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DIREITO PENAL E CONSTITUIO: ASPECTOS PENAIS, PROCESSUAIS E

CRIMINOLGICOS

A NULIDADE DO (NO) PROCESSO PENAL BRASILEIRO CONFORME UMA


LEITURA TRGICA DOS ATOS DO PODER PUNITIVO: LA GARANTIA SOY YO
Wiliam Costodio Lima 1

RESUMO: Este trabalho uma reviso da literatura sobre as nulidades no processo penal
brasileiro. Tem por objetivo apresentar um entendimento a respeito do tema de maneira
transdisciplinar caracterstico da criminologia como forma de integrao das cincias
criminais, mais especificamente em uma perspectiva garantista de Ferrajoli no que tange a
viso trgica do poder punitivo. Tomam-se como base estudos e ensaios na literatura
cientfica nacional. Conclui-se que parte da doutrina e da jurisprudncia majoritria brasileira
adota um entendimento de necessidade de comprovao de prejuzo para o reconhecimento
das nulidades no processo penal que tpico de uma viso romntica do poder que no se
coaduna com sua prtica histrica e o Estado Democrtico de Direito, acabando por no
permitir a materializao das garantias formais do acusado, sendo necessrio, portanto, uma
ruptura com o modelo inquisitrio que predomina ainda que culturalmente, embora se
permanea assim um recomendvel espao desafiador de incompletude sobre o tema.
Palavras-chave: Garantismo - Nulidade Processo Penal Poder Punitivo.

ABSTRACT: This paper is a literature review on nothings in the Brazilian criminal


proceedings. It aims to present an understanding about the subject characteristic
transdisciplinary way of criminology as a way of integration of criminal science, specifically
in a garantista perspective Ferrajoli regarding the tragic vision of punitive power. Are taken
based on studies and trials in the national scientific literature. It concludes that part of the
doctrine and jurisprudence of the Brazilian majority adopts a loss of proof of need for
understanding for the recognition of nullity in the criminal process that is typical of a
romantic view of the power that is not consistent with its historical practice and the
Democratic State Right, eventually not allow the realization of formal guarantees of the
1

Graduado em Direito (ULBRA-SM). Ps Graduando em Cincias Penais e Criminologia (FAPAS). Advogado


Criminalista. wiliamadv3@gmail.com

accused, requiring therefore a break from the inquisitorial model that prevails even culturally,
although it remains so a commendable challenging space incompleteness on the subject.

Key-words: Garantismo - Nullity - Criminal Procedure - Power Punitive .

CONSIDERAES INICIAIS
O presente trabalho situa-se no campo das nulidades no processo penal, definida por
Jos Frederico Marques como sano que atinge a instncia ou o ato processual que no
estejam de acordo com as condies de validade impostas pelo direito.
Contudo, a forma transdisciplinar caracterstico de um modelo de cincias criminais
integradas ditar a abordagem do tema, ainda que de forma fragmentada diante de sua
complexidade.
So por estas razes que no se tem duvida de que o tema das nulidades dos mais
sensveis de abordagem terica e prtica. Por tal razo, a efetividade o centro dos sistemas
processuais penais de garantia. Desse modo, a nica abordagem prtica e terica de criar
blindagens contra as violaes de direitos fundamentais pressupor a tendncia constante das
agncias punitivas de assim agirem.
Nesse ponto, a compreenso do processo penal como categoria autnoma do direito
desvinculado a teoria geral do processo condio necessria para a compreenso de sua
funo de limitao do poder punitivo, legitimado atravs da obedincia s regras do jogo.
Assim, o processo penal passa a no mais perseguir a crena mitolgica da verdade, mas sim
de garantir um processo penal equilibrado e justo com o respeito das garantias formais do
acusado.
O posicionamento majoritrio adotado pelo Poder Judicirio brasileiro na qual a
doutrina refere como princpio do prejuzo, este uma condio do reconhecimento da
nulidade, reflete uma viso otimista do poder punitivo tpico de modelos autoritrios. Assim,
violaes de direitos fundamentais so relativizadas, e a forma passa a no ser mais uma
garantia.
O rompimento com este modelo implica em grande desafio para as cincias
criminais, e, especialmente no campo das nulidades, pressupor que toda relativizao de
garantia formal processual do acusado impe um prejuzo. No se pode atribuir ao dbil o
nus de comprovar seu prejuzo, quando forma garantia. Em suma, o entendimento
majoritrio aplicado pelo Poder Judicirio fruto ainda de um modelo de processo penal

