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(art. 351 do Cd. Civ.). A fora delas pode ser afas_


tada por simples contraprova.

Seco VII - NUS DA PROVA

140. Prova
Ou atravs de provas com fora probatria le

F im
da
prova

gal ou provas de livre apreciaao, diz--se que a pro


va logra o seu resultado quando por meio dela se de
monstre a verdade ou "a realidade"(1) do facto. Res
ta saber qual o "grau de certeza" com que essa verda.
de ou a realidade do facto h-de ser conseguida.

esse respeito, embora sem definio precisa,deve en


Como
se al_
cana
Regra
geral

tender-se que se encontra demonstrada a realidade de


facto desde que se atinja aquele grau de certeza que
as pessoas mais exigentes da vida reclamam
como exacto um certo facto (2).

para dar

essa a posio em

(1) - Cf,, art. 341 do Cd.Civ.


(2) - Objecto da prova, para CASTRO MENDES, nao seriam, todavia, factos, mas afirmaes de factos, pois, para
ele,
prova a geraao de uma convico, e porque o conce_i

que o juiz se deve colocar.


absoluta (1)
to

Nao , pois, a

certeza

que exclui a possibilidade de. o

fac

nao ter ocorrido mas nao a simples probabilidja

de da sua verificao ; mais alguma coisa - uma prtD


habilidade forte (2).

Competir

parte

contrria

pr em evidncia essa possvel margem de dvida

que

possa subsistir.

E este o grau de certeza exigido para

todos

os casos em que a deciso haja de valer com eficcia

to de facto indeterminado.
H, porm, teorias eclcticas para as quais t
to das prova sao factos e afirmaes.
Para VAZ SERF
embora certo que o objecto da prova uma representa
telectual apresentada como correspondente realidade
presentao deve quanto possvel traduzir e coincidi:
realidade, assim se explicando que a lei diga que
s
"tem por funo a demonstrao da realidade dos factc
ta a concepo clssica qual se objecta dizendo :
satisfaz quando se trata de prova legal; da at (nac
te as tentativas de ajustamento) que haja quem e x d
meios de prova, a confisso e as presunes.
(1) - Quase impossvel para os factos da vid
s possvel no domnio das cincias exactas.
(2) - "Um grau de probabilidade to elevado) q
suficiente para a vida" (VAZ SERRA, Provas. 115).

108

de caso julgado. Para outras situaes em que nao h


formaao de caso julgado, contenta-se a lei com

al

go que se situa entre a possibilidade de o facto ter


ocorrido e a sua probabilidade, a simples credibili
dade (1) .
Assim:
- nos procedimento cautelares, na

prova

justo impedimento, na posse judicial avulsa, em

de
que

se toma por base a melhor posse, nao se decidindo, po_


rm, sobre a posse, na prova informtria da

posse

imposta em embargos de terceiro, e, de um modo geral,


em todos os procedimentos auxiliares no processo declaratrio.
Alis, da prpria forma atenuada que reveste
nalgumas daquelas situaes

o princpio do contradi_

trio, logo resulta a inteno de uma menor

exign

cia da lei cerca da probabilidade da ocorrncia das


circunstncias ou factos justificativos da concesso
da providncia solicitada.

(1) - Da-prova, como atrs se definiu -isto ,como o


resultado conducente a um alto grau de verosimilhana tal co
mo este exigido na vida como suficiente para a formao du.
ma convico e como base de decises, sem que a possibilida-

141.

Contraprova ou- prova carrtrria

parte nao onerada com a prova do facto ca


be, apenas, um nus de contraprova quando queira aba,
lar a certeza em que o Tribunal tenha ficado ou pos
sa ficar na realidade do facto atravs da sua prova.
Visa, assim, neutralizar a prova,

"prova

princi

pal", repondo o juiz no estado de dvida ou incerte


za inicial (convico negativa).

Nao necessita

persuadir o juiz de que o facto em causa no


dadeira (convico positiva) (1).
damentalmente, a diferena

de
ver

Aqui reside, fun

entre o nus da prova

o nus da contraprova. E que o nus da prova s fica


satisfeito atingido

aquele grau de

"probabilidade

forte" da realidade do facto enquanto o nus da con


traprova apenas exige que a parte incumbida restabe;^
lea ng juiz o "estado de dvida".

de de um erro seja absolutamente excluda - distinguepies credibilidade,j ustificaao ou prova inf ormatriet..
probabilidade exigida menor) e a suspeita (grau de
bilidade ainda inferior ao da justificao) . VA..
Provas. 116.
(1) - ANDRADE, Noes, 193.

110

142.

Prowa.do cmrsitxjriLo

e ESmmtiapro^a

im-

idireeta
Nem sempre assim acontece, cabendo,por vezes,
contraprova a prova principal; sucede isto nos ca
sos de prova do contrrio e de contraprova indirecta.

- prova do contrrio

Noo

"A prova do contrrio

visa tornar certo no

ser verdadeiro um facto j demonstrada, formalmente,


por prova legal plena" (1).

