CATHEDRA -

ESPRITU DEL DERECHO

N 1 - Ao 1 - Noviembre 1997
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/publicaciones/Cathedra/1997_n1/La
_Pos_Conte_Contr.htm
LA POSESION COMO CONTENIDO DE LOS CONTRATOS
Por: Martn Mejorada Ch.

I.- INTRODUCCION.
Uno de los derechos reales ms complejos e interesantes es sin duda la posesin. A
esta institucin se refiri Ihering en los siguientes trminos: No hay materia del
derecho que sea tan atractiva como la posesin, dada sobre todo la ndole de su
espritu, ya que ninguna otra deja al terico tan gran amplitud. La posesin es la
institucin molusco, no opone a las ideas que se quieren introducir en ella la misma
resistencia enrgica que las instituciones vaciadas en moldes de formas rgidas, como
la propiedad y la obligacin. De la posesin puede hacerse todo cuanto es posible;
podra creerse que ha sido creada para dar la ms completa satisfaccin al
individualismo de las opiniones personales. A quien no sabe producir nada que sea
adecuado, ofrcele la posesin el lugar de depsito ms cmodo para sus ideas
malsanas. Podramos llamarla el juguete que el hada del derecho ha puesto en la cuna
de la doctrina para ayudarle a descansar, divertido de su ruda labor; es una figura de
caucho, a la cual puede darse las formas que se quieran 1.
Es difcil encontrar otro comentario que refleje ms claramente que ste los
sentimientos que en cualquiera de nosotros han surgido alguna vez al reflexionar sobre
la posesin.
El inters que perseguimos en las siguientes lneas es modesto, tal vez tan modestos
como nuestros recursos. Sin embargo, en esa medida pretenderemos aproximarnos un
poco ms a la discusin sobre los alcances y posibilidades que entre nosotros tiene
esta institucin tan rica, analizando las consecuencias de incluir a la misma como
contenido de los contratos o como objeto de los mismos, como se prefiera decir.
Evidentemente, nuestro objetivo no ser serio si antes no nos inmiscuimos en la
problemtica inagotable sobre los alcances y caractersticas del que para algunos es el
ms importante de los derechos reales.
Finalmente queremos advertir que en nuestro sistema jurdico se ha legislado sobre el
tema de nuestra investigacin, aplicado especficamente a las garantas reales sobre
predios ubicados en Pueblos Jvenes y zonas rurales. A esta institucin se le conoce
como hipoteca posesoria; se encuentra regulada en los Decretos Legislativos 495 y
667 y ser materia de preferente anlisis en este trabajo.

I.- Nocin de posesin aplicable asl sistema Jurdico Peruano

Histricamente la posesin surge en momentos en que la la figura de la propiedad no
estaba perfilada, la ocupacin de las tierras que dejaron de ser comunes o la tenencia
de las cosas muebles, era defendida por cada cual contra los ataques, repeliendo la
fuerza con la fuerza. La defensa privada y la actitud de recuperar lo que haba sido
materia de substraccin o despojo, merecieron paulatinamente el amparo social y
surgi as la posesin con los medios legales tendientes a protegerla 2.
Respecto al origen etimolgico del trmino posesin, algunos entienden que deriva del
la voz latina possidere, que significa estar establecido o establecerse. Para otros deriva
depedium positio, tambin voz latina, que significa tenencia con los pies. Finalmente
otros opinan que deriva de posse, que es una palabra de origen snscrito que significa
seoro 3.
Lo cierto es que cuando se culmina la investigacin histrica parece existir cierto
consenso en que la posesin est constituda por un elemento objetivo, un poder fsico
sobre la cosa que slo se explica por el contacto material del sujeto con la misma, y
por un elemento psicolgico, subjetivo. Respecto a los alcances de estos dos elementos
resulta imprescindible recurrir al debate producido entre Savigny e Ihering a propsito
de los alcances de la posesin.
Somos conscientes de las diversas nociones que la doctrina le ha concedido a la
institucin que estudiamos. Sin embargo, nosotros slo nos ocuparemos de aquella
que es compartida por casi todos los pases occidentales y que identifica a la posesin
como un derecho real autnomo. En efecto, la posesin es un derecho que prescinde
de las titularidades que provienen de la propiedad, se configura a partir de un hecho
que es el calificado como situacin posesoria, al cual el Derecho le otorga una serie de
consecuencias jurdicas. Sin duda se trata de un derecho peculiar, como veremos
luego, pero es un derecho al fin y tiene autonoma frente a todos aquellos que
provienen de la propiedad 4.
En la historia de la investigacin sobre la posesin, siempre se ha tenido claro que
descubrir los alcances de esta institucin no tiene sino un carcter instrumental.
Conocer cuando estamos en presencia de una situacin posesoria slo tiene sentido
por que de ese modo podremos saber si a determinado supuesto le son aplicables las
consecuencias que el sistema legal a previsto para dicha situacin. Las presunciones
legales, la suma de plazos posesorios, la prescripcin adquisitiva de dominio, las
mejoras y la defensa interdictal, son algunas de las consecuencias importantes que
justifican la investigacin y hacen patente la necesidad de saber que elementos se
deben considerar para calificar una situacin como posesoria. En esta aventura
acadmica no podemos perder de vista que en definitiva lo que se pretende con la
posesin es dar una respuesta adecuada a una necesidad social concreta.
En la discusin sobre los alcances de los elementos objetivo y subjetivo de la posesin,
se desarrollan tambin las nociones de corpus, animus domini y animus posidendi que

