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CONSELHO EDITORIAL:

Marcos Alves da Silva

Adel El Tasse
Alessandra Galli
Ana Paula Guiada Liberato
Antonio Carlos Efing
Argemiro Procpio
Carlyle Popp
Claudia Maria Barbosa
Danilo Borges dos Santos Gomes de Arajo
Eduardo Biacchi Gomes
Elizabeth Accioly
Francisco Carlos Duarte
Gonalo N. C. S. de Melo Bandeira
Helena de Toledo Coelho Gonalves
Ivo Dantas
James Marins
Jane Lcia Wilhelm Benvanger
Joo Bosco Lee
Jos Antonio Savaris

Jos Augusto Delgado


Jos Renato Gaziero Celta
Jos Renato Martins
Julio Csar Acosta Navarro
Luis Alexandre Carta Wnter
Luiz Antonio Cmara
Marcos Wachowicz
Mrio Ferreira Monte
Melissa Folmann
Nfi Cordeiro
Paulo Gomes Pimentel Jnior
Paulo Nalin
Rainer Czajkowski
Roberto Catalano Botelho Ferraz
Roland Hasson
Suba Mendes Berti
Vladimir Passos de Freitas

ISBN: 978-85-3624187-6

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D'Ouro - 4400-096 - Vila Nova de Gaia/Porto - Portugal

Editor: Jos Ernanikle,Caiyalho


Pacheco

.

Doutor em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ; Mestre em Direito
das Relaes Sociais pela Universidade Federal do Paran - UFPR; Ps-graduado em Direito
Civil pelo Instituto Brasileiro de Estudos Juridicos - IBEJ - Novas Tendncias do Direito Civil
Contemporneo; Graduado em Direito pela Universidade Federal do Paran - UFPR;
Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito (Mestrado) do Centro
Universitrio de Curitiba - Unicuritiba; Professor da Escola da Magistratura
do Paran - EMAP; Professor da Fundao Ministrio Pblico do
Estado do Paran - Fempar; Advogado em Curitiba-PR.

Da Monogamia
A sua Superao como Principio
Estruturante do Direito de Famlia
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Silva, Marcos

5586

Alves da.
Da monogamia: a sua superao como princpio estuturante do direito de famlia! Marcos Alves da Silva./
Curitiba: Juru, 2013.
364p.
1. Casais Comportamento Evoluo. 2. Direito
de famlia. 1. Ttulo.
CDD 346.015(22.ed.)
CDU 347.6

o
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e-mail: editora@jurua.com.br

Curitiba
Juru Editora
2013

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Da Monogamia

Marcos Alves da Silva

estvel casamento, o dever dos companheiros no seria de fidelidade,


propriamente, mas, de algo similar, que ainda est para ganhar densidade
conceituai.
Fato que a fixao de tal dever desnecessria. Na hiptese
de um dos companheiros descumprir o dever de fidelidade, que consequncia resultar de tal ato? Evidentemente, no h como o credor da
obrigao negativa buscar a tutela especfica do Estado, para que o juiz,
por exemplo, imponha multa diria pelo no cumprimento de ordem judicial de abstinncia de relacionamento sexual fora da unio estvel. Mesmo para as aes de dissoluo de unio estvel, o descumprimento do
dever de fidelidade/lealdade constitui irrelevante jurdico. O rompimento
da unio estvel revela-se como direito potestativo que pode ser exercido,
a qualquer momento, independentemente da observao de qualquer requisito prvio. Desprovida de sentido, portanto, qualquer alegao de
descumprimento do dever de lealdade. Tal dever imposto unio estvel
revela-se como mera petio de princpio. Disposio legal retrica que,
todavia, traz subjacente norma de natureza moralista ancorada na ideia da
monogamia.
Exerccio coerente, na linha da construo de uma dogmtica crtica, no que concerne unio estvel, deve, necessariamente, recusar a transposio simplista dos deveres tpicos do casamento para esta relao marcademente informal. Sendo a unio estvel realidade sociolgica que o ordenamento jurdico brasileiro alberga, a posteriori, como ato-fato, para imputar-lhe efeitos jurdicos no h como, logicamente, atribuir deveres aos
companheiros que a integram. A unio estvel situa-se fundamentalmente na
instncia do ser e s, secundariamente, no locas do dever ser.
Ainda que a juridicidade da unio estvel no seja percebida,
cronologicamente, como um posteriza, ela o logicamente. No h como
impor deveres para o que . Os deveres somente tm lugar no campo do
dever ser. O dever de fidelidade/lealdade, associado tradicionalmente ao
princpio da monogamia, desprovido de sentido na unio estvel. A
ordem jurdica pode ou no, reconhecer efeitos situao ftica coexistencial, que venha a ser caracterizada como unio estvel, mas no tem
como, de forma lgica, estabelecer efetivos deveres jurdicos para os
partcipes de tal relao.
A autonomia e recorte prprio que a unio estvel adquire
medida que vai, gradativamente, descolando-se do casamento, trazem
inquietaes e problemas que anteriormente no estavam postos. Um
dentre outros tantos, pode ser formulado nos seguintes termos: Havendo
reconhecida unio estvel entre homem e mulher solteiros no aparentados e civilmente capazes, inclusive com celebrao contratual da referi-

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da unio configurado estaria, em razo de tal fato, impedimento para o


casamento civil de um deles com outrem? A medida que qualquer forma
de conjugalidade no matrimonializada admitida como famlia pelo
ordenamento jurdico, a estabilidade do sistema sofre abalos. A previsibi!idade austera, tpica das relaes formalizadas pelo casamento, perde
lugar, abrindo espao para um sistema poroso capaz de interagir com a
realidade social.
Nesta ordem de ideias e considerada a tendncia flexibilizao
da concepo contempornea de famlia, aparecem indcios significativos
de superao da monogamia como princpio estruturante do estatuto jurdico da famlia. Todavia, necessrio, para os fins propostos, demarcar
como foi recepcionado e desenvolvido o principio da monogamia pelo
pensamento jurdico brasileiro.

2.3

O PRINCIPIO DA MONOGAMIA NO DIREITO


CIVIL BRASILEIRO

No existe produo monogrfica propriamente dita sobre o


princpio da monogamia no direito civil brasileiro. O tema versado nos
tratados, cursos e manuais de direito civil, tambm, em alguns artigos e,
lateralmente, tem sido abordado em dissertaes e teses. Imperativo, pois,
coligir algumas dessas expressivas manifestaes sobre tema ainda pouco
desenvolvido. Neste captulo, propositadamente, so referidos apenas
aqueles autores sie sustentam a monogamia como princpio estruturante
do Direito de Famlia. A opo metodolgica. No senso comum dos
juristas, trata-se de um dogma, isto , de uma verdade proclamada a priori. Uma vez proclamada, ela necessita apenas de amparos argumentativos
ou de justificao legitimadora. Assim, o objetivo, neste momento,
evidenciar como esse senso comum ganhou forma e defesa no mbito da
dogmtica civilista brasileira.

2.3.1

Monogamia: expresso de vida dos povos cultos

Precedido de Lafayette Rodrigues Pereira, Clvis Bevilqua foi o


segundo jurista brasileiro a escrever uma obra sobre o Direito de Famlia298.
298

Escreveu Bevilqua no prefcio da primeira edio: "Possui a literatura jurdica

brasileira um livro clssico sobre o Direito de Famlia, devido pena de preclaroju-

142

Ao faz-lo, procurou valer-se de informaes histricas e de um exerccio


de direito comparado. Em razo desta peculiaridade de sua obra, no se
restringiu exegese do direito positivado. Ao estabelecer dilogo com
outras reas do saber, acabou por abordar o tema da monogamia. Ao
tempo em que ressalta as teses de antroplogos e etnlogos sobre a famlia, com os contornos do evolucionismo tpico do sculo XIX, com srias
ressalvas tese da existncia de estado primitivo de promiscuidade ou
heterismo, que teria precedido a poliandria, Clvis Bevilqua, nas linhas
e nas entrelinhas, faz entender que concebe o casamento monogmico
como tpica regulao da sexualidade dos povos cultos, 299 assim concebidos em oposio aos selvagens".
Recusa a proposta evolucionista, e, ao mesmo tempo, revela
concepo marcadamente preconceituosa em relao aos povos tidos
como incultos. Ressalta que o casamento no pode ser compreendido por
esses povos que, em tempos de catstrofes, recorrem promiscuidade e
prostituio cultual. Admite o heterismo ocasional ou temporrio, mas
rejeita a generalizao primitiva que alguns estudiosos lhe atribuem. Como argumento, lembra que " fcil apontar, entre selvagens contemporneos, seja em tribos brasileiras atuais ou das que ao longo de nosso pais
vagabundeavam, no tempo da descoberta, o uso da monogamia ao lado
da poligamia"" I. Para reforar sua tese contrria admisso da existncia de um heterismo primitivo generalizado, Bevilqua evoca a autoridade de Darwin, posto que, segundo este,
rista, o C3nselheiro Lafayette Rodrigues Pereira, cuja segurana de doutrina e lucidez de exposio cativam a todos os que o lem". E depois de referir as peculiarida-

des de sua prpria obra o elemento histrico e o comparativo modestamente arremata: "compreender-se-, sem difictddade, a riro de ser desse livro, que apenas ir
prestando servios, enquanto um jurista de maior competncia no tomar a si a tarefa de escrever outro". (BEVILQUA, Clovis. Direito de Famlia. 8. ed. Rio de Ja299

neiro: Freitas Bastos, 1956. p. VII)


Antepondo-se s noes segundo as quais a famlia primitiva teria como nico mvel
as energias biolgicas, sendo dirigida pelo mero instinto reprodutivo, e que gradativamente sofreu os influxos da disciplina social, pela religio, pelos costumes e pelo
direito, diz: "Penso, ao contrrio, que no passa ela de urna criao natural, que a
sociedade amolda e aperfeioa. Estudando as vrias formas de familia, achou efetivamente Spencer que a evoluo dos tipos familiais est em correlao com a evoluo da inteligncia e do sentimento; que as relaes domsticas mais elevadas, sob o
ponto de vista tico, so tambm as mais elevadas, sob o ponto de vista biolgico e
sociolgico". (BEVILQUA, Clovis. Direito de Famlia. 8. ed. Rio de Janeiro: Frei-

tas Bastos, 1956. p. 17 e 18)


0
30

Da Monogamia

Marcos Alves da Silva

"Para alguns povos incultos o casamento alguma coisa inatural e ilcita". (BEVI-

LQUA, Clovis. Direito de Famlia. p. 37).


301 BEVILQUA, Clovis. Direito de Famlia. p. 37.

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dado o cime de todos os machos mamferos, extremamente improvvel a promiscuidade no estado de natureza. E, a julgar pelos hbitos sociais dos homens de hoje e pela poligamia de quase todos os
selvagens, acrescenta o eminente observador, a opinio mais provvel
que o homem primitivo viveu em pequenas comunidades, cada macho tendo tantas mulheres quantas podia obter 302.