inquisitorial e seu rompimento o grande obstculo para reconhecer a importncia da forma


como garantia e sua violao como nulidade.
Destarte, de em um primeiro momento analisar-se- o conceito dogmtico-jurdico de
nulidade sob um ponto de vista da falcia politicista e a falcia garantista que fala Ferrajoli
em sua obra Direito e Razo. Em segundo, os reflexos da necessidade de viso do processo
penal como campo autnomo de viso trgica do poder punitivo incorporando conceitos de
risco e incerteza. Por fim, tecer-se- breves comentrios sobre o princpio do prejuzo e sua
utilizao pelo Poder Judicirio e as implicaes negativas na concretizao material das
garantias processuais do acusado.

1.

POR QUE

ANULAR?

FALCIA

POLITICISTA E

A FALCIA

GARANTISTA

Tratando-se a abordar o tema das nulidades no processo penal brasileiro no que tange
as suas implicaes doutrinrias e jurisprudenciais, a exposio de um conceito tpico de
dogmtica jurdico-penal apenas um referencial e no objetivo deste trabalho.
Deste modo, ressalva-se o olhar crtico que condiciona a criminologia dentro de um
modelo de cincias criminais integradas, refletindo na ineficcia de proteo das garantias
processuais formais do acusado.
Logo, o tormentoso campo das nulidades no processo penal passa principalmente
pela sua efetividade, j que seu reflexo o respeito s garantias. E o respeito s garantias no
processo penal, como se ver, um dever tico.
Jos Frederico Marques define nulidade como sano que atinge a instncia ou o ato
processual que no estejam de acordo com as condies de validade impostas pelo direito. 2
Neste aspecto, denota-se o duplo significado na nulidade, um demonstrando o ato como sendo
imperfeito, um vcio, e de outro, uma sano.
No que diz respeito ao desrespeito a forma, em matria de processo penal, forma
garantia. A luta pelo respeito as regras do jogo caracteriza o processo penal.

CAPEZ, Fernando, Curso de processo penal, So Paulo, Saraiva, 2009, 16 ed., p. 624.

Outro fator primordial a conformidade com os valores constitucionais. Como ensina


Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, citando Bobbio, a democracia exige, sob um enfoque
estritamente formal, uma prvia delimitao das regras do jogo. 3
Como bem define Aury Lopes Jr. 4:
Trata-se de lutar por um sistema de garantias mnimas. No querer resgatar a
iluso de segurana, mas sim assumir os riscos e definir uma pauta mnima de
garantias formais das quais no podemos abrir mo. Trata-se de reconstruir a
noo de segurana (garantia) a partir da assuno do risco, ou seja, perceber que a
garantia somente se constitui a partir da assuno da falta de.
partir da premissa de que a garantia est na forma do instrumento jurdico e que,
no processo penal, adquire contornos de limitao ao poder punitivo estatal e
emancipador do dbil submetido ao processo. No se trata de mero apego
incondicional forma, seno de considera-la como uma garantia do cidado e fator
legitimante da pena ao final aplicada.

Destarte, fundamental para compreender a importncia do estrito cumprimento das


regras do jogo a assuno do risco, da incerteza, da insegurana. Considerando que risco,
violncia e insegurana sempre existiro, sempre melhor risco com garantias processuais
que risco com autoritarismo.
Assim, como bem define Amilton de Carvalho de Bueno no processo penal no se
est interessado em estabelecer se o cidado praticou determinado crime, mas se h prova
legalmente apurada e verificvel de que ele o tenha praticado. 5
J no que se refere sano, ela decorre de somente ser possvel o reconhecimento da
nulidade por deciso judicial. Ou seja, no basta por si s a violao da forma, pois a nulidade
somente ter efeito se o poder judicirio a reconhec-la.
E neste vis que Alexandre Morais da Rosa6: anota:
Confunde-se a m formao do ato com a sano. A nulidade no uma sano, nos
diz Robles, justamente porque o efeito convencional da regra procedimental do fair
play exclui do mbito dos efeitos vlidos o ato realizado em desconformidade com a
3

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal.