defendieron Savigny e Ihering respectivamente. Notamos un despliegue abundante y

enriquecedor de razones por las cuales los elementos de la posesin deban tener uno
y no otro contenido. Casi toda la informacin importante que se nos presenta a la vista
se sintetiza en la discusin de estos dos juristas.
Savigny sostena que la posesin requiere un corpus basado en el contacto material
con la cosa o en la posibilidad material de hacer de la cosa lo que se quiere, con
exclusin de toda injerencia extraa 5. Por su parte Ihering opinaba que la nocin de
corpus, necesaria para la existencia de la posesin, no estaba relacionada con el poder
fsico sobre la cosa o la posibilidad de dicha presencia, sino en la relacin exterior del
individuo con las cosas, de acuerdo al comportamiento ordinario del titular del derecho
respecto de ellas 6.
Es necesario advertir que muchas de las razones que expuso Savigny para sustentar su
teora sobre el corpus, se basaron en la pretensin de justificar las soluciones
legislativas romanas sobre la materia. Savigny trato de que todos los supuestos en los
que la legislacin romana calificaba una situacin como posesoria -pese a que no
exista contacto material con la cosa-, tuviera una racionalidad superior que explicara
la posesin en su conjunto. Por esta razn Savigny no escatim en utilizar citas de
juristas romanos para justificar su interpretacin 7.
Ihering tuvo expresiones muy duras pero slidas al criticar la nocin de corpus de
Savigny. Este autor se preguntaba porqu de la necesidad de recurrir a esta nocin de
poder fsico sobre la cosa o sobre la posibilidad fctica de acceder a ella. cual era el
fundamento detrs de esta nocin?. Deca Ihering: Yo puedo, cuando mi hogar se
enfra, reanimarle a cada instante, ms por esto yo no dir que est caliente mientras
est fro; la posibilidad no es la realidad. Esta posibilidad mientras existe no descansa
en el elemento fsico, sino en el elemento jurdico y moral de la posesin (...). En
efecto, no es a los muros, a las cerraduras y a los cerrojos, a las cajas y a las bolsas
solo a lo que yo debo la seguridad de mis cosas, sino que a esos obstculos exteriores
que yo opongo a las asechanzas de otro, se juntan tambin las barreras invisibles con
que el derecho rodea mi propiedad 8.
En definitiva, para Ihering la nocin de corpus que sustentaba Savigny tena muchos
vicios y as lo demuestra con innumerables ejemplos. Como advertimos antes, Savigny
trat de justificar las situaciones que en el derecho romano eran consideradas como
posesorias, extendiendo a ellas sus nocin de corpus y hacindola tan flexible y
extensa que perda rigor cientfico. Refirindose a esto Ihering dice: Vese pues que la
teora de Savigny sobre la aprehensin lleva a contradicciones palpables: ora la
presencia es necesaria, ora no lo es; ya la seguridad del poder fsico basta, ya no - las
deducciones de Savigny se moldean en las decisiones mismas concretas que trata de
interpretar, pero olvida en ellas, cuando llega a la segunda, lo que dice en la primera
9.
Ihering se refiere por ejemplo a algunos supuestos analizados por Savigny, de cuyo
resultado se aprecia que para adquirir la posesin bastara la posibilidad de la accin

personal inmediata, es decir, instantnea, un poder asegurado obtenido de una manera

cualquiera sobre la cosa 10. Dice Ihering, refutando a Savigny, que no entiende
como, de acuerdo a esa tesis, no ha de tener tambin la posesin del tesoro que se
encuentra en mi fundo 11. Esta posibilidad estaba vedada inexplicablemente por
Savigny.
Nuevamente parece ser que los vacos de la Teora de Savigny se originaron en la
pretensin de justificar todas las soluciones del derecho romano sobre la calificacin de
una situacin posesoria, tratando de darle a esta una racionalidad nica 12.
Sobre la nocin del animus, Savigny deca que la actitud subjetiva del poseeedor,
necesaria para ser considerado tal, es aquella que identifica a alguien que se comporta
respecto del bien como un propietario. Esta es la caracterstica del animus domini. Al
igual que en su nocin de corpus, Savigny llega a la conclusin sobre la necesidad de
este elemento subjetivo, como consecuencia de tratar de justificar la imposibilidad
legal existente en el derecho romano, de que una persona que no tuviera actitud de
propietario pueda ser calificada como poseedora.
Para Ihering el animus no era nada especial en la estructura de la posesin,
simplemente se trata de la voluntad inherente a toda conducta posesoria; es decir la
voluntad de poseer. Criticando la nocin de animus domini de Savigny, Ihering realiz
una profunda investigacin en el derecho romano para conocer el fundamento de lo
que para l no tena sentido. Al concluir su investigacin expresa: el derecho romano
no conoca en realidad mas que una sola voluntad de poseer. La diferencia entre la
posesin y la tenencia no es el resultado de una diferencia genrica en la voluntad de
poseer, sino de una disposicin jurdica que niega en ciertas circunstancias a las
condiciones positivas legales de la posesin sus efectos ordinarios 13.
Que en ocasiones el derecho romano le halla negado condicin posesoria a
determinados supuestos, en razn de las calidad volutiva del sujeto no quiere decir que
la nocin de posesin se enmarque en esos lmites necesariamente.
En conclusin, para Ihering la posesin no depende del poder fsico que el titular tenga
sobre la cosa; depende mas bien de la proteccin jurdica que el Derecho otorga a esa
situacin. Esa proteccin se encuentra sustentada en la defensa del derecho de
propiedad, como medio de explotacin econmica de los bienes. El paralelismo entre
posesin y propiedad no significa, sin embargo, que estos derechos se equiparen,
simplemente justifica que la proteccin posesoria se extiende a todos aquellos que
desarrollan una conducta respecto del bien similar a la que tendra razonablemente el
propietario del mismo, o la de cualquier persona con derecho sobre el bien, aunque
ste no sea el de propiedad. La idea es: si se protege la propiedad deben protegerse
tambin los derechos que se desmembran de ella 14.
Como deca el maestro Jorge Eugenio Castaeda rememorando a Ihering: La
propiedad sin la posesin sera un tesoro sin la llave para abrirlo, un rbol frutal sin la
escalera necesaria para cosechar los frutos. La utilizacin econmica consiste, segn la