A partir desta ponderao, sustenta que mais comum que a poliandria poliginica, que existiu e persiste apenas na experincia de alguns
povos muito localizados, como entre os tibetanos, a poliginia monndrica, que est presente em todos os quadrantes do globo. Ressalva, porm, que esse modelo encontra inconvenientes, porque, apesar das guerras que dizimam a populao masculina, h um certo equilbrio entre o
nmero de homens e mulheres nas populaes.
Mas, ao final, pondera que a monogamia " a forma de unio
conjugal de mais forte coeso entre os consortes, a melhor organizada
para a manuteno da prole, a mais consentnea com a dignidade da
mulher e com a moralidade social, finalmente, 'a mais adaptada ao desenvolvimento da simpatia humana'"303. Pautando-se pelas anlises de
Spencer, Bevilqua sustenta o modelo da monogamia como o clmax da
evoluo da famlia. Apesar de tratar da monogamia na parte introdutria
de sua obra, no a correlaciona ao dever de fidelidade quando analisa os
deveres comuns dos cnjuges. Sobre tais deveres excessivamente conciso: "De deveres comuns e recprocos resultam direitos igualmente recprocos, contidos, alis, na mesma ideia e noo. Intil , portanto, alongar consideraes a respeito". E, de fato, nada diz sobre tais deveres, de
sorte que as reflexes iniciais sobre a monogamia ficam completamente
dissociadas da anlise jurdica que faz do casamento de seu tempo. Nem
quando trata do adultrio, como quebra do dever de fidelidade, autorizador do pedido de desquite, Bevilqua faz qualquer evocao ao princpio
da monogamia304 . Esta presumida e por isso mesmo sequer referida
explicitamente.
Na obra de Bevilqua, portanto, tomando como referncia grupos primitivos e incultos, a monogamia tratada como questo antropolgica. No se trata de uma questo jurdica. Neste campo, a monogamia
302
303

Ibidem, p. 37.
Ibidem, p. 41. Bevilqua no se furta a realizar reflexes sobre a exogamia e a endo-

gania como pano de fundo das explicaes sobre os costumes que antecederam os
impedimentos matrimonias em razo do parentesco. (BEVILQUA, Clovis. Direito
de Familia. p. 42 e ss.).
304 Ibidem, p. 288 e ss.

Marcos Alves da Silva

Da Monogamia

apresenta-se como um princpio presumido com tal fora que mal

povos j estudados pela antropologia. A confuso entre prostituio e


manifestaes de poliandria e poliginia revela preconceito subjacente.
Da mesma forma, afirma que, se a economia domstica confiada mulher, isto , se esta se apresenta como chefe de famlia, a opo
pela monogamia por ela imposta. Por outro lado, quando o poder econmico est nas mos do homem, sobressaem a prostituio e a poligamia. Sem maior justificao terica, em outras palavras, Pontes de Miranda sustenta que a mulher, ao contrrio do homem, tem uma inclinao
natural para a monogamia. Desta constatao atual faz guinada argumentativa para o passado: "Seria o matriarcado o estado intermedirio entre
a anomia (ausncia de regras) e o patriarcado. Antes do matriarcado, h
promiscuidade. Por qu? Se a preponderncia da mulher no terreno
econmico-profissional leva monogamia, difcil aceitar que o matriarcado exija a promiscuidade como forma de que proveio"3".
Sustenta que " um dado sociolgico que a mulher, na histria,
quando dela depende a fixao das formas, prefere a monogamia, exatamente o que mais propcio procriao, criao dos filhos e segurana da famlia num par andrgino + filhos"308. Tendo a mulher o
poder econmico, recusaria a poliginia, mesmo com o inconveniente de
diminuir a procriao, porque esta " subversiva da ordem social: fimdando-se na desigualdade de sexo, acaba por escravizar a mulher e desenvolver nos homens a perverso sexual, os excessos, com todas as suas
resultantes mrbidas e degenerativas, isto , o enfraquecimento do indivduo e consequente fraqueza da prole"309.
J a poliandria, alm dos inconvenientes em razo da baixa fecundidade da mulher, seria "contrria a dados de moral e de organizao
social"310. Sublinha Pontes de Miranda, em primeiro lugar, entre as razes da vedao contempornea da poliandria, a incerteza da paternidade,
com a consequente entrega da prole responsabilidade exclusiva da me
e o decrscimo da solidariedade social.
A monogamia, no pensamento de Pontes de Miranda, to fundamental, que chega ele a afirmar que "a monogamia criou o amor"3",
isto , o sentimento de amor que atualmente pode ser atribudo ao casamento no lhe anterior, ao contrrio, s existe como resultado de seu

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referido para respaldar regras jurdicas relativas aos impedimentos


matrimoniais"' ou dar amparo ao dever de fidelidade. Bevilqua parte
da premissa de que para os povos cultos a monogamia constitui uma
conquista definitiva. A premissa carrega em si um argumento de autoridade na medida em que desqualifica o diferente como inculto e primitivo. A linha de argumentao perfeitamente compreensvel em
seu contexto. O pensamento jurdico brasileiro desenvolve-se com os
olhos postos na Europa.
2.3.2 A monogamia criou o amor: o casamento como
instituio consciente
Pontes de Miranda constituiu sempre forte referncia para o
pensamento jurdico brasileiro. Ele no se pronunciou longamente sobre
o tema da monogamia, mas, do seu Tratado de Direito de Famlia e do
Tratado de Direito Privado, possvel apreender as linhas mestras que
guiaram a reflexo do civilista sobre a temtica.
Pontes de Miranda parte de uma crtica s teorias sociolgicas e
antropolgicas da existncia de urna promiscuidade originria, com manifestaes de poliandria e poliginia. Tais teorias, para ele, so demasiadamente inseguras. Argumenta, com inegvel anacronismo, que "na histria da prostituio no se pode encontrar qualquer forma de famlia,
pois a prostituio a negao mesma de organizao familial"306. O
equvoco da assertiva bem pronunciado. A prostituio constitui fenmeno social muito distinto da poliandria ou da poliginia verificado em
"Prosseguindo na exposio dos impedimentos, declara o Cdigo Civil, art. 183, que
tambm no podem contrair justas npcias; I As pessoas, ou, como dizia a lei anterior, que estivessem ligadas por outro casamento ainda no dissolvido (n. V). Esta
vedao da bigamia e, mais forosamente, da poligamia geralmente consagrada
nas leis dos povos cultas. uma conquista definitiva da disciplina social, que a biologia aprova, diga embora contrrio Gustavo Le Bom. Excees que apresentvamos,
os muulmanos e mrmons, no infirmavam a regra E estes, j hoje, se so polgamos na realidade, so-no contra a lei e contra o expresso compromisso tomado".
(BEVILQUA, Clovis. Direito de Famlia. p. 68). Esta a nica referncia que Bevilqua faz monogamia ao tratar dos impedimentos matrimoniais. Note-se que a entende corno urna conquista definitiva da civilizao, com respaldo da biologia, portanto, da cincia. As excees ainda existentes, muulmanos e mormons se apresentam
como contrrias lei, que teria consagrado um principio inafastvel chamado pelo civilista de povos cultos.
3136 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito de famlia. Campinas: Bookseller, 2001. v. 1, p. 61.

35

145

MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito de famlia... p. 63.


Ibidem, p. 65.
" MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito de famlia. Campinas: Bookseller, 2001. v. I, p. 65.
3
Ibidem, p. 64.
3" Ibidetn, p. 66.

3137

35

146

desenvolvimento e aprimoramento. Da concluir que "o casamento no


seu sentido jurdico instituio consciente, ritttalizada, que veio a
desenvolver-se desde as formas mais primitivas, que so quase-nada
casamento, seja poligmico, seja polindrico" 312.
Destacam-se de plano, portanto, duas questes centrais na reflexo de Pontes de Miranda. A primeira que o casamento monogmico
constitui resultado de uma evoluo histrica linear, e, a segunda, que a
monogamia questo de ordem pblica, ou, em suas palavras, questo
moral e de organizao social.
Ainda que afirmasse a monogamia como um interesse da mulher e que esta, ao contrrio do homem, naturalmente propensa ao regime monogmico, aponta a (falta de) identificao da paternidade como o
interesse jurdico central justificador da monogamia. Em seu Tratado de
Direito Civil, ao abordar o dever de fidelidade conjugal, Pontes de Miranda lembra que para os canonistas e para os juristas com fonnao
eclesistica deve haver maior exigncia de correo em relao observncia do dever de fidelidade por parte da mulher do que em relao ao
homem. Esta diferena de tratamento teve repercusso no direito civil e
tambm no direito penal. Isto porque, em razo de seu sexo e das ideias
recebidas, a mulher est obrigada a manter maior recato, logo, sua falta
agride mais profundamente "a moral e os costumes pblicos", mas, princiPalmente, porque sua "infidelidade pode motivar filhos adulterinos e,
destarte, introduzir no seio da famlia elementos de sangue estranho,
provocadores de desordem conjugal, complicaes de parentesco e incertezas constantes da paternidade"113.
Ao se apurar as razes ltimas, como j evidenciado anteriormente, sobressai sempre o vinculo da monogamia com o controle da sexualidade feminina pelo homem. Controle que ganha roupagem de conotaes morais e de costumes pblicos, bem como, de proteo da paz
domstica, para assegurar a presuno da paternidade. A noo de "costumes pblicos" ou de "interesses pblicos" aparece como eufemismo no
pensamento pontiano, quando aborda situaes jurdicas que inferiorizam
a mulher. Ao tratar, por exemplo, da incapacidade relativa da mulher
casada, ameniza: "As limitaes situao da mulher no se fundam na
sua infirtneza de carter; nem, to pouco, na inferioridade de sexo.
[sie] criao da lei por motivos de interesses pblicos de famlia"3".
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito de famlia... p. 66.
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1971. t. VIII, p. 110.
p. 137.
3" Id. Tratado de direito privado. t.

312

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No h dvidas, contemporaneamente, de que a evocao do interesse pblico de famlia para justificar a subjugao da mulher casada
ao marido, pelo mecanismo da incapacidade relativa, constitui verdadeira
aberrao. Da mesma sorte, no podem o interesse pblico ou os costumes pblicos ser evocados como elementos justiftcadores da interveno
estatal legiferante invasiva e ofensiva a direito fundamental.
Tendo em considerao a superao da famlia denominada
transpessoal e a afirmao da famlia eudemonista como referncia para o
Direito de Famlia contemporneo, no parece razovel admitir que existam interesses pblicos de famlia que justifiquem a intromisso do Estado no recndito da intimidade de um indivduo para impor-lhe dever referente ao exerccio de sua sexualidade. A sexualidade de uma pessoa s
interessa ao Estado medida que, e to somente medida que, ao Estado
cumpra assegurar ao indivduo sua liberdade, mormente nas situaes
subjetivas existenciais'''.
O que se evidencia no pensamento de Pontes de Miranda que
a monogamia presta-se a justificar um modelo de famlia formada exclusivamente pelo casamento e funcionalizada realizao de interesses
institucionais. Ao afirmar o casamento como uma instituio consciente,
aponta para sua finalidade, sua meta histrica relativa ordem social.

