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FUNDAO DE ENSINO EURPIDES SOARES DA ROCHA

CENTRO UNIVERSITRIO EURPIDES DE MARLIA UNIVEM


CURSO DE MESTRADO EM DIREITO

ANDR ROSSIGNOLI

A APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NO MBITO


DA POLCIA JUDICIRIA

MARLIA
2010

ANDR ROSSIGNOLI

A APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGINIFICNCIA NO MBITO DA


POLCIA JUDICIRIA

Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em


Direito da Fundao de Ensino Eurpides Soares da
Rocha, mantenedora do Centro Universitrio Eurpides
de Marlia UNIVEM, como requisito parcial para a
obteno do Ttulo de Mestre em Direito. (rea de
Concentrao: Teoria Geral do Direito e do Estado)

Orientador:
Prof. Dr. JAIRO JOS GNOVA

MARLIA
2010

Rossignoli, Andr
A aplicao do princpio da insignificncia no mbito da polcia
judiciria/ Andr Rossignoli; orientador: Jairo Jos Gnova. Marlia, SP
105
114 f.
Trabalho de Curso Curso de Mestrado em Direito, Fundao de
Ensino Eurpides Soares da Rocha, mantenedora do Centro Universitrio Eurpides de Marlia UNIVEM, Marlia, SP, 2010.
1.
2. Princpios Constitucionais Penais 2. Princpio da Insignificncia
3.
4. Excluso da Tipicidade Material 4. Reconhecimento pela
Polcia Judiciria
CDD:

ANDR ROSSIGNOLI

A APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NO MBITO DA


POLCIA JUDICIRIA

Banca Examinadora da Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em Direito do


UNIVEM/F.E.E.S.R., para a obteno do Titulo de Mestre em Direito. rea de
Concentrao: Teoria Geral do Direito e do Estado.

Resultado:
ORIENTADOR:__________________________________
Prof. Dr. Jairo Jos Gnova
1 EXAMINADOR: _______________________________
Prof. Dr. Edinilson Donisete Machado
2 EXAMINADOR: ________________________________
Prof. Dr. Vladimir Brega Filho

Marlia, 10 de novembro de 2010.

Para Mnica e nossos filhos, Matheus e


Amanda, aos quais agradeo o apoio
compreenso, pacincia e incentivo nos
momentos mais difceis.

Toda pena, que no derive da absoluta


necessidade, diz o grande Montesquieu,
tirnica, proposio generalizada: todo ato de
autoridade de homem para homem que no
derive da absoluta necessidade tirnico.
CESARE BECCARIA

ROSSIGNOLI, Andr. A aplicao do princpio da insignificncia no mbito da polcia


judiciria. 2010. 104 f. Dissertao do Programa de Mestrado em Direito. Centro
Universitrio Eurpides de Marlia, Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha,
Marlia, 2010.
RESUMO
A presente dissertao tem como objeto de estudo a possibilidade de aplicao do princpio da
insignificncia pelo delegado de polcia, no mbito de sua atuao frente da polcia
judiciria. Ao realizar o juzo de subsuno do fato norma, devem levar em considerao,
alm dos princpios constitucionais penais, explcitos e implcitos, dispostos na Constituio
Federal de 1988, os postulados da poltica criminal, entendendo que a dogmtica jurdica
penal no se esgota no Direito Penal. O principal objetivo da pesquisa aprimorar a aplicao
do poder punitivo estatal, tornando-o mais justo e proporcional ao fato praticado, alm, de
repensar a atuao dos delegados de polcia na persecuo penal. O Direito Penal deve se
preocupar com questes que, verdadeiramente, lesem o bem jurdico penalmente protegido,
no sendo crvel, no atual estgio em que se encontra, a evoluo desta cincia e da sociedade
que haja interpretaes sobre a existncia da infrao penal, somente levando em conta o
aspecto formal do tipo penal, como se fazia no incio do sculo XVIII. O Direito Penal deve
ser o do caso concreto, e no s a mera subsuno do fato norma, em que se esquece da
consequncia justa de sua aplicao. O princpio da insignificncia atua restringindo a
interpretao do tipo penal de forma a excluir a tipicidade material da conduta punvel. Foi
utilizado na investigao o mtodo dedutivo, com o estudo global do Direito Penal brasileiro
e indutivo, buscando a reunio das principais posies na doutrina e na jurisprudncia sobre o
tema. Concluindo que os delegados de polcia, em face de sua funo constitucional, tm o
dever legal de analisar, tambm, o mbito material dos tipos penais, decidindo por no dar
incio persecuo penal do Estado diante de uma conduta que entenda insignificante para o
Direito Penal.
Palavras-chave: Princpios Constitucionais Penais. Poltica Criminal. Princpio da
Insignificncia. Delegado de Policia.

ROSSIGNOLI, Andr. The principle of insignificance in the context of the judicial police.
2010. 104 f. Thesis Master's Program in Law. Centro Universitario Euripides Marlia,
Education
Foundation
Euripides
Soares
da
Rocha,
Marlia,
2010.

ABSTRACT
This thesis aims to study the possibility of applying the principle of insignificance by police
officers as part of their performances in front of the judicial police. In carrying out the
judgments of subsumption the fact the standard should take into consideration, besides the
criminal constitutional principles, both explicit and implicit, arranged in the Constitution of
1988, the postulates of criminal policy, understanding that legal dogmatics is not limited to
criminal law Criminal. The main research objective is to improve the application of punitive
power state, making it more fair and proportionate to the fact practiced, in addition, to rethink
the role of police officers in criminal prosecution. The Criminal Law should be concerned
with issues that truly damaging the legal criminally protected and is not credible in the current
stage it is in the evolution of science and society that there are interpretations of the existence
of a criminal offense, only taking into account the formal aspect of the offense like we did in
the early eighteenth century. The Criminal Law should be the case, and not just the mere fact
of the subsumption rule, which just forgets the result of your application. The principle of
insignificance acts restricting the interpretation of the offense in order to exclude the typical
stuff of criminal behavior. We used the deductive method with the global study of Brazilian
criminal law and inductive seeking a meeting of key positions in doctrine and jurisprudence
on the subject. Concluding that the police chiefs in the face of his constitutional functions,
have a legal duty to consider the substantive scope of criminal types, by deciding not to
initiate criminal prosecution of the state, before a conduct, which it considers insignificant to
the
Right
Criminal.

Keywords: Criminal Constitutional Principles. Criminal Policy. Principle of Insignificant.


Chief of Police.

LISTA DE ABREVEATURAS E SIGLAS

Ag. Reg: Agravo Regimental


Art.: Artigo
CP: Cdigo Penal
CPM: Cdigo Penal Militar
CPP: Cdigo de Processo Penal
DGP: Delegacia Geral de Policia
HC: Habeas Corpus
STF: Supremo Tribunal Federal
STJ: Superior Tribunal de Justia

SUMRIO
INTRODUO...............................................................................................10
Captulo 1 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL..... 14
1. Princpios constitucionais.............................................................................. 14
1.2 Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana........................... 19
1.3 Princpio constitucional da legalidade......................................................... 21
1.4 Princpio constitucional da interveno mnima......................................... 23
1.5 Princpio constitucional da ofensividade ou conduta ofensiva nullum crimen sine iniuria .........................................................................................25
1.6 Princpio constitucional da materializao do fato nullun crimen sine action .................................................................................. 27
1.7 Princpio constitucional da proporcionalidade ou razoabilidade.................28
1.8 Princpio constitucional da exclusiva proteo do bem jurdico................ 29
1.9 Princpio constitucional da responsabilidade pessoal..................................32
1.10 Princpio constitucional da responsabilidade subjetiva.............................33
1.11 Princpio constitucional da igualdade........................................................34
Capitulo 2 - TENDNCIAS DA POLITICA CRIMINAL.............................. 37
2. Objetivos da poltica criminal.................................................................................
2.1 Movimento de lei e ordem....................................................................................
2.2 Abolicionismo .....................................................................................................
2.3 Minimalismo penal...............................................................................................

37
39
42
44

Capitulo 3 - DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA................................ 50


3. Conceito de princpio da insignificncia....................................................... 50
3.1 Princpio da insignificncia e tipicidade material....................................... 57
3.2 Princpio da insignificncia e excluso da tipicidade material................... 60
3.3 Fatos insignificantes e crime de bagatela imprprio .................................. 62
3.4 O princpio da insignificncia e os crimes patrimoniais............................. 63
3.5 O princpio da insignificncia e sua aplicao na Justia Militar.............. 67
3.6 O princpio da insignificncia e os delitos tributrios e de descaminho.... 68
3.7 A aplicao do princpio da insignificncia nos delitos contra a
Administrao Pblica.......................................................................................70
3.8 O princpio da insignificncia e o porte de droga....................................... 72
3.9 Os atos infracionais e o princpio da insignificncia................................... 73
3.10 Aplicao do princpio da insignificncia em crimes ambientais............. 73
3.11 Princpio da insignificncia e crimes de prefeitos..................................... 74
3.12 Crimes contra a relao de consumo e o principio da insignificncia...... 75
3.13 Princpio da insignificncia e a leso corporal.......................................... 76
Capitulo 4 - O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
E SEU RECONHECIMENTO PELO DELEGADO DE POLCIA........................... 77
4. Atribuies constitucionais dos delegados de polcia
na Constituio Federal de 1988................................................................................ 77
4.1 Priso em flagrante e o princpio da insignificncia.............................................. 79
4.2 O inqurito policial e o princpio da insignificncia............................................. 86
4.3 Arquivamento da noticia crime e o conhecimento pelo Poder Judicirio

e Ministrio Pblico.......................................................................................... 90

CONSIDERAES FINAIS........................................................................... 95
REFERNCIAS .............................................................................................. 97

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INTRODUO
No incio da dcada de 70, com a edio da obra Poltica Criminal e Sistema
Jurdico Penal (Kriminalpolitiki und Strafrechtssys) do alemo Claus Roxin, a comunidade
jurdica, em especial a das cincias penais, comeou a ver que seria possvel a introduo de
critrios da Poltica Criminal na dogmtica-jurdica penal, criando, a partir de ento, um
sistema jurdico aberto que possibilitasse, assim, a punio do infrator da norma de acordo
com cada caso em concreto. At ento, a aplicao do Direito Penal era feita de acordo com o
exclusivo desejo do que estava expresso no texto legal, de maneira formalista-legalista e
acrtica, o que implicava, no raras vezes, punies desproporcionais.
No Brasil, em um primeiro momento, predominou a teoria causalista do delito, tendo
como maiores expoentes: Bento de Faria, Nlson Hungria, Basileu Garcia, Magalhes
Noronha, Anbal Bruno, dentre outros. Desse perodo (dcada de 70) at os dias atuais,
preponderou a teoria finalista da ao, sendo seus principiais representantes: Ren Ariel
Dotti, Francisco de Assis Toledo, Damsio Evangelista de Jesus, Julio Frabini Mirabete,
Tavares, Cirino dos Santos, Csar Roberto Bitencourt, Geraldo Prado, Fernando Capez,
Guilherme de Souza Nucci etc.
Podemos, ento, dividir a dogmtica penal, at o incio de sua transformao
(introduo da Poltica Criminal no Sistema Jurdico Penal), ou seja, no pensamento jurdico
penal valorativo ou material, em: 1)

positivista naturalista (teoria causal da ao); 2)

neokantista (teoria dos valores); e 3) finalista (teoria finalista da ao) o causalismo, o


neokantismo e o finalismo.
Todos os estudiosos do Direito Penal do sculo XX, que construram suas doutrinas
sobre as bases eminentemente positivistas, ou seja, a mera interpretao da lei penal e sua
sistematizao, entendem assim como Bilding, que o pai do Positivismo Jurdico que a
Cincia do Direito Penal esgota-se na dogmtica penal.
A doutrina do Direito Penal no se voltou para outras cincias afins relacionadas
com a dogmtica-jurdico penal. No estudaram e integraram a Criminologia e muito menos
se aprofundaram na Poltica Criminal, em especial sob a perspectiva constitucional, levandose em conta, para a interpretao dos institutos do Direito Penal, os valores constitucionais.
Afastaram-se da realidade e elaboraram um Direito Penal estritamente formalista e
conservador. No se preocuparam com a construo e a evoluo da cincia penal,
permanecendo acrticos e neutros.

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Sempre imaginaram que o legislador retratasse a sntese do pensamento da sociedade


e

enaltecendo-o,

nunca

contestaram

desordenada

legislao

penal

existente.

Isso mudou.
Logo se v que os critrios polticos-criminais (regras ou princpios que procuram
desenvolver ou nortear um Direito Penal voltado para a reduo da criminalidade,
preocupando-se com os prprios efeitos danosos que o poder punitivo causa), devem ser
levados em considerao desde o momento anterior prpria existncia do Direito Penal,
ainda no processo legislativo, passando pela fase judicial indo at a execuo da deciso
jurisdicional.
A tese primeira, defendida pelo jurista alemo Von Liszt, na qual a Poltica Criminal
e o Direito Penal eram vistos de forma adversa, acha-se, hoje, superada pela nova concepo.
Para a cincia criminal moderna, as valoraes poltico-criminais fundamentam o sistema do
Direito Penal e a interpretao de suas categorias.
Um dos exemplos de aplicao dos critrios de Poltica Criminal (o movimento
minimalista) no Direito Penal revelado pelo princpio da insignificncia, que no tinha
nenhum espao dentro do sistema do Direito Penal formalista, legalista, onde bastava a mera
subsuno do fato letra da lei para se aplicar a sano penal. Na proporo em que a Poltica
Criminal, que encontra sustentao nos valores constitucionais, da Constituio Federal de
1988, interfere na aplicao do Direito Penal, no se pode mais ver a tipicidade de forma ou
puramente formal.
S pode ser tpico fato que ofenda de forma relevante o bem jurdico protegido pela
norma, ou seja, em sendo a ofensa irrelevante ou insignificante, embora o fato possa ser
formalmente tpico, substancialmente ou materialmente no . O resultado jurdico
insignificante, logo no h tipicidade material, no h crime, no h fato punvel, ao menos no
mbito penal mnima non curat praetor. O Direito Penal no se aplica, pois no h
necessidade, pois, em face da vinculao Constituio-Direito Penal, este possui um carter
subsidirio, de ultima ratio.
Diante do exposto, no se pode deixar de ressaltar que, tanto a Poltica Criminal
quanto o Direito Penal, devem ser guiados pelos princpios (vetores de otimizao) e regras,
ou seja, pelos valores dispostos no texto constitucional, pois isso a sntese do desejo de uma
sociedade. Os princpios constitucionais-penais, explcitos ou implcitos atuam como limites
do jus puniendi estatal.
O que aqui se objetiva, primordialmente, pesquisar a possibilidade dos Delegados
de Polcia, ao tipificarem as condutas praticadas por pessoas detidas ou investigadas, realizar

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juzo de valor quanto tipicidade material do fato e, em se convencendo da insignificncia


penal do mesmo, no dar incio persecuo penal do Estado, ou ento, em caso de
segregao feita por agentes policiais, determinar a soltura imediata do preso. Por
conseqncia, ocorrer a melhor aplicao do poder punitivo estatal para o caso concreto.
O procedimento metodolgico a ser utilizado na presente pesquisa ser o dedutivo e
o indutivo. Pelo mtodo dedutivo, busca-se a anlise global do sistema penal brasileiro e a
necessidade de repensar a atuao dos Delegados de Polcia dentro dele. Pelo indutivo,
buscar-se- a reunio das principais posies na doutrina e na jurisprudncia acerca do tema
com a finalidade de definir o entendimento majoritrio ou o correto, realizando-se a coleta de
dados, a partir de diversas obras, artigos e, principalmente, jurisprudncias relativas
aplicao do princpio da insignificncia no Direito Penal brasileiro, bem como, ainda, a
experincia profissional.
No captulo 1, busca-se demonstrar que os princpios constitucionais penais devem
atuar como alicerces, vigas de todo os sistema punitivo estatal, no deixando margem de
interpretao de que hoje no so meros postulados a serem atingidos pelo agente do Direito.
Os princpios constitucionais voltados para o mbito penal so normas cogentes e vinculantes
a serem seguidas pelos interpretes e aplicadores da lei penal. Sero elencados os principais
princpios constitucionais penais dispostos na Constituio Federal de 1988, em especial o da
dignidade da pessoa humana, farol que deve guiar a interpretao dos demais princpios. No
captulo 2, pretende-se evidenciar que, hoje, a Poltica Criminal deve ser aplicada de forma a
se interrelacionar com o Direito Penal, estabelecendo a nova dogmtica jurdico-penal. E,
tambm, deve encontrar sustentao nos valores espraiados pela Constituio Federal de
1988. Sero relacionados os principais movimentos de Poltica Criminal e a sua influncia na
aplicao do Direito Penal, ficando claro que o movimento que mais se aproxima do que foi
escolhido pelo legislador constituinte foi o movimento minimalista, no qual o Direito Penal
deve ser aplicado de forma subsidiaria e fragmentria.
No captulo 3, busca-se comprovar a existncia do princpio da insignificncia no
Direito Penal brasileiro, sua origem, fundamentao no mbito constitucional e quais os
vetores necessrios para o seu reconhecimento nos casos concretos. Pretende-se mostrar que o
princpio da insignificncia est ancorado nos princpios constitucionais penais e no
movimento de Poltica Criminal denominado de minimalismo penal, sendo que o seu
reconhecimento afasta, por completo, a tipicidade material do fato tpico.
No ltimo captulo, o de nmero 4, o objetivo de se comprovar a possibilidade de
os Delegados de Polcia, ao realizarem juzo de valor jurdico quanto existncia das

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infraes penais, reconhecerem a atipicidade material do fato, em razo de sua insignificncia


para o sistema punitivo criminal, determinando, de forma fundamentada, o arquivamento dos
registros feitos, no iniciando a persecuo penal do Estado.
Por fim, conclui-se que o Direito Penal deve ser interpretado e aplicado pelo agende
do direito de acordo com sua evoluo no tempo. No possvel que Delegados de Polcia
tenham que ratificar a voz de priso em flagrante dada por seus agentes ou iniciar a
persecuo penal, via inqurito policial, quando a conduta praticada, por ser insignificante,
no lesione o bem jurdico protegido pela norma penal. O Direito Penal deve ser o do caso
concreto, o dos precedentes jurisprudenciais, a da justa soluo e no o do formalismo
assptico e acrtico que gera decises desproporcionais e injustas, que ofendam inclusive a
dignidade da pessoa humana.

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CAPTULO 1 - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO


PENAL
1 Princpios constitucionais
Em face da suposta vagueza de seu contedo e de dispositivos sem a cominao de
uma sano, sempre foram os princpios constitucionais tidos como meros conselhos,
advertncias, preceitos de ordem moral e at poltica a que estaria vinculado o intrprete da
norma infraconstitucional. Seriam intenes postas pelo legislador constitucional e a serem
atingidas pelo aplicador da norma (juiz ou interprete).

Na viso desses estudiosos, os

postulados da Constituio Federal seriam o ponto limite entre o social, o que deseja o
legislador e o jurdico, porm, nunca a reunio de normas jurdicas. Todavia hoje, no mais.
A norma que dita um princpio constitucional no se pe contemplao
como ocorreu em perodos superados do constitucionalismo, pe-se
observncia do prprio Poder Pblico do Estado e de todos os que sua
ordem se submetem e da qual participam. (ROCHA, 1994, p. 26 apud
ROTHENBURG, 2003, p. 14).

O termo, princpio, aqui exposto aparece muito mais no sentido de algo que serve de
fundamento para outros assuntos, que o incio ou o ponto de partida de alguma coisa. Os
princpios constitucionais fundamentam e aliceram todo o sistema jurdico inferior.
Os princpios so, pois, verdades ou juzos fundamentais, que servem de alicerce ou
de garantia de certeza a um conjunto de juzos, ordenados em um sistema de conceitos
relativos dada poro da realidade. s vezes, tambm se denominam princpios certas
proposies que, apesar de no serem evidentes ou resultantes de evidncia, so assumidas
como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos como seus
pressupostos necessrios. (ROTHENBURG, 2003, p. 14).
Questo importante de ser dita a de que pelo fato dos princpios serem dotados de
certa generalidade e de contedo aberto, sua interpretao mais flexvel, podendo se adequar
s vrias situaes que ocorrem no cotidiano, logo, atendendo evoluo social.
Conforme Gomes (2002, p.14): os princpios no se regem pela lgica do tudo ou
nada e, justamente por isso so definidos como Optimierungsgebote, ou seja, normas
suscetveis de um indefinido processo de otimizao e aperfeioamento.
Por definio, princpio o mandamento nuclear de um sistema, o verdadeiro
alicerce e estrutura dele; a disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia,

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exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no qual lhe confere a
tnica e lhe d sentido harmnico. (LOPES, 2000, p. 33).
preciso, ainda, distinguir os princpios das regras, em que pese ambos serem tidos
como normas. Conforme dito acima, os princpios possuem um alto grau de abstrao; so
vagos e indeterminados; so gerais, porque comportam uma srie indefinida de aplicaes,
exercendo funo de fundamento no ordenamento jurdico, sendo normas que objetivam a
otimizao de um direito ou bem jurdico. O conflito entre princpios resolve-se pela
ponderao de bens e valores envolvidos, sem que nenhum deles seja suprimido. J, nas
regras, a abstrao reduzida; permitem a aplicao direta, sendo gerais, porque so
estabelecidas para um nmero indeterminado de fato; prescrevem comportamentos e
obedecem, no dizer de Dworkin, lgica do tudo ou nada, ou seja, so aplicveis a uma
determinada situao ou no. (QUEIJO, 2002, p. 588).
Os princpios podem se diferenciar das regras quando se analisam alguns critrios,
dentre eles: a) alto grau de abstrao, maior nos princpios, menores nas regras; b) grau de
determinabilidade no caso concreto, pois os princpios carecem de mediaes concretizadoras,
e as regras, suscetveis de aplicao direta; c) os princpios tm um carter de
fundamentalidade no sistema das fontes do direito, isto , tm posio hierrquica mais alta e
importncia estruturante dentro do sistema; d) os princpios so modelos jurdicos vinculantes
nas exigncias de justia ou na idia de Direito, enquanto as regras podem ser apenas de
natureza funcional; e) o carter normogentico dos princpios, isto , os princpios so
fundamentos das regras. (CANOTILHO, 1999, p. 1086).
Ao afirmar que os agentes do Direito empregam princpios e no regras admitir,
que os dois so espcies de normas, e a diferena o carter lgico. Embora orientem para
decises especificas sobre questes jurdicas, diferem pelo cunho da orientao que sugerem.
Assim, as regras, ao contrrio dos princpios, indicam consequncias jurdicas que se seguem
automaticamente, quando ocorrem as condies previstas.
Um princpio no determina as condies que tornam uma aplicao necessria. Ao
revs, estabelece uma razo, um fundamento que impele o intrprete numa direo, mas que
no reclama uma deciso especifica nica. Da, acontecer que um princpio, numa
determinada situao, e frente a outro princpio, no prevalea, o que no significa que ele
perca a sua condio de princpio, que deixe de pertencer ao sistema jurdico. Quando os
princpios conflitam, para resolv-los necessrio ter, em considerao, o peso relativo a cada
um.

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Para Alexy (2008, p. 81), o ponto decisivo para a distino entre regras e princpios
que estes so mandados de otimizao, isto , so normas que ordenam algo que deve ser
realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes; que
podem ser cumpridos em diferentes graus e que, a medida devida de seu cumprimento,
depende no somente das possibilidades reais, mas tambm, jurdicas.
Por sua vez, as regras so normas que somente podem ser cumpridas ou no. Se uma
regra vlida, ento, h de fazer-se exatamente o que ela exige, nem mais, nem menos. Elas
contm, pois, determinaes, no mbito do ftico e juridicamente possvel.
Todavia, onde a distino entre regras e princpios se mostra mais claramente na
coliso de princpios e no conflito de regras. Embora apresentem um aspecto em comum, o
fato das duas normas, aplicadas independentemente, conduzirem a resultados incompatveis,
diferenciam-se, fundamentalmente, na forma como se soluciona o conflito.
Os conflitos de regras, como dito acima, se resolvem na dimenso de validez, ou
seja, somente podem ser solucionadas introduzindo uma regra de exceo. Com efeito, uma
regra vale ou no. Conforme leciona Brega Filho (2002, p. 51) os princpios so superiores
s demais normas, surgindo a primeira razo de uma hierarquia, a qual determinar que os
princpios tenham maior peso, maior influncia, maior importncia, na interpretao das
normas constitucionais.
Nesse ponto, convm ressaltar que os princpios de direito, e notadamente as regras
constitucionais, so equiparados, como vimos, a normas jurdicas no tocante s caractersticas
de coercitilidade e de imperatividade, logo, no so meros ditames de obedincia contingente
ou facultativa, mas sim normas jurdicas de aspecto principiolgico dotadas de poder
vinculante.
No que concerne ao mbito penal, certo que as Constituies dos pases, desde o
sculo XVIII at as contemporneas, contm, uma srie de princpios que ou so
especificamente penais, ou pertinentes ceara penal. At porque, a partir daquele sculo,
conjuga-se, o constitucionalismo1, que teve seu marco em 1215, quando os bares da
Inglaterra obrigaram o Rei Joo Sem Terra a assinar a Magna Carta, limitando os seus

Constitucionalismo como se denomina o movimento social, poltico e jurdico e at mesmo ideolgico, a


partir do qual emergem as constituies nacionais. Em termos genricos e supra-nacionais, constituir-se parte do
estabelecimento de normas fundamentais de um ordenamento jurdico de um Estado, localizadas no topo da
pirmide normativa, ou seja, sua constituio. Seu estudo implica, deste modo, uma anlise concomitante do que
seja constituio com suas formas e objetivos. O constitucionalismo moderno, na sntese de Canotilho " uma
tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos."

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poderes, com a luta contra o absolutismo, buscando a limitao de poderes do monarca, com a
influncia do Jusnaturalismo2 e do Iluminismo3, no mbito penal. (DALARI, 2010).
A Constituio se projeta no sistema penal (vetor Constituio-sistema penal). As
disposies constitucionais vinculam o funcionamento desse sistema e nele se concretizam.
Ora, concretizar as normas (princpios e regras) e valores constitucionais realizar o objetivo
da Constituio Federal no seio da sociedade e no cerne do sistema jurdico. De nada adianta
enunciar direitos sem concretiz-los efetivamente. (BARROSO, 2002, p.85). assim que
deve ocorrer no sistema criminal brasileiro.
Segundo Luisi (2003, p. 12):
Nas Constituies que so expresses do Rechtsstaats as normas
concernentes ao Direito Penal se traduzem em postulados que em defesa das
garantias individuais, condicionam restritivamente a interveno penal do
Estado. (.....) ou seja: um novo direito criminal onde os princpios
inarredveis da herana iluminista se mesclam em convvio, s vezes tenso,
mas plenamente possvel, com os imperativos de justia material.
A presena da matria penal nas Constituies contemporneas se faz
atravs de princpios especificamente penais, ou seja, de princpios de
Direito Penal constitucional e de princpios constitucionais influentes em
matria penal.

O sistema punitivista ptrio, como fruto de uma opo poltico-criminal oriundo de


um modelo jurdico-poltico de Estado, fundado na dignidade da pessoa humana, como valor
mximo, passa a ser um dos espaos de materializao da axiologia (valorao)
constitucional.
Os princpios constitucionais de Direito Penal delimitam a relao penal do Estado,
visando a garantir a exigncia de segurana jurdica formal e material imposta pelo Estado
Democrtico de Direito. Esses princpios constitucionais so de orientao cogente bsica ao
legislador infraconstitucional e ao interprete da norma.
O Direito Penal, obedecendo e se submetendo aos princpios (lex superior) adotados
pela Constituio Federal, define formas vinculantes de conduta e sanes para quem

Jusnaturalismo uma teoria que postula a existncia de um direito cujo contedo estabelecido pela prpria
natureza da realidade e, portanto, vlido em qualquer lugar e sob qualquer circunstncia.[1] A expresso "direito
natural" por vezes contrastada com o direito positivo, ou juspositivismo, de uma determinada sociedade, o que
lhe permite ser usado, por vezes, para criticar o contedo daquele direito positivo. Para os jusnaturalistas (isto ,
os juristas que afirmam a existncia do direito natural), o contedo do direito positivo no pode ser conhecido
sem alguma referncia ao direito natural.
3
Iluminismo um conceito que sintetiza diversas tradies filosficas, sociais, polticas,correntes intelectuais e
atitudes religiosas. Pode-se falar mesmo em diversos micro-iluminismos, diferenciando especificidades
temporais, regionais e de matiz religioso, como nos casos de Iluminismo tardio, Iluminismo escocs e
Iluminismo catlico.