naturaleza diversa de las cosas, en el uti, frui, consumere. La proteccin jurdica contra
el despojo reside en que al defender al poseedor se defiende al propietario. La
posesin es el contenido del derecho de propiedad 15.
La razn por la que nos hemos referido con cierto detalle a la discusin doctrinaria
entre Savigny e Ihering, es que de esta discusin nace el esquema de posesin por el
que ha optado nuestro Cdigo Civil vigente, compartiendo la opinin del legislador del
Cdigo de 1936, quien tambin recogi esta tesis.
El artculo 896 del Cdigo Civil de 1984 establece que La posesin es el ejercicio de
hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad. Por su parte el artculo 923
del mismo cdigo dice que los atributos del derecho de propiedad son: usar, disfrutar,
disponer y reivindicar el bien. Si queremos comprender adecuadamente los alcances
que entre nosotros tiene la posesin, debemos tener cuidado al interpretar las normas
antes referidas.
Para calificar una situacin como posesoria no basta verificar si en determinado caso el
sujeto est ejerciendo alguno de los atributos de la propiedad, pues el ejercicio de
stos, entendidos con simplesa e ignorando el fundamento de la frmula que ha
recogido el Cdigo, puede llevarnos a errores graves. Basta con resumir que nuestra
norma quiere decir, al menos as se ha entendido razonablemente, que ser poseedor
aquel que se comporte respecto del bien como lo hara normalmente un propietario o
una persona con derecho sobre el bien 16.
Para culminar esta parte debemos advertir que para nuestro pas el tema de la
posesin, tiene singular importancia, pues la propiedad en el Per, como titularidad
protegida por el ordenamiento jurdico, est afectada por una serie de distorsiones que
la convierten en un derecho difcil acceso efectivo para un sector importante de la
poblacin 17.
III.- La Posesin como Derecho
A este aspecto nos referimos tangencialmente en el punto anterior. Creemos, sin
embargo, que pese a su brevedad merece un acpite propio.
Desde que nuestro sistema jurdico opt por la teria objetiva de Ihering, no existe
duda acerca de que la posesin es un derecho real autnomo. Ciertamente este
derecho nace de un hecho que es el comportamiento respecto de la cosa en la forma
como referimos antes.
Al margen de todo el sustento doctrinario de la posesin como un derecho, en el
sistema jurdico peruano bastara con indicar que la misma ha sido calificada
expresamente como tal por el Cdigo Civil. En efecto, entre nosotros la posesin es el
primero de los derechos reales principales 18.

La persona que es calificada como poseedora de un bien tiene a su favor una serie de
instrumentos legales. Entre stos los ms importantes son los que tienen que ver con
la proteccin o la defensa del derecho. As, los artculos 920 y 921 del Cdigo Civil se
ocupan de describir de manera genrica estos instrumentos: la defensa posesoria
directa o privada y la judicial. A esta ltima pertenecen los interdictos.
Slo de los 27 artculos con los que cuenta el Ttulo I (la posesin) de la Seccin
Tercera del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil, se desprenden una serie de
consecuencias importantes que afectan a quien sea calificado como poseedor de un
bien. Evidentemente existen muchas otras normas especiales que tienen que ver con
diversas materias (tributaria, administrativa, penal, etc.) a las cuales tambin les
interesa la condicin posesoria como objeto de regulacin.
Ahora bien, este derecho con toda su importancia tiene caractersticas particulares que
deben ser consideradas en todo momento de su estudio. Las caractersticas generales
no admiten mayor cuestionamiento; se trata de un derecho real, es un derecho
autnomo, tiene carcter patrimonial, recae sobre bienes. Sin embargo, como seala
Puig Brutau: La discusin de si la posesin es un hecho o un derecho debe quedar
superada. Es un hecho en cuanto se refiere al seoro efectivo sobre la cosa, con
independencia de la causa o fundamento jurdico de este poder o dominacin, pero es
un derecho en la medida que la ley regula consecuencias jurdicas del hecho de la
posesin. Al depender de la voluntad del sujeto que posee la produccin de estas
consecuencias previstas por la Ley, la posesin aparece como un derecho subjetivo,
aunque de tipo peculiar. Es un derecho provisional porque no podr ser opuesto
-por lo menos de manera definitiva- a la propiedad y a otros derechos reales
19.
Sin duda alguna se trata de un derecho peculiar pues, como dice Puig Brutau, depende
de la voluntad del poseedor. Hasta cierto punto se trata de un derecho frgil,
transitorio, que slo tiene sentido en tanto se verifique el hecho que sustenta su
existencia. As, en un instante una persona es poseedora de un bien porque se
comporta respecto de l de la manera como lo hara un propietario u otra persona con
derecho sobre l, y luego de un momento ya no lo es porque ha dejado de tener esta
conducta.
En la doctrina sobre el contenido y los alcances de la posesin, incluso en la vieja
discusin reproducida antes entre Ihering y Savigny, se ha considerado con singular
importancia los diversos momentos a travs de los cuales discurre una situacin
calificada como posesoria. En este sentido resulta trascendental comprender como se
adquiere la posesin, como se conserva y como se pierde la misma.
Sobre la adquisicin de la posesin, ya dijimos que la conducta del sujeto respecto del
bien debe cumplir ciertos requisitos. Es decir, para adquirir la posesin es necesario
que la persona se comporte respecto del bien de manera efectiva como lo hara
razonablemente una persona con derecho sobre el mismo. Sin embargo, luego de
adquirida la posesin no es necesario que los hechos que dieron lugar a su origen se