2.3.3 Monogamia: a sedimentao do principio nos manuais


de Direito de Famlia
A monogamia enumerada como um dos dois princpios bsicos que, para Orlando Gomes, regem o direito matrimonial. O outro, a
livre unio dos futuros cnjuges. Assevera que o vnculo matrimonial
"tem que ser monogmico. No se permite a existncia simultnea de
dois ou mais vnculos matrimoniais contrados pela mesma pessoa. A
bigamia punida. Quem casado est proibido de contrair segundas
npcias, defesas enquanto permanece o vinculo. Nessa proibio consiste, tecnicamente, a monogamia"316. A tratar do dever de fidelidade, OrSuperada deveria estar aquela etapa do direito civil brasileiro, a respeito da qual poder-se-ia dizer, com Gustavo Tepedino, "que o vinculo conjugal atraa imensa proteo por parte do Cdigo Civil, em favor da coeso formal do ncleo familiar, a prescindir de qualquer valorao substancial do legislador quanto realizao pessoal
dos cnjuges e dos filhos no mbito da famlia". (TEPEDINO, Gustavo. Temas de
direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 200?. p. 345). Este aspecto desenvolvido no quarto captulo desta obra.
316 GOMES, Orlando. Direito de famlia. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 62
15

Marcos Alves da Silva

Da Monogamia

lando Gomes afirma tambm ser este decorrncia do "carter monogrimi-

dos interesses superiores da sociedade, pois constituem um dos alicerces


da vida conjugal e da famlia matrimonial"322 .

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co do casamento"m

San Tiago Dantas, por seu turno, resume: "H ainda impedimento em que o legislador no faz mais do que obedecer organizao
da sociedade. Se a sociedade se organiza sob a forma de monogamia
familiar, o casamento seguinte impossvel" 318. V-se que a monoga-

mia, para o civilista, constitui um dado de natureza sociolgica, colhido


de forma obsequiosa pelo legislador que o transpe ao mundo normativo estatal.
Ao tratar do impedimento resultante do casamento anterior de
um dos nubentes, assevera Washington de Barros Monteiro: "Em todos os
pases em que domina a civilizao crist, a famlia tem base estritamente monogmica, que, no dizer de Clvis, o modo de unio conjugal mais
puro, mais conforme os fins culturais da sociedade e mais apropriado
conservao individual, tanto para os cnjuges como para a prole". E,
com esteio em Savigny, complementa: "A monogamia constitui a forma
natural de aproximao sexual na raa humana. A oligamia, ao inverso,
corresponde ao estgio menos avanado da moral" 19 .

Tambm Maria Helena Diniz indica a monogamia como um dos


princpios do direito matrimonial, sustentando que, "embora alguns povos admitam a poliandria e a poligamia, a grande maioria dos pases
adota o regime da singularidade, por entender que a entrega mtua s
possvel no matrimnio monogmico, que no permite a existncia simultnea de dois ou mais vnculos matrimoniais contrados pela mesma pessoa, punindo severamente a bigamia"320 . Ao abordar o impedimento de

vinculo, ressalta que ele deriva da proibio da bigamia, em razo de o


casamento fundar-se no princpio da monogamia. Amparada em Herbert
Spencer, proclama que "a monogamia a forma natural e mais apropriada de aproximao sexual da raa humana, ao passo que a poligamia,
como pondera Savigny, o estgio menos avanado da moral" 321. Discorrendo sobre os deveres conjugais, alude que "o dever moral e jurdico
da fidelidade mtua decorrem do carter monogmico do casamento e
GOMES, Orlando. Direito de famlia. 12. ecL Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 136.
DANTAS, San Tiago. Direito de famlia e das sucesses. Rio de Janeiro: Forense:
1991.p. 142.
319 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de famlia. 33.
ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 53.
379 DINIZ, Maria Helena Curso de direito civil brasileiro direito de famlia. 23. ed.
So Paulo: Saraiva, 2008. p. 45.
321
Ibiden2, p. 75.

317

149

Nos manuais de direito civil, o princpio da monogamia aparece


como um dado e no, como uma construo jurdica que possa ser problematizada. No mximo faz-se referncia ao extico, ao direito estrangeiro de povos brbaros e incultos, que em seu estgio de involuo experimentam ainda a poligamia, na forma de poliginia ou, excepcionalmente,
na forma de poliandria. A monogamia apresentada como principio do
direito matrimonial, do qual decorrem tanto o impedimento em razo do
vnculo, isto , a proibio da bigamia, como o dever de fidelidade, que
uma vez violado dava ocasio para a chamada separao-sano.
Slvio Rodrigues, por exemplo, ao tratar dos impedimentos dirimentes, assevera que a sociedade, no intuito de preservar a famlia,
tendo em vista consideraes eugnicas e morais, edita oito proibies
que visam: "1) impedir npcias incestuosas (n. I a V); 2) preservar a
monogamia (n. VI); 3) evitar enlaces que deitam razes no crime (n. VII
e VIII)"323. E mais adiante, ao tratar do impedimento consignado no inc.
VI do art. 183 do Cdigo Civil de 1916, sustenta que tal dispositivo "visa
preservar a monogamia. O legislador partia do pressuposto de que a
- sociedade ocidental assenta sua estrutura na famlia legtima, e esta no
casamento monogcimico"324. V-se que a monogamia comparece ao dis-

curso do civilista expressamente como pressuposto. Trata-se de uma


premissa e no, de uma questo posta discusso. A literalidade do texto
de Slvio Rodrigues s faz por evidenciar que na dogmtica civilista brasileira a monogamia no considerada como tema em debate, no est
colocada no rol das consideraes, nem, muito menos, percebida como
um problema a merecer maior referncia ou reflexo. um dado solidificado da cultura ocidental. Logo, no se permitem questionamentos sobre
sua expresso jurdica no instituto do casamento.
Mesmo alguns autores que publicaram seus manuais mais recentemente, aps a Constituio de 1988 e o Cdigo Civil de 2002, so
igualmente lacnicos em relao monogamia. Carlos Roberto Gonalves, por exemplo, ao tratar do impedimento decorrente de casamento
anterior, apenas faz consignar que "procura-se, assim, combater a poligamia e prestigiar a monogamia, sistema que vigora nos pases em que

318

322

333

324

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro direito de famlia. 23. ed.
So Paulo: Saraiva, 2008. p. 129.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. v. 6: direito de famlia. 27. ed. So Paulo: Saraiva,
2002. p. 41.
lbidem, p. 45.

Marcos Alves da Silva

Da Monogamia

domina a civilizao cristii" 325. E ao tratar dos deveres conjugais, diz


simplesmente que "o dever de fidelidade recproca uma decorrncia do
carter monogmico do casamento" n 6. Em que pese a afirmao categ-

e certeza, corolrio do princpio da monogamia, como se nada houvesse


ocorrido no regramento jurdico da famlia.
Questo que se impe reflexo referente pura transposio
da ideia do dever de fidelidade e consequentemente da monogamia
para a regulao da conjugalidade que, especialmente, aps a Constituio de 1988, foi percebida juridicamente em suas multiformes expresses. Um princpio que regia o Direito de Famlia como direito matrimonial posto que o sistema reconhecia como famlia apenas aquela fundada no casamento pode ter a mesma fora e expresso, quando o leque
de tutela da famlia ampliou-se para bem alm do casamento? Permanece
hgido o princpio como antes da virada do Direito de Famlia, que ganhou especial visibilidade no texto constitucional?

150

rica, o autor no teve como deixar de enfrentar a questo do reconhecimento que o Cdigo Civil de 2002 d unio estvel conformada por
pessoas casadas mas separadas de fato. Sustenta, simplesmente, que, nesse caso, o "animus de tr fim relao conjugal bastaria para fazer
cessar a adulterinidade" 27 .

No mesmo diapaso, manifesta-se Slvio de Salvo Venosa. Ao


abordar os impedimentos matrimoniais em relao a pessoas casadas,
assenta: "Trata-se do principio do casamento monogmico que domina a

Com este anncio de jaez nitidamente dogmtico,


lana fundamento inquestionvel a partir do qual discorre sobre o impedimento matrimonial. No se cogita aqui de qualquer juzo de valor sobre
a assertiva do autor, mas, sim, de apontar sua construo epistemolgica
de natureza dogmtica, em nada crtica, dialtica, contextualizada.
Ao tratar do dever de fidelidade recproca, Venosa sublinha
que, como j consagrado na cartilha da dogmtica civil, tal dever " coro-

civilizao criskr 328.

lrio da famlia monogmica admitida por nossa sociedade. A norma tem


carter social, estrutural, moral e normativo, como intuitivo "329. Po-

rm, parece certo que, com a Emenda 66 que alterou o inc. VI do art. 226
da Constituio Federal, a quebra do dever de fidelidade perdeu eficcia
jurdica. Assim, no seria razovel consider-lo, com a mesma tenacidade
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. v. 6: direito de famlia. So
Paulo: Saraiva, 2005. p. 59.
326 Ibidem, p. 174.
"' Ibidem, p. 175.
328 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 10. ed. So Paulo: Atlas,
2010. p. 75. Na mesma direo se manifesta Rolf Madaleno ao analisar os impedimentos matrimoniais: "A monogamia a prtica das naes ocidentais, e a quebra

328

desse principio importa na fidminante nulidade do segundo matrimnio, sem prejuzo


das implicaes advindas do crime de bigamia do art. 245 do Cdigo Penal, classificando como crime grave o novo casamento sem estar dissolvido o anterior". (MA-

DALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 83)
329

Ibidem, p. 147. A:edio de 2010 traz, todavia, notrios equvocos, pois, o autor ainda
sustenta que "h tendncia acentuada de ser suprimido o adultrio da esfera criminal.
No campo civil, porm, a transgresso do principio implica sanes, como a separao dos cnjuges com reflexos patrimoniais". O adultrio no constitui crime. O art.

240 do Cdigo Penal foi revogado pela Lei 11.106, de 28.03.2005. Em relao aos aspectos civis, com a Emenda 66, que alterou o inc. VI do art. 226 da Constituio Federal, o adultrio passou a constituir, em regra, fato juridicamente irrelevante, posto
que o divrcio tornou-se direito potestativo que independe de qualquer motivao. O
adultrio, de per si, ao contrrio do que afirma o autor, no traz consequncia de natureza patrimonial.

2.3.4

151

Monogamia: interdito ao desejo e desinstalao do caos


(da promiscuidade)

Entre os autores do direito civil brasileiro contemporneo,


Rodrigo da Cunha Pereira sustenta a monogamia como um dos princpios fundamentais para o Direito de Famlia". Cabe nesta altura das
reflexes desenvolvidas referncia expressa linha argumentativa por
ele construda.
Admite que o princpio da monogamia estabelea ponto de conexo entre moral e direito, mas sustenta que no se trata de norma moral
ou moralizante, antes cumpre funo de princpio bsico organizador das
relaes jurdicas da famlia no Ocidente. No apresentaria a monogamia
carter moral, pois, se assim fosse, ter-se-ia que admitir a imoralidade de
ordenamentos jurdicos do Oriente que no adotam este princpio.
Sendo um princpio organizador das relaes jurdicas da famlia ocidental, Pereira assevera que no cabe perquirir razes de ordem
antropolgica se a monogamia humana surgiu de uma necessidade de
natureza ecolgica ou se resultante de imposio religiosa. Embora
assim se pronuncie, faz imediatamente referncia ao texto de Freud, "o
tabu da virgindade", para dizer que a origem da monogamia est associada virgindade da mulher e ideia de posse e propriedade. O texto de
Freud citado por Pereira correlaciona a valorizao da virgindade posse
exclusiva da mulher pelo homem, inclusive em sentido pretrito, o que
constituiria a essncia da monogamia.
30

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de


famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 106-126.