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descumpri-las. Isto demonstra o carter sancionador desse conjunto de normas, que tem
como complemento a tutela constitucional (SYLLA, 2000, p. 103).
Pois bem, a Constituio Federal de 1988 traz de forma explicita e implcita, em seu
bojo, diversos princpios (mandados de otimizao, vinculantes) de Direito Penal
constitucional ou, ento, princpios constitucionais relacionados matria criminal. A sua
tnica, a afirmao dos direitos do homem e do cidado e a limitao do papel do Estado a
garantir a efetivao e a eficcia dos mencionados direitos, principalmente no que concerne
inviolabilidade da liberdade individual e da propriedade (LUISI, 2003, p. 12-13).
Alis, se entendermos que o prembulo parte integrante da Constituio Federal,
com todas as suas decorrncias, uma vez que, no se distingue do restante do texto
constitucional, temos que os princpios nele contidos tambm devem ser chamados, da mesma
forma que os contidos no corpo do texto constitucional. Poderamos, conforme leciona
novamente Sylla (2000, p. 104), dizer que: o prembulo do texto constitucional de 1988
que rege com harmonizao os princpios e disposies da Constituio Federal.
So exemplos de alguns princpios (normas cogentes) constitucionais penais
especficos: o princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos; o da interveno mnima; o
da materializao do fato; o da ofensividade; da responsabilidade pessoal; da responsabilidade
subjetiva; o da culpabilidade; o da proporcionalidade; da humanidade; da dignidade da pessoa
humana; o da igualdade e o da legalidade. Alguns so explcitos como a dignidade da pessoa
humana, igualdade, legalidade etc, outros so implcitos (lesividade ou ofensividade,
interveno mnima e insignificncia), porm todos so princpios estruturantes do Estado
constitucional e influenciam a Poltica Criminal e a dogmtica penal.
Conforme acima visto, os princpios constitucionais, ordenaes estruturantes do
sistema de Direito Penal, podem estar expressamente recepcionados no texto da Constituio
Federal ou simplesmente implcitos, no enunciado expressamente, mas que defluem do
sistema Constituio-Direito Penal e desempenham papel decisivo no processo de aplicao
do direito criminal. De qualquer sorte, todos se acham vinculados ao princpio-sntese do
Estado Constitucional e Democrtico de Direito, que o da dignidade humana.
As vias de introduo dos valores constitucionais no sistema penal devem ocorrer
mediante a atuao do legislador, com a edio de leis com atribuio constitucional, ou pela
via jurisdicional quando decidem no caso concreto, realizada pelo juiz ou pelos agentes do
Direito que o interpretam. Para Palazzo (1989, p. 30):
A penetrao dos valores constitucionais no corpo do sistema penal (como
de resto, no de qualquer outro ramo do ordenamento) pode ocorrer mediante

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a via legislativa, por intermdio de leis de atuao constitucional, ou pela


via jurisdicional, entendendo-se como tal no apenas o trabalho de
adequao do magistrado a quanto se contenha nas malhas da lei, mas
principalmente, a decisiva atividade da Corte constitucional.

A constitucionalizao do Direito nada mais que a irradiao dos efeitos das


normas ou valores constitucionais aos ramos do Direito. O sistema penal, alm de ser um
ambiente de concretizao, deve ser, tambm, o resultado de uma juno sistemtica com o
fundamento constitucional. Por isso no s a Constituio que se projeta no sistema penal,
mas tambm o sistema penal que se fundamenta na Constituio.
Pois bem, passemos a anlise abreviada de alguns dos princpios constitucionais
penais ou que se relacionam com as matrias abrigadas no texto constitucional e que, como
visto acima, estrutura e vincula a interpretao, como norma jurdica que so, o sistema
criminal brasileiro.

1.2 Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana


O que caracteriza o ser humano e o faz dotado de dignidade especial que ele nunca
pode ser meio para os outros, mas fim em si mesmo. Cada homem fim em si mesmo. E se o
texto constitucional diz que a dignidade da pessoa humana fundamento da Repblica
Federativa do Brasil, importa concluir que o Estado existe em funo de todas as pessoas e
no estas em funo do Estado.
A pessoa , nesta perspectiva, o valor ltimo, o valor supremo da democracia, que a
dimensiona e humaniza. , igualmente, a raiz antropolgica constitucionalmente estruturante
do Estado de Direito. A dignidade da pessoa um valor que deve ser defendido pelo Estado
como um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar. , portanto, dever
do agente do Direito interpretar a Constituio Federal de 1988 observando este princpio, ou
seja, qualquer, esclio que no garanta a dignidade humana, haver de ser tida como
inconstitucional. (BREGA FILHO, 2002, p. 58)
Nas vrias manifestaes do Cristianismo, por exemplo, relativamente uniforme a
adoo do ditame da preservao do homem. Com efeito, o fundamento teolgico cristo para
a proteo da dignidade do homem encontra-se no axioma de que a pessoa humana, criada por
Deus sua imagem e semelhana e remida por Cristo, tem necessariamente uma condio que
exige a Liberdade e a Justia como prioridades sobre todas as coisas materiais que lhe possam
degradar ou escravizar.

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Impe-se, por conseguinte, a afirmao da integridade fsica e espiritual do homem


como dimenso irrenuncivel da sua individualidade autonomamente responsvel; a garantia
da identidade e integridade da pessoa atravs do livre desenvolvimento da personalidade. A
dignidade da pessoa humana , por conseguinte, o ncleo essencial dos direitos fundamentais,
a fonte jurdico-positiva dos direitos fundamentais, a fonte tica, que confere unidade de
sentido, de valor e de concordncia prtica ao sistema dos direitos fundamentais; o valor que
atrai a realizao dos direitos fundamentais.
No plano jurdico, a valorizao da noo da dignidade humana est intimamente
ligada aos movimentos constitucionalistas modernos. O valor moral da dignidade da pessoa
humana foi consagrado como valor constitucional na Declarao de Direitos de Virginia, que
precedeu a Constituio americana de 1787, e na Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado de 1789, que resultou da Revoluo Francesa.
O princpio da dignidade da pessoa humana configura a base de todos os demais
princpios, assim como do prprio modelo de Estado que adota a Constituio Federal de
1988. Ocupa lugar no centro dos direitos fundamentais dentro do sistema constitucional,
demonstrando que eles apresentam no apenas um carter subjetivo, mas tambm cumprem
uma funo estruturante do Estado constitucional democrtico.
Apesar de ser possvel sua deduo dos textos constitucionais mais antigos que
protegiam as liberdades fundamentais, a expressa positivao do ideal da dignidade da pessoa
humana bastante recente. Com algumas excees, somente aps sua consagrao da
Declarao Universal da ONU de 1948 que o princpio foi expressamente reconhecido na
maioria das Constituies, como por exemplo: Alemanha (art. 1, I), Africa do Sul (arts. 1,
10 e 39), Blgica (art. 23), Bolvia (art. 6, II), Bulgria (preambulo), Cabo Verde (art. 1),
Itlia (art. 3), sendo que na Unio Europia o acatamento ao princpio comum a todas as
Constituies.
Segundo Bonavides (2000, p.155-176), no Brasil, pas cuja trajetria constitucional
foi bastante conturbada e cuja realidade poltica esteve sempre sob jugo de perodos ditatoriais
poucas vezes atenuados, o ideal de proteo da dignidade da pessoa humana somente foi
reconhecido formalmente na ordem positiva com a promulgao da Constituio de 1988.
A noo de dignidade da pessoa humana funde-se com a definio material de
Constituio, j que a preocupao com o ser humano consagrou-se como uma das finalidades
constitucionais. A Constituio a declarao da vontade poltica de um povo, feita de modo
solene por meio de uma lei que superior a todas as outras e que, visando proteo e

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promoo da dignidade humana, estabelece os direitos e as responsabilidades fundamentais


dos indivduos, dos grupos sociais, do povo e do governo. (DALLARI, 1984, p.21-22).
Dentre os fundamentos da Constituio Federal de 1988, est a preservao da
dignidade da pessoa humana eleita como um princpio estruturante ao atual Estado brasileiro
art. 1, inciso III princpio esse sob o qual se deve edificar, materialmente, esse Estado
Constitucional de aspirao social e democrtica. A proteo da dignidade da pessoa humana
transcende s generalidades terico-politicas e projeta-se para o campo jurdico-polticopragmtico de realizao, assumindo tanto seu papel de conformao poltica, quanto o papel
de promoo de justia e defesa do homem.
O valor normativo do princpio da dignidade da pessoa humana, disposto no artigo
1, inciso III, da Constituio Federal de 1988, incontestvel. Nenhuma ordem jurdica pode
contrari-lo. O valor que conduz, sem sombra de dvida, a base ou o alicerce de todos os
demais princpios constitucionais penais. Qualquer interpretao ou conflito entre princpios
deve ser resolvido tendo como norte o princpio da dignidade humana, bem como, qualquer
violao a princpios outros no mbito penal, afeta igualmente o da dignidade da pessoa
humana. O juiz no pode, por exemplo, aplicar pena degradante, humilhante ou vexatria. O
dever punitivo do Estado no pode aplicar sano que atinja a dignidade da pessoa humana ou
que lese a constituio dos condenados.
A dignidade da pessoa humana a pedra angular sobre a qual deve ser construda
toda a estrutura do sistema penal. O princpio constitucional da proteo e da promoo da
dignidade do homem a clula-me desse sistema e, por isso, tambm seu fundamento
mximo. (CARVALHO, 1992, p. 24-28).
A proibio de penas cruis e infamantes, de tortura e maus-tratos, obrigao
imposta ao Estado, que deve dotar sua infra-estrutura de meios e recursos que impeam a
degradao e a dessocializao dos condenados. Segundo Gomes (2003, p. 116), isso ocorreu
num caso em que um advogado foi condenado a limpar as ruas de uma determinada cidade.
Lembra o autor que limpar ruas no uma tarefa degradante, em regra, mas para quem tem o
ttulo de bacharel em Direito pode s-lo concretamente, mesmo porque, como diz a Lei de
Execuo Penal, toda pena deve ser fixada levando em conta a situao de cada condenado.
Assim, em razo do processo de concretizao constitucional, o sistema penal,
considerado como toda a estrutura organizada para o exerccio do jus puniendi, deve
manifestar, em seu bojo, a necessria influncia valorativa-normativa ditada pela Constituio
Federal de 1988 e deve retratar uma estrutura que tenha, verdadeiramente, os valores

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constitucionais, sobretudo o valor de dignidade da pessoa humana, como limite, como um


paradigma e uma finalidade.

1.3 Princpio constitucional da legalidade


O princpio da legalidade est descrito no art. 5, inciso II, da Constituio Federal de
1988 e preceitua que ningum ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa seno
em virtude de lei. Segundo Moraes (2006, p. 36) o objetivo principal desse princpio
combater o poder arbitrrio do Estado. S por meio das espcies normativas, devidamente
elaboradas conforme as regras do processo legislativo constitucional, que se podem criar
obrigaes para o cidado. Segundo Mantovani (1988, p. 77) apud Luisi (2003, p.17) o
princpio da legalidade se desdobra em trs postulados. O primeiro, quanto s fontes das
normas penais incriminadora. O segundo, quanto enunciao dessas normas e, por fim, o
terceiro, relativo validade das disposies penais no tempo.
O primeiro est relacionado reserva legal explicitamente prescrito no art. 5, inciso
XXXIX, da Constituio Federal vigente, dispondo que: no h crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prvia cominao legal. Desde a nossa primeira Constituio Federal, a
de 1824, em seu artigo 179, inciso XII, posteriormente a de 1891 no artigo 72, pargrafo 15,
em seguida a de 1934, no inciso 26 do art. 113, j a de 1946 no art. 141, pargrafo 25, em
relao a de 1967, no pargrafo 16 do artigo 150 e nos pargrafos 16 do artigo 153 da emenda
Constitucional n. 1 de 17/10/1969, sempre consagraram o postulado da reserva legal (LUISI,
2003, p. 18).
Vrios autores divergem quanto ao surgimento do postulado da reserva legal. Para
uns sua origem remonta ao Direito Romano. Manzini (1950, p. 55), citando fragmento do
Digesto, aponta neste sentido: poena non irrogatur, nis i quae quaquelege vel que alio jure
specialiter hic imposita est. Para outros como Nelson Hungria a origem do princpio da
reserva legal est na Magna Carta de 1215 por dispor que nenhum homem livre pode ser
preso ou privado de sua propriedade a no ser pelo julgamento de seus pares. (nullus lber
homo expiatur vel imprisoned, nisi per legale judicium parium surim vel per legem terrae).
Porm, foi com o discurso maante dos tericos do Iluminismo que, realmente, surge como
valor poltico o princpio da reserva legal. Em 1813, o principio da reserva legal ganha sua
enunciao clssica por obra de Ludwing Anselm Von Feuerbach, o fundador da cincia
penal alem moderna. A ele se deve a frmula latina pela qual o postulado mundialmente
conhecido: nullum crime e nulla poena, sine previa lege. Fauerbach, tambm, procura dar

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ao princpio em questo um fundamento jurdico, vinculando-o preveno geral como fim


da pena (LUISI, 2003, p. 20).
A segunda decorrncia lgica do princpio da legalidade, o da taxatividade,
tambm chamado da determinao, segundo o qual, exigem-se que as leis penais,
notadamente as de natureza incriminadora, sejam claras e o mais possvel, certas, precisas e
objetivas. No se admitem leis penais que definem tipos vagos ou abertos dando margem a
dispares interpretaes do julgador. Claro est que esse postulado dirigido muito mais ao
legislador quando da criao da norma penal. Possui ndole poltica.
Disserta, mais uma vez, Luisi (2003, p. 20) que: a exigncia de normas penais de
teor preciso e unvoco decorre dos propsitos de proteger o cidado do arbtrio judicirio,
posto que fixado com certeza necessria esfera do ilcito penal.
Por fim, do princpio da legalidade, decorre o postulado da irretroatividade, segundo
o qual a lei penal s alcana fatos cometidos depois do incio de sua vigncia, no incidindo
sobre fatos anteriores, esses regidos pela lei penal da poca. um complemento da reserva
legal.
No so todos os pases que reconhecem o postulado da irretroatividade da norma
penal. Alguns cdigos consagraram expressamente a retroatividade, como o caso do artigo 3,
do Cdigo Penal Sovitico de 1922 que previa expressamente a retroatividade, explicvel pela
exigncia de reprimir todos os atos anti-revolucionrios que, antes de 1922, no estavam
previstos como crimes. Hoje, com a reforma penal que comeou em 1958, foi consagrado a
irretroatividade da norma penal com um princpio do Direito Penal daquele pas. Tambm na
China, a retroatividade da norma penal foi norma vigente at a chegada do novo Cdigo Penal
em vigor desde 1 de janeiro de 1980, que estabeleceu a irretroatividade em seu art. 9.

1.4 Princpio constitucional da interveno mnima


O princpio da interveno mnima no se encontra explicitado nas constituies dos
pases, porm no se concebe que o legislador possa criminalizar qualquer conduta da forma
como queira. O objetivo desse princpio constitucional implcito impor um limitador para se
evitar uma legislao inadequada e injusta, fulminando o arbtrio e a intolerncia.
Esse princpio, estruturante do sistema penal (dogmtica e poltico criminal) tem
razes iluministas, e consta na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de agosto de
1789, que em seu artigo 8, determina que: s a lei deve estabelecer penas estreitas e
evidentemente necessrias.

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A Constituio Federal vigente no Brasil diz serem inviolveis os direitos


liberdade, vida, igualdade, segurana e propriedade, artigo 5, caput, e pe como
fundamento do nosso Estado Democrtico de Direito, no artigo 1, do inciso III, a dignidade
da pessoa humana. Decorrem, sem dvida, desses princpios constitucionais, como enfatizado,
pela doutrina italiana e alem, que: a restrio ou privao desses direitos inviolveis
somente se legitima se estritamente necessria a sano penal e para a tutela de bens
fundamentais do homem, ou ainda, de bens instrumentais indisponveis sua realizao
social (LUISI, 1973, p. 215). O Direito Penal s deve ser utilizado como forma de resoluo
de conflito, se a ofensa ao bem jurdico protegido foi atacado de forma grave e intolervel, do
contrrio, no pode ser o ramo do Direito utilizado.
O que caracteriza o chamado Direito Penal mnimo ou de interveno mnima,
princpio implcito no ordenamento constitucional brasileiro a sua caracterstica de ser
fragmentrio e subsidirio. A fragmentariedade do Direito Penal, por sua vez, possui duas
dimenses, ou seja, somente os bens mais relevantes devem merecer a tutela penal e somente
os ataques mais intolerveis que devem ser punidos penalmente.
Como se v, o Direito tem condies de oferecer aos bens uma proteo
diferenciada, que pode ser civil, administrativa, penal etc. A tutela penal deve ser reservada
para aquilo que efetivamente perturba o convvio social, em outras palavras, ao estritamente
necessrio (GOMES, 2003). Se outras formas de sano, ou se outro meio de controle social
se revelar suficiente para a tutela desse bem, sua criminalizao no recomendvel.
Ataques nfimos, irrisrios, devem ser regidos pelo princpio da insignificncia, que
encontra fundamento de validade no princpio da interveno mnima do Direito penal. O
princpio da insignificncia tem como fundamento a fragmentariedade do Direito Penal. No
exatamente a mesma coisa que interveno mnima, seno uma manifestao dela. O mesmo
pode-se dizer do princpio da adequao social ou do princpio da irrelevncia penal do fato.
Condutas ou resultados socialmente adequados, tolerados, como por exemplo, a perfurao da
orelha da criana para a colocao de brincos, pequenas leses nas relaes sexuais, maltratar
animais nos rodeios etc., no entram no mbito do Direito Penal (do tipo penal, considerado
em sentido material).
De outro lado, e como expresso da interveno mnima, o Direito Penal
subsidirio, isto , s tem lugar, quando outros ramos do Direito no solucionam
satisfatoriamente o conflito. O Direito Penal, em suma, Direito de ultima ratio legis, deve
ser utilizado como ltimo guardio, somente quando as demais normas de Direito se

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revelarem incapazes de dar a tutela devida aos bens relevantes da vida do individuo e da
sociedade.
Segundo Sylla (2000, p. 117), a razo do princpio da interveno mnima radica em
que o castigo penal coloca em perigo a existncia social do afetado, que o situa margem da
sociedade e, com isso, produz tambm um dano social.
Do princpio constitucional da interveno mnima do Direito Penal, extrai-se a regra
de que ataques nfimos ao bem jurdico protegido pelo Direito Penal no deve ser considerado
infrao penal. A insignificncia do resultado jurdico ou da conduta do agente no tem o
condo de gerar fato tpico a ser punido mediante sano penal. Como princpio
constitucional que , vincula e obriga a todos os interpretes da norma penal.

1.5 Princpio constitucional da ofensividade ou conduta ofensiva (nullum


crimen sine iniuria)
Segundo este princpio, implcito no texto constitucional brasileiro, o fato cometido
para se transformar em fato penalmente punvel, deve afetar concretamente o bem jurdico
protegido pela norma. No h crime (sob o mbito formal e material) sem leso ou perigo
concreto de leso ao bem jurdico tutelado nullum crimen sine iniuria.
Por fora do princpio que estamos analisando, se o fato no for ofensivo
materialmente no haver crime. No h tipicidade material. Do princpio da necessria
ofensividade do delito, que tem como pressuposto a obrigao para o legislador de recorrer
sano penal exclusivamente quando, presente a necessidade de tutelar um bem jurdico e a
indispensvel individualizao do bem jurdico protegido, decorre a consequncia inarredvel
de que o juiz deve no s verificar em cada caso se o fato concreto corresponde descrio
tpica, mas tambm atentar se est presente a efetiva ofensividade, a leso ou o perigo
concreto de leso, que mostra a denominada tipicidade material.
No se pode duvidar da existncia da necessidade da demonstrao da ofensividade
no plano normativo, entendendo o delito como a ofensa ao bem jurdico protegido; outra
concluso no se pode extrair seno a de que o princpio da ofensividade, mas que construir
um critrio limitador do direito de punir do Estado tambm um dos pontos centrais de
vinculao do interprete e do aplicador da lei.
J no possvel questionar o valor do princpio da ofensividade, inclusive e
especialmente para a legitimao da interveno penal, todas as vezes que o
legislador no cumpriu seu dever de configurar o ilcito penal em termos
garantistas (legalidade, taxatividade, clareza, certeza, ofensividade etc) no

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restar outra sada seno a interveno do interprete e aplicador da lei no


sentido de no permitir a aplicao meramente formalista do Direito Penal.
Ao contrrio, impe-se fazer prevalecer o nullum crimen sine iniuria, em
toda
a
sua
dimenso
garantista
e
constitucional.
(GOMES;MOLINA;BIANCHINI, 2007, p. 500)

Em virtude do princpio da ofensividade, est proibido no Direito Penal brasileiro o


chamado crime de perigo abstrato. Para aqueles que entendem ser inconstitucional, em face,
da ausncia de ofensividade da conduta, no h mais o crime de perigo abstrato, por exemplo,
o porte de arma de fogo, quando o agente porta-a quebrada ou desmuniciada. Segundo Gomes
(2003, p.111) o chamado delito de perigo abstrato inconstitucional, pois, no se pode
restringir direitos fundamentais bsicos como a liberdade ou o patrimnio de algum sem que
seja para tutelar concretas ofensas a outros direitos.
Ainda, segundo este doutrinador, o princpio da ofensividade est atrelado
concepo dualista da norma penal, pois, a norma pode ser primria, e isto o que delimita o
mbito do proibido, ou secundria, quando, ento, cuida do castigo, do mbito da
sancionabilidade. A norma primria, por seu turno, possui outros dois aspectos: ela
valorativa, quando existe para a proteo de um valor jurdico ou um bem jurdico, e tambm
imperativa, quando impe uma determinada, forma de conduta (GOMES, 2003, p.112).
De acordo com referido princpio, o fato no pode constituir o ilcito penal se no
for ofensivo, lesivo ou simplesmente perigoso (PALAZZO, 1989, p. 79-80). Nesse contexto
estamos partindo da teoria que prioriza o aspecto valorativo. A norma existe para tutelar um
bem jurdico e sem ofensa a esse bem, penalmente protegido, no h delito algum.
O aspecto valorativo da norma fundamenta o injusto penal, isto , coligado com o
princpio da ofensividade, s existe crime, quando h ofensa concreta a esse bem jurdico. Da
se conclui que o crime exige o desvalor da ao, a realizao de uma conduta valorada
negativamente, bem como desvalor do resultado, ou seja, a afetao concreta de um bem
jurdico protegido por essa norma.
Sem ambos os desvalores, no h injusto penal, ou seja, no h crime. Praticamente
toda a doutrina penal do sculo XX ignorou esse relevante aspecto do delito. Doravante
impe-se o devido ajuste do Direito Penal aos valores irradiados da Constituio Federal. No
h infrao penal sem afetao ao bem jurdico protegido pela norma. Todos os operadores do
Direito devem estar atentos a essa nova forma de interpretar o Direito Penal.
O aspecto valorativo da norma fundamenta o injusto penal, isto , s existe
crime quando h ofensa concreta a esse bem jurdico. Da conclui que o
crime exige, sempre, desvalor da ao (a realizao de uma conduta) assim
como desvalor do resultado (afetao concreta de um bem jurdico). Sem

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ambos os desvalores no h injusto penal, no h crime. (GOMES, 2002, p.


112).

Referido princpio, como se v atua em duas esferas: no mbito legislativo,


impedindo que o legislador crie tipos penais para incriminar condutas tidas por indiferentes, e
no mbito jurisdicional, impondo ao intrprete ou ao juiz o dever de no determinar a punio
de condutas que, embora formalmente tpicas, sejam concretamente (materialmente)
inofensivas, nfimas ou ainda, insignificantes para lesarem o bem jurdico tutelado pela
norma.

1.6 Princpio constitucional da materializao do fato (nullum crimen sine


action)
Segundo referido princpio, tambm implcito na Constituio Federal de 1988,
ningum pode ser punido, no mbito penal, pelo que pensa ou pelo modo de viver. Somente
pode haver conduta punvel quando, esta foi materializada em um fato; o Direito Penal na
atualidade o do fato. Est proibido em nosso ordenamento penal o chamado Direito Penal
do autor, que pune o sujeito pelo simples fato de ser, pelo que ele perante a comunidade em
que vive, e no pelo que realmente fez, por sua ao.
Por fora do princpio da materializao do fato, quando no h conduta humana
penalmente relevante, como nos casos de hipnose, de sonambulismo, de coao fsica
irresistvel etc, no h que se falar em crime, em infrao penal. A conduta o primeiro
requisito do fato tpico, logo, sem ela no h que se falar em fato tpico, isto , em crime ou
fato punvel (GOMES, 2003, p. 111).
Para o Direito Penal do Estado Constitucional e Democrtico de Direito somente
interessam as condutas (comissivas ou omissivas) exteriorizadas, ou seja, os fatos praticados,
que comportam visibilidade ou perceptibilidade sensorial e que afetem gravemente um bem
jurdico. O que ficou na mente das pessoas e no foi exteriorizado em fatos, no interessa para
o mbito do penal, assim como o modo de ser das pessoas.
As condutas somente interessam ao Direito Penal, quando puderem causar um dano,
ou se forem realizadas gerando um perigo concreto e grave de leso ao bem jurdico protegido
pela norma, de forma a causar desarmonia no corpo social.
Se o princpio do fato no permite que o Direito Penal se ocupe das
intenes e pensamentos das pessoas, do seu modo de viver ou de pensar,
das suas atitudes internas (enquanto no exteriorizada a conduta delitiva), se
o princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos no autoriza o castigo
penal como simples conseqncia da violao de um valor cultural

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enquanto tal ou de uma ideologia determinada, ou mesmo de uma religio


ou de uma regra moral, seno da violao de uma relao humana
socialmente relevante, por seu turno, por fora do princpio da ofensividade,
a sano penal se legitima quando a conduta exteriorizada (e correspondente
literalidade da descrio legal) cause uma grave (e intolervel) ofensa ao
bem jurdico contemplado na norma. (GOMES, 2003 p. 377)

V-se, portanto, que o princpio da ofensividade, acima tratado e o da materializao


do fato so diferentes, porm guardam entre si intima relao. No h infrao penal, de
acordo com os postulados do Direito Penal contemporneo, embasados nos valores
constitucionais, que no se materializarem por meio de um fato, se esta no ofender
(ofensividade) de forma reprovvel, grave o bem jurdico tutelado pela norma.

1.7 Princpio constitucional da proporcionalidade ou da razoabilidade


Segundo o princpio constitucional da proporcionalidade (doutrina alem), ou
razoabilidade (doutrina americana), toda interveno no mbito penal, na medida em que
constitui uma restrio da liberdade do cidado, s justificvel se for adequada ao fim a que
se prope e, ainda, se houver necessidade, isto , todas as aes restritivas de direitos devem
ser aplicadas da forma menos onerosa possvel pessoa.
O princpio da razoabilidade ou da proibio de excesso um princpio geral de
Direito. vlido para todas a reas, porm, neste momento, vamos enfoc-lo como um
princpio fundamental que cumpre a funo de limitao do direito de punir do Estado.
O princpio da proporcionalidade conta com um duplo significado: 1) Poltico
Criminal e 2) Interpretativo e dogmtico. Seus destinatrios so: o Poder Legislativo, que
deve estabelecer penas proporcionais, em abstrato, gravidade dos delitos, o intrprete e o
Poder Judicirio, sendo que as penas impostas, no caso concreto, devem ser proporcionais
gravidade das infraes prticas pelos agentes.
Impe-se sempre um juzo de ponderao, de equilbrio entre a restrio liberdade
que vai ser imposta pessoa e o fim perseguido pelo Estado para a punio. Os bens em
conflito devem ser analisados e sopesados.
Segundo Gomes; Molina; Bianchini (2007, p. 354) a origem do princpio da
razoabilidade ou proporcionalidade deita razes em sculos passado. Na histria recente,
recorde-se que at metade do sculo XX, na Alemanha, ele tinha sentido de limite ao poder de
polcia (politzei-recht); depois da Segunda Guerra Mundial, passou a ser concebido como
princpio de Direito Constitucional que limita toda a atuao do poder pblico. Em 1971, na

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Alemanha, reconhecida pela primeira vez a inconstitucionalidade de uma lei penal com base
no princpio da proporcionalidade.
A exigncia da proporcionalidade entre os delitos e as penas inscreveu-se
formalmente no art. 12, da Declarao de Direitos e Deveres do Homem e do Cidado, de 22
de agosto de 1795: A lei no deve assinalar seno as penas estritamente necessrias e
proporcionais ao delito. Aparece praticamente em todas as modernas Constituies.
O fundamento constitucional desse princpio est, segundo o Supremo Tribunal
Federal, no artigo 5, inciso LIV, da Constituio Federal de 1988, na medida em que
representa o aspecto substancial do devido processo legal. O aspecto substantivo do devido
processo legal coincide, justamente, com o princpio da proporcionalidade. Tanto o
legislador como o juiz acham-se limitados por referido princpio. E sempre que o legislador
no o cumpre, deve o juiz fazer os devidos ajustes. um princpio constitucional geral de
Direito. (GOMES, 2002, p. 115).
Um dos principais efeitos do principio da proporcionalidade como princpio
abalizador da atuao do Estado, est na possibilidade de realizao do controle de
constitucionalidade das leis, dos atos administrativos, alm dos jurisdicionais, claro.
Cumpre uma funo de critrio aferidor da constitucionalidade de todas as restries aos
direitos fundamentais. Todo e qualquer tipo de restrio a um direito fundamental deve ser
feito com razoabilidade, sem excesso.
expresso do princpio da proporcionalidade, por exemplo, a necessidade da
individualizao da pena, disposta no art. 5, inciso XLVI, da Constituio Federal, devendo
ser analisado tanto no momento da cominao, quanto da aplicao e da sua execuo.
Referido princpio deve ser seguido no instante em que se determinam medidas restritivas aos
direito fundamentais como, por exemplo, a priso cautelar, a priso definitiva, a quebra do
sigilo bancrio, busca e apreenso, a interceptao telefnica etc.
No mbito da admissibilidade das provas ilcitas, esse princpio no pode ser
aplicado para se admitir a prova contra o ru. A prova ilcita no possui nenhum valor, salvo
para beneficiar o ru.
Como vimos, quando se analisou o princpio da interveno mnima, a interveno
penal a ltima das medidas a ser tomada pelo Estado para se resolver os conflitos, logo,
deve ter a menor ingerncia possvel. A pena de priso, do mesmo modo, s pode ter
incidncia, se absolutamente necessria; sempre que possvel, deve ser substituda por outra
sano. O Direito Penal um mal, porm, um mal necessrio; sempre que se retira o carter
da necessariedade, o que sobra, s o mal.