Sempre que a prova pro

duzida tenha fora probatria legal (prova

documen

tal, por confisso, presunes), contraparte

no

bastar a prova de circunstncias que coloquem o jul


gador "em dvida , mas ter de provar a prpria

no

verificao do facto em causa no mbito em que actua


a prova legal.
Cansa.
gxao
legal

E esta a doutrina hoje objecto do

consagra-

ao legal no art. 347 do Cd.Civ. : "A prova legal pie,


na s pode ser contrariada por meio da prova que mos,
tre no ser verdadeiro o facto que dele for objecto,

(l) - ANDRADE, Nooes, 193-4

sem prejuzo de outras restrices especialmente de


terminadas na lei", enquanto no art. 346 dispe:"Sal,
vo o disposto no artigo seguinte, prova que for pra
duzida pela parte sobre quem recai o nus probatrio
poda a parte contrria opr contraprova
dos mesmas factos, destinada a torn-los

respeito
duvidosos;

se o conseguir a questo decidida contra a


onerada com a prova".

parte

Quer dizer, fora do mbito da

prova legal e para as provas de livre apreciao,bas,


tar contraparte a simples contraprova.

- contraprova indirecta

Resta ver se esse principio deve ou nao compor,


tar uma limitao na contraprova que pretenda fazer-se,
nao directamentecontra o facto a provar ou dado

como

provado (o facto indicirio base da presuno)-caso em


que bastaria sempre a contraprova nos termos indicadosmas se pretenda fazer somente atravs dos factos com
que indirectamente e por nova presuno pretenda invalidar-se a prova produzida,(contraprova indirecta),v.
g., prova indiciria contra prova directa, ou contra
prova igualmente indiciria (na base de indcios di

112

ferentes - contra indcios).

Assim, provados, v.g., os factos

indiciado-

Exern
pio

res da gravidade cias ofensas (em acao de divrcio),

Posi
o de
ROSEN
BERG

-indcios qus invalidem tal resultado; e

tara de proceder sempre que se queira produzir prova

ANDRA-

Esta d a posio de ROSENBERG (l) a

tem o ru da tornar certa a existncia

de

contraassim

se

indirecta por contraindcios.

opem MANUEL DE ANDRADE e VAZ SERRA,

que

so

ANDRADE (2) ne

ga esta distino entre a contraprova directa e


directa afirmando que o nus da contra prova

in

direc

ta se mantm o mesmo em todos os casos: a parte

nao

tem que provar positivamente e a titulo de prova pcin_


cipal contraindcios que lha sejam favorveis.
VAZ
SERRA

VAZ

SERRA (3) aceita a mesma crtica: a parte nao dever

(1) - ROSENBERG, Carga de la prueba12 trad,esp.,175.


(2) - MANUEL DE ANDRADE, Algumas questes em mat
ria de injrias graves como fundamento do divrcio, 1956,34
e segs.

(3) _ yAZ SERRA) Provas,

115.

ser sobrecarregado com a prova dos contra-ipdcios de


modo a que, se decair nela, a aco proceda no obs
tante nao existir a certeza absoluta da realidade dos
indicios.
Parece-nos prefervel a orientao

seguida

por RDSENdERG pois que s indcios ou cantraindcios


ad
tornados certos, podem lugitimamonte tomar-se para ba
so duma concluso do tribunal em contrrio da j re
cebida.

143.
Prova e contraprova nao aparecem escalonadas
entre si, embora haja um nexo lgico que, cronologi
camente, nao tem traduao no processo; quer dizer, a
contraprova pode surgir antes mesmo de ter sido pro
duzida a prova. 0 autor da contraprova querer ento
11precaver-se contra o sucesso da prova principal" (1 )
ou desejar que o tribunal se convena do acerto

da

contraprova.1

(1) - IMIKISCH, Zivilprozessrecht.


VAZ SERRA, Provas. 113.

842,II,cit.

114

144. nus da prova


Quando, exigida a prova principal, ela no
feita, ou anulada pela contraprova, o facto tem-se
por inexistente com a consequncia de nao poder
aplicada a norma de cuja hiptese constituia

ser
pres

suposto de aplicaao. A causa ter, pois, de ser de


cidida contra a parte a quem a sua invocaao aprovei
tava. Nao pode o tribunal se o facto se tornar duvi
doso abster-se de decidir a causa deixando a questo
em aberto.

Ao "non liquet" no dominio dos factos,cqr

responde ou dever sempre corresponder um


j.urdico,

G processo visa resolver

o litgio entre as partes,

pria paz e segurana social.

defini.tivam.ente

evitando que a

possa voltar a pr-se com prejuzo

liquet"

delas

questo
e da pr

Nestas condioes

ao

tribunal imposto o dever de julgar segunda a regra


do nus da prova. Esta traduz-se, na formulao
Noo
de AN.
DRADE

de

ANDRADE (1) "para a parte a quem compete, no encargo


de fornecer a prova do facto visado, incorrendo

nas

desvantajosas consequncias de se ter como lquido o


facto contrrio".

(1) - ANDRADE, Noes, 183.

