
licenza di abitabilit in ordine ad un bene immobile destinato ad abitazione esige una
indagine tendente ad accertare la causa effettiva di tale situazione, posto che l'omesso
rilascio di tale certificato pu dipendere ad esempio da una grave ed insanabile
violazione urbanistica, ovvero dalla necessit di eseguire determinati interventi edilizi
oppure da meri impedimenti o ritardi burocratici che quindi non attengono alla oggettiva
attitudine del bene a realizzare la sua funzione economico - sociale. Pertanto il mancato
rilascio del certificato di abitabilit pu essere ricondotto ad una articolata gamma di
ipotesi nell'ambito della quale l'eventuale inadempimento del venditore pu assumere
connotazioni di diversa gravit e dunque pu essere tale da non dare necessariamente
luogo alla risoluzione del Contratto (Cass. 19.7.1999 n. 7681; Cass. 3.7.2000 n. 8880),
come quando il Giudice ritenga di scarsa importanza l'inadempimento, essendo provato
che l'immobile presenta tutte le caratteristiche necessarie per l'uso che gli proprio e
che la licenza possa essere agevolmente ottenuta (Cass. 29.3.1995 n. 3687).
Orbene nella fattispecie la sentenza impugnata immune dalle censure sollevate dalla
ricorrente, avendo ritenuto, alla luce del notevole costo delle opere necessarie per
ottenere la licenza di abitabilit riguardo all'immobile compravenduto, che
l'inadempimento del venditore all'obbligo di dotare il bene del certificato in questione
era di gravit tale da legittimare la domanda di risoluzione ex art. 1453 c.c., giungendo
quindi a tale conclusione all'esito di un apprezzamento di fatto sorretto da congrua e
logica motivazione, come tale incensurabile in questa sede.

Presidente: Fantacchiotti M. Estensore: Amatucci A. Relatore: Amatucci A. P.M.
Fucci C. (Conf.)
D'Appollonio (Riccio) contro Sciarretta ed altri (Annecchino)
(Cassa e decide nel merito, App. Roma, 26/05/2004)

di immobile privo di licenza di abitabilit - Conseguenze - Inadempimento del venditore
- Configurabilit - Effetti - Esperibilit dell'azione di risoluzione, della domanda
risarcitoria o formulabilit dell'eccezione di inadempimento - Sussistenza - Allegazione
della presentazione di istanza di condono - Rilevanza - Esclusione.
Il venditore di un immobile destinato ad abitazione ha l'obbligo di consegnare
all'acquirente il certificato di abitabilit, senza il quale l'immobile stesso
incommerciabile. La violazione di tale obbligo pu legittimare sia la domanda di
risoluzione del contratto, sia quella di risarcimento del danno, sia l'eccezione di
inadempimento, e non sanata dalla mera circostanza che il venditore, al momento
della stipula, avesse gi presentato una domanda di condono per sanare l'irregolarit
amministrativa dell'immobile.

Presidente: Elefante A. Estensore: Petitti S. Relatore: Petitti S. P.M. Leccisi G.
(Diff.)
Colosimo (Barba) contro De Bellis
(Cassa con rinvio, App. Catanzaro, 17/10/2006)
di immobile privo di certificato di abitabilit - Successivo rilascio del medesimo Vendita di "aliud pro alio" - Configurabilit - Esclusione - Conseguenze.
Nel caso di compravendita di una unit immobiliare per la quale, al momento della
conclusione del contratto, non sia stato ancora rilasciato il certificato di abitabilit, il
successivo rilascio di tale certificato esclude la possibilit stessa di configurare l'ipotesi
di vendita di "aliud pro alio" e di ritenere l'originaria mancanza di per s sola fonte di
danni risarcibili.
Testo. Con sentenza n. 410 del 2001, il Tribunale di Lamezia Terme accoglieva la
domanda proposta da Cinzia e Sonia De Bellis nei confronti di Francesco Colosimo,
volta ad ottenere la condanna di quest'ultimo al risarcimento dei danni conseguenti alla
vendita, nel marzo 1991, di due unit immobiliari prive del certificato di abitabilit, e
condannava il Colosimo al pagamento, in favore delle attrici, della somma di L.
