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MEDIDA CAUTELAR EM MANDADO DE SEGURANA 34.

071 DISTRITO
FEDERAL
RELATOR
IMPTE.(S)
ADV.(A/S)
ADV.(A/S)
IMPDO.(A/S)
PROC.(A/S)(ES)

: MIN. GILMAR MENDES


: PARTIDO DA SOCIAL DEMOCRACIA BRASILEIRA
: FLAVIO HENRIQUE COSTA PEREIRA
: GUSTAVO GUILHERME BEZERRA KANFFER
: PRESIDENTE DA REPBLICA
: ADVOGADO -GERAL DA UNIO

DECISO: Trata-se de mandados de segurana impetrados em carter


coletivo por partidos polticos voltados contra o ato de nomeao de Luiz
Incio Lula da Silva para o cargo de Ministro Chefe da Casa Civil.
O PARTIDO POPULAR SOCIALISTA PPS impetrou o Mandado
de Segurana Coletivo 34.070.
Quanto ao cabimento da ao, sustentou que os partidos polticos
tm ampla legitimidade para impetrar mandado de segurana em carter
coletivo.
Relatou que a autoridade impetrada nomeou Luiz Incio Lula da
Silva para o cargo de Chefe da Casa Civil, com statuts de Ministro de
Estado. Argumentou que o ato foi praticado em desvio de finalidade,
tendo em vista os seguintes fatos:

Primeiro: a operao Lava Jato, cujo Juzo competente


exercido pelo magistrado Srgio Moro, tem revelado que
diversas pessoas, sabidamente aliadas do Ex-Presidente Luiz
Incio Lula da Silva, seriam autoras da prtica de crimes
(diversos deles contra a Administrao Pblica), inclusive com
sentenas condenaes j proferidas. (doc. 2);
Segundo: em 29 de Fevereiro de 2016, foi proferida deciso
pelo Juiz Srgio Moro, determinando a conduo coercitiva do
Ex-Presidente Luiz Incio Lula da Silva para prestar
depoimento no bojo de investigaes relacionadas com a
operao Lava Jato (doc. 3);
Terceiro: em 14 de Maro de 2016, a Juza da 4 Vara
Criminal de So Paulo, ao apreciar o pedido de priso

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MS 34071 MC / DF
preventiva do Ex-Presidente Luiz Incio Lula da Silva, no bojo
do processo 0017018-25.2016.8.26.0050, declinou de sua
competncia, por entender que o Juzo responsvel pela
operao lava jato o competente para apreciar os pedidos
formulados pelo Ministrio Pblico (doc. 4);
Quarto: todos os setores da sociedade brasileira comeam
a especular a possibilidade de priso do ex-Presidente Luiz
Incio Lula da Silva, o que fato pblico e notrio;
Quinto: dois dias aps (16.03.2016), a autoridade coatora
anuncia e decide nomear o Ex-Presidente Luiz Incio Lula da
Silva como Ministro Chefe da Casa Civil, a deslocar todas as
investigaes contra o Ex-Presidente Luiz Incio Lula da Silva
para o STF (doc. 1); e,
Sexto: nesse mesmo dia, interceptao telefnica da Polcia
Federal revelou dilogo entre a Excelentssima Presidente da
Repblica e o ex-Presidente Luiz Incio Lula da Silva. Na
referida gravao, a autoridade coatora informa que BESSIAS
ir entregar o documento ao ex-presidente Lula. Na verdade,
BESSIAS se trata do procurador da Fazenda Jorge Messias,
atualmente na subchefia de assuntos jurdicos da Casa Civil. Na
gravao, a autoridade coatora clara ao falar para o exPresidente Lus Incio Lula da Silva: s usa em caso de
necessidade, que o TERMO DE POSSE, t?! (doc. 5).

Afirmou que a Presidente da Repblica tem competncia para, a seu


juzo, escolher os Ministros de Estado. No entanto, a nomeao em tela
teria sido praticada em desvio de finalidade, na medida em que buscou
finalidade no pblica conferir prerrogativa de foro ao nomeado,
impedindo o curso das investigaes.
Requereu medida liminar para sustar os efeitos da nomeao. Pediu
provimento que desconstitua a nomeao.
O PARTIDO DA SOCIAL DEMOCRACIA BRASILEIRA PSDB
impetrou o Mandado de Segurana Coletivo 34.071.
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Quanto ao cabimento da ao, sustentou que os partidos polticos
tm ampla legitimidade para impetrar mandado de segurana em carter
coletivo. Relatou que a autoridade impetrada nomeou Luiz Incio Lula da
Silva para o cargo de Chefe da Casa Civil, com statuts de Ministro de
Estado. Afirmou que a Presidente da Repblica tem competncia para, a
seu juzo, escolher os Ministros de Estado. No entanto, a nomeao em
tela teria sido praticada em desvio de finalidade, na medida em que
buscou finalidade no pblica conferir prerrogativa de foro ao
nomeado, impedindo o curso das investigaes. Alegou que o ato da
Presidente da Repblica violou o princpio da moralidade estampado no
art. 37, caput, da Constituio Federal, bem como outros princpios
fundamentais, que devem reger toda e qualquer atividade da
Administrao Pblica. Sustentou ainda que a referida nomeao ofende
os preceitos do juiz natural e do devido processo legal. Aduz que a
Presidente da Repblica, por meio do ato impugnado, praticou crime de
responsabilidade por violar o art. 85, caput e os incisos II, IV e VII, da
Constituio Federal. Sustentou, em sntese, que o ato impetrado
atentou contra a Constituio Federal e, especialmente, contra o livre
exerccio do Poder Judicirio, a probidade na administrao e o
cumprimento das decises judiciais do juzo da 13 Vara Criminal Federal
de Curitiba.
Requereu medida liminar para sustar os efeitos da nomeao Pediu
provimento que desconstitua a nomeao e que mantenha a competncia
do Juzo da 13 Vara Criminal de Curitiba.
Decido.
O inciso LXIX, do art. 5, trata do mandado de segurana e o inciso
LXX, de sua impetrao em carter coletivo:
LXIX - conceder-se- mandado de segurana para
proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus
ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso
de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no
exerccio de atribuies do Poder Pblico;

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LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser
impetrado por:
a) partido poltico com representao no Congresso
Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao
legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um
ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Ambos os partidos polticos impetrantes comprovam que tm


representao no congresso nacional.
A presente ao testa os limites do mandado de segurana coletivo
impetrado por partido poltico.
O que se tem o manejo, por partidos polticos de oposio, de
mandado de segurana contra ato da Chefia do Poder Executivo que, em
tese, viola a separao dos poderes (art. 2) e princpios constitucionais da
administrao pblica (art. 37).
O interesse tutelado de carter difuso, na definio do art. 81,
pargrafo nico, I, do CDC, por ser transindividual, indivisvel e de
titularidade indeterminada:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para
efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza
indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e
ligadas por circunstncias de fato ().

H dois pontos nada triviais, intimamente conectados, a serem


apreciados quanto adequao da via eleita. Primeiro, se o mandado de
segurana coletivo pode ser usado para a tutela de direitos difusos.
Segundo, se os partidos polticos so legitimados para usar a ao com tal
finalidade.
O emprego do mandado de segurana coletivo para a tutela de
interesses difusos no aceito de forma tranquila.
A Lei 12.016/09, que disciplina o mandado de segurana individual
e coletivo, indica em sentido contrrio. O pargrafo nico do art. 21,
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especfico da impetrao em carter coletivo, afirma que a ao pode ser
manejada para tutela de direitos coletivos e individuais homogneos, no
mencionando os direitos difusos:
Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser
impetrado por partido poltico com representao no Congresso
Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus
integrantes ou finalidade partidria, ou por organizao
sindical, entidade de classe ou associao legalmente
constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em
defesa de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte,
dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e
desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para
tanto, autorizao especial.
Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado de
segurana coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os
transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular
grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrria por uma relao jurdica bsica;
II - individuais homogneos, assim entendidos, para efeito
desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou
situao especfica da totalidade ou de parte dos associados ou
membros do impetrante.