30

1.8 Princpio constitucional da exclusiva proteo de bens jurdicos


O Direito Penal no serve para proteger condutas que afetem a moral, a religio,
ideologias, funes governamentais etc. Para Roxin (2009, p.15): a proibio de um
comportamento sob ameaa punitiva que no pode apoiar-se num bem jurdico seria o terror
estatal. um instrumento absolutamente ilegtimo para proteger os valores culturais
enquanto si mesmos, a obedincia divina, a ordem natural. O que se deve levar em conta,
quando elegemos determinada conduta como importante para a afetao penal se a mesma
atenta contra o regular funcionamento da sociedade. A funo do Direito Penal consiste em
garantir aos seus cidados uma existncia pacifica, livre e socialmente segura, sempre e
quando estas metas no possam ser alcanadas com outras medidas poltico-sociais que
afetem, em menor medida, a liberdade dos cidados. (ROXIN, 2009, p. 16-17).
Uma das fundamentais misses do Direito Penal a de proteger o bem jurdico mais
relevante da pessoa, para possibilitar o desenvolvimento de sua personalidade e sua realizao
tica, assim como a vida em comunidade. A tese de que o Direito Penal tem por finalidade ou
misso a exclusiva proteo dos bens jurdicos hoje amplamente majoritria, pois, alm de
constituir uma garantia essencial do Direito Penal, surge como uma das importantes
proposies de um programa poltico-criminal tpico de um Estado constitucional e
democrtico de Direito. So Estados que possuem valores como a dignidade da pessoa
humana e a liberdade como regra.
O Estado no deve estar a servio de governos, ou daqueles que esto
temporariamente no poder, seno estar em funo da pessoa humana. O fundamento nuclear
da idia de que o Direito Penal somente deve proteger os bens jurdicos mais relevantes,
reside, indiscutivelmente, na dignidade da pessoa humana, que o valor mximo do nosso
modelo de Estado de Direito. (TAVARES, 1992, p. 77-78) apud (GOMES, 2007, p. 381).
O cerne essencial do princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos que, ao lado
de tantos outros princpios fundamentais (materialidade do fato, da ofensividade do fato, da
legalidade do fato, da culpabilidade do agente do fato, etc) tm a funo de limitar o direito de
punir do Estado. O Direito Penal somente poder ser utilizado, quando estiver em jogo a
afetao de bens jurdicos muito relevantes para a convivncia humana e a partir do instante
em que haja intolervel ataque a esse bem. Claro que se outra forma de resoluo do conflito
for suficiente para por fim ao litgio devera ser o utilizado (Civil, Administrativo, Trabalho
etc) deixando o Direito Penal para o fim.

31

Claro que h dificuldade em se eleger o bem jurdico a ser protegido com a tutela
penal, porm o norte que no se pode perder o de que o texto constitucional a baliza que
deve ser seguido.
A legitimao substancial da referida noo encontra-se para Jakobs na
vigncia da norma enquanto objeto de tutela. Este autor, seguindo Luhmann,
afirma que a misso do Direito Penal assegurar a validade ftica ou a
vigncia das normas jurdicas, no sentido de garantir expectativas
indispensveis ao funcionamento social. Tem a funo de estabilizar a ordem
social atravs da imputao de condutas. Nenhuma teoria sociolgica
conseguiu formular um conceito material de bem jurdico capaz de expressar
no s o que que lesiona uma conduta delitiva, como tambm responder,
de modo convincente, por que uma certa sociedade criminaliza exatamente
determinados comportamentos e outros no. (PRADO, 2003, p. 40).

Para Welzel (1970, p. 15) apud (PRADO, 2003, p. 45), por exemplo: o bem jurdico
como um bem vital da comunidade ou do indivduo que, por sua significao social,
protegido juridicamente. Segundo sua concepo, os valores ticos sociais da ao, a ameaa
penal deve contribuir para asseguramento dos interesses individuais e coletivos fundamentais,
atravs do valor-ao. Da, ser o delito formado de um desvalor da ao e de um desvalor do
resultado. No prosperaram, ao menos na doutrina ptria, as concepes sociolgicas, quanto
noo de bem jurdico.
Ao Direito Penal no dada a funo ou misso de proteo de valores outros que
no os albergados no texto constitucional (Teoria Constitucional do bem jurdico). O texto
constitucional o limite que deve seguir o legislador para poder escolher determinada conduta
como sendo penalmente punvel. O princpio da exclusiva proteo exerce uma funo de
limite ao ius puniendi, concluindo-se que o Direito Penal no tem como misso punir as
intenes ou mesmo contemplar normas que punam posturas morais ou ticas ou ainda
ideolgicas.

O conceito de bem jurdico deve ser inferido na Constituio Federal,

operando-se uma espcie de normativizao de diretivas poltico-criminais (PRADO, 2003,


p. 62).
Essa tese (ou premissa) hoje amplamente majoritria, inclusive no direito
ptrio, porque de tutela de bens jurdicos, para alm de constituir uma
garantia essencial do Direito Penal, surge uma das importantes proposies
de um programa poltico-criminal tpico de um Estado constitucional e
democrtico de Direito, de cariz social e participativo, fundado tanto em
valores essenciais (assim, por exemplo, a dignidade humana, liberdade e
justia) como na concepo de que o Estado no de estar a servio dos que
governam ou detm o poder, seno em funo da pessoa humana (omnen jus
hominum causa introductum est), em varias dimenses. (GOMES;
MOLINA; BIANCHINI, 2007, p. 379)

32

O bem jurdico penal, por sua vez, compreende os bens existenciais valorados
positivamente pelo Direito e protegidos dentro e nos limites de uma determinada relao
social conflitiva por uma norma penal.
importante ressaltar que o legislador no livre em sua deciso de elevar
categoria de bem jurdico qualquer juzo de valor, estando vinculado s metas que, para o
Direito Penal, so deduzidas da Constituio Federal; que, com o anterior, somente se
assinalou o ponto de vista valorativo para se determinar o contedo material do bem jurdico,
ficando ainda para serem desenvolvidas as condies e funes em que se baseie esta
sociedade dentro do marco constitucional e, ainda que um tipo penal seja portador de um bem
jurdico claramente definido, no significa j a sua legitimao; necessrio, ainda, que s
seja protegido, diante de aes que possam realmente lesion-lo ou coloc-lo em perigo
(PRADO, 2003, p. 64).
A inteno de atribuir ao conceito de bem jurdico de um contedo material e de
oferecer um rol fechado dos bens necessrios de tutela penal no foi possvel, porm, no h
como deixar de reconhecer que ao menos alguns critrios limitadores, devem ser
estabelecidos e, a partir dessa premissa, no cabe dvidas de que serviro de base para uma
Poltica Criminal que queira ser compatvel com o Estado atual os valores constitucionais de
um pas. Ainda, necessrio que haja afetao pessoal e, ainda, que a afetao a esse bem
produza uma danosidade social, que reflita algo de negativo quando violado.
Segundo Gomes; Molina;Bianchini (2007, p.427) o bem jurdico a ser eleito pelo
legislador no pode conflitar com o quadro de valores da Constituio Federal e, de outro
lado, deve contar com relevncia social. O legislador o titular do desenho da Poltica
Criminal, assim como a seleo dos bens jurdicos, mas de qualquer maneira, deve agir dentro
de limites impostos pela Constituio. A ameaa penal s se justifica, quando o bem jurdico
constitucionalmente legitimo e conta com relevncia social.

1.9 Princpio constitucional da responsabilidade pessoal


Segundo esse princpio constitucional no existe no Direito Penal responsabilidade
coletiva (por um crime de um de seus membros no respondem todos os que compem a
associao de vizinhos), ou familiar (o filho no responde pelo delito do pai; a esposa pelo do
marido), ou seja, no h a responsabilidade pela prtica do crime por outrem. Cada um
responde pelo que fez, na medida da sua culpabilidade. Ningum pode ser punido no lugar de
outra pessoa, mesmo porque a pena no pode passar do condenado.

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O princpio da responsabilidade pessoal probe o castigo penal pelo fato de outrem


(pelo fato alheio) j que, como dito acima, o ser humano s pode responder penalmente pelos
fatos prprios. diferente da responsabilidade civil, tributria, etc, pois, deve recair
diretamente sobre a pessoa que exteriorizou o fato.
O princpio da responsabilidade pessoal no se confunde com o da materializao do
fato. A majoritria doutrina distingue com clareza esses dois princpios, porm, h setores que
assim no pensam ou que, inclusive, inserem no princpio da materializao do fato situaes
que se referem ao princpio da responsabilidade pessoal.
O princpio da responsabilidade pessoal impede que se castigue algum por um fato
alheio, de outrem, salvo quando existe uma obrigao legal. Probe o castigo de meras
atitudes internas, pensamentos, forma de ser tipos de autor e condiciona a responsabilidade
penal realizao comprovada de uma conduta ou comportamento, isto , de um fato.
O princpio da responsabilidade pessoal conduz ao tema da responsabilidade penal da
pessoa jurdica (prevista, entre ns, no artigo 3 da Lei Ambiental n 9.605/98). A
Constituio Federal prev duas hipteses possveis de responsabilidade penal da pessoa
jurdica: a primeira delas nos crimes ambientais e depois, nos econmicos, artigos 173 e 225
respectivamente. A nica interpretao possvel desse texto legal consiste em admitir que a
responsabilidade da pessoa jurdica no penal no sentido estrito da palavra.
O princpio da responsabilidade pessoal que constitui um eixo do clssico Direito
Penal nos leva a cuidar da responsabilidade penal da pessoa jurdica e dizer que ela, hoje, faz
parte de um tipo novo de Direito, que esta sendo chamado de Direito Penal sancionador. A
responsabilidade pessoal e a responsabilidade penal da pessoa jurdica so duas realidades
inconciliveis (GOMES; MOLINA; BIANCHINI, 2007, p. 523).
Para os que admitem a responsabilidade penal da pessoa jurdica, parece
inevitvel, ao menos, conceber a preponderante teoria da dupla imputao. Jamais poderia a
pessoa jurdica, isoladamente, aparecer no plo passivo da ao penal; sempre seria
necessrio descobrir, quem dentro da empresa, praticou o ato criminoso. Desse modo,
processada a pessoa que praticou o crime e a pessoa jurdica. Do contrrio, a teoria da dupla
imputao seria simplesmente abandonada.

1.10 Princpio constitucional da responsabilidade subjetiva


Em face do princpio constitucional da responsabilidade subjetiva no basta que o
fato seja, materialmente, causado pelo agente, para que seja responsabilizado; requer que o

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fato tenha sido querido (dolo) ou, pelo menos, que tenha sido previsvel o resultado (culpa). A
produo objetiva de um resultado lesivo para os bens jurdicos no suficiente, se o autor
no agiu com dolo ou culpa.
No Direito Penal no h a chamada responsabilidade penal objetiva, ou seja, o autor
que praticou um fato que afete a um bem jurdico, eleito dentre os valores constitucionais, s
pode por ele ser responsvel penalmente se agiu com dolo ou culpa. A simples participao
material no fato no significa, automaticamente, responsabilidade penal. No constatada a
presena do dolo ou da culpa, impossvel a condenao de qualquer pessoa.
Est extinta, no Direito Penal, a responsabilidade objetiva (a versari in re illicita),
segundo a qual quem realiza um ato ilcito deve responder pelas conseqncias que dele
derivam, includas as fortuitas, o que completamente contrrio ao princpio da
responsabilidade penal subjetiva. Quem prtica um ato ilcito deve ser responsabilizado por
todas as suas consequncias, independentemente de serem previsveis, desejadas e fortuitas.
(GOMES; MOLINA; BIANCHINI, 2007, p. 531).
O fundamento dessa exigncia reside na prpria funo do Direito Penal de proteo
de bens jurdicos por meio da ameaa do castigo, da dissuaso. S tem sentido castigar fatos
desejados, queridos. No Direito primitivo, bastava a causa do resultado para fundamentar a
responsabilidade criminal do autor, embora este no tivesse querido lesar o bem jurdico, nem
referida leso se devesse a seu agir culposo. Claro que, nos dias atuais, isso no pode
acontecer. A responsabilidade penal deve ser imputada a quem agiu como dolo ou ao menos
culpa e se, ainda, houve previso no tipo penal de punio para a prtica culposa do delito.
O fundamento constitucional do princpio da responsabilidade subjetiva, que
significa ao mesmo tempo, proibio da responsabilidade objetiva, implcito, decorre do
principio da dignidade da pessoa humana, expresso no art. 1, inciso III, da Constituio
Federal e do princpio da inviolabilidade do direito a liberdade, disposto no art. 5 do mesmo
diploma.

1.11 Princpio constitucional da igualdade


A Constituio Federal de 1988 adotou o princpio da igualdade de direitos,
prevendo a igualdade de aptido, uma igualdade de possibilidades. Para Moraes (2006, p.31)
esto proibidas as diferenciaes arbitrarias, as discriminaes absurdas, pois, o tratamento
desigual dos casos desiguais, na medida em que desigualam, exigncia do prprio conceito
de Justia.

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Existem duas concepes em relao ao princpio constitucional da igualdade: a


paritria e a valorativa. Segundo a concepo paritria, a lei deve ser genrica, impessoal e
no pode comportar distines. Em relao concepo valorativa, possvel que haja
distines em sua aplicao, desde que justificada a diferena de tratamento. Segundo Gomes
(2003, p.116), a corrente que hoje prepondera. No pode haver tratamento injustificado e
discriminatrio entre iguais; preciso que ocorra o descrimen. A diferena de tratamento
deve ser sempre devidamente justificada. O mesmo rgo jurisdicional pode conferir
tratamento distinto a uma situao semelhante, desde que justifique razoavelmente a
distino.
Ainda, segundo o autor, princpio da igualdade foi a base constitucional do
entendimento de que a Lei 10.259/2001, que criou os Juizados Especiais Criminais no mbito
federal, deve tambm ter aplicao no mbito estadual. Essa lei definiu como infrao de
menor potencial ofensivo os delitos cuja pena no ultrapassem a dois anos. Como no
podemos tratar desigualmente crimes iguais, chegou-se concluso de que esse novo limite
tinha que ter incidncia tambm no mbito dos Juizados Especiais Criminais estaduais.
O princpio da igualdade cumpre, tanto, funo poltico criminal quanto dogmtica.
No primeiro, obriga o legislador a tratar todos de forma idntica, de maneira igual, os
desiguais de forma desigual. O legislador penal no pode fazer distines injustificadas ou
abusivas ou discriminatrias. No mbito dogmtico e interpretativo, tanto o intrprete quanto
o juiz devem enfatizar a mesma regra para todos os casos iguais. O juiz deve tratar os
desiguais de forma desigual. Quando se muda uma deciso sobre determinado entendimento
que era aplicado para casos idnticos, deve o magistrado justificar, de forma razovel, sob
pena de afronta ao princpio constitucional da igualdade.
Como visto acima, em sntese, esses so alguns dos princpios constitucionais
(expressos e implcitos) penais ou afetos rea de atuao do Direito Penal que, na
atualidade, no h como o intrprete, o juiz e o legislador ignorarem as sua fora normativa. A
eficcia prtica dos princpios constitucionais irradia-se com fora vinculante e normativa,
no s no momento legislativo do Direito Penal (o legislador deve estar atento para todos
eles), seno tambm ao aplicativo e interpretativo (nem o interprete nem o juiz tampouco
podem ignor-los).
As normas jurdicas possuem as caractersticas de coercibilidade e de imperatividade,
caractersticas que as diferenciam de outras normas no jurdicas. Os princpios
constitucionais alinhavados acima so normas jurdicas no tocante sua coercitividade e
imperatividade, logo espraiam sua fora vinculante para todo o ordenamento jurdico penal.

36

Todos devem interpretar os institutos do sistema punitivo ptrio de acordo com os valores
fixados no texto da Constituio Federal.
Todos os agentes do Direito devem estar atentos para a sua aplicao aos casos
concretos. No h como se interpretar um fato concreto com o objetivo de aplicar o direito de
punir do Estado que no esteja limitado nos valores reunidos no texto constitucional preciso
dar concretude ao texto da Constituio Federal, fazer com que seus ditames saiam do papel e
atinjam efetivamente a vida das pessoas. Todos os atores devem estar atentos para isso desde
os Delegados de Polcia at os magistrados; todos devem estar atentos fora cogente dos
princpios constitucionais, em especial, no instante de deflagrar a persecuo penal.

37

CAPTULO 2 DAS TENDNCIAS DA POLITICA CRIMINAL


2. Objetivos da Poltica Criminal
A Poltica Criminal, valendo-se dos dados empricos da moderna Criminologia, tem
por objetivo orientar o desenvolvimento do Direito Penal. Sua misso o de traar os rumos
com o objetivo de guiar a correta aplicao do Direito Penal na sociedade. Sua atuao se d
no momento anterior edio da lei, ao orientar o legislador na escolha do melhor meio a ser
seguido, para diminuir da criminalidade, bem como ao aplicador e interprete do Direito. No
podemos, hoje, dissociar a Poltica Criminal da Criminologia e, por sua vez, da dogmticajurdica penal. O modelo de Poltica Criminal est co-relacionado com os princpios
constitucionais penal.
A Criminologia possui uma dimenso e uma estrutura cientfica prpria, informadora
das estratgias de que a Poltica Criminal se vale para o controle da criminalidade. A
integrao do Direito Penal com a Criminologia e com a Poltica Criminal inevitvel. Cada
um desses segmentos mantm a sua autonomia, porm seu estudo deve ser interdisciplinar. O
criminlogo estuda o fenmeno criminoso, fornecendo dados que a Poltica Criminal
transforma, s vezes, em reivindicaes de alterao ou mesmo de elaborao da legislao
penal; por sua vez, a cincia do Direito Penal normativiza essas reivindicaes que passam a
ter valor jurdico coativo. O processualista cuida da aplicao do ius puniendi de acordo com
o devido processo legal e, por fim, na fase executiva, torna-se realidade a ameaa penal.
preciso que o interprete e o aplicador da norma penal estejam atentos a todo esse
conjunto de conhecimento que est por detrs da simples leitura do tipo penal para que o jus
puniendi do Estado seja aplicado no caso concreto de forma justa e coerente. No possvel
se interpretar o ordenamento jurdico esquecendo-se o que direcionou o legislador na criao
da norma e a realidade que deu causa mesma. A Poltica Criminal deve ser estudada e
aplicada em conjunto e de forma interligada com o Direito Penal.
A Poltica Criminal o meio de estudar quanto e qual o limite de atuao do direito
de punir do Estado. a Poltica Criminal que direciona o legislador sobre qual o bem jurdico
deve ser eleito para a sua proteo, para a tutela pelo Direito Penal. V-se, com isso, que a
Poltica Criminal e o Direito Penal possuem uma estreita ligao, sendo que a primeira
direciona a aplicao do segundo. No dizer de Dias (1999, p. 21), o tempo atual o da
Poltica Criminal. das suas proposies ou mandamentos fundamentais, encontrados no
campo de projeo dos problemas jurdicos sobre o contexto mais amplo da poltica social,

38

que ser lcito esperar um auxlio decisivo no domnio desse flagelo das sociedades atuais que
o crime.
A Poltica Criminal vista como o conjunto sistemtico de princpios e regras
atravs do qual o Estado promove a luta de preveno e represso das infraes penais. Para
Roxin (1992, p. 9), a questo pertinente a como devemos proceder quando h infringncia
das regras bsicas de convivncia social, causando danos ou pondo em perigo os indivduos
ou a sociedade, conforma o objeto criminal.
A capacidade de o sistema sancionatrio resolver os problemas que lhe so
destinados depende muito das investigaes empricas sobre os instrumentos e a forma de
utiliz-los. a Criminologia que, fundamentalmente, fornece base para as investigaes
acerca da melhor forma de resguardar a sociedade contra a violncia, sendo, portanto, de
capital importncia as suas concluses. Como cincia emprica do delito, a Criminologia traz
os imprescindveis dados acerca do fenmeno criminal e das suas diversas instncias o
delinqente, a vtima e os aparatos do controle social. (SILVA SANCHES, 1992, p. 48).
Poderamos dividir o contedo das Cincias Criminais em: 1) o estudo emprico da
violncia que est relacionada Criminologia; 2) as medidas de combate criminalidade, a
Poltica Criminal; 3) o estudo, interpretao e sistematizao das normas penais vigentes,
dogmtica jurdico-penal; 4) estudo do Processo Penal e por fim 5) estudo da Execuo Penal.
V-se, assim, que os postulados poltico-criminais devem ser levados em
considerao desde o momento anterior prpria existncia do Direito Penal, ao processo
legislativo, passando pela fase judicial e executorial, e, mesmo, chegando ao momento
posterior, ou seja, quando so recolhidas as concluses acerca de eventuais efeitos
crimingenos de dada tipificao penal, para o fim de propor outros e mais aprimorados
encaminhamentos.
A perspectiva primeira, defendida por V. Liszt, na qual a Poltica Criminal e o
Direito Penal eram vistos de forma antagnica, acha-se hoje superada pela nova concepo de
Roxin (2002, p. 244), para quem: as valoraes poltico-criminais fundamentam o sistema do
Direito Penal e a interpretao de suas categorias. A Poltica Criminal encontra-se
intimamente legada com as finalidades do Direito Penal, direcionando sua aplicao.
As caractersticas do Direito Penal e da Poltica Criminal so extradas
fundamentalmente dos princpios e regras constitucionais, alis, condicionam sua aplicao a
todos os operadores do Direito (juzes, promotores de justia, Delegados de Polcia,
advogados, etc).

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No mesmo sentido, o posicionamento de Dias (1999, p. 45), pois, para o autor


portugus, a dogmtica jurdico-penal no pode evoluir sem levar em conta o trabalho
prvio, de ndole criminolgica, bem como sem uma mediao poltico-criminal que lance luz
sobre as finalidades e os efeitos que se aponta (e se esperam da) aplicao do Direito Penal.
Visto que os critrios e princpios da Poltica Criminal, orientados pela Criminologia,
que hoje, j no podem ficar distantes das normativas criminais, estas realizadas por
intermdio do Direito Penal, sempre tendo como parmetros os princpios constitucionais, se
revelam nos movimentos ou as tendncias de Poltica Criminal, que em ltima anlise, iro
tambm, nos guiar na forma de aplicar o Direito Penal a situaes concretas da sociedade.
Dentre movimentos de Poltica Criminal existentes que, como visto, vincula o
intrprete da norma penal (juzes, promotores, Delegados de Polcia, etc) aplicao do
Direito Penal, trs so os de maior destaque: o movimento de lei e ordem (expresso do
movimento punitivista), tambm chamado de retribucionismo; os movimentos abolicionistas
e, por fim, o minimalismo penal ou interveno mnima (os dois ltimos movimentos no
punitivista).

2.1 Movimento de lei e ordem


Na dcada de 70, surge, nos EUA, movimento de Poltica Criminal denominado, law
and order (lei e ordem). Seu objetivo , estritamente, no sentido de uma maior interveno
criminal, judicial e policial contra a criminalidade de massa e a criminalidade de rua,
patrimonial e violenta. (SILVA SANCHEZ, 2002). A premissa ideolgica desse movimento
a expanso emergencial do Direito Penal com o objetivo de solucionar todos os problemas
surgidos na sociedade que causem a sensao de ausncia de bem estar, inclusive, os sociais,
com o poder punitivo do Estado, com o Direito Penal.
Com a falncia, principalmente na Europa, do Estado de bem-estar social, verificase, a partir do final da dcada de oitenta, a acolhida, na esfera poltica, de um movimento em
prol do recrudescimento do Direito Penal. O caminho a criao de leis penais com a
aplicao no Direito Penal de penas altas e de preferncia privativa de liberdade. A soluo
para o problema social (crime) o encarceramento do cidado; o Direito Penal.
O crescimento considervel da criminalidade traz a preocupao para a sociedade,
pois a segurana pblica est entre uma das prioridades da populao. No obstante os meios
de comunicao, alm de dramatizar, potencializam e at estimulam a violncia. Alm do
desconhecimento cientifico dos fatores que fazem com que se aumentem ou diminuam os

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ndices de criminalidade, h a necessidade de conquistar pontos de audincia; em razo disso,


faz-se tudo, esquecendo-se do descrdito que fica a sociedade em face do Direito Penal.
Diante desse contexto, ouve-se o discurso pela necessidade de leis criminais mais
rigorosas, com penas maiores e, aplicadas sem as garantias do devido processo legal, do
contraditrio e da ampla defesa. Confundem o ru e todas as consequncias dessa condio
com meros investigados, estigmatizando-os para sempre na seara social; prope-se a
segregao da liberdade de forma cautelar como regra, para acalmar o desespero de uma
sociedade alarmada com os ndices criminais, lidos, muitas vezes, de maneira equivocada.
Nos ltimos anos, especialmente a partir da guerra do Vietn, o mundo vem
assistindo a um progressivo aumento da criminalidade, embora, algumas
vezes, apenas aparente. Tal fato e, especificamente, os crimes atrozes so
apresentados pelos veculos de mdia e por alguns polticos como um
fenmeno terrificante, gerador de insegurana e conseqente do tratamento
benigno dispensado pela lei aos criminosos, que, por isso, no lhe tm
respeito. Essa propaganda macia de fatos assustadores provoca na
populao um verdadeiro estado de pnico, do qual se aproveitam
movimentos polticos, geralmente autoritrios, para apresentarem como
detentores da formula infalvel contra a onda criminosa, que querem inculcar
existir. O remdio milagroso outro no seno a ideologia da represso
fulcrada no velho regime punitivo-retributivo, que recebe, agora, o enganoso
come de Movimento de Lei e Ordem. (ARAJO JNIOR, 1991)

Para os retribucionistas e os prevencionista exagerados, representantes do


movimento de lei e ordem, o Direito Penal e a pena privativa de liberdade, devem ser
aplicados de forma clere, com penas altas, em especial a privativa de liberdade e sem as
garantias constitucionais. O delinquente, que prtica um crime, realizou uma opo racional
por agir assim; tem a conscincia do que est fazendo, logo, a pena alta tem a finalidade
precpua de consagrar tanto a preveno geral negativa quanto a especial negativa.
O movimento de lei e ordem compreende o crime como o lado patolgico do
convvio social; a criminalidade como uma doena infecciosa e o criminoso como um ser
daninho. A sociedade era separada, num trao simplificado, entre pessoas sadias e incapazes
da prtica de atos desviados e pessoas doentes prontas para a execuo de atos transgressivos.
Cada infrator tem uma qualidade negativa que o marca como um estigma: outro que merece
escarmento e que no pode permanecer entre as pessoas honestas. (FRANCO, 2000, p. 82).
Os retribucionistas entendem que a pena alta o meio de evitar a prtica dos crimes. Em
vrios Estados dos Estados Unidos da Amrica h pena de morte, penas severas (priso
perpetua) e cruis, como expresso do movimento (tendncia) de Poltica Criminal
denominado de lei e ordem.

