UNIVERSIDAD CATLICA DEL TCHIRA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS

ESCUELA DE DERECHO
CATEDRA DE DERECHO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

LOS ACTOS DE GOBIERNO Y LOS ACTOS

PREEMINENTEMENTE DISCRECIONALES

Profesor
Ana Caldern
Bachilleres:
Chvez Labrador, Mara de los ngeles, CI 23826441, Expediente 54536
Fortoul Ochoa, Gnesis del Valle, CI 25167036, Expediente 54328
Mora Medina, Jos Francisco, CI 19994856, Expediente 45750
Pimiento Morales, Prinyaska Vanessa, CI 19582761, Expediente 51269

Mayo, 2015
NDICE

Pg.
INTRODUCCIN.......................................................................................................4
1. EL PRINCIPIO DE LA SEPARACIN DE PODERES EN LA ESTRUCTURA
DEL ESTADO DE DERECHO...................................................................................5
2. EL PRINCIPIO DE LA FORMACION DEL DERECHO POR GRADOS EN LA
DISTINCION ENTRE EL ACTO DE GOBIERNO Y EL ACTO ADMINISTRATIVO...5
2.2. La Constitucin como fuente del ordenamiento jurdico y el sistema
jerarquizado del ordenamiento jurdico...................................................................6
2.3. La formacin del derecho por grados en la Constitucin de 1999...................6
2.4. Los diversos actos estatales.............................................................................7
2.5. El orden jurdico y el mbito del derecho al cual estn sometidos los actos
estatales...................................................................................................................8
3. LA

UNIVERSALIDAD

DEL

CONTROL

JURISDICCIONAL

EL

SOMETIMIENTO DE LOS ACTOS DE GOBIERNO, COMO ACTOS DICTADOS

EN EJECUCION DIRECTA DE LA CONSTITUCIN, A CONTROL JUDICIAL........9
3.1. Los actos de gobierno: la ejecucin directa de la Constitucin y el ejercicio de
la funcin poltica...................................................................................................10
3.2. Algo sobre la tradicional y superada de la inmunidad jurisdiccional de los
actos de gobierno..................................................................................................10
3.3. La universalidad del control judicial de los actos estatales, incluyendo a los
actos de gobierno..................................................................................................13
3.4. La universalidad del control jurisdiccional extendido a los poderes que se
ejercen al dictar el acto estatal: el caso de los estados de excepcin.................14
4. EL PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD DEL CONTROL EXTENDIDO AL
CONTROL DEL EJERCICIO DE LOS PODERES DISCRECIONALIDAD EN LOS
ACTOS ESTATALES................................................................................................16

4.1. Los poderes discrecionales y la lucha contra las inmunidades de poder....16

2

4.2. Los fundamentos del control judicial: los principios generales del derecho...19
4.3. El control judicial de la discrecionalidad basado en el principio de la
proporcionalidad....................................................................................................20
4.4. El control judicial de la discrecionalidad basado en el principio de
racionalidad...........................................................................................................20
4.5. El control judicial de la discrecionalidad basado en el principio de la justicia 21
4.6. Otros mbitos de control judicial de la discrecionalidad.................................22
CONCLUSIN.........................................................................................................23
BIBLIOGRAFA........................................................................................................24

INTRODUCCIN
El presente trabajo de investigacin va dirigido a los estudiantes de cuarto
ao de la carrera de Derecho de la Universidad Catlica del Tchira en el curso de
la ctedra del Derecho Contencioso Administrativo, en el cual se tratara del
estudio de los actos de gobierno y los actos preeminentemente discrecionales, as
mismo se desarrollar la universalidad del control judicial de la conformidad con el
derecho de los actos estatales y la distincin entre los actos administrativos y los
actos de gobierno, con referencias al principio de la separacin de poderes, y el
control de los actos discrecionales.
Para su estudio, por tanto, se va a partir de las consideraciones que ha
hecho la Sala Constitucional que en cierta forma, constituyen la tradicin
jurisprudencial en la materia de los principios del derecho pblico que se conform
en el pas durante las dcadas del rgimen democrtico de finales del siglo
pasado. As mismo se trat tres aspectos fundamentales del derecho pblico que
debemos analizar: primero, el principio de la formacin del derecho por grados que
nos permitir fijar la distincin entre el acto de gobierno y el acto administrativo;
segundo, el principio de la universalidad del control jurisdiccional y el sometimiento
de los actos de gobierno, como actos dictados en ejecucin directa de la
Constitucin, a control judicial; y tercero, el principio de la universalidad del control
extendida al control del ejercicio de los poderes discrecionalidad en los actos
estatales. Antes, sin embargo, debemos referirnos a un cuarto principio que es el
de la separacin de poderes.

1. EL PRINCIPIO DE LA SEPARACIN DE PODERES EN LA ESTRUCTURA

DEL ESTADO DE DERECHO
El ordenamiento jurdico recae sobre tres pilares que son el de
competencia, el de separacin de poderes y el tercero el ejercicio de poderes.
Estos pilares exigen la divisin de poderes dentro del estado derecho y que no
sea interpretado como simple teora, en la aplicacin esto ayuda a regularizar la
actuacin de cada poder ya que cada poder puede por ciertos mecanismos
controlar las actuaciones de los otros a sus lados. Esto deriva de la separacin
horizontal de los poderes recordemos que en Venezuela somos pioneros por
ampliar la concepcin tripartita que vena desde hace muchos aos con el poder
ejecutivo, legislativo y judicial, la constitucin del 99 encabezada por el gobierno
de la 5ta Repblica que tenia de baluarte al funesto presidente Hugo Rafael
Chvez Fras incluyo el poder electoral y el ciudadano, solo para recordar y aclarar
el poder ejecutivo lo dirige el presidente electo, junto con los ministros y el
vicepresidente de la repblica, la asamblea nacional o parlamento compone el
legislativo, el judicial el TSJ junto con los dems tribunales repartidos en lo ancho
y largo del territorio nacional, el electoral por el consejo nacional electoral y el
ciudadano por la contralora general de la Repblica junto por el defensor del
pueblo.
Ahora bien esta separacin de poderes si bien es absoluta las funciones de
estos no es absoluta, siempre podemos tener de ejemplo que el presidente puede
legislar mediante decretos leyes que ltimamente est de moda por este gobierno,
la lnea en cuanto a las funciones tiende a ser un poco confusa, ojo tampoco es
que los poderes pueden realizar funciones que no le correspondan cuando quieran
y donde quieran, todo esto bajo lo establecido en la constitucin nacional y las
leyes. Todo esto lo controla el principio de colaboracin de los poderes.