Melhor que dizer "ter-se como lquido o fac


to contrrio" ser dizer-se

"ter-se como inexisten

te o facto",a isto porque se no mesmo facto,agora sob


forma negativa a contraparte pretenda fazer assentar
qualquer pretenso em reconveno e lhe couber a es
se ttulo a provajdele, a pretenso improceder igual,
mente se nao fizer a prova negativa do facto.
Para tal situao num processo regido
princpio da aquisio processual e inquisitrio

pelo
do

tribunal quanto a provas - como entra ns e na maior


parte das legislaes

nao interessa, como bvio,

o que a parte tenha provado mas o que se Jnjaja_jprovado seja por via dela ou por via da contraparte ou do
tribunal.
0 nus da prova , assim, nao um- nus subjec,
tivo mas um nus objectivo ou no dizer de ROSENBERG,
"nus de averiguao". Por outro lado,

em

qualquer

processo ainda que regido pelo princpio absoluto da


oficialidade, v.g., no processo civil, na jurisdio
voluntria, tem aplicao a mesma regra de nus
prova, pois, em todos

da

eles, pode a situao de ili-

quidez de qualquer facto necessrio aplicao


direito vir a verificar-se.

do

116

145.

Distribuio do nus da prova

Poe-se agora o problema de saber sobre

qual,

das partes deve recair o nus da prova, isto , a de_


ciso desfavorvel do litgio, na hiptese de o fac
to em causa ficar ilquido.
Neces_
sidade

evidente que, em direito privado,nao podia


deixar-se pesar sobre o autor, sem limitaes,

todo

o encargo do nus da prova. Se ao autor fosse impos


ta a prova de todos os factos fundamentadores exigi
dos pela norma que cria o direito - factos constitu
tivos0 -, e simultaneamente se lhe exigisse o d

in

existncia de qualquer facto que invalidasse ou tor


nasse ineficaz o direito, ou o modificasse, ou o ex
tinguisse - factos impeditivos, modificativos, ou ex
tintivos ~, isto , que o seu direito nao s
como- subsiste

nasceu

nao poderia o autor conseguir na maio.

ria dos casos a concretizao da sua pretenso impas,


sibilitando-se, assim, a realizaao do prprio direi
to objectivo.
Justi,
ficaao

Nem podia ter a menor justificao que assim


fosse se se pensar que no processo se nao provam di
reitos mas apenas factos: a existncia do

direito

uma simples consequncia da existncia das elementos

tpicos da norma fundamentadora do direito e da


sncia dos elementos tipicos de normas

au

impeditivas

<

---

ou extintivas que concorram na hiptese. Donde resul


ta que provados os factos que integram a norma
damentadora

fun-

impoe-se ao juiz, sem mais, deduzir de

la nascimento do direito e com ele a sua

Critj
rio de
dist.

existn

cia presente se nao sao apresentados e provados fac


tos tpicos duma norma contrria impeditiva ou extin
tiva.qua lhe permitem concluir que o direito no p
de nascer ou se extinguiu. Estes, em caso de ddvida,
tero de haver-se como inexistentes,tal como dizemos
quanto aos factos que constituem os elementos da nor
ma fundamentadora (l).

Podia, na soluo do problema, pensar-se num


critrio que deixasse ao arbtrio do juiz decidir con_
tra uma ou contra outra das partes. E em certos

ca

Outro
critj
rio

sas para a tende a lei.Assim no direito germnico


nos casos da responsabilidade civil,em que para a pro

Dit 2.

va dos seus pressupostos o tribunal decide na

Ale
mo

(1) - Cf.

II, 226.

ROSENBERG,

base

Derecho Processuais

Civil,

118

Entre
ns

de uma prova ''prima facie". E, entre ns,quanto de.


terrninaao do montante da indemnizao

do dano com

putado segundo a equidade. A verdade, porm,

que

fora esses casos ou outros especiais tal critrio im


plicaria grave risco de certeza e segurana social.
0 problema da distribuio do dnus da
Fulcro
do pro
blema

prova

entre as partes no ,assim,seno um problema de apli


cao de., direito.. Ele traduz-se em determinar quais os
elementos verdadeirameite constitutivos da norma fundamentadora do direito invocado em juzo o os que, es
tando j fora dela,constituam elemento de uma

norma

que se lhe oponha - contranorma (impeditiva ou oxtintiva),decidindo contra a parte a quem. interesse no pro
cesso a aplicao da norma constitutiva ou da contra,
norma (1).
Normas
0 problema no oferece, em regra, dificulda
const.j
m o dif.
des de maior quanto distino entre norma fundamen,
e
extint. tadora ou constitutiva do direito e norma modificati.
va ou extintiva,visto esta pressupor um direito
Normas
imped.

nascido e eficaz.Quanto s normas impeditivas o prg.


:-V" olema reveste-se da maior dificuldade na medida em que n
teressam ao proprio nascimento do direito,e os factos
respectivos que a constituem sao

(D

- supra.III, 347-50.

concomitantes

com

119

s factos que constituem a norma fundamentadora. Es


sa circunstncia permite de certo modo com igual le
gitimidade dizer-se que a norma impeditiva comple
mentar de uma norma constitutiva, tendo os respecti
vos factos de ser provados por quem invoque esta,sern
pre que sejam alegados no processo (pela

contrapar-

te). Por outras palavras: o facto impeditivo apresen.


ta-se com um carcter ambivalente susceptvel de ser
tomado quer como um pressuposto negativo do direito,
isto , com sinal contrrio a acrescentar aos

seus

restantes pressupostos, quer como um pressuposto dis_


tinto de uma norma oposta e autnoma.
Dai que doutrinalmente se tenha

sustentado

que seria sempre sobre o titular do direito que


cairia o encargo de provar a inexistncia de

re

normas

Posi
o de
LEO
NHARD

impeditivas do direito ou dos respectivos factos,exis.


tindo, apenas, para a contraparte, o dever de expos_i
o e de alegao desses factos (neste sentido, LEONHARD).
por interpretao da lei que nao oferecer,
neste domnio,maior dificuldade do que em muitos ou
tros, que dever o problema ser resolvido. Para tan
to interessa nao s o elemento literal que frequente/

Solu
o
adap
tada

120

mente designa com clareza a significao do facto na


norma, como todos os demais elementos.