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V-se que movimento de lei e ordem s atinge o criminoso convencional, que


funciona como bode expiatrio do sistema repressivo penal. O criminoso convencional, no
presente contexto, funciona como bode expiatrio, debitando-se-lhe a total responsabilidade
pela onda de violncia vivenciada em sociedade. nele que se concentra todo o sentimento de
vingana que irrompe na sociedade, em face, de um histrico de inexistncia de cidadania,
contribuindo para o aparecimento de uma fria coletiva na qual o principal punido aquele
que j vtima dos processos de excluso social. Em se tendo por correto que a desigualdade
social representa o principal fator de criminalidade, assiste-se estarrecedora situao em que
no se busca a soluo do problema por meio de aes propensas a erradicar sua causa, mas
sim, absurdamente, sua conseqncia.
Um movimento punitivista, expresso do movimento de lei e ordem, que vem
ganhando adeptos em boa parte do mundo, em especial, aps os ataques terrorista do 11 de
setembro de 2001, nas torre gmeas em Nova York o chamado, pela doutrina, de Direito
Penal do Inimigo4. Quem inicialmente escreveu sobre ele foi o professor alemo Gnther
Jakobs, em 1985. Para Gnther Jakobs, aplicando-se a norma e a pena, refora-se a confiana
no Direito Penal. Entende, ao contrrio do que faz a mdia, que explora a preveno geral
negativa exibindo situaes que mostram as pessoas sendo presas, por questes, muitas vezes,
pequenas, que a preveno geral positiva o que desestimula a infrao penal. Para Jakobs
(2008, p. 37), inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e no oferece
garantias cognitivas de que vai continuar fiel norma.
Para Gomes (2007, p. 295), o professor Jakobs estava, inicialmente, anunciando o
que j existia, mas no defendendo, porm, a partir de 2003, passa a defender a sua
aplicao. Para Jakobs (2008, p. 3), a aplicao de um Direito Penal diferenciado para
aquele que no pode ser considerado cidado, no nova; o autor busca a filosofia de Hobbes
(inimigo do Estado) e Kant (renncia aos direitos de ser cidado) para apoiar e demonstrar sua
tese. Jakobs afirma a necessidade de um Direito Penal do cidado e um do inimigo. Inimigo
aquele que atua com habitualidade; a aquele que no oferece a expectativa cognitiva
positiva a cerca de seu comportamento no meio social; um inimigo e ao inimigo podemos
relativizar as garantias constitucionais. O inimigo no merece o status de cidados, sendo

Direito penal punitivista (retribucionista ou prevencionista, que implica a punio exacerbada e


desproporcional sobretudo dos pobres, marginalizados, imigrantes, excludos, usurios de drogas etc.) + Direito
penal do inimigo (aplicao do Direito penal sem as devidas garantias penais e processuais) + encarceramento
massivo dessa preferencial clientela = indstria das prises. Desde 1980, especialmente nos E.U.A., o sistema
penal vem sendo utilizado para superpovoar os presdios.

42

possvel antecipar a punio, sem garantias, sem processo aplicando um Direito Penal de
guerra.
Para o cidado, ao contrrio, esse merece o Direito Penal dele, pois, no comete o
crime contra a sociedade, no comete terrorismo, genocdio. O delito eventual.
Esse ideal tem florescido, em face do crime de terrorismo, do trfico de drogas, dos
crimes contra minorias tnicas, crimes sexuais, crime organizado, crimes econmicos, etc
praticados pelo mundo. O Direito Penal do inimigo, infelizmente, um clamor da sociedade.
Em muitos locais, tem se defendido o Direito Penal do inimigo, conforme se v,
principalmente nos Estados Unidos da Amrica, onde o legislador j defendeu a possibilidade
de aplicao da tortura como forma de extrair a prova do que se investiga quando, por
exemplo, o delito for de terrorismo. Defende a utilizao do uso de gua e outras tcnicas
como medicamentos, utilizao de sons em sesses noturnas para impedir que investigado
consiga dormir para se extrair a prova da prtica do delito.
Claro que esse movimento punitivista, ou tendncia de Poltica Criminal, no
corresponde ao modelo constitucional adotado pelo Brasil. Jamais poder ser utilizado em
nosso pas que, por exemplo, criminaliza a prtica da tortura na Lei federal 9.455, de 7 de
abril de 1997; pressupe a aplicao de sano penal somente aps o devido processo legal,
amparando o contraditrio e ampla defesa.

2.2 O abolicionismo
De lado diametralmente oposto, como expoente dos movimentos no punitivista, h
as posturas abolicionistas, que no reconhecem justificao alguma ao Direito Penal e
propugnam sua eliminao, ou porque impugnam desde a raiz seu fundamento tico-poltico,
ou porque consideram que as vantagens proporcionadas por ele so inferiores ao custo da
trplice constrio que produz: a limitao da liberdade de ao para os cumpridores da lei, o
submetimento a juzo de todos os suspeitos de no a cumprir, e o castigo de quantos se
julguem que a descumpriram. (FERRAJOLI, 2006, p. 231).
A corrente abolicionista mais radical sustenta que: a pena e o prprio Direito Penal
possuem efeitos mais negativos que positivos, propondo a eliminao de qualquer forma de
controle formal do delito que deve dar lugar a outros modelos informais de soluo de
conflitos. (ZAFFARONI, 2001, p. 75).
Do

ponto

de

vista

Poltico

Criminal

proposta

do

abolicionismo

desistitucionalizadora ou descentralizadora. Em uma palavra: no-intervencionista. Procurase afastar o Estado da soluo dos conflitos, deixando que a prpria sociedade encontre

43

mecanismos menos repressivos capazes de alcanar a paz, para Hulsman (1993, p. 99),
criminalizar centralizar e institucionalizar. Ocorre que, os mecanismos a serem criados
pela sociedade para a resoluo dos conflitos surgidos, s vezes, podem ser mais danosos e
tirnicos que o desenvolvido pelo Estado. Vemos que h uma estreita relao entre o
movimento de Poltica Criminal denominado abolicionismo e as teorias do etiquetamento,
bem como com os postulados da Criminologia crtica.
Para o mais expressivo divulgador do sistema abolicionista Louk Hulsman, a lei
penal cria o crime e o criminoso, pois aquele no existe como realidade ontolgica, informa
que o sistema penal seletivo; da, o alto ndice de cifra negra e, por isso mesmo, cria e
refora as desigualdades sociais, entendendo que, ento, o sistema penal uma fabrica de
culpados, estigmatizando o culpado e, provocando a sua excluso definitiva do agrupamento
social. (GOMES; MOLINA; BIANCHINI, 2007, p. 273).
De conformidade com Hassemer e Munz Conde (2001, p. 361), a perspectiva
abolicionista funda-se no seguinte pressuposto: se o Direito Penal arbitrrio, no castiga
igualmente todas as infraes delitivas, independentemente do status de seus autores, e quase
sempre recai sobre a parte mais dbil e os extratos economicamente mais desfavorecidos,
provavelmente o melhor que se pode fazer acabar de uma vez por todas com este sistema de
reao social frente criminalidade, que tanto sofrimento acarreta sem produzir qualquer
benefcio.
Daqui decorre a importncia do garantismo, que consiste na tutela dos direitos
fundamentais: os quais da vida liberdade pessoal, das liberdades civis e polticas s
expectativas sociais de subsistncia, dos direitos individuais aos coletivos representam os
valores, os bens e os interesses, materiais e pr-polticos, que fundam e justificam a existncia
daqueles artifcios como os chamou Hobbes que so o direito e o estado, cujo desfrute
por parte de todos constitui a base substancial da democracia. (FERRAJOLI, 2006).
Para os adeptos do movimento abolicionista, o Direito Penal, alm de ineficaz, pois
no d mostras de diminuir a violncia social e a criminalidade, um instrumento de classe,
sendo aplicado apenas para pessoas menos favorecidas da sociedade, o que no pode ser
concebido.
O movimento abolicionista no foi a tendncia adotada pelo legislador penal
brasileiro que, ao contrrio, entende que a soluo dos conflitos penais deve ser resolvido com
a edio de leis e pelo Estado-juiz.

44

2.3 O minimalismo penal


O modelo minimalista rene varias propostas, todas ligadas, entretanto, defesa do
encolhimento, em maior ou menor nvel, do Direito Penal repressivo e a influncia maior do
garantismo5. So defensores desse modelo de Poltica Criminal, vrios filsofos e penalistas,
podendo destacar, exemplificativamente, Luigi Ferrajoli, Alessandro Barata, Eugenio Raul
Zaffaroni, dentre outros.
A legitimidade do sistema penal, num Estado social e democrtico de direito,
encontra-se condicionada sua capacidade de alcanar as finalidades protetoras, no sentido de
diminuir a violncia que grassa na sociedade, ao mesmo tempo em que cumpre os fins de
garantia formal e material a ele assinalados, sem que, para isto, extrapole os limites
estabelecidos por esse tipo de Estado. Conciliar esses interesses nem sempre tarefa que se
desempenha com desembarao, j que os temas penais encontram-se em contnua mutao.
(GOMES; MOLINA; BIANCHINI, 2007, 279).
A evoluo do Direito Penal depende desses fatores que desembocam em uma via
de restrio progressiva do Direito Penal que vem resultando mais reduzido.
O Direito Penal visto, sob a perspectiva constitucional, somente um ao lado de
tantos outros instrumentos de que se serve o Estado, para perseguir uma de suas funes que
a de diminuir a violncia que atinge indivduos e sociedade. Essa afirmao decorre de seu
carter subsidirio que, juntamente com a sua natureza fragmentria, d os contornos ao
princpio da interveno mnima, fundamentando o princpio da insignificncia, e representa o
modelo de Direito Penal criado a partir das posies do movimento de Poltica Criminal
denominado de minimalismo. o que mais se aproxima do modelo desenvolvido pelo Brasil
para a resoluo dos conflitos penais.
O princpio da interveno mnima, expresso do minimalismo penal, movimento de
Poltica Criminal que, como vimos, orienta o intrprete da norma penal, dentre eles os
Delegados de Polcia, no momento de sua aplicao, pode ser estudada sob duas perspectivas
complementares, ambas decorrentes dos valores e princpios constitucionais postos: o
primeiro deles o da fragmentariedade do Direito Penal.
Como vimos, o emprego do Direito Penal deve se restringir somente tutela de bens
jurdicos, no estando, assim, legitimado a atuar quando se trata da tutela da moral, de funes
estatais, de ideologia, de dada concepo religiosa, etc. decorrncia do princpio da
5

A doutrina garantista que pode ser concebida como um movimento de bases filosficas, que tem por
fundamento a proteo e garantia dos direitos fundamentais, tomou forma com os ensinamentos de Luigi
Ferrajoli.

45

exclusiva proteo de bens jurdicos, visto no capitulo anterior como sendo um dos princpios
constitucionais penais postos pelo legislador constituinte. No obstante a isto, somente os
bens jurdicos mais relevantes que devem ser tutelados pelo Direito Penal. Isto porque a
utilizao de recurso to danoso liberdade individual somente se justifica em face do grau de
importncia que o bem tutelado assume, ou seja, o Direito Penal s deve atuar na defesa dos
bens jurdicos imprescindveis coexistncia pacfica dos homens. (GOMES; MOLINA;
BIANCHINI, 2007, p. 280).
Outrossim, no obstante a verificao quanto ao grau de importncia do bem jurdico
protegido, deve ser analisado se a conduta praticada gerou uma grave ofensa. por
intermdio do princpio constitucional implcito da ofensividade que esta questo
desenvolvida. V-se, portanto, que somente podem ser reconhecidas como infraes penais
punveis, as condutas que, efetivamente, atrapalhem o satisfatrio conviver em sociedade e
que tenham sido de grave proporo que justifique a interveno penal. Nas palavras de Dias
(1993, p. 65), onde se verifiquem leses insuportveis das condies comunitrias essenciais
de livre realizao e desenvolvimento da personalidade de cada homem.
Portanto, as ofensas de pequena monta, ou que causem pequenos dissabores, para os
minimalistas, so consideradas como desprovidas de relevncia jurdico-penal, ficando, em
razo disso, a sua resoluo, de acordo com o princpio da interveno mnima, relegada a
outros mecanismos formais (Direito civil, administrativo etc) ou at informais de controle
social.
Restringe-se, pois, a atuao estatal, s condutas que causem sociedade dano de
que ela se ressinta intensamente. Os argumentos que vm sendo trazidos, para isso, alcanam
maior vigor com o dizer do professor italiano, Ferrajoli (2006, p. 427): a justia penal, com o
carter inevitavelmente desonroso de suas intervenes, no pode ser incomodada e,
sobretudo, no pode incomodar os cidados por fatos de escasso relevo.
Por isso o esforo marcante do Direito Penal em no criminalizar quaisquer condutas
que ofendam quaisquer bens jurdicos. Ele constitui um sistema descontnuo (fragmentrio),
protegendo, apenas, aqueles bens jurdicos mais relevantes, e somente em face de ataques
graves (ofensividade).
Da dizer ser fragmentria essa tutela, ou seja, de caracterstica fragmentria, pois se
concentra o Direito Penal no sobre o todo de uma dada realidade social, mas sobre
fragmentos dessa realidade de que cuida.
Quanto segunda perspectiva ( subsidiariedade), do princpio da interveno
mnima, verifica-se que a utilizao do Direito Penal deve ficar circunscrita s situaes que

46

no possam ser resolvidas por outros meios ao dispor do Estado ou seja, quando ele se torna
necessrio, em termos de utilidade social. Dito de outra forma, o ramo repressivo do Direito
s admitido, quando no h outro mal menor passvel de substitu-lo, quando outros ramos
do Direito no so suficientes para a soluo do problema. (GOMES; MOLINA;
BIANCHINI, 2007, p. 280).
Diante dessa segunda caracterstica do princpio da interveno mnima, modelo de
Poltica Criminal no punitivo, que como vimos orienta, tambm, o interprete e aplicador da
norma penal, diz-se que o Direito Penal de natureza subsidiria, o qual, da mesma forma que
a fragmentariedade, decorre da qualidade limitadora da Constituio Federal instituda pelo
Estado social e democrtico de direito ao ordenamento jurdico penal.
Assim, concluindo-se positivamente acerca da existncia do bem jurdico-penal
relevante, e do elevado grau de ofensa a ele dirigida, outra verificao deve ser feita e da
mesma forma importante: refere-se necessidade de tutela penal. Logo essa fundamentao
terica remete o interprete e aplicador do ordenamento jurdico penal ao conceito de Estado
que, na acepo sob a qual foi institudo pela Constituio, obriga, dentre outras orientaes, a
interveno punitiva a ter a menor intensidade possvel, j que impregnada de alto grau de
restrio e violao de direitos, ainda que autorizados estatalmente. (GOMES; MOLINA;
BIANCHINI, 2007, p. 280).
Em ltima instncia, somente quando os anteriores meios de controle da
criminalidade tiverem fracassado em sua finalidade de tutela, ser necessrio empregar a
maior severidade dos instrumentos radicais prprios do Direito Penal.
Assim, dizer, como Montesquieu, que toda pena que no deriva da necessidade
tirnica, ou, como Beccaria6, que proibir uma enorme quantidade de condutas indiferentes no
prevenir os crimes que delas possam resultar, mas criar outros novos, ou, ainda, como a
Constituio Francesa de 1791, no artigo 8, que a lei no deve estabelecer penas que no
6

Educado em Parma pelos jesutas, entregou-se com entusiasmo ao estudo da literatura e da matemtica. Muita
influncia exerceu na formao do seu esprito a leitura das Lettres Persanes de Montesquieu e de De l'esprit de
Helvtius. Desde ento, todas as suas preocupaes se voltaram para o estudo da filosofia. Foi ele um dos
fundadores da sociedade literria que se formou em Milo e que, inspirando-se no exemplo da de Helvtius,
divulgou os novos princpios da filosofia francesa. Alm disso, a fim de divulgar na Itlia as idias novas,
Beccaria fez parte da redao do jornal II Caff, que apareceu de 1764 a 1765. Considerado um clssico do
Direito Penal, Beccaria foi a primeira voz a levantar-se contra a tradio jurdica e a legislao penal de seu
tempo, denunciando os julgamentos secretos, as torturas empregadas como meio de se obter a prova do crime, a
prtica de confiscar bens do condenado. Uma de suas teses a igualdade perante a lei dos criminosos que
cometem o mesmo delito. Suas idias se difundiram rapidamente, sendo aplaudidas por Voltaire, Diderot e
Hume, entre outros, e sua obra exerceu influncia decisiva na reformulao da legislao vigente da poca,
estabelecendo os conceitos que se sucederam. A obra Dos Delitos e das Penas um dos clssicos e sua leitura
considerada basilar para a compreenso da Histria do Direito.

47

sejam estritamente e evidentemente necessrias, outra coisa no seno reconhecer, ao menos


politicamente, o carter subsidirio da interveno penal como a mais violenta das formas de
interveno do Estado na vida dos cidados. reconhecer que no se deve apelar a esse
castigo extremo seno quando no se puder, de fato, conjurar a leso de que se cuida por
instrumentos menos dramticos. reconhecer-lhe, enfim, o carter de extrema ou ultima ratio
da poltica social. (QUEIROZ, 1998, p. 27).
No mesmo sentido, assevera Roxin (2000, p. 22) que: a utilizao do Direito Penal
onde bastem outros procedimentos mais suaves para preservar ou reinstalar a ordem jurdica,
no dispe da legitimao da necessidade social e perturba a paz jurdica, produzindo efeitos
que, afinal, contrariam os objetivos do Direito.
O carter subsidirio do Direito Penal vem sendo utilizado pelo Poder Judicirio em
decises, para, por exemplo, no aplicar pena ao agente que esteja respondendo pelo crime de
desobedincia, delito disposto no art. 330, do Cdigo Penal, quando concorra, para o caso,
uma sano administrativa ou civil.
As determinaes, cujo cumprimento, forem asseguradas por sanes de natureza
civil ou processual civil, tal quanto s administrativas, especificamente previstas, retiram a
tipicidade do delito de desobedincia tornando fato penalmente atpico, demonstrado assim o
carter subsidirio do Direito Penal.
Como ressalta Batista (1996, p. 86): o princpio da subsidiariedade vincula-se,
necessariamente, funo da pena, uma vez que, se o fim da pena fazer justia, toda e
qualquer ofensa ao bem jurdico deve ser castigada; se o fim da pena evitar o crime, cabe
indagar da necessidade, da eficincia e da oportunidade de comin-la para tal ou qual ofensa.
A remessa para o Direito Penal da soluo de conflitos, repete-se, somente dever ser
feita, quando outros meios no sejam bastantes para pacificar a contenda. Tal assertiva
revestida de especial importncia, tendo em vista que, na concepo moderna de Estado, a
violncia que o Direito Penal encerra somente deve ser utilizada nas situaes limites, quando
importantes e imprescindveis, para a melhoria das relaes interpessoais e sociais. (GOMES;
MOLINA; BIANCHINI, 2007, p. 282).
A produo legislativa penal foi se tornando cada vez maior at chegar aos dias de
hoje em escala. No Brasil, h dezenas de leis em vigor, que de forma exclusiva ou juntamente
com disposies de outras ordens, tratam de questes de mbito penal, o que aponta para uma
hipervalorizao do sistema punitivo. Ocorre que cada vez mais, em razo da no satisfao
com a utilizao de leis penais que, em regra, confrontam com normas constitucionais; muitas

48

vezes, normas que veiculam direitos fundamentais, propugnam pela edio de mais leis penais
para satisfazer o desespero da sociedade amedrontada com uma violncia crescente.
J se disse que nem todo bem jurdico requer proteo penal, mas somente aqueles
bens jurdicos mais relevantes e eleitos, preferencialmente com base nos valores
constitucionais. Do mesmo modo, j se afirmou que, somente os ataques mais graves e
intolerveis que devem ser punidos na ceara penal. No obstante a fragmentariedade e
subsidiariedade da proteo penal, preciso que a tutela seja necessria, no sendo suficientes
outros meios de defesa menos hostis. Por fim, ela h que ter capacidade de alcanar os fins a
que se props, utilizando-se de meios legtimos.
Dessa forma, o princpio constitucional da interveno mnima, fundamento ncleo
do princpio da insignificncia, expressa tanto a absteno do Direito Penal de intervir em
certas situaes, seja em funo do bem jurdico atingido, seja pela maneira com que veio a
ser atacado, o que lhe d o trao fragmentrio, como tambm a sua utilizao em termos de
ltimo argumento. Nesse caso, o sistema criminal chamado a interceder de forma
subsidiria. Somente quando no haja outros instrumentos de controle social que o Direito
Penal encontra-se autorizado a intervir.
Verifica-se, ento, que o princpio da interveno mnima tem seu cerne a partir da
constatao,

no

caso

concreto,

do

grau

que

assume

binmio

subsidiariedade/fragmentariedade, e o fundamento de existncia do princpio da


insignificncia, que ser visto logo a seguir. O mais importante que todas estas
consideraes devem estar presentes na mente do legislador no momento de criao, e dos
agentes do Direito, dentre eles o do Delegado de Polcia, na interpretao, aplicao e
execuo das normas penais.
V-se, portanto, que o movimento denominado minimalismo penal, tendo como
princpio norteador o princpio da interveno mnima aquele que mais se aproxima da
realidade brasileira. Em que pese alguns dizerem que o Brasil possui um modelo de Poltica
Criminal ambivalente, ou seja, ora liberal, no intervencionista, (v-se a edio da lei dos
juizados especiais criminais), ora autoritrio e intervencionista, por exemplo, com a edio
da Lei dos crimes hediondos, diz Gomes, Molina e Bianchini (2007, p. 304) que: a legislao
penal brasileira tendente a ser autoritria e intervencionista. Todavia o movimento de
Poltica Criminal que emerge dos princpios e valores constantes na Constituio Federal
brasileira foi o no punitivista; em sua vertente moderada, foi o movimento do minimalismo
penal.

49

De tudo que ficou exposto no presente captulo, verifica-se que a Poltica Criminal,
formada pelo conjunto de princpios e regras, extradas dos valores constitucionais, tambm
direciona o interprete da norma penal, tal qual ocorre com os princpios constitucionais penais
para a aplicao de um sistema punitivo mais humano e justo, voltado a atingir o objetivo
central dos princpios constitucionais que o da dignidade da pessoa humana. Aberto a
valores que tendem a se atualizar ao longo do tempo, fazem com que a deciso do operador
do Direito, seja, o mais justo possvel no caso concreto.

50

CAPTULO 3 - DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA


3 Conceito do princpio da insignificncia
O princpio da insignificncia pode ser tido como um postulado de Poltica Criminal
e est ligado ao princpio constitucional implcito da interveno mnima do Direito Penal e
ao movimento de Poltica Criminal denominado de direito penal mnimo ou minimalismo
penal, conforme estudado no Capitulo 2. No est descrito expressamente no nosso Direito
Penal comum, porm h referncias ao principio da insignificncia no Direito Penal militar
conforme de v no art. 240, Cdigo Penal Militar7, onde o furto de pequeno valor pode at ser
substitudo por infrao disciplinar, ou seja, afasta-se a aplicao do Direito Penal, em
consonncia com sua caracterstica de ultima ratio e aplica-se o administrativo; todavia isso
no existe no Direito Penal comum.
A conceituao do princpio da insignificncia no se encontra na dogmtica
jurdica, pois, nenhum instrumento legislativo ordinrio o define e at mesmo reconhece
formalmente, salvo a referncia acima mencionada. O princpio da insignificncia tem base
constitucional, pois, no se pode confundir a lei com a Constituio Federal; os planos
jurdicos so distintos. de se reconhecer que o Direito no se resume no texto legal; no s
a lei que rege a nossa vida jurdica, existindo princpios jurdicos constitucionais implcitos,
que se encontram de forma imanente no ordenamento jurdico e que o condicionam. Extrai-se
do sistema constitucional penal.
Desde as lies do jurista alemo Claus Roxin, publicada em meados dos anos 70,
em especial com a edio do livro Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal, que se sustenta
a necessidade de reconstruo de um novo sistema penal fundada na indivisibilidade entre o
Direito Penal e a Poltica Criminal. Os princpios de Poltica Criminal (exclusiva proteo de
bens jurdicos, interveno mnima, fragmentariedade e subsidiariedade do Direito Penal,
ofensividade etc.) so relevantes no s para o legislador no momento de construir a norma,
7

CAPTULO
Do Furto:
Art. 240 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:
Pena - recluso, at seis anos.
1 - Se o agente primrio e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela
de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou considerar a infrao como disciplinar.
Entende-se pequeno o valor que no exceda a um dcimo da quantia mensal do mais alto salrio mnimo do pas.
2 - A atenuao do pargrafo anterior igualmente aplicvel no caso em que o criminoso, sendo primrio,
restitui a coisa ao seu dono ou repara o dano causado, antes de instaurada a ao penal.

51

seno tambm para o interprete (delegado, promotor, juiz, advogado) do Direito Penal, que ao
analisar as diversas categorias do fato punvel (tipicidade, antijuridicidade e punibilidade),
assim como os demais pressupostos da pena (culpabilidade, necessidade concreta da pena,
etc) deles no pode prescindir. (GOMES, 2009, p. 68-69).
A Poltica Criminal e o Direito Penal so duas realidades intercambiveis, que devem
ser trabalhadas em conjunto. Quando o operador do Direito interpreta o tipo penal ele tem que
excluir aquilo que insignificante, por fora de um princpio de Poltica Criminal que incide
no momento do juzo de tipicidade. No se interpreta o tipo penal de forma seca, literal; devese faz-lo levando-se em conta vrios princpios, dentre eles o da insignificncia.
Atribui-se a Roxin, no perodo posterior Segunda Guerra Mundial, a primeira
meno ao princpio da insignificncia. Para ele, o princpio permite na maioria dos tipos
penais fazer-se a excluso, desde o incio, dos danos de pouca importncia. Roxin props uma
soluo mediante um recurso interpretao restritiva dos tipos penais. Formulou, ento, em
um primeiro momento, no ano de 1964, a tese sobre o princpio da insignificncia (das
Geringfgigkeitsprinzip), como princpio de validez geral para a determinao do injusto. Em
1970, com o lanamento do livro Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal, aprofunda seus
estudos sobre o tema, servindo de marco, de divisor de guas na doutrina penal. (LOPES,
2000, p. 86-87).
O autor alemo nada mais faz que demonstrar a possibilidade da anlise do fato
punvel, do juzo de tipicidade, levando-se em conta o aspecto material e valorativo do tipo
penal, demonstrando a necessidade do reconhecimento de uma dimenso axiolgica no juzo
de tipicidade, onde antes se fazia apenas a mera subsuno do fato a norma.
O princpio da insignificncia nasce com a idia de que no se justifica punir quem
praticou conduta nfima ao bem jurdico tutelado, em razo das caractersticas da
fragmentariedade e subsidiariedade do Direito Penal. O princpio da insignificncia no lei
expressa; um princpio implcito que deriva da Constituio Federal de 1988, mais
precisamente do princpio constitucional penal da interveno mnima; ele est apoiado,
estruturado nesses princpios constitucionais e nos da Poltica Criminal.
No h ofensa tipicidade material. A insignificncia da leso ao Direito Penal, s
tem espao em sistemas que admitem a tipicidade material. Nos sistemas formais, da escola
tcnico-juridica, em que h somente a adequao do fato letra da lei no sistema causal
clssico e no finalismo, por exemplo, no possvel sua aplicao. O princpio da
insignificncia tem a ver com a gradao qualitativa e quantitativa do injusto, permitindo que
o fato insignificante seja excludo da tipicidade penal. (TOLEDO, 2000, p. 133).

52

No dizer de Silva (2008, p. 7), no se apresenta um conceito, em sentido estrito;


fornece, apenas, os elementos fundamentais para a deduo de uma definio do princpio em
estudo. Com efeito, assevera, ainda, que o princpio da insignificncia o princpio penal que
norteia a comparao entre o desvalor consagrado no tipo penal e o desvalor social da conduta
do agente, aferindo, assim, qualitativa e quantitativamente a lesividade desse fato, para
constatar-se a presena do grau mnimo necessrio concreo do tipo penal; se nesse cotejo
axiolgico verificar-se que o desvalor do ato ou do resultado insignificante em relao ao
desvalor exigido pelo tipo penal, ento esse fato dever ser excludo da incidncia penal, j
que desprovido de reprovabilidade jurdica.
Para Vico Maas (1994, p. 81), o princpio da insignificncia pode ser definido como
o instrumento de interpretao restritiva, fundado na concepo material do tipo penal, por
intermdio do qual possvel alcanar, pela via judicial e sem macular a segurana jurdica do
pensamento sistemtico, a proposio poltico-criminal da necessidade de descriminalizao
de condutas que, embora formalmente tpicas, no atingem de forma socialmente relevante os
bens jurdicos protegidos pelo Direito Penal. Para Gomes (2009, p. 51) a chamada
criminalidade de bagatela ainda no conta com todos os seus contornos precisos.
O professor Silva Franco (JUTACrim, Lex, 69/441-442), vincula-o a antijuridicidade
material e o faz fora de diversas consideraes ao apreciar recurso por absolvio de
acusado da prtica de furto mnimo. Uma das mais importantes a de ordem constitucional,
dispondo que se vive num Estado de Direito e, conforme Rudolphi, o Estado de Direito
implica mais que um Estado de legalidade. Seu verdadeiro fim a justia material. A
importncia significativa que tm as garantias formais contidas no conceito de Estado de
Direito no permite que se olvide o segundo elemento fundamental do Estado de Direito: o
vinculo jurdico do poder estatal com a idia de justia material.
Decidindo questo concreta, posta ao Supremo Tribunal Federal, relacionado ao
reconhecimento ou no do princpio da insignificncia, o Ministro Eros Grau, em acrdo de
sua relatoria, proferido no Habeas Corpus n. 97.189, para demonstrar a existncia, do
princpio da insignificncia, no Direito Penal contemporneo, cita a Suma Teolgica de So
Tomas de Aquino, mostrando que naquela poca, j justificava a possibilidade da tolerncia
em relao algumas prticas compensatrias entre classes sociais. a chamada compensao
oculta oculta compensatio com o objetivo de beneficiar classes subalterna, ou menos
favorecidas economicamente na sociedade. Quando o fato praticado insignificante para o
convvio social, no havendo grave ou perigo concreto de lesividade, pode ser tolerado por
todos, no se aplica a punio penal.