De forma paralela, surge a questo da possibilidade de o partido


poltico usar a ao em defesa de interesses que no so peculiares a seus
filiados
Foi essa a ratio que guiou o Tribunal no julgamento do RE 196.184,
Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 27.10.2004. O caso tratava da
possibilidade de utilizao da ao com o objetivo de tutelar o interesse
individual homogneo disponvel interesse dos contribuintes em no se
submeter a aumento no IPTU. Concluiu-se que a tutela do interesse
individual homogneo disponvel deveria ser feita pelos prprios
contribuintes, individual ou coletivamente, no sendo vivel a tutela pela
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ao de mandado de segurana coletivo manejada por partido poltico.
Daquele feita, eu mesmo registrei discordncia quanto
possibilidade do partido poltico impetrar segurana em favor de
interesses outros que no os de seus eventuais filiados.
Percebo que a anlise que fiz daquela feita foi excessivamente
restritiva. Os partidos polticos tm finalidades institucionais bem
diferentes das associaes e sindicatos. Representam interesses da
sociedade, no apenas dos seus membros. Representam at mesmo
aqueles que no lhes destinam voto.
A ideia de representao pelos partidos da essncia da prpria
definio legal incorporada ao direito brasileiro. Veja-se, a propsito, o
que dispe o art. 1 da Lei n. 9.096/1995:
Art. 1 O partido poltico, pessoa jurdica de direito
privado, destina-se a assegurar, no interesse do regime
democrtico, a autenticidade do sistema representativo e a
defender os direitos fundamentais definidos na Constituio
Federal.

Assim, no parece correto conferir-lhes o mesmo tratamento dado s


associaes e indicados. E no foi isso que fez o texto constitucional em
vigor.
Como j anotei, a exigncia de que o mandado de segurana coletivo
seja impetrado em defesa dos interesses de seus membros ou
associados consta apenas da alnea b do inciso LXXII do art. 5. No
consta da alnea a, tampouco do prprio inciso.
Alis, essa diferena no parece ter sido nunca ignorada por esta
Corte em sede de controle abstrato. Veja-se a maneira como este Tribunal
interpreta o art. 103 da Constituio Federal, que cuida dos legitimados
para ADI e ADC. Exige-se pertinncia temtica para as entidades
previstas no inciso IX (confederao sindical ou entidade de classe de
mbito nacional), mas no para os partidos polticos. Deles exige-se
apenas que contem com representante no Congresso Nacional, quando da
propositura da ao direta.
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Nessa linha, no j mencionado RE 196.184, a fundamentao da
relatora afirmou que os partidos polticos poderiam manejar a ao em
defesa de quaisquer interesses difusos.
O fato que o precedente reduziu a importncia da impetrao da
ordem de mandado de segurana coletivo por partido poltico, ao
impedir o uso da ao para a defesa de interesses individuais
homogneos no peculiares aos filiados, sem que estivessem claros os
limites de emprego do remdio na tutela de interesses coletivos e difusos.
No cenrio atual, os casos de mandado de segurana coletivo so raros.
A superveniente Lei 12.016/09 parece adotar a linha restritiva,
limitando o objeto da ao do partido defesa de seus interesses
legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria.
A leitura restritiva vem sendo criticada com excelentes argumentos.
Teori Zavascki, em obra doutrinria, defende que os partidos polticos
tm legitimidade ampla para manejar a ao, independentemente de
vinculao com interesse de seus filiados. E vai alm, sustentando que a
ao pode ser manejada para a tutela de interesses difusos, ligados s
finalidades do partido. Assim, um partido com programa voltado para a
rea ambiental poder requerer a segurana contra ato ofensivo ao meio
ambiente. Transcrevo:

de se reconhecer, todavia, que, pelo menos no que diz


respeito aos partidos polticos (CF, art. 5, LXX, a), o texto
constitucional no estabeleceu limites quanto natureza dos
direitos tutelveis por conta da legitimao que lhes foi
conferida. Assim, numa interpretao compreensiva e
abrangente, no se podem considerar excludos dessa tutela os
direitos transindividuais, desde que, obviamente, se trate de
direitos lquidos e certos e que estejam presentes os
pressupostos de legitimao, adiante referidos, nomeadamente
o que diz respeito ao indispensvel elo de pertinncia entre o
direito tutelado e os fins institucionais do partido poltico
impetrante. de se considerar adequado, sob esse aspecto, que

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um partido poltico cuja bandeira seja a proteo do meio
ambiente natural impetre mandado de segurana contra ato de
autoridade lesivo ao equilbrio ecolgico. Tem-se a, sem
dvida, hiptese de mandado de segurana para tutelar direito
de natureza transindividual, sem titular certo, pertencente a
todos, como assegura o art. 225 da CF. (ZAVASCKI, Teori.
Processo coletivo. 6 ed. So Paulo: RT, 2014. p. 193-194)

Segundo defende Teori Zavascki, o elo de relao e de


compatibilidade entre o interesse defendido e os fins institucionais ou
programticos do partido poltico seria o limite para a aferio do
cabimento da ao.
Leonardo Jos Carneiro tambm aponta no sentido do cabimento da
impetrao para a tutela de interesses difusos:
Contrariamente ao que sugere o texto legal e no
obstante a opinio de tais importantes doutrinadores, no deve
haver limitaes ou restries ao uso de aes coletivas.
Havendo um direito transindividual que merea ser protegido,
tutelado, prevenido, reparado, ser cabvel a ao coletiva, a
includo o mandado de segurana.
Como manifestao dessa garantia de acesso justia,
foroso admitir todas as espcies de demandas e provimentos
capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela dos direitos
transindividuais. E decorrncia do acesso justia a
efetividade da tutela preventiva e repressiva de quaisquer
danos provocados a direitos transindividuais mediante o uso de
todos os meios adequados. Em razo do acesso justia, no
deve haver limitaes ou restries ao uso de aes coletivas.
Sempre que um direito transindividual for ameaado ou lesado
ser cabvel a ao coletiva. A garantia de acesso justia marca
o processo coletivo, valendo dizer que o mandado de segurana
coletivo afigura-se cabvel para a defesa de qualquer direito
coletivo, seja ele difuso, coletivo ou individual homogneo.
Impe-se, enfim, conferir ao pargrafo nico do art. 21 da

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Lei n 12.016/2009 uma interpretao conforme a Constituio
para entender que o mandado de segurana coletivo tambm se
destina proteo dos direito difusos.
O art. 5, LXX, da Constituio Federal no faz qualquer
limitao, devendo extrair-se da norma sua mxima
efetividade, de sorte a admitir que o mandado de segurana
coletivo sirva no somente proteo dos direitos coletivos e
individuais homogneos, mas igualmente aos difusos.
(DA CUNHA, Leonardo Jos Carneiro. A fazenda pblica
em juzo. 8. ed. So Paulo: Dialtica, 2010. pp. 469 - 470).

Na mesma linha, Jos Afonso da Silva afirma o seguinte:


Pensamos que a regra geral prevalece em todos os casos
em que se reclama o direito subjetivo individual dos associados.
[...] No se indicaram, porm, interesses de quem os partidos
polticos podem defender pelo mandado de segurana coletivo.
Questo aberta. Logo, entendemos que eles podem defender
direito subjetivo individual de seus membros, desde que se
admita, como se est admitindo, que o mandado de segurana
coletivo tambm meio hbil para a defesa de direito subjetivo
individual de integrantes da parte institucional legitimada.
[...] interesses legtimos, difusos ou coletivos [...] Fica o
mandado de segurana coletivo sujeito ao requisito do direito
lquido e certo?
No consta essa exigncia do dispositivo constitucional
que o institui. O requisito constava da proposta inicial do
remdio, mas foi logo eliminado nas sucessivas redaes do
texto. A alnea b do inc. LXX do art. 5 fala em interesses e
no em direitos. Ser isso suficiente para afastar o requisito,
sabido que tambm na primeira proposta do instituto se
destinava ele a proteger direito lquido e certo, mas na defesa
de interesses de membros e associados das entidades referidas?
Se o requisito do direito lquido e certo for eliminado, no se
correr o risco de perder-se a principal caracterstica do
instituto, que a celeridade?
[...] quando os partidos polticos impetrarem-no na defesa

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de interesse coletivo difuso exigem-se ao menos a ilegalidade e a
leso do interesse que o fundamenta. (DA SILVA, Jos Afonso.
Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. So Paulo:
Malheiros, 2003. pp. 458 459).