Como consequncia desta ideia


Temas
prob.
fixos

deparamos com

um nus probatrio prs-fixado para cada norma; os te


mas probatrios sao fixos e nao variveis

consoante

a posio que as partes assumam em juzo; quem invo


ca um direito tem de provar os factos

constitutivos

do seu direito. Uma vez estes provados, cumpre ou


tra parte provar os factos impeditivos ou extintivos
do direito que a parte adversria invoca. Quer
Inern,
cia
norma
mate
rial

dizer que o nus da prova aparece como inerente pr.


pria norma jurdica a aplicar, devidamente interpre
tada. E esta circunstncia tem de ser tomada em conta
na aplicaao no tempo e no espao da lei

Aplic.
da re
gra do
O.P.no
tempo
e no es_
pao

isto

reguladora

do nus da prova. Assim, ser aplicada em cada

caso

a lei vigente no momento do nascimento da relao ju_


rdica controvertida, como ser de aplicar

regra

do nus da prova da lei internacionalmente competen


te para regular a relao jurdica em disputa.
Do que se disse, se conclui, porm, que
h por natureza factos constitutivos,impeditivos
extintivos. Seria, por isso, errneo

no
ou

dar invarivel.

mente a um facto uma ou outra natureza.0 que para um


direito ou no domnio de uma relaao jurdica fac
to impeditivo, para outro, bem pode ser facto consti_
tutivo. , pois, respectiva norma ou normas aplic
veis e s a elas, que h que atender. Assim, mais do
que factos constitutivos, impeditivos ou

extintivos

se deve falar de normas constitutivas, impeditivas ou


extintivas.
Do exposto resulta:
- Nao interessara,na determinao do dnus da
prova,a maior ou munor facilidade da prova do

facto

um causa por uma ou outra das partes. Tal considera


o ser unicamente relevante no plano da apreciao
das provas pelo juiz, na formaao da sua

convico

mais ou menos exigente consoante os casos, plano

superado no momonto da deciso da causa segundo a re


gra do dnus da prova. Tal so interessar para o

ls-

gislador, na conformao das normas e por conseguin


te como elemento possvel de interpretao da lei mas
nunca como elemento decisivo.
' Nao se diga que ser essa a razo de,nas ac-

oes de simples apreciaao negativa, ao autor apenas


c
competir a prova dos factos impeditivas e ao ru

122

prova dos factos constitutivos. A razao

outra:

que ns aces de simples apreciaao negativa o titu


lar da jcretensa^ relaao jurdica u o ru. logo a es
te caber a prova dos factos constitutivos de,seu di_
reito segundo o princpio geral, e nao pelo facto

de

ser demasiado oneroso para o autor ter de a negar e pro_


var um por um, todos os possveis factos constituti
vos do direito invocado pelo ru (1).

Factos
negati
vos

- Tambm nao h que atender

dificuldade

criada pela prova de factos negativos; essa conside


rao irrelevante para quem interpreta e aplica

d i r e i t o . Pelo contrrio,j o nao ser para o legislador

que tendo em conta essa dificuldade dispensa, em re


gra, a prova de factos negativos.Mas nao faltam ex-enr
plos em contrrio:
- extino de uma servido por nao uso;
- repetio

do indevido (o autor

ter

provar a inexistncia da dvida). Nao h pois

de
lugar

aplicaao do aforismo "negativa non sunt probanda"


(2).

Repare-se que nao era com este significado que

(1) - Vor,todavia, ANDRADE, Np.Qoes.190.


(2) - Cf, VAZ SERRA, Provas. 64.'

este princpio era entendido tradicionalmente,embora


o significado que lhe era atribudo tambm no
de acolher.

seja

Pretendia-se com este aforismo que a pro.


~

.#

va cabia a quem alegava e nao a quem negava.

- Finalmente nao interessa ainda por quem

alegado o facto. 0 nus da alegaao determinado pe_


lo nus da prova e nao este pelo primeiro (1).

de

acordo com a sua repartio ou distribuio entre as


partes que se definir a causa de pedir ou os elemen
tos do facto necessrios para que ela se considere de.
vidamente formulada,isto , cumprido o diraus da alega
ao do autor,e por sua vez se definir o mbito
o'nus de alegaao em contraposio e distinto

do

do que

s o mbito do onus de impugnao.


Assim & por sta via que se dafinii a natureza*
1

)
(1) - Em alguns casos s aparentemente no
ou o mas apenas por necessidade de evitar a inconcl
do pedido. Assim, v.g. no pedido de rgsoluo do cor
sendo ao ru que caber provar o cumprimento ou o inc
mento nao culposo e nao ao autor o incumprimento, nos
termos que na acao em que se pea a condenao no cusr
to do contrato, deve o autor para concludncia do pedi
gar o incumprimento.