repitan constantemente para seguir calificando la situacin como posesoria. En efecto,

la normalidad de la conducta requerida es variable y a ella deberemos estar para
seguir calificando la existencia de la posesin de cada momento 20. As pues, la
conducta necesaria del sujeto respecto del bien puede ser variable. La normalidad
puede verse alterada por diversas razones y circunstancias. La conducta que
originariamente podra haber sido normal y dar lugar a la posesin, puede dejar de
serla y no servir ms para identificar a una situacin posesoria. A la inversa, una
conducta que originalmente no hubiese dado lugar a la posesin, puede luego, al
cambiar las circunstancias, merecer dicha calificacin.
Para conservar el derecho de posesin, el titular deber mantener la conducta que sea
necesaria. Cuando dicha conducta cese el derecho se habr extinguido y con l la
posibilidad de ejercer los instrumentos que la ley puso a su disposicin. Ntese que la
posesin se pierde, adems de los supuestos tradicionales que dan lugar a la extincin
de los derechos reales (transmisin, y destruccin del bien) por el abandono.
Ahora bien, la legislacin admite, excepcionalmente, que pese a no producirse la
conducta razonable exigida como necesaria para calificar cualquier posesin, dicha
calificacin subsista para extender la proteccin de la institucin a supuestos
especiales. Es el caso del artculo 904 del Cdigo Civil que establece que se conserva
la posesin aunque su ejercicio est impedido por hechos de naturaleza pasajera.
Mucho se ha comentado respecto a la norma transcrita. A nosotros slo nos interesa
destacar que se trata de un supuesto excepcional en el que pese a no cumplirse los
requisitos de la posesin, el sistema jurdico, por un inters particular, contina
protegiendo dicha situacin como si fuera posesoria. A nosotros nos parece que en
este caso particular la solucin es adecuada, pues ciertamente quien no puede
continuar su conducta tpica respecto del bien en las circunstancias descritas por la
norma, no debera privrsele del mbito de proteccin del derecho que estudiamos 21.
En definitiva, el sistema jurdico califica una situacin como posesoria cuando quiere
otorgarle a la misma el mbito de proteccin legal que l prev para dicha situacin.
Evidentemente, a fin de tener un sistema ordenado, se procurar calificar a la posesin
con elementos claros y particulares que permitan distinguir estos supuestos de los
otros regulados por el Derecho. Sin embargo, optar por estos elementos en un
momento determinado no le niegan al sistema la posibilidad de reedificar sus
estructuras y asignar a la institucin nuevas caractersticas. En tal sentido, lo que hoy
pudiera ser una excepcin al supuesto calificado por la ley como posesin, podra
luego, por las necesidades imperantes de la realidad social que se regula, devenir en la
regla general de la institucin. Lo importante es que tomemos conciencia de sta
flexibilidad.
As como antes se neg la proteccin posesoria a quienes no tenan respecto del bien
una actitud subjetiva calificada (animus domini), y luego se les reconoci a stos esa
proteccin, extendindoseles para ello la calificacin de poseedores, de igual modo,
podra hoy, si las circunstancias lo requieren, variarse las estructuras de la posesin no

