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SIDIO ROSA DE MESQUITA JNIOR

A disponibilizao do texto ser feita aos alunos, mas


vedada a sua divulgao por qualquer meio, podendo ser
adotada qualquer providncia (civil ou criminal) contra
aluno que o autor entender ter feito difuso no autorizada
do mesmo.
Obs.: caso queira imprimir, faa isso em frente e verso.

ANLISE CRTICA DO
DIREITO CRIMINAL
(teoria do crime)

Volume 1

BRASLIA
2012
1

Dados da editora
SIDIO ROSA DE MESQUITA JNIOR

ANLISE CRTICA DO
DIREITO CRIMINAL
(teoria do crime)

Volume 1

BRASLIA
2012
2

minha mulher (pessoa com quem espero


viver uma eternidade) e aos meus maravilhosos
filhos. Tambm, aos doutrinadores que foram
citados com expresses de respeito e admirao,
uma

vez

que

me

incentivaram

(direta

ou

indiretamente) e tornaram possvel a elaborao


deste.

Dentre

eles,

destaco

Joo

Maurcio

Adeodato, mas estendo aos outros que, conhecendo


pessoalmente ou no -, muito contriburam para
meu desenvolvimento jurdico. Finalmente, aos
meus alunos atuais e de outrora pessoas s
quais muito devo e que constituem o motivo ltimo
de estar publicando este livro.

NDICE
____________________

Abreviaturas e siglas
Nota do autor
Introduo
1. Introduo,
1.1 Diviso da obra em volumes,
1.2 O cdigo penal vigente,
1.3 Como o assunto ser tratado,
1.4 Motivao do autor,
2. Noes preliminares
2.1 Proposta de estudo
2.2 O porqu do estudo filosfico
2.2.1 Objeto de estudo da jusfilosofia
2.2.2 Graus do conhecimento, conceito e autonomia do DCrim
2.2.3 A localizao de topoi e o problema das classificaes
2.3 Relaes do DCrim
2.4 Denominao
2.5 Histria do DCrim e a sua relao com a filosofia
2.5.1 Generalidades
2.5.2 Ideias e instituies criminais
2.5.2.1 Significado de ideias e instituies criminais
2.5.2.2 Fase da vingana
2.5.2.3 Lei de talio e a pena de morte
2.5.2.4 Composio
2.5.2.5 Cdigos escritos

2.5.2.6 Povos antigos


2.5.2.6 Direito da igreja
2.5.2.7 Perodo humanitrio
2.5.2.8 Perodo criminolgico
2.5.3 Escolas criminais
2.5.3.1 Escola clssica
2.5.3.2 Escola positiva
2.5.3.3 Funcionalismo
2.5.3.4 Formao multidisciplinar do direito e o funcionalismo
criminal: teorias do discurso
2.5.4 DCrim no Brasil
2.5.4.1 Das ordenaes do reino ao cdigo penal vigente
2.5.4.2 Lei das contravenes penais e distino entre crime e
contraveno
2.6 Sano criminal e outras sanes
2.7 Fontes do direito criminal
2.7.1 Fontes materiais
2.7.2 Fontes formais
2.7.2.1 Imediatas
2.7.2.2 Mediatas
2.8 Posio enciclopdica
2.9 Outras classificaes
2.10 Caracteres do dcrim
2.11 DCrim, Penalogia, Poltica Criminal, Vitimologia e Criminologia
2.11.1 Objeto de estudo de cada cincia
2.11.2 Conceituando a criminologia
2.11.3 Autonomia da criminologia
2.11.4 Mtodo de estudo da criminologia

2.11.5 Criminologia clssica (ou positiva?)


2.11.6 Vertentes hodiernas
2.11.6.1 Contextualizando a criminologia e dentre os movimentos
que tendem ao combate da criminalidade
2.11.3.2 As denominadas escolas criminolgicas
2.11.3.3 Criminologia crtica e abolicionismo, minimalismo e
maximizao do DCrim
3. Lei criminal e outras regras gerais
3.1 Objetivos deste captulo
3.2 Conceito e espcies de normas criminais
3.2.1 Conceito e elementos mnimos
3.2.2 Classificao
3.4 Hermenutica e interpretao da norma criminal
3.4.1 Distino entre hermenutica e interpretao
3.4.2 Escola da exegese
3.4.2 Escola histrico-evolutiva e direito livre
3.4.3 Mtodos de interpretao
3.5 Lei criminal no tempo
3.5.1 Princpios da legalidade e da reserva legal
3.5.2 O garantismo e o direito criminal funcionalista
2.5.3 Bases do garantismo
2.5.4 Congruncia das teorias: funcionalismo e garantismo
3.5.5 Princpio da anterioridade
3.5.6 Princpio da irretroatividade
3.5.7 Retroatividade benfica da lei criminal
3.5.8 Ultra-atividade da lei criminal
3.5.9 O fenmeno da ultra-atividade e retroatividade da lei ao mesmo
tempo

3.6 Lei criminal no espao


3.6.1 Princpio da territorialidade
3.6.1.1 Sentido do princpio
3.6.1.2 O princpio da territorialidade ante a corte internacional
criminal
3.6.3 Da extraterritorialidade
3.6.4 Lugar do crime
3.7 a norma criminal quanto s pessoas
3.7.1. Distino entre imunidade e prerrogativa de foro
3.7.2 imunidades
3.7.2.1 Espcies bsicas
3.6.2.2 Imunidade absoluta
3.6.2.3 Imunidade relativa
3.7 Pena cumprida no estrangeiro
3.8 Sentena estrangeira
3.9 Contagem do prazo
Referncias

ABREVIATURAS E SIGLAS
_________________________________
CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica
CC Cdigo Civil
CF Constituio Federal
CP Cdigo Penal
CPP Cdigo de Processo Penal
DCrim Direito Criminal
DProc Direito Processual
DAdm Direito Administrativo
DConst Direito Constitucional
DCiv Direito Civil
DExecCrim Direito de Execuo Criminal
EC Emenda Constituio
LICPCPP Lei de Introd. ao Cdigo Penal e ao Cdigo de Processo Penal
LEP Lei de Execuo Penal
PG/CP Parte Geral do Cdigo Penal
SINIC Sistema Nacional de Identificao Criminal
STJ Superior Tribunal de Justia
STF Supremo Tribunal Federal
TACrim Tribunal de Alada Criminal
TJDFT Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios
v.g. verbi gratia

NOTA DO AUTOR
_________________________

O presente livro volta-se ao pblico acadmico em geral. uma obra


que pretende merecer o status de anlise propedutica e doutrinria do Direito
Criminal ptrio, mas sem esgotar todos os assuntos que o Direito Criminal
aborda, uma vez que, at em um tratado, impossvel enfrentar todos os
temas que o exame cientfico da norma criminal viabiliza. No obstante isso,
o objetivo desenvolver uma anlise mais aprofundada e crtica do DCrim.
O livro ir alm do Cdigo Penal (CP), no sendo apenas uma
abordagem momentnea da legislao vigente. Apresenta um contedo
atualizado e crtico das posies consolidadas e que esto emergindo acerca
do Direito Criminal (DCrim), mas com razovel enfoque jusfilosfico, base
do discurso jurdico na atualidade.
Restringir o DCrim s normas que constituem seu objeto de estudo
equivocado. Pior seria restringi-lo legislao criminal, uma vez que o
conceito de norma jurdica mais amplo que o conceito de lei. por essa
razo que o estudo estar permeado de anlises que induziro o leitor a
perceber que o cientista do Direito no pode resolver todas as questes que
lhe so apresentadas. A maioria dos problemas jurdico-criminais ensejam
discusses que tem solues metajurdicas.
Este livro conter anlises mais aprofundadas no primeiro volume, que
versar inicialmente sobre a propedutica processual, onde a preocupao
maior ser a de apresentar o conceito e a evoluo histrica do DCrim.
Outrossim, uma das maiores preocupaes dos 2 primeiros captulos ser
contextualizar o DCrim, esclarecendo trs pontos principais:
9

necessrio empregar terminologias adequadas e se esclarecer o


conceito de cada palavra utilizada, evitando-se cair discusses vazias,
pois, conforme Heidegger nos ensinou, necessrio que se tenha
definies claras do ente, do ser e do fenmeno, a fim de evitar
confuses que tornam equivocados os estudos e, consequentemente as
concluses.1 Ele dizia que o pensamento e o discurso residem e se
movem na linguagem. 2 Assim, mister o rigor terminolgico e o
emprego de palavras adequadas ao estudo cientfico que se desenvolve;
a questo da legitimidade, para parte da jusfilosofia, anterior ao
Direito. Todavia, ningum duvida que melhor que a norma seja
legtima, o que enseja a anlise, j no Cap. 1, de questes relativas
evoluo da jusfilosofia e sua posio atual, com profundos reflexos na
teoria do crime e da pena.
a norma jurdica precisa ser definida, uma vez que constitui pressuposto
do crime e da pena. Esclarecer o alcance da norma, em relao ao
tempo, ao espao e s pessoas, fundamental, a fim de possibilitar sua
correta aplicao aos casos concretizados;
A teoria do crime ser desenvolvida a partir do 3 captulo, sendo que
este volume corresponder ao previsto na maioria das faculdades de Direito,
visando a atender ao programa de Direito Penal I.
Os demais volumes visaro a atender respectivamente aos seguintes
contedos programticos: (a) Direito Penal II: vol. 2 teoria da pena; (b)
Direito Penal III: vol. 3 Parte Especial: dos crimes contra a pessoa aos
crimes contra a dignidade sexual; (c) Direito Penal IV: vol. 4 Parte Especial:
1

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. 12. ed. (Parte I) e 10. ed. (Parte II). Petrpolis:
Vozes, 2.002. passim.
2

Idem. Que isto a filosofia? STEIN, Ernildo. Os pensadores: Heidegger. So Paulo:


Nova Cultural, 1996. p. 24.

10

dos crimes contra a famlia aos crimes contra a administrao pblica; (d)
Direito Penal V vol. 5 Legislao criminal especial.
O estudo procurar ser profundo, mas com apresentao sucinta,
evitando-se repeties de conceitos e teorias expostos nos 2 primeiros
volumes. Com isso, a compreenso do exposto nos volumes que trataro da
parte especial e da legislao criminal especial exigir conhecimento prvio
do objeto de estudo dos 2 primeiros volumes.
A crtica, aqui utilizada no sentido de indagao, acompanhar todo
livro. O objetivo ser propiciar concluses racionais acerca de casos concretos
e tornar possvel a construo do saber jurdico-criminal do estudante da
graduao em Direito, bem como contribuir para a evoluo terica daqueles
que j trilham esse fascinante caminho.
O autor.