Alexandre de Moraes tambm enftico na mesma linha:


Os partidos polticos, desde que representados no
Congresso Nacional, tm legitimao ampla, podendo proteger
quaisquer interesses coletivos ou difusos ligados sociedade.
[...] Anote-se, porm, que no foi esse o entendimento do
legislador, ao estabelecer no art. 21 da Lei n 12.016/09, que o
mandado de segurana coletivo poder ser impetrado por
partido poltico com representao no Congresso Nacional, na
defesa de seus interesses legtimos relativos a (1) seus
integrantes ou (2) finalidade partidria.
No nos parece a melhor soluo refutamo-as, inclusive,
inconstitucional. Ora, se todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos da Constituio (CF, art. 1, pargrafo nico), sendo
indispensvel para o exerccio da capacidade eleitoral passiva
(elegibilidade) o alistamento eleitoral (CF, art. 14, 3, III), a razo
da existncia dos partidos polticos a prpria subsistncia do
Estado Democrtico de Direito e da preservao dos direitos e
garantias fundamentais (CF, art. 1, V consagra o pluralismo
poltico como um dos fundamentos da Repblica Federativa do
Brasil). Nesta esteira de raciocnio, o legislador constituinte
pretende fortalec-los concedendo-lhes legitimao para o
mandado de segurana coletivo, para a defesa da prpria
sociedade contra atos ilegais ou abusivos por parte da
autoridade pblica. Cercear essa legitimao somente para seus
prprios interesses ou de seus filiados retirar dos partidos
polticos a caracterstica de essencialidade em um Estado
Democrtico de Direito e transform-lo em mera associao
privada, o que, certamente, no foi a inteno do legislador
constituinte. (MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 31.

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ed. So Paulo: Atlas S.A., 2015. pp. 177)

A concretizao do dispositivo constitucional que prev a


legitimidade do uso do mandado de segurana coletivo por partido
poltico ainda uma obra em andamento. Os limites do art. 21 da Lei
12.016/09 servem como indicativo, mas certamente no como limite das
hipteses de cabimento da ao. Tratando-se de garantia constitucional,
no poderia o legislador restringir seus contornos para alm de seu
significado. Nesse sentido, leciona Alexandre de Moraes:

A supremacia absoluta das normas constitucionais e a


prevalncia dos princpios que regem a Repblica, entre eles, a
cidadania e o pluralismo poltico como seus fundamentos
basilares, obrigam o intrprete, em especial o Poder Judicirio,
no exerccio de sua funo interpretativa, aplicar no s a
norma mais favorvel proteo aos direitos humanos,
inclusive aos direitos polticos, mas tambm eleger, em seu
processo hermenutico, a interpretao que lhes garanta a
maior e mais ampla proteo; e, consequentemente, exigem a
inconstitucionalidade, com a respectiva declarao de nulidade
parcial, do caput do artigo 21 da Lei 12.016/09, no sentido de se
excluir a restrio ao objeto do mandado de segurana coletivo
ajuizado por partidos polticos to somente defesa de seus
interesses legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade
partidria. MORAES, Alexandre de. Lei transformou partidos
em
meras
associaes.
Disponvel
em:
http://www.conjur.com.br/2009-nov-23/lei-ms-coletivotransformou-partidos-meras-associacoes-classe. Acesso em:
17.3.2016.

Uma soluo que exclua a tutela de interesses difusos ou relacione


necessariamente a vinculao da ao a interesse de seus integrantes
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excessivamente restritiva. Como bem anotado por Teori Zavascki, tal
limitao implicaria no apenas o desvirtuamento da natureza da
agremiao partidria que no foi criada para satisfazer interesses dos
filiados , como tambm a eliminao, na prtica, da faculdade de
impetrar mandado de segurana coletivo - op. cit, p. 196.
Por outro lado, preciso ter cuidado para evitar que a ao confira
uma legitimidade universal aos partidos polticos. O critrio da finalidade
partidria uma limitao segura e correta.
Mas creio que a melhor interpretao ainda precisa ir um passo
alm. Aqui deve ser feito um paralelo com o mandado de segurana
impetrado contra desvios no processo legislativo.
Ainda sob a Constituio de 1967/69, o Supremo Tribunal Federal,
no MS 20.257 (MS 20.257, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 99(3)/1040),
entendeu admissvel a impetrao de mandado de segurana contra ato
da Mesa da Cmara ou do Senado Federal, asseverando que, quando a
vedao constitucional se dirige ao prprio processamento da lei ou da
emenda (...), a inconstitucionalidade (...) j existe antes de o projeto ou de
a proposta se transformarem em lei ou em emenda constitucional, porque
o prprio processamento j desrespeita, frontalmente, a Constituio
(MS 20.257, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 99(3)/1040).
Atualmente, a jurisprudncia do Tribunal est pacificada no sentido
de que o parlamentar tem legitimidade ativa para impetrar mandado de
segurana com a finalidade de coibir atos praticados no processo de
aprovao de leis e emendas constitucionais que no se compatibilizam
com o processo legislativo constitucional (MS 24.642, Rel. Min. Carlos
Velloso, DJ de 18.6.2004; MS 20.452/DF, Rel. Min. Aldir Passarinho, RTJ,
116 (1)/47; MS 21.642/DF, Rel. Min. Celso de Mello, RDA, 191/200; MS
24.645/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 15.9.2003; MS 24.593/DF, Rel.
Min. Maurcio Corra, DJ de 8.8.2003; MS 24.576/DF, Rel. Min. Ellen
Gracie, DJ de 12.9.2003; MS 24.356/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de
12.9.2003).
Tambm aqui se afigura evidente que se cuida de uma utilizao
especial do mandado de segurana, no exatamente para assegurar

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direito lquido e certo de parlamentar, mas para resolver peculiar conflito
de atribuies ou conflito entre rgos.
Em ambos os casos de violao premissa de validade do processo
legislativo, cabvel o mandado de segurana para resguardar a
regularidade jurdico-constitucional do processo poltico de deliberao e
aprovao de leis (MS 20.257, Rel. Min. Dcio Miranda, DJ de 27.2.1981;
MS 24.642, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 18.6.2004).
Em 24-4-2013, foi concedida liminar no MS 32.033, Rel. Min. Gilmar
Mendes, para suspender a tramitao de projeto de lei que se considerava
violador de clusulas ptreas, uma vez que, entre outros vcios de
inconstitucionalidade que apresentava, implicava o tratamento no
isonmico entre partidos e parlamentares que se encontravam em
situao idntica. O Plenrio do Supremo Tribunal, por maioria de votos,
conheceu do mandado de segurana, confirmando a tradicional
jurisprudncia da Corte acerca do cabimento da impetrao preventiva
em defesa do direito pblico subjetivo do parlamentar de no se
submeter a processo legislativo eivado de inconstitucionalidade (vcio
formal) ou cuja proposio apresentada traga proposta tendente a abolir
clusulas ptreas da Constituio Federal. No mrito, todavia, por
maioria de votos, a Corte no referendou a posio do relator (julgamento
finalizado em 20.6.2013).
Esse tipo de ao um mecanismo de defesa institucional, uma
salvaguarda das prerrogativas das minorias parlamentares contra abusos
cometidos pela maioria.
Aqui pode ser construda soluo paralela. bem verdade que no
se est cuidando de processo legislativo, mas de ato administrativo de
efeitos concretos do Poder Executivo.
Mas, pela inexistncia de leso imediata a direitos individuais, a
oposio no dispe de ao que possa atacar imediatamente o ato
alegadamente contrrio ao direito.
Existe a possibilidade de tutela via ao popular, mas essa via no
aberta aos partidos polticos. Alm disso, o mandado de segurana uma
ao que, ao menos em regra, tutela interesses tambm passveis de

