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No dia de ontem (25/11), o grande acontecimento que dominou os noticirios e parou o

pas foi a priso do Senador Delcdio do Amaral (PT/MS) decretada pelo Supremo
Tribunal Federal.
Resumo dos fatos
O Min. do STF Teori Zavascki ordenou a priso do Senador Delcdio do Amaral e de
mais trs pessoas: o advogado Edson Ribeiro, o banqueiro Andr Esteves, e o chefe de
gabinete do parlamentar, Diogo Ferreira.
O que eles fizeram, segundo o Ministrio Pblico?
O Senador, em conjunto com os demais investigados, estariam tentando convencer o exdiretor Internacional da Petrobrs, Nestor Cerver (um dos rus na Lava Jato), a no
assinar acordo de colaborao premiada com o Ministrio Pblico Federal. Isso porque
Cerver iria delatar crimes que teriam sido praticados por Delcdio e Esteves.
Em troca de seu silncio, o Senador e o banqueiro teriam oferecido o pagamento de uma
quantia mensal em dinheiro famlia de Cerver.
Alm disso, o Senador teria tambm prometido fazer lobby junto aos Ministros do STF
para que estes concedessem liberdade a Cerver e, em seguida, com o ru solto, o
parlamentar iria facilitar a fuga do ex-diretor da Petrobras para a Espanha, pas do qual
tambm tem cidadania.
Foram realizadas pelo menos quatro reunies para tratar sobre a proposta e o plano de
fuga. Nestas reunies participavam, alm do Senador, o assessor parlamentar, o
advogado de Nestor Cerver e seu filho (Bernardo Cerver).
Ocorre que Nestor Cerver j estava decidido a fazer o acordo de colaborao premiada
e no confiava na proposta do Senador. Por isso, seu filho (Bernardo Cerver) gravou as
conversas e as propostas que foram feitas e as entregou ao Ministrio Pblico.
Bernardo entregou tambm vdeos, conversas trocadas por e-mail e por whatsapp.
Vamos aqui abordar alguns aspectos jurdicos do tema. Vale ressaltar que o objetivo
desta abordagem no fazer uma anlise crtica sobre a posio do STF, afirmando se
ela est correta ou no, mas apenas explicar o que foi decidido.
1) O Deputado Federal ou Senador pode ser preso antes da condenao definitiva?
Regra: NO. Como regra, os membros do Congresso Nacional no podem ser presos
antes da condenao definitiva.
Exceo: podero ser presos caso estejam em flagrante delito de um crime
inafianvel.
Isso est previsto no art. 53, 2 da CF/88:
Art. 53 (...) 2 Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional
no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os autos
sero remetidos dentro de vinte e quatro horas Casa respectiva, para que, pelo voto da
maioria de seus membros, resolva sobre a priso.
Pela redao literal do art. 53, 2 da CF/88, o Deputado Estadual, o Deputado Federal
e o Senador somente podero ser presos, antes da condenao definitiva, em uma nica
hiptese: em caso de flagrante delito de crime inafianvel. Isso significa que, pela
literalidade do dispositivo constitucional, tais parlamentares no podem ter contra si
uma ordem de priso preventiva.

Trata-se da imunidade formal em relao priso, tambm chamada de


incoercibilidade pessoal relativa (freedom from arrest).
As imunidades parlamentares so prerrogativas conferidas pela CF/88 aos
parlamentares para que eles possam exercer seu mandato com liberdade e
independncia.
Vale ressaltar (isso ser importante mais a frente) que a imunidade prevista no art. 53,
2 da CF/88 aplica-se no apenas para Deputados Federais e Senadores, mas tambm
para os Deputados Estaduais. Isso porque os Deputados Estaduais possuem as mesmas
imunidades que os parlamentares federais por fora do art. 27, 1 da CF/88.
2) O Deputado Federal ou Senador pode ser preso se for condenado em processo
criminal com trnsito em julgado?
SIM. O 2 do art. 53 da CF/88 veda apenas a priso penal cautelar (provisria) do
parlamentar, ou seja, no probe a priso decorrente da sentena transitada em julgado,
como no caso de Deputado Federal condenado definitivamente pelo STF.
STF. Plenrio. AP 396 QO/RO, AP 396 ED-ED/RO, rel. Min. Crmen Lcia, 26/6/2013
(Info 712).
REGRA: Deputados Federais e Senadores no podero ser presos.
Exceo 1:
Exceo 2:
Podero ser presos em flagrante de O Deputado ou Senador condenado por
crime inafianvel.
sentena judicial transitada pode ser
preso para cumprir pena.
Trata-se
de
exceo
prevista Trata-se de exceo construda pela
expressamente na CF/88.
jurisprudncia do STF.
Obs: os autos do flagrante sero
remetidos, em at 24h, Cmara ou ao
Senado, para que se decida, pelo voto
aberto da maioria de seus membros,
pela manuteno ou no da priso do
parlamentar.