124

Natu
reza
da de.
fesa
do
ru

da defesa do ru (1), como impugnao ou como excepao, especialmente se aquele constitui negaao moti
vada ou excepo.O trao distintivo est sm qus narex
cepao est em causa a invocaao da uma coptranorma cu
ja aplicao contraparte compete torrar certa, mas
que em si nao nega a ocorrncia da norma fundamentadora do direito,enquanto na negaao motivada negada
essa norma e o respectivo facto constitutivo e se diz
que constitui facto jurdico_distinto: v.g.

no

mu

tuo que o ru diz ser doaao.

E esta a posio de ROSENBERG, por ns adoptada. Nao todavia aceite por numerosos autores,en
MICHEL
LI

tre as quais MlCHELLI, para quem a regra do

nus da

prova, em vez de considerar-se inerente ao direito ma


terial,ser-lhe-ia externa,prpria do direito proces
sual.Em face do direito privado,no haveria que dis
tinguir normas constitutivas,impeditivas,extintivas cu

C arc
modificativas; apenas tendo em canta as necessidades
ter pro
do processo,Jialdctico como ,surgiria a distino en.
cessual
do o.p.

(D - Cf.,

, III vol., 342 e segs.

tre factos impeditivos e constitutivos.


A repartio do nus da prova deveria,assim,
fazer-se consoante a posio em que cada um dos

su

jeitos da relao material ss encontra no processo(e


o efeito jurdico concretamente pretendido) nao

ha

vendo, por conseguinte, temas probatrios fixos

nos

termos em que se deixaram indicados, quer dizer, fac.


tos cuja prova tenha de caber sempre ao mesmo sujei
to da relao jurdica. Aquela repartio ,

pois,de.

terminada pela posio da parte (Ru ou Autor) em rc


lao espcie concreta do processo, no em relao
espcie abstracta legal (l)
Esta implcita neste modo de ver a ideia
de que a posio do Autor nunca pode equipa,
rar-se do Ru,cabendo-lhe sempre um anus
prima'rio da prova,invocando-se uma razo his.
tdrica segundo a qual os temas probatrios
fixos so prprios somente dc- processes atrg
sados,corno o germnico (em que o "o'nus probandi" pertencia ao Reu),e nao dos proces
sos modernos ou mesmo do .prprio
processo
romano (2).
Nesta linha, nas aces de declarao negati
(1) - Vide MICHELLI, Corso Di Diritto Processuale Civila.II.Bl ss. MICHELLI exprime-se em termos*
2
de nao maior preciso qua os do texto,
(2) - Sobre o ponto vide- MICHELLI,L'0nexe de
la Prova.

126

va o nus da prova pertenceria, segundo MICHELLI, ao


autor. Ma acao de cumprimento de contrato a este ca
beria tambn provar o incumprimento quando pedisse a
indemnizao ou resciso respectiva pois o incumpri
mento a causa de nova prestaao (indemnizao pelo
dano) que nao resulta j directamente do contrato, e
nao quando pedisse o cumprimento especfico, caso em
que dada a diversa natureza do objecto da acao, tal
nus recairia sobre o reu.
A mesma orientao foi entre ns seguida por
ALBERTO DOS REIS, MANUEL DE ANDRADE (1) e
Funda
mento
da po

siao
de M i
CHELLI

VAZ SERRA

(2), este com algumas restricoes.


MICHELLI parte de uma ideia de que luz

do

direito material nao h verdadeiramente normas impe


ditivas; estas sao parte integrante das normas cons
titutivas, nao autnomas,salvo quando a lei diga pre.
cisamente o contrrio. E, por isso, sara sobre o au
tor que, em princpio, recairao as dvidas quanto
constituio do direita, a menos que a

lei

claramente ou por meio de presuno que a


norma impeditiva cabe ao Reu.

(1) - ANDRADE,'Noes, 188.


(2) - VAZ SERRA. Provas. 76.

Assim:1
2

indique
prava

da

Enquanto para ROSENBERG, soluo que


perfilhamos, sao impeditivas (logo,consti
tutivas de sxcepao) as normas que deter
minam a invalidade do negcio e. parte
Ja relao jurdica material que quiser
invoca-las que competo,a prova, seja reu
ou autor da acap, para MICHELLI a prova
da invalidade poderia caber a uma ou ou
tra parte da r-elaao material consoante o
caso concreto. Exs,:
- Numa acao destinada obteno do
cumprimento de um. contrato, competir v.
g. ao incapaz provar a sua incapacidade;
neste caso encontram-se de acordo as duas
teses em conflito.
- J numa aco de declaraao dc va
lidade de um negcio competir - na tese
de MICHELLI - ao autor e nao ao incapaz a
prova da capacidade do outro contraente.

Tudo isto deriva da ideia - nao provada - de


que nao tem significado a distino entre normas im
peditivas e constitutivas, olhando apenas ao direito
material. Mas isto uma petio de

princpio

sem

eficcia demonstrativa.
Quem procure o caminho lgico seguido na for
mulaao das normas jurdicas apercebe-se de que,

em

primeiro lugar, o legislador diz qual a norma que cor


responde a certo pressuposto - e a norma fica

desde

128

logo completa; mas, depois, na mesma disposio

le

gal prev-se que as coisas possam ter-se passado

de

modo diferente e nao se pode provar que este segundo


momento seja ainda a mesma norma.
Sxntese

Resumindo:

o legislador comea por formular

uma "fattispecie" simples' limitando o efeito jurdi


co correspondente, qual depois se seguem

,outras,

mais complexas, cujos efeitos sao diversos.


