HIJO PUEDE DESALOJAR A SU PADRE DE PREDIO OTORGADO EN

ANTICIPO DE LEGTIMA

CAS. N 5349-2011-MOQUEGUA.
Desalojo por ocupante precario. Lima, nueve de octubre de dos mil doce.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA:
Vista la causa en el da de la fecha, expide la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista de folios quinientos
catorce, contenida en la resolucin nmero Cuarenta, de fecha veintiuno de octubre de
dos mil once,expedida por la Sala Mixta Descentralizada de la de la Corte Superior de
Justicia de Moquegua, que confirmando la sentencia apelada de fecha treinta y uno de
mayo de dos mil once, obrante a folios cuatrocientos treintay uno, que declar fundada
la demandada de folios veintitrs y ordena que los demandados restituyan el inmueble
materia de controversia con lo dems que contiene; en los seguidos por J.M.C. en
representacin de su menor hijo J.J.C.M. sobre desalojo por ocupacin precaria.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Mediante resolucin de folios veinticinco del cuadernillo de casacin, su fecha
veintisis de marzo de dos mil doce, se declar procedente el recurso de casacin
propuesto por el demandado J.C.M., por las siguientes casuales: Infraccin normativa
material de los artculos 423' inciso 8 del Cdigo Civil, concordante con el artculo 74
inciso h) de la Ley 273372, denunciando lo siguiente: dichas normas al ocuparse de
los deberes y derechos que genera la patria potestad, establecen que uno de esos
derechos es el de usufructuar los bienes de los hijos. En tal sentido con legtimo
derecho viene usufructuando el inmueble materia de controversia, ms an si eh la
segunda clusula de la escritura pblica de 19 de noviembre de 2001, por el cual
transfiri en anticipo de herencia, el referido predio a su hijo, se establece: la
administracin de la propiedad ser asumida por su seores padres hasta que alcance
la mayora de edad. Adems, que ni en la sentencia de primera instancia ni en la
sentencia de vista, emitidas dentro del proceso de divorcio por causal de separacin
de hecho seguido por el recurrente contra la demandante, se ha resuelto la
suspensin del ejercicio de la patria potestad de su menor hijo. Infraccin normativa
procesal del Artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Per, se denuncia lo
siguiente: en su escrito de contestacin efecto una denuncia civil para que se
incorpore al proceso el demandado Miguel Chuquisa Condori, quien es poseedor del
inmueble materia de litis, en calidad de arrendatario para local comercial. Si bien el
referido denunciado civil fue declarado rebelde, se le notific con la demanda y dems
resoluciones conforme al artculo 459 del Cdigo Procesal Civil, solo hasta la
Audiencia nica, sin que las referidas sentencias se hayan pronunciado respecto al
referido demandado Miguel Chuqisa Condori.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, habindose declarado procedente el recurso por la casual de
infraccin normativa procesal y material, debe analizarse en primer lugar la causal
adjetiva, pues debido a su naturaleza y a los efectos que produce, s mereciera
amparo carecera de objeto pronunciarse respecto de la causal de infraccin normativa
material.
Segundo.-Que, conforme aparece de autos, la demandante doa Juana Mamani de
Choquesa en representacin de su menor hijo Jean Jefferson Choquesa Mamani;
interpone la presente demanda, solicitando como pretensin principal, que los
demandados J.C.M. e Ins Quispe Zapata desocupen y restituyan el bien inmueble
que vienen ocupando en forma precaria en la Asociacin Amauta, Lote quince de la
Pampa Inalmbrica, 110; y como Pretensin Accesoria, solicita el pago de las costas y
costos del proceso; refiriendo la actora que mediante Escritura Pblica del diecinueve

de noviembre de dos mil uno, conjuntamente con el demandado dieron en anticipo de