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MS 34071 MC / DF
salvaguarda em vias ordinrias.
A oposio tem claro interesse em levar ao judicirio atos
administrativos de efeitos concretos lesivos a direitos difusos.
E nosso sistema consagra a tutela de violaes a direitos difusos
como um valor a ser buscado, na perspectiva do acesso jurisdio.
No presente caso, esto em apreciao vrios mandados de
segurana em carter coletivo impetrados por partidos polticos com
representao no Congresso Nacional, no integrantes da base aliada,
contra ato da Presidente da Repblica.
Logo, trata-se de uma via de defesa da ordem institucional que pode
ser validamente desenvolvida e aceita.
Feitas essas consideraes, tenho por cabveis as aes de mandado
de segurana.
Passo a apreciar os pedidos liminares propriamente ditos.
A partir do caso Natan Donadon, o STF consolidou jurisprudncia
no sentido de que a renncia a cargos pblicos que conferem prerrogativa
de foro, com o velado objetivo de escapar ao julgamento em iminncia,
configura desvio de finalidade, inapto a afastar a competncia para o
julgamento da causa AP 396, Rel. Min. Crmen Lcia, Tribunal Pleno,
julgada em 28.10.2010.
A situao aqui envolve o contrrio. A alegao de que pessoa foi
nomeada para o cargo de Ministro de Estado para deslocar o foro para o
STF e salvaguardar-se contra eventual ao penal sem a autorizao
parlamentar prevista no art. 51, I, da CF.
Em estudo pioneiro sobre o tema, Vladimir Passos de Freitas
defende que o ato de nomear pessoa para lhe atribuir foro privilegiado
nulo:
Porm, pode suceder o oposto, ou seja, algum acusado
da prtica de um delito convidado a ocupar um cargo que lhe
d foro especial, isto , d-lhe a possibilidade de livrar-se da
Justia de primeira instncia e de responder em um tribunal.
Isso pode ocorrer no Poder Executivo e no Legislativo, onde h

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uma grande quantidade de cargos em comisso. Por exemplo,
um vereador est sendo investigado por crime de pedofilia e
consegue nomeao para o cargo de secretrio de Estado,
subtraindo-se da ao do promotor da comarca e sujeitando-se
a uma ao no Tribunal de Justia, onde o processo andar mais
lentamente.
Em caso como o do exemplo citado, preciso verificar se a
finalidade do ato administrativo de nomeao foi deturpada, a
fim de atingir objetivo diverso do simulado. Odete Medauar
clara ao dizer que o fim de interesse pblico vincula a atuao
do agente, impedindo a inteno pessoal (MEDAUAR, Odete.
Direito Administrativo Moderno, 17. ed. So Paulo: RT, 2013, p.
157. Se os motivos forem apenas aparentes, porque o fim
desejado outro, ocorrer desvio de finalidade. o caso, por
exemplo, da remoo de um policial sob o argumento de que
dele se necessita em outro municpio, quando, na verdade, o
objetivo afast-lo da investigao de determinado caso.
Hely Lopes Meirelles, com a clareza que marcou suas
obras, ensina que o desvio de finalidade ou de poder se verifica
quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua
competncia, pratica o ato por motivos ou com fins diversos
dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse pblico
(MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito Administrativo Brasileiro,
14. ed. So Paulo: RT, 1989, p. 92.. Celso Antonio Bandeira de
Mello enfatiza que, a propsito do uso de um ato para alcanar
finalidade diversa da que lhe prpria, costuma se falar em
desvio de poder ou desvio de finalidade (BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antnio,
Elementos de Direito
Administrativo. So Paulo: RT, 1987, p. 47).
A consequncia dessa deturpao do objetivo, que na
realidade administrativa brasileira no rara, a nulidade do
ato. Lucas Rocha Furtado, de forma objetiva, observa que,
independentemente de qualquer outro vcio, se o ato foi
praticado contrariando a finalidade legal que justificou a
outorga de competncia para a prtica do ato, ele nulo
(FURTADO, Lucas Rocha.
Curso de Direito Administrativo.

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Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 303).
Para arrematar, a Lei da Ao Popular, 4.717, de 1965,
afirma que nulo o ato administrativo praticado com desvio de
finalidade e no artigo 2, pargrafo nico, alnea e explicita
que:
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente
pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita
ou implicitamente, na regra de competncia.
Se assim , conforme ensinamento uniforme da melhor
doutrina, resta apenas saber como, no caso concreto, se
concluir pela existncia ou no de dissimulao.
Evidentemente, o ato sempre ser editado com base em
premissas falsas, aparentemente verdadeiras.
A resposta est na anlise das circunstncias. Por exemplo,
imagine-se que um mdico renomado, portador de ttulos
acadmicos, seja convidado para assumir a Secretaria de Sade
do Estado e que responda, no Juizado Especial Criminal, pelo
crime de leses corporais leves, em virtude de um soco
desferido em seu vizinho em meio a uma acalorada discusso
em assembleia de condomnio. Seria ridculo imaginar que a
indicao de seu nome visava subtrair do JEC a competncia
para process-lo, passando-a ao Tribunal de Justia.
No entanto, diversa ser a situao se a indicao for feita
a um dentista envolvido em graves acusaes de estupro de
pacientes para ocupar o cargo de ministro dos Transportes, no
momento exato em que o Tribunal de Justia julgar apelao
contra sentena que o condenou a 20 anos de recluso. A o
objetivo ser flagrantemente o de evitar o julgamento pelo TJ e
a manuteno da sentena condenatria e a sua execuo
imediata, transferindo o caso para o Supremo Tribunal Federal.
O ato administrativo ser nulo por evidente desvio de
finalidade.
A ocorrncia desse tipo de desvio de conduta sujeitar a
autoridade administrativa, seja ela membro do Poder
Legislativo, prefeito, governador, presidente da Repblica ou
outra do segundo escalo do Executivo, a ao popular e, ainda,

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ao ordinria de nulidade do ato, junto com a Unio, que
poder ser proposta no foro federal do domiclio do autor.
Na verdade, as prticas administrativas passam, no Brasil,
por um flagrante processo de mudana. Basta ver a
obrigatoriedade
atual
da
transparncia
dos
atos
administrativos, inimaginvel h duas ou trs dcadas. Assim,
os administradores, seja qual for o nvel ou o Poder de Estado a
que pertenam, devem se acautelar na conduo de seus atos,
pois, em boa hora, ficou para trs o tempo do manda quem
pode, obedece quem tem juzo. (FREITAS, Vladimir Passos de.
Nomeao para dar foro privilegiado a ru ato
administrativo
nulo.
Disponvel
em:
http://www.conjur.com.br/2016-mar-13/segunda-leituranomeacao-dar-foro-privilegiado-reu-ato-administrativonulo#_ednref5. Acesso em: 18.3.2016.)