Disponvel em: <http://emporiododireito.com.br/o-papel-do-novo-juiz-no-processo-penal-porjacinto-nelson-de-miranda-coutinho/>. Acesso em 25 de junho de 2015.
4

LOPES JR., Aury, Direito processual Penal e sua conformidade constitucional, Ed. Lmen Jris, 2010, p.
55.
5
CARVALHO, Amilton de. Direito Penal a marteladas: algo sobre Nietzche e o DIreito, 1. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2013, p. 46-47.
6
MORAIS DA ROSA, Alexandre.. LIMITE PENAL: Complexo de Maradona e quando o juiz se nega a
reconhecer a nulidade . Disponvel em: <http:// http://www.conjur.com.br/2015-jan-30/limite-penal-complexomaradona-quando-juiz-nega-reconhecer-nulidade>. Acesso em 25 de junho de 2015.
.

regra do jogo. Entretanto, o crucial para que isso ocorra a declarao de nulidade.
Sem ela o que se produziu em desconformidade com as regras do jogo, por omisso
do juiz condutor do feito, passa a gerar efeitos. Assim que ganha relevo a
existncia de juzes cientes do seu papel de garantidores das regras do jogo. Sem o
ato declarativo da excluso, os efeitos das jogadas ilcitas permanecem no ambiente
processual e geram efeitos.

Diante de tais premissas, que se releva que no basta a existncia formal das garantias
processuais do acusado para a sua materializao. H de se ter um respeito s regras do jogo e
a cincia dos atores jurdicos desta condio. Por tal razo que o juiz criminal passa a ser um
garantidor do respeito as regras do jogo.
E neste estopim que a ideia apresentada pelo autor Luigi Ferrajoli, em sua obra
Direito e Razo sobre a falcia garantista de grande relevo para a abordagem do tema de
nulidade no processo penal. Isto , a ideia de que bastem as razes de um direito bom, dotado
de sistemas avanados e realizveis de garantias constitucionais, para conter os poderes e pr
os direitos fundamentais a salvo de suas distores.
Em sntese, a previso formal das garantias processuais do acusado no implica em
seu cumprimento na prtica de modo a materializ-las assim como os demais direitos
fundamentais.
Na viso do autor, isto induz o jurista a trocar a imagem legal do ordenamento com o
seu funcionamento real e a vacilar na iluso de que o sistema jurdico seja uma representao
do sistema poltico e social. Ou seja, que a mera previso legal das garantias processuais do
acusado seja o suficiente para impor um processo penal justo.
Partindo, ento, de um princpio calcado na existncia de uma falcia garantista que a
previso normativa contempla um processo penal afeito a preservao dos direitos
fundamentais, por outro vis, imperioso definir que existe uma cultura de vocao a violar as
garantias processuais do acusado.
neste sentido que ao lado da falcia garantista, Luigi Ferrajoli7 cita a falcia
politicalha:
da ideia de que basta a fora de um poder bom para satisfazer as funes de tutela
atribudas ao direito, e mesmo antes que possa existir um poder bom, isto , capaz de
desempenhar tais funes sem a mediao dos complexos sistemas normativos de
garantias em grau de limit-lo, vincul-lo, funcionaliz-lo, e na hiptese de
deslegitima-lo e neutraliz-lo.

FERRAJOLI, Luigi 2010: Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. Traduo de Ana Paula Zomer Sica,
Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavoras e Luis Flvio Gomes. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. p. 865-866.

Segundo Ferrajoli, existe uma vocao antigarantista no exerccio dos poderes,


situao que caracterizaria a falcia politicista fundada na ideia de que basta um bom poder
para satisfazer as funes de tutela auferida ao direito. Esta premissa de resistncia a chave
de leitura e instrumento sensvel de avaliao da potncia punitiva.
Conforme analisa Salo de Carvalho8:
Pressupor a tendncia constante das agncias de punitividade em violar os direitos
fundamentais talvez seja a nica forma de criar blindagens prtico-terica contra as
violaes mesmas. Logo, em sendo o poder fundamentalmente exerccio e as
prticas penais eminentemente violentas, a perspectiva garantista seja forjada pelo
princpio da irregularidade dos atos dos poderes, expresso no absoluto pessimismo
em relao ao agir persecutrio. A pr-compreenso do sentido e do direcionamento
do sistema repressivo possibilita aguar a sensibilidade e denunciar as leses
legalidade penal e processual penal decorrentes de interpretaes narcotizadas pela
falcia politicista.