2. EL PRINCIPIO DE LA FORMACION DEL DERECHO POR GRADOS EN LA

DISTINCION ENTRE EL ACTO DE GOBIERNO Y EL ACTO
ADMINISTRATIVO
Los actos de gobierno esta establecidos de manera clara y precisa en la
constitucin de nuestro pas por ejemplo el famoso indulto establecido junto con
otros actos de gobierno a cargo del presidente de la repblica en el artculo 236 de
la constitucin mientras que los actos administrativos son ejecucin mediata de lo
que establece la constitucin, respectivamente con lo anteriormente planteado
obviamente los actos de gobierno sern conocidos directamente por la sala

constitucional del TSJ mientras que los administrativos los conocer la sala
poltico administrativa del mismo tribunal cuando fuese el caso.

2.2.
La Constitucin como fuente del ordenamiento jurdico y el
sistema jerarquizado del ordenamiento jurdico
Debemos establecer una distincin entre las normas establecidas dentro de
la constitucin y las que emanan del ejercicio de las funciones del poder
legislativo, las normas constitucionales sern el punto de partida de todas las
leyes que se deriven de ella hacia abajo en cuanto a su jerarqua, de esto versa el
principio de formacin de derecho por grados, que para resumir su explicacin
ninguna norma podr ir en contra de las disposiciones planteadas en la
constitucin, de esto hablo en primer lugar un famoso autor alemn llamado Hans
Kelsen que hablo de la pirmide para entender esto, mientras que en la cumbre se
encuentra la constitucin, en Venezuela junto a ella estn los tratados
internacionales sobre derechos humanos luego de ella llegan las leyes orgnicas y
de ah se van diversificando los grados de importancia como las leyes especiales y
los reglamentos, todo esto compone el derecho positivo de un estado y las
emisiones de actos emanados directamente de la constitucin tendrn un carcter
constitucional de aplicacin directa e inmediata a esta las leyes creadas por la
asamblea o por decretos leyes sern actos de ejecucin directa e inmediata de la
legislacin pero indirecta e inmediata de la constitucin

2.3.

La formacin del derecho por grados en la Constitucin de 1999

Esta formacin es considerada un principio esencial en material de derecho

pblico, derivado principalmente de las actuaciones del estado a travs de la
constitucin por ser norma suprema.
Enfocando dicha actuacin en dos tipos de actividades estadales; la
primera, sometidas a la ejecucin inmediata de la constitucin y un segundo
grupo o actividad, sujeta a la ejecucin directa e inmediata de la legislacin. Es por
ello que existen actividades que son realizadas por determinados rganos del
estado lo cual son atribuciones otorgadas directamente por la constitucin,
ejemplo de ello; La Asamblea Nacional y su facultad para con el Poder Legislativo,
por lo tanto solo pueden estar sujetas a las disposiciones del texto fundamental (la
constitucin), dejando al legislador sin competencia para regular esta actividad
mediante otras leyes.

Por otra parte y como referencia se encuentran las actividades

administrativas que por su esencia se realizan siempre en ejecucin directa e
inmediata de la legislacin, es tambin por ello que son esencialmente de
carcter sublegal, que adems de estar reguladas por la constitucin, por ser
norma suprema, tambin se le aplican reglamentos y otras fuentes de derecho,
pudiendo decir entonces que aquellos actos en ejecucin directa e inmediata de la
constitucin tienen carcter con (Rango legal) lo que quiere decir que estn
sometidas al control de constitucionalidad, mientras que aquellas dictadas en
ejecucin directa e inmediata de la legislacin tiene carcter con (Rango sublegal)
y por ello su control corresponde a la jurisdiccin contencioso- administrativo.

2.4.

Los diversos actos estatales

Referente a los diversos actos estadales dictados por diversos rganos

competentes del Estado, cada uno de ellos ordenados a su vez por el principio de
separacin de poderes, todo esto aunado al orden jerrquico que ocupan.
Pudiendo tomar como ejemplo que la Asamblea Nacional en ejercicio de su
poder legislativo ejerce otro tipo de funciones, normativas, polticas entres otras,
as como actos parlamentarios sin forma de ley como son;
Al momento de dictar sus reglamentos internos (art 187,19)
Cuando ejerce funciones polticas, es decir, interviene en la formulacin de
las polticas nacionales (art 187,10)
Al autorizar el enjuiciamiento del Presidente de la Repblica, actuando en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional, en la cual la Asamblea concretiza su accin a
travs de este acto (art 266,2).

Por su parte, cuando los rganos que ejercen el Poder Ejecutivo,

particularmente el Presidente de la Repblica, realiza la funcin normativa, esta se
concretiza en Decreto- Leyes y reglamentos (Actos administrativos de efectos
generales).
La figura representativa del Presidente de la Repblica tambin realiza
funciones polticas de ejecucin inmediata a la Constitucin, llamados as, actos
de Gobierno, pero dichos actos logran identificarse o caracterizarse frente a los
actos administrativos a travs de dos elementos combinados:

Cuando se refiere a los actos de gobierno solo y exclusivamente pueden

ser dictados por el Presidente de la Repblica como jefe de Estado.
Porque son actos con el fin de dictar atribuciones que estn establecidas
directamente en la Constitucin sin ningn tipo d condicionamiento legislativo, y de
dicha manera tiene el mismo rango que las leyes.
Para una mejor apreciacin y entendimiento referente a los actos, podra
decirse que un acto de gobierno aparte de que est sujeto a ejecucin directa de
la Constitucin es competencia o atribucin exclusiva del Presidente de la
Repblica, por otra parte se encuentra el acto legislativo que principalmente est
reservado a la Asamblea Nacional pero puede ser delegado esa potestad con
rango legal al Presidente de la Repblica mediante una ley habilitante,
mantenindose como acto legislativo aun cuando se haya delegado. Finalmente al
referirse como acto administrativo se distingue de los actos anteriormente
explicados, por lo que estos son siempre realizados a todos los niveles de la
administracin pblica.
En conclusin puede considerarse de que el acto administrativo y judicial
tiene en comn en que ambos son dictados en ejecucin directa e inmediata de la
legislacin. Sin embargo logra haber una distincin entre dichos actos, desde el
punto de vista en que el acto judicial est reservado a los tribunales con carcter
de exclusividad mientras que la funcin normativa y la funcin administrativa, las
mismas se concreta en actos administrativos de efectos generales. De manera
que los actos administrativos, estos pueden emanar de la Asamblea Nacional,
actuando en funcin administrativa y de control, a oposicin de actos como:
Parlamentos, decretos-ley, sentencias judiciales y dems; estos NO estn
reservados a un determinado rgano del Estado sino que puede ser dictado por
todos ellos y en ejercicio de todas las funciones del Estado.

2.5.
El orden jurdico y el mbito del derecho al cual estn
sometidos los actos estatales
Todas las actividades realizadas por los rganos competentes del Estado
deben estar siempre subordinadas conforme a la ley, con el particular motivo e
importancia que dentro de esas actividades administrativas de origen al principio
de legalidad.
En nuestro derecho contemporneo el principio de legalidad comprende el
principio de constitucionalidad dicho de otra manera, los actos dictados en

ejecucin directa de la constitucin estn sometidos a ella y pueden ser

controlados; de ah el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.
Es importante aclarar dos aspectos fundamentales para una mejor
comprensin:
En que el principio de legalidad, dentro del contexto de un Estado de
derecho, abarca todos los poderes y rganos del Estado y no bsicamente al
Poder Ejecutivo o a la Administracin Pblica. Lo que quiere decir de que el Poder
Legislativo tambin se encuentra limitado por este principio de legalidad.
Que en la expresin principio de legalidad, el trmino ley deber tomarse
en cuenta como un todo, es decir, como el ordenamiento jurdico que es y
representa, no como un acto enmanado por el Parlamento, abarcndolo ms en
un sentido amplio, que como un sentido formal.
Todo ello con un motivo principal, de poder determinar los confines de la
legalidad a la cual estn sujetos los diferentes rganos y actos del Estado, y de
esta forma establecer una distincin entre la norma constitucional y la legislacin
ordinaria. Es por dicha distincin que se logra diferenciar entre aquellos actos en
ejecucin directa e inmediata a la constitucin, y aquellos actos en ejecucin
directa e inmediata a la legislacin.

3. LA UNIVERSALIDAD DEL CONTROL JURISDICCIONAL Y EL

SOMETIMIENTO DE LOS ACTOS DE GOBIERNO, COMO ACTOS
DICTADOS EN EJECUCION DIRECTA DE LA CONSTITUCIN, A CONTROL
JUDICIAL
Conforme a lo que ya se ha explicado con referente a aquellos actos que
precisamente surgen de la ejecucin directa e inmediata a la constitucin,
encontramos entonces aquellos actos que son exclusivos de Jefe de Estado, en
el ejercicio de sus poderes que le son otorgados o que lo faculta directamente la
constitucin, y por ello no pueden ser sujetas por la legislador ordinario.
Refirindonos nuevamente a los actos de gobiernos basndose en disposiciones
directas del texto fundamental, y al estar sujeto a lo establecido en dicho texto, es
el que determina su mbito legalidad.
Sin embargo, podra decirse entonces como punto objetivo, de que las
leyes formales, los actos de parlamento, he incluso los actos de gobierno dictados
por el rgano competente a su vez son de ejecucin directa a la constitucin, y
por lo tanto sometidos as a ella, a diferencia de la autoridades y rganos de la
administracin que estn sometidos a la legislacin el cual ejecutan, en tal
9

sentido es que el principio de legalidad tomo el significado que tiene con referente
a la actividad administrativa.

3.1. Los actos de gobierno: la ejecucin directa de la Constitucin y el

ejercicio de la funcin poltica
Continuando con los actos de gobierno, el cual es una facultad exclusiva del
Jefe de Estado, y al ser dictada por este, obtiene el mismo Rango de la Ley, por lo
tanto son actos de ejecucin directa de la constitucin, y en tal sentido NO son
actos administrativos, aqu el legislador sencillamente no tiene la competencia
para regular el ejercicio emanada del Poder Ejecutivo, adicional a esto Venezuela
los considera tambin, como dictmenes en ejercicio de la funcin poltica
Sin embargo se hace mencin a una sana critica reflexiva, que establece
que desde un principio se ha hablado de que esa funcin poltica es propia del jefe
de Estado, pero esto no es con carcter excluyente, ya que la Asamblea Nacional
en ejercicio de su Poder Legislativo tambin realiza esa funcin poltica, dicho en
otras palabras esta funcin puede ser realizada tanto por el Presidente de la
Repblica como por los rganos legislativos por lo tanto no es tan exclusiva y
excluyente dicha facultad, lo nico exclusivo es la forma de ejecucin: mediante
decretos ejecutivos (actos de gobierno), y mediante leyes o actos parlamentarios
sin forma de ley (por el Poder Legislativo).