Nenhum Chefe do Poder Executivo, em qualquer de suas esferas,


dono da conduo dos destinos do pas; na verdade, ostenta papel de
simples mandatrio da vontade popular, a qual deve ser seguida em
consonncia com os princpios constitucionais explcitos e implcitos,
entre eles a probidade e a moralidade no trato do interesse pblico lato
sensu.
O princpio da moralidade pauta qualquer ato administrativo,
inclusive a nomeao de Ministro de Estado, de maneira a impedir que
sejam conspurcados os predicados da honestidade, da probidade e da
boa-f no trato da res publica.
No por outra razo que o caput do art. 37 da CF indica como
diretriz administrativa:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte:

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(...)
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende
de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de
provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre
nomeao e exonerao (). (grifou-se)

Por sua vez, o art. 87 da Lei Maior enuncia:


Art. 87. Os Ministros de Estado sero escolhidos dentre
brasileiros maiores de vinte e um anos e no exerccio dos
direitos polticos.
Pargrafo nico. Compete ao Ministro de Estado, alm de
outras atribuies estabelecidas nesta Constituio e na lei:
I - exercer a orientao, coordenao e superviso dos
rgos e entidades da administrao federal na rea de sua
competncia e referendar os atos e decretos assinados pelo
Presidente da Repblica;
II - expedir instrues para a execuo das leis, decretos e
regulamentos;
III - apresentar ao Presidente da Repblica relatrio anual
de sua gesto no Ministrio;
IV - praticar os atos pertinentes s atribuies que lhe
forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da Repblica.

Apesar de ser atribuio privativa do Presidente da Repblica a


nomeao de Ministro de Estado (art. 84, inciso I, da CF), o ato que visa o
preenchimento de tal cargo deve passar pelo crivo dos princpios
constitucionais, mais notadamente os da moralidade e da impessoalidade
(interpretao sistemtica do art. 87 c/c art. 37, II, da CF).
A propsito, parece especialmente ilustrativa a lio de Manuel
Atienza e Juan Ruiz Manero, na obra Ilcitos Atpicos. Dizem os
autores, a propsito dessa categoria: Os ilcitos atpicos so aes que,
prima facie, esto permitidas por uma regra, mas que, uma vez
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consideradas todas as circunstncias, devem considerar-se proibidas.
(ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Rui. Ilcitos Atpicos. 2 ed. Madrid:
Editoral Trotta, 2006, p. 12)
E por que devem ser consideradas proibidas? Porque, a despeito de
sua aparncia de legalidade, porque, a despeito de estarem, primeira
vista, em conformidade com uma regra, destoam da razo que a justifica,
escapam ao princpio e ao interesse que lhe subjacente. Trata-se
simplesmente de garantir coerncia valorativa ou justificativa ao sistema
jurdico e de apartar, com clareza, discricionariedade de arbitrariedade.
O mesmo raciocnio abarca os trs institutos bem conhecidos da
nossa doutrina: abuso de direito, fraude lei e desvio de
finalidade/poder. Todos so ilcitos atpicos e tm em comum os seguintes
elementos: 1) a existncia de ao que, prima facie, estaria em
conformidade com uma regra jurdica; 2) a produo de um resultado
danoso como consequncia, intencional ou no, da ao; 3) o carter
injustificado do resultado danoso, luz dos princpios jurdicos aplicveis
ao caso e 4) o estabelecimento de uma segunda regra que limita o alcance
da primeira para qualificar como proibidos os comportamentos que antes
se apresentavam travestidos de legalidade.
Especificamente nos casos de desvio de finalidade, o que se tem a
adoo de uma conduta que aparenta estar em conformidade com um
certe regra que confere poder autoridade (regra de competncia), mas
que, ao fim, conduz a resultados absolutamente incompatveis com o
escopo constitucional desse mandamento e, por isso, tida como ilcita.
Aplicando essas noes ao caso em tela, tem-se que a Presidente da
Repblica praticou conduta que, a priori, estaria em conformidade com a
atribuio que lhe confere o art. 84, inciso I, da Constituio nomear
Ministros de Estado. Mas, ao faz-lo, produziu resultado concreto de todo
incompatvel com a ordem constitucional em vigor: conferir ao
investigado foro no Supremo Tribunal Federal.
No importam os motivos subjetivos de quem pratica o ato ilcito. O
vcio, o ilcito, tem natureza objetiva. A bem dizer, a comprovao dos
motivos subjetivos que impeliram a mandatria prtica, no caso em tela,

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configura elemento a mais a indicar a presena do vcio em questo, isto
, do desvio de finalidade.
A rigor, no cabe investigar aqui o dolo, a inteno de fraudar a lei.
No est em questo saber se a Presidente praticou crime, comum ou de
responsabilidade. No disso que se cuida.
exatamente esse pano de fundo que deve nortear a anlise de
eventual desvio de finalidade na nomeao de Ministro de Estado.
Nesse contexto, o argumento do desvio de finalidade
perfeitamente aplicvel para demonstrar a nulidade da nomeao de
pessoa criminalmente implicada, quando prepondera a finalidade de
conferir-lhe foro privilegiado.
No caso concreto, a alegao de que o ex-Presidente Luiz Incio
Lula da Silva teria sido empossado justamente para deslocar o foro para o
STF e salvaguardar contra eventual ao penal sem a autorizao
parlamentar prevista no art. 51, I, da CF.
Havia investigaes em andamento, que ficariam paralisadas pela
mudana de foro, uma delas que ensejou medidas de busca e apreenso
contra Luiz Incio Lula da Silva Operao Aletheia, desdobramento da
Lava Jato. Havia uma denncia pendente de apreciao, acompanhada de
um pedido de decretao de priso preventiva caso Bancoop.
muito claro o tumulto causado ao progresso das investigaes,
pela mudana de foro. E autoevidente que o deslocamento da
competncia forma de obstruo ao progresso das medidas judiciais.
No se nega que as investigaes e as medidas judiciais poderiam
ser retomadas perante o STF. Mas a retomada, no entanto, no seria sem
atraso e desassossego. O tempo de trmite para o STF, anlise pela PGR,
seguida da anlise pelo relator e, eventualmente, pela respectiva Turma,
poderia ser fatal para a colheita de provas, alm de adiar medidas
cautelares.
Logo, s por esses dados objetivos, seria possvel concluir que a
posse em cargo pblico, nas narradas circunstncias, poderia configurar
fraude Constituio.
A rigor, assim como nos precedentes acerca da manuteno da

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competncia do Tribunal em caso de renncia em fase de julgamento, no
seria necessrio verificar os motivos ntimos que levaram prtica do ato.
A simples nomeao, assim como a renncia, demonstram
suficientemente a fraude Constituio.
Mas, neste caso, o elemento subjetivo revelado por riqueza
probatria que no merece passar despercebida.
As impetraes so amparadas em provas produzidas no Processo
50062059820164047000, da 13 Vara Federal de Curitiba, no qual foi
determinada a interceptao de vrios telefones, entre eles terminais
utilizados por Luiz Incio Lula da Silva.
Em deciso datada de 16.3, o juiz da causa levantou o sigilo das
gravaes, pelo que no h bice em utilizao como prova neste
procedimento e. 135.
Antes de progredir, indispensvel avaliar a possibilidade de o
dilogo entre a Presidente da Repblica e Luiz Incio Lula da Silva
travado na tarde do dia 16.3, 13h32, poder ser invocado para
demonstrao dos fatos. A validade da interceptao publicamente
contestada, por ter sido realizada aps ordem judicial para a suspenso
dos procedimentos.
De fato, houve deciso determinando a interrupo das
interceptaes em 16.3.2016, s 11h13. A ordem no foi imediatamente
cumprida, o que levou ao desvio e gravao do udio mencionado.
No momento, no necessrio emitir juzo sobre a licitude da
gravao em tela. H confisso sobre a existncia e contedo da conversa,
suficiente para comprovar o fato.
Em pelo menos duas oportunidades, a Presidente da Repblica
admitiu a conversa, fazendo referncias ao seu contedo. Uma delas, uma
nota oficial, datada de quarta-feira, 16 de maro de 2016, s 23h58, com o
seguinte teor:
Para conhecimento pblico, divulgamos cpia do termo
de posse assinado hoje tarde pelo ex-presidente Lula e que se
encontra em poder da Casa Civil. Esse termo foi objeto do

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telefonema mantido entre o ex-presidente Lula e a presidenta
Dilma Rousseff, sendo, no dia de hoje, divulgado, ilegalmente,
por deciso da Justia Federal do Paran.
A presidenta assinar o documento amanh (17), em
solenidade pblica de posse, estando presente ou no o expresidente Lula.
A transmisso de cargo entre o ministro Jaques Wagner e o
ex-presidente Lula foi marcada para a prxima tera feira (22).
Trata-se de momento distinto da posse.
Finalmente, cabe esclarecer que no dilogo entre o expresidente Lula e a presidente Dilma a expresso pra gente ter
ele significa o governo ter o termo de posse, assinado pelo
presidente Lula, para em caso de sua ausncia j podermos
utiliz-lo na cerimnia de amanh. Por isso, o verbo no usa
mas sim o governo usar o referido termo de posse.
Assim, o dilogo foi realizado com base nos princpios
republicanos e dentro da estrita legalidade.
Secretaria
de
Imprensa
Secretaria de Comunicao Social da Presidncia da Repblica.