30.000.000, oltre interessi e spese di lite. Il Tribunale rigettava altres la domanda
riconvenzionale proposta dal Colosimo, volta ad ottenere la condanna delle attrici al
pagamento della somma di L. 1.300.00, che egli assumeva di avere anticipato per
l'allaccio delle condutture energetiche. Proponeva appello il Colosimo e la Corte
d'appello di Catanzaro, in parziale accoglimento del gravame, condannava il Colosimo
al pagamento degli interessi sulla somma di L. 190.000.000 per il periodo 1^ gennaio
1993 - 6 ottobre 2004, calcolati al tasso legale vigente in detto periodo, confermando
per
il
resto
la
sentenza
di
primo
grado.
La Corte rigettava innanzitutto il motivo di gravame con il quale l'appellante aveva
censurato la statuizione di primo grado relativa al suo inadempimento per il mancato
rilascio del certificato di abitabilit. In proposito, la Corte d'appello richiamava la
sentenza della Corte di Cassazione n. 2729 del 2002, secondo cui "Nella vendita di
immobile destinato ad abitazione, il certificato di abitabilit costituisce requisito
giuridico essenziale del bene compravenduto poich vale a incidere sull'attitudine del
bene stesso ad assolvere la sua funzione economico-sociale, assicurandone il legittimo
godimento e la commerciabilit. Pertanto, il mancato rilascio della licenza di abitabilit
integra inadempimento del venditore per consegna di aliud pro allo, adducibile da parte
del compratore in via di eccezione, ai sensi dell'art. 1460 cod. civ., o come fonte di
pretesa risarcitoria per la ridotta commerciabilit del bene, a meno che egli non abbia
espressamente rinunciato al requisito dell'abitabilit o esonerato comunque il venditore
dall'obbligo
di
ottenere
la
relativa
licenza".
La Corte territoriale riteneva quindi infondato il rilievo dell'appellante secondo cui egli
non era tenuto contrattualmente a fornire il predetto certificato alle acquirenti, mentre
non era stata offerta alcuna prova che queste ultime si fossero determinate ad acquistare
gli immobili anche se privi del requisito in esame. La prova testimoniale articolata
dall'appellante in fase di gravame doveva invero ritenersi inammissibile per la mancata
indicazione
delle
generalit
dei
testi
da
escutere.
Quanto alla eccezione di decadenza e prescrizione ex art. 1495 cod. civ., formulata
dall'appellante, la stessa, ad avviso della Corte, pur se ammissibile, trovando
applicazione l'art. 345 cod. proc. civ., nella vecchia formulazione, era infondata atteso
che, integrando la mancata consegna del certificato di abitabilit una ipotesi di aliud pro
alio, l'azione di risoluzione o quella di risarcimento danni dovevano ritenersi svincolate
dai
termini
di
cui
alla
citata
disposizione.
Con riferimento, infine, alla quantificazione del danno, la Corte riteneva che lo stesso
dovesse essere contenuto nei limiti degli interessi legali sulla somma che le attrici
avrebbero potuto ricavare dalla vendita degli immobili (L. 190.000.000) dal 1^ gennaio
1993 al 6 ottobre 1994, data di rilascio del certificato di abitabilit. La Corte d'appello
compensava infine per met le spese di lite e condannava le appellate alla rifusione della
restante met. Per la cassazione di questa sentenza ha proposto ricorso per Cassazione
Francesco Colosimo sulla base di cinque motivi; le intimate non hanno resistito con
controricorso.
Avviato il procedimento per la trattazione del ricorso in Camera di consiglio, la Corte,

all'udienza del 24 marzo 2009, accertata la tempestivit della notificazione del ricorso e
ritenuta la complessit delle questioni poste, ha disposto la trattazione del ricorso in
pubblica udienza, in vista della quale il ricorrente ha depositato memoria.