3.2. Algo sobre la tradicional y superada de la inmunidad jurisdiccional

de los actos de gobierno
La nocin de acto de gobierno en general responde al criterio formal antes
mencionado como actos de ejecucin directa de la Constitucin, su objeto ha sido
diferente, pues en lugar de buscar asegurar su control judicial, en este caso de
constitucionalidad, histricamente sirvi para justificar la ausencia de control
judicial de los actos polticos del Ejecutivo. En efecto, en Francia, principalmente
por la ausencia tradicional de control judicial de la constitucionalidad de los actos
del Estado y el poder limitado que haba sido conferido a los tribunales
administrativos en Francia y en otros pases continentales europeos, como en
Italia, hizo que durante el Siglo XX se creara la doctrina de los actes du
gouvernement (actos del Gobierno) o political acts (actos polticos) como una
supuesta excepcin del principio de legalidad, en el sentido de que se trataba de
actos ejecutivos no estaban sujetos a control por parte de los tribunales
administrativos.
10

Por razones histricas diversas, y con fundamentos jurisprudenciales y

legislativos diferentes, esta doctrina en Europa tuvo como objeto comn identificar
una serie de actos estatales, distintos a los actos administrativos y que, por tanto,
escapaban al control de la jurisdiccin contencioso-administrativa. Fue as, que la
jurisprudencia francesa, a travs de varias etapas, permiti a la doctrina ir
identificando unos actes de gouvernement que careceran de control jurisdiccional
en la jurisdiccin contencioso-administrativa, lo que implicaba, en general, que
careceran de todo control jurisdiccional por no existir en ese pas el control de la
constitucionalidad de los actos estatales. En esta forma la doctrina del acte de
gouvernement fue una creacin casustica de la jurisprudencia, difcil de construir
doctrinalmente y que al abandonarse rpidamente el criterio del mvil poltico que
la jurisprudencia inicial del siglo pasado haba esgrimido para identificarlos,
condujo a la elaboracin de una lista de actos del Poder Ejecutivo en sus
relaciones con autoridades pblicas que escapaban a todo control jurisdiccional,
principalmente dictados en sus relaciones con el legislador. En esta forma, la lista
de los actos de gobierno se fue reduciendo a los actos del Ejecutivo en sus
relaciones con el Parlamento, y a los actos referentes a las relaciones
internacionales.
En Italia, la nocin del atto poltico tuvo un origen diverso, aun cuando el
mismo objetivo que en Francia: en la Ley que estableci el Consejo de Estado a
fines del siglo pasado, al regularse la jurisdiccin contencioso-administrativa, se
excluy de recurso los casos de actos emanados del gobierno en el ejercicio del
Poder poltico que, por tanto, adquiran una configuracin distinta a los actos
administrativos. En esa forma, al excluirse legalmente del control jurisdiccional a
esos actos polticos, que abarcaron los dictados por el Ejecutivo en sus relaciones
internacionales; en sus relaciones con el Parlamento; en ejercicio de una
delegacin legislativa, o en relacin a la seguridad interior y exterior, se buscaba
dejarlos inmunes frente a una eventual accin de los particulares que pudiera
paralizar sus efectos. En la misma orientacin del sistema italiano, donde la
doctrina del acto poltico tiene su origen en el derecho positivo, est el sistema
portugus, que se incluy en la Ley Orgnica del Supremo Tribunal Administrativo
de 1956 considerando explcitamente no susceptibles de recurso contencioso de
anulacin los actos de gobierno de contenido esencialmente poltico
Y el sistema espaol, en cuya Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa de 1956, en un esfuerzo mayor de precisin de esta nocin, al
excluir los actos polticos de la jurisdiccin contencioso-administrativa, enumer
los actos polticos del Gobierno como los que afecten a la defensa del territorio
nacional, las relaciones internacionales, seguridad interior del Estado y mando y
organizacin militar.
11

En cuanto al sistema germnico, el tema de los actos de gobierno tambin

se ha planteado, al discutirse la clusula general de competencia de la jurisdiccin
contencioso-administrativa, y excluirse de la misma los actos de naturaleza poltica
que tiendan a salvaguardar la seguridad y la existencia misma del Estado.
En todos estos sistemas continentales, la nocin de acto de gobierno, por
tanto, se presentaban como actos del Estado, sustancialmente distintos al acto
administrativo o en otros casos, como una especie de stos, pero con la
caracterstica comn de que gozaban de inmunidad jurisdiccional, en el sentido de
que los mismos no podan ser impugnados ante la jurisdiccin contenciosoadministrativa ni, en general, ante la jurisdiccin constitucional, si sta exista.
Esta era la esencia de la doctrina del acto de gobierno, la cual, por
supuesto, en las ltimas dcadas ha venido siendo objeto de crticas tendientes a
reducir esta inmunidad jurisdiccional respecto de ciertos actos estatales. La idea
misma de la existencia de ciertos actos estatales que gozan de inmunidad
jurisdiccional, se ha desarrollado tambin en el derecho anglosajn, pero con
caractersticas diferentes en el Reino Unido y en los Estados Unidos.
En Inglaterra, bajo la denominacin de act of state, los tribunales britnicos
han declarado su incompetencia para conocer de conflictos por daos y perjuicios
contra la Corona, slo cuando se trate de actos producidos por sta fuera del
territorio britnico. Por tanto, la inmunidad jurisdiccional en materia de reclamacin
de daos y perjuicios contra la Corona, slo ha prosperado bajo la doctrina del act
of state, cuando se trate de actos de fuerza cometidos por la Corona en territorios
extranjeros, en cuyo caso los tribunales britnicos se han declarado
incompetentes, aun cuando la regla no es tan clara, si se trata de una accin
intentada por un ciudadano britnico. As, los tribunales ingleses se han declarado
incompetentes para conocer de Tratados, es decir de acuerdos celebrados entre
Estados, los cuales se encuentran regulados por otras reglas distintas a las que
aplican los Tribunales.
En cuanto al sistema norteamericano, la jurisprudencia y la doctrina han
desarrollado la doctrina de las political questions para identificar algunos actos de
la Administracin no susceptibles de control jurisdiccional. Estos casos han sido
definidos como actos dictados por la Administracin en cumplimiento de funciones
polticas, como son la conduccin de las relaciones diplomticas del pas, la
confeccin de tratados, el comando y reduccin de las fuerzas armadas, as como
las relaciones entre el Ejecutivo y el Legislativo.

12

3.3.