53

Esclarece o Ministro Eros Grau, no referido Habeas Corpus, que:


A aplicao do princpio da insignificncia h de ser criteriosa e casustica.
O princpio se presta a beneficiar as classes subalternas, conduzindo
atipicidade da conduta de quem comete delito movido por razes anlogas s
que toma So Toms de Aquino8, na Suma Teolgica, justifica a oculta
compensatio. Aquele que tenta subtrair de um estabelecimento comercial
mercadorias de valores inexpressivos deve ser beneficiado com a aplicao
do princpio da insignificncia. O Direito Penal no deve se ocupar de
condutas que no causem leso significativa a bens jurdicos relevantes ou
prejuzos importantes ao titular do bem tutelado, bem assim integridade da
ordem social. (BRASIL, 2009)

Como no h um conceito legal para aplicar o princpio da insignificncia, a doutrina


e a jurisprudncia dos tribunais do pas, tm como parmetro os critrios fixados pelo
Supremo Tribunal Federal, que balizam as diretrizes para o seu reconhecimento, e, por
conseguinte, a excluso da tipicidade material.
No Habeas Corpus n. 84.412, o Supremo Tribunal Federal indicou quais so os
vetores que devem ser seguidos pelos agentes do Direito ou os juizes para o reconhecimento
do princpio da insignificncia. Dispe que:
O princpio da insignificncia, que deve ser analisado em conexo com os
postulados da fragmentariedade e da interveno mnima do Estado em
matria penal, tem o sentido de excluir ou afastar a prpria tipicidade penal,
examinada na perspectiva de seu carter material. Tal postulado, que
considera necessria, na aferio do relevo material da tipicidade penal, a
presena de certos vetores, tais como: a) ausncia de periculosidade social da
ao; b) mnima ofensividade da conduta do agente isto : mnima
idoneidade ofensiva da conduta, c) a inexpressividade da leso jurdica
causada e d) a falta de reprovabilidade da conduta. (BRASIL, 2004)

Este Habeas Corpus o paradigma a ser seguido por todos os agentes e aplicadores
do Direito Penal para o reconhecimento do princpio da insignificncia nos casos concretos a
serem decididos. Para o Supremo Tribunal Federal o princpio da insignificncia deve ser
analisado em conexo com os postulados de Poltica Criminal da fragmentariedade e da
interveno mnima do Estado em matria penal. Tem a natureza jurdica de excluir, ou de
8

Santo Toms de Aquino que foi chamado o mais sbio dos santos e o mais santo dos sbios, nasceu em famlia
nobre em 1225 no castelo de Roccasecca no reino de Npoles. Com apenas cinco anos seu pai, conde de
Landulfo dAquino, o internou no mosteiro de Monte Cassino onde recebeu a educao, a sua famlia esperava
que viesse a ser beneditino e manifestava a esperana de v-lo como um futuro abade, o que era uma condio de
muito prestgio e poder. Aos 19 anos, contra a vontade da famlia, entrou na Ordem fundada por So Domingos
de Guspo. Estudou filosofia em Npoles e depois em Paris, onde se dedicou ao ensino e ao estudo de questes
filosficas e teolgicas. Estudou teologia em Colnia e em Paris se tornou discpulo de Santo Alberto Magno
que o "descobriu" e se impressionou com a sua inteligncia. Por este tempo foi apelidado de "boi mudo". Dele
disse Santo Alberto Magno: "Quando este boi mugir, o mundo inteiro ouvir o seu mugido."Foi mestre na
Universidade de Paris no reinado de Lus IX de Frana morrendo, com 49 anos, na Abadia de Fossanova, quando
se dirigia para Lio a fim de participar do Conclio de Lio, a pedido do Papa.

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afastar a prpria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu carter material. O


entendimento apoiou-se, em seu processo de formulao terica, no reconhecimento de que o
carter subsidirio do sistema penal reclama e impe, em funo dos prprios objetivos por
ele visados: a interveno mnima do Poder Pblico.
O sistema jurdico penal h de considerar a relevante circunstncia de que a privao
da liberdade e a restrio de direitos do indivduo somente se justificam, quando estritamente
necessrias prpria proteo das pessoas, da sociedade e de outros bens jurdicos que lhes
sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se
exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O Direito
Penal no se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor por, no
importar em leso significativa a bens jurdicos relevantes, no represente, por isso mesmo,
prejuzo importante, seja ao titular do bem jurdico tutelado, seja integridade da prpria
ordem social.
V-se, com isso que os parmetros para aplicao do princpio da insignificncia so
extremamente subjetivos; deve ser analisado cada caso concreto, no h regra legal a ser
seguida; o que pode ajudar, em muito, a jurisprudncia dos tribunais; como est sendo
aplicado, em quais os casos, mas no h regra formal. No se deve esquecer que, alm dos
parmetros ou critrios fornecidos pela jurisprudncia, h, ainda, o subjetivismo do julgador.
Se for adepto de um movimento de Poltica Criminal que prega o recrudescimento do sistema
punitivo, sua interpretao do que seja insignificante ser mais rigorosa, ao passo que se
estamos diante de algum que se volta mais ao minimalismo ou a interveno mnima, ento,
a interpretao ser alargada. O Direito Penal, hoje, nessa matria o do caso concreto, o dos
precedentes dos tribunais.
Para Gomes (2009, p. 71) h ainda outra dificuldade: se devemos analisar os critrios
fixados pelo Supremo Tribunal Federal em conjunto ou separadamente? O autor responde
questo dizendo que cada caso um caso, alis, para o autor o Direito Penal hoje o do caso
concreto, no h como traar categorias pr-concebidas e subsumi-las de forma automtica s
condutas que simplesmente encontraremos a justia penal. O princpio da insignificncia pode
ter incidncia quando h puro desvalor da ao (mnima ofensividade da conduta do agente,
ausncia de periculosidade social da ao e falta e reprovabilidade da conduta) ou o desvalor
do resultado (a inexpressividade da leso jurdica causada) ou ainda a combinao de ambos,
da conduta e do resultado.
No seria errado admitirmos que, hoje, com relao aplicao do princpio da
insignificncia, o sistema adotado o de precedentes oriundo do Direito norte americano, e

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no o legal ou legislativo (romano-germnico); alis, com a criao das smulas vinculantes


cada vez mais as decises dos tribunais tendem a substituir o princpio da legalidade na
solues das lides penais. O chamado Common law (do ingls "direito comum") o direito
que se desenvolveu em certos pases por meio das decises dos tribunais e no mediante atos
legislativos ou executivos. Constitui, portanto, um sistema ou famlia do Direito, diferente da
famlia romano-germnica do Direito, que enfatiza os atos legislativos. Nos sistemas de
common law, o direito criado ou aperfeioado pelos juzes: uma deciso a ser tomada num
caso depende das decises adotadas para casos anteriores e afeta o direito a ser aplicado a
casos futuros. Nesse sistema, quando no existe um precedente, os juzes possuem a
autoridade para criar o direito, estabelecendo um precedente. O conjunto de precedentes
chamado de common law e vincula todas as decises futuras. Quando as partes discordam
quanto ao direito aplicvel, um tribunal idealmente procuraria uma soluo dentre as decises
precedentes dos tribunais competentes. Se uma controvrsia semelhante foi resolvida no
passado, o tribunal obrigado a seguir o raciocnio usado naquela deciso anterior (princpio
conhecido como stare decisis). Entretanto, se o tribunal concluir que a controvrsia em exame
fundamentalmente diferente de todos os casos anteriores, decidir como "assunto de
primeira impresso" (matter of first impression, em ingls). Posteriormente, tal deciso se
tornar um precedente e vincular os tribunais futuros com base no princpio do stare decisis.
Outro ponto importante a ser realado o de que, para o reconhecimento da
insignificncia do fato, para o Direito Penal, no se deve levar em conta aspectos subjetivos
do autor. Como vimos no primeiro captulo da presente pesquisa, a Constituio Federal
irradia diversos princpios (valores), tidos como vigas mestras do ordenamento: uns
propriamente penais e outros ligados matria criminal, que devem ser seguidos para a
aplicao de todo o sistema penal, dentre eles o da materializao do fato, ou seja, para que se
possa aplicar a sano penal deve o autor exterioriza sua conduta. Diante disso, para o
reconhecimento ou no do princpio da insignificncia (desvalor da conduta, do resultado
jurdico, ou de ambos) deve-se levar em conta somente o fato praticado, sem a anlise de
critrios subjetivizantes.
Assim, se estamos diante de uma nica infrao penal da qual se possa aplicar o
princpio da insignificncia no h que se perquirir o animus do agente, seus antecedentes, sua
vida pregressa, sua reincidncia etc. O fato atpico, porque falta um de seus requisitos
objetivos (a tipicidade material) e pronto (Direito Penal o do fato, no do autor). Este
entendimento encontra apoio no Habeas Corpus n. 34.641 do Superior Tribunal de Justia,
que decidiu:

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[...] circunstancias de carter eminentemente subjetivo, tais como


reincidncia, maus antecedentes e, tambm, o fato de haver processos em
curso visando a apurao da mesma prtica delituosa, no interferem na
aplicao do princpio da insignificncia, pois, este est estritamente
relacionado com o bem jurdico tutelado e com o tipo de injusto. (BRASIL,
2004).

Esta deciso, exarada no habeas corpus do STJ, deixa claro que a lesividade da
conduta, por exemplo, no delito de descaminho, deve ser tomada em relao ao valor do
tributo incidente sobre as mercadorias apreendidas, devendo ser aplicado o princpio da
insignificncia se o seu valor devido for igual ou inferior ao mnimo exigido para a
propositura de uma execuo fiscal. Ressalta, ainda, que: as circunstncias de carter
eminentemente subjetivo, tais como reincidncia, maus antecedentes e, tambm, o fato de
haver processos em curso visando apurao da mesma prtica delituosa, no interferem na
aplicao do princpio da insignificncia, pois este est estritamente relacionado com o bem
jurdico tutelado e com o tipo de injusto.
Segundo esse entendimento, o autor que furta uma caixa de fsforos em uma grande
rede de supermercados (nico fato), no deve ser punido, ao menos penalmente, porque sua
conduta materialmente atpica, ainda que ele seja reincidente em crimes contra o patrimnio.
No interessa a circunstncia pessoal reincidncia - o que deve ser analisado o fato por ele
praticado (estamos no juzo de tipicidade, hoje enriquecido, como visto). O infrator da norma
penal deve ser punido pelo que concretamente e objetivamente faz e no pelo que . Em
Direito Penal no devemos nunca considerar o delito pelo que o sujeito ostenta (antecedentes
e reincidncia etc) s pelo que ele praticou objetivamente e, na medida em que afetou o bem
jurdico protegido, est vedado o Direito Penal do autor. (GOMES, 2009, p. 18).
A mesma soluo deve ser dada para aquele que prtica fatos insignificantes em que
no h a reiterao continua; os fatos so desconectados no tempo. So fatos dispersos no
tempo; no h a habitualidade, a continuidade, no se estabelece a cumulatividade. Nesses
casos se aplica o princpio da insignificncia, em que pese a multireincidncia do autor.
Todavia a soluo no pode ser a mesma para aquele que realiza diversos fatos
insignificantes de forma habitual e reiterada, em que se possa estabelecer a cumulatividade,
ou seja, se a pessoa subtrai ou se apropria reiteradamente de forma habitual e continuamente,
deve-se verificar a resultado de forma global. Quem se apropria, todos os dias, de R$ 1,00
(um real) do caixa de um supermercado, ao longo de meses, ter subtrado uma importncia
que passa a ser relevante para o Direito Penal. Apesar de sua conduta, vista de forma
individual, no ser significante para o Direito Penal, ao longo de meses, passa a ser relevante

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e ter importncia. Aplica-se o princpio da cumulatividade, analisando o fato globalmente, no


incidindo o princpio da insignificncia.

3.1 Princpio da insignificncia e tipicidade material


Como visto, o principio da insignificncia atua na tipicidade material do fato
penalmente tpico, porm, o que nos interessa saber como se deu a construo na doutrina
do aspecto material do tipo.
Ensina Lopes (2000, p. 110) que para Beling, em 1906, a tipicidade, era infensa a
qualquer elemento subjetivo ou valorativo no modelo descritivo de conduta, que era
puramente objetivo, porm, mais tarde, Mayer passou a considerar que a conduta tipificada
continha o carter indicirio da ilicitude, ou seja, se se praticasse uma conduta tpica, estaria
nsita a sua ilicitude. Mezger, posteriormente, ampliando o pensamento anteriormente
exposto, entendia que a tipicidade no era uma simples descrio do carter indicirio da
ilicitude, mas a sua ratio essendi, autentico fundamento de validade.
Posteriormente, o alemo Hans Welzel, desenvolve sua teoria finalista da ao, com
o objetivo de deixar clara e compreender as limitaes impostas pelo causalismo que no via
na inteno do autor um fator relevante para se determinar a estrutura tpica do Direito Penal.
Anotou que o legislador, ao tipificar as aes humanas, leva em conta o processo causal,
porm, no s, deve levar em conta tambm a vontade direcionada a uma determinada
finalidade, no sendo s um processo causal mecnico.
O tipo penal, como imperativo lgico das premissas filosficas de H.
Welzel, configura a descrio da realidade ordenada e valorada da ao
humana, que regida e formada pela vontade finalista, ou seja, pelo
contedo do querer do agente. Assim, torna-se evidente que o tipo, por
consistir na conceituao da conduta, inclui, como dado basilar, o contedo
da vontade. Isto , o realmente querido pelo agente, passa a integrar a
estrutura do tipo penal. O dolo e a culpa, portanto, constituem dados
fundamentais no contexto do tipo penal, que com esse contedo, est
distante do tipo meramente objetivo e no valorativo de Beling apresentando
ao contrrio, nuanas objetivas e subjetivas. (LOPES, 2000, p. 110).

Segundo Ramirez (1986, p. 54) para Hans Welzel o Direito Penal est orientado na
proteo dos valores elementares de conscincia de carter tico social e, somente por
incluso a proteo dos bens jurdicos particulares. Conforme visto, Welzel s dava
importncia em sua teoria finalista para o desvalor da ao, da conduta do agente esquecendose do desvalor do resultado e do bem jurdico.
Sintetizando tudo, Gomes (2002, p. 108) escreve que o causalismo de Von Liszt e
Beling, do final do sculo XIX e princpio do sculo XX, no tinha como eixo do sistema

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penal a norma e o bem jurdico por ela protegido. Tudo era regido pela lgica da subsuno
formal (conduta adequada letra da lei). A conquista dos conceitos de norma, de bem jurdico
e de ofensa ao bem jurdico advm no primeiro tero do sculo XX com o neokantismo9,
como visto acima, com Mezger, em especial. Todavia, essa conquista desaparece com o
Direito Penal nazista nas dcadas de 30 e 40, do sculo XX e no se recupera com o finalismo
de Welzel (que nasce logo aps a Segunda Guerra Mundial), nem com o funcionalismo de
Roxin (1970) e de Jakobs nos anos 80 e 90.
O estudioso do Direito Penal moderno precisa ter a noo de que o bem jurdico
sendo o objeto de proteo da norma, passa a ser relevante para a lei penal positiva que o
veculo mediante o qual se expressam as normas jurdicas. Com isso, naturalmente, a leso ou
o perigo concreto de leso ganha relevo dentro da tipicidade que, ento, passa a contar com
um contedo material (substancial).
O bem jurdico, revelado pela norma valorativa, e sua ofensividade, em sntese, passa
a cobrar relevncia impar no sistema penal: , na verdade, o corao do delito. E o tipo penal
no s perde a sua neutralidade valorativa, tal como ocorria na construo de Beling, de 1960,
seno que se transforma em portador do contedo valorativo da infrao penal. Em outras
palavras, o tipo deixa de ser um simples modelo orientador e, assim, mero indcio de
antijuridicidade para transmudar-se em um tipo portador de sentido, expresso de danosidade
social. (GOMES, 2002, p. 109).
Diante da evoluo das cincias criminais e para se resolver problemas que o Direito
Penal cria como, por exemplo, os danos que causam na sociedade, adverte Vico Maas (1994,
p 52) que: a postura de um juzo de tipicidade formal no satisfaz a moderna tendncia de
reduzir ao mximo a rea de influncia do Direito Penal de seu reconhecido carter
subsidirio, j que manifesta a sua ineficincia como nico meio de controle social.
Os juzo de tipicidade, para que tenha significncia e no atinja fato que deva ser
estranho ao Direito Penal, por sua aceitao pela sociedade ou pela prtica do dano
irrelevante, deve admitir, doravante, o tipo em sua concepo material, como algo dotado de
contedo valorativo, e no apenas sob seu aspecto formal, de cunho eminentemente diretivo.
(LOPES, 2000, p. 17).
O fato insignificante, em razo da exiguidade penal da conduta ou do resultado,
formalmente tpico, mas no materialmente. No Direito Penal moderno, para que haja fato
9

A repercusso da filosofia e da metodologia neokantista na sistemtica penal foi transcendental. Significou,


antes de tudo, o desencadeamento de um processo de transformao de esquema naturalista do delito (da etapa
denominada clssica, construda por Von Liszt, Beling, etc), concebendo-o de acordo com o mtodo
teleolgico e, com isso, orientando todas suas categorias aos valores.

59

penalmente punvel j no mais possvel realizar o juzo de tipicidade apenas em sua


extenso formal ou ftica, preciso analisar, tambm, sua dimenso material ou valorativa ( a
norma penal visa a garantir bens jurdicos eleitos pelo legislador, levando-se em conta os
princpios do Estado Democrtico Social de Direito), conforme deciso do Supremo Tribunal
Federal proferida no Habeas Corpus n. 84.412 (BRASIL, 2004) do qual foi relator o Ministro
Celso de Mello.
A tipicidade formal, composta segundo a doutrina majoritria, de conduta, resultado
naturalstico, do nexo de causalidade e, por fim, da adequao do fato letra da lei, no esgota
todo o juzo de tipicidade penal (do fato punvel). preciso, ainda, analisar a dimenso
axiolgica do tipo, a tipicidade material que compreende dois juzos distintos: o de
desaprovao da conduta e de desaprovao do resultado jurdico (o resultado jurdico, pois, o
naturalstico analisado na dimenso formal). Nos crimes dolosos, como se sabe, ainda se
exige uma terceira dimenso: a subjetiva, ou seja, a imputao subjetiva (GOMES, 2009, p.
66).
O fato materialmente tpico o que efetiva e concretamente ofende ao bem jurdico
protegido pela norma. A tipicidade material engloba o resultado jurdico, a imputao objetiva
e a imputao subjetiva (nos crimes dolosos). Hoje, de acordo com a doutrina de Luiz Flvio
Gomes, Claus Roxin, Zaffaroni, para que um fato seja penalmente tpico, e, portanto punvel,
preciso estar presente a soma da tipicidade formal e da tipicidade material.
Os estudiosos das cincias penais no podem mais confundir em Direito Penal a
causao com a atribuio ou imputao. As questes pertinentes causao (relao de
causa e efeito) ocupam a dimenso ftica ou legal (ou naturalstica) do fato tpico. A doutrina
penal clssica cuidou somente dessa dimenso. Esqueceu (quase que) por completo do
aspecto da atribuio, da imputao do fato ao agente (como obra dele). As questes
relacionadas com a imputao objetiva (atribuio) acham-se atreladas com dimenso
axiolgica ou valorativas do fato materialmente tpico.
Continua Gomes (2004, p. 86) afirmando que a dimenso axiolgica ou valorativa do
fato materialmente tpico composta da produo de um resultado jurdico relevante (leso ou
perigo concreto de leso ao bem jurdico protegido), da imputao objetiva da conduta (leiase: da criao ou incremento de um risco proibido juridicamente relevante, da imputao
objetiva do resultado (ao risco proibido criado ou incrementado).
V-se que a conduta pode ser formalmente tpica, mas no materialmente, bastando
no haver a afetao de forma grave ao bem jurdico que est por detrs do enunciado legal,
no essncia da norma valorativa. O princpio da insignificncia atua, em regra, excluindo o

60

aspecto material do tipo penal, pois, quem subtrai uma barra de chocolate em um
supermercado, formalmente pratica um fato tpico o descrito no art. 155 do Cdigo Penal sendo possvel fazer o juzo de tipicidade por completo, porm, ante a falta, por completo da
afetao de forma grave ao bem jurdico protegido, no atinge, em nenhum momento, a
dimenso valorativa da norma penal.
Para os formalistas (sistema causal-naturalista, nazismo, finalistas e funcionalistas) a
tipicidade se esgota na subsuno formal da conduta a letra da lei; para os neokantistas e
Gomes (2002, p. 113-114) com sua teoria constitucionalista do delito a tipicidade no se
esgota na adequao literal ou gramatical da conduta, sendo necessrio, sempre, o plus da
afetao concreta do bem jurdico (delito em sentido material). preciso analisar o sentido
valorativo da norma, a ofensividade, a teoria do bem jurdico.

3.2 Princpios da insignificncia e excluso da tipicidade material


Como visto acima, tanto a doutrina quanto jurisprudncia demonstram que o
princpio da insignificncia exclui a tipicidade material, ou seja, a dimenso axiolgica ou
valorativa do tipo incriminador. No haver tipicidade penal, na sua dimenso material, se
no houver o desvalor da ao ou da conduta, se a mesma foi insignificante para atingir o bem
jurdico. O princpio da insignificncia atua excluindo a tipicidade material porque a ao no
gerou um grave risco ao bem jurdico, ou porque o resultado jurdico no foi ofendido de
forma relevante, fazendo com que no exista, tanto em uma quanto em outra, a dimenso
valorativa no tipo penal.
Quanto ao resultado jurdico, verifica-se, mais uma vez, na doutrina de Gomes
(2002, p. 113) que: o resultado jurdico um dos requisitos do fato materialmente tpico, ou
seja, da tipicidade penal, o primeiro de natureza axiolgica (ou valorativa). Pertence, como
se v, tipicidade material (e, em conseqncia, tipicidade penal).
Na atualidade, j no se concebe qualquer qualificativo para a antijuridicidade, que
simplesmente a contradio do fato materialmente tpico com o Direito; logo o contedo do
que se chamava de antijuridicidade material, ou seja, a leso ou o perigo concreto de leso foi
deslocado para o mbito da tipicidade penal, alis, mais precisamente, para a esfera da
tipicidade material. Verifica-se, com isso, que houve um enriquecimento do tipo penal.
Se as normas penais so, primordialmente, normas de valorao e se a ofensividade
(princpio da ofensividade) requisito imprescindvel no conceito de delito, no h como
admitir qualquer fato punvel sem ofensa ao bem jurdico, isto , sem resultado jurdico que
significa leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico protegido. Todo crime exige um

61

desvalor do resultado jurdico, seguindo a formula nullum crimen sine iniuria. Em qualquer
delito, alm da tipicidade formal, fundamental que o operador do Direito pergunte se
tambm houve leso ou perigo concreto para o bem jurdico protegido.
Todavia no se pode confundir, em Direito Penal, o resultado ou resultado tpico, que
deve ser utilizado no sentido naturalstico, por exemplo, a morte o resultado naturalstico
exigido no crime de homicdio, com o desvalor do resultado que se refere ao resultado
jurdico, leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico.
O desvalor da ao, valorao negativa que se faz em relao conduta do agente
importante em Direito Penal, porm, o ponto de partida do injusto penal dado pelo desvalor
do resultado. Jamais poder incidir qualquer sano penal sem a constatao de um resultado
jurdico, ou seja, uma leso grave ou um perigo concreto de leso ao bem jurdico. Mais uma
vez, como dito acima, o bem jurdico demonstrado pela norma valorativa o corao do
delito. Para Gomes (2002, p. 114) todos os crimes so dotados de resultado jurdico (sejam os
materiais, formais ou de mera conduta). O desvalor do resultado jurdico est presente tanto
no resultado exterior distinto da ao resultado naturalista, conforme a terminologia
tradicional quanto na modificao do mundo humano, que tambm se realiza nos delitos
tradicionalmente indicados como de mera atividade ou mesmo formais.
Essa interpretao consente e impe descobrir, em cada delito, um resultado ofensivo
com relao ao bem jurdico, resultado lesivo ou concretamente perigoso, pois no h mais de
se admitir o chamado perigo abstrato, em face do que vimos no Captulo 1 desta pesquisa,
quando estudamos o princpio da ofensividade. A razo da incriminao deve ser buscada no
s em uma contrariedade da vontade do sujeito aos imperativos jurdicos (desvalor da ao),
mas, sobretudo, na modificao exterior das relaes humanas, enquanto seja objetivamente
prejudicial para o bem jurdico tutelado, o desvalor do resultado (GOMES, 2004).
Como dito no incio, se o resultado jurdico a leso ou o perigo concreto de leso
ao bem jurdico requisito essencial do injusto penal, coerentemente com o princpio da
necessria ofensividade e o sentido marcadamente valorativo das normas penais, ele deve
estar presente, de uma ou de outra forma (explcita ou implicitamente), em todos os delitos.
Do que foi visto at ento, o princpio da insignificncia atua primordialmente no
mbito do resultado jurdico e, para que este seja considerado penalmente relevante,
(significante), e no falte um dos requisitos da tipicidade penal, ele deve ser, na lio de
Gomes (2004, p. 91): (a) significativo: no h resultado jurdico relevante, quando ele
insignificante (leso ou perigo concreto insignificante). Exemplo: o furto de uma cebola, de
um palito de fsforo, de uma barra de chocolate etc. Por fora do princpio da insignificncia

62

resulta, portanto, excluda a tipicidade penal; (b) ser transcendental, isto , s relevante o
resultado que afeta bens jurdico de terceiras pessoas ou interesses de terceiros; (c) quando
intolervel, pois h resultados jurdicos que so tolerados, como por exemplo, a violncia
esportiva, o consentimento da vtima, o princpio da adequao social; (d) quando desvalioso
contra o bem jurdico, ou seja, resultado jurdico contra ou para salvar o bem jurdico no so
punveis, por exemplo a cirurgia mdica. Se o agente ofende (s) bens jurdicos pessoais, no
h crime, no h fato tpico, como por exemplo, na tentativa de suicdio, autoleso etc.
Faltando o resultado jurdico relevante, porque os ataques ao bem jurdico realizados
ocorreram de modo nfimo ou insignificante ausncia de ofensividade no haver
tipicidade penal. No haver crime a ser punido; no haver inqurito policial a ser instaurado
pelo Delegado de Polcia; processo penal a ser desencadeada do pelo titular da ao penal;
pena a ser aplicada pelo juiz.

3.3 Fatos insignificantes e o crime de bagatela imprprio


H quem faz a diferenciao entre as infraes que demandam a aplicao do
princpio da insignificncia e aquelas que dispensariam a sano da pena criminal, mesmo
tendo nascido inicialmente relevantes para o Direito Penal. (GOMES, 2009 p. 27). Para o
autor a chamada infrao bagatelar ou delito de bagatela expressa a ninharia, algo de pouca
relevncia, ou seja, o ataque ao bem jurdico protegido pela norma to nfimo que no
necessita da atuao do Direito Penal. Dividem-se os delitos de bagatela em: prprios e
imprprios. Os primeiros (delitos de bagatela prprios) so em sua classificao os delitos que
nascem insignificantes, logo se quer delitos (crimes) podem ser considerados. Os segundos
(delitos de bagatela imprprios princpio da irrelevncia penal do fato) so aqueles que
nascem relevantes para o Direito Penal, porque h o desvalor da conduta, bem como do
resultado, mas depois, durante o processo se verifica que a incidncia de qualquer pena
(princpio da necessidade da pena) no caso concreto, apresenta-se totalmente desnecessria.
Esse princpio est relacionado com a necessidade de aplicao da pena, um caso de perdo
judicial e est na lei, no artigo 59 do CP (pena suficiente e necessria), e no com a estrutura
do tipo penal como o da insignificncia que no est na lei.
Para o reconhecimento do princpio da irrelevncia penal do fato podem ser levados
em conta mltiplos fatores: nfimo desvalor da culpabilidade (se o agente j ficou preso por
algum perodo) a sua colaborao com a justia, reincidncia, reiterao da conduta, etc. Um
exemplo do princpio da irrelevncia penal do fato, que no pode ser confundido com o

63

princpio da insignificncia , por exemplo, o roubo de uma folha de papel. Claro que o crime
de roubo no pode nascer insignificante [de pronto no atpica (formal e material) a
conduta], crime complexo, atinge alm do patrimnio, tambm a pessoa, mas, ao final de
um processo, em que pode at ter ocorrido a segregao provisria da liberdade do ru
mediante a priso em flagrante, se o juiz entender que o autor j foi punido de alguma forma
por aquela conduta, pode conceder uma espcie de perdo judicial com base no art. 59 do CP,
verificando que a imposio de pena desnecessria (necessidade de pena).
Pouqussimas foram as decises judiciais em que se reconheceu a irrelevncia
penal do fato, alis, a bagatela imprpria ou irrelevncia penal do fato pouco desenvolvida
no Brasil.