slo para extender los supuestos que regula sino incluso para hacer ms slidos los
derechos o instrumentos que se derivan de ella.
En efecto, puede interesarle al sistema jurdico hacer que este derecho peculiar del que
nos ocupamos, sea menos frgil, permitiendo que el titular lo conserve en su
patrimonio aun cuando la conducta a la que nos hemos referido no se produzca, e
incluso negando los efectos de algunos supuestos tpicos de prdida de la posesin
como el despojo a la intromisin de un tercero. Sobre esto volveremos en el siguiente
acpite.
III.- La Posesin como contenido de los contratos
Esta es la parte en la que debemos desarrollar el tema central de nuestras reflexiones.
Ya advertimos que nuestra preocupacin principal se dirigir a estudiar un contrato en
particular, de gran importancia en nuestro sistema jurdico; nos referimos a la hipoteca
popular o hipoteca posesoria.
Tambin debemos advertir que cuando nos referimos al contenido de los contratos, no
utilizamos la clasificacin tan interesante de la doctrina que se refiere al objeto de los
mismos. Como sabemos sta ltima tiene connotaciones especiales.
El artculo 1351 del Cdigo Civil establece que el contrato es el acuerdo de dos o ms
partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. No
existe ningn inconveniente en que las relaciones jurdicas que se crean, regulan,
modifican o extinguen, como consecuencia de los contratos, pueden estar referidas a
derechos reales. Tal es el caso, por ejemplo, de los contratos de compraventa y
comodato, los que se refieren a los derechos de propiedad y uso respectivamente.
Ahora bien, puede la posesin ser parte de las relaciones jurdicas patrimoniales a las
que se refieren los contratos?. En principio no hay razn para negar esta posibilidad,
pues el acuerdo de dos o ms partes puede crear, regular, modificar o extinguir una
relacin jurdica que se refiera a la posesin. No olvidemos que ste es un derecho real
como la propiedad, el usufructo o cualquier otro.
Sin embargo, llama la atencin que el Cdigo Civil no regule ningn contrato tpico que
se refiera a la posesin. Claro est que este hecho no altera la respuesta dada a la
interrogante que hemos planteado, pero motiva que observemos que en el comercio
este derecho peculiar llamado posesin, no ha sido apreciado con entusiasmo para
efectos de las oposiciones contractuales.
Nadie duda de las bondades de la institucin posesoria para quin tiene la condicin de
poseedor. Empero, esa situacin resulta poco atractiva para los terceros, a quienes
tendra que interesarles algo de la misma para vincularse con los poseedores a travs
de contratos. Por ejemplo, si Juan celebra un contrato de arrendamiento con Luis, no lo
hace atendiendo a la condicin de poseedor que tenga este ltimo, sino a su condicin

de propietario o de persona con derecho sobre el bien que le asegure la permanencia

en el mismo por el plazo del contrato. Esta posibilidad no se presenta con la posesin.
La posesin es un derecho frgil lo que determina que su incorporacin como objeto de
comercio sea poco atractiva. Si Juan adquiere la posesin de un poseedor que no tiene
ningn otro derecho sobre el bien, se arriesga a que cualquier persona con mejor
derecho le exija la entrega del mismo. Adems, recordemos que por las caractersticas
de la posesin, quien la adquiere de otro no podr, por ese slo hecho, asegurar que el
derecho de posesin se incorpore en su patrimonio permanentemente, pues para
permanecer en la condicin de poseedor es necesario expresar en todo momento una
conducta calificada.
Nuestro Cdigo Civil legisla en el ttulo referido a la posesin el tema de la tradicin. La
posesin se adquiere por la tradicin, dice el artculo 900 del Cdigo Civil y sta se
realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la persona designada
por l o por la ley y con las formalidades que sta establece. Sin duda alguna se trata
de un acto jurdico recepticio, lo cual puede dar lugar a que el mismo constituya la
ejecucin de un contrato. Efectivamente, es posible que dos personas pacten que una
de ellas, que es poseedora de un bien, le transfiera a la otra dicha posesin. Eso es la
tradicin y este sera un caso en el que la posesin es contenido de un contrato.
En materia de Derechos Reales, una situacin en la que resulta interesante la tradicin
como ejecucin contractual para la transferencia de la posesin, es la referida al
poseedor que pretende adquirir por prescripcin larga. En este supuesto el poseedor
que recibe la posesin de otra sabe que no recibe un derecho firme. Sin embargo,
recibir esa posesin validamente le es til para sumar plazos y alcanzar la propiedad
del bien (artculo 898 y 950 del Cdigo Civil).
Pues bien, nuestra respuesta inicial se reafirma: la posesin puede ser vlidamente
contenido de un contrato. Sin embargo, las observaciones tambin subsisten; es poco
atractivo para el comercio un contrato cuyo contenido es exclusivamente la posesin.
Normalmente ser interesante un contrato con este contenido cuando la posesin se
presente involucrada como parte de la ejecucin de otras relaciones jurdicas. Es el
caso por ejemplo de los contratos que transmiten derechos sobre bienes y que para ser
ejecutados requieren que los mismos sean entregadas a un nuevo titular.
Pese a la descripcin que hemos realizado, existe en nuestro ordenamiento jurdico un
contrato especial cuyo contenido es el derecho de posesin, pero que tiene
particularidades muy interesantes. Nos referimos a la hipoteca popular, tambin
llamada hipoteca posesoria.
El Decreto Legislativo 495, cre un registro pblico especial denominado Registro
Predial de Pueblos Jvenes y Urbanizaciones Populares. A propsito de la creacin de
este registro se legisl sobre la hipoteca popular. Mediante el Decreto Legislativo 667,
se cre el Registro de Predios Rurales como parte integrante del Registro Predial,

extendiendo a este ltimo las normas que en el primero se ocuparon de desarrollar lo