La universalidad del control judicial de los actos estatales,

incluyendo a los actos de gobierno

La universalidad del control judicial de los actos estatales, incluyendo a los

actos de gobierno, por el contrario, en sistemas jurdicos con control jurisdiccional
de la constitucionalidad de los actos del Estado como el venezolano, estos actos
del gobierno, aun cuando escapan al control de los tribunales contencioso
administrativos por no estar sujetos a la ley formal y no ser actos administrativos,
estn sujetos al control jurisdiccional de su conformidad al derecho por la
Jurisdiccin constitucional.
Una vez ms puede decirse que esos actos de Jefes de Estado, estn
sujetos al principio de legalidad; cuya legalidad en este caso significa
constitucionalidad, es decir, sometido a la norma de la Constitucin. En el caso
esos actos del Estado dictados en ejecucin directa e inmediata de la
Constitucin, es decir, los actos del Parlamento como las leyes formales o las
internas o los actos del Jefe de Estado o de gobierno, dictados en ejercicio de
poderes otorgados directa y exclusivamente por la Constitucin, para que exista
un Estado de derecho, deben estar sujetos a algn sistema de control judicial o
jurisdiccional de la constitucionalidad.
En este sentido se establecieron, por ejemplo, en Europa continental los
Tribunales Constitucionales como rganos constitucionales con el nico propsito
de controlar la constitucionalidad de los actos del Estado sancionados en
ejecucin directa e inmediata de la Constitucin, como las leyes, y los actos
internos del Parlamento, as como los actos de gobierno y los decretos leyes.
El objetivo especfico de estos Tribunales Constitucionales fue juzgar la
inconstitucionalidad de los actos del Estado dictados en ejecucin directa de la
Constitucin. Pero no fue sino hasta la dcada de los cuarenta del Siglo pasado,
despus de la Segunda Guerra Mundial, cuando en Europa continental se
generalizaron los Tribunales Constitucionales para juzgar la constitucionalidad de
las leyes y de los actos de gobierno, en particular los que tienen fuerza de ley.
En Amrica Latina, la tradicin de control concentrado de la
constitucionalidad de las leyes se remonta al Siglo XIX, pero la creacin de
Tribunales Constitucionales o de Salas Constitucionales de los Tribunales
Supremos, como Jurisdiccin Constitucional, es de ms reciente data. En efecto,
eran actos de gobierno dictados en ejecucin directa e inmediata de la
Constitucin y el nico control al que se les poda someter era al control de la
constitucionalidad, que significa su sumisin a la norma que se haba ejecutado
para su emisin, es decir, la misma Constitucin.
13

En todo caso, adems de los actos dictados en ejecucin directa e

inmediata de la Constitucin, en los sistemas legales graduados que han dado
origen a los sistemas de control judicial o jurisdiccional de la constitucionalidad, es
evidente que el principio de legalidad, por su mbito, desempea un papel mucho
ms importante en el segundo nivel de ejecucin del ordenamiento jurdico, es
decir, en aquellos actos del Estado dictados en ejecucin directa e inmediata de la
legislacin, o en ejecucin indirecta y mediata de la Constitucin.
Aqu, el principio de legalidad se ha desarrollado en el pleno sentido de la
palabra, particularmente con referencia a la Administracin Pblica, dando origen
al control judicial o jurisdiccional de la legalidad de los actos administrativos
(Jurisdiccin contencioso-administrativa), y por consiguiente, al derecho
administrativo. Pero este principio de legalidad, principalmente en sistemas legales
con Constituciones escritas, implica por supuesto, no slo que los rganos que
ejercen el Poder Ejecutivo o ms ampliamente la Administracin Pblica estn
sujetos a las normas de derecho, sino que los otros rganos del Estado,
incluyendo los rganos legislativos, tambin estn sujetos a las normas de
derecho. En consecuencia, lo que constituyen las normas de derecho en relacin
a cada rgano del Estado, vara y tiene un mbito diferente dependiendo de la
posicin que tiene cada norma o acto del Estado en el sistema jurdico
jerarquizado. Por ello, para el Legislador, legalidad quiere decir constitucionalidad
o sumisin a la Constitucin, igual que para el Jefe de Estado con respecto a los
actos de gobierno.

3.4. La universalidad del control jurisdiccional extendido a los poderes

que se ejercen al dictar el acto estatal: el caso de los estados de
excepcin
El principio de la universalidad del control jurisdiccional de la actividad
estatal, no slo implica que todos los actos estatales estn sujetos a dicho control
jurisdiccional para verificar su conformidad con el derecho, lo que incluye, en lo
que nos interesa ahora para este trabajo, a los actos de gobierno y a los actos
administrativos, sino que el control jurisdiccional que ejercen tanto la Jurisdiccin
Constitucional como la Jurisdiccin Contencioso Administrativa es tambin de
mbito o carcter universal en el sentido que incide en todos los elementos del
acto estatal, sin que pueda servir de excusa el tipo de poderes que han sido
atribuidos al rgano estatal para dictar el acto. En esta materia puede decirse que
tambin quedaron totalmente superadas las restricciones que todava a mitades
del siglo pasado todava se formulaban al principio de legalidad, que permitan
considerar que los actos dictados en ejercicio de poderes derivados de
14