11

1
INTRODUO
____________________

1.1 DIVISO DA OBRA EM VOLUMES


O DCrim vem sofrendo muitas transformaes nos ltimos anos. No
h acordo na doutrina sobre muitos aspectos. Assim, por responsabilidade, o
estudo no pode apresentar uma nica posio doutrinria.
Procurarei ser o mais abrangente possvel, isso no tocante
apresentao, mesmo que de forma sucinta, das posies doutrinrias
divergentes e das vrias teorias incidentes sobre os assuntos que sero
examinados, ganhando prestgio especial as teorias da norma e do crime,
calcadas na moderna corrente jusfilosfica denominada funcionalismo. Para
tanto, ser necessrio reservar este volume propedutica, na qual se estudar
a teoria geral do DCrim, a partir da sua histria, relaes e fontes, at chegar
s teorias da norma jurdico-criminal e do crime.

1.2 O CDIGO PENAL VIGENTE


O Cdigo Penal (Decreto-lei n. 2.848, de 7.12.1940) dividido em duas
partes principais, uma geral e outra especial, o qual foi institudo em 1940,
com incio de vigncia em 1941. A Parte Geral (PG) foi completamente
modificada em 1984 (Lei n. 7.209, de 11.7.1984).
Na impossibilidade concreta de se criar um novo Cdigo Penal, foram
inseridas vrias as modificaes no texto da PE. Por outro lado, a PG no

12

restou ilesa, ou seja, vrias leis posteriores Lei n. 7.209/1984 modificaram


substancialmente o contedo desta.
A PG, como o prprio nome sugere, traz normas gerais aplicveis aos
crimes em espcie, dando a orientao sobre a aplicao da lei, definindo o
crime, as condies de aplicao das sanes criminais, a iniciativa da ao e
a punibilidade. A PE descreve os crimes em espcie, cominando a pena
aplicvel a cada um deles. Excepcionalmente, a PE e traz algumas disposies
gerais que incidiro sobre determinados delitos. De qualquer modo, em
relao s constantes da PG sero especiais, visto que se destinaro aos
crimes que especialmente sero disciplinados por ela, em desprestgio das
disposies da PG.
O estudo da PE exige a constante aplicao dos conhecimentos
relativos PG. impossvel dissociar as duas partes, visto que a PG quem
oferece as orientaes para hermenutica e aplicao da PE. Destarte, sero
frequentes, nos comentrios aos dispositivos da PE, as referncias aos
preceitos da PG. Por outro lado, apresentarei preceitos constantes da
legislao criminal extravagante, mormente quando houver semelhana entre
o preceito CP e o da lei especial que ser mencionada.

1.3 COMO O ASSUNTO SER TRATADO


A apresentao dos assuntos acompanhar a distribuio do CP, sendo
que, por opo didtica, serei razoavelmente fiel sequncia da lei, pois
assim o leitor conhecer mais facilmente cada um dos temas expostos. No
entanto, os artigos sero reunidos em captulos, podendo ocorrer algumas
inverses nas sequncias das disposies legais, tudo visando a facilitar a
compreenso de cada norma expressa no CP.

13

Devo esclarecer que adotei uma postura que procura atender ao


acadmico e candidato a concurso pblico. No obstante isso, esta obra pode
trazer elucidaes e contribuies rpidas, at mesmo para profissionais mais
experientes, no sendo, portanto, uma obra destinada unicamente aos nefitos
no estudo das teorias do crime e da pena.
Na esteira dessa linguagem didtica, evitarei tornar a obra
exageradamente extensa, expondo os assuntos de maneira que, segundo
minha viso, so mais facilmente compreendidos. Dessa forma, procurarei
facilitar a leitura deste livro.
O objetivo apresentar seriamente o DCrim. O discurso no ser o
utilizado pelos meios de comunicao de massa nem o corrente nos manuais
tendentes exclusivamente aos concursos pblicos. O objetivo consolidar
uma posio doutrinria, evitando uma prtica despida da teoria que possa
sustent-la. Por isso, alerto desde j, h a possibilidade da prtica decorrer de
certas paixes populares e outros motivos metajurdicos, nem sempre os mais
salutares para o desenvolvimento do conhecimento jurdico-criminal.
Pretender discutir profundamente todos os fatos relativos aos crimes e
criminalidade impossvel ao jurista. Sendo o conhecimento cientfico
fragmentrio, o jurista verificar suas limitaes ao encontrar vrias questes
que dependero do conhecimento de outras cincias. Refutarei, portanto,
algumas previses legais que tm a pretenso de reunir na figura do jurista
todos os conhecimentos das diversas cincias que circundam o fenmeno
criminal. Da a impossibilidade terica de se admitir certas determinaes
legais, v.g., relativas personalidade do agente, conforme ser exposto no
presente livro.

1.4 MOTIVAO DO AUTOR

14

O que motiva o autor a busca por uma estrutura razovel de aplicao


do DCrim. Este denominado Direito de ltima instncia, dizendo-se que
ele deve se afastar daqueles campos em que os outros ramos da cincia
jurdica forem capazes de resolverem os conflitos por meio de suas prprias
coercibilidades. Mais ainda, a soluo de muitos problemas deve encontrar
solues pacficas, no por meio de batalhas judiciais e sanes jurdicas, o
que permite concluir pela total inviabilidade de se tentar ver no Direito
Criminal a panaceia para todos os males da sociedade complexa.
A viso crtica, a concordncia ou a discordncia em relao s
posies consolidadas na doutrina e nos tribunais permear todo livro. No
entanto, o farei de maneira fundamentada, haja vista que no adequado
concordar ou discordar com a afirmao de outrem sem a necessria
racionalidade que possibilita o conhecimento cientfico.
Heidegger ser citado neste curso por vrias vezes. Ele acreditava:
A vida cotidiana faz do homem um ser preguioso e cansado de si
prprio, que, acovardado diante das presses sociais, acaba preferindo
vegetar na banalidade e no anonimato, pensando e vivendo por meio de
ideias e sentimentos acabados e inalterveis, como ente exilado de si mesmo
e do ser.3

O que se espera ver um leitor atento, disposto a analisar cada posio


que ser apresentada neste curso e que se procure conhecer melhor cada uma
das teorias e disposies legais que sero mencionadas. Assim, ele estar
produzindo os efeitos desejados.
Weber enfrentou a questo relativa neutralidade axiolgica que se
imagina necessria para exposio de concluses sobre as experincias

Conf. CHAU, Marilena de Souza. Vida e obra. HEIDEGGER, Martin. Os pensadores:


Heidegger. So Paulo: Nova Cultural, 1.995. p. 8.

15

cientficas realizadas, concluindo que necessria a serenidade, mas, se


necessrio, deve-se nadar contra a corrente.4
Discordo daqueles que dizem ser melhor no enfrentar questes
polmicas, bastando a simples referncia s construes j consolidadas.
Como dizem os religiosos, se houvesse apenas uma pessoa a ser salva, Deus
mandaria Seu Filho para sofrer tudo o que sofreu, pois o seu sacrifcio no
teria ocorrido em vo. Este um livro pretende ser cientfico, razo de colher
o exemplo bblico apenas para demonstrar o quanto considero importante a
imaginao capaz de analisar criticamente o sistema jurdico e, qui,
desconstruir vrios equvocos de tal sistema.
Espera-se que cada leitor deste livro tenha a vontade de aprender um
pouco mais do DCrim, sendo necessria, portanto, a dvida. Desse modo,
pede-se que, antes de iniciar o estudo deste livro, cada leitor se livre das
convices e supostas certezas tendentes a prejudicar a evoluo intelectual.
Este no um curso que versa sobre conhecimentos que nos so dados. Ele
visa a possibilitar a evoluo cientfica do sistema jurdico-criminal.
Assim como a guerra, s vezes, o instrumento para a construo de
um ambiente de paz, o conflito intelectual que possibilitar o surgimento de
algo melhor que DCrim e permitir a presena de algum coisa mais humana,
eficaz e til do que a pena. Qui algum consiga criar um novo Direito,
melhor que o DCrim consolidado, sendo que melhor ser se este livro vier a
contribuir de alguma maneira para tal evoluo.
Concordo com Weber e entendo que as palavras de Nietzsche so aqui
oportunas: Eu sou algum e, sobretudo, no confundais com os outros.5

WEBER, Max. Ensaios sobre as teorias das cincias sociais. So Paulo: Moraes, 1.991.
p. 75-132.
5

NIETZSCHE, Friedrich. Ecce Homo. So Paulo: Martin Claret, 2.003. p. 31.

16

Essa viso permitir a construo de uma anlise crtica com a adoo de


teses, em alguns momentos, destoantes das posies consolidadas sobre
determinadas matrias, mas sem deixar de explicar as posies dominantes.

17

2
NOES PRELIMINARES
________________________________

2.1 PROPOSTA DE ESTUDO


Neste captulo, procurarei definir o DCrim, situando-o dentro do
sistema jurdico. Tambm, apresentarei uma sntese da sua evoluo histrica,
sempre visando a possibilitar a completa noo das razes pelas quais o
Direito se encontra no atual estgio de desenvolvimento, bem como as lies
que o inspiram. Esse estudo estar permeado de filosofia, uma vez que a
histria da filosofia e a do pensamento jurdico-criminal tendem a se
aproximar desde a antiguidade.
O estudo preliminar do conceito do DCrim incluindo nele os aspectos
que possibilitam conhecer sua denominao e as regras de interpretao das
normas criminais fundamental para o entendimento dos preceitos do CP,
razo pela qual este captulo se dedicar s matrias propeduticas, s vezes,
no expressas nas leis criminais.
Observe-se, no entanto, que a conceituao de uma cincia no
preocupao do cientista. Enquanto cientista do Direito, o jurista deve
preocupar-se em delimitar e conceituar seu objeto de estudo, no a prpria
cincia, o conceito desta preocupao da Filosofia, mais especificamente da
jusfilosofia, que a parte da Filosofia que se ocupa do Direito.
O objeto bsico deste captulo situar o estudante do Direito acerca de
aspectos

histricos

filosficos,

18

bem

como

apresentar

conceitos

propeduticos necessrios, a fim de permitir a compreenso de estudos


concernentes norma, ao crime e pena, que dependero de tais noes.

