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TEORIA GERAL DA PENA

PROFESSOR: LEONARDO DE MORAES

1 - Conceito de Pena:
Uma das espcies de sano penal, ao lado da medida de segurana.
a resposta estatal consistente na privao ou restrio de um bem jurdico sobre
quem praticou um crime ou uma contraveno penal, cujo fim retribuir, ressocializar e
evitar a prtica de novas infraes penais.

2 Finalidades da pena:
2.1 - Teoria Absoluta (ou Retribucionista):
A pena serve apenas para retribuir com um mal, o mal causado.
No visa a ressocializao. Apenas a retribuio. Por isso, to criticada.
Apesar das crticas, tal teoria importante, pois aqui nasceu a idia de
proporcionalidade (pena fixada segundo a gravidade do fato). Ex: Lei de Talio: olho por
olho, dente por dente.

2.2 - Teoria Preventiva (ou utilitarista):


A pena passa a ser o meio de combate ao crime em si e a prtica de novos crimes.
A pena tem finalidade preventiva, ou seja, o fim no castigar o autor, mas sim
evitar o cometimento de novos crimes.
criticada, pois a pena deixa de ser proporcional gravidade do fato praticado.

2.3 - Teoria Mista (ecltica):


Essa teoria juntou as lies das duas teorias anteriores.
Assim, a pena visa, ao mesmo tempo, retribuio (punio) e preveno (evitar a
prtica de outros delitos).

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No Brasil, a pena tem trplice finalidade (a chamada polifuncionalidade da pena,


segundo STF):
1) Preveno:
- Geral: visa sociedade, evitando que sejam praticados outros delitos e que seja rompida
a ordem social.
- Especial: visa o delinquente, evitando que o executado volte a delinquir.
2) Retribuio: punio.
3) Ressocializao.

Como se v, a pena tem trplice finalidade, entretanto tais finalidades no se


operam simultaneamente. As finalidades ocorrem em 3 fases da pena:

1) Pena em abstrato (que aquela fixada em lei, que anterior ao crime): tem a
finalidade de preveno geral, pois visa a sociedade, j que a cominao de pena impede
(em tese) a prtica de novas infraes penais. Dividindo-se em:
- Preveno geral positiva: afirma a existncia e validade da norma;
- Preveno geral negativa: busca, pela ameaa de pena, evitar que as pessoas de um
modo geral venham a delinquir.

2) Pena em concreto: aquela aplicada pelo juiz, pressupondo um crime j praticado.


Surge duas finalidades:
- Preveno Especial: visa o delinquente. Pela aplicao da pena, evita-se a reincidncia.
- Retribuio: retribuir com o mal, o mal causado. Punio.
Obs: Para muitos, aqui tambm deveria estar a preveno geral, pois a pena
aplicada serve de exemplo para a sociedade, que fica sabendo que em cometendo crime
ter o mesmo fim que o apenado. Entretanto, a doutrina moderna discorda, entende que a
preveno geral s existe na pena em abstrato.
3) Execuo da pena: concretiza o comando determinado na sentena (concretiza a
preveno especial + a retribuio) e trabalha a ressocializao (reintegrar o condenado ao
convvio social). A ressocializao prevista no art. 1, Lei 7.210 (Lei de Execuo Penal):
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Art. 1 A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso
criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do
internado.

Assim, no Brasil existem as finalidades: preventiva, retributiva e de


ressocializao.
3 - Princpios informadores da pena:
a) Princpio da Reserva Legal: apenas a lei poder cominar sanes penais. (Art. 1, CP)
b) Princpio da Anterioridade: a pena dever estar fixada em lei antes da prtica do fato.
(Art. 1, CP).
c) Princpio da Pessoalidade (ou personalidade, intranscendncia ou intransmissibilidade
da pena (art. 5, XLV, CRFB/88):
Art. 5, XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a
obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser,
nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at
o limite do valor do patrimnio transferido;
Tal princpio absoluto ou relativo?
1 Corrente: o princpio da personalidade da pena relativo, admitindo uma
exceo prevista na prpria CF: a pena de confisco.
2 Corrente: o princpio da personalidade da pena absoluto, no admitindo
excees. Confisco no pena, mas apenas um efeito (obrigao) da sentena.
PREVALECE, pois a multa executada como dvida ativa, mas no perde o carter penal e,
por isso, no posse passar da pessoa do condenado.
d) Princpio da Individualizao da Pena (art. 5, XLVII, CRFB/88):
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras (o
legislador ordinrio pode criar outras penas), as seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
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e) suspenso ou interdio de direitos;


A pena deve ser individualizada considerando o fato praticado e o agente.
Esse princpio dirigido ao juiz do processo de conhecimento, ao legislador e ao
juiz da execuo, de modo que deve ser observado em 3 momentos:
1) Cominao da pena: patamar mnimo e mximo da pena (Legislador);
2) Aplicao da Pena: na condenao (Juiz do processo de conhecimento);
3) Execuo da Pena (Juiz da Execuo).

Obs: Sistemas de Penas: acerca da fixao de penas, existem dois sistemas:


- Sistema de Penas Relativamente Indeterminadas: existe variao entre a pena
mnima e a pena mxima, devendo o juiz fixar a pena segundo o caso concreto, permitindo
a individualizao da pena (adotado pelo Brasil);
- Sistema de Penas Fixas: no h pena mnima e nem pena mxima. A pena fixa,
no observando o princpio da individualizao da pena;
e) Princpio da proporcionalidade ( um princpio constitucional implcito):
A pena deve ser proporcional gravidade do fato.
Desdobramento lgico do princpio da proporcionalidade o princpio da
suficincia da pena alternativa: se a pena alternativa suficiente para preveno e
retribuio (ou seja, proporcional), deve ela ser aplicada, evitando os males da pena
privativa de liberdade. O STF vem utilizando muito este princpio.
A proporcionalidade deve ser analisada sob 2 perspectivas:
1) Evitar a hipertrofia da punio (punio excessiva)
Ex: Art. 273, que traz pena absolutamente desproporcional.
Falsificao, Corrupo, Adulterao ou Alterao de Produto Destinado
a Fins Teraputicos ou Medicinais
Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a
fins teraputicos ou medicinais:
Pena - recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.
2) Evitar a insuficincia da pena (punio branda para fato grave)

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Ex: Art. 319-A (Diretor de presdio que permite acesso de celular no


Estabelecimento Prisional)
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de
cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico, de
rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o
ambiente externo:
Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.
O juiz no poderia aplicar uma outra pena mais grave do que aquela prevista em
lei, uma vez que estaria ferindo o princpio da reserva legal.

f) Princpio da inderrogabilidade (ou da inevitabilidade da pena)


Desde que presentes seus requisitos, a pena deve ser aplicada e totalmente
cumprida.
A exceo a esse princpio o perdo judicial, pois a pena no cumprida por sua
desnecessidade.

g) Princpio da humanidade ou humanizao das penas (art. 5, XLVII e XLIX, CF):


assegurado ao preso o respeito integridade fsica e moral, sendo proibidas as
penas de carter cruel, desumana ou degradante.
XLVII - no haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis;

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XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;


desdobramento lgico do princpio da dignidade da pessoa humana.

h) Princpio da proibio da pena indigna:


Desdobramento do princpio da dignidade da pessoa humana.
A ningum pode ser imposta pena ofensiva dignidade da pessoa humana.
Existem formas humanizadas de garantir a eficincia do Estado no dever de punir o
infrator, corrigindo-o sem humilhao, na perspectiva de ressocializ-lo.

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