circunstancias excepcionales o en ejercicio de poderes discrecionales quedaban

excluidos de control pues el principio de legalidad no les era completamente
aplicable.
En cuanto a las circunstancias excepcionales, que originaba los llamados
estados de emergencia o de sitio, el constitucionalismo democrtico
contemporneo progresivamente las enmarc sujetndolas, como actos de
gobierno, a la Constitucin.
Tanto en la Constitucin como en la Ley, adems, se establecen diversos
mecanismos de control, consistentes no slo en la presentacin del Decreto
ejecutivo que declare el estado de excepcin dentro de los ocho das siguientes a
la Asamblea Nacional, sino su sometimiento automtico a control jurisdiccional
ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se
pronuncie sobre su constitucionalidad. En esa normativa, adems, se dispone que
el acto de gobierno que decrete el estado de excepcin deba cumplir con las
exigencias, principios y garantas establecidos en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (Art. 339). Con base en ello las medidas que se adopten no pueden ser
incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional
y no entraen discriminacin alguna fundada nicamente en motivos de raza,
color, sexo, idioma, religin u origen social. En igual sentido se dispone en el
artculo 27 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
En la normativa constitucional, adems se enmarc con precisin la
posibilidad de que en los estados de excepcin se pueda decretar la restriccin
temporal las garantas consagradas en la Constitucin, con excepcin absoluta de
las referidas a los derechos a la vida, la prohibicin de incomunicacin o tortura, el
derecho al debido proceso, el derecho a la informacin y los dems derechos
humanos intangibles (Art. 337); lista que adems est ampliada en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Art. 4), y en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (Art. 27). Con esta normativa se restringi
adicionalmente el mbito de accin en estas circunstancias excepcionales al
eliminarse de la Constitucin la posibilidad de que se pudiesen suspender las
garantas constitucionales como lo autorizaban los artculos 241 y 190.6 de la
Constitucin de 1961, que dio origen a tantos abusos institucionales; y se impone
la obligacin al Ejecutivo de que en el decreto que declare el estado de excepcin
y restrinja las garantas, necesariamente se debe regular el ejercicio del derecho
cuya garanta se restringe (Art. 339). Por ejemplo, si se restringe la libertad de
trnsito, en el mismo decreto de restriccin debe especificarse en qu consiste la
restriccin, como podra ser la prohibicin de circular a determinadas horas (toque
de queda), por ejemplo, o en determinados vehculos.
15

En cuanto a los poderes discrecionales, puede decirse que en el derecho

administrativo tambin se ha seguido un camino progresivo de restriccin de su
mbito, y de reforzamiento del control jurisdiccional de los actos discrecionales. Es
decir, aquella teora de los poderes discrecionales que pudo haber abierto un
vaco en el principio de legalidad, poco a poco se fue restringiendo de manera que
a pesar de la libertad otorgada a la Administracin Pblica para la toma
decisiones, los actos resultantes tambin estn subordinados al control
jurisdiccional de la legalidad, dejndose de considerarlos como una excepcin al
principio de legalidad, tal y como haban sido originalmente diseados en el
derecho administrativo francs.

4. EL PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD DEL CONTROL EXTENDIDO AL

CONTROL DEL EJERCICIO DE LOS PODERES DISCRECIONALIDAD EN
LOS ACTOS ESTATALES
4.1. Los poderes discrecionales y la lucha contra las inmunidades de
poder
En cuanto al control judicial de la discrecionalidad es tambin una de las
manifestaciones ms destacadas del afianzamiento del principio de la legalidad en
los Estados democrticos, siendo una de las manifestaciones ms destacadas de
la lucha contra las inmunidades de poder donde tradicionalmente se haba
enmarcado precisamente el poder discrecional. El vasto movimiento de lucha por
el derecho que se ha desarrollado particularmente desde el mbito del derecho
administrativo, ha implicado la definitiva reduccin y control de la discrecionalidad.
Nos vamos a referir, por tanto, bsicamente, a la discrecionalidad administrativa,
es decir, a la otorgada por la Ley a la Administracin y sus lmites, que es donde
se han desarrollado con mayor intensidad los lmites impuestos por el principio de
la legalidad; con la advertencia de que los mismos tambin se aplican cuando se
trata de lmites de constitucionalidad en relacin con actos de gobierno que
pueden tener igualmente origen en potestades discrecionales. En ambos casos,
los lmites son los mismos pues en ambos casos, la discrecionalidad no puede
implicar no encubrir impunemente la arbitrariedad. La discrecionalidad
administrativa, o la discrecionalidad poltica se manifiesta en el ejercicio de
aquellas actividades de los rganos del Estado, la Administracin o el gobierno, en
las cuales el legislador o el constituyente le confiere al funcionario determinados
poderes de apreciacin de la oportunidad y conveniencia de su actuacin. Ello
sucede, por ejemplo, en todos los casos en los cuales la ley otorga a la
Administracin la facultad de obrar, y se encuentra en aquellos casos en los
cuales la Ley confiere la competencia al funcionario mediante el uso del verbo
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podr. Como lo indic la antigua Corte Federal en una clsica sentencia de 6 de

noviembre de 1958: El uso del verbo poder, en la oracin podr reducir las
penas, indica que se est en presencia de una facultad discrecional de la
Administracin Pblica.
Poder es tener la facultad o el medio de hacer una cosa, y facultad, el de
hacer una cosa. El Cdigo de Procedimiento Civil, en su artculo 13, da la
interpretacin jurdica de este verbo, que bien puede aplicarse, no slo en las
actuaciones judiciales, sino en general. Cuando la ley dice: El Juez o Tribunal
puede o podr, se entiende que lo autoriza para obrar segn su prudente arbitrio,
consultando lo ms equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la
imparcialidad. Ello ha sido, precisamente, lo que ha dado origen a la distincin
clsica del derecho administrativo entre la administracin reglada y el poder
discrecional; distincin a la cual se refiri hace varias dcadas la misma antigua
Corte Federal al expresar que: Los actos administrativos son de dos categoras:
los discrecionales, cuando la administracin no est sometida al cumplimiento de
normas especiales en cuanto a la oportunidad de obrar, sin que ello quiera decir
que se obra al arbitrio, eludiendo toda regla de derecho, pues la autoridad
administrativa debe observar siempre los preceptos legales sobre formalidades del
acto; y los reglados, llamados tambin vinculados y obligatorios, cuando el
funcionario no puede ejecutarlos sino con sujecin estricta a la ley, so pena de
incurrir en incompetencia, exceso de poder o genricamente, en ilegalidad o
violacin de la ley. En este sentido, en otra sentencia la misma antigua Corte
estableci la diferencia entre estos dos tipos de actos administrativos, indicando:
en que en los reglados la ley establece si la autoridad administrativa ha de actuar,
cul es esa autoridad y cmo debe hacerlo, determinando las condiciones de la
conducta administrativa en forma de no dejar margen a la eleccin del
procedimiento; mientras que en los discrecionales, atendiendo a necesidades de
la Administracin Pblica, la autoridad administrativa, en muchos casos, apreciar
hechos pasados o consecuencias futuras, y para ello, dispondr de cierta libertad
de apreciacin, sin que quiera significar esto que proceda arbitrariamente.
Entendida en esta forma, la actividad discrecional de la Administracin es
indispensable para que sta pueda realizar actividades en procura del inters
general y lograr sus fines de un modo cabal, porque la ley no puede prever y
reglamentar las mltiples, cambiantes y complejas relaciones jurdicas que se
producen en la sociedad. De ah que, en muchos casos, la ley se limite a
determinar normas que fijan la competencia de los diversos rganos
administrativos y deja a stos una cierta libertad de apreciacin de los hechos,
para decidir u orientar su actuacin.