2.2 O PORQU DO ESTUDO FILOSFICO


2.2.1 Objeto de estudo da jusfilosofia
H uma parte da filosofia geral que se ocupa de assuntos jurdicos, a
qual denominada jusfilosofia. A sua anlise fundamental porque
importantes pensadores j disseram que o Direito, antes de ser uma cincia
uma parte da filosofia.
O estudo do jusfilsofo tende discusso em torno da justia,
procurando defini-la ou saber se ela unicamente um fim do Direito, mas essa
uma rdua tarefa. Da mesma forma, a jusfilosofia procura explicar as bases
que do sustentao ao Direito, o que tambm extremamente complicado.
Na verdade, so muitas as metas e tarefas da jusfilosofia, a saber:
proceder crtica das prticas, das atitudes e atividades dos operadores do
direito;
avaliar e questionar a atividade legiferante, bem como oferecer suporte
reflexivo ao legislador;
proceder avaliao do papel desempenhado pela cincia jurdica e o
prprio comportamento do jurista ante ela;
investigar as causas da desestruturao, do enfraquecimento ou da runa de
um sistema jurdico;
depurar a linguagem jurdica, os conceitos filosficos e cientficos do
Direito;

19

investigar a eficcia dos institutos jurdicos, sua atuao social e seu


compromisso com as questes sociais, seja no que tange a indivduos, seja
no que tange a grupos, seja no que tange a coletividades, seja no que tange
a preocupaes humanas universais;
esclarecer e definir a teleologia do Direito, seu aspecto valorativo e suas
relaes com a sociedade e os anseios culturais;
resgatar origens e valores fundantes dos processos e institutos jurdicos;
por meio da

crtica conceitual institucional, valorativa, poltica e

procedimental, auxiliar o juiz no processo decisrio. 6


A fragmentariedade do conhecimento cientfico exige uma rpida
incurso na filosofia, a fim de construir bases razoveis para a perspectiva
mais genrica e abstrata. Tambm, questes concernentes legitimao do
direito no uma tarefa do cientista do Direito, mas do jusfilsofo.
Prepararei caminho para a compreenso da utilidade dos estudos
jusfilficos tendentes a explicar o que efetivamente o cerne do Direito, seu
fundamento de validade, como instrumento para tornar possvel a coexistncia
social. sabido que ubi societas ibi ius, sendo que ele s se justifica na
medida em que tenha alguma utilidade social. No entanto, muitos problemas
emergem, a partir da coercibilidade das normas jurdicas, visto que sempre
restaro indagaes sobre o que d ao mais forte o direito de oprimir o mais
fraco, ou ainda, nem sempre a vontade da maioria representar sabedoria,
cabendo, ento, discutir sobre o porqu de no fazer a vontade da minoria.
A busca incansvel do homem por justia reflete no Direito,
provocando-lhe

inmeras

transformaes.

Destarte,

as

consideraes

preliminares procuram apenas demonstrar que o enfoque do jusfilsofo mais


6

BITTAR, Eduardo C. B, ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito.


So Paulo: Atlas, 2001. p. 44/45.

20

amplo que o do cientista do Direito, definindo, ento, o objeto do presente


curso.
No se tratando de um livro de jusfilosofia, o assunto ter apresentao
sucinta, mas pretendendo afastar a superficialidade exagerada. Em alguns
pontos o enfoque ser apenas informativo, como meras noes propeduticas,
suficientes ao estudo do objeto maior deste trabalho que procurar dizer se
depois de muitos sculos de histria da humanidade conseguimos explicar
coerentemente a existncia de normas jurdicas e, fundamentalmente, sua
coercibilidade. Assim, noes introdutrias, como as do presente topoi, no
sero mais significativamente aprofundadas, pois procuram unicamente
contribuir para o delineamento adequado da exposio que se seguir.

2.2.2 Graus do conhecimento, conceito e autonomia do DCrim


O Direito uma cincia. Seu conceito razoavelmente complicado,
exigindo o conhecimento dos graus deste. Paulo Nader apresenta trs nveis
de conhecimento: o vulgar, o cientfico e o filosfico. Delimitar os nveis dos
conhecimentos que sero objetos do presente curso importante para evitar
confuses na interpretao das posies que constaro de todo texto.
O conhecimento vulgar superficial, decorrendo da experincia, das
assimilaes assistemticas e fragmentrias. 7 Ele contm uma srie de
imprecises, visto que superficial.
O conhecimento cientfico consiste na apreenso mental das coisas por
suas causas ou razes, atravs de mtodos especiais de investigao. 8 Com
efeito, a cincia o processo pelo qual o homem se relaciona com a natureza,
visando domin-la. Este processo se configura na determinao segundo um
7

NADER, Paulo. Filosofia do direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 4/5.

Ibidem. p. 5.

21

mtodo e na expresso em linguagem matemtica de leis em que se podem


ordenar os fenmenos naturais, do que resulta a possibilidade de, com rigor,
classific-los e control-los. No tocante s cincias humanas, a racionalidade
no estar em critrios matemticos, mas em discursos e mtodos indutivos
ou dedutivos, decorrentes da experincia social ou de cada indivduo.
O conhecimento filosfico, por sua vez, mais amplo, apresentando
maior grau de abstrao e generalidade. por meio da Filosofia que se
procura conjugar os vrios conhecimentos parciais das diversas cincias
isoladas.9 No obstante isso, no se deve entender que a Filosofia a soma
dos conhecimentos das diversas cincias, pois, se assim fosse, o filsofo teria
que conhecer tudo de cada uma delas, o que seria humanamente impossvel.
Aos trs nveis do conhecimento, apresentados neste topoi, pode-se
acrescer o conhecimento teolgico, que aquele que obtido pela f. Alis,
dessa espcie de conhecimento, conforme se expor adiante, tratou Augusto
Comte. inegvel que h um conhecimento que dado pela f, sendo
plenamente cabvel a posio de Eduardo Bittar e de Eduardo de Almeida, in
verbis:
... Contudo, por se pensar que a f pura crena (ato de confiana e
entrega em si), pensa-se, normalmente que est dissociada de qualquer
preocupao racional. Ao contrrio, a verdadeira e inabalvel crena
solidifica-se por instrumentos racionais, por expedientes comprobatrios,
lgicos e lcidos, distanciando-se, dessa forma, do fanatismo e da cegueira
sectria.10

Em face da proximidade dos enfoques filosfico e cientfico, so os


conhecimentos que nos interessam. Porm, Filosofia

uma

palavra

de

origem grega que decorre de philos (amizade, amor) e sophia (cincia,

NADER, Paulo. Filosofia do direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 6.

10

BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Asis de. Curso de filosofia do
direito. So Paulo: Atlas, 2001. p. 27.

22

sabedoria). Atribuem sua origem a Pitgoras que recusava o ttulo de sbio,


ou seja, preferia dizer que no era o senhor de todas as verdades, mas um fiel
amigo do saber.11 Destarte, pode-se concluir que conhecimento filosfico no
pode estar vinculado a qualquer escopo prtico ou utilitrio, sendo, portanto,
uma dedicao desinteressada ao conhecimento.
A Filosofia, nos dias atuais, o mtodo de reflexo pelo qual o
homem se empenha em interpretar a universalidade das coisas. 12 O filsofo
atua espontaneamente e instintivamente procurando captar a realidade como
um todo e o profundo significado dos objetos. Essa atividade, segundo Miguel
Reale, d maior importncia teoria do ser, mas, na atualidade, pe em
relevo a teoria do conhecimento.13 No obstante tal afirmao, no se pode
olvidar que Martin Heiddegger, no sculo passado restaurou a importncia da
teoria do ser, dizendo que este a essncia do fundamento, a partir de sua
constituio ontolgica.14 Corroborando, Habermas afirma que Kant caiu no
descrdito porque, valendo-se dos fundamentos transcendentais, criou uma
nova disciplina: a teoria do conhecimento. 15
Esse estudo filosfico encontra setores de observao. Desse modo, a
jusfilosofia um captulo da Filosofia Geral, sendo que aquela se destina ao
conhecimento mais genrico do Direito, dizendo qual o seu conceito, seus
fundamentos e sua razo de ser.

11

REALE, Miguel. Lies preliminares do direito. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 14.

12

NADER, Paulo. Filosofia do direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 9.

13

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1978. v. 1, p. 45-49,.

14

HEIDEGGER, Martin. A essncia do fundamento. Lisboa: Edies 70, 1988. passim.

15

HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo


Brasileiro, 1989. p. 18.

23

A Filosofia do Direito se ocupa da teoria do conhecimento, 16 podendo


ser concebida como o estudo crtico-sistemtico dos pressupostos lgicos,
axiolgicos e histricos da experincia jurdica. 17 Se fssemos nos prender
teoria pura do direito, de Kelsen, diramos que a cincia do Direito se ocupa
somente das normas, dizendo o que ele e como ele , no se
preocupando sobre como ele deve ser, ou como deve ser feito. Kelsen,
dizia que o cientista deve se preocupar com seu objeto de estudo, que o
sistema dinmico de normas. O jurista deve buscar o conhecimento cientfico,
fazer cincia e no poltica do Direito.18 Isso que Kelsen denominou de
poltica do Direito objeto de estudo da filosofia do Direito.
Gustav Radbruch j dizia que o problema do conceito do Direito, s
primeira vista, parece pertencer ao Direito. 19 Assim, quando Kelsen
conceituava o Direito, fazia Filosofia e no cincia do Direito. Nesse sentido,
preleciona Miguel Reale: A definio do Direito s pode ser obra da
Filosofia do Direito. A nenhuma Cincia Jurdica particular dado definir o
Direito, pois evidente que a espcie no pode abranger o gnero. 20
Este curso dir qual a concepo filosfica do Direito, tentando tratar
de suas tarefas primordiais de seu carter lgico, que cabe ao filsofo do
Direito resolver, quais sejam: seu fundamento ou legitimidade; sua fora
coercitiva; e sua utilidade.

16

ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do direito: Uma crtica verdade na tica e na


cincia. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 15.
17

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1978. v. 2, p. 285.

18

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 1.

19

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. 6. ed. Coimbra: Armenio Amado, 1979. p.


86.
20

REALE, Miguel. Lies preliminares do direito. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 15.

24

Incumbe ainda lembrar que a Filosofia do Direito uma parte da


Filosofia, que faz a contemplao valorativa do Direito. 21 Essa concepo no
corresponde com o conceito de cincia jurdica, eis que esta se ocupa da
ordem jurdica, ou seja, das normas jurdicas, sendo, assim, a cincia do
direito positivo vigente, no do direito justo.
Afirmou-se que a Filosofia do Direito ocupa-se do direito justo, no
interessando o ser, mas o dever-ser. Entretanto, tal proposta foi contestada,
fazendo-se oportuna a lio de Radbruch:
A Filosofia de Kant j nos ensinou que era impossvel extrair daquilo
que aquilo que deve ser, o valor, a legitimidade. Jamais alguma coisa ser
justa s porque ou foi, ou mesmo s porque ser. Daqui se conclui que so
de rejeitar o positivismo, o historicismo e o evolucionismo; o primeiro
porque infere o dever-ser do ser; o segundo, porque infere o dever-ser
daquilo que j foi; e finalmente o terceiro, porque infere o dever-ser daquilo
que ser ou tende a ser.22

Deve-se destacar que os autores de Filosofia do Direito tendem ao


Direito Criminal. Hoje, conforme sustenta Habermas, a tarefa da Filosofia no
exclusiva dos filsofos. Tambm, ele considera equivocada a limitao a
uma filosofia do direito especializada juridicamente, que tem seu ponto forte
na discusso dos fundamentos do Direito Penal. 23

21

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. 6. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1979. p.


47.
22

Ibidem.

23

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v.


1, p. 9. Pode-se imaginar que h alguma inverdade contida na afirmao, visto que grandes
filsofos no se dedicaram ao estudo dos institutos do DCrim, v.g., Savigny, Ihering e, no
Brasil, Miguel Reale e Trcio Sampaio. Desse modo, parece que seria mais adequado
afirmar: os autores de DCrim tendem Filosofia. Concordamos com essa proposio, mas
ela no anula a primeira, da termos mantido a nossa afirmao. Com efeito, o livro
citado nesta obra A moderna teoria do fato punvel uma tese de ps-doutorado em
Filosofia do Direito. Da a nossa concordncia com Habermas, no sentido de que os
jusfilsofos tendem aos institutos do DCrim.