Marcos Alves da Silva

Da Monogamia

A prpria citao de Freud, por si s, faz levantar suspeitas em


relao ao princpio da monogamia. Se o sentido da valorizao da virgindade e da monogamia aponta na direo de um exerccio de posse do
homem sobre a mulher, , no mnimo, estranho que se sustente, contemporaneamente, a monogamia como princpio fundamental para o Direito
de Famlia331.
Seguindo em sua reflexo, insiste que a monogamia consiste
em um princpio organizador da famlia conjugal. Assim, a traio ou
infidelidade no significam a quebra do sistema monogmico, ao contrrio, tais situaes o afirmam, posto que s pode existir infidelidade
onde esta interditada. Para Rodrigo da Cunha Pereira, o sistema monogmico s rompido quando se admite relao extraconjugal que
venha a estabelecer famlia, "uma simultnea quela j existente, seja
ela paralela ao casamento, unio estvel ou a qualquer outro tipo de
famlia conjugal"332.
Apesar de afirmar que o sisiema monogmico no um sistema
de regras morais, mas, sim, um sistema de organizao de famlias que
polariza com o sistema poligmico333, em seguida, Pereira acaba por conceder que, "como se percebe, a variao sobre a natureza do pacto
sociocultural, poli ou monogmico, mas, de qualquer forma, nesta ou
naquela maneira de organizao de famlia, a premissa de fidelidade
est sempre presente como uma condenao moral pela infrao quele
pacto social"334. Logo, infere-se que o princpio bsico a informar o sistema monogmico e o poligmico o mesmo. Embora no o diga explicitamente o autor, o fato de um homem poder ter apenas unia mulher em
um dos sistemas e mais de uma em outro, no altera fundamento bsico
de ambos que a posse exclusiva das fmeas.
Se no na polarizao com a poligamia que a monogamia revela a sua essncia, Rodrigo da Cunha Pereira a encontra na interdio
organizadora do caos, portanto, da promiscuidade. Se a sada do estado
de natureza para cultura, ou seja, sociabilidade, segundo percebeu Claude
Levi-Strauss, da-se por meio do tabu do incesto, isto , seu interdito proibitrio, o direito funciona como uma "sofisticada tcnica de controle das

pulses"335. A proibio ou interdio a condio fundante de toda sociedade e de todas as culturas. No importam as variaes, porque mesmo
a interdio do incesto varia de cultura para cultura. Fato que, sem o
interdito primevo, instaurar-se-ia a promiscuidade que geraria o caos e
inviabilizaria a organizao social e jurdica.
Nesta percepo, Rodrigo da Cunha Pereira estabelece a premissa da qual parte para sustentar a monogamia como principio fundamental organizador da famlia. Tanto a monogamia como a poligamia
importam juridicamente no enquanto regras morais, mas como interditos
proibitrios imprescindveis organizao social e jurdica. No importa,
por exemplo, a abrangncia da limitao, quer dizer, se o homem pode ter
uma, duas ou trs mulheres. A proibio, seja ela qual for, na expresso
do autor, ser "apenas uma variao em torno do mesmo tema, ou seja,
da necessidade de se barrar um excesso, fazer uma renncia pulsional
para que possa haver civilizao"336.
A defesa que faz da monogamia como principio organizador do
Direito de Famlia se assenta, portanto, em uma viso freudiana, segundo
a qual, o sujeito se instala e se constitui em razo da Lei-do-Pai que estabelece a primeira interdio. Da mesma forma que a interdio do incesto
possibilita a civilizao, a monogamia viabiliza uma dada ordem jurdica
fundada no dever de fidelidade, instrumento por meio do qual se opera a
renncia pulsional.
Seguindo pela trilha freudiana, Pereira esposa a ideia de que
a cultura pressupe uma renncia pulsional, isto , a sublimao dos
fins instintivos. Somente a sublimao das pulses instintivas possibilitaria as atividades psquicas superiores, como s artes, a cincia ou a
poltica. Se a civilizao pressupe restrio ao desejo, o direito constitui um instrumento desta ao civilizatria que se opera pela interdio proibitiva.
Estabelecidas as premissas maior e menor, naturalmente, deflui
a concluso silogstica. Rodrigo da Cunha Pereira a anuncia expressamente: "Neste sentido, a infidelidade torna-se interesse do Estado na
medida em que ele pretende dar proteo s familias"337. Esta contundente concluso no passa inclume nem sequer por aquele que a formulou, pois, problematiza acerca dos limites da interveno estatal no mbito da privacidade e intimidade conjugal. Enuncia questionamento sobre o
campo de autodeterminao do casal. Pergunta se, em pacto de convivn-

152

Este o ttulo do capitulo do livro no qual o autor desenvolve a linha de argumentao que est sendo descrita: "Os Princpios Fundamentais para o Direito de Famlia".
(PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais... p. 91)
332 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais... p. 108. O autor faz referncia famlia conjugal para diferenci-la da famlia parental, explicando que elas
podem se sobrepor, mas que na familia conjugal sempre pressuposto o amor sexual.
333 Midem, p. 108.
334 ibidenl, p. 109.

331

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais... p. 109.


Ibidem, p. 110.
337 Ibidem, p. 113.
335

336

153

154

marcos Alves da Siiva

Da Monogamia

cia ou em pacto antenupcial, alm das regras de natureza econmica, os


companheiros ou cnjuges teriam direito de estipular clusulas sobre a
possiblidade do livre estabelecimento de relaes extraconjugais, isso,
sob condio suspensiva e outros detalhes tpicos da -contratualidadei".
A caricatura sempre limita a boa linha argumentativa. O que est subjacente s questes formuladas pelo autor pode ser, assim, enunciado: Se a fidelidade norma de ordem pblica e no est no mbito dos
direitos disponveis, no pode ser objeto de livre regulao pelos nubentes ou companheiros em seus arranjos familiares. O equvoco do questionamento evidente. De fato no possvel disposio contratual sobre
matrias desta natureza, isto , sobre a limitao ou ampliao da liberdade do exerccio das atividades sexuais de uma pessoa. Todavia, a impossibilidade de disposio contratual, seja em um contrato de unio estvel
seja em pacto antenupcial, no deriva do fato de tratar-se de matria de
ordem pblica e de interesse estatal, como parece concluir o autor, mas,
sim, pelo fato de que a limitao do exerccio da sexualidade no interessa a ningum mais do que prpria pessoa. Nem em relao ao outro
cnjuge ou companheiro e muito menos, ao Estado. O amor dever ser
sempre um ato da mais pura liberalidade, desvinculado de qualquer tipo
de obrigao jurdica, sob pena de aviltamento da dignidade humana i".
Como sustenta Giddens, no mundo da sexualidade plstica e de relacionamentos puros, a monogamia deve ser repensada, e a fidelidade no tem
qualquer significado a no ser aquele relativo integridade presumida na
confiana no outro".
Por esta e outras razes que adiante sero expostas, no possvel fazer coro com Rodrigo da Cunha Pereira na afirmao da monogamia como princpio ordenador do Direito de Famlia contemporneo.
Causa admirao que se guie pela orientao freudiana de maneira to
contundente, sendo que ele mesmo percebe as fissuras no sistema, quando analisa a injustia que pode redundar do no reconhecimento de famlias que se formam simultaneamente, pois pergunta: "Como possvel
conciliar o justo e o legal, ou seja, como compatibilizar o princpio da

monogamia com essas situaes fticas?"341 Por outro lado, ao tratar da


natureza da monogamia, toma como referncia a tese de Engels que demonstra ter a monogamia fundamento de ordem econmica, implicando a
escravizao de um sexo pelo outro, para garantir paternidade indiscutvel e a transmisso da herana. O simples aviltamento da condio feminina e a marcada dominao masculina implcita deveriam, por si s,
despertar desconfiana em relao ao princpio da monogamia. Este no
poderia ser simplesmente proclamado como um dado do sistema de casamento ocidental.
Outro aspecto que sobressai na argumentao de Rodrigo da
Cunha Pereira que, ao tratar do multiculturalismo e da possibilidade de
reconhecimento, no Brasil, de casamento poligmico realizado em pas
rabe, admite o ato "em respeito identidade cultural dos povos, cuja
base principiolgica est na Constituio da Repblica" m . Causa estranheza que se admita a pluralidade cultural apenas em relao a estrangeiros. Num pas de dimenses continentais como o Brasil, a diversidade cultural se apresenta como uma realidade. Por isso, soa estranho
que, em atendimento ao principio do respeito pluralidade cultural dos
estrangeiros, fosse reconhecido seu direito diversidade, no que se refere constituio da conjugalidade, e ao nacional no seja assegurada a
mesma possibilidade.
Tendo sido indicada a genealogia do princpio de monogamia, o
contexto de sua ambientao na realidade social brasileira, e sua apropriao e conformao pelo discurso jurdico ptrio, importa passar anlise
de certos fatores que se revelaram decisivos para a transformao da conjugalidade contempornea. O princpio da monogamia tal como posto na
concepo tradicional de famlia no passou ileso s profundas transformaes que os relacionamentos conjugais experimentaram a partir da
segunda metade do sculo XX.

338

Formulou assim as questes: "Se o casal tem livre determinao para estabelecer em
um pacto de convivncia, ou pacto antenupcial, as regras econmicas da relao, no
poderia ento, estabelecer livremente sobre os deveres pessoais, entre eles o da infidelidade, por exemplo? Se se estabelecer um pacto antenupcial ou de unio estvel
que, aps der anos de convivncia, uni dos dois poderia ter relaes extraconjugais,
seria vlido? Se fosse em um pacto antenupcial esta clusula invalidaria o tipo penal
adultrio?". (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais... p. 113 e 114)

339

O tema ser devidamente desenvolvido no captulo quatro.


Anthony. A transformao da intimidade: sexualidade, amor & erotismo nas sociedades modernas. So Paulo: Editora UNESP, 1993. p. 162.

34 GIDDENS,

34I

342

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais... p. 114.


/bidem, p. 126.