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El primer motivo del control judicial de la discrecionalidad est en la

aplicacin e interpretacin de la norma de la Constitucin o la ley que autoriza la
actividad discrecional, que no es otra cosa que el control de la competencia o base
legal de los actos de gobierno o administrativos. En tal sentido, Ley Orgnica de
Procedimientos Administrativos de 1982, recogi tambin el principio de los lmites
al ejercicio del poder discrecional en la norma del artculo 12, que prescribe: An
cuando una disposicin legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a
juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deber mantener la
debida proporcionalidad y adecuacin con el supuesto de hecho y con los fines de
la norma, y cumplir los trmites, requisitos y formalidades necesarios para su
validez y eficacia.
Se consagr as, expresamente, no slo la existencia de elementos
reglados del acto discrecional que siempre deben respetarse, sino que se erigi
como lmite fundamental al ejercicio del poder discrecional, la obligacin del
funcionario de mantener la debida proporcionalidad. De lo anteriormente
expuesto se puede sacar corroborar lo dicho en el sentido de que en materia de
control judicial del ejercicio del poder discrecional, tanto la jurisprudencia y la
doctrina como la legislacin, fueron abandonando la vieja inmunidad jurisdiccional
en esta materia, distinguiendo, incluso, lo que en apariencia es discrecionalidad y
que est sometida plenamente a control judicial. De manera que se asegure que
la discrecionalidad no es arbitrariedad, es decir, el ejercicio del poder discrecional
que otorga al rgano estatal la potestad de apreciar libremente las circunstancias
de hecho y adoptar una decisin escogiendo entre varias alternativas, todas
igualmente justas, tiene siempre un lmite absoluto sobre el cual siempre puede
versar el control judicial, y es que el acto administrativo o acto de gobierno que se
adopte con base en el ejercicio de tal poder no puede ser arbitrario, es decir, la
libertad de apreciacin de los hechos y de la oportunidad de actuar otorgada al
funcionario, no significa que pueda actuar arbitrariamente.
El problema de los lmites al ejercicio del poder discrecional y su control
judicial radica, entonces, en el establecimiento de la frontera entre discrecionalidad
y arbitrariedad; de manera que el juez contencioso administrativo pueda controlar
el ejercicio directo del poder discrecional cuando resulte arbitrario, adems de
ejercer sus poderes de control sobre los aspectos reglados del acto discrecional y
particular. Ese lmite o frontera entre discrecionalidad y arbitrariedad, y que
fundamenta el control judicial de la discrecionalidad, se ha diseado sobre la base
de los principios generales del derecho, y entre ellos, particularmente los principios
de razonabilidad, de lgica, e justicia, de igualdad y de proporcionalidad que
deben regir para todos los actos discrecionales, sea administrativos o polticos o
de gobierno.
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4.2. Los fundamentos del control judicial: los principios generales del
derecho
La accin administrativa se considera como una actividad discrecional,
porque realiza con su apreciacin sus funciones siempre teniendo como referencia
la ley y buscando siempre la equidad y la justicia.
El derecho de realizar una actividad administrativa en forma discrecional va
a estar siempre bajo una limitacin de los principios generales de derecho que
tiene como consecuencia un control judicial. Entre los principios que encontramos
estn a la razonabilidad, de la lgica, de la justicia, de la igualdad y de la
proporcionalidad y todos los principios derivados de los derechos fundamentales
de la persona; especialmente los que encontramos en la constitucin establecidos
para proteger el orden pblico y las buenas costumbres.
La discrecionalidad es un principio fundamental para la actuacin
administrativa, pero no se puede confundir o abusar de esto para llegar a la
arbitrariedad, se debe tomar en cuenta es para ejercer sus funciones los rganos
del estado, la administracin o el gobierno, pasa comnmente cuando la ley da la
facultad de obrar al funcionario el poder de obrar.
Vemos los dos puntos de vista de la discrecionalidad la cual va a depender
de la manera en que la realicen porque resulta fundamental este principio para el
buen ejercicio de las funciones diarias siempre tomando en cuenta el orden
pblico, las buenas costumbres, el inters general , el bien comn para que todo
se d acorde a derecho y al bienestar general , debe tener su fundamento en una
ley porque el funcionario solo podr ejercer las actividades que la ley le otorgue ,
en este caso no solo el juez contencioso es pilar fundamental ya que est en
manos del legislador establecer en la ley las actividades que deben realizar los
funcionarios para su desempeo laboral.
Tambin tenemos el principio de la universalidad del control extendido al
ejercicio de los poderes discrecionales en los actos Estatales.
Si una disposicin establece, por ejemplo, que por la infraccin de una
norma se puede aplicar una sancin entre dos limites, mximo y mnimo, segn la
gravedad de la falta, a juicio de la autoridad administrativa, dentro de su libre
opinin de la situacin, La decisin que tome la administracin tiene que ser
adecuada al supuesto de hecho.