Outra, discurso proferido pela Presidente da Repblica por ocasio


da posse do mencionado ministro, na manh de 17.3.
Ou seja, h uma admisso pessoal da existncia da conversa e da
autenticidade do contedo da gravao.
Estamos diante de um caso de confisso extrajudicial, com fora para
provar a conversa e seu contedo, de forma independente da
interceptao telefnica. Aplicam-se, aqui, o art. 212, I, do Cdigo Civil
combinado com o art. 353 do Cdigo de Processo Civil, vigente por
ocasio das declaraes:

Art. 212. Salvo o negcio a que se impe forma especial, o


fato jurdico pode ser provado mediante:
I - confisso;

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Art. 353. A confisso extrajudicial, feita por escrito parte
ou a quem a represente, tem a mesma eficcia probatria da
judicial; feita a terceiro, ou contida em testamento, ser
livremente apreciada pelo juiz.

A confisso no mereceria invalidao pelo nexo com a prova ilcita


gravao sem autorizao. A admisso foi espontnea, na medida em
que sobre ela no houve indagao por autoridade. A iniciativa de
comentar a conversa, admitindo seu contedo, mas contestando sua
interpretao, foi da prpria autoridade impetrada. Ela no estava sob
interrogatrio. Tomou a iniciativa de se pronunciar.
Assim, salvo hiptese de anulao da confisso erro de fato ou
coao houve uma admisso irrevogvel dos fatos, que torna irrelevante
qualquer debate acerca da validade das gravaes, na forma do art. 214
do CC:
Art. 214. A confisso irrevogvel, mas pode ser anulada
se decorreu de erro de fato ou de coao.

Ultrapassado esse ponto, passo a avaliar a prova.


notrio que o ex-Presidente Luiz Incio Lula da Silva era pessoa de
interesse em duas grandes investigaes relativas a fatos ocorridos no seu
governo: Operao Zelotes e Operao Lava Jato.
Em 4.3.2016, medidas ostensivas no mbito da Operao Lava Jato
revelaram que o ex-Presidente estava sob investigao.
De forma paralela, o ex-Presidente era investigado num esquema de
fraudes, desvio de recursos e lavagem de dinheiro no mbito da
cooperativa Bancoop. Em 10.3.2016, foi ele denunciado pelo Ministrio
Pblico de So Paulo. Na pea, foi postulada a decretao da priso
preventiva. Em 14.3.2016, fundada na conexo com as investigaes da
Operao Lava Jato, a juza da 4 Vara Criminal de So Paulo declinou da
competncia da respectiva ao penal para o Juzo responsvel por aquela
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Operao, a 13 Vara Federal de Curitiba.
Ou seja, pairava cenrio que indicava que, nos prximos
desdobramentos, o ex-Presidente poderia ser implicado em ulteriores
investigaes, preso preventivamente e processado criminalmente.
A assuno de cargo de Ministro de Estado seria uma forma concreta
de obstar essas consequncias.
As conversas interceptadas com autorizao da 13 Vara Federal de
Curitiba apontam no sentido de que foi esse o propsito da nomeao.
Em 8.3.2016, s 18h11, Luiz Incio Lula da Silva mantm conversa
com o cientista poltico Alberto Carlos. Este diz que analisou seu caso e
que a nica chance de escapar da priso seria a assuno de um
Ministrio. Transcrevo:
ALBERTO CARLOS: Eles te condenaram efetivamente,
t?!
No
tem
defesa
jurdica que salve, t?! eu t falando assim...
LILS: "uhumm"
ALBERTO CARLOS: eu t falando com alarmismo
mesmo,
t?
LILS: " uhumm"
ALBERTO CARLOS: uma deciso individual daquele
cara l de Curitiba. Ele pega e toma a deciso, t tomada,
acabou!
LILS: "uhumm"
ALBERTO CARLOS: No meu entender, ele faz um balo
de ensaio na sexta-feira. Como que seria se ele tomasse essa
deciso? T, ele fez um testezinho, vamo quebrar
o
gelo e ver
como que seria, t?! Eu acho, t, tem uma coisa
que
t
na
mo
de
vocs,

MINISTRIO,
acabou,
porra!
LILS: "uhumm"
ALBERTO CARLOS: Sabe, eu acho que a vacilao da
parte de vocs, t falando genericamente, de um modo
geral,
uma
guerra
poltica ,

uma
disputa
poltica,
o
cara
l

juiz,
mas

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um
tucano,
formao OPUS
DEI
e
o
cacete

quatro,
entendeu?
Ele
t
ali,
depende
da
cabea
dele,
s
na
cabea
dele, entendeu? Vai que esse cara maluco e ousado suficiente
pra tomar uma deciso nessa direo?! Voc uma coisa na tua
mo hoje! Usa caralho!
LILS: "uhumm"
ALBERTO CARLOS: Voc entendeu?! alarmista mesmo,
entendeu?
Porra,
vai
incendiar o pas se esse cara fizer, ele no um homem na
poltica.
LILS: Ento,
deixa
eu
te
falar
uma
coisa,
eu
at,
at
acho
que
ele
deve
fazer
pra
ver
o
que
acontece...Porque
veja,
eu
quero,
eu
t vivendo
uma
situao
de
anormalidade,
ou
seja,
esses
caras
podem
investigar minha conta na casa do caralho, que no vo
encontrar um centavo. Esses caras sabem que eu
no tenho apartamento, esses caras sabem que eu no tenho a
chcara, esses caras sabem que no s eu
fiz
muita
palestra,
como
eu
fui
o
mais
bem
pago
conferencista
do
comeo
sculo
21.
S
eu
e
o Clinton...Eu
no
sei
se
o
Stiglitz
depois,
sabe?
Agora
se
o
cidado
comea
a
levantar
suspeita
de
tudo isso, eu quero ver
como que eles vo provar que eu tenho uma chcara, como
eles vo provar que eu tenho
um
apartamento.
Porque algum vai
ter
que
pagar pra
mim
ter.
Porque
eu no posso
ter,
sem pagar...
ALBERTO CARLOS: , mas dado a forma com o processo
constitudo, eles j fizeram isso, entendeu? Voc vai botar a
defesa, e eles vo dizer, dane-se! Ele acabou de dizer a o
negcio do MARCELO que DOMNIO DO FATO e acabou,
voc entendeu?
LILS: "uhumm"
ALBERTO
CARLOS:
autoritria,
a
Justia