155

Marcos Alves da Silva

Da Monogamia

da autonomia privada nas situaes subjetivas existenciais como /ocus


privilegiado, a nova ordem constitucional fez inexistente o dever de fidelidade e com isso arrefeceu a monogamia como principio estruturante do
estatuo jurdico da famlia.
Se os limites ao exerccio e gozo da sexualidade no constituem
questo de ordem pblica e muito menos, de interesse pblico, se o dever
de fidelidade recproca no tem relevncia jurdica e s encontra justificativa no quadrante da autorregulao da intimidade de cada pessoa, sendo
este espao inexpugnvel quer para particulares quer para o Poder Pblico, impe-se a concluso de que as configuraes dos diversos tipos de
conjugalidade no mais esto submetidas ao princpio da monogamia.
Desta forma, o Estado no poderia negar tutela jurisdicional a determinada(s) entidade(s) familiar(es) simplesmente porque no se regem pelo
princpio da monogamia ou porque subsistem paralela ou simultaneamente. Esta percepo representa uma radical transformao no conceito e no
tratamento jurdico da conjugalidade. A liberdade que foi levantada como
bandeira nas revolues polticas (pblicas) deve reverberar seus efeitos
emancipatrios nos espaos ntimos (privados), ainda confmados metafrica ou explicitamente n da Guerra, a democracia o Ancien Rgime.

nele concebido no corresponderam a uma simultnea e imediata democratizao das relaes familiares. Assim, "a democracia no espao pblico podia conviver com a autocracia no espao privado, concedendo a
legislao de ento completo aval para o exerccio, pelo marido e pai, de
um poder verdadeiramente totalitrio, embora exercido em nome do
bem-estar da instituio"732. A superao da dicotomia estrita entre os
espaos pblico e privado tem a ver com a mudana do papel cumprido
pela mulher nas relaes conjugais, seu vigoroso ingresso no mercado de
trabalho, o controle da concepo, o movimento feminista, entre outros.
Estas mudanas ofuscaram a importncia do papel de provedor exclusivo
que o homem desempenhava.
A perda do controle econmico abriu espaos para a diviso do
poder entre homens e mulheres. Este e outros fatores favoreceram a
quebra do autoritarismo nas relaes paterno-filiais733. A democracia no
espao familiar, todavia, no uma instituio, constitui, antes, um
processo. A famlia pressupe um exerccio relacional de liberdade.
No se cuida de ser livre nas decises sobre si mesmo, como nos casos
de ingerir ou utilizar determinadas substncias ou alimentos sabidamente nocivos sade. A liberdade, na coexistncia familiar, manifesta-se
fundamentalmente como democracia. E no h como pensar a democracia sem a articulao de trs fatores decisivos: a Sociedade, o Estado e a
nomiatividade.
A regra da monogamia, admitida e proclamada abstratamente
como tal, desafia reflexo sobre as interfaces da democracia com o direito, o Estado e a Sociedade. A ressignificao do princpio da democracia
nas constituies instauradoras do Estado democrtico de direito734 ,

322

4.7

O PRINCPIO DA DEMOCRACIA: DIREITO,


ESTADO E SOCIEDADE A MONOGAMIA EM
QUESTO

Vinculado diretamente noo de igualdade e questo da liberdade e da autonomia privada no mbito das situaes subjetivas existenciais est o tema da democracia. O ps-guerra, com a derrocada do
nazismo e do fascismo, consagrou do Ocidente ao Oriente o ideal da democracia. Rediviva do rescaldo da Guerra, a democracia, na Amrica
Latina ainda padeceu em razo do recrudescimento de ditaduras militares
nascidas das tenses mundiais decorrentes da guerra fria. Esse lapso de
tempo de governo de exceo, porm, no estancou a fora do projeto
democrtico que brotara dos escombros e das marcas letais deixadas na
humanidade pelo totalitarismo.
Desde os gregos, a democracia foi concebida no e para o espao
pblico. A famlia, mbito privado por excelncia na antiguidade, mas
tambm, at bem pouco tempo, era mareada por autocracia titularizada
pela figura masculina, representada nos papis de pai e marido. A redemocratizao do espao pblico e o estabelecimento do ideal democrtico

732
733

323

MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da pessoa humana: estudos de direito
civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 211
"A democratizao das relaes paterno-filiais encontra seu fundamento no princpio
constitucional que imputa famlia, sociedade e ao Estado o dever de assegurar
criana e ao adolescente, entre outros, o direito dignidade, ao respeito, liberdade
e convivncia familiar e comunitria". (SILVA, Marcos Alves da. Do ptrio poder

autoridade parenta!: repensando fundamentos jurdicos da relao entre pais e


filhos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 184) Sobre o direito do infante e a autonomia privada da criana e do adolescente nas situaes subjetivas existenciais, ver o
capitulo terceiro, intitulado: Relevncia da autonomia privada das crianas e adolescentes: h o direito infantil autodeterminao? na obra: TEIXEIRA, Ana Carolina
Brochado. & RODRIGUES, Renata de Lima. O direito das famlias entre a norma
e a realidade. So Paulo: Atlas, 2010. p. 45-66.
734

"A democracia que o Estado Democrtico de Direito realiza h de ser um processo


de convivncia social numa sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I), em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos (art. 1 pargrafo nico); participativa, porque envolve a partici-

324

Marcos Alves da Silva

Da Monogamia

passo, tomada como pano de fundo. A premissa de que a regra da


monogamia como preceito geral e instransponivel s admissivel em
uma dada compreenso do direito, que atribui ao Estado, como centro de
poder, a exclusividade na produo normativa e que, consequentemente,
percebe a sociedade na mera condio de passividade, a sofrer os influxos
da norma estatal como sua destinatria. O enunciado da premissa indicativo da perspectiva critica735 a partir da qual produzida a reflexo.

mo retilneo. Todavia as mitologias jurdicas que engendraram o modelo j foram expostas.


O racionalismo iluminista, a pretexto de superao de uma sociedade estratificada sob o manto da vontade geral fixada pela lei, escamoteou o Estado apossado pela classe burguesa que fixou enormes filtros
entre a sociedade e o poder. Para tanto, com a participao de filsofos,
polticos e juristas, construiu-se uma "fortaleza inexpugnvel de urna persuasiva mitologia poltico-jurdica, inexpugnvel porque, em respeito a
essa se impunha mais do que um conhecimento, uma crena"738. A mtica
vontade geral cristalizada na lei apresenta-se em seguida como manifestao do poder. Direito e poder so percebidos como indissociveis. E a suposta vontade geral mostra-se autoritariamente ao homem comum como
algo que lhe de todo estranho739, provindo das autoridades encasteladas
nos rgos pblicos e revestidas de certa sacralidade leiga.
A percepo do direito pelo povo de cuja vontade supostamente ele, Direito, emanaria da-se pela via patolgica na convivncia
social. Assim, o direito se revela na violao da ordem constituda, com
sua face sancionadora, mormente, como direito penal. A aguda anlise
histrica levada a efeito por Paolo Grossi, ao final, revela-se forosamente propositiva, no sentido de desafiar a redescoberta do direito como uma
dimenso da vida social, como experincia, antes de ser concebido como
poder, norma e sistema formal. Grossi fala em tomada de "conscincia da
sociabilidade do direito"740. Ao se vincular o direito sociedade este
redescoberto em sua complexidade. Sendo espelho da sociedade, refletir
sua estrutura variada, estratificada, mltipla. A percepo da sociabilidade inerente ao direito quebra a compreenso shnplificadora que lhe foi
imposta'''. Este deixa de ser uma realidade simples e unvoca, proclama-

neste

4.7.1

Da mtica vontade geral pluralidade social:


possibilidades para a democracia contempornea

Necessrio , portanto, de incio, sublinhar alguns elementos da


concepo cristalizada e mitificada736 do direito ainda prevalecente e
determinante na atividade de grande parte dos juristas. Este modelo, que
dura mais de duzentos anos, encontrava e ainda encontra-se absolutizado
no imaginrio coletivo de boa parte dos agentes do campo jurdico.
Desta concepo do direito, que no uma escola, porque
perpassa vrias delas com nuanas perceptveis, alguns traos so ntidos. Ela tem como grande referncia a prpria democracia em oposio e superao ordem poltica estamental do Antigo Regime. A
nova ordem democrtica exprime a vontade geral da nao pelo parlamento. A lei, portanto, se identifica com a vontade geral e converte-se no pressuposto bsico da democracia moderna. A conformidade
com a lei torna-se a exigncia natural. O enunciado do Estado moderno democrtico perfeito tomo um teorema m explicvel por silogispoo crescente do povo no processo decisrio e na formao dos atos de governo;
pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias e pressupe assim o dilogo entre opinies e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivncia de formas de organizao e interesses diferentes da sociedade; h de ser um
processo de libertao da pessoa humana das formas de opresso que no depende
apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, polticos e sociais,
mas especialmente da vigncia de condies econmicas suscetveis de favorecer o
seu pleno exerccio". (SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positi-

vo. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 119)


735 A reflexo neste capitulo desenvolvida por meio de um "dilogo" com o pensamento de autores que, certamente, esto entre marcos tericos referenciais da problematizao que se constituiu como mola propulsora das consideraes sobre a superao da
monogamia como principio estruturante do estatuto jurdico da famlia.
736 Colhe-se a expresso de GROSSI, Paolo. Mitologias jurdicas da modernidade.
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004.
737 GROSSI, Paolo. Mitologias jurdicas da modernidade. 2. ed. So Paulo: Soltem:,
2007. p. 61.

325

GROSSI, Paolo. Mitologias jurdicas da modernidade... p. 62.


739 "No est errado o homem do povo, mesmo em nossos dias, que traz em si ainda

frescos cromossomos do proletariado da idade burguesa quando desconfiava do direito: o percebe como alguma coisa que lhe completamente estranha, que cai do alto sobre sua cabea, como uma telha do telhado, confeccionando nos misteriosos palcios do poder e evocando sempre os aspectos desagradveis da autoridade saneionadora, ou o juiz ou o funcionrio de polcia-. (GROSSI, Paolo. Mitologias jurdicas
74

da modernidade... p. 64)
GROSSI, Op. cit., p. 62.

741 "Numa sociedade de identidades mltiplas, da fragmentao do corpo no limite entre

o sujeito e o objeto, o reconhecimento da complexidade se abre para a ideia de reforma como processo incessante de construo e reconstruo. O presente plural,
exemplificado na ausncia de modelo jurdico nico para as relaes familiares, se
coaduna com o respeito diversidade e no se fecha em torno da viso monoltica da

unidade". (FACH1N, Luiz Edson. O cdigo da indiferena. Folha de S. Paulo,


16.05.1998. Apud: EACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 8. nota de rodap)

326

Marcos Alves da Silva

Da Monogamia

da pelo Estado e redescoberto em sua complexidade como speculum da


sociedade multifacetada. Trata-se de uma refundao da ideia de democracia antes cooptada pelo iderio liberal burgus.
Na idealizao liberal, o jurista concebido como mero agente
cognoscitivo que tem como nica tarefa interpretar o texto legal, que
expressa o comando de quem tem o poder de dizer o direito: o legislador.
Este comando que nutre a pretenso de perpetuidade fixado no texto
que, pela sua rigidez, fica isento das vicissitudes e instabilidades da experincia. E o texto mais acabado o Cdigo Civil, com sua pretenso de
abranger cada espao da vida privada por mais recndito que seja. O liberalismo econmico se viabiliza pelo "absolutismo jurdico" do regramento da propriedade, do contrato e da famlia. "O Cdigo almejava a com-

pletude, que justamente o deveria distinguir, no sentido de ser destinado


a regular, atravs de situaes-tipo os possveis centros de interesse jurdico de que o sujeito privado viesse a ser titztlar"742. O sistema , assim,
fechado, exatamente, em razo de sua pretenso de proteger os institutos
vitais ao modelo burgus.
Com as constituies do ps-guerra, que abriram espao para o
controle de constitucionalidade das leis, o castelo inexpugnvel do legislador foi abalado. Constatou Paolo Grossi que "aquele controle fazia

precipitar terra abaixo do seu Olimpo o legislador, todo legislador, e


tornava tudo discutvel, em outras palavras, o dessacralizava"743. O desvelamento da mitologia desta concepo do direito evidencia, como indica Grossi, sua artificialidade e, ao mesmo tempo, seu estranhamento em
relao dinmica social em seu constante devir.
Este desmascaramento do direito civil oitocentista, com suas
projees ainda mitificadas no sculo XX, foi percebido de diversas formas. Sua artificialidade no poderia ser mantida, porque a concretude
social demandava reposicionamento. Orlando de Carvalho falou em repersonalizao do direito civil, como a

valorizao do poder jzirisgnico do homem comum - sensvel quando, como no direito dos negcios, a sua vontade faz lei, mas ainda
quando, como no direito das pessoas, a sua personalidade se defende,
ou quando, como no direito das associaes, sua sociabilidade se reTEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
p. 3.
743 GROSSI, Paolo. Histria da propriedade e outros ensaios. Rio de Janeiro: Renovar,
2006. p. 98.
742