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4.3. El control judicial de la discrecionalidad basado en el principio de la

proporcionalidad
Los principios de la razonabilidad y de la proporcionalidad tambin han
tenido aplicacin en otros Pases
En el caso de control jurisdiccional del error manifiesto en la apreciacin de
los hechos, es una de las consecuencias del mal uso de la discrecionalidad, en
general se dan ejemplos jurisprudenciales de la aplicacin de la tcnica del error
manifiesto como instrumento de control del ejercicio del poder discrecional por el
Estado, se trata de la tcnica de los conceptos jurdicos y de su interpretacin.
Tenemos supuestos de aplicacin del error manifiesto de apreciacin en
tanto que control del ejercicio del poder discrecional, en estricto sentido donde
podemos ver los ejemplos de los errores recurrentes en el mbito pblico que
deben subsanarse y no repetirse.
Cuando analizamos el principio de la proporcionalidad como lmite del
ejercicio del poder discrecional, aunque no era reconocido plenamente en algunos
sistemas siempre se ha buscado mantener el orden pblico decretando medidas
en la funcin de polica que se correspondieran tomar para caso concreto y en
general.
No solo las circunstancias de casos concretos eran amenaza del orden
pblico se deba controlar sus causas o los hechos que la motivaban para
asegurar la correcta discrecionalidad y su satisfactorio desarrollo de la funcin. Se
adoptaron medidas a los hechos lo cual tambin tuvo aplicacin en otros pases,
partiendo de la aplicacin del error manifiesto se control la proporcionalidad que
deba existir entre la sancin disciplinaria con la falta cometida y su gravedad.

4.4. El control judicial de la discrecionalidad basado en el principio de

racionalidad
Existen otros lmites al poder discrecional que se derivan del principio de la
proporcionalidad, en los casos de ejercicio del poder discrecional en el cual la ley
autoriza al funcionario para obrar, consultando lo ms justo y equitativo para lograr
la justicia y la imparcialidad. Esta sometidos a la inspeccin de la administracin,
porque tiene la facultad de tomar medidas que aconsejen a los intereses
superiores de la Nacin en todos los mbitos, materiales, morales y polticos o de
cualquier ndole.

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Solo cuando la ley no establece esas formas especiales para el acto, puede
hacerse las condiciones que sean ms convenientes siempre que se demuestre la
voluntad de a administracin, uno de los lmites del ejercicio de la libertad de
apreciacin que implica el poder discrecional, es que ste se ejerza racionalmente,
lo que no es sino una consecuencia de ese principio que impone a la
Administracin una actuacin lgica y congruente.
La irracionalidad se encuentra como una falta de consecuencia, siempre
que no sea la ley la que determine su estructura. En este sentido habra falta de
lgica por contradiccin en la propia motivacin o en el propio dispositivo del acto
o por falta de correspondencia entre la motivacin y el dispositivo.
Uno de los supuestos que requiere de racionalidad en el ejercicio de la
facultad discrecional es la oportunidad de obrar. Si bien es tpico de la
discrecionalidad que la administracin no est sometida al cumplimiento de
normas especiales para la oportunidad de obrar lo que no quiere decir que se
obre de manera arbitraria
Por otra parte, el poder discrecional debe ser utilizado tcnicamente para
que sea racional. Tenemos otro de los lmites impuestos al ejercicio del poder
discrecional, en el sentido de que ste debe ser usado tcnicamente por la
autoridad administrativa.

4.5. El control judicial de la discrecionalidad basado en el principio de la

justicia
El poder discrecional est dado a la autoridad administrativa para que obre
segn su prudente arbitrio, consultando lo ms equitativo o racional, en obsequio
de la justicia y de la imparcialidad parra la correcta administracin de justicia.
Por ello la discrecionalidad no implica arbitrariedad ni injusticia, y en todo
caso, la potestad discrecional del funcionario administrativo, no puede traspasar
la verdad y de la equidad
En este sentido, puede ser controlada judicialmente la falta de equidad
manifiesta o en los actos discrecionales, as como tambin su injusticia
manifiesta. En este sentido el principio de la equidad como integrante del ms
amplio de justicia, funciona al lado de la libertad de apreciar la oportunidad, como
uno de los principios inspiradores para la obtencin del mejor contenido del acto,
tratando que la autoridad administrativa elija entre las diversas soluciones la ms
equitativa, la mejor que respete los intereses de la administracin y de los
administradores.
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Por otra parte, el acto administrativo discrecional no puede crear

situaciones manifiestamente injustas. De todo lo antes expuesto la Administracin,
cuando realiza una determinada actividad en ejercicio del poder discrecional,
adems de estar enmarcada su actuacin dentro de los requisitos legales
generales, la misma debe ser racional, justa, igual y proporcional, pues de lo
contrario sera arbitraria, es decir, irracional, injusta, desigual o desproporcionada,
lo que producira la posibilidad de ser controlada judicialmente por los tribunales
contencioso-administrativa.

4.6. Otros mbitos de control judicial de la discrecionalidad

De lo anterior resulta que los actos administrativos o los actos de gobierno
discrecionales pueden ser controlados judicialmente mediante las herramientas
que nos dan los principios generales del derecho, de manera de evitar que la
discrecionalidad se convierta en arbitrariedad.

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CONCLUSIN
Para concluir el presente trabajo de investigacin, se hace ms notable la
manera en cmo funcionan los organismos del estado, la separacin de poderes
y su estructura dentro de un estado de derecho, as mismo el papel importante
que juegan los principios como La Constitucionalidad, La Legalidad, La
Racionalidad dentro del control social de jurisdiccin.
Por otro lado se realiz un estudio general sobre los actos administrativos,
los actos de gobiernos, y los judiciales concretando y precisando sus principales
puntos de mayor inters e importancia, tambin aquello relevante de actos de
ejecucin directa e inmediata a la constitucin con rango legal, y aquellos de
ejecucin directa e inmediata de la legislacin con carcter sublegal.
Es por ello que se puede concluir en que todos los rganos de Estado, cada
uno en su mbito normativo, estn sometidos al principio de legalidad y por
consiguiente, sujetos al control judicial, lo cual es de la esencia del Estado de
derecho.

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BIBLIOGRAFA
Allan R. Brewer-Caras. Los Actos de Gobierno y Los Actos
Preeminentemente Discrecionales. Universidad Central de Venezuela. La
Actividad e Inactividad Administrativa y la Jurisdiccin Contencioso Administrativo.
Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2012. ISBN: 978-980-365-166-4
Vctor Rafael Hernndez-Mendible. La Actividad e Inactividad Administrativa
y la Jurisdiccin Contencioso Administrativo. Coleccin Estudios Jurdicos N 96,
Editorial Jurdica Venezolana Caracas, 2012.

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