25

A jusfilosofia importante para o conhecimento do DCrim, eis que,


conforme exposto, preocupa-se com as razes para a existncia de certas
normas, bem como sobre a justia (ou injustia) delas decorrente. Neste curso,
a importncia da jusfilosofia mais acentuada, tendo em vista os fundamentos
da

imputao

objetiva

decorrem

exatamente

das

novas

vertentes

jusfilosficas.
Defende-se, h muitos anos, o estudo da Filosofia, pelo criminalista.
Basileu Garcia, por exemplo, dizia:
No poderia o jus-penalista isolar-se na sua torre de marfim, cerrando
os ouvidos aos debates filosficos concernentes ao objeto de sua prpria
cincia. Ao contrrio, ele deve manter-se alerta s discusses e concluses
que se apresentam, no terreno filosfico, a respeito dos temas penais. Mesmo
porque as normas legais refletem, grande nmero de vezes, um princpio
filosfico, o qual, por obra dos juristas, se encarnou em determinado preceito
da lei positiva.24

Alis, no mesmo sentido, Maggiore j dizia que a doutrina do Direito


sem Filosofia assemelha-se a uma daquelas esttuas antigas, que tinham belos
olhos, mas sem pupilas. Segundo referido autor, ela adentra no Direito,
mesmo sem ser convidada. 25 Portanto, a jusfilosofia inarredvel de todo
aquele que pretende estudar DCrim.
Ver o Direito como cincia importa dizer que o jurista um cientista,
algum que tem determinado objeto de estudo. Em uma viso kelsiana, seu
objeto a norma, que traduz a ideia de regra, de medida etc.. No entanto, o
conceito de norma jurdica zettico, 26 tornando-se necessrio conhecer algo

24

GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. So Paulo: Max Limonad, 1956. v. 1, t.


1, p. 11.
25

MAGGIORI, Giuseppe. Princip di diritto penale parte generale. 2. ed. Bolonha:


Nicola Zanichelli, 1937. vol. 1. p. 48/49.
26

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 2. ed. So Paulo:


Atlas, 1994. p. 102.

26

mais que leis escritas, eis que a zettica representa uma abertura constante
para questionamento dos objetos em todas as direes. 27
Poderamos de maneira simplista e dizer que o DCrim a cincia que
estuda o conjunto de normas que instituem crimes e as medidas aplicveis a
quem os pratica. Da se infere que o DCrim tem por objetos de estudo a
norma e os fatos.
No poderamos, no entanto, dizer que ele o conjunto de normas
relativas aos crimes e s medidas aplicveis a quem os pratica porque sendo
cincia, seu fim o estudo. Assim, no constitui conjunto de normas, mas o
estudo desse conjunto. Alis, convm, ressaltar que no so raras as
proposies no sentido de ser o DCrim um conjunto de normas que definem
crimes e medidas aplicveis a quem os pratica. Todavia, no se pode
confundir o conceito de uma cincia com o do seu objeto de estudo. No caso,
o DCrim a cincia e o conjunto de normas seu objeto de estudo.
Ocorre que o DCrim, na maioria das vezes, protege objetos jurdicos
provindos de outros ramos do Direito, fazendo que ele se relacione com os
demais. Tambm, se relacionar com outras cincias, com a filosofia e com a
teologia.
O Direito , portanto, a cincia que estuda o conjunto de normas
jurdicas, bem como as consequncias decorrentes da violao de cada uma
delas. Ocorre que, sendo o conhecimento cientfico fragmentrio, no resta
outra alternativa seno dar autonomia relativa a cada um dos ramos do
Direito, a fim de tornar possvel o conhecimento de todo o seu objeto.
27

A palavra Zettica assim explicada por Aurlio Buarque de Holanda Ferreira: [Do
grego zetetik (subtende-se techne) a arte de procurar] 1. Mtodo de investigao, ou
conjunto de preceitos, para a resoluo de um problema filosfico ou matemtico. 2.
Filosofia. A doutrina de Pirro em sua posio metodolgica inicial, que consiste no
incentivo busca incessante de novos conhecimentos (in Novo dicionrio Aurlio. 4. tir.
Rio de Janeiro: Nova Fonteira, 1975. p. 1501).

27

Direito cincia, sendo que a autonomia de cada um dos seus ramos


apenas relativa. Cada ramo do Direito uma parte especializada da cincia.
Por isso, gosto do conceito ofertado por Juarez Cirino: O Direito Penal o
setor do ordenamento jurdico que define crimes, comina penas e prev
medidas de segurana aplicveis aos autores das condutas incriminadas. 28
Diz-se que o Direito se assemelha a uma rvore, pois tem um tronco e
vrios galhos (ramos). Dessa forma, os vrios ramos do Direito se interligam
por meio desse tronco. 29 Em sentido oposto, existem vrios autores que tratam
da autonomia das cincias jurdicas, para os quais no mais existem ramos do
Direito, mas cincias jurdicas autnomas.
inegvel, no entanto, mesmo admitida a autonomia, que os ramos do
Direito so interdependentes. no DCrim que a caracterstica unitria do
Direito melhor se reflete, visto que as violaes s leis criminais representam,
antes de ser uma violao propriamente criminal, o descumprimento de um
dever anterior, normalmente contido em outro ramo do Direito.
O Direito, numa abordagem genrica aqui tratado como uma cincia
que se divide em ramos com autonomias meramente relativas surgiu de uma
necessidade do homem estabelecer normas para as suas relaes. Da a
mxima ubi societas, ibi ius (onde est a sociedade, est o direito). Dessa
noo podemos deduzir que o direito uma cincia social, que existir onde
houver vida em sociedade, sem esta no haver Direito. 30 Nesse sentido, Joo

28

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. Curitiba: ICPC; Lumen Juris,
2006. p. 3.
29

SOUZA, Daniel Coelho de. Introduo cincia do direito. So Paulo: Saraiva, 1988. p.
286.
30

REALE, Miguel. Lies preliminares do direito. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 2.

28

Maurcio Adeodato ensina que pode at existir sociedade sem Direito, mas
impossvel pensar em Direito sem sociedade.31
A vetusta origem do Direito Criminal transcende em antiguidade a
origem dos demais ramos do Direito, pois, desde os primrdios, emergiu a
necessidade de se coibir a prtica dos fatos que mais profundamente
atingissem as pessoas do grupo social e, consequentemente, o prprio grupo.
Tais normas referiam-se s mais graves violaes aos direitos individuais ou
coletivos, visto que a soluo de pequenos problemas no era disciplinada,
cabendo aos particulares resolverem suas pendengas. 32
Como cincia, tem necessariamente um objetivo, haja vista que no se
justifica estudar certo objeto sem ter em vista determinado fim. 33 O
conhecimento cientfico tem estado em crise porque se tem afirmado muitas
coisas sobre ele, mormente sobre a sua insuficincia. Porm, falo como
Bertrant Russell, afirmando: A cincia, em nenhum momento, est
inteiramente certa, mas raro estar inteiramente errada e, normalmente, tem
maior chance de estar certa do que as teorias no-cientficas. Portanto,
racional aceit-la hipoteticamente.34 No mesmo sentido, Carl Sagan afirma:
"A cincia est longe de ser um instrumento perfeito de conhecimento.
apenas o melhor que temos".35

31

ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica.
So Paulo: Saraiva, 2.002. p. 287.
32

COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1, t.
1, p. 95-114.
33

WEBER, Max. Ensaios sobre a teoria das cincias sociais. So Paulo: Moraes, 1991. p.
1-74.
34

RUSSELL, Bertrand. Meu desenvolvimento filosfico. Rio de Janeiro: Zahar, 1.980. p.


12.
35

SAGAN, Carl. O mundo assombrado pelos demnios: a cincia vista como uma vela no
escuro. So Paulo: Companhia de Letras, 1.996. p. 38.

29

2.2.3 A localizao de topoi e o problema das classificaes


O cientista, mais do que qualquer outro estudioso, dever localizar
topoi, ou seja, um plano comum em que possa delimitar o seu objeto de
estudo e se aprofundar at encontrar a sua essncia, a sua natureza. Da resulta
a fragmentariedade do conhecimento jurdico e o excesso de classificaes.
Um alerta que fao aos meus alunos: as classificaes, em diversas
oportunidades, carecem de critrio. Ratifico que cada observador arbitra seu
prprio critrio, segundo sua tica, o que torna, s vezes, pouco
compreensveis certas classificaes. Mas, para se conhecer qualquer coisa na
sua essncia, mister delimitar o objeto de estudo, razo pela qual as
classificaes so fundamentais. Ao deixar de delimitar o objeto do estudo,
incorre-se, normalmente, em confuses que induzem os leitores a equvocos.36
Entende-se por neologismo (palavra formada por neo novo e logos
palavra), toda palavra ou vocbulo novo introduzido na linguagem, formado
ou derivado de outras.37 Ele importante em linguagem tcnica, a fim de
permitir a comunicao clara, mas devem ser evitados os abusos, uma vez que

36

Paulo Jos da Costa Jnior, tratando das caractersticas do Direito Criminal, afirma: O
Direito Penal se inclui entre os ramos do direito pblico. Sua atuao independe da
vontade do ofendido, constituindo funo e dever do Estado. Pblica igualmente a
imposio e aplicao de sano, que no pode ser confiada a quem sofreu a ofensa, mas
ao magistrado estatal. Sendo pblico o direito penal, porque os valores que tutela
interessam toda a coletividade, indisponvel. O ofendido no poder dele dispor,
desistindo da ao penal proposta, ou perdoando o autor do delito (Curso de direito penal.
So Paulo: Saraiva, 1991. p.3). No texto, h efetiva mistura de topois concretamente
distintos, uma vez dizer que o Direito Criminal pblico, refere-se a uma espcie relativa
diviso da Cincia Jurdica e autonomia relativa de seus ramos. De outro modo, a atuao
do magistrado afeta ao Direito Processual, por meio da ao, que ser estudada no final
deste volume. Tambm, a possibilidade de disposio da ao matria que precisa ser
estudada no momento prprio.
37

SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2.002. p.
554.

30

o excesso poder, ao contrrio de auxiliar, tornar a linguagem confusa e


pouco compreensvel. Nesse sentido, Ferri exps:
Depois destas noes elementares, julgo intil estorvo referir as
prolixas indagaes e as diversas classificaes... Estas divagaes
escolsticas e mais ou menos criptogrficas sobre as normas penais e sobre
os seus destinatrios, grosseiramente copiadas das noes gerais do direito,
no trazem nenhuma contribuio til nem ao conhecimento cientfico nem
aplicao prtica da justia penal, pois esta, em vez de volatizar-se nas
abstraes lgicas e distines escolsticas, tem necessidade de ser estudada
sobre o terreno da realidade humana.38

Tentaremos no nos prender a uma suposta realidade ditada pelo serem-si. Tentaremos ir um pouco adiante, mas sem perder de vista o Direito
como cincia, a fim de estabelecermos um modelo com segurana mnima e
necessria estabilizao social.