327

conhece, ou quando, como no direito de janzilia, a sua afetividade se


estrutura, ou quando, como no direito das coisas e no direito sucessrio, a sua dominialidade e responsabilidade se potencializam , esta centralizao do regime em torno do homem e dos seus imediatos
interesses que faz do Direito Civil o foyer da pessoa, do cidado puro
e simples744.
O direito que se reduz regra constitui "obra passvel de crtica
porque suprime a ideia mais ampla de direito e a existncia de um sujeito
que no criado e no se contm na previso normativa O sujeito extrapola e precede a previso normativa"745. Esta percepo tem como
decorrncia o desafio de desenclausurar o direito da estatalidade legal
para recoloc-lo na sociedade. Diferentemente da simplificao promovida pelo Estado liberal, assentado na sociedade que " estruturalmente

plural e complexa, o direito que lhe especular no poder deixar de


registrar essa qualidade, no poder se propor seno como plural e
conzplexo"746. Esta dimenso da sociabilidade do direito , a um s tempo, a de sua historicidadem. A seco absoluta entre direito e fato, portanto, no mais se sustenta.
Os que advogam o primado da lei, ao argumento de que esta resulta da vontade geral manifestada pelos representantes do povo - portanto, expresso da democracia - militam sob o manto de uma mitologia
jurdica, forjada no cadinho do projeto iluminista, que se prestou como
uma luva ao intento da construo de um Estado funcionalizado realizao do desiderato de uma nica classe, a burguesa. Resulta da um direito
744

CARVALHO, Orlando de. A teoria geral da relao jurdica: seu sentido e limites.
2. ed. Coimbra: Centelha, 1981. p. 92.
745
EACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar.
2000.p. 101.
746 GROSSI, Op. cit., p. 100.
747 A relao entre a noo de ordenamento e sociedade claramente exposta por Pietro
Perlingieri: "Preliminarmente, importante esclarecer que faz parte do ordenamento

jurdico tudo aquilo que concorre para ordenar, isto , para regulamentar os fenmenos que caracterizam urna comunidade organizada de pessoas segundo uma concepo e um estilo de vida compartilhados e ou impostos. Sob este perfil verdade
que no h societas sem ias, mas tambm verdade que o ias parte da societas, que
o ias depende do tipo de societas, e vice-versa. Disso derivam alguns corolrios, propeduticos para o desenvolvimento da investigao: a) a historicidade da societas e a
historicidade do ias so um todo nico,- b) o ira coincide com a societas sem exaurirse na pura normatividade; c) o ias, que justamente pode-se definir totalidade da eXperEnc ia jurdica, , como qualquer totalidade, necessariamente complexidade; d) a
complexidade do ias exige que a sua anlise no perca a sua necessria unidade; e)
tal unidade conceitual sntese individual somente na efetividade da sua aplicao".
(PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar. 2008. p. 194)

Marcos Alves da Silva

Da Monogamia

monoltico que no expressa o pluralismo e a complexidade da sociedade.


A democracia formal pressuposta, enquanto a democracia substancial
negada medida que a complexidade social simplificada, reduzida a
standards jurdicos tipificados ou no, pela modelagem abstrata da relao judo:ficam no campo das interrelaes privadas.
A virada epistemolgica que o direito civil-constitucional promove
est diretamente vinculada ressignificao da prpria democracia. Se o
direito for reduzido legalidade estatal, a democracia formal pode at ser
justificada, todavia, a democracia substancial exige um direito que como
uma esponja se encharque da experincia da vida social. Paolo Grossi sustenta que este cmbio epistemolgico operou-se pela tomada "de conscincia do
carter ordenamental do direito". Ele explica o sentido radical desta mudana: "a noo de ordenamento tem quase o sentido de uma revoluo copernicana (..) porque significa abdicar de uma viso verticalista do direito
centrada sobre a vontade do produtor da norma e sobre seu ato de produo
para valorizar a realidade objetiva que a norma pretende ordenar e que
pode eficazmente ordenar somente se levar em conta as exigncias e instncia provenientes que vm debaixo, pois embaixo so circulantes"749 . Esta
noo de ordenamento liberta o direito de sua clausura em um sistema fechado. A conscincia cientfica da unidade do ordenamento permitiu, segundo
Pietro Perlingieri, a superao da perspectiva do direito civil essencialmente
patrimonial ista "e indicou novos caminhos, em parte ainda por percorrer, na
direo da democratizao e eficincia do aparato do Estado e dos entes
pblicosa . A democratizao opera-se porque a norma no um prius
autoritrio, j presente no preceito legal, mas, sim, um posterhis que emerge
de um processo unitrio e indivisvel de interpretao da lei e do fato em que
o problema concreto considerado tendo em vista o ordenamento corno um
todo, ao mesmo tempo em que toda e qualquer lei sempre interpretada em
conformidade com a Constituio751 .
Nesta viso, o texto legal apenas traz em si, potencialmente,
uma normatividade espera de completar-se e entrelaar-se com os

fatos da complexa experincia vivida pelos destinatrios ltimos da


norma 752. A ressignificao do princpio da democracia se verifica
justamente porque essa perspectiva ordenamental do direito "consente
um tumultuado irromper da pluralidade dos fatos"753. Ainda que imponha trabalhosa ao interpretativa que vai muito alm da exegese
de um texto legal e sua aplicao por procedimento silogstico subsuntivo constitui conditio sine qua non ao respeito pela diversidade e
pluralidade. Elementos indispensveis efetivao da democracia.
Alm de complexo, este projeto para o direito tambm pode ser
qualificado como ousado, porque, em ltima instncia desloca-o de seu
encastelamento na legislao estatal e o espraia em uma sociedade heterognea, contraditria, plural, classista, na qual a mxima das revolues
burguesas no mais faz qualquer sentido, pois no existem iguais. Sobressaem, ento, as diferenas e, mais que isso, as desigualdades. O direito no encontra mais o sujeito de direito, por ele mesmo abstratamente
concebido, na idealizao de todos os iguais perante a lei. Depara-se,
antes, com uma pluralidade de rostos, formaes sociais, concepes de
vida, interesses, sujeies, poderes que interagem e conformam uma
complexa variedade de relaes sociais. Entre as diversas formaes sociais, encontram-se as famlias, no s aquela conformada em uma dada
fattispecie legal, a do casamento, mas, sim, as famlias em suas multiformes possibilidades de organizao do afeto e de projetos de vida comum
comunidades nucleares de convivncia e afeio.

328

742

"A relao jurdica exprime menos um meio tcnico para desenhar uma exposio e
filais uma ordenao conceituai para dar conta de uni modo de ver a vida e sua circunstncia. Sob suas vestes est menos o direito em movimento, coletivamente considerado, e mais um direito que se afirma no confronto e na negao do outro. E um
conceito superado por sua prpria insuficincia, denunciada pela tentativa de captar,
atemporalmente, pessoas, nexos e liames". (FACHIN, Luiz Edson. Teoria critica do

direito civil. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 26)


GROSSI, Paolo. Histria da propriedade e outros ensaios... p. 104.
759 PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar. 2008. p. 148-149.
751 PERLINGIERI, Pietro. A doutrina do Direito Civil na legalidade constitucional. In:
TEPEDINO, Gustavo (Org.). Direito civil contemporneo novos problemas luz
da legalidade constitucional: anais do Congresso Internacional de Direito CivilConstitucional da Cidade do Rio de Janeiro. So Paulo: Atlas, 2008. p. 3.

4.7.2

329

Por unta ressignificao do principio democrtico:


democracia e intimidade

No Estado democrtico de direito, a democracia ganha significado diverso daquele que lhe emprestou o Estado democrtico liberal. Em
relao famlia, a ressignificao da democracia tem reflexos em duas
dimenses. A primeira, refere-se ao reconhecimento da diversidade de
conformaes familiares, e a segunda, democratizao da prpria intimidade754. Enquanto a primeira, vincula-se pluralidade de formaes
sociais que podem ser identificadas como entidades familiares, a segunda,
aponta para o espao interior de cada uma das famlias. As duas dimenses tm implicaes para a abordagem da questo da monogamia.

749

GROSSI, Paolo. Histria da propriedade e outros ensaios... p. 105.


106.
754 Giddens refere-se intimidade como democracia e democratizao da vida pessoal.
GIDDENS, Anthony. A transformao da intimidade: sexualidade, amor & erotismo nas sociedades modernas. So Paulo: Editora UNESP, 1993. p. 205.
752
753

Ibidem, p.

330

Se a normatizao da famlia no mais aquela equalizada e


plasmada na abstrao do texto legal, mas resulta da atividade hermenutica, orientada realizao dos princpios constitucionais, se no possvel, em abstrato e a priori, dizer que determinada formao social ou
no unia famlia, presente est o princpio da democracia que, segundo
assenta Pietro Perlingieri, "revoluciona a noo tradicional de comunidade familiar"755. No mais estrutura familiar que a tutela constitucional se direciona, porm, funo que a famlia desempenha756. No exerccio de sua funo que a famlia reconhecida como tal. Logo, o que
faz a famlia no a adequao desta estrutura legal predefinida, mas,
sim, a realizao de uma funo constitucional. Com preciso registrou
Maria Celina Bodin de Moraes, ao escrever sobre a famlia democrtica,
"o que se deseja ressaltar que a relao estar protegida no em decorrncia de possuir esta ou aquela forma, mesmo se e quando prevista
constitucionalmente, mas em virtude da funo que desempenha - isto ,
como espao de companheirismo e convivncia afetiva entre pessoas
humanas, quer sejam do mesmo sexo, quer sejam de sexos diferentes"7",
referindo-se, obviamente, s famlias homoafetivas.
A funcionalizao da famlia tem vinculao direta com o princpio da democracia, com assento na premissa da diversidade e no, na da
homogeneidade. Por esta razo, conclui Maria Celina Bodin de Moraes
que, "alm das unies estveis, das chamadas famlias recompostas e das
famlias monoparentais, devem usufruir de proteo formas alternativas,
tais como as famlias concubinas, as famlias homoafetivas, a adoo de
adultos, entre outras"758. Decorre do principio da democracia a tutela das
famlias que denominou concubinas e que, nesta tese, tm sido referidas
como simultneas ou paralelas. O principio da democracia pe por terra a
monogamia, como principio estruturante do estatuto jurdico da famlia,
porque a monogamia estritamente vocacionada proteo da estrutura e
no, tutela da funo instrumental que tm as famlias contemporneas.
Como salientou Gustavo Tepedino,
PERLINGIER1, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 40.
756 "O constituinte de 1988, todavia, alm dos dispositivos acima enunciados, consagrou
no art. I, III, entre os princpios fundamentais da Repblica, que antecedem todo o
texto maior, a dignidade da pessoa humana, impedindo assim que se pudesse admitir
a superposio de qualquer estrutura institucional tutela de seus integrantes, mesmo em se tratando de instituies com saiais constitucional, como o caso da empresa, da propriedade e da famlia". (TEPED(NO, Gustavo. Temas de direito civil. 2.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 352)
757 MORAES, Maria Calina Bodin de. Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 223.
758 Ibidem, p. 221..