Obs: o parlamentar condenado por


sentena transitada em julgado ser
preso mesmo que no perca o mandato.
Poderamos ter por exemplo, em tese, a
esdrxula situao de um Deputado
condenado ao regime semiaberto que,
durante o dia vai at o Congresso
Nacional trabalhar e, durante a noite,
fica recolhido no presdio.

Obs: existe divergncia na doutrina sobre a possibilidade de o Deputado ou Senador ser


preso por conta de atraso no pagamento da penso alimentcia (priso civil). Admitem:
Uadi Bulos e Marcelo Novelino. No admitem: Pedro Lenza e Bernardo Fernandes. No
h precedente do STF sobre o tema.
Em suma, pode-se dizer que o 2 do art. 53 da CF/88 veda apenas a priso penal
cautelar (provisria) do parlamentar, ou seja, no probe a priso decorrente da sentena
transitada em julgado, como foi a hiptese do ex-Deputado Federal Natan Donadon
condenado pelo STF na AP 396/RO.
No caso do Senador Delcdio, ele ainda nem foi formalmente denunciado. Dessa forma,
no estamos falando em condenao definitiva.
3) Quais os crimes teriam sido praticados pelo Senador e demais envolvidos?

Segundo o Ministrio Pblico, o Senador e as demais pessoas teriam praticado, no


mnimo, dois crimes:
integrar organizao criminosa (art. 2, caput, da Lei n 12.850/2013);
embaraar investigao envolvendo organizao criminosa (art. 2, 1 da Lei n
12.850/2013).
Art. 2 Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta
pessoa, organizao criminosa:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuzo das penas
correspondentes s demais infraes penais praticadas.
1 Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraa a
investigao de infrao penal que envolva organizao criminosa.
Crime do caput do art. 2: as declaraes de Cerver e os indcios presentes nos autos
comprovariam que o Senador Delcdio faria parte da organizao criminosa investigada
na operao "Lava Jato" e que teria sido beneficiado em esquemas envolvendo contratos
da Petrobrs.
Crime do 1 do art. 2: o Senador, ao tentar convencer Cerver a no assinar o acordo
de colaborao premiada e planejar a sua fuga para a Espanha, estava embaraando as
investigaes dos crimes apurados na operao Lava Jato e que envolvem organizao
criminosa. Embaraar significa dificultar, atrapalhar.
4) Mas o Senador estava em flagrante delito?
Para o STF, sim. O STF entendeu que as condutas do Senador configurariam crime
permanente, considerando que ele, at antes de ser preso, integrava pessoalmente a
organizao criminosa (art. 2, caput) e, alm disso, estaria, h dias, embaraando a
investigao da Lava Jato (art. 2, 1). Desse modo, ele estaria por todos esses dias
cometendo os dois crimes acima, em estado, portanto, de flagrncia.
Na doutrina, Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto consideram que o delito
do art. 2, caput, da Lei n 12.850/2013, um dos imputados ao Senador Delcdio, sim
crime permanente. Confira:
"(...) Infrao permanente, a sua consumao se protrai enquanto no cessada a
permanncia. Isso significa que o agente pode ser preso em flagrante delito enquanto
no desfeita (ou abandonar) a associao (art. 303 do CPP);" (Crime Organizado.
Comentrios nova lei sobre o Crime Organizado - Lei n 12.850/2013. Salvador :
Juspodivm, 2013, p. 18).
5) Os crimes supostamente praticados pelo Senador (art. 2, caput e 1 da Lei n
12.850/2013) so inafianveis?
O STF entendeu que sim. Sobre esse ponto, importante explicar o tema com calma.
O art. 5, incisos XLII, XLIII e XLIV e o art. 323 do CPP preveem a lista de crimes
inafianveis:
a) Racismo;
b) Tortura;
c) Trfico de drogas;
d) Terrorismo;