referente a la hipoteca popular 22.
Esta legislacin especial se expide como respuesta a un problema que en nuestro pas
tiene connotaciones trascendentales. La migracin de la Sierra a la Costa producto del
centralismo y del atraso de las zonas rurales, determin que las viviendas existentes
resultaran insuficientes para satisfacer la nueva demanda. Adems, la poblacin
migrante carece de poder adquisitivo, lo cual agrava ms aun el problema. Esta
situacin determina la aparicin de un fenmeno social, y hasta cierto punto jurdico,
conocido como invasin. Importantes sectores de la poblacin migratoria ocupan de
hecho terrenos pblicos y privados exigiendo al Estado una solucin a su problema 23.
A pesar de la reaccin justificada del Estado frente a la aparicin de este fenmeno, la
evidente fuerza del mismo llev a que se regulara paulatinamente un procedimiento
para hacer que aquellos que originalmente fueron calificados como usurpadores, al
invadir ilcitamente predios que no les pertenecan, fueran considerados luego como
parte de un procedimiento administrativo tendiente a otorgarles la propiedad de los
lotes que ocupaban. A este procedimiento se le conoce como Saneamiento Fsico Legal.
Muchas normas se han encargado de regular este procedimiento, siempre con el nimo
de evitar que el fenmeno contine producindose. Claro est que por ms justa que
resulte la pretensin de los pobladores desplazados, no es admisible que un
ordenamiento se instaure admitiendo permanentemente situaciones irregulares.
Por aos el procedimiento de Saneamiento Fsico Legal estuvo a cargo de las
municipalidades. Sin embargo, a partir de la vigencia del Decreto Legislativo 803 dicho
trmite se ha encargado a la Comisin de Formalizacin de la Propiedad Informal
(COFOPRI).
En sntesis, el proceso al que nos referimos comienza con la aprobacin del Plano
Perimtrico del predio ocupado, se empadrona a los poseedores de los lotes, se levanta
el Plano de Trazado y Lotizacin y finalmente se otorgan los ttulos de propiedad a los
poseedores 24.
En este esquema es fundamental la posesin. Si a alguien tiene que otorgrsele la
propiedad de los lotes al final del procedimiento es a los poseedores de los mismos,
pues esa situacin de hecho que dio lugar al fenmeno social de la invasin y al
fenmeno jurdico de la posesin, es la nica que justifica una respuesta del Estado
ante un problema como el descrito 25.
El Saneamiento Fsico Legal de pueblos jvenes es un procedimiento largo. Durante
ese tiempo los poseedores de los lotes levantan fbricas (construcciones) sobre ellos
pero no tienen ningn derecho permanente sobre los mismos, salvo el de posesin. En
efecto, el proceso est dirigido a que finalmente el poseedor se convierta en
propietario. Sin embargo, antes que tal evento se produzca los poseedores no tienen
ninguna titularidad firme. Esta situacin determina que el importante patrimonio de las

personas que ocupan predios ubicados en Pueblos Jvenes permanezca inactivo, pues
mientras no cuenten con la debida proteccin legal no ser posible utilizarlos como
objeto de comercio.
Si bien el empadronamiento de los poseedores y el inicio del procedimiento de
Saneamiento Fsico Legal legitiman de algn modo las conductas personales de los
ocupantes, su derecho sobre el bien slo se convierte una vez que se extiende en su
favor el ttulo de propiedad y puede registrar tal condicin en los Registros Pblicos.
Precisamente, como respuesta a este problema el Decreto Legislativo 495 cre la
hipoteca popular. Esta garanta puede asegurar crditos para la construccin,
ampliacin o mejora de inmuebles en Pueblos Jvenes y para laINVERSIN en
actividades productivas. Recae sobre la posesin de los lotes y la propiedad de
las edificaciones construidas sobre ellos e inscritas en el Registro
Predial. Evidentemente, para hacer posible una garanta real sobre un derecho
peculiar como la posesin, se requera en primer lugar que el mismo se inscribiera en
un registro pblico; este es el Registro Predial.
La hipoteca popular se constituye mediante la inscripcin del contrato en el Registro
Predial y para ello es indispensable que previamente el derecho objeto del contrato se
encuentre registrado. Esta solucin de la norma especial se aleja evidentemente de la
disposicin expresada por el artculo 2021 del Cdigo Civil, que prohibe la inscripcin
de la sola posesin. No existe inconveniente legal, pues el Decreto Legislativo 495
contiene una disposicin especial que vlidamente puede alejarse de la frmula
expresada por el Cdigo Civil 26.
Es importante precisar que la hipoteca popular puede recaer incluso con exclusividad
sobre la posesin del lote de terreno. Si se constituyera sobre ambos bienes (el lote y
la fbrica) stos constituiran registralmente un todo inseparable mientras est inscrita
la hipoteca. Registrada la hipoteca popular en garanta de un crdito, si ste es dejado
de pagar se procede a la ejecucin de la garanta, lo que determina que la posesin del
lote y/o la propiedad de las edificaciones sean transferidas a un tercero.
Ahora bien, para hacer funcionar la mecnica de la hipoteca popular ha sido necesario
otorgar a la posesin de lotes en pueblos jvenes ciertas caractersticas particulares.
Como seala el artculo 106 del Decreto Supremo N 001-90-VC (Reglamento de
Inscripciones del Registro Predial), El poseedor con derecho inscrito podr usar,
disfrutar, disponer de su derecho y defenderlo de terceros. No perder su calidad de
poseedor quien, teniendo derecho inscrito, haya cedido temporalmente, en forma total
o parcial, su derecho sobre el bien a un tercero. Asimismo, en la ejecucin de la
hipoteca popular es posible que al momento de realizarse la misma ya no exista ningn
poseedor, porque digamos el predio ha sido abandonado, sin embargo, quien adquiera
el derecho lo recibir de aquel que aparece como poseedor ante el Registro Predial,
pese a que en la realidad ya no lo sea.

