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(ii)
(iii)
(iv)
1 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, v.1. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002. p. 186.
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2 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. 11. ed.
Atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 644.
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H duas espcies de concurso formal: (i) concurso formal prprio, tambm dito
perfeito, e (ii) concurso formal imprprio, tambm chamado imperfeito. O primeiro
tipo ocorre quando o agente tem apenas um nico desgnio, querendo perpetrar
apenas um crime ou seja, quando h correspondncia entre unidade de
comportamento e unidade interna da vontade do agente. O segundo tipo, o
concurso formal imperfeito, verifica-se quando o agente, apesar de agir em conduta
unitria, tem desgnios mltiplos, autnomos. A distino entre tipo perfeito e tipo
imperfeito de concurso formal de crimes tem consequncias no momento da
penalizao. No primeiro caso, o agente recebe a pena mais grave; no segundo, de
acordo com Guilherme de Souza Nucci, as penas devem ser aplicadas
cumulativamente se a conduta nica dolosa e os delitos concorrentes resultam de
desgnios autnomos4. Dessa forma, observa-se que a punio no caso de
concurso formal imperfeito de crimes mais gravosa para o ru, justificando-se
porque o agente teve como inteno atingir diversos bens jurdicos fundamentais
mediante uma s ao.
Por fim, o crime continuado, de acordo com a lio de Cezar Roberto Bitencourt,
ocorre:
Assim, a figura do crime continuado funciona como fico jurdica que trata de forma
unitria uma pluralidade de atos criminosos, para fins de poltica criminal. Diversas
questes, porm, cercam este instituto penal e ainda h grande dissenso entre os
3 Idem, ibidem.
4 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e parte especial. 7 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 512.
5 BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit. p. 645.
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Art. 5 - Quando a um mesmo fato podem ser aplicadas normas penais, atende-se
ao seguinte, a fim de que s uma pena seja imposta:
a. A norma especial exclui a norma geral;
b. A norma relativa ao crime que passa a ser elemento constitutivo ou qualificativo
de outro excluda pela norma atinente a este;
c. A norma incriminadora de um fato que meio necessrio ou normal fase de
preparao ou execuo de outro crime excluda pela norma a este relativa.
Pargrafo nico: a norma penal que prev vrios fatos, alternativamente, como
modalidades de um mesmo crime, s aplicvel uma vez, ainda quando os ditos
fatos so praticados, pelo mesmo agente, sucessivamente.
8 BOBBIO, Noberto. Teoria geral do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2008. pp. 237-242.
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9 FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1994. p. 357.
prprio filho, em estado puerperal, no comete homicdio (lei geral), mas infanticdio
(lei especial). Os dois dispositivos se encaixam a uma hipottica situao concreta,
mas apenas um deles ser aplicado, resolvendo-se, por meio do princpio da
especialidade, o concurso aparente de normas penais. (O infanticdio um caso
interessante pois, alm de ilustrar o princpio da especializao, tambm evidencia
que a norma penal especial no , necessariamente, mais gravosa, em termos
punitivos.)
E, segundo o art. 304 do Cdigo Penal, crime fazer uso de qualquer dos
papis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302. Diante do
conflito, eis o teor da ementa:
fiscal, sem mais potencialidade lesiva para alm do crime de lesar a ordem
tributria, caso em que se configura o crime descrito no inciso IV do art. 1 da Lei
n. 8.137/1990, e no o do art. 304, c/c o art. 299, todos do CP (princpio da
especialidade).
2. Manuteno da absolvio do primeiro apelado do crime de uso de documento
falso, previsto no art. 304 do CP.
3. Pertinncia da acusao de ter infringido o art. 299 do CP (falsidade
ideolgica), de referncia segunda apelada, que no contribuinte, isso porque
no lhe atribuda a prtica de sonegao fiscal.
4. Sentena reformada, apenas para condenar a segunda apelada como incursa
nas penas do art. 299 do CP.