3.4 O Princpio da insignificncia e os delitos patrimoniais


Segundo Lopes (2000, p. 163), um dos campos mais conflituosos para a definio de
um parmetro concreto para o reconhecimento e aplicao do princpio da insignificncia tem
sido, ao longo do tempo, os delitos patrimoniais. Duas justificativas podem servir para
explicar essa afirmao. Inicialmente, porque o desenvolvimento de uma mentalidade que
mais aceite aos princpios de um Estado Social e Democrtico de Direito, que tende
revalorizao dos interesses humanos fundamentais e que a tnica deste tempo, tm levado
mais pessoas a ver, rever e reverter os desastres que uma pena criminal pode causar s vtimas
do sistema penitencirio, e o desvalor tico que se projeta na proteo da propriedade com a
perda da liberdade do ofensor o que hoje parece demasiado.
no campo dos delitos contra o patrimnio, que surgem as maiores dificuldades de
aplicao do princpio da insignificncia. Vrias so as situaes que podem levar ou no sua
aplicao, devendo ter em conta, ainda, o reconhecimento ou no do privilgio. Qual a
diferena entre os delitos contra o patrimnio na figura privilegiada e aquele de to nfimo
que se deve aplicar o princpio da insignificncia do fato?
A doutrina e a jurisprudncia tendem a dizer que o reconhecimento do princpio da
insignificncia aos delitos patrimoniais deve ser feito levando-se em considerao o caso em
concreto. a jurisprudncia dos tribunais que vai nos guiar e dizer se no caso concreto,
estamos frente insignificncia do fato para o Direito Penal ou frente a um delito contra o
patrimnio, na forma privilegiada que deva ser punido criminalmente. a casustica que vai
definindo, em suma, a aplicao ou no do princpio da insignificncia. Considerando-se a

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inexistncia de lei, o tema fica muito ao sabor das convices ideolgicas de cada julgador.
(GOMES, 2009, p. 145).
O Superior Tribunal de Justia, no REsp. n. 1.060.971 entendeu que, em caso de
crime de furto, para efeito da aplicao do princpio da insignificncia, imprescindvel a
distino entre nfimo a (ninharia) e pequeno valor.
Conforme deciso do Superior Tribunal de Justia, deve se levar em conta o bem
jurdico tutelado e o tipo penal afrontado, violado. o que diz parte do decidido:
O pequeno valor, ex vi legis, implica, eventualmente, em furto privilegiado;
o nfimo, a ninharia, atpica a conduta, dada a mnima gravidade. A
interpretao deve considerar o bem jurdico tutelado e o tipo de injusto. No
caso concreto, o furto de um faco, duas facas, duas folhas de faco, dois
freios para cavalo com corda, uma manivela com pua, um par de sapatos do
tipo botina, uma japona e duas toalhas, avaliados conjuntamente, em R$
87,00 (oitenta e sete reais) afasta, a aplicao do princpio da insignificncia.
(BRASIL, 2008)

J para outro fato, o furto de um bon, o mesmo tribunal admitiu a incidncia do


princpio da insignificncia, por entender que o bem jurdico tutelado no era relevante e que
foi restitudo para vtima; o que daria ensejo ao reconhecimento da insignificncia da conduta
para o Direito Penal. Foi o que decidiu o Superior Tribunal de Justia no Habeas Corpus n.
114.176:
certo que o pequeno valor da res furtiva no se traduz, automaticamente,
na aplicao do princpio da insignificncia. No se pode confundir o
pequeno valor, com valor insignificante, que aquele que causa leso que,
de per si, no tem qualquer relevo em sede de ilicitude penal.
Consoante se constata dos termos da pea acusatria a res furtiva foi
avaliada em R$ 30,00 (trinta reais): embora esse valor no seja nfimo, a
ao pode ser considerada irrelevante para a esfera penal, sobretudo porque
o fato no causou qualquer conseqncia danosa, pois o bem foi
devidamente restitudo, justificando, assim, a aplicao do Princpio da
Insignificncia ou Bagatela.
Ressalte-se que no o simples fato do bem ter sido restitudo vtima que
atrai a incidncia do princpio da insignificncia, porque, por bvio, tal
entendimento equivaleria a considerar atpico o crime de furto tentado.
Todavia, nos termos da melhor jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,
para se aferir o desvalor da ao, nada impede que a inexistncia de leso ao
patrimnio da vtima seja considerada, em conjunto com os demais
elementos fticos, para apreciar a mnima ofensividade da conduta do agente
e a inexpressividade da leso jurdica provocada pela ao, uma vez que o
bem jurdico tutelado pelo tipo o patrimnio da vtima que, a toda
evidncia, no sofreu dano algum. (BRASIL, 2008).

O furto de uma bicicleta para uma grande rede de supermercados gera uma
repercusso diversa do que um trabalhador que, em uma cidade pequena, utiliza-a para ir ao
trabalho. Para a grande rede, o valor nfimo; para o trabalhador no insignificante. Em

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uma pequena cidade do interior do Brasil a no atuao dos rgos de persecuo penal
podem gerar grande repercusses.
No ano de 2008, dos 14 casos julgados envolvendo delitos patrimoniais, o Supremo
Tribunal Federal admitiu a aplicabilidade do princpio da insignificncia nas seguintes
hipteses: furto de 5 peas de roupas usadas no valor de R$ 95,29, Habeas Corpus n. 92.411
(BRASIL, 2007); tentativa de furto de roupas avaliadas em R$ 65,00, Habeas Corpus 94.415
(BRASIL, 2008); tentativa de subtrair bens em um supermercado que somavam R$ 86,50,
Habeas Corpus n. 92.744 (BRASIL, 2008); furto de um violo no valor estimado em R$
90,00, Habeas Corpus n. 94.770 (BRASIL, 2008).
O Supremo Tribunal Federal, julgando a matria, posicionou-se de modo concreto,
quanto aos requisitos para se aplicar o princpio da insignificncia nos delitos patrimoniais.
o que se extrai do Habeas Corpus n. 100.311, onde segundo o tribunal:
A receptao de um walk man, avaliado em R$ 94,00, e o posterior
comparecimento do paciente perante autoridade policial para devolver o
bem ao seu dono, preenchem todos os requisitos do crime de bagatela, razo
pela qual, a conduta do autor deve ser considerada materialmente atpica.
(BRASIL, 2010)

Com efeito, novamente indicou quais so os requisitos para o reconhecimento do


princpio da insignificncia, nos casos de delitos patrimoniais: mnima ofensividade da
conduta do paciente; ausncia de periculosidade social da ao; reduzidssimo grau de
reprovabilidade do comportamento; e inexpressividade da leso jurdica provocada. Todos os
demais delitos patrimoniais que no preencherem os parmetros estipulados pelo Supremo
Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 84.412 (BRASIL, 2004), que serve de paradigma, no
podero ser tidos como insignificantes para o Direito Penal.
No Habeas Corpus n. 97.012, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o princpio
da insignificncia ou bagatela, nos crimes contra o patrimnio, no pode ser aplicado to
somente levando-se em considerao a mnima ofensividade da conduta do agente; a
nenhuma periculosidade social da ao; o reduzidssimo grau de reprovabilidade do
comportamento e ainda, por ultimo, a inexpressividade da leso jurdica provocada, mas
tambm, preciso levar em conta o valor da coisa subtrada.
No caso, com bem observou o Ministro relator Joaquim Barbosa:
O paciente "invadiu, em plena luz do dia, o estabelecimento comercial da
vtima, escalando uma cerca de aproximadamente 2,5 metros de altura, para
subtrair uma janela de ferro colocada para venda, avaliada em R$ 100,00
(cem reais) revelando o elevado grau de reprovabilidade social de seu
comportamento, o que torna inaplicvel ao caso o princpio da
insignificncia. (BRASIL, 2010)

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Quanto ao delito patrimonial de roubo, tipificado no art. 157, do Cdigo Penal, a


jurisprudncia unnime entende no ser possvel o reconhecimento do princpio da
insignificncia, tendo em vista, ser o crime complexo, em que parte cometida com violncia
ou grave ameaa pessoa. A tutela da norma no s contra o patrimnio. unssona a
doutrina e a jurisprudncia de que, quando houver violncia ou grave ameaa pessoa, no
possvel a aplicao do princpio da insignificncia. O Supremo Tribunal Federal no Habeas
Corpus n. 96.671 deixa entrever o entendimento acima, quando esclarece que: o crime de
roubo visa a proteger no s o patrimnio, mas, tambm, a integridade fsica e a liberdade do
indivduo, sendo que desse modo, ainda que a quantia subtrada tenha sido de pequena monta,
no h como se aplicar o princpio da insignificncia diante da evidente e significativa leso
integridade fsica da vtima do roubo. (BRASIL, 2009)
Em outro julgado, Habeas Corpus n. 95.174, da mesma forma, o Supremo Tribunal
Federal reafirma o entendimento de que no delito de roubo no possvel a aplicao do
princpio da insignificncia. Vejamos parte do julgado extrado do referido habeas corpus:
[....] a Segunda Turma desta Corte afirmou entendimento no sentido de ser
"inaplicvel o princpio da insignificncia ao delito de roubo (art. 157, CP),
por se tratar de crime complexo, no qual o tipo penal tem como elemento
constitutivo o fato de que a subtrao de coisa mvel alheia ocorra mediante
grave ameaa ou violncia pessoa', a demonstrar que visa proteger no s o
patrimnio, mas tambm a integridade pessoal. (BRASIL, 2008)

Para a segunda turma do Supremo Tribunal Federal, como visto, inaplicvel o


princpio da insignificncia ao delito de roubo, art. 157, do Cdigo Penal, por se tratar de
crime complexo, no qual o tipo penal tem como elemento constitutivo o fato de que a
subtrao de coisa mvel alheia ocorra mediante grave ameaa ou violncia pessoa, a
demonstrar que visa a proteger no s o patrimnio, mas tambm a integridade pessoal.
No se pode olvidar que o gasto com um processo muito alto. Estimativas feitas
apontam que o Poder Judicirio gasta em mdia, R$ 2.600,00 (dois mil e seiscentos reais)
para julgar uma tentativa de furto de R$ 5,89 (cinco reis e oitenta e nove centavos). No
Supremo Tribunal Federal, a mais alta corte do pas, o custo mdio do processo, em 2009, foi
de R$ 3.775,06 (trs mil setecentos e setenta e cinco reais e seis centavos). (BRASIL, 2010) o
que deve ser levado em conta por aqueles que, de alguma forma, atuam na prestao da
justia criminal.

67

3.5 O princpio da insignificncia e sua aplicao pela justia militar


No h duvidas de que possvel a aplicao do princpio da insignificncia no
crime militar. Alis, nica legislao que, textualmente, permite a substituio do crime
(subsidiariedade) pela infrao administrativa, quando se verificar a nfima ofensa ao bem
jurdico, conforme dispe o art. 240, do CPM. Todavia os tribunais ressaltam que, quando se
aplica o princpio da insignificncia na Justia Militar, deve-se levar em conta as
peculiaridades do regime militar, os pilares de sustentao de qualquer regime militar a
hierarquia e disciplina. A Ministra Ellen Gracie no julgamento do Habeas Corpus n. 94.931
entendeu que: possvel a aplicao do princpio da insignificncia na justia militar, porm,
levando-se em conta a especificidade da natureza militar.(BRASIL, 2008)
Entendeu a Ministra Ellen Gracie, no referido habeas corpus, que h a possibilidade
de se reconhecer a atipicidade da conduta dos autores com base no princpio da
insignificncia, j que os mesmos foram denunciados como incursos nas sanes do art. 195,
do Cdigo Penal Militar10. Entendeu que:
No ocorrendo ofensa grave ao bem jurdico tutelado pela norma penal, por
ser mnima (ou nenhuma) a leso, h de ser reconhecida a excludente de
atipicidade representada pela aplicao do princpio da insignificncia. O
comportamento passa a ser considerado irrelevante sob a perspectiva do
Direito Penal diante da ausncia de ofensa ao bem jurdico protegido.
Devido sua natureza especial, o Direito Penal Militar pode abrigar o
princpio da insignificncia com maior rigor, se comparado ao Direito Penal
Comum. Assim, condutas que podem, teoricamente, ser consideradas
insignificantes para o Direito Penal Comum no o so para o Direito Penal
Militar, devido necessidade da preservao da disciplina e hierarquia
militares. (BRASIL, 2008)

Em outro julgamento, no Habeas Corpus n. 99.207, o Supremo Tribunal Federal, da


mesma forma, reconheceu ser possvel a aplicao do princpio da insignificncia na Justia
Militar, porm, condicionando a um rigor maior na interpretao dos critrios fixados, em
face, da natureza especial do crime militar.
Entendeu, mais uma vez, a corte mxima do Poder Judicirio, que:
Para a incidncia do princpio da insignificncia, devem ser relevados em
conta o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, tais como, a
mnima ofensividade da conduta do agente, a ausncia de periculosidade
social da ao, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a
inexpressividade da leso jurdica causada, e no caso concreto, em que foi
subtrada quantia superior do salrio-mnimo e o delito foi praticado dentro
de estabelecimento militar, no foi concedido o habeas corpus, pois, para o
10

Art. 195 CPM Abandonar, sem ordem superior, o posto ou lugar de servio que lhe tenha sido designado, ou o
servio que lhe cumpria, antes de termin-lo:
Pena: Deteno de trs meses a um ano.

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reconhecimento de furto privilegiado, o Cdigo Penal Militar, exige que os


bens subtrados sejam restitudos vtima, o que no ocorreu. (BRASIL,
2009)

No Habeas Corpus n. 98.159, o Supremo Tribunal Federal deixa expresso que


aplicao do princpio da insignificncia, de modo a tornar a conduta atpica, depende de que
esta seja a tal ponto irrelevante que no seja razovel a imposio de sano penal. No caso,
no apenas a conduta afigura-se penalmente relevante, como tambm a res furtiva - um
laptop que pertencente Fazenda Nacional. O tribunal entendeu que: inaplicvel o
princpio da insignificncia ao fato, em face, da existncia do disposto no art. 240, 2 e 5
do Cdigo Penal Militar, pois, a res furtiva no era insignificante a ponto de tornar o fato
insignificante para o mbito do Direito Penal (BRASIL, 2009). V-se que levou em conta
no s a conduta praticada, mas tambm o objeto que foi subtrado.
Conforme visto, amplamente aceita a tese da aplicao do princpio da
insignificncia na Justia Militar, porm, com uma interpretao mais rgida quanto ao que
vem a ser insignificante, pois, devem se levar em considerao as caractersticas especiais do
regime militar. preciso ter em conta que os militares esto adstritos rgida hierarquia e
disciplina, caracterstica do regime castrense. E isso faz com que a aplicao do princpio da
insignificncia se d com reservas.

3.6 O princpio da insignificncia e os delitos tributrios e de descaminho


Em face da anlise jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia e do Supremo
Tribunal Federal, que reconhecem e aplicam o princpio da insignificncia aos delitos
tributrios, de descaminho, bem como na esfera das contribuies sociais ou previdencirias,
o fator central o valor mnimo exigido para que se proceda ao ajuizamento da execuo
fiscal. No valor do crdito, deve estar computado tudo, inclusive as multas. Se o total no
ultrapassa o valor aceito para o ajuizamento fiscal, deve ter incidncia o princpio da
insignificncia. O valor do crdito utilizado como parmetro para se estabelecer o princpio
da insignificncia, pois, se no h a necessidade da interveno da execuo fiscal, com muito
menos razo para a atuao do Direito Penal.
O critrio para se reconhecer o princpio da insignificncia nos crimes tributrios e
no descaminho unicamente o valor do crdito, do ajuizamento da execuo fiscal. Os crimes
tributrios e de descaminho so peculiares, logo se deve aplicar a insignificncia tambm
desta forma, seguindo as suas peculiaridades. Claro que isso no valido, por exemplo, para o

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crime de furto, que segue a regra geral do princpio da insignificncia (do caso concreto), a
regra geral do Direito Penal. Cada caso um caso em Direito Penal.
Segundo Gomes (2009, p. 107), a jurisprudncia dos tribunais evoluiu muito nessa
matria, firmando-se a partir de 19.02.2008, quando a 1 turma do STF, no HC 92.740,
relatora Ministra Carmen Lcia, admitiu o valor de R$ 10.000,00. Em 18.08.2008, a 2 turma
do STF, no HC 92.438-PR, sendo relator o Ministro Joaquim Barbosa, voltou a aceitar o valor
de R$ 10.000,00, como limite do princpio da insignificncia, por fora da Lei Federal n
11.033, de 21 de dezembro de 2004, no art. 21, que fixou esse valor para o ajuizamento da
execuo fiscal da Unio. Esse mesmo limite foi reiterado na MP 449/2008 (art. 1, 1)
convertida na Lei Federal n 11.941, de 27 de maio de 2009, que passou a considerar at R$
10.000,00 como divida de pequeno valor (que no justifica o ajuizamento da ao fiscal).
Ainda, segundo o autor, se o crdito at esse montante no relevante para fins fiscais, como
muito maior razo no para fins penais.
Tudo quanto foi dito para os crimes contra a ordem tributria deve tambm valer,
para o delito de descaminho e contrabando. Alis, no mbito jurisprudencial isso j vem
sendo aplicado. No Habeas Corpus n. 100.513, oriundo Supremo Tribunal Federal, a questo
de direito tratado foi a suposta atipicidade da conduta realizada com base no princpio da
insignificncia, sendo reconhecido o princpio para excluir a tipicidade penal do fato.
No Habeas Corpus, o Supremo Tribunal Federal decidiu que:
A r foi denunciada pela suposta prtica do crime previsto no art. 334, 1,
do Cdigo Penal, no qual os valores dos tributos sonegados seriam de R$
381,26 (trezentos e oitenta e seis reais e vinte e seis centavos). Enquanto a
autora era denunciada pelo delito acima tipificado o art. 20 da Lei 10.522/02
determinava o arquivamento das execues fiscais, sem baixa na
distribuio, quando os dbitos inscritos como dvida ativa da Unio fossem
iguais ou inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Afasta-se a aplicao da
Smula 691/STF - segundo a qual "No compete ao Supremo Tribunal
Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra deciso do Relator que,
em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar"
concedendo a ordem de ofcio. (BRASIL, 2010)

Vale ressaltar, do julgado, que o crdito da Unio no desapareceu. Somente no se


ajuza a execuo fiscal, naquele momento, em razo do valor. O crdito continua a existir;
tanto assim que, desde que surjam outros crditos, quando o total ultrapassar o limite dos R$
10.000,00, realizada a execuo fiscal. Todavia, mais uma vez, Gomes (2009, p. 114)
disserta que: j teria tido incidncia, no mbito penal, o princpio da insignificncia, no
sendo possvel a propositura de ao penal.

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Nos delitos previdencirios (apropriao indbita previdenciria e sonegao


previdenciria art. 168-A, 3, inciso II e art. 337-A, 2, inciso II, do CP) outro no pode
ser o entendimento do realizado nos crimes tributrio e de descaminho. No inicio, aplicava-se
a insignificncia para crditos de at R$ 1.000,00; posteriormente, passou-se para R$ 2.500,00
por fora da MP 1.973-63, de 29 de junho de 2000 (se no era suficiente para executar no era
para o Direito Penal); em 1999, pulou para R$ 5.000,00 por fora da portaria 4.940/99, do
MPS ( assim at hoje na jurisprudncia para os crimes previdencirios), porm, hoje, j se
torna defensvel, em face do princpio da igualdade, visto sob o ngulo valorativo, a tese dos
R$ 10.000,00. Se o valor, hoje admitido pelo Supremo Tribunal Federal (HC 92.438-PR), de
R$ 10.000,00 (por fora da Lei 11.033/2004, art. 21), nos casos de crdito tributrios, nada
impede estender esse limite tambm para os delitos previdencirios. O art. 21, citado faz
referncia a dbitos da Fazenda Nacional, que hoje so arrecadados pela Super Receita. Quem
arrecadava contribuio social antes era o INSS. Agora, com a Super Receita, cabe Fazenda
Nacional arrecadar e fiscalizar todos os tributos e contribuies sociais; logo no h como
distinguir o tratamento tributrio do previdencirio do outro. O bem jurdico o mesmo; o
critrio da insignificncia tem que ser o mesmo. (GOMES, 2009, p. 115).

3.7 A aplicao do princpio da insignificncia nos delitos contra a


administrao pblica
A jurisprudncia unnime do Superior Tribunal de Justia no sentido de no se
reconhecer a possibilidade de aplicao do princpio da insignificncia aos delitos ocorridos
contra a Administrao Pblica. Entendem os juzes que, nos delitos contra a administrao
pblica, o que se busca resguardar, antes de tudo, a credibilidade na administrao, a moral
do servio pblico, o que incompatvel, com a aceitao de violaes penais, ainda que
nfimas. A norma penal visa a preservar, no somente o aspecto patrimonial, mas tambm o
valor credibilidade que deve haver na coisa pblica.
Entendeu o Superior Tribunal de Justia, valendo-se da jurisprudncia unnime da
Corte, inclusive de ambas as Turmas da 3 Seo, que h impossibilidade de se aplicar o
princpio da insignificncia ao crime praticado contra a Administrao Pblica, fazendo,
inclusive, incidir aos casos a smula 83/STJ11. A Administrao Pblica deve transparecer

Corte Especial No se conhece do recurso especial pela divergncia quando a orientao do Tribunal se
firmou no mesmo sentido da deciso da recorrida.

11

71

moralidade e credibilidade, valores que a norma penal, tambm, deve proteger em se tratando
de bem pblico, de coisa pblica.
O REsp n. 65.594-6, deixa expressa a impossibilidade do reconhecimento do
princpio da insignificncia aos delitos praticados contra a Administrao Pblica, ao
mencionar que:
A norma penal nos delitos contra a Administrao Pblica visa buscar no
s o resguardo do patrimnio, mas tambm o moral da Administrao, sua
credibilidade. inaplicvel o princpio da insignificncia nos crimes contra a
Administrao Pblica, ainda que o valor da leso possa ser considerado
nfimo, porque a norma busca resguardar no somente o aspecto patrimonial,
mas a moral administrativa, o que torna invivel a afirmao do desinteresse
estatal sua represso. Ressalta-se, ainda os diversos precedentes do
Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal a esse respeito.
(BRASIL, 2007)

No REsp n. 106.253-3 o Superior Tribunal de Justia, mais uma vez, entendeu que o
princpio da insignificncia surgiu como instrumento de interpretao restritiva do tipo penal,
e que, de acordo com a dogmtica moderna, no deve ser considerado apenas em seu aspecto
formal, de subsuno do fato norma, mas, primordialmente, em seu contedo material, de
cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurdico tutelado pela norma
penal, consagrando os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima.
Ressaltou o Ministro Arnaldo Esteves Lima no julgado que:
[...] indiscutvel a relevncia do princpio da insignificncia, na medida em
que exclui da incidncia da norma penal quelas condutas cujo desvalor da
ao e/ou do resultado (dependendo do tipo de injusto a ser considerado)
impliquem uma nfima afetao ao bem jurdico, porm, no presente caso em
que o recorrente, valendo-se da condio de funcionrio pblico, subtraiu
produtos mdicos da Secretaria Municipal de Sade de Cachoeirinha-RS,
avaliados em R$ 13,00, torna-se inaplicvel o princpio da insignificncia,
pois, nos crimes contra a Administrao Pblica, ainda que o valor da leso
possa ser considerado nfimo, a norma busca resguardar no somente o
aspecto patrimonial, mas moral administrativa, o que torna invivel
afirmao do desinteresse estatal sua represso. (BRASIL, 2009)

A jurisprudncia pacfica em no admitir a aplicao do princpio da


insignificncia aos delitos praticados contra a Administrao Pblica, em razo, da
credibilidade que tem que se ter nessa seara. No possvel que um servidor, por exemplo,
possa praticar um delito contra um rgo pblico e, por menor que seja a afetao ao bem
jurdico protegido, no ser punido penalmente.

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3.8 Princpios da insignificncia e o porte de drogas


Apesar das divergncias jurisprudenciais, so numerosas as decises do Superior
Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a aplicao do princpio da
insignificncia, para aquele flagrado portando nfima quantidade de droga para o seu uso.
O Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus 94.583, entendeu que possvel a
aplicao do princpio da insignificncia posse e ao uso de substancia entorpecente
(BRASIL, 2008). No caso concreto, o autor estava possuindo, para consumo prprio, a
quantia de 8,24 gramas de droga conhecida popularmente como maconha.
O Habeas Corpus 90.125, do Supremo Tribunal Federal, traz quais so os requisitos
para o reconhecimento do princpio da insignificncia para as condutas de quem porta droga
para consumo prprio. Esclarecendo a jurisprudncia, ainda, que:
A prpria Lei Federal n. 11.343/2006 --- nova Lei de Drogas --- veda a
priso do usurio. Prev, contra ele, apenas a lavratura de Termo
Circunstanciado, demonstrando a preocupao, do Estado, em alterar a viso
que se tem em relao aos usurios de drogas. Devendo a punio severa e
exemplar ser reservada aos traficantes, no alcanando os usurios. Impe-se
a aplicao do princpio da insignificncia, seja porque presentes os
requisitos, de natureza objetiva, seja por imposio do princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana. (BRASIL, 2008)

Para o crime de trfico de drogas o entendimento completamente diferente. A


jurisprudncia unnime no admite a aplicao do princpio da insignificncia para afastar a
tipicidade material do fato, quando o crime praticado for o de trfico de drogas, seja qual for a
quantidade da droga encontrada. O Supremo Tribunal Federal decidiu a questo no Habeas
Corpus n. 87.319, entendendo que:
No crime de trfico de drogas no possvel o reconhecimento do princpio
da insignificncia. O autor foi surpreendido com pequena quantidade de
droga, apenas trs gramas, tentando introduzi-la, em estabelecimento
penitencirio para venda a detentos. Prevalecem as circunstncias da atuao
delituosa - introduo da droga em penitenciria para venda a detentos.
(BRASIL, 2006)

J o crime de porte de droga, para consumo prprio, poderia ter deixado de estar no
rol de infraes penais no Brasil h muito tempo. Em que pese, o consumo de droga
movimentar a venda e estimular a difuso da droga na sociedade, lesando a sade pblica;
claro est que o consumidor no pode ser punido penalmente por ser flagrado portando droga
para seu consumo. Uma das caractersticas do princpio da ofensividade a sua
transcendentariedade, ou seja, se a conduta no afetar bem jurdico de terceiros, no h que se
falar em infrao penal. perfeitamente aplicvel o princpio da insignificncia quele que

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encontrado portando pequena quantidade de droga para seu consumo. O mesmo no se pode
dizer daquele flagrado portando droga para mercancia, para o trfico.

3.9 Os atos infracionais e o princpio da insignificncia


perfeitamente possvel a aplicao do princpio da insignificncia aos atos
infracionais. O Estatuto da Criana e Adolescente no descreve os delitos, apenas diz que so
atos infracionais os delitos e as contravenes praticadas. V-se que tudo quanto se aplica ao
fato punvel, (crime) tambm vale para os atos infracionais. A jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal decidiu, no Habeas Corpus n. 98.381, que o princpio da insignificncia
aplicvel aos atos infracionais, desde que verificados os requisitos necessrios para a
configurao do delito de bagatela (BRASIL, 2009). O caso sob exame, todavia, apresentou
aspectos particulares que impediram a aplicao do referido princpio.
So os atos infracionais, condutas tidas com infraes penais, ou seja, tudo o que for
aplicado para os crimes e as contravenes, quanto sua estrutura e categorias, devem ser
aplicadas aos atos infracionais, praticados por adolescente. Logo, se o ato infracional
insignificante de acordo com os critrios fixados pelo Supremo Tribunal Federal, no h que
se falar em medida scio educativa a ser aplicada ao adolescente infrator.

3.10 Aplicao do princpio da insignificncia em crimes ambientais


Na obstante, a tutela penal ambiental vise a proteger bem jurdico de relevante valor
social, deve, contudo, observar os princpios constitucionais que orientam o Direito Penal, em
face, dos direitos e garantias fundamentais do cidado. Exsurge patente, pois a necessidade
de se submeter o tipo penal ambiental realizado ao crivo do princpio da insignificncia para
verificar-se a concretizao da tipicidade penal. (SILVA, 2008, p. 79-80).
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia admite, de forma ampla e pacifica,
a aplicao do princpio da insignificncia aos crimes ambientais; apenas a titulo de exemplo,
no Habeas Corpus n. 93.859, reconheceu-se a atipicidade material da conduta de uso de
apetrecho de pesca proibido por restar evidente a completa ausncia de ofensividade, ao
menos em tese, ao bem jurdico tutelado pela norma penal, qual seja, a fauna aqutica
(BRASIL, 2009). Entendeu que h completa ausncia de justa causa para o seguimento da
ao penal, reconhecendo a insignificncia da leso ao bem jurdico protegido pela norma
penal.