MICHELLI nao pode furtar-se, alis, aos mes
mos bices que opoe a uma distribuio do nus da pro
va firmada nicamente na lei ou na norma a

aplicar.

Pois a assa mesma norma recorre, ele, cojno nao


deixar ds ser, no momento seguinte ao da

podia

considera

o da posio da parte e do efeito jurdico preten


dido. Nesse momento impe-se-lhe determinar igualmen,
mente que pressupostos sao necessrios para o efeito
jurdico em cgusa e quais os que

o no_sio. A difi

culdade nao foi resolvida, mas apenas deslocada para


posterior momento.

146. 0 nus da pxova no Cd. Civ.


Vejamos a posio assumida no Cd. Civ.sobre
a matria.

129

Comea pax declarar-se no n 2 1

do art. 342:

"quele que invocar um direito cabe fazer a prova dos


factos constitutivos do direito alegado".

E o ns 2

Solu
o le,
gal

continua: "A prova dos factos impeditivos,modificati,


vos ou extintivos do direito invocado compete quele
contra quem a invocaao feita".
E, assim, inequvoca a lei no sentido de lan,
ar sobre a contraparte o nus da prova dos pressups,
tos da norma impeditiva e no de considerar irrelevan.
te a posio das partes no processo,e de apenas aten,
der sua posio na relaao material.

Claramente o

mostra o art. 343, 1: "Nas aces de simples aprecia,

Consagraao
da te
se de
ROSEN
BERG

o negativa compete ao ru a prova dos factos constitutivos do direito que se arroga"


Mas a lai no n 2 3 do art.

342, vem,em certa

medida, comprometer a coerncia do sistema ao dispor


no n2 3 do art. 342,

disposio que no constava do

Anteprojecto de VAZ SERRA:"Em caso de dvida,os fac


tos devm ser considerados como constitutivos ds di
reito". Consagrou-se,todavia,a doutrina

que

MANUEL

Consagraao
da te
se de
MICHEL
LI

130

DE ANDRADE (1), prope sempre que surgissem

dvidas

na qualificaao de um facto como constitutivo ou im


peditivo (2).
Tal disposio conduzira' prticamente

su

presso da categoria das normas impeditivas.


Crtica

Os termos em que se encontra redigido o n 1


2 3
do art. 342 levaro, em regra, o juiz a seguir o ca
minha mais fcil no

caso de ter dvidas sobre se cer.

to facto & constitutivo ou impeditivo,tendendo a con


sidor-lo constitutivo sem grandes indagaes e a ro_
solver,assim, normalmento, contra a parto que invoca
um direito. 0 sistema do nus da prova

preconizado

nos numeros anteriores podo vir, desta forma, a

ser

sriamonte comprometido, ja' que a distino entro fa.


tos constitutivos a impeditivos, a prpria autonomia
/
destes, aparoes gravemante ameaada. E, no fundo, o
reconhecimento da toso de MICHELLI.

(1) - De acordo,de certo modo, com MICHELLI e sobre


tudo com a teoria negatria seguida por parte da doutrina ale,
m contra a teoria excepcionatria que, em caso de dvida,
oendia para qualificar o facto como impeditiva, isto , como
excepao. Cfr. ANDRADE, Nooes 193, nota (2).
(2) - ANDRADE, Noes, 187, nota (3).

Um dos problemas, cuja soluo poderia forne


cer-nos algumas indicaes sobre a exacta posio as.
sumida pela lei, o da prova da condicionalidade do
contrato, quando se. suscitam dvidas sobre a existn
cia ou inexistncia da condio. 0 Cd.Civ. absteve-se de tomar posio sobre o assunto.
Est margem do problema o art. 343, 3: "Se
o direito invocado pelo autor estiver sujeito con
dio suspensiva ou a termo inicial, cabe-lhe a pro
va de que a condio se verificou ou o termo se ven
ceu; se o direito estiver sujeito a condio resolutiva ou a termo final,cabe ao ru provar a verifica
o da condio ou o vencimento do prazo".A disposi
o supoe j provada a condicionalidade do contrata,
e a questo qus resolve nunca suscitou controvrsia.
0 problema est em saber se,no caso de duvida ser o
autor a provar que o negocio puro ou o reu a

pro

var a sua condicionalidade.


Como problema-teste que nos chama justamente
essncia do verdadeiro critrio da repartio

do

nus da prova far-lhe-emos referncia especial.


A situaao esta: ambas as partes esto
acordo em que o negcio se realizou e

de

as>. vinculou,

Ps

132

mas o ru opoe que o fez condicionalmente, quer

di

zer, o ru, com a alegaao da cpndicionalidade,s em


concreto se opoe ao negcio invocada mas

abstracta-

mente admite que ele se fez e que se vinculou.


se trata da situao

Nao

de o ru opr que as partes nao

chegaram a realizar o negcio por estarem em desacor,


do quanto sua sujeio a condio.
Solu
o
Justi
fica
o

Ora,atendendo a quo om abstracto quo o dnus


da prova tom de ser considerado,visto quo o juiz nao
tem meio do sabor como na realidade as coisas se pas.
saram, verificados os factos que,sagundo a lei,sao s,y_
ficiontes para a raalizaao do um contrato,d sobre o
ru que dever pesar o cargo da prova da condicionalidade do negcio e nao sobre o autor a da sua incon,
dicionalidade.