e) Crimes hediondos;
f) Crimes cometidos por ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico.
Assim, a lista acima composta por crimes que so absolutamente inafianveis. Nunca
poder ser concedida fiana para eles. So inafianveis por natureza.
O art. 324 do CPP, por sua vez, traz situaes nas quais no se poder conceder fiana.
Veja a redao do dispositivo, em especial o inciso IV:
Art. 324. No ser, igualmente, concedida fiana:
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou
infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigaes a que se referem os arts. 327 e
328 deste Cdigo;
II - em caso de priso civil ou militar;
III - (Revogado pela Lei n 12.403/2011).
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (art.
312).
Desse modo, segundo esse inciso IV, no ser concedida fiana se estiverem presentes
os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (garantia da ordem pblica,
da ordem econmica, convenincia da instruo criminal, ou necessidade de se
assegurar a aplicao da lei penal).
O inciso IV prev, portanto, situao em que a pessoa praticou um crime que, mesmo
no estando na lista do art. 323 (absolutamente inafianveis), no poder receber fiana
por circunstncias especficas verificadas no curso do processo.
A partir desse dispositivo, o STF construiu a seguinte tese: os crimes do art. 2, caput e
do 1 da Lei n 12.850/2013 que, em tese, foram praticados pelo Senador, no so, a
princpio, inafianveis considerando que no se encontram listados no art. 323 do
CPP. No se tratam, portanto, de crimes absolutamente inafianveis. No entanto, como,
no caso concreto, esto presentes os motivos que autorizam a decretao da priso
preventiva (tentativa de calar o depoimento de colaborador, tentativa de influenciar os
julgadores e planejamento de fuga), estamos diante de uma situao que no admite
fiana, com base no art. 324, IV, do CPP.
Em suma, os crimes do art. 2, caput e do 1 da Lei n 12.850/2013 praticados pelo
Senador so inafianveis, no caso concreto, no por fora do art. 323 do CPP, mas sim
com fundamento no art. 324, IV.
O STF criou a seguinte tese: se, no caso concreto, estiverem presentes os pressupostos
para a decretao da priso preventiva, o crime ser considerado inafianvel (art. 324,
IV, do CPP) mesmo que no esteja listado no art. 323 do CPP.
6) Como vimos acima, o STF reconheceu que o parlamentar estava em situao de
flagrncia. No entanto, vale ressaltar que o pedido do MP no presente caso foi de
priso PREVENTIVA. O Procurador Geral da Repblica, ao fundamentar seu pedido
no STF, requereu a priso PREVENTIVA do Senador Delcdio do Amaral afirmando
que o art. 53, 2 da CF/88 no poderia ser tido como absoluto. Diante disso, indaga-

se: essa tese do MP foi acolhida pelo STF? possvel priso preventiva de Deputado
Federal ou Senador?
NO. No possvel a priso preventiva de Deputado Estadual, Deputado Federal ou
Senador porque a nica priso cautelar que o art. 53, 2 da CF/88 admite a priso em
flagrante de crime inafianvel. O Ministro Teori Zavascki no decretou a priso
preventiva do Senador Delcdio do Amaral. Digo isso no apenas com base na
argumentao por ele utilizada, mas tambm pela forma como escreveu o comando da
deciso. Vejamos:
Comando da deciso de priso do advogado
"Ante o exposto, observadas as especificaes
apontadas, (a) decreto a priso preventiva de
Edson Ribeiro, qualificado nos autos, a teor dos
arts. 311 e seguintes do Cdigo de Processo Penal;
(b) decreto a priso temporria de Andr Esteves e
Diogo Ferreira, tambm qualificados nos autos,
nos termos do art. 10, I e I", da Lei 7.960/1989."

Comando da deciso de priso do Senador


"Ante o exposto, presentes situao de
flagrncia e os requisitos do art. 312 do Cdigo de
Processo Penal, decreto a priso cautelar do
Senador Delcdio do Amaral, observadas as
especificaes apontadas e ad referendum da
Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal."