74

No Habeas Corpus n 86.913, do mesmo Superior Tribunal de Justia, o Ministro


Arnaldo Esteves Lima reconheceu a existncia da chamada teoria constitucionalista do delito,
apontando em sua deciso que:
A conduta dos rus, embora se subsuma definio jurdica do crime
ambiental art. 34 da Lei Ambiental e se amolde tipicidade subjetiva,
uma vez que presente o dolo, no ultrapassa a anlise da tipicidade material,
mostrando-se desproporcional a imposio de pena privativa de liberdade,
uma vez que a ofensividade da conduta se mostrou mnima; no houve
nenhuma periculosidade social da ao; a reprovabilidade do comportamento
foi de grau reduzidssimo e a leso ao bem jurdico se revelou inexpressiva,
e ento concedeu a ordem para determinar a extino da ao penal
instaurada contra os pacientes. (BRASIL, 2008)
perfeitamente possvel a aplicao do princpio da insignificncia aos delitos
ambientais, no havendo nenhuma especificidade que possa afastar seu reconhecimento.
Tanto a doutrina quanto a jurisprudncia so unssonas em admiti-la, afastando a tipicidade
material de condutas que no lesem o bem jurdico de forma grave e relevante.
No mbito de proteo ao meio ambiente, o Direito Penal deve atuar como ultima
ratio do sistema, tendo carter subsidirio em relao responsabilizao civil e
administrativa de condutas ilegais. Em primeiro lugar, aplicam-se as medidas da esfera do
Direito Civil e Administrativo e, se no se relevar suficiente para o fato, a, sim, devemos
recorrer ao Direito Penal.

3.11 Princpio da insignificncia e os crimes de prefeitos


Quanto aos delitos praticados por prefeitos que agindo nesta condio causam dano
ao errio, o entendimento jurisprudencial majoritrio do Superior Tribunal de Justia e do
Supremo Tribunal Federal no sentido de que no se aplica o princpio da insignificncia.
Entende o Superior Tribunal de Justia que no possvel ter como insignificante, por
exemplo, as despesas com doaes avaliadas em R$ 1.260,00 no previstas em lei realizadas
por prefeito. O detentor de cargo eletivo, Presidente da Repblica, Deputado Federal,
Senador, Governador, Deputados Estaduais, Vereadores devem obedincia aos mandamentos
legais e constitucionais, em especial aos princpios afetos Administrao Pblica, quais
sejam: legalidade, moralidade, publicidade e a eficincia.
Corroborando o acima alinhavado, no Habeas Corpus n 67.159, entendeu o Superior
Tribunal de Justia que:
inaplicvel o princpio da insignificncia, porque no se pode ter como
insignificante o desvio de bens pblicos levado a cabo por Prefeito
Municipal, que, no exerccio de suas funes, deve obedincia aos
mandamentos legais e constitucionais, notadamente ao princpio da

75

moralidade pblica. A realizao por Prefeito Municipal de despesas com


doaes a pessoas fsicas sem, contudo, lei especfica que autorizasse tal ato
contraria o disposto no art. 26 da LC 101/2000 e constitui, em tese, crime de
responsabilidade. (BRASIL, 2005)

O Supremo Tribunal Federal, da mesma forma, entendeu, no Habeas Corpus n.


88.941, que diante dos fatos apresentados descabe agasalhar o princpio da insignificncia,
consoante o qual ho de ser levados em conta a qualificao do agente e os valores
envolvidos, mormente quando se trata de prefeito e de coisa pblica. (BRASIL, 2008)
Os entendimentos da jurisprudncia contrariado pela doutrina de Gomes (2009, p.
149), a quem: no possvel fazer diferena para a aplicao do princpio da insignificncia
pelo fato de o autor ser ou no prefeito municipal. Para o autor, o fato de o agente ser prefeito
municipal no pode, por si s, j excluir de plano a incidncia do princpio da insignificncia.
O fato de o delito atingir o errio, no impede, por si s, a aplicao desse princpio. Tudo
depende do caso concreto. Hoje, a jurisprudncia j construiu vetores orientadores sobre o
tema. A denegao in genere do princpio da bagatela, s em razo da qualidade do agente ou
do bem jurdico, contraria a lgica do razovel. Direito Penal direito do caso concreto. No
se pode negar a incidncia do princpio da insignificncia genericamente.

3.12 Crimes contra a relao de consumo e o princpio da insignificncia


Quanto aplicao do princpio da insignificncia aos delitos contra os
consumidores, ou contra a relao de consumo, o que deve ficar claro para o seu
reconhecimento, ou no, a relevncia do bem jurdico protegido e no a quantidade de
unidade do produto considerada imprpria para o consumo. preciso se verificar se a conduta
criou ou colocou em risco bem jurdico protegido, a ofensividade e a periculosidade para a
sade humana. o nvel de perigo causado para a sade humana que interessa. Do Direito
Penal o do caso concreto, e a leso ao bem jurdico deve ser grave e concreta, no
importando a quantidade de itens que a causou.
O Supremo Tribunal Federal, julgando o Habeas Corpus n. 88077, decidiu que:
[...] h crime contra a sade pblica na colocao, no mercado, de duas
garrafas de refrigerante imprprio para consumo, art. 7, inc. IX e nico,
cc. art. 11, caput, da Lei n 8.137/90. O fato tpico. No se aplicando o
princpio da insignificncia, pois, o delito atenta de imediato contra as
relaes de consumo. (BRASIL, 2006)

O que fica claro, na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que, o que se


deve antever, a afetao ao bem jurdico protegido pela norma penal. No interessa a

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quantidade de produto posto venda, ou comercializvel; o que interessa se a conduta tem


capacidade de lesar significativamente esse bem protegido. Isto o que interessa na aplicao
do princpio da insignificncia nas relaes de consumo.

3.13 O princpio da insignificncia e leso corporal


Perfeitamente possvel a aplicao do princpio da insignificncia ao delito de leso
corporal descrito no art. 129 do CP, em especial, nas leses corporais de natureza leve. Se a
ofensa ao bem jurdico protegido pela norma penal no foi grave e intolervel, perfeitamente
possvel se aplicar o princpio ao fato. (LOPES, 2000, p. 160-161). Da mesma forma, a
jurisprudncia do prprio Supremo Tribunal Federal, como se v no Habeas Corpus n
66.869, quando se decidiu que a leso corporal em razo de inexpressvel leso decorrente de
acidente de veculo, gerando pequena equimose d ensejo a aplicao do princpio da
insignificncia. (BRASIL, 1988)
Da mesma forma, possvel a aplicao do princpio da insignificncia quando a da
prtica do delito de leso corporal leve, se o fato no resulta consequncia maior para a
vtima. O princpio da insignificncia aplicvel no mbito da Justia Militar de forma
criteriosa e casustica. Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus
n. 95.445, se:
[...] a leso corporal leve, consistente em nico soco desferido pelo
paciente contra outro militar, aps injusta provocao deste e no provocou
outros danos, pode-se impor o trancamento da ao penal, em face, do
princpio da insignificncia, pois, o Direito Penal no h de estar voltado
punio de condutas que no provoquem leso significativa a bens jurdicos
relevantes, prejuzos relevantes ao titular do bem tutelado ou, ainda,
integridade da ordem social. (BRASIL, 2008)

A aplicao do princpio da insignificncia medida que tem por objetivo a correta


aplicao do tipo penal, para o caso concreto. O positivismo, como teoria jurdica, caracterizase por afastar do Direito as dimenses sociais e polticas, tem por objetivo a segurana
jurdica, porm se afasta na prtica de situaes concretas, em que a aplicao literal do tipo
penal provoca, s vezes, conseqncias mais graves do que a prpria afetao do bem jurdico
protegido. Deve o interprete e o aplicador da norma penal corrigir as distores que possam
ocorrer nos casos concretos e aplicar o Direito Penal da forma mais justa possvel para o fato
praticado.

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CAPTULO 4 - O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA E SEU


RECONHECIMENTO PELO DELEGADO DE POLCIA
4

Atribuies constitucionais dos Delegados de Polcia na Constituio

Federal de 1988
O poder de polcia, pertencente a Administrao Pblica exercido pelas polcias
administrativa e judiciria. A diviso de atribuies est delineada no texto constitucional e
nas legislaes infraconstitucionais, cabendo policia administrativa a realizao da funo
preventiva, evitando-se que a infrao penal ocorra, com pulverizao de agentes
uniformizados na sociedade; e polcia judiciria, dirigida, por Delegados de Polcia,
realizao da investigao criminal com a finalidade de comprovar a materialidade e apontar a
autoria do fato tpico penal, auxiliando o titular da ao penal, o Ministrio Pblico nas aes
penais pblicas ou querelante nas aes penais privadas a formarem suas convices jurdicas
sobre a existncia de indcios aptos a dar ensejo a propositura da ao penal. Nesse momento
no se exigem juzos de certeza quanto prtica da infrao penal; bastando indcios da sua
existncia possvel adeflagrao da persecutio criminis.
A polcia judiciria tem, como natureza jurdica, ser auxiliar da justia. No Brasil,
formada pelas Policias Civis, no mbito estadual, e Polcia Federal, no da Unio. Possui a
misso, como regra, de realizar a investigao criminal, sempre de acordo com os princpios e
valores constitucionais, estabelecidos pela Constituio Federal, buscando a comprovao dos
fatos delituosos com base em provas lcitas e em um procedimento administrativo
denominado inqurito policial.
O Delegado de Polcia , em regra, o primeiro dentre as demais carreiras jurdicas da
persecuo penal a tomar conhecimento do fato aparentemente punvel e a traduzi-lo para a
linguagem jurdica, realizando o primeiro juzo de valor jurdico quanto existncia do crime
para que possa, a partir da, atuar. Alis, de sua interpretao em relao aos fatos praticados,
defluem importantes prerrogativas aos investigados. o primeiro receptor do caso concreto,
sendo-lhe compelido pelo ordenamento jurdico agir com cautela e prudncia ante a intima
proximidade das suas atribuies para com o direito fundamental da liberdade da pessoa
humana. (BRUTTI, 2007, p. 17).
A Constituio Federal de 1988, no Ttulo V - Da Defesa do Estado e Das
Instituies Democrticas, dimensiona a atuao da polcia judiciria que, como visto, s
pode ser dirigida por Delegados de Polcia. Como se v, o artigo 144, 4 da Constituio

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Federal, ao dispor e ao mesmo tempo limitar, que sua funo constitucional da polcia
judiciria, a realizao da investigao criminal, com exceo da apurao de crimes
militares, demonstra a importncia que tm os rgos policiais para com a manuteno da
democracia e do Estado de Direito no pas. Sua atuao deve sempre se pautar, com respeito
aos valores e princpios irradiados pelo texto constitucional.
Compete, portanto, aos Delegados de Polcia, merc de sua formao jurdica, a
realizao das investigaes criminais, de acordo com os valores do Estado Democrtico de
Direito, tendo como limite de atuao os princpios e regras constitucionais relacionados a sua
seara de ao. Estes possuem parcela do poder de punir do Estado, logo, sua atuao deve
estar vinculada estritamente ao comando legal constitucional. Os Delegados de Polcia jamais
podero deixar em segundo plano sua funo institucional de primeiro garantidor da
regularidade da persecuo penal, que deve ser realizado com base nos princpios e regras
fundamentais da Constituio Federal de 1988, em especial, tendo como norte de ao a
dignidade da pessoa humana, no se contentando com o simples exerccio de uma atividade
investigativa a qualquer custo. Deve ter em mente que, em Direito Penal, ou melhor, para se
apurar a autoria do infrator da norma penal, os fins no justificam os meios.
O papel de evitar investigaes criminais e prises infundadas, alheias aos ditames
constitucionais, ao Direito Penal constitucional, a pedra angular da instruo preliminar, da
primeira fase da persecuo penal, pois, em realidade, dever do Delegado de Polcia
esclarecer o fato delituoso e, com isso, tambm assegurar sociedade que no existiro
abusos por parte do poder persecutrio estatal. Se a impunidade causa uma grave
intranqilidade social, no menos grave o mal causado por processar ou prender um
inocente sem as garantias constitucionais. No por isso, Lopes Junior (2009), entende ser o
Delegado de Polcia o primeiro garantidor da legalidade da persecuo estatal.
Diante do que foi exposto, at ento, fica claro que os Delegados de Polcia devem
levar em conta, ao iniciar a persecuo criminal estatal, a anlise dos princpios e regras da
Poltica Criminal constitucional, seus movimentos e tendncias, que orientam e vinculam a
interpretao da dogmtica jurdica-penal. Os Delegados de Polcia, como agentes do Direito
que so, no podem se esquecer, na sua atuao, dos princpios e valores dispostos na
Constituio Federal, que esto diretamente afetos ao Direito Penal ou exercem influncia na
seara penal.
A possibilidade de reconhecimento, ou no do princpio da insignificncia, reflexo,
do princpio constitucional da interveno mnima do Direito Penal, fundamentada na sua

79

fragmentariedade e subsidiariedade, tido pela doutrina, como critrio de interpretao


restritiva dos tipos penais, tem intima relao com a atuao dos Delegados de Polcia.
S possvel se interpretar e aplicar o Direito Penal de hoje, do sculo XXI se,
levarmos em conta os princpios constitucionais, expressos ou implcitos, pois eles transitam e
penetram na dogmtica jurdica penal orientando-a. No h como os Delegados de Polcia,
agentes da persecuo penal que so, deixarem de reconhecer essa modificao estrutural.
As autoridades policiais s devem instaurar os inquritos policiais, quando se
convencerem da existncia da prtica de uma infrao penal; ora, se o fato for de pronto tido
por ele, como materialmente atpico, por ser insignificante para o Direito Penal, no h como
se dar incio persecuo penal por essa via.
O mesmo deve acontecer, quando analisam a legalidade das prises em flagrante, ou
seja, a confirmao ou no da voz de priso dada pelos agentes policiais a uma pessoa. Isso
s possvel de ser feito, quando houver, de forma segura e concreta, a prtica de uma
infrao penal, no s sob o prisma formal, mas tambm material, com todos os seus
requisitos preenchidos.
Se aps a anlise jurdica do fato, de acordo com seu livre convencimento, o
Delegado de Polcia reconhecer que o mesmo insignificante para o Direito Penal, em
despacho fundamentado, deve determinar o arquivamento do registro, pois, atpica (ausente a
tipicidade material) a conduta narrada no dando incio persecuo penal.

4.1 Priso em flagrante e o princpio da insignificncia


A priso processual ou cautelar destinada a assegurar o desempenho da
investigao criminal, do processo penal, ou da execuo da pena, ou ainda, impedir que,
solto, o sujeito continue praticando delitos. Dentre as prises provisrias uma est afeta
anlise de sua regularidade pelo Delegado de Polcia a Priso em Flagrante - disposta
nos artigos 301 a 310, do Cdigo de Processo Penal. Para priso em flagrante do autor de
uma infrao penal, no h a necessidade de ordem escrita e fundamentada por autoridade
judicial.
Quem efetivamente analisa, em um primeiro momento, se esto presentes ou no
os seus requisitos, realizando um provisrio juzo de tipicidade ou de adequao tpica, para
saber se a conduta se amolda ou no ao modelo descrito pelo legislador como infrao penal
e, se esto presentes as circunstncias do disposto no artigo 301, do Cdigo de Processo

80

Penal (flagrante prprio, imprprio e ficto ou presumido), determinando o recolhimento ou


no da pessoa detida, o Delegado de Policia.
A autoridade administrativa competente para verificar, em um primeiro momento a
regularidade da segregao cautelar de uma pessoa, por meio da priso em flagrante , em
regra, o Delegado de Polcia da circunscrio em que se tenha efetuado a priso do autor de
uma infrao penal. Claro que, logo em seguida, a lei processual penal, dispe que, em at
24 horas a priso em flagrante de qualquer pessoa deve ser comunicada autoridade
judiciria para verificao de sua legalidade.
Somente haver a priso em flagrante, se o ilcito penal for patente, claro,
indiscutvel. Em sede de priso cautelar, prevalece a regra do princpio do estado de
inocncia, a que todos ns estamos sujeitos; somente, havendo a priso em flagrante, espcie
de provisria, de forma excepcional, ou seja, a regra a liberdade e a priso provisria a
exceo.
A priso em flagrante um ato administrativo, como deixa entrever o art. 301 do
Cdigo de Processo Penal, uma medida cautelar que dispensa ordem escrita, do Poder
Judicirio, e est prevista expressamente no artigo 5, inciso LXI, da Constituio Federal.
Em sentido jurdico, o ilcito patente, irrecusvel, insofismvel, que permite a priso do
seu autor, sem mandado, por ser considerada a certeza visual do crime. (MIRABETE, 2002,
p. 735).
A priso deve ser necessria para se alcanar a garantia da ordem pblica,
possibilitar a instruo processual, a aplicao da lei penal. No pode caber qualquer
critrio de oportunidade ou convenincia; o critrio de legalidade e de adequao a uma
das hipteses legais. (GRECO FILHO, 2010, p 252). A priso em flagrante, espcie de
priso provisria, s deve ser determinada de forma excepcional. Se houver qualquer dvida
quanto realizao do tipo penal, sob o aspecto formal ou material, ( o chamado juzo de
tipicidade) ou quanto autoria da prtica da infrao, ou, ainda, mesmo quando a
circunstncia da existncia do flagrante, no se deve realiz-la. Como dito, a regra o estado
de inocncia, sendo exceo a priso processual. Se no h crime, sob o aspecto material, no
entender do Delegado de Polcia, por ser insignificante o resultado jurdico (leso ao bem
jurdico protegido pela norma) ou a conduta do agente, deve-se determinar, de forma
fundamentada, o arquivamento do registro.

81

Na mesma esteira, o artigo 304, 1 do Cdigo de Processo Penal12 claro ao


narrar, que se das respostas dos presos envolvidos na priso em flagrante, no resultar prova
segura da existncia da infrao penal (a analise deve se dar sob o mbito da tipicidade
formal e material), dever o Delegado de Polcia, determinar, incontinenti, a colocao em
liberdade do preso.
Com efeito, deve a Autoridade Policial, de acordo com sua convico jurdica
realizar juzo de valor quanto existncia da tipicidade penal, hoje, formal e material, alm
de outras provas necessrias, para confirmar, ou no, a segregao da liberdade do detido em
flagrante. Se o fato materialmente atpico, porque entende o Delegado de Polcia incidir o
princpio da insignificncia, de acordo com os vetores postos pelo Supremo Tribunal
Federal, no deve, com apoio no art. 304, 1 do Cdigo de Processo Penal, lavrar auto de
priso em flagrante; no deve prender. E claro, no se inicia qualquer persecuo penal, leiase, no se instaura inqurito policial.
Esse juzo de tipicidade, realizado pelo Delegado de Polcia, o juzo de valorao
que se faz para descobrir se um determinado fato ou no tpico, hoje, sob o mbito formal e
material. Se ou no adequado ao tipo. Seu resultado pode ser positivo ou negativo. Se o fato
concreto, ocorrido na vida real preenche todos os requisitos exigidos para a configurao de
uma determinada forma de ofensa grave ao bem jurdico, ento, diz-se que ele tpico; h,
aqui, um juzo positivo de tipicidade. Se o fato no realiza tais requisitos, atpico; h o juzo
negativo de tipicidade.
imprescindvel ressaltar, neste ponto, que a formao da convico jurdica
quanto existncia ou no da prtica do fato penalmente punvel, do juzo de tipicidade, pelo
Delegado de Polcia deve estar a salvo da interferncia de quem quer que seja, devendo estar
vinculado, apenas, lei e sua conscincia. Atuando na funo de polcia judiciria, no pode
estar vinculados convico jurdica de quem quer que seja, apenas s suas.
Convm esclarecer que os Delegados de Polcia, por serem autoridades
administrativas e agirem como tal em determinadas situaes, no possuem a
discricionariedade, atributo do chamado poder de policia, da funo de polcia
administrativa, para lavrar ou no o auto de priso em flagrante, pois atuam, aqui, na funo
12

Art. 304. Apresentado o preso autoridade competente, ouvir esta o condutor e colher desde logo, sua
assinatura, entregando a este cpia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, proceder oitiva das
testemunhas que o acompanharem e ao interrogatrio do acusado sobre a imputao que lhe feita, colhendo,
aps cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade final, o auto.
1 Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandar recolh-lo priso,
exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiana, e prosseguir nos atos do inqurito ou processo, se para
isso for competente; se no o for, enviar os autos autoridade que o seja.

82

de polcia judiciria, regrados pelos princpios e valores da Constituio Federal de 1988 e


pelo Cdigo de Processo Penal. Claro que ambas esto no mbito da funo administrativa,
ou seja, representam atividades de gesto de interesse pblico.
Ensina Di Pietro (2007, p. 103) que pelo conceito clssico, ligado concepo
liberal do sculo XVIII, o poder de polcia compreendia a atividade estatal que limitava o
exerccio dos direitos individuais em beneficio da segurana. Ainda, segundo a autora, o
conceito moderno e adotado pelo Direito brasileiro, o poder de polcia a atividade do
Estado consistente em limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse
pblico.
O poder de polcia que o Estado exerce pode incidir em duas reas de atuao
estatal: na administrativa e na judiciria. A polcia administrativa atividade da
Administrao que se exaure em si mesma, ou seja, inicia-se e completa no mbito da
funo administrativa. O mesmo no ocorre com a polcia judiciria, que, embora seja
tambm uma atividade administrativa, prepara a atuao da funo jurisdicional penal do
Estado, e est regrada pelo Cdigo de Processo Penal. Segundo Carvalho Filho (2007, p.
73) ...a polcia administrativa incide basicamente sobre atividades dos indivduos, enquanto
a polcia judiciria preordena-se ao individuo em si, ou seja, quele a quem se atribui o
cometimento de ilcito penal. A linha de diferenciao est na ocorrncia ou no de ilcito
penal. Com efeito, quando atua na rea do ilcito puramente administrativo (preventiva ou
repressiva), a polcia a administrativa. Quando o ilcito praticado o penal, a polcia
judiciria que age.
A polcia administrativa possui atuao eminentemente preventiva, ou seja,
pretende-se que o dano social no acontea. A polcia judiciria tem natureza
predominantemente repressiva, pois se destina responsabilizao penal do autor da
infrao.
Quando a lei no fixa a dimenso do limite da atuao da administrao o poder de
polcia pode ser discricionrio. Carvalho Filho (2007, p. 78) traz, como exemplo de
discricionariedade do poder de polcia, a possibilidade de autoridades pblicas enumeram
apenas alguns rios em que a pesca se tornar proibida.
Alexandrino; Paulo (2008, p. 245) entendem que:
A discricionariedade no poder de polcia significa que a Administrao,
quanto aos atos a ele relacionados, regra geral, dispe de uma razovel
liberdade de atuao, podendo valorar a oportunidade e convenincia de
sua pratica, estabelecer o motivo e escolher, dentro dos limites, seu
contedo. A finalidade de todo ato de polcia, como a finalidade de

83

qualquer ato administrativo, requisito sempre vinculado e traduz-se na


proteo do interesse da coletividade.

Todavia o fundamental que no se pode confundir a atuao dos Delegados de


Policia quando expedem, por exemplo, um alvar de funcionamento para uma empresa que
manipula produtos qumicos, ou uma autorizao para o possuidor de arma de fogo poder
guard-la em sua residncia, ou ainda, a realizao da vistoria em veculos com o objetivo de
fiscalizar a regularidade para a circulao do mesmo, a fim de expedio de seu certificado de
registro e licenciamento, expresso do poder de polcia administrativo do Estado, com a
atribuio (tambm funo administrativa) de polcia judiciria (apurao de ilcito penal) que
concomitantemente exercem. A natureza jurdica das atribuies distinta: uma est regrada
pelo Direito Administrativo, outra, pelo Processual Penal.
Nenhuma autoridade policial, no exerccio de polcia judiciria, pode entender que o
fato praticado foi tpico e, em face, da discricionariedade existente no poder de policia da
administrao (Polcia Administrativa) achar mais conveniente no lavrar o auto de priso em
flagrante ou instaurar o inqurito policial. No h essa liberalidade; o regramento distinto. O
correto que, se entender, diante de sua liberdade de convico de que o fato tpico, porque
preencheu os requisitos legais, art. 304, 1, do Cdigo de Processo Penal, h o deve legal
lavrar o auto de priso em flagrante e o de instaurar o inqurito policial.
No h que se confundir da mesma forma, a liberdade de convico que possui o
Delegado de Polcia ao analisar a conduta praticada pelo autor de uma possvel infrao
penal, com a discricionariedade ou atributo existente em certos atos administrativos. Os
atos administrativos discricionrios, conforme ensina Meirelles (2004, p. 166), so os que a
administrao pode praticar com liberdade de escolha de seu contedo, de seu destinatrio,
de sua convenincia, de sua oportunidade e do modo de sua realizao. A
discricionariedade est no poder do agente administrativo praticar o ato pela maneira e nas
condies que repute mais conveniente ao interesse pblico. A discrio a liberdade de
ao dentro de limites impostos pela lei. Claro, tambm, que no se confunde com a
arbitrariedade.
Como a lei no capaz de demarcar todas as condutas de um agente administrativo
e, ainda que procure definir alguns elementos que lhe restringem a atuao, o certo que,
em vrios momentos, a prpria lei lhes oferece a possibilidade de valorao da conduta.
Nesses casos, ensina Carvalho Filho (2007, p. 42) pode o agente avaliar a convenincia e a
oportunidade dos atos que vai praticar na qualidade de administrador dos interesses

84

coletivos. Continua o autor: poder discricionrio, a prerrogativa concedida aos agentes


administrativos de elegerem, entre vrias condutas possveis, a que traduz maior
convenincia e oportunidade para o interesse pblico. No se confunde com a liberdade de
interpretao da conduta praticada frente ao tipo penal imposto pelo legislador, hoje,
valorado pelos princpios constitucionais e da Poltica Criminal.
Deve o Delegado de Polcia apreciar, com a devida prudncia, o direito liberdade
do indivduo, em todas as hipteses em que for possvel a sua restrio, as quais so de
extrema excepcionalidade. Toda a atividade policial, por sua natureza, possui, em tese, o
condo de tolher o direito liberdade do indivduo.
Esse direito fundamental de fato princpio constitucional, compreendendo ele uma
das chaves mestras de todo o nosso sistema normativo. Exatamente por isso, precisa ele ser
visto como critrio maior, mormente no campo penal. E se pacfico que o prprio Estadojuiz no pode olvidar de observar com a devida mxima cautela esse direito constitucional,
tambm o deve ser pelo Delegado de Polcia, pois, no fadado a este cometer abusos
manifestos contra os direitos da pessoa humana, sob o argumento de que no lhe conferido
pela norma competncia para se levar a efeito, de acordo com sua liberdade de convico, a
medida justa para o caso em concreto.
Os Delegados de Polcia, por suposto, constituem-se os agentes pblicos com labor
primeiro frente liberdade do indivduo. da essncia das suas atuaes, por isso, conterem
eles inseparvel autonomia e liberdade para o convencimento jurdico, sobre o fato delituoso,
tudo sob pena de, agindo de forma contrria, cometer os maiores abusos possveis, quais
sejam, aqueles que so baseados na subsuno das condutas a letra fria da lei (no formalismo
acrtico do Direito Penal, que predomina at ento).
Mencionado ato ser sempre legtimo, se devidamente fundamentado. De fato,
dentro do nosso ordenamento, encontra-se o princpio elementar da proporcionalidade, com
raiz na lgica e no bom senso, exigindo-se que o decisum respectivo, seja, como j foi dito,
fundamentado luz do princpio do livre convencimento motivado.
A priso em flagrante pode ser dividida em trs etapas: 1) a primeira delas ocorre
com a captura da pessoa, ainda no local dos fatos; 2) lavratura ou no do auto de priso de
acordo com o que decidir o Delegado de Polcia, nesse momento j na Delegacia de Polcia e
3) o recolhimento ao crcere, uma vez entendido que o fato praticado se amolda a um fato
penalmente tpico e que no h nenhuma excludente de antijuridicidade.
V-se, portanto, que, se a conduta do autor for manifestamente atpica, seja ela
porque agiu em uma das hipteses de excluso da antijuridicidade ou ilicitude, ou porque o

85

fato materialmente atpico, uma vez que, esto presentes os requisitos balizadores do
princpio da insignificncia, quais sejam: a) ausncia de periculosidade social da ao; b)
mnima ofensividade da conduta do agente isto : mnima idoneidade ofensiva da conduta,
c) a inexpressividade da leso jurdica causada e d) a falta de reprovabilidade da conduta, h a
possibilidade, consoante o art. 304, pargrafo 1 do Cdigo de Processo Penal, do Delegado
de Polcia, no ratificar a voz de priso dada por seus agentes, colocando em liberdade (direito
fundamental) imediatamente aquele que foi detido. Se no h crime, (excluso a tipicidade)
no h motivo para a priso. Deve-se confeccionar o registro digital de ocorrncia e, em
seguida, em despacho fundamentado determinar o seu arquivamento.
Alis, se com o reconhecimento do princpio da insignificncia, hoje largamente
aceito pela doutrina e jurisprudncia brasileira, impe o trancamento da ao penal,
inclusive com o ru solto, o que dizer quanto da possibilidade de sua aplicao, pelo
Delegado de Polcia para fundamentar a no segregao de sua liberdade? crucial que os
Delegados de Polcia ao interpretarem os tipos penais, levem em conta a possibilidade da
aplicao do princpio da insignificncia para solucionarem da forma mais justa a situao
concreta.
No so raras as vezes em que policiais comparecem s Delegacias de Policia,
com pessoas detidas, narrando que foram flagrados, aps sair de um supermercado, furtando
objetos de valor nfimo para a vtima. So exemplos os autores de furto de um xampu, de
duas caixas de filme para mquina fotogrfica, avaliados em mdia em at R$ 9,00 (nove
reais), ou at de trs barras de chocolate, que antes do desenvolvimento do princpio da
insignificncia, eram levados, inevitavelmente a um estabelecimento prisional, porm, hoje
podem ser de pronto soltos, devendo o fato ser equacionado com outro ramo do Direito (o
Direito Civil, por exemplo).
Doravante, no obstante a necessidade da anlise da tipicidade formal do tipo, os
Delegados de Polcia, tambm, devero avaliar a dimenso axiolgica ou valorativa do tipo,
a chamada tipicidade material. Ponderar se o fato foi realizado com o necessrio desvalor da
conduta, se o resultado jurdico foi relevante ou no para do Direito Penal. Hoje, para a
confirmao da voz de priso dada pelos agentes policiais no deve-se levar em conta s as
causas de excluso de antijuridicidade (legitima defesa, estrito cumprimento do dever legal,
etc), em regra, dispostas no artigo 23 do Cdigo Penal, mas tambm as causas de excluso
da tipicidade, como por exemplo, o princpio da insignificncia (decorrncia do princpio do
minimalismo penal) e toda a jurisprudncia que est envolta do assunto. a jurisprudncia

86

que vai direcionar a aplicao do instituto em cada caso. O Direito Penal passa a ser o do
caso concreto.
O juzo de tipicidade, hoje, est enriquecido pela dimenso axiolgica e deve ser
feito por todos os operadores do Direito, mormente pelos Delegados de Polcia no momento
de interpretar os tipos penais para avaliar a legalidade da priso em flagrante.