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MS 34071 MC / DF
Brasileira

a ltima pea
de
autoritarismo
da
sociedade brasileira, e voc t embaixo dela agora, "fodeu!" O
cara montou isso. Entendeu? No meu entender isso, ele tem a
faca e o queijo na mo, infelizmente di dizer isso, t? Agora,
voc tem uma coisa na tua mo porra: voc,
o PT, a DILMA.... Faz isso e foda-se! Vai ter porrada? Vo
criticar? E da? Ne porra...Numa boa, voc resolve
outro
problema, que

o
problema
da
governabilidade.Porra, voc e DILMA, um depende do outro,
cacete!
LILS: "uhumm"
ALBERTO CARLOS: Eu mandei, eu fiz o balo de ensaio
com os meus clientes. Mandei um informativo trabalhando
com
a
seguinte hiptese.
Joguei,

uma
hiptese,
da
minha
cabea
mesmo. Voc:
MINISTRO; e o PALOCCI na FAZENDA. Cara, nego comeou a
me ligar, "vai acontecer
isso?!" No, eu falei,
s uma
hiptese.
Acaba
a
crise,
acaba!
Pe
o
mercado
no
bolso,
e
faz
o
que
tem
que
ser
feito, acabou! Porra, s o PT tem isso, tem os dois
quadros que acabam com a crise, caralho! P, ta esperando o
que?! Que arranjo vocs esto esperando?!
LILS: No, no t esperando nenhum arranjo no. Pra
mim muito difcil essa hiptese. Na verdade, ELA JA
OFERECEU, sabe?! Mas eu vou ter uma conversa hoje, que,
depois eu te ligo.
ALBERTO CARLOS: Porra, no tem... olha
s,
o
articulador
voc. Voc tentou
l
o
PMDB, voc
tem total credibilidade
na frente do PMDB, voc tem total
credibilidade na frente do
PT, total credibilidade
na
frente
de
todos
os
partidos.
Acabou,
sentou
l, t resolvido
o
problema
de
credibilidade.
T
resolvido. Botou nosso "amigo" l na
Fazenda, t resolvido a economia, a expectativa pura!
Expectativa pura! Eu t fora aqui, eu t vendo o que isso.
LILS: , mas na hora que esse meu "amigo" faz um papel

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disso, e a imprensa cai de cacete nele, quem que defende?!
ALBERTO CARLOS: Foda-se, t todo mundo fodido, entendeu?
LILS: Porque ele j foi. Eu vou conversar e depois a gente volta
a
conversar.
Eu
te
ligo
amanh,
ALBERTO
CARLOS:Vocs
tm a
faca
e
o
queijo
na mo.
S vocs tm
isso
no
Brasil
hoje,
mais ningum. Porra, no vai aproveitar isso?! A sua
ousadia,
voc
sempre foi ousado caralho!
LILS:
"uhumm"
ALBERTO CARLOS: Voc entende? Ousadia,
vai
levar
porrada, a GLOBO
vai bater, "ahh l, confisso de culpa".
Foda-se, o que que melhor?! Isso da, ganhar o jogo ou perder
o jogo?!
LILS: uhumm"
ALBERTO CARLOS:
Eu
acho
que
no
pode
ser
vacilante,
eu
acho
que
o
partido
t
vacilando
nesse momento. vacilao
pura.
LILS: Ta bom.
ALBERTO CARLOS: Vocs
tm os
quadros,
e
a
faca
e
o
queijo
pra
reencaminhar
a
discusso, politicamente falando, ta?! E voc e
"nosso
amigo" l. Foda-se, t todo mundo queimado. A Lava Jato
queimou
todo
mundo,
a
Cmara,
o
Senado,
porra
antes
era
s
ele
que tava
queimado,
agora

todo mundo. E da?


LILS: "uhumm". Ta bom meu irmo , obrigado pelo conselho.
T bom.
ALBERTO CARLOS: Mete pau,
duro falar
isso
pra voc, mas, porra, eu t alarmado com tudo que t
acontecendo. Eles vo foder o pas, e voc pode reverter isso,
voc
e
DILMA
podem
reverter
isso.
LILS: Ta bom meu irmo, ta bom querido.
ALBERTO CARLOS: Vai l, tamo do lado t. Do lado t

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Tchau.

A hiptese da assuno do cargo pblico partiu do interlocutor, no


de Luiz Incio Lula da Silva. Alm disso, mesmo que, do ponto de vista
de Luiz Incio Lula da Silva, houvesse o objetivo de obstruir as
investigaes, no seria o suficiente para configurar o desvio de
finalidade. Seria indispensvel o concurso do agente pblico responsvel
pelo ato, no caso, da Presidente da Repblica. Elementos subsequentes
indicam esse concurso.
Em uma conversa no dia 10.3, Rui Falco, Presidente do Partido dos
Trabalhadores, prope ao ento Ministro Chefe da Casa Civil, Jaques
Wagner, a nomeao de Luiz Incio Lula da Silva para cargo de Ministro
de Estado, para impedir sua priso:

RUI FALCO: Al, seu ministro, voc t no celular, ?


ASSESSOR DE JAQUES WAGNER: .
RUI FALCO:
Ele sabe as condies que to o celular
dele n?
ASSESSOR DE JAQUES WAGNER:
O presidente Rui
Falco quer falar com o senhor rapidinho.
JAQUES WAGNER: Al.
RUI FALCO: Al.
JAQUES WAGNER: Oi.
RUI FALCO:
Oi, Jaques. O louco do Conserino aqui
pediu a preventiva do Lula.
JAQUES WAGNER: , eu vi porra.
RUI FALCO:
Sim, e eles vo deslocar algum pra c,
como que ?
JAQUES WAGNER: Deslocar em que sentido?
RUI FALCO: No, acho que tem que vim (sic) algum
pra c, porra, pra se mexer aqui tambm.
JAQUES WAGNER:
Mas algum quem? S pra eu
entender. No, que eu no t raciocinando.
RUI FALCO: No tem ministro da Justia, no tem.

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JAQUES WAGNER: No, tem ministro da Justia. Ele t
no ministrio. Claro. Ele t no posto.
RUI FALCO: Alguma iniciativa vocs precisam tomar.
Porque t na mo de uma juza da Quarta Vara que no sabe
quando toma deciso, mas pode tomar deciso hoje. Ns...
JAQUES WAGNER: Ah, ele pediu a preventiva do cara
em cima do qu?
RUI FALCO:
No... no tem... em cima do triplex, da
denncia, ele louco. Os trs promotores aqui, Jaques.
JAQUES WAGNER:
T bom. Deixa eu fazer alguma
coisa aqui.
RUI FALCO:
, porque eles podem, a juza pode
despachar agora, t? Tem os advogados t l (sic), "tamo"
chamando deputado...
JAQUES WAGNER: Falou, ok.
RUI FALCO: A outra coisa o seguinte: se nomear ele
hoje, o que que acontece?
JAQUES WAGNER: A no sei, eu t por fora.
RUI FALCO: Ento, consulta isso tambm...
JAQUES WAGNER: Mas ele j decidiu?
RUI FALCO:
No, mas ns "tamo" todo mundo
pressionou ele aqui. Fernando Haddad, todo movimento
sindical, todo mundo.
JAQUES WAGNER: T bom.
RUI FALCO: T.
JAQUES WAGNER: Eu acho que tem que ficar cercado em
torno do prdio dele e sair na porrada, Rui.
RUI FALCO: Tem nada.
JAQUES WAGNER:
No, tudo bem, u? Mas tem que
cercar tudo.
RUI FALCO: No, eu sei, mas enquanto isso...
JAQUES WAGNER: Tudo bem, deixa eu falar aqui.
RUI FALCO:
Alerta a presidente. Toma a deciso de
Estado-Maior a.
JAQUES WAGNER: Falou, ok...
RUI FALCO: E mantm a gente informado. Ele, t?

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JAQUES WAGNER:

T bom.