2.3 RELAES DO DCrim


A grande influncia do Direito Internacional em determinado Estado
crescente, falando-se, hoje, em DCrim Internacional. Muitos crimes se
relacionam com a proteo da ordem internacional, aproximando o DCrim do
Direito Internacional. Outrossim, em muitos outros aspectos sero percebidas
relaes entre esses ramos do Direito, principalmente no que tange s
imunidades e outros limites de aplicao da lei. Hoje, ante a ratificao do
Brasil ao Estatuto de Roma, que instituiu o a Corte Internacional Criminal,
impossvel deixar de tratar de aspectos relevantes do Direito Internacional,
mais especificamente de sua parte que cuida da matria criminal, em um
curso como este. Por isso, faremos alguma aluso CIC em vrios momentos
deste livro.

38

FERRI, Enrico. Princpios do direito criminal. 2. ed. Campinas: Bookseller, l.998. p.


141.

31

O Direito Constitucional muito importante, mas a Constituio


Federal no traz em si todos os objetos jurdicos do Direito Interno. Ela traz
rol exemplificativo dos direitos fundamentais, aos quais podem ser acrescidos
outros (CF, art. 5, 2). No obstante isso, muitos aspectos relevantes, de
natureza criminal, constam do seu rol, traando limites e programas a serem
respeitados pelo legislador infraconstitucional, bem como pelo aplicador da
lei, o que evidencia a relao do DCrim com o Direito Constitucional).
O Direito Civil talvez seja o que tenha maior amplitude numa
determinada ordem jurdica, uma vez que disciplina a maioria das relaes
das pessoas do Estado. Modificar um Cdigo Civil, como ocorreu em 2002,
em que o velho CC de 1916 foi revogado, cedendo lugar a um novo, altera
toda uma ordem jurdica, intervindo diretamente na vida das pessoas. No
entanto, como a mudana era extremamente necessria, havendo muitas leis
que j consagravam a nova ideologia, o povo no se arrefeceu tanto com a
nova lei. Porm, no se olvide, o DCrim trata da famlia, do casamento, da
fraude contratual, do patrimnio etc., todos objetos do Direito Civil, o que faz
com que se tenha plena certeza da relao de referidos ramos do Direito.
O DCrim se relaciona, em sntese, com todos os ramos do Direito, uma
vez que trata de crimes contra a ordem administrativa, tributria, financeira,
econmica, organizao do trabalho etc. Outrossim, o DCrim no fica alheio
s demais cincias, haja vista que ele se relaciona com a Matemtica (na
medida em que adota critrios exatos para dosimetria da pena e requisitos
para certos benefcios), a Medicina (a Psiquiatria Forense fundamental para
o estabelecimento da culpabilidade de algumas pessoas, bem como os
diversos ramos de referida cincia auxiliaro na constatao de ilcitos e
respectivas gravidades, v.g., leso corporal), a Psicologia (fundamental para
anlise de algumas perturbaes mentais e suas influncias sobre a pessoa
envolvida no delito), a Fsica (importante na anlise dos locais de crime) etc.
32

Finalmente, cumpre observar que Enrique Ordeig sustenta que a


distino entre o DCrim e os outros ramos da cincia do Direito est na
consequncia. Ocorrendo um suposto fato hipottico ilcito, as consequncias
podero ser diversas nos outros ramos do Direito, mas no DCrim ela ser a
pena (eventualmente a medida de segurana). 39
A proposta de Ordeig est parcialmente correta. O crime composto
por duas partes: uma objetiva e outra subjetiva. Como a pessoa que no pode
entender o carter ilcito do fato no preenche a parte subjetiva do delito,
entendemos que sua conduta resta fora do DCrim, sendo a pena a nica
consequncia possvel em tal ramo do Direito (salvo nos casos de absolvio,
nos quais no incidir a coero criminal).
Assim como o Estado intervm nas liberdades individuais para proteo
da sociedade, retendo veculos automotores sem condies de segurana para
transitarem na via pblica, veda a autorizao para que pessoa sem adequada
coordenao motora possa ter habilitao para conduo de veculo automotor
etc., determina o tratamento de doentes

mentais que evidenciam

periculosidade potencial, manifestada pela concretizao de conduta definida


como crime.

2.4 DENOMINAO
Quatro denominaes se destacam, a saber: a) Direito Criminal; b)
Direito Repressivo; c) Direito Penal; d) Nova Defesa Social. Nova defesa
social tem sido a preferida pelo legislador, desde o final do sculo XIX, mas
no a melhor para este ramo do Direito por duas razes: a) ele no comina
somente pena como aplicveis ao infrator da lei. Prev, tambm, a aplicao

39

ORDEIG, Enrique Gimbernat. Conceito e mtodo da cincia do direito penal. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 20.

33

de medida de segurana; b) estuda as condutas proibidas, cominando penas


aos que as praticarem. Pelo que se v, a denominao Direito Penal exprime
somente os efeitos da infrao da norma, desprestigiando a conduta capaz de
gerar a pena.
Denomin-lo de Direito Repressivo tambm inadequado, pois o
DCrim, no atual estgio da civilizao uma garantia individual de liberdade
um Direito cooperativo, no um Direito que intervm inoportunamente na
regularidade da vida social pois a pessoa s poder ser acusada de um crime
e sofrer uma sano se estas estiverem previamente previstas na lei. Dessa
forma, a melhor denominao, para a doutrina, a primeira, DCrim, tendo em
vista que parte da essncia da matria, que o crime. Embora usemos com
maior frequncia a denominao que preferimos, devemos ratificar que
generalizada a preferncia pela designao Direito Penal, no s no Brasil
como em outros pases.40
Nova Defesa Social o DCrim contemporneo e a tendncia do futuro,
isso segundo Mirabete (posio mantida pelo seu filho). 41 Digo, no entanto,
que o Direito um dos instrumentos de defesa social desenvolvidos pelo
homem. Todo Direito instrumento de defesa social, sendo incabvel falar
unicamente no DCrim como tal, o que permite repudiar a denominao.

2.5 HISTRIA DO DCrim E SUA RELAO COM A


FILOSOFIA
2.5.1 Generalidades

40

GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 1956.
v. 1, t. 1, p. 7.
41

MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato Nascimento. Manual de direito penal.


26 ed. So Paulo: Atlas, 2010. v. 1, p. 22.

34

Desde a Grcia antiga que se busca dizer o que justia, bem como
explicar a coercibilidade das normas. Passamos por diversas fases, sendo que
no podemos chegar ao funcionalismo, sem um estudo prvio da histria da
jusfilosofia. Desse modo, a apresentao de um escoro histrico visa a
conduzir o leitor compreenso das posies jusfilosficas hodiernas.
Demonstrarei a evoluo das posies que procuraram explicar a
legitimao do Direito. Destarte, o enfoque inicial histrico, apenas
procurando estabelecer o cerne de cada uma das grandes fases que
antecederam o conhecimento multidisciplinar que predomina hodiernamente
no meio jusfilosfico. Dessa forma, a longa fase do jusnaturalismo, que se
caracteriza, no campo da busca da legitimao do Direito, pelo
transcendentalismo, apresentada muito rapidamente, preocupando-se,
basicamente, em demonstrar a inarredvel ideia de que toda coercibilidade do
Direito est em algo superior ao homem.
A partir do positivismo, emergiram vrias ideias sistmicas, pelas quais
a legitimao do Direito dada normalmente por um conjunto de normas.
Com efeito, Kelsen apresenta o Direito como sendo um sistema dinmico de
normas. De outro modo, Hegel procurou empreender maior dinamismo ao
pensamento kantiano. Augusto Comte, por sua vez, embora positivista,
props a observao do fato social. Este ltimo, no empreendeu estudos de
Sociologia Jurdica, mas no ficou completamente alheio ao seu objeto, o que
vem a demonstrar que o Direito, com ele, comeou a abrir espao para
discusses multisciplinares, que o cerne da discusso hodierna em torno da
validade e utilidade do DCrim.
A Sociologia Jurdica, que se desenvolveu nos ltimos anos do sculo
XIX, iniciou uma nova vertente filosfica, sendo que o conhecimento do

35

Direito passou a um discurso multidisciplinar, que encontrou seu pice em


Habermas.
Ao longo deste estudo, demonstrarei o pensamento apresentado por
Luhmanniano, que aquele em que a norma emerge do prprio sistema
jurdico, no de outros (sub)sistemas da sociedade. Assumo duvidar de que
exista alguma proposta filosfica adequada coercibilidade do DCrim, razo
pela entendo que este livro deve ficar sem uma concluso peremptria, visto
que a nica soluo cabvel neste momento continuar perseguindo uma
proposta razovel no que concerne a um DCrim efetivamente justo.
Este captulo partir de uma rpida e sucinta viso da evoluo histrica
do pensamento filosfico e jurdico, at chegar aos tempos atuais,
interessando principalmente a evoluo a partir de Augusto Comte, visto que
partir dele que os fatos sociais passaram a influenciar mais fortemente a
Filosofia do Direito e todo Direito Criminal.

2.5.2 Ideias e instituies criminais


2.5.2.1 Significado de ideias e instituies criminais
Ideias so trabalhos mentais desenvolvidos para combater o mal, o
pecado, a ofensa, o direito subjetivo etc. (mal este que hoje denominado
delito). A exteriorizao de tais ideias leva tradio, ao costume, s fases de
combate aos males por meio de comportamentos padronizados, ou seja,
instituies criminais.
O desenvolvimento da vida em sociedade trouxe a necessidade de
imposio de normas. Da, aquele que as infringisse poderia sofrer uma
sano, a qual tinha o aspecto de retribuio do mal praticado, era uma
vingana praticada pelo particular, pelo grupo, em nome de Deus, visando

36

aplacar a ira da Divindade, ou em nome do prncipe, para evitar que este


punisse o grupo. Assim, a pena decorria de uma ideia que se desenvolvia para
combater a violao das normas consuetudinrias existentes. 42 Tais ideias se
padronizavam, passando a constituir instituies criminais.

2.5.2.2 Fase da vingana


Na antiguidade, a pena era um meio de se aplacar a ira de Deus, do
homem ou do prncipe, sendo que este representava a vontade coletiva. Da,
falar-se, respectivamente, em vingana divina, privada e pblica.
No possvel dizer qual foi a primeira delas, dependendo obviamente
do ponto de vista do cientista. Para um criacionista, a vingana divina foi a
primeira, enquanto para o evolucionista a primeira fase foi a da vingana
privada. Finalmente, para quem entende que o Direito surgiu por meio da
fora, em que os mais fortes oprimiam os mais fracos, a vingana pblica
seria a primeira. O fato que as trs fases da vingana coexistiram no tempo,
no sendo possvel determinar, com certeza, qual foi a primeira delas, at
porque todas foram anteriores escrita e as primeiras leis escritas j
consagravam as trs fases.
Na fase da vingana privada, o ilcito representava a violao de um
direito privado que assegurava ao particular resolver (ou superar) sua ira. O
prprio particular, ou seu grupo, aplicava a punio.
A vingana divina era exercida em nome de deus, castigava-se em
nome dele, para aplacar sua ira, seno ele puniria todo povo por meio de
pragas. Os registros histricos esto a indicar que o Direito no se estabeleceu

42

No incio, as normas eram dadas segundo os costumes (consuetudinrias). Denominadas


normas ticas, porque a tica a cincia dos costumes.