4.2 O inqurito policial e o princpio da insignificncia


O inqurito policial o procedimento administrativo que rene o conjunto de
diligncias realizadas pela polcia judiciria para a apurao de uma infrao penal (crime) e
de sua autoria, a fim de que o titular da ao penal possa ingressar em juzo (artigo 4 do
Cdigo de Processo Penal). Trata-se de um procedimento de persecutrio de carter
administrativo instaurado pelo Delegado de Polcia. (CAPEZ, 2010, p. 109).
No Direito brasileiro, a atividade investigatria com esse nomen jris (inqurito
policial) surgiu com a reforma processual de 1871 (Decreto Regulamentador n 4.824, de 22
de novembro de 1871).
Nessa poca, os Delegados de Polcia eram encarregados no s da formao do
corpo do delito (coleta de indcios de autoria e prova da materialidade), como, ainda, da
formao inicial da culpa (com carter instrutrio) cabendo ao juiz, posteriormente, o
julgamento da causa. Tinham competncia para a concesso de mandado de busca e
apreenso domiciliares e, at mesmo, o poder de julgar crimes a que no fossem impostas
penas maiores do que multa de at 100 mil ris, priso, degredo ou desterro de at seis meses,
com multa correspondente metade desse tempo ou sem ela, alm de trs meses de casas de
correo ou oficinas pblicas. O chefe de policia era um magistrado togado e os Delegados
podiam ser nomeados dentre os juizes municipais. Em 1871, com a Lei 2.033 (regulamentada
pelo decreto 4.824, de 22 de novembro de 1871), que, entre outros dispositivos, retirou dos
Delegados de Polcia funes tpicas de magistrados, atribuiu-lhes especialmente a atividade
preparatria para a ao e criou o inqurito policial nos moldes semelhantes ao cdigo
vigente. (DEMERCIAN; MALULY, 2010, p. 38).
O inqurito policial o conjunto de atos com o objetivo de realizar a apurao do
fato que configure infrao penal (crime) e sua respectiva autoria. escrito e sigiloso,
quando houver a necessidade para a elucidao dos fatos, para a maior parte da atual doutrina,
inquisitivo, indispensvel aps a sua instaurao e de valor probatrio relativo, no sendo
suficiente para fundamentar uma condenao s com as provas colhidas nele.

87

No obstante o conceito acima mencionado ser amplamente aceito na doutrina e na


jurisprudncia, no podemos mais nos contentar que o inqurito policial seja s um
procedimento administrativo, em que o investigado tomado como um mero objeto de
investigao. O inqurito policial deve assumir novas feies assegurando, por exemplo, a
plena ampla defesa.

O Estado Democrtico de Direito alcana plenitude, quando os

princpios fundamentais de igualdade, liberdade, dignidade da pessoa humana e presuno da


inocncia so observadas, tambm, na fase pr-processual.
A jurisprudncia da mais alta corte do pas j se posicionou no sentido da
existncia de um plexo de direitos e garantias ao investigado na fase do inqurito policial, no
devendo mais ser tratado como mero objeto de investigado como antes dizia ser. Vislumbrase, ainda, de certa forma tmida, uma mudana de paradigma a ser seguido. O investigado
passa a ser portador de garantias constitucionalmente irrenunciveis, como sujeito de
direitos e no mais como mero objeto de uma investigao, como alhures se dizia.
Entendeu o Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus n. 82.354 que:
[...] o cerceamento da atuao permitida defesa de indiciado no inqurito
policial poderia refletir-se em prejuzo de sua defesa no processo e, em tese,
redundar em condenao a pena privativa de liberdade ou na mensurao
desta: sendo portando a circunstncia bastante para admitir-se a impetrao
de habeas corpus a fim de fazer respeitar as prerrogativas da defesa e,
indiretamente, obviar prejuzo que, do cerceamento delas, possa advir
indevidamente liberdade de locomoo do paciente. Do conjunto de
direitos dos quais titular o indiciado, interessado primrio no procedimento
administrativo do inqurito policial, corolrio e instrumento, a prerrogativa
do advogado de acesso aos autos respectivos explicitamente outorgada pelo
Estatuto da Advocacia, Lei Federal 8.906/94, em seu art. 7, incisos XIV, da
qual, ao contrrio do que previu em hipteses assemelhadas, no se
excluram os inquritos policiais que correm em sigilo. (BRASIL, 2004)

A irrestrita amplitude do preceito legal resolve, em favor da prerrogativa do


defensor, o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigaes, de modo a
fazer impertinente o apelo ao princpio da proporcionalidade. O Habeas Corpus foi deferido
para que aos advogados constitudos pelo paciente pudessem consultar os autos do inqurito
policial, antes da data designada para a sua inquirio.
O inqurito policial procedimento administrativo e investigativo e deve ser
realizado, tendo como norte a seguir, as garantias constitucionais, o princpio da dignidade da
pessoa humana. Os valores expressos na Constituio Federal impem o limite na atuao da
persecuo penal. Alis, outro no so os princpios abrigados pelo projeto de lei do Senado
Federal - PLS n 156/09, em fase final de tramitao e aprovao, alinhando as normas do
Cdigo de Processo Penal, referente investigao criminal, ao prescrito na Constituio

88

Federal de 1988. V-se, claramente, em referido projeto, principalmente nos seus primeiros
artigos, a preocupao do legislador com a preservao das garantias constitucionais dos
investigados, figurando, portanto, os Delegados de Polcia como um dos principais
protagonistas da correta persecuo penal do Estado.
Nesse mesmo diapaso, no se devem instaurar inquritos policiais sem que no se
tenha justa causa para tal. Entendendo por justa causa, mnimos indcios da prtica de uma
infrao penal, hoje vista na sua dimenso formal e material, alm, claro, de sua autoria. Se
o fato insignificante, no se tem justa causa para a instaurao da persecutio criminis.
No obstante ser obrigatrio para o Delegado de Polcia, a instaurao do inqurito
policial, aps chegar ao seu conhecimento a prtica de uma infrao penal, que se apure
mediante ao penal pblica, estando obrigado a instaur-lo, se verificar que no h justa
causa para o incio do procedimento, como por exemplo, quando o fato denunciado atpico,
quando estiver extinta a punibilidade pela prescrio ou outra causa extintiva, o mesmo no
deve ser iniciado.
Entendeu o Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus, n. 94.835 que: somente
possvel o trancamento de inqurito quando for evidente o constrangimento ilegal sofrido
pelo ru, no havendo qualquer dvida acerca da tipicidade material ou formal da conduta, ou
a respeito da ausncia de justa causa para deflagrao da ao penal. (BRASIL, 2008).
Nesse sentido, se a noticia crime, em especial, a classificada pela doutrina como
cognitiva imediata, aquela em que a autoridade tem o conhecimento do fato em razo de suas
atividades de rotina, por exemplo, o registro digital de ocorrncia, o relatrio de investigao,
veicular um fato, em que de pronto, o Delegado de Polcia verifique que esto presentes os
vetores postos pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que condicionam a aplicao
do princpio da insignificncia, no deve dar incio a persecuo penal via inqurito policial.
Se entender que o fato materialmente atpico, em razo, do reconhecimento dos requisitos
objetivos que condicionam a aplicao do princpio da insignificncia, no ter ele justa causa
para iniciar de oficio a persecutio criminis.

Deve o Delegado de Polcia determinar o

arquivamento do registro que veiculou a noticia, de forma fundamentada.


O mesmo deve ser realizado, quando de representaes e requerimentos de vtimas,
o Delegado de Polcia verificar de pronto que esto presentes os pressupostos para a aplicao
do princpio da insignificncia, determinando o arquivamento das peas, como se depreende
do artigo 5, 2 do Cdigo de Processo Penal.
No mesmo sentido, normatizou, internamente, a Policia Civil bandeirante, editando
em 1998, a portaria DGP n. 18/98, ao dispor sobre medidas e cautelas a serem adotadas na

89

elaborao de inqurito policiais para garantir os direitos da pessoa humana, quando em seus
artigos 1 e 213 determina que os Delegados de Polcia no instauraro inqurito policial
quando os fatos levados sua considerao no configurarem, manifestamente, qualquer
ilcito penal. Determina, ainda, que igual procedimento seja adotado, quando houver a falta de
justa causa para a deflagrao da investigao da investigao criminal, devendo, em ato
fundamentado, indicar as razes jurdicas e fticas de seu convencimento.
Determina, ainda, referida portaria, em seu art. 3 que o boletim de ocorrncia, em
consonncia com o artigo 2 no viabilizar a instaurao de inqurito policial, dever ser
arquivado mediante despacho fundamentado do Delegado de Polcia e, em seguida, registrado
em livro prprio. No resta a menor dvida de que se o fato for atpico (formal ou material),
em razo da insignificncia da conduta ou do resultado ou, ainda de ambos deve o Delegado
de Polcia, mediante despacho fundamentado, expondo as razes jurdicas e fticas, mandar
arquivar o registro, requerimento ou ainda representao, no dando incio a persecuo penal
(h falta de justa causa).
Quando o incio do inqurito policial se der em razo de requisio do Ministrio
Pblico ou que Poder Judicirio, o juzo de valor quanto insignificncia do fato para o
mbito penal deve ser feito por aquele que recebeu a noticia, ou seja, o membro do Ministrio
Pblico ou do Poder Judicirio, no podendo o Delegado de Polcia, nessas hipteses, deixar
de instaurar o inqurito policial. A requisio para a instaurao do inqurito policial, nessas
circunstncias, deve ser entendida como ordem para o incio da persecuo penal, logo no
poderia deixar de atend-la, sob a alegao de que no concorda com a interpretao jurdica
dada ao fato.

13

Portaria DGP n 18/98

Art. 1 A instaurao de inqurito policial, quando legalmente possvel, depender, sempre, de prvia e
pertinente deciso da autoridade policial que, com essa finalidade, expedir, em ato fundamentado, portaria na
qual far constar descrio objetiva do fato considerado ilcito, com a preliminar indicao de autoria ou da
momentnea impossibilidade de apont-la, e ainda a classificao provisria do tipo penal alusivo aos fatos,
consignando, por ltimo, as providncias preliminarmente necessrias para a eficiente apurao do caso.
Art. 2 A autoridade policial no instaurar inqurito quando os fatos levados sua considerao no
configurarem, manifestamente, qualquer ilcito penal.
1 Igual procedimento adotar, em face de qualquer hiptese determinante de falta de justa causa para a
deflagrao da investigao criminal, devendo, em ato fundamentado, indicar as razes jurdicas e fticas de seu
convencimento.
2 Quando a notcia do suposto ilcito penal chegar ao conhecimento da autoridade policial por meio de
requerimento (art. 5, II, Cdigo de Processo Penal), esta, em despacho motivado, no conhecer do pedido, se
ausente descrio razovel da conduta a ensejar classificao em alguma infrao penal ou indicao de
elementos mnimos de informao e de prova que possibilitem o desenvolvimento de investigao.

90

V-se, com isso, a importncia que possui a anlise da tipicidade do fato feita pelo
Delegado de Polcia, quando do recebimento da noticia e a sua deciso administrativa em dar
incio investigao criminal ou no. Deve o mesmo ampliar seus horizontes e olhar no s
para as categorias da tipicidade formal, mas tambm saber que, materialmente, o fato pode ser
atpico. dever do Delegado de Polcia resguardar todos os direitos fundamentais.

4.3 O arquivamento da notcia crime e o conhecimento pelo Poder


Judicirio e Ministrio Pblico
Diante do que acima ficou exposto, no resta dvida de que o Delegado de Polcia,
aps realizar o juzo de valor jurdico-ftico quanto existncia ou no da prtica de uma
infrao penal, em se convencendo de que o fato materialmente atpico, deve determinar de
forma fundamentada o arquivamento do registro (noticia-crime) ou dos documentos que
noticiaram o fato. Porm algumas perguntas podem surgir: como subtrair do conhecimento do
titular da ao penal um fato arquivado em razo do princpio da insignificncia que, como
visto, resulta, no raras vezes, em decises divergentes, em face de suas peculiaridades e
nuanas? No estariam os Delegados de Polcia, agindo em substituio ao titular da ao
penal, dominus litis que , retirando-lhe a oportunidade de formar sua convico quanto
possibilidade da existncia da infrao penal? De que forma levar ao conhecimento do rgo
de acusao, fatos que, em tese, poderiam ser tpicos?
Para Gomes (2009, p. 96), ningum pode ser processado criminalmente por fato
insignificante, leia-se, onde estiver presente o princpio da insignificncia. O correto,
portanto, em razo da atipicidade penal do fato, arquivar o caso desde logo, no princpio. O
Delegado de Polcia lavra um termo circunstanciado e o Promotor de Justia pede o
arquivamento. E se o promotor denunciar? Cabe ao juiz absolver o ru sumariamente, nos
termos do artigo 397, III, do Cdigo de Processo Penal (por se tratar de fato evidentemente
atpico).
E se o juiz no absolver sumariamente o ru? Cabe habeas corpus para trancar a
ao penal por falta de justa causa (artigos 647 e 648, inciso I, do CPP). E se o processo j
est em andamento: o melhor caminho abrir mo de todas as provas e, prontamente, partir
de imediato para a sentena (absolutria). Caso isso no seja feito: cabe habeas corpus (desde
logo) para trancar a ao penal.
Com todo o respeito ao posicionamento, tal entendimento no est cientificamente
correto. Se o fato atpico, porque lhe falta tipicidade material, no h como confeccionar

91

termo circunstanciado, sendo esse o procedimento aplicado para as infraes penais de menor
potencial ofensivo, conforme prescreve artigo 69, da Lei Federal 9.099/95. Nesses casos, h
infrao penal com todos os seus requisitos preenchidos; alis, ao autor da infrao penal de
menor potencial ofensivo que for encaminhado diretamente ao Juizado Especial Criminal ou
assumir o compromisso de a ele comparecer no se impor a priso em flagrante, nem se
exigir a prestao de fiana; logo, em raciocnio claro, v-se que h infrao penal praticada,
portanto, o que fez o legislador diante da tendncia minimalista foi de no autorizar a priso
em flagrante daquele que se compromete a comparecer em juzo ou levado imediatamente a
ele. Nessas hipteses (infrao de menor potencial ofensivo), a confeco do termo
circunstanciado tem por objetivo a substituio ao auto de priso em flagrante e no do
inqurito policial, pois, se ausente uma das partes, o correto o registro do fato em registro
digital de ocorrncia (RDO) e posterior instaurao de inqurito policial. um equivoco
pensar que o termo circunstanciado substitui o inqurito policial, ou que o termo o
inqurito para as infraes de menor potencial ofensivo.
Se reconhecido o princpio da insignificncia pelo Delegado de Polcia nos fatos
narrados em um registro digital de ocorrncia, requerimentos, ou ainda representaes, o
correto o arquivamento na repartio policial da notcia feita, pois no h qualquer infrao
penal a ser apurada art. 5, 2 do Cdigo de Processo Penal14; arts. 1 e 2 da portaria DGP
18/98 da Polcia Civil de So Paulo. A confeco de termo circunstanciado ou inqurito
policial, pelo Delegado de Polcia caracterizaria constrangimento ilegal sanvel pela via do
habeas corpus, caso no haja justa causa para sua instaurao. o que ensina Mirabete:
Em regra, o habeas corpus no meio para trancar inqurito policial,
porque para a instaurao do procedimento inquisitrio basta haver
elementos indicativos da ocorrncia de fato que, em tese, configura ilcito
penal, e indcios que apontem que determinada pessoa ou determinadas
pessoas como participantes do fato tpico e antijurdico. Evidentemente
havendo imputao de fatos que no se configuram, em tese, ilcito penal,
h constrangimento ilegal na instaurao do inqurito policial sanvel pela
via do mandamus. ( MIRABETE, 2002, p. 1695).

O que poderia ser feito para sanar a dificuldade dos demais rgos da persecuo
penal em tomar conhecimento de fatos que, desde o incio, foram arquivados, pois, tidos
como insignificantes para o Direito Penal, pelo Delegado de Polcia e, at mesmo, para que o
autor da pretensa infrao penal tenha maior segurana jurdica em relao a sua atuao,
14

Art. 5 Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado:


1 (......)
2 Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inqurito caber recurso para o chefe de Polcia.

92

seria o encaminhamento dos registros e dos despachos fundamentados de arquivamento para o


conhecimento e anlise do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio do local do fato. Esse
procedimento j realizado no Estado de So Paulo, quando do arquivamento do registro
referente a violncia domstica e familiar contra a mulher.
Determina a Delegacia Geral de Polcia, por meio do art. 2, da Portaria DGP, 28 de
27 de julho de 200915 que em todos os registros de ocorrncia envolvendo o contexto que
pudesse compreender crime no mbito da violncia domstica e familiar contra a mulher, ou
seja, condutas que estejam ao abrigo da Lei Federal 11.340/06 dever dos Delegados de
Polcia, aps o arquivamento dos registros digitais de ocorrncia (RDO) encaminh-los
mediante ofcio, juntamente com o despacho que motivou seu arquivamento, para o
conhecimento do Poder Judicirio da comarca. Claro que estaria em consonncia com a
doutrina mais atualizada, o envio direto para ao titular da ao penal o Ministrio Pblico
que, se concordasse com a motivao jurdica da autoridade policial para o arquivamento do
fato, requereria que o mesmo fosse confirmado pelo Poder Judicirio, aplicando a regra do art.
28 do estatuto adjetivo, fazendo, ento, a deciso judicial coisa julgada formal; porm, se
entendesse de forma contrria, requisitaria de pronto o incio da persecuo penal.
Com efeito, a deciso do Poder Judicirio, que determina, com apoio no art. 28 do
Cdigo de Processo Penal, o arquivamento de peas de informao, e o Registro Digital de
Ocorrncia, uma espcie de notcia crime, gera para o cidado maior segurana jurdica, do
que a feita to somente pela autoridade policial, garantindo ao mesmo, que o procedimento
no ser desarquivado ao alvedrio do ocupante do cargo em momento posterior, mas somente
em deciso fundamentada do rgo judicial e, se houver prova nova para tal. Ademais, se para
o Ministrio Pblico que , com exclusividade, o titular da ao penal pblica existe o
controle, por meio do Poder Judicirio, das noticias crime que chegam at seu conhecimento e
no seu entender no configuram infrao penal, que dir quando as mesmas so arquivadas de
pronto, em face do princpio da insignificncia, pelas autoridades policiais.
No obstante o procedimento acima mencionado para que o arquivamento dos
registros envolvendo a insignificncia do fato, ao menos, para o Direito Penal chegue at o
conhecimento dos demais rgos envolvidos na persecuo penal, sem ter que afrontar a regra
do sistema processual penal, alternativa , sem dvida, o eficaz exerccio de controle externo
desenvolvido diretamente pelo Ministrio Pblico sobre a polcia judiciria.
15

Artigo 2. Em no havendo imediata instaurao do procedimento de polcia judiciria cabvel, a Autoridade


Policial dever comunicar a ocorrncia Autoridade Judiciria competente, por meio de ofcio instrudo com
cpia do respectivo boletim.

93

O Conselho Nacional do Ministrio Pblico, por meio da Resoluo n. 20, de 28 de


maio de 2007, dispe sobre a forma de realizao das visitas nos rgos de policia judiciria
para a realizao do controle externo da atividade policial judiciria.
No h instituio que queria exercer parcela de poder do Estado que no necessite
de controle externo em suas aes. O sistema de freios e contrapesos, chamado de check and
balance do Direito Norte Americano deve existir, tambm, na atuao da polcia judiciria.
Todas as instituies devem ter seus controles para que possam coexistir com as demais e no
se excederem em suas atuaes. assim no Poder Judicirio com a criao do Conselho
Nacional de Justia; no Ministrio Pblico, com o Conselho Nacional do Ministrio Pblico
fiscalizando a correta e transparente atuao de seus membros, e deve ser assim, da mesma
forma, com a atuao da Polcia Judiciria.
No Estado de So Paulo o Procurador Geral de Justia por meio do Ato Normativo
n. 409 CPJ-PGJ16, determina que os membros do Ministrio Pblico devam realizar visitas
nos Distritos Policiais e Delegacias de Policia a cada trs meses, tendo acesso a todos os
livros e registros realizados naquela repartio, inclusive aos registros de ocorrncias e
requerimentos ou representaes arquivadas pelo Delegado de Policia, sendo assim mais uma
forma (o controle externo da policia judiciria) de tomar conhecimento do arquivamento, feito
pela autoridade policial, do fato insignificante para o Direito Penal.
Quando o membro do Ministrio Pblico, no exerccio do controle externo da
policia judiciria, tomar conhecimento de um fato que foi arquivado em razo do
reconhecimento do princpio da insignificncia e discordando da posio adotada, o melhor a
se fazer requisitar sua instaurao do inqurito policial, para que possa, posteriormente,
diante da investigao realizada, propor a ao penal em juzo.
O que no se pode, instaurar inqurito policial ou lavrar termo circunstanciado
para apurar fato que de pronto tido pelo Delegado de Polcia como insignificante para o
16

Das visitas s delegacias de polcia, aos distritos policiais e aos estabelecimentos da Polcia Cientfica

Art. 4. O promotor de Justia efetuar, no mnimo, visitas trimestrais s delegacias de polcia, aos distritos
policiais e respectivas carceragens e aos estabelecimentos da Polcia Cientfica (Instituto Mdico-Legal e
Instituto de Criminalstica).
Art. 7. O promotor de Justia dever verificar as cpias dos boletins de ocorrncia que no geraram instaurao
de inqurito policial e a motivao do despacho da autoridade policial, podendo requisitar a instaurao do
inqurito, se julgar necessrio.
Art. 8. Nas visitas, o promotor de Justia dever observar a destinao das armas, dinheiro, entorpecentes,
veculos e outros objetos de especial interesse apreendidos, principalmente nos casos em que no tenha sido
instaurado inqurito policial e, quando necessrio, examinar os respectivos registros e solicitar informaes
autoridade policial ou rgo pblico responsvel pela guarda.

94

Direito Penal. Se o fato atpico materialmente, leia-se se, no h infrao penal alguma
praticada, no pode o Delegado de Polcia dar incio persecuo penal, sob pena de deixar
de se preservar outros importantes princpios constitucionais como, por exemplo, a liberdade,
imagem das pessoas e a dignidade da pessoa humana.

95

CONSIDERAES FINAIS
Diante dos estudos do professor alemo Claus Roxin, demonstrando ser possvel a
introduo de critrios de Poltica Criminal na dogmtica jurdica penal, o Direito Penal no
pode mais ser interpretado da forma como faziam os penalistas de antes. A Poltica Criminal
deixou de ser a barreira intransponvel para a dogmtica jurdica penal. Sua interpretao e
aplicao devem ser guiadas pelos princpios constitucionais penais que atuam como
verdadeiras normas a serem seguidas pelos rgos envolvidos na persecuo penal, e no
meras recomendaes. E a que se insere o princpio da insignificncia.
O interprete da norma penal no pode deixar de lado os movimentos de Poltica
Criminal que o vinculam. preciso ver que o constituinte teve por objetivo desenvolver
normas penais voltadas para a aplicao como ultima ratio do Direito Penal. O Direito Penal
fragmentrio na medida em que s so tutelados os bens jurdicos mais relevantes para a
sociedade e, somente, quando a ofensa provocar uma grave leso ou ameaa concreta de
leso.
Dentre os princpios com assento em mbito constitucional que se desenvolveram
como forma de interpretar esse novo Direito Penal est o da insignificncia. Pode ser
reconhecido pelo enunciado nullum crimen sine injuria, em que se interpreta restritivamente
o tipo penal para afastar a incidncia da lei penal sobre a conduta que demonstra nfimo grau
de lesividade contra um bem jurdico tutelado pelo Direito Penal. No est escrito
expressamente em nenhum instrumento legal, mas decorre do sistema penal ptrio, devendo
ser interpretado e aplicado por todos os operadores do Direito.
um princpio jurdico, sendo um mandado de otimizao a ser cumprido dentro
das possibilidades fticas e jurdicas existentes, uma vez que sua dimenso de peso permite a
ponderao de interesses envolvidos para sua aplicao ou no na soluo do problema
concreto.
O princpio da insignificncia encontra fundamento de validade nos princpios da
igualdade e da liberdade, amparados no texto constitucional, bem como na caracterstica do
Direito Penal de ser fragmentrio, subsidirio e proporcional, sendo que, ao concretizar os
valores defendidos por esses princpios, busca manter integro o sistema penal garantista do
Estado Democrtico de Direito proposto pela Constituio Federal.
O delegados de policia, dentre sua misso constitucional de garantidor do Estado
Democrtico de Direito, no podem deixar de, ao realizar o juzo de subsuno ( a adequao
tpica) do fato letra da lei, levar em considerao a dimenso valorativa do tipo penal, a

96

tipicidade material. No deve contentar-se, somente, no aspecto formal do tipo penal.


Doravante para o Direito Penal contemporneo, infrao penal no somente a mera
subsuno do fato norma, mas tambm os valores que ela pretende proteger: as duas
dimenses devem estar presentes para que ocorra a tipicidade penal. Os critrios de Poltica
Criminal se movem para dentro do Direito Penal, condicionando a interpretao da norma.
O princpio da insignificncia pode atuar na conduta, no resultado jurdico ou em
ambos. Entendendo o Delegado de Polcia que o fato materialmente insignificante no h
que se falar em confirmar a voz de priso dada por seus agentes, devendo to somente
registrar o fato e, em despacho fundamentado, mandar arquiv-lo. Se no crime, deve ser
arquivado de pronto conforme preceitua o artigo 5, pargrafo 2 do Cdigo de Processo
Penal. Da mesma forma deve agir, quando a notcia crime for registrada em registro digital de
ocorrncia (RDO), requerimento ou representaes, entendendo tratar-se de fato atpico; em
razo da insignificncia do ataque ao bem jurdico tutelado (ausncia da tipicidade material)
deve determinar seu arquivamento, enviando, para a maior segurana jurdica do autor da
conduta, o registro com o despacho de arquivamento para o conhecimento e apreciao do
Ministrio Pblico que, concordando com sua fundamentao, deve confirm-lo e, enviar ao
Poder Judicirio.
No havendo justa causa para o incio da persecuo penal, dever funcional da
autoridade policial velar pela aplicao do Direito Penal somente para os casos que
necessitem sua interveno, preservando os valores e princpios dispostos na Constituio
Federal, sempre tendo como norte de interpretao os valores que se irradiam da Constituio
Federal, notadamente, a dignidade da pessoa humana.

97

REFERENCIAL BIBLIOGRFICO
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ed. rev. e atual. So Paulo: Mtodo, 2008.
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BARATTA, Alessandro. Criminologia critica e critica do direito penal: introduo
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