7) Se era caso de priso em flagrante, por que o Ministrio Pblico formulou um


requerimento de priso ao STF? A priso em flagrante no precisa de pedido...
Realmente. A priso em flagrante no se pede ao Poder Judicirio. Qualquer do povo
poder e as autoridades policiais e seus agentes devero prender quem quer que seja
encontrado em flagrante delito (art. 301 do CPP). No necessria ordem judicial para
tanto. No entanto, no caso concreto, o Procurador Geral da Repblica no requereu ao
STF a priso em flagrante do Senador Delcdio, mas sim a sua priso preventiva. Veja o
trecho final do pedido:
"O Procurador-Geral da Repblica requer a priso preventiva de Delcdio Amaral e
Edson de Siqueira Ribeiro Filho e a priso temporria de Andr Santos Esteves e Diogo
Ferreira Rodrigues.
Caso se entenda descabida a priso preventiva de congressista, em razo de vedao
constitucional, o Procurador-Geral da Repblica requer a imposio cumulativa das
seguintes medidas cautelares a Delcdio Amaral: (...)"
O STF, porm, no concordou em decretar a priso preventiva, mas reconheceu que o
Senador estava em situao de flagrncia, razo pela qual ordenou o cumprimento da
priso.
8) Sendo priso em flagrante, o STF precisaria ter expedido mandados de priso
contra o Senador?
Tecnicamente, no. Como j dito, a priso em flagrante no precisa de ordem judicial
para ser cumprida. Entretanto, no caso concreto, o STF foi provocado e precisava
decidir se seria hiptese mesmo de priso preventiva ou no. Alm disso, havia a priso
preventiva de Edson Ribeiro e as prises temporrias de Andr Esteves e Diogo Ferreira
que precisavam ser cumpridas simultaneamente a fim de que no houvesse risco de fuga
ou de destruio de provas por parte de qualquer dos investigados.
Por essas razes, o Ministro houve por bem expedir um mandado de priso cautelar
(gnero do qual a priso em flagrante uma espcie). No h qualquer irregularidade
nisso j que se trata de uma formalidade adicional em prol do investigado. A outra

opo seria o Ministro na deciso afirmar: qualquer do povo est autorizado a prender o
Senador.
Vale destacar que no porque foi expedido um mandado de priso que a custdia, no
caso concreto, deixou de ser priso em flagrante e passou a ser preventiva. A diferena
entre essas duas espcies de custdia no se prende ao instrumento por meio do qual ela
formalizada.
9) Na chamada "Operao Domin", deflagrada em 2006, no Estado de Rondnia,
envolvendo supostos desvios praticados por Deputados Estaduais, o STJ e o STF
autorizaram a priso preventiva dos Deputados envolvidos?
NO. Nesta "Operao Domin" o STJ, em situao parecida com a exposta acima,
reconheceu que os Deputados Estaduais estavam em situao de flagrncia pela prtica
do ento existente crime de quadrilha (art. 288 do CP). No foram decretadas, portanto,
prises preventivas.
Na "Operao Domin", houve, contudo, uma relativizao do art. 53, 2 da CF/88.
Essa relativizao, contudo, no foi quanto possibilidade de priso preventiva. Isso
no foi relativizado. O que o STJ e o STF decidiram foi que, naquele caso concreto, no
se deveria remeter a priso para ser analisada pela Casa (Assembleia Legislativa) em 24
horas. Entendeu-se que, pelo fato de 23 dos 24 Deputados estarem envolvidos
supostamente no esquema criminosa, a ALE no teria condies de analisar a
manuteno da priso. Veja trecho da ementa:
(...) 2. Os elementos contidos nos autos impem interpretao que considere mais que a
regra proibitiva da priso de parlamentar, isoladamente, como previsto no art. 53, 2,
da Constituio da Repblica. H de se buscar interpretao que conduza aplicao
efetiva e eficaz do sistema constitucional como um todo. A norma constitucional que
cuida da imunidade parlamentar e da proibio de priso do membro de rgo
legislativo no pode ser tomada em sua literalidade, menos ainda como regra isolada do
sistema constitucional. Os princpios determinam a interpretao e aplicao corretas da
norma, sempre se considerando os fins a que ela se destina. A Assemblia Legislativa do
Estado de Rondnia, composta de vinte e quatro deputados, dos quais, vinte e trs esto
indiciados em diversos inquritos, afirma situao excepcional e, por isso, no se h de
aplicar a regra constitucional do art. 53, 2, da Constituio da Repblica, de forma
isolada e insujeita aos princpios fundamentais do sistema jurdico vigente. 3. Habeas
corpus cuja ordem se denega.
(STF. 1 Turma. HC 89417, Rel. Min. Crmen Lcia, julgado em 22/08/2006)
10) A gravao da conversa feita por Bernardo Cerver pode ser considerada como
prova lcita?
SIM. Trata-se de entendimento pacfico do STF:
(...) lcita a prova consistente em gravao ambiental realizada por um dos
interlocutores sem conhecimento do outro." (STF. Plenrio. RE 583937 QO-RG, Min.
Rel. Cezar Peluso, julgado em 19/11/2009 - repercusso geral)
Assim, se A e B esto conversando, A pode gravar essa conversa mesmo que B
no saiba. Para o STF, a gravao de conversa feita por um dos interlocutores sem o
conhecimento dos demais considerada lcita, quando ausente causa legal de sigilo ou
de reserva da conversao.