Deste modo, categorias de nulidades relativas ou absolutas, mera irregularidade e


inexistncia se revelam ultrapassadas no mbito do processo penal. Pode-se dizer assim que
os efeitos da falcia politicista so revelados nas violaes forma processual, isto , s
regras do jogo que representam as garantias dos acusados.
o motivo pelo qual o tema das nulidades dos mais sensveis na discusso da
efetividade dos sistemas processuais penais de garantias. E para a real eficcia do respeito as
regras do jogo e observncia das garantias processuais do acusado preciso ter uma viso
trgica dos atos do poder punitivo.
Como bem afirma Salo de Carvalho a invalidade fere o princpio de garantia
ensejar a reao processual que vise retific-lo, atravs do saneamento ou da nulidade
propriamente dita. Convalidao ou precluso so espcies que no se aplicam em modelo
que pretende constitucionaliza-lo. 9
Logo, toda a violao de forma deve comportar um interveno judicial seja de
saneamento ou refazimento do ato ou ainda de decretao da nulidade propriamente dita.

CARVALHO, Salo de, Antimanual de Criminologia, 5. Ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 865-866.
CARVALHO, Salo de. LOUREIRO, Antonio Tovo. Nulidades no Processo Penal e Constituio: Estudo de
Caso a Paritr do Referencial Garantista . Disponvel em: <
http://msmidia.profissional.ws/awsc/artigos/10.PDF>. Acesso em 25 de junho de 2015.
.
9

2.

ONDE ANULAR? O PROCESSO PENAL COMO CAMPO AUTNOMO E A

LEITURA TRGICA DOS ATOS DO PODER PUNITIVO

O processo penal brasileiro possui ntida matriz inquisitorial fruto de uma legislao
desenvolvida em um perodo histrico autoritrio. Como bem salienta Gisele Mendes Pereira,
dentre os principais dispositivos que denotam os resqucios inquisitoriais do CPP pode-se
citar o art. 198 que prev que o silencia do acusado no importar em confisso, mas poder
constituir elemento para a formao do convencimento do juiz. 10
Da mesma forma, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho ressalta que embora o processo
penal brasileiro agregue elementos tpicos do sistema acusatrio, ainda assim mantem base no
sistema inquisitorial. 11
No a toa que, em que pese o marco constitucional de 1988, ainda assim se discute a
aplicao de princpios constitucionais no Cdigo de Processo Penal de 1940. Neste diapaso,
Aury Lopes Jr. ensina 12:
imprescindvel marcar esse referencial de leitura: o processo penal deve ser lido
luz da Constituio e no o contrrio. Os dispositivos do Cdigo de Processo Penal
que devem ser objeto de uma releitura mais acorde aos postulados democrticos e
garantistas na nossa atual Carta, sem que os direitos fundamentais nela insculpidos
sejam interpretados de forma restritiva para se encaixar nos limites autoritrios do
Cdigo de Processo Penal de 1941.

Portanto, ainda que tenha sido editada a Constituio de 1988, h um


forte dficit hermenutico nos campos do Direito e Processo Penal no Brasil. No se pode
pensar em efetivao de garantias processuais do acusado com um olhar autoritarista.
Assim, os princpios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditrio, da
presuno de inocncia, da proibio de admisso de prova ilcita e da inviolabilidade da
intimidade devem nortear o processo penal.
Como bem anota Alexandre de Moraes Rosa13:
10

PEREIRA, Gisele Mendes. O direito ao silncio no processo penal brasileiro. Caxias do Sul: Educs, 2012,
p. 191.
11
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema acusatrio: cada parte no seu lugar constitucionalmente
marcado. Disponvel em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/194935>. Acesso em 25 de junho
de 2015..
12
LOPES JR., Aury, Direito processual Penal e sua conformidade constitucional, Ed. Lmen Jris, 2010, p.
11.