MOTIVI
DELLA
DECISIONE
Con il primo motivo, il ricorrente deduce violazione degli artt. 1218, 1453, 2056 cod.
civ.; artt. 115 e 116 cod. proc. civ.; D.L. n. 398 del 1993, art. 4 e D.P.R. n. 425 del 1994,
art. 4, nonch vizio di motivazione omessa, insufficiente e contraddittoria. Richiamata
la giurisprudenza di legittimit in tema di certificato di abitabilit e di rilevanza della
mancanza dello stesso ai fini della configurazione della ipotesi di aliud pro alio, il
ricorrente sostiene che la Corte d'appello avrebbe immotivatamente omesso di
ponderare e di motivare sulla decisiva circostanza che per gli immobili oggetto del
giudizio il certificato di abitabilit era stato richiesto il 17 novembre 1992 e rilasciato il
6 ottobre 1994, con conseguente non configurabilit della ritenuta ipotesi di vendita di
aliud pro alio. Gli atti di vendita erano infatti stati stipulati nel 1991, prima della entrata
in vigore dell'obbligo, per il venditore, di preventivo ottenimento e rilascio del
certificato di abitabilit e gli immobili erano abitabili e di fatto erano stati abitati dalle
acquirenti nelle more del rilascio del certificato di abitabilit, dovendosi peraltro
escludere che il ritardo nel rilascio di tale certificato fosse dipeso da inadempimento di
esso
ricorrente.
Il ricorrente formula quindi il seguente quesito di diritto: "Dica la Suprema Corte se in
materia di vendita di immobili destinati ad abitazione stipulata nell'anno 1991 esisteva
l'obbligo normativo del preventivo rilascio del certificato di abitabilit e se, ottenuto
siffatto certificato da parte del venditore nel corso del giudizio, tale conseguimento
esclude sia l'ipotesi di consegna di aliud pro alio, sia l'inadempimento grave del
venditore e sia i presupposti per l'esercizio dell'azione di risarcimento danni
dell'acquirente. Inoltre, dica altres la Suprema Corte se nella vendita di immobili
destinati ad abitazione ad integrare l'ipotesi di consegna di aliud pro alio sufficiente il
ritardo nella richiesta e/o nel rilascio del certificato di abitabilit o, piuttosto, se
necessario che l'immobile manchi in maniera assoluta della licenza di abitabilit o che
non sussistano le condizioni ed i requisiti di natura urbanistica ed igienco-sanitari per
ottenerla; se l'inadempimento del venditore diviene definitivo in caso di ritardo nella
richiesta e/o rilascio del certificato di abitabilit o, piuttosto, nell'ipotesi in cui il relativo
rilascio risulti definitivamente negato e se la mancata consegna della licenza di
abitabilit impone un'indagine tendente ad accertare la causa effettiva di tale
situazione".
Con il secondo motivo, il ricorrente denuncia violazione, sotto altro profilo degli artt.
1218, 1453, 2056 cod. civ.; artt. 115 e 116 cod. proc. civ., nonch vizio di motivazione
omessa,
insufficiente
e
contraddittoria.
La Corte d'appello, sostiene il ricorrente, avrebbe omesso ogni motivazione e
valutazione sulla dedotta insussistenza di qualsiasi inadempimento del venditore in
ordine al ritardo nel rilascio del certificato di abitabilit, richiesto il 17 novembre 1992 e
rilasciato il 6 ottobre 1994, e cio appena tre mesi dopo l'inizio del giudizio. Gli
immobili in questione, contrariamente all'assunto delle attrici, non erano stati ultimati
nel
1989,
ma
successivamente;
non era quindi configurabile il preteso inadempimento, fonte di asseriti danni nei
confronti delle acquirenti; sul punto, in ogni caso, la sentenza impugnata non
conterrebbe alcuna motivazione. La Corte d'appello non avrebbe poi neanche
considerato che la circostanza della mancanza del certificato non era stata occultata da
esso venditore, ne' avrebbe valutato il comportamento processuale delle acquirenti che
mai avevano dedotto di avere ignorato la detta circostanza e la mancata presentazione
delle stesse per rispondere all'interrogatorio formale deferito sulla circostanza che erano
state loro a volere comunque la stipulazione dell'atto, pur essendo consapevoli della
mancanza del certificato (circostanza, quest'ultima, confermata anche dalle
dichiarazioni
testimoniali
datate
19
ottobre
1992).