37

com base na dominao do mais forte sobre o mais fraco, mas, na


antiguidade, se fundamentou precipuamente na religio. 43
Na fase da vingana pblica, punia-se em nome da coletividade para
que ela ficasse satisfeita. Os marxistas diriam que o Direito instrumento de
dominao. Assim, a primeira vingana seria a pblica. Essa a posio dos
autores que se dizem alternativistas. 44
A fase da vingana se caracterizava pela desproporcionalidade entre o
mal praticado e a sano que se aplicava ao infrator. Nem mesmo na bblia, de
onde retiramos a mxima no sentido de que deus amor, encontraremos
proporcionalidade. Assim, em nome de deus, do princpio ou do prprio
ofendido, grupos inteiros eram dizimados, o que exigia providncias para
limitao do castigo.

2.5.2.3 Lei de talio e a pena de morte


Estabelecia a proporcionalidade exata entre a infrao e a sano, o que
se verifica pelo brocardo olho por olho, dente por dente. A origem da
palavra est no vocbulo talio, que significa mesma medida, assim o castigo
devia ser imposto na mesma medida do mal praticado pelo agente.
No se pode precisar exatamente o perodo em que surgiu a lei de
talio, mas se pode afirmar que foi importante para trazer a idia da necessria
proporcionalidade entre o mal praticado e a retribuio a quem o praticou por

43

COULANGES, Fustel de. Acidade antiga. 4. ed. 2. tir. So Paulo: Martins Fontes, 2.000.
p. 36.
44

O Direito Alternativo ganhou grande espao no Brasil, mormente em sua Regio Sul.
Talvez seja por isso que Joo Jos Leal, jurista catarinense, chegou a afirmar que
equivocado pensar na vingana privada como sendo a primeira, eis que a vingana pblica
a teria precedido, j que o Direito se manifesta como instrumento de dominao (in Direito
penal geral. So Paulo: Atlas, 1.998. p.59).

38

meio. Segundo lvaro Mayrink, a origem do talio nasceu provavelmente no


perodo neoltico (da pedra polida).45
Acerca da lei de talio, boa a sntese de Csar Dario Mariano:
Como o revide [da vingana privada] no guardava proporo com a
ofensa, surgiam guerras entre os grupos, que podiam chegar ao
aniquilamento. Surgiu, da, a ideia do talio, como primeira conquista no
mbito do Direito Penal. Por meio do talio, delimitava-se o castigo, e a
vingana teria uma ideia de proporcionalidade.46

Segundo a lei de talio, vindo Tcio a matar o filho de Caio, este tem o
direito de matar o filho daquele no ele. Tal perspectiva, segundo a viso
hodierna que temos de justia, equivocada, mas temos que reconhecer, para
o

perodo

em

que

surgiu,

momento

em

que

predominava

desproporcionalidade, representou grande avano.


Tratarei diretamente da teoria da pena somente no segundo volume. Ali
restar claro que existe uma corrente que agrupa vrias teorias da pena,
denominadas absolutas, que desencadeiam na ideia de que a pena a
retribuio do mal ao infrator da lei, uma vez que a infrao constitui um mal.
Referidas teorias, com motivaes distintas, concluem que a maior expresso
de justia est na lei de talio, eis que respeitada a proporcionalidade.
A pena de morte encontra apoio, principalmente, entre pessoas menos
cultas. Nem mesmo a lei de talio a justifica e a possibilidade de erro do
Estado, sem a possibilidade de reparao de tal erro, dentre outros aspectos,
est a recomendar a rejeio da sua previso legal.
No direi que a vida bem jurdico (bem do Direito, objeto do Direito,
objeto jurdico: aquilo que o Direito protege) absoluto porque no se
45

COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1. t.
1, p. 101.
46

SILVA, Csar Dario Mariano da. Manual de direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2.006. v. 1, p. 2.

39

concebem mais bens absolutos, pois at mesmos os direitos fundamentais da


Constituio Federal precisam ser ponderados.47 Porm, a pena de morte,
passvel de aplicao, no Brasil, queles que praticarem crimes militares em
tempo de guerra (ainda que o julgamento se d em tempo de paz), no se
justificar luz da lei de talio nem mesmo para os delitos mais graves.
Imaginemos algumas hipteses para imposio de pena de morte: 1)
Tcio matou Caio e ocultou o cadver para assegurar a impunidade.
Descobriu-se que Tcio agiu por motivo pouco relevante porque foi ofendido
durante discusso banal de trnsito. Ele desferiu um tiro contra a vtima,
matando-a instantaneamente; 2) Mvio matou vinte crianas e retalhou os
corpos das vtimas, preparando-os para o consumo. Aps devorar metade da
carne, foi localizado e descobriu-se que ele era um religioso fantico que
pregava a purificao da espcie humana por meio do consumo de carne
proveniente de pessoas puras; 4) Semprnio, planejando roubar um banco,
nele adentrou e matou seis vigilantes. Foi preso dois anos depois, momento
em que morava em suntuosa casa, adquirida com o produto do crime.
Segundo a lei de talio, em nenhum dos casos, haveria justia porque
Tcio ser morto mediante tortura mental, haja vista que suportar o processo
e aguardar execuo premeditada, maior, portanto, que o mal por ele
praticado. Em outros casos, a pena seria desproporcional por ser menor que o
mal praticado pelo infrator da lei.
No haveria proporo na morte de Mvio porque ele poderia ser um
doente e, assim, ao contrrio de pena, mereceria tratamento. Tambm, caso
fosse Mvio efetivamente o monstro que se imagina, ante to cruel hiptese,

47

SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e


eficcia. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2.010. p. 254.

40

sua pena deveria ocorrer por vrias vezes, mas isso apenas nos reduziria ao
perodo brbaro, j experimentado e sem sucesso no combate criminalidade.
No caso de Semprnio, estar o agente se usufruindo do produto do
crime no torna as mortes das vtimas mais dolorosas, no havendo a menor
condio de se afirmar que h proporcionalidade entre a conduta de
Semprnio e a pena de morte que lhe foi imposta e executada.
Minha

indagao,

neste

momento,

reside

no

tocante

proporcionalidade. No havendo proporcionalidade, no se pode falar em


pena justa. Tambm, no me parece razovel a posio simplista exposta no
sentido de que foi pouco. Ora, se pouco, desproporcional, portanto, a
pena injusta, ou seja, a pena de morte, ao contrrio de justificar a lei de
talio e as teorias absolutas, deixa-a desmascarada.

2.5.2.4 Composio
Para conter a desproporcionalidade da fase da vingana, emergiu a
composio, que era a expiao da pena pelo pagamento em pecnia,
mercadorias, reses, etc. A origem da composio to remota quanto a da lei
de talio, com o diferenciador de que a composio representou avano
significativamente maior. Considero inadequado deixar de mencionar tal fase,
como fez Csar Roberto Bitencourt. 48
A composio merece ser incentivada nos dias de hoje estendendo sua
aplicao a vrios delitos, mormente aos patrimoniais e praticados com fim de
lucro em geral v.g., peculato, corrupo etc. -, no entanto, s tem sido
admitida com efeitos criminais relevantes nos crimes de menor potencial
ofensivo (Leis n. 9.099/1995 e 10.259/2.001), uma vez que a conciliao civil
48

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 10. ed. So Paulo: Saraiva,
2006. v. 1, p. 35-38.

41

causa extintiva da punibilidade em certos crimes (Lei n. 9.099/1995, art. 74,


pargrafo nico). Nos demais crimes, a composio pode at intervir na
punibilidade dos crimes de ao de iniciativa exclusivamente privada e
pblica condicionada representao, mas se a iniciativa da ao for pblica
incondicionada, ela apenas interferir na dosimetria da pena, sendo levada em
considerao no momento de se verificar as consequncias do delito.

2.5.2.5 Cdigos escritos


Os primeiros cdigos escritos (de Hamurabi, institudo na Babilnia,
aproximadamente 1.700 a.C.; Bblia, cujos cinco primeiros livros Gnesis,
xodo, Levtico, Nmeros e Deuteronmio foram escritos, provavelmente,
entre 1.600 a.C e 1.500 a.C.; Lei das XII Tbuas, dos Romanos, instituda
entre 453 a.C e 451 a.C.; e de Manu, institudo na ndia em data incerta, entre
200 a.C. e 200 d.C) consagravam idias das instituies criminais
mencionadas, sem se preocupar em ser fiis a qualquer delas.
Outros escritos com matria criminal foram encontrados, possivelmente
anteriores aos dois ltimos. lvaro Mayrink faz referncia aos escritos
assrios que se referem composio, datados de aproximadamente sculos
XV e XIV a.C.49 Observe-se, no entanto, que os quatro mencionados so os
que mais encontramos na literatura criminal ptria.
Prova de que as fases mencionadas (vingana privada, vingana divina,
vingana pblica, lei de talio e composio) antecederam as primeiras leis
escritas, est no fato de os primeiros cdigos antigos, sem exceo, terem
consagrado, em maior ou menor escala, um pouco de todas elas.

49

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 10. ed. So Paulo: Saraiva,
2006. v. 1, p. 103.

42

Ao longo do tempo, as ideias criminais que se transformaram em


efetivas instituies,50 contriburam para o desenvolvimento do DCrim,
trazendo maior humanizao pena, bem como a laicizao do Direito. Para
melhor anlise, observe-se o DCrim consolidado em algumas civilizaes
antigas.

2.5.2.6 Povos antigos


A. Gregos
Os gregos muito se desenvolveram na Filosofia, mas eles pouco
contriburam para a evoluo do Direito. 51 Dividiram os crimes em pblicos e
privados, sendo que estes eram resolvidos segundo a vingana, enquanto que
aqueles iam aos Conselhos de Cidados, mas poucos eram cidados. Na
verdade, no conseguiram fazer uma adequada distino entre crimes pblicos
e privados e no desenvolveram grandes tcnicas para a anlise de fatos tidos
como graves violaes ordem grega. De qualquer forma, pelo avano
filosfico, trouxe uma contribuio importante, que a laicizao do Direito.
O grande problema dos gregos estava em sua cultura. Seu Direito,
assim como o Romano, calcou suas bases na religio. No entanto, a xenofobia
do grego foi significativamente mais acentuada que a do romano, por isso este
povo evoluiu mais significativamente.
50

A palavra instituio decorre do latim institutio, que significa: I Sentido prprio: 1)


Disposio, plano, arranjo. II Sentido figurado: 2) Instruo, ensino, educao, formao.
Por extenso: 3) Mtodo, sistema, doutrina, escola, seita. Observe-se que de referida
palavra decorre institutum, que significa: I Sentido prprio: 1) Plano estabelecido, fim,
objeto, desgnio. II Da: 2) Hbito, modo de viver, maneira de proceder. No plural: 3)
Princpios estabelecidos, instituies, usos, costumes. 4) Idias pr-estabelecidas,
ensinamentos, disciplina (conf. AMENDOLA, Joo. Dicionrio italiano-portugus. 2. ed.
So Paulo: Hemus, 1.976. p. 491).
51

GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian,


2001. p. 73.