legitima a favor de su menor hijo Jean Jefferson Choquesa Mamani, el inmueble
materia de controversia el inmueble antes citado. Asimismo expone que en su
condicin de cnyuge del demandado y a raz de problemas familiares con l citado
demandado (violencia familiar, alimentos, separacin de hecho y otos) es que inici un
proceso judicial para obtener la tenencia de su menor hijo, proceso que termin con
sentencia favorable, otorgndole la tenencia y patria potestad del menor, y por tanto su
representacin conforme al artculo 74 del Cdigo del Nio y Adolescente; por tanto
dicho menor resulta ser el nico propietario del inmueble cuyo desalojo se demanda.
Refiere adems que los demandados mantienen una relacin concubina, y vienen
usufructuando el bien sub materia sin tener ttulo que justifique su posesin, lo que
acredita con las constancias judiciales que obran en autos en el cual se acredita que
tienen un negocio de ferretera denominado El Mario, conducido por la co
demandada Ins Quispe Zapata; lo que resulta un exceso por parte del demandado
quin pretende que por su calidad d padre del menor anticipado seguir usufructuando
el bien que es de propiedad de su menor hijo; lo que acredita con las constancias
judiciales que obran en autos; por lo que tienen la calidad de ocupantes precarios.
Tercero.- Que, el Juez del Segundo Juzgado Mixto de 110, de la Corte Superior de
Justicia de Moquegua; mediante resolucin de folios cuatrocientos treinta y uno a
cuatrocientos cuarenta y uno, expide sentencia con fecha treinta y uno de Mayo de
dos mil once, declarando fundada la demanda, ordenando que los demandaos
desocupen y restituyan el inmueble materia de autos a favor de la parte demandante;
concluyendo: "...con el testimonio de Escritura Pblica de fecha diecinueve de
noviembre de dos mil uno, se acredita que el demandado J.C.M. y la demandante
J.M.E. de Choquesa, han dado en anticipo de legitima a favor de su menor hijo Jean
Jefferson Choquesa Mamani, el bien inmueble materia de este proceso (..) por lo que
resulta ser de propiedad del referido menor, representado en este caso por su madre,
(..) lo que queda ratificado con la fotocopia certificada de la Partida nmero
1100000672 del que aparece la inscripcin del anticipo de legtima, corriente a folios
ocho (..) habindose confiado la tenencia del menor a la demandante en su condicin
de madre del mismo; encontrndose el demandado suspendido en el ejercicio de la
Patria Potestad respecto del citado menor, no le corresponde el ejercicio y goce de los
deberes y derechos establecidos en el artculo 74 del glosado Cdigo del Nio y
Adolescente (..) no le corresponde administrar ni usufructuar el bien inmueble de
propiedad del menor..."
Cuarto.- Que, la resolucin de vista sostiene como argumento medular lo siguiente:
"...los demandados detentan la posesin del inmueble materia de litis, inmueble en el
que se instal un negocio de ferretera y servicios El Trbol, el cual es conducido por
la codemandada Ins Quispe Zapata conforme se advierte el Oficio nmero 550-2010SUNAT/2P0500, de fecha veinticinco de octubre de dos mil diez, emitido por la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria SUNAT, obrante a fojas
trescientos noventa y dos (..) acreditndose la posesin y ocupacin precaria de los
demandados en el inmueble de propiedad del menor J.J.C.M. (...) mediante sentencia
de vista emitida en el expediente nmero 762-2009 sobre divorcio por causal seguido
por J.C.M. en contra de J.M.E. de C., se confirm la sentencia emitida por el A quo
mediante la cual declara fundada la demanda de divorcio por la causal de separacin
de hecho, teniendo dicha resolucin la calidad de firme, por lo que no resulta cierto lo
alegado por el impugnante....
Quinto.-Que, con relacin a la causal de infraccin normativa procesal, se denuncia
que la sentencia de mrito incurre en vulneracin al debido proceso y falta de tutela
jurisdiccional efectiva, respecto del denunciado civil Miguel Chuquisa Cndori, quien
segn refiere el impugnante, es el conductor del negocio de ferretera El Marino que
se encuentra dentro del inmueble materia de autos y no la codemandada Ins Quispe
Zapata, lo que no mereci pronunciamiento del Colegiado Superior; al respecto dicho
argumento del impugnante no merece amparo, porque los agravios expuestos a travs

de la causal glosada constituyen un agravio de tercero, que no afecta o vulnera el