Outras
razoes

Outras consideraes de porme


nor apontam, na hiptese,.para a mes
ma soluo: - a sempre ambgua nature
ra da condio como suspensiva ou resolutivs e nao haver dvida de que a
prova desta compete ao devedor.
- a patente irrelevncia, pa
ra o reconhecimento do direito,da incondicionalidade, se. o ru a nao ale
ga na sua defesa. Nao se v,alis,por,
que haja de distinguir-se a caso das
demais condies impeditivas do direi.

to que lhe pertence provar.


Semelhantemente,e sem afrontar a questo

de

natgrcza do negdcio, como puro ou a prazo,o art,343}


2 lana sobre o ru,e nao sobro o autor,a prova do o
prazo j ter decorrido nos casos do aces a

propor

dentro de certo prazo,quando este comea a correr s


a contar da data em que o autor tove. conhecimento de
certo facto. Trata-se do um facto extintivo,a caduci_
dade do direito,e quando se trata de caducidade con
vencional muito se aproxima da hiptese da condicionalidade do nogdcio.
Note-se, porm, que a lei nao completapois
prev s a caso

do

prazo decorrente apenas do

nhecimento do autor; quando decorra directamente

co
da

data do contrato (data que no conste do documento)a


soluo lgica ter de ser a mesma: sobre o ru

re

cair "a simile" a prova da data do contrto.

14T.

'Modificaes legais e convencionais da


repartio do nus da prova

A repartio normal do nus da prova

pelas

partes sofre os desvios que resultam da aplicao do


disposto nos arts. 344-45 do Cd. Civ.

134

Inverte-se o nus da prova:


- quando

presuno., legal, dispensa

ou liberao do nus da prova;


- havendo conveno vlida nesse sentido;
- quando por culpa da parte contrria se
torna impossvel a prova ao onerado.
Inver
so
conven,
cional

A inverso do nus da prova com uma

conven

o (art. 345),exige, porm, que se trate de direita


disponvel e que se no torne excessivarnunte difcil
a uma das partes o exerccio do direito, limites es
tes impostos pela

irrenunciabilidade

dos

direitos

indisponveis e por a ilicitude da conveno


nncia antecipada de direitos
quentsmunte

indisponveis,

da re
fre-

resultar de dolo da contraparte. 0 prin.

cpio regra da validade da conveno vem corroborar


o carcter essencialmente material da regra do

onus

da prova.
Assun
o es^
pontnea do
o.p.

Discute-se se a assunao espontnea do onus da


prova pela iniciativa da prova pela parte nao onerarada constituir caso de inverso do nus da prova a
juntar aos restantes.
A soluo .afirmativa, muito seguida na jris
prudncia italiana mas repelida pela quase totalida

de da doutrina, no de aceitar e s poder admitir


-se quando acompanhada de expressa vontade dessa in
verso que alis resultaria no caso nao de conveno
mas de acto unilateral.

148.

%lJEariies3 da regara distxKutiwa dra


onus da pnnwa

- Nas aces de efectivaco de direitos

com

base em declarao negociai contratual ou unilateral


caber ao autor a prova dos pressupostos evigirino por
lei para a constituio do seu direito; mas nada mais
lhe cumpre provar para o exerccio dos seus direitos,
v.g.cumprimento coercivo da. obrigaao directa ou in
directa.Isto nas obrigaes de. prestaao positivg^or
que eo rsu cumpre provar o cumprimento (l) nunca ao Au
tor cabera provar qualquer facto que sa lhe

refira,

quer pea o cumprimento especfico, quer o cumprimen.


to por equivalente (indemnizao da dano) quer a res
ciso. Ao ru compete provar que cumpriu ou na cum
priu legltimamente.
Quanto indemnizao do dano, claro que, ao1

(1) - Cf.art. 799, 1 do Cd. Civ.

136

autor caber a prova da causalidade e do montante do


dano.
Se a obrigao de prestao negativa,o in
cumprimento aparece ento como a causa directa do ddL
reito (que at ai nao tinha surgido) e por isso ao
autor que cabe prov-lo, j que faz parte da respec
tiva norma fundamentadora ou constitutiva.

Respon_
s ab.ej
tracon.
tratuL

- Nas accoes por responsabilidade

extracon-

tratual fazem agora parte da norma fundamentadora do


direito indemnizao requisitos a provar pelo

au

tor que nao se verificam na responsabilidade contra


tual. Cabe assim, ao autor a prova do facto, a prova
da sua ilicitude, da culpa (l) -

salvo os casos

responsabilidade objactiva - alem do nexo do

do

causa

lidade o do dano.
Para facilitar a posio do autor,
principal desses factos que, segundo a regra
se impoe fazer, dispensada no direito

estrangeiras e substituda pela prova "prima

prova
geral,

doutrina
facie"

ou de primeira aparncia especialmente quanto a cul-1

(1) - Cf. o art. 487, 1 do Cd. Civ.

pa e ao dano, v,g, no direito alemo,


Nao parece possvel, porm, sem disposio e,
pressa,essa soluo como soluo de princpio.