43

Por no ver a mulher, nem o estrangeiro, como pessoas, o grego gerou


uma situao inaceitvel. Apenas o homem era gente, portanto, s ele era
suscetvel de amor, o que generalizou o homossexualismo. Tambm,
generalizou o tratamento de pessoas como se fossem coisas. Vejo como
sectria a cultura grega, concluindo que da que decorre sua pequena
evoluo, embora reconhecendo sua importncia na filosofia.
Os gregos contribuindo significativamente para a laicizao do Direito,
mas no conseguiram se afastar do transcendentalismo. Aristteles, por
exemplo, via a justia como sendo metafsica, eis que, conforme expe Paulo
Cssio M. Fonseca, no tocante justia, sempre tentou conjugar os conceitos
de beleza e bondade. 52 No obstante isso, at mesmo em Aristteles podemos
encontrar as razes da imputao objetiva (moderna teoria do crime) haja vista
que ele ensinava:
O justo total a observncia do que regra social de carter
vinculativo. O hbito humano de conformar aes ao contedo da lei a
prpria realizao da justia nesta acepo do termo. Esse tipo de prtica
causa efeitos altrustas, de acordo com a virtude total.53

Os trs maiores nomes da Filosofia grega antiga talvez tenham sido


Scrates (470 ou 469 a.C. a 399 a.C.), Plato (428 ou 427 a.C. a 348 ou 347
a.C), e Aristteles (384 a.C. a 322 a.C.). O primeiro no deixou registros,
tendo advindo todo conhecimento de seu pensamento por meio de Plato, que
ovacionou aquele e diz-se que ele fez os melhores registros de sua histria. 54

52

FONSECA, Paulo Cssio M. Fonseca. Apresentao. ARISTTELES. A tica. Bauru:


Edipro, 1995. p. 15.
53

Cf. BITTAR, Eduardo C. B; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do


direito. So Paulo: Atlas, 2001. p. 91.
54

PESSANHA, Jos Amrico Motta. Scrates. 4. ed. So Paulo: Nova Cultural, Os


pensadores, 1987: em um nico livro, reuniu-se trechos das seguintes obras de Plato:
Defesa de Scrates; Xenofonte; Ditos e feitos memorveis de Scrates; Apologia de
Scrates; Aristfanes; e As nuvens. Todas elas versam sobre Scrates.

44

No estou convencido da existncia de Scrates, parecendo que foi


Plato quem criou o Scrates de nossa imaginao, e at hoje impossvel
determinar at que ponto essa imagem corresponde ao Scrates histrico e at
que ponto produto do gnio criativo de Plato. 55 No se olvide, no entanto,
que h um grande nmero de autores que tratam do registro fsico de Scrates,
o qual teria atuado como soldado em 3 batalhas.56
O ponto central da discusso de Plato est em Scrates. O idealismo
platnico evidenciou especial preocupao com o papel que a retrica pode
desempenhar na tica e na educao, o que tem merecido destaque na
jusfilosofia moderna, sendo a base de todo DCrim, que tende s teorias do
discurso.57
A preocupao com a linguagem no foi exclusiva de Plato.
Aristteles fez pesquisas sobre as palavras, procurando evitar equvocos que
resultariam da designao de coisas diferentes atravs do mesmo nome
(homnimo) ou da mesma coisa por meio de palavras diferentes (sinnimo). 58
E, a filosofia aristotlica foi alm, uma vez que defendeu o consenso e o
acordo baseadas primordialmente na persuaso e na convico, 59 o que
compatvel com as modernas teorias jusfilosficas, desenvolvidas no sentido
de que Direito comunicao e esta s possvel na sociedade complexa.
O

exposto

est

evidenciar

que

os

gregos

contriburam

significativamente para a laicizao do Direito, inclusive, trazendo bases


tericas para muitas doutrinas contemporneas.
55

STONE, I. F. O julgamento de Scrates. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. p. 21.

56

MUOZ, Alberto Afonso. O paradigma platnico. In MACEDOR JR., Ronaldo Porto


(Coord.). Curso de filosofia jurdica. So Paulo: Atlas, 2008. p. 92.
57

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2.000. p. 79-86.

58

GRFICA CRCULO. Aristteles. So Paulo: Nova Cultural, Os pensadores, 1.996. p.


14.
59

MORRAL, John B. Aristteles. Braslia: UnB, 2.000. p. 8.

45

B. Hebreus
A histria do povo hebreu est contada na Bblia, o que demonstra a
adoo da vingana divina como regra. Eles foram regidos pelo pentateuco,
ou Thora (cinco primeiros livros da Bblia Gnesis, xodo, Levticos,
Nmeros e Deuteronmio -, cuja autoria atribuda a deus por intermdio de
Moiss).
Embora o pentateuco seja rigoroso, os hebreus contriburam para a
humanizao do DCrim, reduzindo significativamente os casos em que a pena
seria a de morte. Alis, a esse respeito, oportuno o alerta de Thomas More,
no sentido de que a prpria lei de Moiss, lei dura e vingativa, feita para
escravos, gente obstinada e embrutecida, apenas punia o roubo com uma
indenizao e nunca uma morte.60
Para os hebreus, a justia podia ser encontrada na religio. O
pentateuco, primeiros cinco livros da Bblia, traduz o que pensavam os
hebreus, ou seja, a justia provm de Deus. Esse pensamento religioso dos
hebreus de extrema importncia para o Direito, inclusive na atualidade.
Kant, por exemplo, negou Deus em sua Crtica da razo pura, O aceitou em
sua Crtica da razo prtica e O encontrou na Crtica do Juzo.61 certo que
Kant se dedicou filosofia, no teologia. Por isso sua concepo no
propriamente teolgica, mas certo que, embora no concebido propriamente
um pensamento religioso tradicional, ele nos remete investigao sobre
Deus e crtica (indagao) da metafsica.

C. Romanos
60

MORE, Thomas. A utopia. So Paulo: Martin Claret, 2000. p. 33.

61

THOMAS, Henry. Perfil biogrfico. In KANT, Immanuel. Fundamentao da


metafsica dos costumes e outros escritos. So Paulo: Martin Claret, 2.003. p. 137.

46

Os romanos se caracterizaram como militares e conquistadores. A


origem lendria de Roma data de aproximadamente 753 a.C. Diz-se que eles
evoluram mais no DC, tendo pequeno destaque no DCrim. Na verdade,
perderam para os gregos na fundamentao filosfica da pena, mas ganharam
em aplicao prtica. O Direito era pragmtico, dado por homens prudentes
(da a palavra jurisprudncia) que, ante os casos concretizados, emitiam leis
particularizadas, aplicveis aos casos especificados. Sem dvida alguma, pelo
seu longo perodo histrico, constituiu o povo que mais contribuiu para a
evoluo do DCrim, haja vista o enfoque prtico de seu Direito.
Inicialmente, tanto em Roma como na Grcia, o Direito se baseou na
religio. Era uma religio domstica em que cada pater familia transmitia o
seu poder ao filho primognito, em face da sucesso mortis causa, a qual no
podia ser transmitida a mais de uma famlia porque cada famlia s podia ter
um deus. Essa realidade, com o tempo, se modificou em Roma e a plebe, que
antes no podia estar perante qualquer sistema de justia, ganhou espao,
inclusive, instituiu-se tribunos da plebe. 62
Os romanos dividiam os crimes em pblicos e privados, sendo os
primeiros resolvidos pelo Estado, por meio de seus tribunos (at as plebes
podiam escolher os tribunos das plebes), mas os segundos pelo prprio
ofendido, s que este no podia exagerar na reprimenda, a ponto de cometer
um crime pblico seno sofreria a interveno estatal.
O que interessante perceber que, na verdade, gregos e romanos no
se instituram de forma muito diferente. A base de ambos estava na religio,
mormente uma determinada religio domstica, pela qual cada famlia tinha

62

COULANGES, Fustel de. Acidade antiga. 4. ed. 2. tir. So Paulo: Martins Fontes, 2.000.
passim.

47

um deus para si. De qualquer modo, foi o menor rigor romano quem conduziu
maior evoluo desse Direito, isso em relao ao grego. 63

D. Germnicos
Os germnicos constituam um povo de origem tnica diversificada,
pouco existindo sobre ele antes das invases do Sculo V a.D. Alis, ele no
registrou sua histria arcaica por meio de escritos. 64 Seu direito era
consuetudinrio e baseado na vingana, mas consagrou outras instituies
penais antigas. Os germnicos, com as ordlias (Juzos de Deus) utilizaram
largamente as provas de ferro e fogo, os duelos e a tortura com ferro quente.
A pessoa seria considerada inocente se no confessasse e no morresse, mas
seria culpada se confessasse ou morresse.
Antes de Cristo no existia um povo denominado germnico. Os
denominados brbaros que vieram a constituir o povo tudesco, mas isso j
em nossa era. Assim, antes de cristo, no poderiam contribuir para a evoluo
do Direito, at porque no existiam. Outrossim, no conheciam a escrita,
sendo, conforme o prprio nome (brbaro) indica um povo rude e, portanto,
de Direito rudimentar. S mais tarde eles muito passaram contribuir
expressivamente para o DCrim, eis que sistematizaram os Pandectas
(conjunto de leis romanas, reunidas por determinao de Justiniano). 65

63

COULANGES, Fustel de. Acidade antiga. 4. ed. 2. tir. So Paulo: Martins Fontes, 2.000.
passim.
64

GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian,


2001. p. 162/163.
65

interessante notar que Franz von Liszt sustenta que os atrasados foram os romanos,
prestigiando, sem razo, o Direito germnico (LISZT, Franz von. Tratado de direito penal.
Campinas: Russel, 2.003. p. 84-91). Note-se, no entanto, que ele germnico e que, na
esteira do que se expe neste curso, o ser humano age principalmente por interesse, o que
evidencia o porqu da sua postura.

48

2.5.2.6 Direito da Igreja


Em uma viso restrita, a expresso Direito Cannico se refere quele
que rege a Igreja Catlica Apostlica Romana, Formado pelo Corpus Iuris
Canonici, constante do Decretum Gratiani (1.140), dos Pontfices Romanos
(sc. XII), de Gregrio IX (1.234), de Bonifcio VIII (1.298), de Clemente V
(1.313) e de Joo Paulo II (25.1.1983). 66 Prefiro no falar unicamente do
Direito que nos foi dado pelos canons da Igreja Catlica, preferindo falar em
Direito da Igreja como sendo todo aquele que adveio por influncia do
Cristianismo, consagrado como religio nica em Roma por ato do Imperador
Teodsio I (379 d.C.).
O direito da igreja, exprime um perodo de trevas, no trouxe muitos
avanos ao DCrim, sem embargo das opinies em sentido contrrio. Com
efeito, a igreja consagra, basicamente, a vingana divina, em que tudo
constitui heresia. Foi um perodo de um machismo extremo em que se
procurou diminuir as liberdades que as mulheres haviam conquistado e
impossibilitar novos avanos do sexo feminino.67 Ela no condenava morte,
tinha ento um discurso falacioso, pois classificava o homem como herege e a
consequncia natural era a expiao no fogo. Mais tarde, com o iluminismo, o
enfraquecimento da

igreja

permitiu

o surgimento

de

pensamentos

humanitrios, o que, efetivamente, trouxe evoluo ao DCrim.