11) Seria possvel falar que houve flagrante preparado por parte de Bernardo
Cerver, o que traria hiptese de crime impossvel, nos termos da Smula 145 do
STF?
NO. Ocorre o flagrante preparado (provocado) quando algum instiga o indivduo a
praticar o crime com o objetivo de prend-lo em flagrante no momento em que ele o
estiver cometendo. O flagrante preparado hiptese de crime impossvel e o indivduo
instigado no responder penalmente, sendo sua conduta considerada atpica.
No caso analisado, segundo a verso do Ministrio Pblico com base nas informaes
indicirias que constam nos autos, no houve flagrante preparado porque foi o Senador
Delcdio, por intermdio de seu chefe de gabinete, Diogo Ferreira, quem teria procurado
a famlia de Cerver com a proposta de ajuda financeira e outras formas de auxlio em
troca do silncio do ru. Logo, neste momento, sem qualquer instigao por parte de
Bernardo Cerver, j teria havido a prtica do crime do art. 2, 1 da Lei de Crime
Organizado. Alm disso, de acordo com a verso do Ministrio Pblico, o Senador
Delcdio seria beneficirio de contratos fraudulentos celebrados pela Petrobrs,
inclusive a compra da refinaria de Pasadena, de forma que, em tese, h anos, ele seria
integrante da suposta organizao criminosa que investigada pela operao Lava Jato.
Dessa forma, mesmo antes de procurar a famlia de Cerver, o Senador, em tese, j teria
cometido o delito do art. 2 da Lei n 12.850/2013.
12) Depois de concretizada a priso em flagrante do parlamentar, qual o
procedimento que dever ser adotado em seguida?
A Constituio Federal determina que os autos devero ser remetidos dentro de 24 horas
Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a
priso (art. 53, 2).
Assim, ainda no dia de ontem, o STF remeteu os autos ao Senado Federal que, por 59
votos contra 13, decidiu manter a priso do Senador.
13) O Regimento Interno do Senado afirmava que essa votao no Senado deveria
ser secreta, no entanto, ela foi aberta. Por qu?
O Regimento Interno do Senado, nesta parte, invlido porque se tornou incompatvel
com o texto da CF/88, que foi alterado pela EC n 35/2001. Explico:
Na redao original da CF/88, o 3 do art. 53 previa o seguinte:
3 - No caso de flagrante de crime inafianvel, os autos sero remetidos, dentro de
vinte e quatro horas, Casa respectiva, para que, pelo voto secreto da maioria de seus
membros, resolva sobre a priso e autorize, ou no, a formao de culpa.
Com base nesse dispositivo, o Regimento Interno do Senado previu que a votaes para
se decidir sobre a manuteno ou no da priso do parlamentar deveria ser secreta.
Ocorre que a EC n 35/2001 modificou esse dispositivo, deslocando-o para o 2 do art.
53 e suprimiu a expresso "pelo voto secreto". Ficou assim:
2 Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no podero
ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero
remetidos dentro de vinte e quatro horas Casa respectiva, para que, pelo voto da
maioria de seus membros, resolva sobre a priso.
Veja, portanto, que a redao atual no fala mais em voto secreto.

A regra que as votaes na Cmara dos Deputados e no Senado Federal sejam


ABERTAS. Isso decorre do fato de o Brasil ser uma Repblica e de adotarmos a
publicidade dos atos estatais como um princpio constitucional.
Assim, a populao tem o direito de saber como votam os seus representantes,
considerando que eles esto exercendo o poder em nome do povo (art. 1, pargrafo
nico, da CF/88).
A votao secreta somente permitida se for expressamente prevista na CF. Em caso de
silncio, prevalece a publicidade. Tanto isso verdade que, para as demais votaes do
Parlamento, o texto constitucional no precisa reafirmar que se trata de voto aberto. o
caso, por exemplo, das demais matrias previstas no art. 53 da CF/88.
Desse modo, o dispositivo do Regimento Interno que previa o voto secreto para apreciar
a priso dos parlamentares no foi recepcionado pela EC 35/2001.