Sotto altro profilo, la Corte d'appello non avrebbe considerato che la consapevolezza
delle acquirenti sulla mancanza del certificato all'atto della stipula del contratto rileva
nel senso che la comune volont delle parti si formata sull'accordo di vendere e
acquistare un immobile privo del certificato di abitabilit. E non avrebbe neanche
apprezzato adeguatamente la rilevanza sul comportamento delle parti della circostanza
che il certificato stato effettivamente rilasciato. Dalla documentazione prodotta nel
giudizio di primo grado emergeva poi che il ritardo nel rilascio del certificato era
addebitabile alla ASL che aveva impiegato oltre un anno per effettuare il richiesto
sopralluogo sanitario; fatto, questo, che avrebbe dovuto indurre la Corte d'appello ad
accertare
le
cause
del
ritardo
e
a
valutarle
di
conseguenza.
Il ricorrente formula quindi il seguente quesito di diritto: "Dica la Suprema Corte se in
materia di vendita di immobili destinati ad abitazione l'avvenuta presentazione della
domanda per il rilascio del certificato di abitabilit e di tutta la documentazione
necessaria escludono l'inadempimento grave del venditore agli effetti dell'azione di
risarcimento
danni
da
parte
del
venditore
(recte:
dell'acquirente) in ipotesi di ritardo del rilascio del certificato di abitabilit inerente ad
immobile in possesso dei requisiti di natura urbanistica ed igienco-sanitari e poi
effettivamente ottenuto in corso di giudizio risarcitorio instaurato da parte
dell'acquirente".
Con il terzo motivo, il ricorrente lamenta violazione degli artt. 1218, 1453, 2056 cod.
civ.; artt. 115 e 116 cod. proc. civ., nonch difetto di motivazione sul nesso causale. La
Corte d'appello, sostiene il ricorrente, non avrebbe motivato sulla decisiva circostanza
che il preteso danno sofferto e rivendicato dalle acquirenti non era collegabile
eziologicamente al ritenuto inadempimento del venditore, ma esclusivamente e
direttamente alla personale determinazione assunta dalle acquirenti medesime di non
effettuare il trasferimento definitivo degli immobili. Inoltre, nella individuazione del
periodo cui rapportare gli interessi legali sulla somma di L. 190.000.000 (pari
all'importo del valore dei due immobili che le acquirenti avrebbero potuto ricavare dalla
vendita definitiva degli immobili, per la quale erano gi stati sottoscritti due
preliminari), sarebbe stato arbitrariamente fatto decorrere dal 1^ gennaio 1993, laddove
le risultanze istruttorie sul punto escludevano in un caso tale decorrenza (preliminare
dell'aprile 1993) ovvero non consentivano di stabilire con esattezza detto momento
iniziale (generico riferimento al 1993). Il ricorrente formula quindi il seguente quesito
di diritto: "Dica la Suprema Corte se in materia di vendita di immobili destinati ad
abitazione la mancata rivendita del bene a terzi da parte dell'acquirente per
determinazione personale di quest'ultimo prima dell'ottenimento del certificato di
abitabilit da parte del costruttore-venditore originario e poi ottenuto nel corso del
giudizio esclude sia l'inadempimento grave del costruttore- venditore originario e sia il
nesso causale per l'esercizio dell'azione di risarcimento danni dell'acquirente". Con il
quarto motivo, il Colosimo denuncia violazione, sotto altro profilo degli artt. 1218,
1453, 2056 cod. civ.; artt. 115 e 116 cod. proc. civ., nonch vizio di motivazione
omessa, insufficiente e contraddittoria. La Corte d'appello avrebbe errato nel ritenere
che non operavano, nel caso di specie, la prescrizione e la decadenza previste dall'art.