755

Da Monogamia

Marcos Alves da Silva

331

a familia embora tenha ampliado, com a Carta de 1988, o seu prestigio constitucional, deixa de ter valor intrnseco, como instituio capaz de merecer tutela jurdica pelo simples faio de existir, passando a
ser valorada de maneira instrumental, tutelada na medida em que e
somente na exata medida em que se constitua em um ncleo intermedirio de desenvolvimento da personalidade dos filhos e de produo da dignidade de seus integrantes759.
Esta compreenso guarda perfeita coerncia com a anlise de
Paolo Grossi, quando afirma que " o Estado que impe fronteira, que
vive de fronteiras; a sociedade, realidade complexa e aberta, sem identificaes potestaavas, tem confins que no se transformam nunca em
fronteiras. Alforriar o direito do vnculo necessrio com o Estado constitui alforria dos empobrecimentos causados pela mida politica"760. O
principio da democracia, como j antes referido, no contexto do direito
civil-constitucional, ao tomar como referncia a sociedade - e no apenas
o Estado - como participe na produo normativa, produz uma nova
compreenso do Direito de Famlia.
As sociedades, certamente, no tm fronteiras. O Estado, sim761.
Especialmente em razo do fabuloso processo migratrio experimentado,
na atualidade, no h como pensar democracia sem considerar a diversidade cultural. Como poderia o Estado, a titulo de uma pr-formatao de
estrutura familiar fixada em suas leis, negar reconhecimento a determinada famlia estrangeira que, para a sua constituio como tal, no encontrou bice na regra da monogamia, em seu pas de origem. Trata-se,
por exemplo, do caso de famlias de origem rabe que migraram para o
Brasi1762. O outro - o diferente, o estrangeiro - traz consigo indagao e
759

TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil... p. 352


GROSSI, Paolo. Histria da propriedade e outros ensaios... p. 118.
Lembra Zygmunt Baurnan: "Durante os dois sculos da histria moderna, as pessoas que
no conseguiam transformar-se em cidados as refugiados, os migrantes voluntrios e
involuntrios, os "deslocados" lout court foram naturalmente assumidas como um problema do pais hospedeiro e tratadas como tal". (BAUMAN, Zygmunt. Amor liquido
sobre a fragilidade dos laos humanos. Rio de Janeiro: Zahar, 2004, p. 160)
765 Sobre o tema deve ser referido valioso estudo: TRUZZI Oswaldo. Sociabilidades e
valores: um olhar sobre a famlia rabe muulmana em So Paulo. In: DADOS Revista de Cincias Sociais, Rio de Janeiro, v. 51, n. 1, 2008, p. 37 a 74. O autor demonstra, por exemplo, que os critrios para a sucesso causa mortis so diferentes daqueles, adotados pelas leis brasileiras, com notveis benefcios paras os filhos em detrimento das filhas. Ao homem cabe duas vezes o que couber mulher. A adoo de
crianas que constitui, atualmente, um valor para o Direito de Familia brasileiro e
vetada pelas leis islmicas. AS regras religiosas para os muulmanos tm maior efetividade do que para os cristos ocidentais, que experimentaram um longo processo de
secularizao. Desta forma, "a religio tem, para os muulmanos, uma influncia ao
mesmo tempo profunda e abrangente sobre suas atitudes e condutas. Para os muculma-

76
761

332

Marcos Alves da Silva

Da Monogamia

questionamento para a prpria cultura considerada nacional. Esta, tambm, no uniforme. No existe urna cultura brasileira, salvo por fora
do exerccio da soberania do Estado, que elimina os que no se enquadram nos limites que impe. "Sendo a soberania o poder de definir os

Se parece certo que considerado o princpio da democracia na


acepo que do mesmo demandada atualmente deva ser respeitada a
famlia rabe que se instala no Brasil, conformada segundo os ditames
culturais marcadamente religiosos, no seio dos quais a poligamia se apresenta como uma possibilidade, por que no deveria ser igualmente respeitada e
acolhida como famlia aquela conformada de maneira semelhante por brasileirost: 765 A sociedade no conhece fronteiras. O tema da diversidade no
pode ser colocado no campo do extico. O outro no to somente o estrangeiro. O outro o prximo, o vizinho, o conterrneo. Especialmente, no
Brasil, com suas dimenses continentais, a uniformizao da estruturao das
famlias s pode ser levada adiante por um projeto autoritrio. O princpio da
democracia no admite um fora do mundo em seu prprio mundo e no deve
admitir, tambm, estar fora do mundo ainda que seja a nao qualquer
um que integre a comunidade humana. Este princpio implica um territrio
no qual caibam todos e cada qual com suas idiossincrasias, peculiaridades,
modo de ser e de viver, sobretudo, com liberdade e autonomia para gerir o
projeto de sua prpria vida em coexistncia com os demais.
Logo, face ao respeito pluralidade, pressuposto e exigncia da
democracia, parece no haver lugar para a imposio da monogamia como princpio ditado pelo Estado a toda sociedade. Ao se impor de forma
generalizante tal princpio, criam-se espaos para desclassificados, para

limites da humanidade, as vidas dos seres humanos que caram ou foram


jogados para fora desses limites no valem a pena"163, como pondera
Zygmunt Bauman. A noo de vidas que no valem a pena, no extremo

dos Estados totalitrios, explica o extermnio do diferente.


O conceito de democracia que foi erigido de forma estreitamente vinculada prpria noo de soberania e de Estado, resultante este
ltimo da vontade geral que o instala na atualidade, pe em questo a
prpria ideia de soberania estatal. Os refugiados so demonstrao escancarada da insuficincia ou mesmo da falncia do Estado democrtico.
"Eles so expulsos fora ou afugentados de seus pases nativos, mas
sua entrada recusada em todos os outros. No mudam de lugar perdem seu lugar na terra, catapultados para lugar algum. ,,,,764 As restri-

es e a suspeio no incidem apenas sobre os chamados migrantes


econmicos, mas mesmo aqueles que, buscando asilo, em outros tempos
seriam tidos como pessoas no exerccio de seus direitos humanos acabam
tambm postos sob suspeita e estranhamento. Fala-se em outsiders.
Viabiliza-se a democracia somente se o humano no for convertido ou reduzido ao nacional, portanto, ao idntico. Por mais que vrias
repblicas, como o Brasil, tenham proclamado que se fundam sobre o
princpio da dignidade humana, por mais que esse ideal encontre amparo
na perspectiva segundo a qual a comunidade humana e a liberdade individual so faces de uma mesma tarefa, a democracia somente se instaura
onde e quando houver espao para o outro.

outsiders.

A democracia, no mbito da famlia, deve pressupor tambm


que as decises resultem da formao de consensos ou de procedimentos
democrticos tpicos. Porm, mais que nos cenrios pblicos, a democracia nos pequenos grupos, e, especialmente, na famlia inclui
a liberdade de decidir o curso da prpria vida e o direito de protagonizar um papel ao forjar um destino comum. Abriga ainda as noes de pluralismo e de diversidade cultural, vinculando solidariamente os membros de grupos diversos. Ela se refere, enfim, a um
amplo espectro de perspectivas e de estilo de vida, interligando os
diferentes grupos sociais em direo coexistncia pacfica e uma
respeitosa integraO766.

nas, todas os atas necessrios vida humana encerram um sentido e um significado religioso, cantido na chari'a, conjunto de preceitos religiosos islmicas. A chari'a estabelece
regras para as prticas religiosas, para as familiar e os casamentos, para a conduta e interao social, para a ingesto de alimentos e para o prprio asseio pessoal". (TRUZZI,
Oswaldo. Sociabilidades e valores: um olhar sobre a familia rabe muulmana em So
Paulo. p. 44) Relata, ainda, o autor que das entrevistas por ele realizadas com a comunidade rabe muulmana de So Paulo, sobre o tema sensvel da opresso da mulher no mundo
islmico, "o discurso dominante das entrevistados que a religio muulmana, ao contra-

rio, confere um papel de destaque s mulheres no ambiente familiar, ao valoriz-las por


seu carter e virtude, e no por sua beleza e juventude, protegendo-as assim muito mais
que na cultura ocidental, na qual uma monogamia imposta e hipcrita apenas acoberta
traies e exime as homens de suas responsabilidades no tocante a relacionamentos extraconjugais". (TRUZZI, Oswaldo. Sociabilidades e valores: uni olhar sobre a familia rabe
muulmana em So Paulo. p. 64)
763

BAUMAN, Zygniunt. Amor liquido sobre a fragilidade dos laos humanos. Rio
de Janeiro: Zahar, 2004, p.158.

764

Ibideni,p.164.

333

765

O portal de notcias da Rede Globo trouxe reportagem, no dia 19.09.2011, sobre


aposentado de 90 anos que vive com trs esposas, no serto de Campo Grande, Rio
Grande do Norte. Fora os 17 filhos de um primeiro casamento, com as trs esposas
atuais teve mais 45. O caso obviamente caricato, mas constitui amostra de circunstncia que no de todo incomum. (Disponvel em: <http://g I .globo.com/brasil
/noticia/20I I/09/aposentado-de-90-anos-tem4res-mulheres-69-filhos-e-100-netos-no-m.
html>. Acesso em: 25 set. 2011).
766 MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da pessoa humana... p. 211.