Tantc

quanto se pode dizer que o juiz no plano da apreci


ao da prova pode tomar essa prova "prima facie" comc
prova suficiente por presuno. Todavia mesmo no nos

so direito algo de semelhante se vem a dar quanto


prova cio montante do dano:

tanto agora pelo

CoTiigc

Civ, como j anteriormente pelo Cod. do Proc. Civ.


sua liquidao nao feita segundo as regras

estrie

tas do dnus da prova que deveria resolver as

duVidas

sempre contra o autor,mas segundo a equidade.Tal e o


que significa a disposio que permite relegar

para

o Paso uxecueiva o ai ser liquidado o dano por deci


so arbitrai, sempre que o tribunal nao disponha dos
necessrios elemontos de facto.

- Nas aces de reivindicao, a causa do pe


dir e

especialmente complexa para o autor, j que er

tre ele e o ru nao ha relaes pessoais. Cabe ao au


tor a prova do seu direito de propriedade e para

tal

nao lhe basta o ttulo translativo, tendo que demons


trar pelas sucessivas e anteriores transmisses do pr

138

dio, e pela posse, que se deu a sua aquisiao por usu_


capio, que em dltima anlise ser o verdadeiro fac
to constitutivo do direito.

Aces
negat_
lias de
Dir.
reais

- problema das aces de simples

aprecia

o negativa j foi versado (1). Delas sao

exemplo,

entre outras j referidas as aces negatrias de di


reitos reais limitadores da propriedade, v.g. as ac-'
ss negatrias de servido.
Sempre que nao interfira na aplicaao da re
gra geral a posse do ru,que,como tal, presuno da
existncia do direito, ao autor, conforme aquela re
gra, nao competir provar seno os factos

impediti

vos ou extintivos dos factos constitutivos do direi


to do ru a alegar e a provar exclusivamente por este.
Ao autor (2) competir apenas a12
d emonstrao
do seu interesse em agir e da sua legitimidade e,por
isso, a prova da propriedade quando eventualmente
ru a contesto.

(1) - Cf. supra, p g . 121-2.


(2) - Cf. Adit., 44.

139

- Na aecao de investigao de paternidade ile-

qriintE P03-33 durante la r g o tem po,o problema de saber


^

Aco
de
inv.

se ao autor competia provar, alm das condiaes de ad_

de pe,

missibilidede da acao, a procriao e a

rleg

fidelidade

da mae durante o perodo concepcional. A soluo en


to defendida pelo Prof.PIRES DE LIMA e acolhida

em

Assento consta hoje dos arts. 1860 a 1B66 estando in_


cluxdos nos factos constitutivos do direito do autor,
no s as condioes de admissibilidade da aco, mas
tambm aquele facto da fidelidade da mulher no perlo,
do concepcional.
A tradicional expresso "exceptio

plurium"

que traduzia justamente a ideia contrria de infide


lidade como facto impeditivo perde, assim,a sua aceo,
o prpria (1).

- Para a impugnao da paternidade


rege o art. 1816. A exigncia do nascimento

legtima

Impu-

dentro

9na5 ao
da pat.
legit.

dos 180 dias posteriores ao casamento a norma fupdamentadora do direito do autor; j as alneas "a),b)1

(1) - Observe-se a deficiente formulao da lei


no
art. 1866 do Cd.Civ. que opoe condioes de admissibilidade
(que so mrito) ao prpria mrito.

140

e c) do n 2 1 sao normas impeditivas a invocar

pelo

ru e de que s este tem o nus da prova.


Aqui a natureza impeditiva dessas normas

a-

presenta-se em toda a sua nitidez,


0 n 9 2 nos factos que prev um exemplo

de

contranorma quelas normas impeditivas de que compe


tir j ao autor a prova, provada a aplicao da nor
ma impeditiva respectiva.
E sao muitas as hipteses em que as

normas

nos podem aparecer nessa sucesso de norma e contra


norma desta,como a prescrio, com as suas causas sus,
pensivas ou impeditivas, e as causas que,por sua vez,
elidam a aplicaao desta, fenmeno que por outroster.
mos se exprime pelas frmulas facto constitutivo, e^
cepo,contra-excepao,excepao contra-excepao,etc.

- Mais- um exemplo se vai dar ainda

frisante

do facto ou norma impeditiva marcada por certa ambi


valncia
Aco
de des.
pejo

por susceptvel, tambm, de certo modo, de

qualificar-se como norma constitutiva: a acao de des


pejo. Ps arrendamentos para habitaao no caducam, por
mort e do arrendatrio' quando a este sobreviva cnjuge,
parente ou afim em linha recta, que com ele convives.

sem, pelo menos, h um ano - hiptese prevista no art.

1111

J a forma negativa da disposio "o arrenda,


mento no caduca se", seguida de indicaao

daquelas

pressupostas, inculca que se est a a regular um di.


reito que se quer conferir a pessoas nao ligadas

ao

arrendamento, direita por isso que nao deve ser

re

conhecido se os seus pressupostos se nao verificaram


na ntegra. Para alm disso, porm, e no mesmo senti,
doest a circunstncia de o sucessor ou o cession
rio do direito ter de provar os respectivos

factos

da sucesso e cesso e de depender do titular desses


direitos exerc-los ou nao.

- A venda de coisa alheia, de bens

onerados

ou de coisa defeituosa - cf. art. 892, 905, 913

914 - oferecem um novo campo de experincia na aplicaao da regra distributiva do nus da prova.