A compreenso do Direito Penal e Processual vlido precisa de realinhamento


constitucional do sentido democrtico, uma vez que tanto o Cdigo Penal como o
Cdigo de Processo Penal so documentos editados, na matriz, sob outra ordem
constitucional e ideolgica, bem assim porque houve significativa modificao do
desenho poltico criminal contemporneo.

Mas para que possa haver uma leitura constitucional do processo penal brasileiro,
antes, preciso romper com o transplante de categorias do processo civil para o processo
penal. Destarte, o processo penal no pode ser interpretado a partir das categorias do processo
civil.
preciso compreender antes de tudo que o processo penal possui categorias prprias.
Assim, a pretenso cientfica totalizadora da teoria geral do processo acaba por engessar o
processo penal cujo objeto limitar o poder punitivo do Estado.
Como ensina Juarez Cirino dos Santos14::

o processo penal no se constitui processo de partes livres e iguais - como o


processo civil, por exemplo, dominado pela liberdade de partes, em situao de
igualdade processual -, mas uma relao de poder instituda pelo Estado com a
finalidade de descobrir a verdade de fatos criminosos e punir os autores
considerados culpados.

Assim, imperioso compreender esta relao de poder imposta pelo Estado com o
acusado, o dbil. Neste diapaso, os fundamentos do processo penal democrtico assumem
vis individual e no coletivo, razo pela qual no se pode instrumentalizar o processo penal
em benefcio da sociedade.
Neste sentido, Amilton de Carvalho ressalta que15::

Algumas mximas ferrajolianas explicam o olhar garantista: o direito um sistema


de garantias do cidado que busca protege-lo contra o poder punitivo o poder
sempre e sempre e sempre tende ao abuso; o direito deve ser mirado desde o vis
democrtico que o seu legitimador externo (est em confronto com o pensamento
kelseniano que tem o Estado como legitimador do direito, tanto que ele dizia que o
direito nazista sim direito, que podemos lamentar, mas no negar),porque para ele
o direito salvar futuro da democracia, so as duas caras de uma mesma moeda: no
momento que se joga fora o direito, jogadora a democracia; quando se joga fora a
13

MORAIS DA ROSA, Alexandre. Para entender o garantismo penal de Ferrajoli . Disponvel em:
<http://emporiododireito.com.br/para-entender-o-garantismo-penal-de-ferrajoli-por-alexandre-morais-da-rosa/>.
Acesso em 25 de junho de 2015.
.
14
LOPES JR., Aury, Direito processual Penal e sua conformidade constitucional, Ed. Lmen Jris, 2010, p.
36.
15
CARVALHO, Amilton de. Direito Penal a marteladas: algo sobre Nietzche e o DIreito, 1. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 46-47.

democracia, se joga fora o direito; s h democracia sustentada pelo direito, s h


direito dentro da democracia (um sistema legal construdo fora da democracia no e
direito) e o critrio legitimador interno do direito, no plano de sua verticalidade, a
Constituio. Da porque o juiz deve estar vinculado lei, mas no a qualquer leisomente deve obedincia quelas que fazem presentes os valores materiais previstos
na Constituio ou em princpios inegociveis.

Nesse sentido, que Aury Lopes Jr. refere que preciso abandonar a iluso de
segurana da teoria do processo como relao jurdica para assumi-lo na sua complexa e
dinmica situao jurdica, desvelando suas incertezas e perigos. 16
Portanto, essa lgica de pessimismo em relao ao poder tpica do processo penal.
Destarte, resta incorpor-la como forma de interpretao das garantias processuais formais do
acusado de modo a reduzir o campo de suas violaes.

3.