At ento, temos uma sugesto formulada ao membro do primeiro


escalo governamental, sem indicao de acolhida por parte da Chefe de
Governo.
Mas duas conversas entre Luiz Incio Lula da Silva e a Presidente da
Repblica parecem demonstrar que esta assumiu o propsito como seu.
No dia 4.3, s 13h02, Luiz Incio Lula da Silva se diz assustado com
a Repblica de Curitiba e afirma que a Suprema Corte est acovardada:
LILS: um espetculo de pirotecnia sem
precedentes,
querida.
Eles
esto
convencidos de que com a imprensa chefiando qualquer
processo investigatrio eles conseguem refundar a Repblica.
DILMA:

isso
a!!
LILS: Ns temos uma SUPREMA CORTE totalmente
acovardada, ns temos uma SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIA
totalmente acovardado ,
um
PARLAMENTO
totalmente acovardado, somente nos ltimos tempos
que o PT e o PC do B que acordaram e comearam a brigar.
Ns temos um PRESIDENTE DA CMARA fodido, um
PRESIDENTE do SENADO fodido, no sei quanto
parlamentares
ameaa
dos,
e
fica
todo mundo no compasso de que vai acontecer
um milagre e que vai todo mundo se
salvar.
Eu, sinceramente,
t assustado
com
a REPBLICA
DE
CURITIBA.
Porque
a
partir
de
um
juiz
de
1 Instncia, tudo pode acontecer nesse pas.
DILMA: Ento era tudo igual o que sempre foi, ?.

No h aqui pedido de nomeao para o cargo, mas h uma clara


indicao da crena de que seria conveniente retirar a acusao da 13
Vara Federal de Curitiba a Repblica de Curitiba , transferindo o
caso para uma Suprema Corte acovardada. Alm do tumulto
processual causado pela declinao, h a crena de que o foro no STF
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seria leniente com o ex-Presidente.
O objetivo da Presidente da Repblica de nomear Luiz Incio Lula
da Silva para impedir sua priso revelado pela conversa seguinte, em
16.3, 13h32. Trata-se de dilogo sobre o termo de posse, com o seguinte
contedo:

DILMA: Al.
LILS: Al.
DILMA: LULA, deixa eu te falar uma coisa.
LILS: Fala querida. "Ahn"
DILMA: Seguinte, eu t mandando o "BESSIAS" junto com
o PAPEL pra gente ter ele, e s usa em caso de necessidade, que
o TERMO DE POSSE, t?!
LILS: "Uhum". T bom, t bom.
DILMA: S isso, voc espera a que ele t indo a.
LILS: T bom, eu t aqui, eu fico aguardando.
DILMA: T?!
LILS: T bom.
DILMA: Tchau.
LILS: Tchau, querida.

A Presidente diz que enviar o termo de posse para gente ter ele,
mas orienta: s usa em caso de necessidade.
Em suas manifestaes sobre o dilogo, a Presidente sustentou que
estava mandando uma verso do termo de posse. A justificativa de que
o novo ministro no saberia se poderia ir cerimnia, marcada para a
manh do dia 17.3. Assim, a Presidente teria mandado o emissrio no
para entregar o termo, mas para colher a assinatura do empossando, para
que o documento ficasse arquivado na Presidncia. Transcrevo a nota
oficial da Presidncia nesse sentido:
Finalmente, cabe esclarecer que no dilogo entre o expresidente Lula e a presidente Dilma a expresso pra gente ter

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ele significa o governo ter o termo de posse, assinado pelo
presidente Lula, para em caso de sua ausncia j podermos
utiliz-lo na cerimnia de amanh. Por isso, o verbo no usa
mas sim o governo usar o referido termo de posse.

Essa explicao no corresponde ao que foi dito, nem compatvel


com a legislao de regncia.
A Presidente claramente orienta Luiz Incio Lula da Silva quanto
utilizao do documento: s usa em caso de necessidade. A tese de que
a Presidncia ficaria com o documento e s usaria se o empossando no
fosse cerimnia no se coaduna com o dito na conversa.
Tampouco a verso oficial compatvel com a legislao de regncia
do ato de posse.
A lei diz que a posse se d pela assinatura do respectivo termo, no
prazo de trinta dias contados da publicao do ato de provimento Lei
8.112/89, art. 13, 1. Em regra pessoal, a posse pode se dar mediante
procurao especfica 3 do mesmo artigo.
Parece indisputvel que, no momento da conversa, Luiz Incio Lula
da Silva no poderia tomar posse, por duas razes. Primeiro, porque o
cargo de Ministro Chefe da Casa Civil estava ocupado por Jaques
Wagner. Segundo, porque ainda no fora nomeado. A exonerao de
Wagner e nomeao de Luiz Incio Lula da Silva aconteceram pela
publicao de edio extraordinria do Dirio Oficial da Unio, na noite
daquele dia 16.3.
A verso oficial est atenta a essa impossibilidade. No cogita de que
a posse estaria ocorrendo no momento da entrega do termo. O
documento seria uma reserva, para ser assinada pela Presidente da
Repblica, e portanto tornar-se um documento pblico, no dia seguinte,
17.3, na qual ocorreria a cerimnia.
Ocorre que a legislao de regncia veda essa hiptese. Se Luiz
Incio Lula da Silva no estivesse presente na cerimnia de posse, duas
consequncias poderiam ocorrer: ou ele no tomaria posse podendo
faz-lo a qualquer momento, no intervalo de trinta dias contados da
publicao da nomeao ou tomaria posse por procurao caso
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enviasse mandatrio com poderes especficos.
Em nenhuma hiptese, a posse poderia ocorrer pela aposio, pela
Presidente, de sua assinatura, em termo adredemente assinado pelo
nomeado.
A despeito disso, a Presidente da Repblica emitiu nota,
acompanhada de documento intitulado termo de posse, assinado pela
autoridade empossada, mas no pela autoridade que d a posse, sem data
preenchida. O mesmo documento foi exibido na cerimnia de posse,
como sendo o objeto da conversa em questo. O texto do documento d
conta de que a suposta posse teria ocorrido perante a Excelentssima
Senhora Presidenta da Repblica.
Se Luiz Incio Lula da Silva no houvesse comparecido cerimnia,
isso seria uma clara contrafao.
Se havia dvida quanto possibilidade de comparecimento pessoal,
bastaria deixar procurao assinada com poderes para o ato.
Uma explicao plausvel para o documento objeto da conversa
que foi produzido um termo de posse, assinado de forma antecipada pela
Presidente da Repblica, com a finalidade de comprovar fato no verdico
que Luiz Incio Lula da Silva j ocupava o cargo de Ministro de Estado.
O objetivo da falsidade claro: impedir o cumprimento de ordem de
priso de juiz de primeira instncia. Uma espcie de salvo conduto
emitido pela Presidente da Repblica.
Ou seja, a conduta demonstra no apenas os elementos objetivos do
desvio de finalidade, mas tambm a inteno de fraudar.
Assim, relevante o fundamento da impetrao.
urgente tutelar o interesse defendido.
Como mencionado, h investigaes em andamento, para apurao
de crimes graves, que podem ser tumultuadas pelo ato questionado. H,
inclusive, pedido de priso preventiva e de admissibilidade de ao
penal, que necessitam de definio de foro para prosseguimento.
Por fim, registro que os presentes mandados de segurana coletivos

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impetrados no Supremo Tribunal Federal no tm o condo de suspender
o trmite de aes populares j em curso em outras instncias ou mesmo
de obstar a propositura de nova demanda. Tratando-se de feitos de
competncia de instncias distintas, impossvel sua reunio. Tampouco a
presente ao impede a anlise de tutela de urgncia em aes populares,
conforme dispe o art. 1, 2, da Lei 8.437/92.
Ante o exposto, defiro a medida liminar, para suspender a eficcia
da nomeao de Luiz Incio Lula da Silva para o cargo de Ministro Chefe
da Casa Civil, determinando a manuteno da competncia da justia em
Primeira Instncia dos procedimentos criminais em seu desfavor.
Comunique-se 13 Vara Federal de Curitiba.
Notifique-se a autoridade impetrada.
D-se cincia ao Advogado-Geral da Unio.
Inclua-se Luiz Incio Lula da Silva na autuao. Cite-se como
litisconsorte passivo necessrio.
Apensem-se os autos dos Mandados de Segurana 34.070 e 34.071,
para tramitao e julgamento conjunto.
Com as respostas, d-se vista ao Procurador-Geral da Repblica.
Publique-se. Int.
Braslia, 18 de maro de 2.016.
Ministro GILMAR MENDES
Relator
Documento assinado digitalmente

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