'71:1

Marcos Alves da Silva

Da Monogamia

Ao tratar sobre a democratizao da intimidade, Anthony Giddens fala do "envolvimento dos indivduos na determinao das condies de sua associao"767. Para ele, este envolvimento evidencia a diferena radical entre o casamento tradicional e as relaes de conjugalidade
atuais, para as quais abrem-se possibilidades democratizantes e de efetiva
transformao da intimidade. Ele cogita de um contrato mvelm, isto ,
um instrumento constitutivo do relacionamento, que daria base para permanente discusso aberta sobre a natureza e condies de tal conjugalidade, de qualquer sorte, sempre passvel de renegociaes. Segundo Giddens, "um contrato mvel no lida com absolutos ticos. (...) O imperativo da comunicao livre e aberta o sine qua non do relacionamento
puro; o relacionamento o seu prprio frum"76.
Nesta perspectiva da democratizao da intimidade que pressupe a efetiva superao da mitologia da democracia moderna, criticada
por Grossi, parece no haver lugar para o acolhimento da monogamia
como princpio estruturante do estatuto jurdico da famlia, pois no compete ao Estado impor regras quanto estrutura familiar. A democratizao da intimidade abre largos espaos para o exerccio da autonomia privada no mbito das situaes subjetivas existenciais. A conformao das
conjugalidades ou, para usar a expresso de Giddens, a determinao das
condies de associao [familiar] deslocou-se da esfera do regramento
estatal para o campo da normatizao social, isto , para o mbito da democratizao da intimidade.
Neste mbito, apresenta-se questo relativa s imbricaes entre
sexualidade e democracia. Para Giddens no se trata da adoo de um
pluralismo radical. Nenhum limite colocado, a priori, sexualidade,
"salvo aqueles ocasionados pela generalizao do princfio da autonomia e pelas normas negociadas do relacionamento puro"' . Desta forma,
no compete ao Estado estabelecer regra para disciplinar a sexualidade. O
limite est posto na garantia da autonomia privada e na dignidade da pessoa humana. No se convertendo a sexualidade em meio de dominao
ou expresso de uma compulso que avilte o outro, esta deve ser regulada
to somente pelo pacto estabelecido entre os consortes.
Certo que da mesma forma como a igualdade (capacidade de
recursos econmicos, culturais e operativos) requisito para a democratizao poltica, tambm o para a democratizao da intimidade. Ainda

que no seja a equiparao ou a total isonomia, s haver democracia


efetiva se garantidas as condies essenciais para a democratizao
dos relacionamentos pessoais. Logo, da mesma forma que a democracia, no espao pblico, no se estabelece por decreto, mas constitui-se
em complexo processo de emancipao social, tambm o mesmo se
passa na democratizao da conjugalidade m . Este fator contribui para
alterar o papel do Estado no que se refere sua interveno nas relaes familiares. No lhe cabe mais regular impositivamente as relaes conjugais. Se no se abstiver, contribuir para limitar a autonomia indispensvel ao exerccio democrtico. Sua atividade restringe-se
cada vez mais tutela daqueles que se encontram em situao de vulnerabilidade. O Estado entra em cena to somente quando, em razo da
desigualdade ou da vulnerabilidade de uma das partes (cnjuge/companheiro), seus direitos so desrespeitados.
No incomum que a sexualidade esteja relacionada violncia. Em geral, violncia de homens dirigida s mulheres ou s crianas,
portanto, um exerccio abusivo e repulsivo do poder. Logo, ser o prprio
iderio emancipatrio da democracia, na esfera familiar, que chamar o
Estado a intervir nas relaes para afastar o despotismo. Todavia, o Estado no deve intervir a priori e em demasia nas relaes conjugais. Sem
autonomia no existe possibilidade democrtica. A monogamia poder
ser e em grande parte dos relacionamentos conjugais norma declarada ou, no mnimo, pressuposta na autorregulao estabelecida pela autonomia dos integrantes de uma dada conjugalidade. No pode, todavia,
constituir-se regra estatal imposta, genericamente, a todos e muito menos,
princpio estruturante do estatuto jurdico da famlia contempornea. O
princpio constitucional da democracia aplicado s situaes subjetivas
existenciais e, mormente, s relaes conjugais levanta significativos
bices concepo da monogamia como princpio jurdico.

334

.1

GIDDENS, Anthony. A transformao da intimidade: sexualidade, amor & erotismo nas sociedades modernas. So Paulo: Editora UNESP, 1993. p. 207.
768 GIDDENS, Anthony. A transformao da intimidade... p. 207.
769 Ibidem,p. 211.
77 Ibidem, p. 212.
767

771 Giddens

335

sublinha que "a democratizao no terreno pblico, no somente em relao


ao Estado-nao, promove as condies essenciais para a democratizao dos relacionamentos pessoais. Mas o inverso tambm se aplica O avano da autonomia prpria no contexto dos relacionamentos puros cheio de implicaes para a prtica da
democracia na comunidade mais ampla". (GIDDENS, Anthony. A transformao da
intimidade... p. 213) No sem razo que a democratizao das relaes familiares, no
Brasil, decorre em grande medida do processo de democratizao do Pais, ao passo que,
em Estados autoritrios, o despotismo tambm tem sua expresso domstica.

saoxapw swsa sepygonuasap OBS a UMA


-anstu as anb p seauepnw s? spitpuas iam a odwal asam sonpapow
-01.1 SIESE3 e pp OVIOLUBSC3 Ou main) op owawpaquoaw ap awapaowd
puem.; lepadsa osanow nawl- eSpsm ap jetnupii Jogadng o .oxas
owsain op seossad anua 'Gama owun ep owppnf oulawpaquoaw o nat
-usuon wiapad wunqpi owaidng opd uwwnssu ouSgupsuop e PU.L10.003
OBSe4ald10211! V Tpuauteseo op eallagnf oeSdaouoa eu saoSulawanw senil
rewpais epwe eza wuopnwsuoo opcal ou nwado anb oessaldns saidtuts
v opromp ou senpupi saoSenue ma& axnop mu 99 wuwompsuoj
upuaula v opallswq wpwed ap mapa ou uien.u000 saoSeialle sungeog
-tais `opcal asa nwnpoid as anb tua odwai ap osdw o aweinG
-opelsg op som SB
IllUdBOSO OWOULIIGAIS!A oeSwaw ep sunga sv sangue; sacariaj sup re)
-Elsa auSwaw eoppouow a apue eu seinssu senpuowaw as-tuaqaand
- oeSewawan ep (aduma ou OS-0.1aSIT! ON110Upd 011100 upue2ououi ep
oeSendns ep opupunua o oeSapo uns ap owawnpsw o asscp osmowp o
as OU103 apepian cum ap owaumpftsap o a mu empe as anb o
'sten! 59ABA1101 a SOTIU IB4110S
essod asa anb stern lod wouempu ap opfind um e oapuppuoe os
-mosw op oesspuqns E no ouSnpw e 'orei opno iod `Ropdwi mu waqww
sem lenpapnwoappod oe5wwwiow ewn ap oeSenpouu e oanod OBI mau
`Joien ap ownf o nsuas opa, upupp ep wpoxa ap oesuwaid e um; as
oeu anb Jawp uowais owNowwwdo snaoi assau as-iwwpv
topolw no owatu
-ase mio mau') op o `a ws! `opapeplan swtu `awauquxopuied 'a wsap
-ow suem uniu ouquie tua aoaquonw as a as-answ -sawwww sao5ww
sep ouSwaw ep eawpnf aspem ep epeideo apewan cum ap ouStsodxa
e assapuwaid as OLUO0 ew2wowo ouSeuulle epep ewn I1103 OSSWIOKIWO3
oUdsa alsau
ou suaupodwawoo suwww sup owppnf opmsa op
awwwwisa oppupd 011103 wweouow ep maendns ep asa; V

OVSIYIDNOD

338

Marcos Alves da Silva

Se a Igreja, nos sculos XII ao XVII e depois o Estado a partir


do sculo XVIII, mas, sobretudo, a partir do sculo XIX, encerraram a
conjugalidade no mbito das instituies fundamentais da cultura escrita
e no espao pblico, onde permaneceu at o ltimo quadrante do sculo
XX, tudo est a indicar que foras centrfugas impulsionam, atualmente, a
conjugalidade para "o domnio no propriamente privado, mas da intimidade, da espontaneidade pura"m. Se esta a tendncia como se buscou demonstrar no h mais lugar para o rgido controle da conjugalidade por parte do Estado, e consequentemente, para a monogamia como
princpio estruturante do estatuto jurdico das famlias.
As condies para este cmbio lento, porm significativo, estabeleceram-se por fora de um processo de democratizao da intimidade,
pelo qual os indivduos autnomos e capazes de administrar seus relacionamentos no dependem mais to decisivamente de elementos normativos heternomos para manter ou dissolver tais relaes. No ser o domnio coercitivo da lei do Estado ou da dominao masculina que manter os relacionamentos. Neste sentido, os movimentos emancipatrios das
mulheres tambm foram fundamentais. Por outro lado, o pluralismo cultural experimentado pelas sociedades ocidentais quebrou a rigidez e o
monoplio do modelo de conjugalidade imposto primeiramente pela Igreja e depois pelo Estado. No menos decisivo foi o processo de laicizao
que o direito j vem sofrendo desde as revolues burguesas, mas, que
ganhou nova feio depois da segunda metade do sculo XX. Todo este
conjunto de fatores ocasionou ambiente propcio para significativas mudanas nas relaes de famlia.
Ainda que se possa opor teses em defesa da monogamia, considerado o sistema constitucional vigente, no h dvida de que a fora
argumentativa dos que advogam a subsistncia do princpio perdeu pujana. Sob os princpios constitucionais da dignidade humana, da solidariedade, da igualdade, da liberdade e da democracia, uma nova concepo
jurdica da famlia est em construo. O secular modelo sofreu to notrias alteraes que propalar simplesmente como vigente o princpio da
monogamia, que consolidou e manteve tal modelo evidencia-se postura
anacrnica. Mas no se trata de mero anacronismo. O ncleo fundamental
da reflexo levada a efeito teve como objetivo maior demonstrar que a
afirmao da monogamia como princpio implica, especialmente, a excluso de direitos fundamentais de determinadas mulheres, e tambm,
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Esta suspeita , entre outros, compartilhada por Philippe Aris. Sobre o tema conferir
especialmente: ARIES, Philippe. O casamento indissolvel. In: ARIES, Philippe e
BEJ1N, Andr. Sexualidades Ocidentais Contribuies para a histria e para a
sociologia da sexualidade. 3. ed. So Paulo: Brasiliense, 1987. p. 182.

Da Monogamia

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intromisso indevida e indesejvel do Estado na esfera da liberdade e da


intimidade.
Ao colocar em questo a monogamia no se tem em vista, todavia, a mera defesa de um postulado. De forma subjacente, presente est
inteno mais ampla, qual seja: a de repensar os fundamentos jurdicos da
conjugalidade contempornea. A empreitada est em pleno andamento.
Trata-se do tipo de reforma executada sem que os moradores deixem a
casa. Entre o permanente e o efmero, entre o que de longa durao e o
transitrio, as famlias vo-se remodelando. Todavia, no se pode fechar
os olhos ao que gradativamente ganha evidncia discursiva no consenso
possvel e nos provisrios acordos semnticos.
A conjugalidade, no Brasil, tem suas peculiaridades, por isso,
ao colocar em questo a monogamia, buscou-se referenciar a reflexo na
herana colonial de modelos que tomaram exponenciais os efeitos do
patriarcalismo com repercusses at o presente. O concubinato mostrou-se como subproduto do principio da monogamia. Este princpio constituiu instrumento adequado proteo patrimonial da famlia matrimonializada, mas tambm, colateralmente, funcionou como instalador de um
estatuto de excluso da mulher referida sempre de forma pejorativa como
concubina. Evidenciar a construo desses lugares de no direito, em
contrariedade aos princpios constitucionais, tomou-se por certo o objetivo nuclear da pesquisa efetivada.
Sem necessariamente apontar rupturas no sistema, intentou-se
demonstrar que o princpio da monogamia como norma estatal, na atualidade, no cumpre o papel estruturante do estatuto jurdico da famlia que
desempenhou em passado no muito distante. Se a monogamia subsiste
como norma, verifica-se significativa tendncia de que esta resulte to
somente do exerccio da liberdade daqueles que entre si estabeleam relao coexistencial, e no mais da imposio de uma regulao estatal da
conjugalidade. Por certo, as interrogaes e inquietaes que provocaram
o desenvolvimento desta tese foram formuladas no olho do furaco das
mudanas que se vm operando. O futuro que faz o pretrito mais sereno
confirmar suspeitas ou mesmo revelar equvocos. Nem os mais cautelosos ao fazer cincia evitaram ou evitaro esta contingncia formidavelmente humana, o risco.

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