1495 cod. civ., in quanto non si verteva, contrariamente a quanto affermato dal giudice
di appello, in ipotesi di vendita di aliud pro alio e comunque in quanto l'azione di
inadempimento del contratto di compravendita non regolata dalla disciplina generale
di cui all'art. 1453 cod. civ., ma dalle norme speciali di cui agli artt. 1492 e segg. cod.
civ. Il motivo si conclude con il seguente quesito di diritto: "Dica la Suprema Corte se
l'azione di risarcimento danni per inadempimento del contratto di compravendita di
immobili destinati ad abitazione regolata dalla disciplina generale dettata dagli artt.
1453 e ss. cod. civ. o, piuttosto, dalle norme speciali di cui agli artt. 1492 e ss. cod. civ.,
soggetta ai termini di decadenza e prescrizione previsti dall'art. 1495 cod. civ.".
Con il quinto motivo, il ricorrente lamenta violazione dell'art. 91 cod. proc. civ.. Ove la
Corte d'appello avesse correttamente valutato la controversia, certamente non sarebbe
esistita la soccombenza e quindi la condanna alle spese risulta illegittima. Formula in
proposito il seguente quesito: "Dica la Suprema Corte se esclude la ravvisabilit della
soccombenza agli effetti dell'art. 91 c.p.c., in danno di una delle parti del giudizio la
distorta valutazione e applicazione nella sentenza di condanna dei principi che
governano la materia e delle risultanze probatorie acquisite ove la relativa condanna
giudiziale
venga
riformata
nei
successivi
gradi
di
giudizio".
I primi tre motivi, che per ragioni di connessione possono essere esaminati
congiuntamente,
sono
fondati.
Questa Corte ha avuto modo di affermare che "Nella vendita di immobili destinati ad
abitazione, pur costituendo il certificato di abitabilit un requisito giuridico essenziale ai
fini del legittimo godimento e della normale commerciabilit del bene, la mancata
consegna di detto certificato costituisce un inadempimento del venditore che non incide
necessariamente in modo dirimente sull'equilibrio delle reciproche prestazioni delle
parti comportando l'inidoneit del contratto a realizzare la funzione economico- sociale
che gli propria ed escludendo rilievo alla causa effettiva dell'omissione, giacch la
mancata consegna pu anche dipendere da circostanze che non escludano in modo
significativo la oggettiva attitudine del bene a soddisfare le aspettative dell'acquirente.
Infatti, soltanto nel caso in cui non ricorrano le condizioni per l'ottenimento del
certificato in ragione di insanabili violazioni di disposizioni urbanistiche pu ipotizzarsi
nella mancata consegna del documento un inadempimento ex se idoneo alla risoluzione
della compravendita, mentre nelle altre ipotesi l'omissione del venditore non si sottrae a
tale fine ad una verifica dell'importanza e gravit dell'inadempimento in relazione alle
concrete esigenze del compratore di utilizzazione diretta od indiretta dell'immobile"
(Cass., n. 3851 del 2008; Cass., n. 17140 del 2006; Cass., n. 24786 del 2006). Con
riferimento ad un giudizio avente ad oggetto la domanda di risoluzione del contratto, si
poi precisato che non pu negarsi rilievo al rilascio della certificazione predetta in tale
giudizio, promosso dal compratore, nonostante l'irrilevanza dell'adempimento
successivo alla domanda di risoluzione stabilita dall'art. 1453 cod. civ., comma 3,
perch si tratta di circostanza che evidenzia l'inesistenza originaria di impedimenti
assoluti al rilascio della certificazione e l'effettiva conformit dell'immobile alle norme

urbanistiche.
Il rilascio del certificato di abitabilit, infatti, costituisce una circostanza che, essendo
sintomatica dell'insussistenza di un impedimento assoluto al suo rilascio e
documentando la conformit dell'immobile alle norme igienico-sanitarie ed urbanistiche
e alle prescrizioni della concessione, deve essere esaminata dal giudice, unitamente alle
altre prospettate dalle parti, nella valutazione della gravit, sotto il profilo qualitativo e
quantitativo, dell'inadempimento costituito dalla mancata consegna del detto certificato
al
compratore.