debido proceso del demandado, sino que corresponde directamente a la esfera del
denunciado civil, el que adems tiene la condicin de rebelde en el presente proceso;
por tanto no se configura la causal de infraccin normativa procesal que se denuncia.
Sexto.- que, habindose desestimado la causal de infraccin normativa procesal,
corresponde analizar la causal de infraccin normativa material; advirtindose de autos
que la Sala de mrito ampar la demanda, porque se acredit que el demandado
J.C.M., en su condicin del padre del menor J.J.C.M., transfiri conjuntamente con la
demandante (madre del menor) el inmueble materia de controversia, va anticipo de
legitima a favor del citado menor, lo que se evidencia de la Escritura Pblica de
anticipo de legtima de fecha diecinueve de noviembre de dos mil once; alegando por
el contrario el demandado, que viene usufructuando el inmueble materia de
controversia, afirmando su derecho en que ejerce la patria potestad en su calidad del
padre del menor, cuyo ejercicio no se le suspendi.
Stimo.- Que, dentro de ese contexto, se aprecia de autos, que la segunda clusula
de la escritura pblica del diecinueve de noviembre de dos mil uno, de anticipo de
legtima, se establece: la administracin de la propiedad ser asumida por su seores
padres hasta que alcance la mayora de edad; y sin bien el inciso 8 del artculo 423
del Cdigo Civil [1]concordante con el artculo 74 inciso h) de la Ley 27337[2], cuya
infraccin normativa se denuncia, establece que uno de los deberes y derechos que
genera el ejerci de la patria potestad es la de "usufructuar los bienes de sus hijo"; sin
embargo se debe tener en cuenta que tratndose de padres e hijos, "el usufructo legal
de los padres es propio de la patria potestad y su administracin corresponde al
ejercicio de ella"; en la medida que lo que se busca es el bienestar de la familia, no de
uno solo de los integrantes de la misma; por lo que aprecindose de autos, que a
folios nueve a quince obran los actuados del proceso de tenencia familiar instaurado
por la demandante. J.M.C., obrando copia de la sentencia de fecha seis de enero de
dos mil cuatro, por la cual se confiere la tenencia del menor a la demandante (madre
del menor), siendo que adems, estando a la constancia emitida por Relatara, se
tiene que mediante sentencia de vista recada en el expediente nmero 726-2009,
sobre divorcio por causal, seguido por J.C.M. en contra de J.M.E. de Choquesa, se
confirm la sentencia emitida por el A quo mediante el cual se declar fundada la
demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho, teniendo dicha resolucin
la calidad de firme; por ende el ejercicio de la patria potestad que le corresponde al
demandado si bien no fue suspendida, no obstante ello el ejercicio de la patria
potestad es un atributo que no puede ser equiparado a un justo ttulo; porque para que
se configure la precariedad, debe darse la ausencia absoluta de cualquier
circunstancia que justifique la posesin del demandado en el inmueble materia de
controversia, como ocurri en el presente caso, en que la demandante acredit la
propiedad sobre el inmueble sub materia y los demandados no acreditaron tener ttulo
que justifique su posesin, por ende tampoco se configura la causal de infraccin
normativa material que se denuncia.
Octavo.- Que, consecuentemente se determina que la resolucin de vista no infringe
las normas legales denunciadas en casacin por lo que el recurso de casacin debe
declararse infundado.
DECISION: Por las razones expuestas y de conformidad con lo previsto por el artculo
197 del Cdigo Procesal Civil; Declararon INFUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por J.C.M.; en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de folios
quinientos catorce, contenida en la resolucin nmero cuarenta, su fecha veintiuno de
octubre de dos mil once;
DISPUSIERON: la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano
conforme a ley; en los seguidos por J.M.E. con J.C.M. y otros sobre desalojo por
ocupante precario; y los devolvieron; interviniendo como Ponente el Juez Supremo,
seor Castaeda Serrano.

SS. TAVARA CORDOVA, RODRIGUEZ MENDOZA,

CASTAEDA SERRANO, CALDERON CASTILLO

HUAMANI

LLAMAS,

COMENTARIO
En la sentencia transcrita la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema considera que
en el proceso de desalojo por ocupacin precaria, la patria potestad, aunque no
estuviera suspendida, no constituye ttulo que justifique la posesin de parte del padre,
quien se haba divorciado por separacin de hecho y se encontraba ocupando, junto
con su nueva pareja, el inmueble dado en anticipo de legtima a su menor hijo.
Ahora bien, la sentencia seala, en realidad, que la patria potestad no puede ser
equiparada a un justo ttulo, lo que parece una errata, ya que se habla de justo
ttulo al tratarse de la prescripcin adquisitiva corta, sin que sea necesario hablar
del justo ttulo, sino solamente del ttulo en los casos de posesin precaria,
caracterizada por la ausencia de ttulo o por el ttulo fenecido.
Otro aspecto problemtico de la sentencia constituye la referencia a que se llegara al
mismo resultado de considerar precario al padre, aunque no se hubiera suspendido la
patria potestad.
Con respecto a esta afirmacin conviene reparar en que tanto en el Cdigo Civil como
en el Cdigo de los Nios y Adolescentes se prev dentro de los deberes y derechos
de los padres que ejercen la patria potestad, la administracin y usufructo de los
bienes de sus hijos. De esto resulta que si no se ha suspendido la patria potestad,
compete a los padres la administracin del bien, de modo que mal podra
considerrsele precario a uno de ellos.
Qu ocurre en caso de que s se hubiera suspendido la patria potestad? Este
supuesto es cercano al caso en donde se menciona un divorcio por separacin de
hecho, y es que el divorcio configura un supuesto de suspensin, disponindose que
el padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad, mientras
que el otro queda suspendido en su ejercicio.
Si los hechos encajaran en este supuesto de suspensin, solo as se podra inferir la
precariedad al padre.