Sin duda alguna. la posesin que es contenido de la hipoteca popular, es una que se
configura con los mismos caracteres que expresamos en los acpites anteriores de este
trabajo, pero que a diferencia de la situacin ordinaria se mantiene por el hecho de su
inscripcin en el Registro Predial para servir a los fines del contrato de hipoteca. En
este sentido, para efectos de la hipoteca popular un lote se considerar posedo, pese a
ya no existir un poseedor. Incluso, para la defensa posesoria, el registro informa de
una posesin, aun cuando sta en la realidad ya no exista.
Esto quiere decir, por ejemplo, que una persona que tiene inscrito su derecho de
posesin podr plantear un interdicto para desalojar al ocupante inesperado,
exhibiendo simplemente la inscripcin de su derecho, aun cuando ya no hubiese sido
poseedor al momento de producirse la intromisin del tercero.
En conclusin, la posesin de la hipoteca popular, si bien nace del mismo modo que
aquella a la que se refiere el Cdigo Civil, luego de inscrita en el Registro Precial queda
congelada, gozando de los beneficios aplicables a toda situacin posesoria. En el
rgimen ordinario la proteccin posesoria se pierde al extinguirse la posesin.
Tratndose de pueblos jvenes, si la posesin se inscribi la prdida de la posesin no
afecta el derecho inscrito.
Tal vez pueda decir que sta suerte de posesin especial, una vez inscrita, no se pierde
por las formas ordinarias (abandono, despojo). Esta solucin indudablemente trastoca
la concepcin general de la posesin, pero es necesaria para instrumentalizar la
hipoteca popular.
Similar situacin a la descrita se presenta tratndose de los predios rurales. Empero,
debemos hacer la salvedad que tratndose de stos la posesin que se registra es una
que en realidad ya se ha convertido en propiedad 27.
As pues, la posesin que es contenido de la hipoteca popular necesariamente requera
de caracteres especiales para servir al fin para el cual fue creada dicha garanta. La
utilidad de la misma justifica plenamente establecer la correspondiente excepcin a las
caractersticas tradicionales de la posesin. Si alguna vez esa utilidad logra satisfacer
una necesidad general no debemos temer a la variacin definitivamente de los
alcances tradicionales de la posesin.
Finalmente, queremos concluir llamando la atencin acerca de algo que es evidente,
pero que a veces se oculta increblemente a nuestros ojos produciendo graves
entrampamientos en el desarrollo de soluciones legales aplicadas a las realidades
concretas. Nos referimos, al hecho de que las instituciones jurdicas son instrumentos
variables, que guardando coherencia interna deben servir fundamentalmente a la
solucin de problemas sociales. Si los problemas exigen la modificacin de las
instituciones, debemos ceder ante tal requerimiento; un ejemplo de ello es sin duda la
hipoteca popular.
Lima, Setiembre 1997

CITAS BIBLIOGRFICAS

1 IHERING, Rodolfo. La Posesin. (versin espaola de Adolfo Posada), Madrid 1926.

Editorial Reus S.A. p. 485.
2 VALIENTE NOAILLES, Luis M. Derechos Reales. Roque Depalma Editor, Buenos Aires,
1958. p. 35.
3 VALIENTE. Loc. Cit. p. 36.
4 DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tecnos, Madrid,
1987. p. 102.
5 Al respecto puede verse: AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales-Materiales de
Enseanza, Fondo Editorial de la PUC, Lima, 1988. p. 111.
6 AVENDAO. Loc. Cit. p. 114
7 Utiliza por ejemplo un pasaje de Paulo en el que establece que no es necesario
tomar la posesin corporalmente y con la mano, sino que tambin se toma con la vista
y con la intencin ... Paulo, Digesto, Libro XLI, ttulo II, N 21.
8 IHERING Ob. Cit. p. 211.
9 IHERING Ob. Cit. p. 195
10 IHERING Ob. Cit. p. 195
11 IHERING Ob. CIt. p. 195
12 Ihering acusa a los juristas romanos y a algunos como Savigny que recrean sus
enseanzas, el hecho de que tratan de justificar toda decisin legislativa como
tericamente necesaria, llegando as a establecer sistemas sin coherencia cientfica. As
se expresa Ihering refirindose a los juristas romanos: No recuerdo haberles visto
jams sacar consecuencias prcticas de un punto de vista puramente constructivo: su
fino tacto les preservaba de este escollo. Sus construcciones, como tantas otras cosas,
corresponden a la gimnstica de la enseanza; su destino es modesto: un destino
simplemente acadmico. Varias de ellas han sido hechas para los principiantes;
parcense a las explicaciones que damos a los nios cuando no podemos mostrarles
claramente el verdadero estado de las cosas o las desconocemos; explicaciones para

ellos suficientes, porque no pueden penetrarse de la falta de consistencia de las