5. Apelao provida em parte.
Assim, quando cometido fato mais amplo sobre o qual incidem duas normas, a
norma primria ser aquela que descreve-o em sua integralidade e a norma
subsidiria a que o descreve apenas residualmente. Pode-se dizer que a norma
secundria est contida na norma primria e que sua pena , portanto, mais
gravosa ao infrator. Para o juzo determinar qual norma apropriada para regular o
caso em questo, preciso verificar (i) o crime cometido e (ii) a inteno do agente;
faz-se necessria, portanto, a anlise do caso concreto.
A subsidiariedade expressa-se em duas formas: (i) subsidiariedade explcita e
(ii) subsidiariedade implcita. No primeiro caso, a prpria norma penal informa ao
intrprete que subsidiria de outra; nesse caso, a norma subsidiria s aplicada
quando no se caracteriza o fato tpico mais amplo. Um exemplo dado pelo art.
249 do Cdigo Penal, que regula a subtrao de incapazes. Ali se l que a pena
para o ato de subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob
sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial deteno, de dois meses a dois
PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRFICO. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40,
INC.III, DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAO. AUXLIO AO USO INDEVIDO
DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE.
CONDENAO. CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS FAVORVEIS. PENA FIXADA
NO MNIMO LEGAL. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO. VEDAO DA
SUBSTITUIO DA PENA IMPOSTA. RECURSO DO MINISTRIO PBLICO
PROVIDO.
1. O conjunto probatrio revela-se inconteste no sentido de que a r agiu com
intuito de traficncia, e no como mera usuria ou em auxlio ao trfico, vez que
trazia consigo substncia entorpecente visando introduzi-la no estabelecimento
prisional.
2. Tendo a conduta da r se inserido nos verbos-ncleo do tipo do caput do artigo
33 (norma primria) e o 2 (norma subsidiria) do mesmo artigo, da Lei
11.343/06, verifica-se presente o conflito aparente de normas, que se resolve pela
aplicao do princpio da subsidiariedade, pelo qual a norma primria derroga a lei
subsidiria.
3. Favorveis todas as circunstncias judiciais as penas devem ser fixadas no
mnimo legal.
4. Ante o que dispe o 1, da Lei 8.072/90 na redao dada pela lei n.
11.343/2006 fixa-se o regime fechado para o cumprimento da pena privativa de
liberdade.
5. No faz jus a converso da pena fixada em restritiva de direito, por expressa
vedao legal neste sentido (art. 44, da lei 11.343/06).
6. Recurso conhecido e provido.14
protegido pelo direito penal. Conforme ensina Guilherme de Souza Nucci, crime
progressivo ocorre quando:
18 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 5 ed. So Paulo: RT, 2005, p.
122.
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aps comet-lo, comete outro crime mais grave. Nesse caso, h pluralidade de
vontade, pois passa-se de uma primeira inteno (relacionado a crime menos grave)
a uma segunda inteno (relacionada a crime mais grave). Por exemplo, um sujeito
que, ao cometer estupro, termina, posteriormente, por desejar matar sua vtima
aps j ter consumado o primeiro crime. Neste caso, existem duas vontades
inteno de estuprar e, posteriormente, inteno de matar , localizadas em
momentos temporais distintos; configura-se, portanto, progresso criminosa. No se
deve confundir o crime progressivo com progresso criminosa. Esta se caracteriza
por pluralidade de intenes, enquanto aquele por unidade de desgnios.
22 GOMES, Luiz Flvio. Direito penal: parte geral. So Paulo: 2004, p. 205.
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5. CONSIDERAES FINAIS
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6. BIBLIOGRAFIA TERICA
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. 11.
ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 2007.
BOBBIO, Noberto. Teoria geral do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2008.
BRASIL. Cdigo Penal. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/del2848.htm. Acesso em 11/10/2014.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. 15 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1994.
GOMES, Luiz Flvio. Direito penal: parte geral. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, v. 1.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e parte especial.
7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
_______. Cdigo penal comentado. 5 ed. So Paulo: RT, 2005.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, v.1. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.
ROCHA, Lincoln Magalhes da. Contribuio teoria do conflito aparente de
normas. Justitia, v. 75, pp. 7-36, 4 trimestre de 1971.
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7. REFERENCIAS JURISPRUDENCIAIS
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