SE E COMO ANULAR? A REGRA COMO GARANTIA E O PRINCPIO DO

PREJUZO

Considerando a reserva da jurisdio, somente haver nulidade se o Poder Judicirio


a declarar. E para a declarao da nulidade o princpio que estrutura o sistema de nulidades
conforme a jurisprudncia dominante o da inexistncia de vcios processuais sem a
demonstrao do prejuzo s partes.
Na lio de Adda Pellegrinni Grinover, Antnio Magalhes Gomes Filho, Antonio
Scarance Fernandes: 17
Constitui seguramente a viga mestra do sistema das nulidades e decorre da ideia
geral de que as formas processuais representam to-somente um instrumento para a
correta aplicao do direito; sendo assim, a desobedincia s formalidades
estabelecidas pelo legislador s deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do
ato quando a prpria finalidade pela qual a forma foi instituda estiver comprometida
pelo vcio.
Sem ofensa ao sentido teleolgico da norma no hever prejuzo e , por isso, o
reconhecimento da nulidade nessa hiptese constitui consagrao de um formalismo
exagerado e intil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional;
assim, somente a atipicidade relevante d lugar nulidade; da a conhecida
expresso utilizada pela doutrina francesa: pas de lullit sans grief.

16

LOPES JR., Aury, Direito processual Penal e sua conformidade constitucional, Ed. Lmen Jris, 2010, p.
36.
17
GRINOVER, Ada Pellegrini, As nulidades no processo penal, Adda Pellegrinni Grinover, Antnio Magalhes
Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, 11 ed., rev., atual, e ampl. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009, p. 33.

Neste diapaso, os autores mencionam que o STF tem adotado essa linha, de que a
inexistncia de prejuzo no se cogita nulidade. Ainda, citada a Smula 523 do STF que diz
que No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s
o anular se houver prova de prejuzo para o ru.
Entretanto, objetivando demonstrar o corte interdisciplinar das cincias criminais,
imperioso ressaltar o carter crtico do aferimento das nulidades no processo penal brasileiro.
Por tal razo que categorias de nulidades absolutas e relativas se mostram inadequadas em sua
leitura constitucional.
Obedecendo a uma ordem de Ferrajoli no que diz sobre a falcia garantista, cumpre
observar as crticas deste modelo de reconhecimento de nulidades no mbito do processo
penal como categoria autnoma, legitimada a punir o culpado desde que cumpridas as
formalidades legais postas pelos direitos fundamentais.
O princpio reitor inquisitivo, aliado aos demais contornos que tornam o processo
penal brasileiro instrumento fundamentalmente persecutrio, raramente protetivo dos
imputados, possui importantes repercusses na temtica das nulidades processuais penais. 18
Como bem menciona Salo de Carvalho19:
Com a verificao de que o pressuposto do processo penal democrtico a
sistematizao desde o sistema acusatrio, as regras processuais relativas
investigao, aos pressupostos e s condies da ao, competncia, produo e
refutabilidade das provas, ao procedimento, aos requisitos e aos elementos de
execuo constituem-se como barreiras de conteno ao transbordar punitivo.
Exatamente pela tendncia dos sistemas punitivos em se aproximar da estrutura
inquisitria, efetivando sua forma mais pura e revelando seu desejo mais ntimo: a
vontade de punio.
Neste sentido, a harmonizao dos sistemas de garantias com os postulados dos
diretos humanos impe radical inverso da lgica inquisitria, qual seja, em
decorrncia de as regras formais serem normas de garantia, sua flexibilizao ou
ruptura, por si s, indicaria a nulidade, cabendo ao rgo acusador a demonstrao
da no causao do prejuzo e o consentimento da defesa para que haja sua
convalidao.

Logo, de fundamental importncia uma viso trgica do poder punitivo. E tal assertiva
faz parte da sistematizao de um processo penal democrtico. E arrematando o caos, a

18

CARVALHO, Salo de. LOUREIRO, Antonio Tovo. Nulidades no Processo Penal e Constituio: Estudo
de Caso a Paritr do Referencial Garantista . Disponvel em: <
http://msmidia.profissional.ws/awsc/artigos/10.PDF>. Acesso em 25 de junho de 2015.
.
19
CARVALHO, Salo de, Antimanual de Criminologia Crtica, 5. Ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 167-168.

compreenso civilista da ausncia de prejuzo, quando o mais relevante a preservao do


devido processo legal. Como bem menciona Alexandre de Moraes20::
"A ausncia de prejuzo um estelionato processual. Sempre. Assim que, superada
a distino arbitrria e sem sentido, todas as hipteses de violao ao devido
processo legal substancial sero declaradas nulas, manejando-se a noo de doping,
conforme sublinhei no livro A Teoria dos Jogos Aplicada ao Processo Penal."