mismas. En: IHERING Ob. Cit. p.481
13 IHERING Ob. Cit. p. 472
14 Comentando este fundamento deca Manuel Augusto Olaechea ante la Comisin
Reformadora del Cdigo Civil de 1852: Esta idea de mirar en la posesin un seoro,
una exteriorizacin de la apropiacin econmica de las cosas, justifica mejor si cabe la
proteccin posesoria. Dentro de este concepto no se trata unicamente del poder
material sino tambin del poder moral sobre la cosa. En: GUZMAN FERRER, Fernando.
Cdigo Civil T.II. Cuarta Edicin. Cultural Cuzco, Lima, 1982. p. 871.
15 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. T.I Cuarta Edicin, Talleres
Grficos Villanueva, Lima 1973. p. 100.
16 Al respecto debemos llamar la atencin de que es posible que en determinadas
situaciones una conducta normal de propietario o de persona con derecho sobre el
bien, puede no ubicarse perfectamente dentro de lo que es el ejercicio de algunos de
los atributos tpicos de la propiedad. Esto se explica perfectamente porque la
enunciacin que contiene el artculo 923 del Cdigo Civil, no es limitativa sino
simplemente enunciativa de lo que normalmente identifica el actuar de un propietario.
De manera que si en algn caso nos encontramos con circunstancias que identifican al
sujeto en una relacin normal con la cosa, pero que no parece encuadrar en algunos
de los atributos tpicos de la propiedad, dicha situacin seguir siendo posesoria.
17 En efecto, para nadie es un secreto que la mayora de bienes inmuebles en el Per
carecen de una titulacin adecuada que permita a sus propietarios explotarlos
eficientemente. Por ejemplo, si un inmueble no est titulado y registrado en los
Registros Pblicos no es posible que sea otorgado en garanta para la obtencin de
crditos. El centralismo estatal, la falta de recursos y la miopa de las autoridades para
ver en este tema un factor importante en el desarrollo del pas, han determinado que
incluso hoy nuestro pas sea un lugar bsicamente de poseedores y no de propietarios.
18 Somos conscientes de la crisis que existe en la diferencia clsica entre los derechos
reales y los derechos personales. Sin embargo, esta no es laOPORTUNIDAD para
ocuparnos del tema.
19 PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil. T. III, Segunda Edicin, Bosch.
Barcelona, 1978. p. 46.
20 Ihering cuestion profundamente la tesis de Savigny, pues este ltimo deca que la
posesin se mantiene mientras subsistiera la posibilidad de reproducir cuando se
quiera el estado originario. Es decir, para Savigny se perda la posesin cuando esta
posibilidad se converta en imposibilidad. Ihering, coherente con su tesis inicial
establece que el estado originario puede variar dependiendo de la conducta que de
lugar al hecho razonable que equipara el actuar posesorio con el de una persona con

derecho sobre el bien. No se trata pues de un aspecto que pueda ser apreciado
uniformemente durante todo el devenir de la posesin, sino que debe ser apreciado
atendiendo a las circunstancias vigentes en cada momento concreto, con relacin al
bien y a la persona. En: IHERING. op. cit. p. 196.
21 Sobre los alcances del artculo 904 del Cdigo Civil, puede verse: OQUENDO,
Sergio. Impedimento Pasajero del Ejercicio de la Posesin. En: Themis Revista de
Derecho N 21. Lima, 1992. p. 45.
22 Mediante la Ley 26366 se cre el Sistema Nacional y la Superintendencia de los
Registros Pblicos. Esta ley unific al Registro Predial con los otros registros especiales
referidos a inmuebles, en un Registro de Propiedad Inmueble.
23 Tal vez el estudio que sintetiza ms adecuadamente el fenmeno al que nos
referimos es: DE SOTO, Hernando. El Otro Sendero. Instituto Libertad y Democracia.
Sexta Edicin. Lima, 1987.
24 Debemos mencionar que la expropiacin ya no es un mecanismo vlido como parte
del Saneamiento Fsico Legal, pues la Ley excluy de las causas habilitante de la
expropiacin a los fines de vivienda.
25 Es claro que los ocupantes de terrenos, al tomar un espacio por la va de los hechos
y vivir en l, desarrollaron conductas similares a las que habra tenido el propietario del
bien o la persona con derecho sobre el mismo. En este sentido son poseedores.
26 La exposicin de motivos oficial del Libro de Registros Pblicos del Cdigo Civil,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 19 de julio de 1987, establece que la
razn de la prohibicin contenida en el artculo 2021 del referido Cdigo se encuentra
fundamentalmente en el hecho de que la posesin no requiere del registro para
publicitar su existencia. La publicidad del Derecho de Posesin -dice- se encuentra en
el ejercicio mismo de los hechos propios de la posesin. Finalmente agrega que no
existe razn alguna para la inscripcin de la posesin, por cuanto no va a significar
ninguna mejora a este derecho, ni le va a otorgar una publicidad que por s tiene. La
razn expresada por el legislador guarda coherencia en s misma, sin embargo no
descarta que si existiera alguna otra razn para que la posesin fuera inscribible, este
hecho deba admitirse.
27 Al respecto puede verse AVENDAO VALDEZ, Jorge. El Registro Predial y la
Seguridad Jurdica en los Predios Rsticos. En: Themis - Revista de Derecho N 26.
Lima, Julio de 1993. p. 63.