In sostanza, il successivo rilascio del certificato di abitabilit esclude che la vendita
dell'immobile che al momento del contratto ne sia privo possa essere configurata come
una
ipotesi
di
vendita
di
aliud
pro
alio.
La Corte d'appello di Catanzaro ha viceversa del tutto omesso di valutare la rilevanza,
nel caso di specie, dell'avvenuto rilascio del certificato di abitabilit, la quale, nella
sentenza impugnata, rileva ai soli fini della individuazione del risarcimento del danno,
nel senso che, avendo la Corte d'appello ritenuto che detta liquidazione dovesse
avvenire nella misura degli interessi legali sulla somma della quale le appellate non
avrebbero avuto la disponibilit per effetto della indisponibilit della detta
certificazione, la data di rilascio del certificato rappresenta unicamente il termine finale
dell'indicato obbligo. Nulla la Corte d'appello ha invece rilevato in ordine alle
circostanze, che il ricorrente ha puntualmente dedotto di avere indicato nel giudizio di
appello in ordine sia al procedimento per il rilascio del certificato di abitabilit, sia e
soprattutto al comportamento delle acquirenti, le quali non hanno risposto
all'interrogatorio formale loro deferito dal ricorrente sulla circostanza che ad esse venne
rappresentata la temporanea assenza del certificato di abitabilit ed ebbero esse stesse a
sollecitare la conclusione del contratto pur in assenza di detta certificazione.
Ma l'errore nel quale incorsa la Corte d'appello risulta evidente laddove essa, pur in
presenza della prova dell'avvenuto rilascio del certificato d'abitabilit sin dal giudizio di
primo grado, ha ritenuto ravvisabile una ipotesi di vendita di aliud pro alio, e laddove
ha ritenuto infondate le censure proposte dall'appellante con riferimento alla decadenza
e alla prescrizione della domanda di danni proposta dalle acquirenti proprio perch,
trattandosi, nel caso di specie, di una ipotesi di aliud pro alio, l'azione di danni ex artt.
1453 e 1218 cod. civ., sarebbe stata svincolata dai termini di prescrizione e di decadenza
di cui all'art. 1495 cod. civ.. I primi tre motivi di ricorso devono quindi essere accolti
per i profili opra indicati, non avendo la Corte d'appello tenuto conto che il successivo
rilascio del certificato di abitabilit esclude la possibilit stessa di configurare l'ipotesi
di vendita di aliud pro alio, ed avendo quindi deciso la controversia facendo
applicazione di un principio di diritto errato, sia con riferimento alla valutazione
dell'inadempimento, sia con riferimento alla reiezione del motivo di gravame con cui
era stata eccepita la decadenza e la prescrizione ex art. 1495 cod. civ., sia, infine, con
riferimento alla mancata valutazione, ai fini della corretta ricostruzione del
comportamento delle parti, della mancata risposta delle appellate all'interrogatorio loro
deferito su una circostanza dotata del carattere della decisivit, e cio l'avere esse
sollecitato la stipulazione del contratto di vendita pur essendo consapevoli della
temporanea indisponibilit del certificato di abitabilit. L'accoglimento dei primi tre
motivi di gravame assorbe il quarto, concernente la valutazione del nesso causale tra
l'inadempimento addebitato al venditore e il danno subito dalle acquirenti, e il quinto
motivo, relativo alla statuizione sulle spese. La sentenza impugnata deve quindi essere
cassata, con rinvio a una diversa sezione della Corte d'appello di Catanzaro, la quale
provvedere a nuovo esame del gravame, emendando le rilevate lacune motivazionali,
alla luce del seguente principio di diritto: "in tema di compravendita immobiliare avente
ad oggetto una unit immobiliare per la quale, al momento della conclusione del
contratto, non sia stato ancora rilasciato il certificato di abitabilit, il successivo rilascio
di tale certificato esclude la possibilit stessa di configurare l'ipotesi di vendita di aliud
pro alio e di ritenere l'originaria mancanza di per s sola fonte di danni risarcibili".

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