Em ltima instncia significa que o Estado estabelece por lei as regras do


procedimento, h descumprimento, mas em nome do resultado, especialmente no caso de
provas ilcitas, o juiz se demite do seu papel de garante das prprias regras, validando os
efeitos do ato viciado. Portanto, a preservao do devido processo legal depende do respeito
s regras do jogo independentemente do resultado.

CONSIDERAES FINAIS
Primeiramente, foi possvel perceber o problema terico apresentado relativo s
formas de reconhecimento dos vcios processuais no mbito do processo penal brasileiro
devido sua matriz inquisitria. Como se pode perceber, a matriz inquisitria e o modelo
garantista constitucional demonstram com nitidez a tenso entre as duas diferentes leituras
dos atos do poder punitivo: uma otimista (ou romntica), outra pessimista (ou trgica).
Portanto, o rompimento com esta matriz inquisitria se mostra ainda o maior desafio
para a busca da efetividade dos direitos processuais do acusado. Logo, diante do paradigma
constitucional o tema nulidades continuar a apresentar imprecises se no romper-se com a
cultura inquisitorial.
No menos importante considerar o processo penal como um campo autnomo de
relao jurdica imposta pelo poder punitivo exercido pelo Estado ao dbil, que o ru. E
ainda relevante destacar a impossibilidade de verdade real no campo do processo penal,
considerando a assuno do risco e imprecises.
O princpio do prejuzo um modelo adaptado da teoria geral do processo que acaba
por desprezar os conceitos tericos prprios do processo penal gerando efeitos destruidores
das garantias formais do cidado. Destarte, a constncia histrica de manuteno de prticas
20

MORAIS DA ROSA, Alexandre.. LIMITE PENAL: Complexo de Maradona e quando o juiz se nega a
reconhecer a nulidade . Disponvel em: <http:// http://www.conjur.com.br/2015-jan-30/limite-penal-complexomaradona-quando-juiz-nega-reconhecer-nulidade>. Acesso em 25 de junho de 2015.
.

inquisitrias, na maioria das vezes ofuscadas por discursos de inverso ideolgica, mantm a
viso acrtica e otimista em relao atuao das instituies punitivas.
Neste quadro, o efeito a gradual e constante flexibilizao das regras formais que
regulam o jogo processual, transformando-se as nulidades absolutas em relativas, as relativas
em atos meramente irregulares e estes incorporados na normalidade das prticas forenses
cotidianas como rudos de pouca expresso.
Portanto, absolutamente profcua a leitura constitucional do processo penal brasileiro
em uma perspectiva garantista de Ferrajoli de modo a romper de vez com sua cultura
inquisitorial que praticamente ofusca a possibilidade de reconhecimento de nulidades como
forma de garantia do respeito as regras do jogo e legitimao do poder punitivo.

REFERNCIAS
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. So Paulo: Saraiva, 2009.
CARVALHO, Amilton de. Direito Penal a marteladas: algo sobre Nietzche e o Direito. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2013.
CARVALHO, Salo de. LOUREIRO, Antonio Tovo. Nulidades no Processo Penal e
Constituio: Estudo de Caso a Paritr do Referencial Garantista.. Disponvel em: <http://
http://msmidia.profissional.ws/awsc/artigos/10.PDF>. Acesso em 25 de junho de 2015.
CARVALHO, Salo de, Antimanual de Criminologia, So Paulo: Saraiva.
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal.
Disponvel em: <http://emporiododireito.com.br/o-papel-do-novo-juiz-no-processo-penal-porjacinto-nelson-de-miranda-coutinho/>. Acesso em 25 de junho de 2015.
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema acusatrio: cada parte no seu lugar
constitucionalmente marcado. Disponvel em:
<http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/194935>. Acesso em 25 de junho de 2015.
FERRAJOLI, Luigi 2010: Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. Traduo de
Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavoras e Luis Flvio Gomes. 3 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais.
MORAIS DA ROSA, Alexandre. Para entender o garantismo penal de Ferrajoli .
Disponvel em: <http://emporiododireito.com.br/para-entender-o-garantismo-penal-deferrajoli-por-alexandre-morais-da-rosa/>. Acesso em 25 de junho de 2015.

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