Na idade mdia, 68 outra no era a concepo,69 tanto que se ampliou a
participao da igreja na sociedade, emergindo, inclusive, a santa
66

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 10. ed. So Paulo: Saraiva,
2006. v. 1, p. 43.
67

KRAMER, Heinrich; SPRINGER, J. O martelo das Feiticeiras. Rio de Janeiro: Rosa


dos Tempos, 1.991.
68

Os grandes nomes da Filosofia do Direito da Igreja so: Santo Agostinho (Aurlio


Agostinho), que viveu de 354-430; e So Toms de Aquino, que viveu de 1225-1272. Este
ltimo viveu quando nascia o renascimento.

49

inquisio, que era comandada pelo poder religioso da poca. A priso como
pena, a ser cumprida em uma penitenciria, surgiu nesse perodo, a qual
tornou imperioso o surgimento da individualizao da pena, talvez a maior
contribuio dessa instituio para o DCrim.
O conhecimento filosfico pouco evoluiu na idade mdia, esta foi
seguida

do

renascimento,

repleto

de

nomes

importantes

para

desenvolvimento da Filosofia. Desse perodo, importante destacar o mtodo


cartesiano, de Ren Descartes, visto que, mais tarde, influenciou Kant.

2.5.2.7 Perodo humanitrio


O DCrim sempre se desenvolveu de forma seletiva, sendo que os
escravos e os pobres sempre foram os que sofreram as penas mais graves. No
entanto, na segunda metade do sculo XVIII, comearam a se desenvolver os
sentimentos humanitrios dos burgueses, sendo que um jovem marqus
escreveu uma clebre obra, Dos delitos e das penas, criticando todo o sistema
punitivo da poca. O Marqus de Beccaria, de quem falvamos, um dos
maiores nomes do perodo humanitrio, trouxe os mais nobres ensinamentos
sobre a humanidade da pena.
O perodo humanitrio marcado pela influncia das profundas
transformaes havidas na Filosofia. Descartes entendia que era necessrio se
colocar em dvida, a fim de obter o conhecimento. Assim, rechaava todas as
verdades que lhe eram transmitidas, sempre duvidando delas. Mas para que
isso acontecesse, tinha se colocar diante de uma certeza, por ele conhecida.

69

A Filosofia do Direito, na idade mdia, foi dominada pelo pensamento religioso dos
cristos, s se afastando dele no incio do sculo XVII, quando Hugo Grcio proclamou a
existncia de um Direito Natural independente de Deus (NADER, Paulo. Op. cit. p. 118).

50

Ento, estabeleceu uma verdade para si mesmo penso logo existo , que se
tornou o primeiro princpio da Filosofia que buscava. 70
Rosseau, j na metade do Sculo XVIII, sofreu influncia da postura
metafsica dos seus antecessores, conforme se v no Contrato Social,
publicado em 1757, visto que deixou claro que as leis sbias e justas s
poderiam ser redigidas por verdadeiros deuses.71 No entanto, ele se afasta um
pouco das ideias transcendentais, quando entende que se a vontade de Deus s
nos chegar por homens escolhidos, a verdade se apresenta deturpada. Assim,
melhor que os homens procurem conhecer a justia pelos seus prprios
sentimentos, pela razo. Com efeito, na obra nupercitada, consta a proposta de
uma religio civil, que formada pela vontade humana, afastando-se das
questes meramente sentimentais.72 O

momento era

propcio para

evoluo do pensamento filosfico. Muito havia sido descoberto na Fsica e


na Astronomia, criando ambiente propcio para o surgimento de uma nova
Filosofia, o positivismo.
Immanuel Kant (1.724 a 1.804) inaugurou uma grande transformao
no pensamento filosfico, dedicando-se, tambm, aos estudos jusfilosficos
voltados matria criminal. Ele, por exemplo, analisou a pena de morte,
instalando-se uma polmica entre ele e Beccaria, uma vez que este refutava a
possibilidade de aplic-la, por violao ao contrato social, j que este teria que
ser geral. De outro modo, Kant entendia que a confluncia de todas as
vontades para o contrato, formando uma nica e geral, no era real. Para

70

DESCARTES, Ren. O discurso do mtodo. 2. ed. 2. tir. So Paulo: Martins Fontes,


1999. p. 38.
71

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. So Paulo: Martins Claret, 2000. p. 50.

72

Ibidem. p. 117-125.

51

Kant, posio de Beccaria, no passa de sofisma e falsa concepo do


Direito.73
Observe-se, no entanto, Beccaria e Kant concordavam no ponto em que
afirmavam que as normas deveriam se inspirar no princpio de que o homem
deve ser sempre tratado como pessoa e nunca como coisa, isto , sempre
como fim e no como meio.74 , assim, oportuno o estudo da Filosofia de
Kant, at porque, mesmo que ele no se ocupasse especificamente do direito
de punir, o Direito se dirige a homens, que s existiro enquanto pensantes,
sendo a Filosofia importante caminho para a compreenso dos fins e da
legitimao da cincia jurdica. Tambm, o que se espera hoje, com pouca
chance de se alcanar, a cultura judicial de que o homem sujeito do DCrim
no objeto deste.
Em geral, o acadmico durante o curso de graduao no tem a noo
do quanto importante o estudo da Filosofia do Direito. Depois de graduado,
o profissional poder desenvolver suas atividades como um operador do
Direito, ou seja, um tcnico preso aos dogmas e s doutrinas trazidas por
autoridades na matria, ou poder procurar conhecer um pouco mais da
cincia do Direito, tornando-se, ento, imperiosa a necessidade de se estudar
Filosofia, mais especificamente, jusfilosofia. Ora, como se pde ver, as fases
ou instituies criminais consolidadas at o sc. XVIII da nossa era estavam
impregnadas das vises filosficas de cada perodo.

2.5.2.8 Perodo criminolgico

73

KANT, Immanuel. Doutrina do direito. 2. ed. So Paulo: cone, 1993. p. 181.

74

MONDOLFO, Rodolfo. Cesare Beccaria y sua obra. Buenos Aires: Depalma, 1956. p.
46-47; apud CAMPA. Ricardo. Prefacio. BONESANA, Cesare (Marqus de Beccaria).
Dos delitos e das penas. So Paulo: Marins Fontes, 1991. p. 20-23.

52

No final do sculo XIX emergiram alguns pensadores, sendo que um


mdico legista, Cesare Lombroso (1835-1909), atribuiu a causa do crime a
anomalias biolgicas do agente, tendo institudo a biologia criminal. Dos seus
estudos nasceu uma cincia, a Criminologia.
Enrico Ferri (1856-1929), outro grande nome da poca, se insurgiu
contra a ideia de que havia um delinquente natural (criminoso nato). Para
Ferri, o homem produto do meio, sendo que a anomalia do agente seria
sociolgica, no biolgica.
Finalmente, emergiu Raffaele Garofalo (1851-1934), que atribuiu a
causa do crime a uma anomalia moral do agente, a qual poderia decorrer de
problemas antropolgicos ou sociolgicos, tendo defendido a pena de morte
porque, segundo ele, algumas pessoas tm o carter to deturpado que no
mais podem ser recuperadas. Dessa forma, a pena passou a ser um meio de
defesa social e de cura do delinquente.
Essa viso reducionista do DCrim decorre da evoluo de concepes
positivistas da Filosofia. Afirmei que conhecer o pensamento de Kant
fundamental, isso porque s depois que ele conseguiu desenvolver um
conhecimento fundado na razo, e conseguiu afastar as concepes de espao
e tempo de concepes transcendentais que houve grande evoluo na
Filosofia.75 Hegel (1770-1831), com seu subjetivismo foi um neokantiano,
assim como foram praticamente todos os outros jusfilsofos da modernidade.
A influncia do pensamento Kantiano, conforme ensina Cludio de
Cicco, na apresentao do livro Doutrina do Direito, foi decisiva para se
adotar as mximas do Direito Romano no mundo moderno, com o surgimento

75

RUSSEL, Bertrand. Histria da filosofia ocidental. So Paulo: Editora Nacional, 1967.


p. 255-261.

53

das Escolas Histrica e das Pandectas no sculo XIX para rever e sistematizar
o Direito Romano Clssico e Justiniano. 76
Kant chama de Direito o conjunto de leis suscetvel de uma legislao
anterior. 77 Seu pensamento, baseado na crtica, fenomelista, no sentido de
reduzir o conhecimento cientfico quilo que se pode apreender dos
fenmenos. No obstante, o conhecimento se d pela crtica, sendo, dessa
forma, parecido com Ren Descartes, visto que este se colocava em uma
posio de dvida e Kant procurava estabelecer uma postura crtica. Por
oportuno, no demais lembrar que a palavra crtica, para Kant, significava
indagar, inquirir, perscrutar, ou seja, a busca pelo conhecimento.
A discusso, desde Kant gira em torno de dois mundos o do ser e o do
dever ser , havendo sria discusso sobre o assunto. A partir de Kant,
procura-se saber qual deles pertence a Cincia do Direito. Ainda mais
ferrenha a discusso sobre a possibilidade de se incluir valores na concepo
do Direito. De um lado, se diz que o Direito uma cincia valorativa e de
outro se nega a presena de valores no Direito. Essa discusso, que a priori
parece no trazer significativos reflexos prticos, tem demonstrado, ao longo
dos anos, o quanto importante, mormente diante da oscilao dos
pensamentos. Finalmente, convm lembrar que Kant procurou conciliar
empiria e razo, mas de uma forma esttica.
Embora tenha afirmado que conhecer o pensamento kantiano
fundamental, reconheo a grande dificuldade em apresent-lo, visto que
extremamente

complexo.

Com

efeito,

Kelsen

chega

76

afirmar

CICCO, Cludio. Apresentao. KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. 2. ed. So


Paulo: cone, 1993. p. 11.
77

KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. 2. ed. So Paulo: cone, 1993. p. 44.

54

peremptoriamente que a filosofia de Kant essencialmente jusnaturalista, 78


sendo que a anlise de suas afirmaes nos leva concluso de que h relativa
razo em sua afirmao, tendo em vista que o prprio Kant afirma que o
ponto de vista meramente transcendental o da natureza da razo pura. 79
No obstante a complexidade de seu pensamento, apresento uma ideia
simplista a respeito do que ele traduz:
Immanuel Kant classificou os juzos em: a priori [anterior
experincia]; a posteriori [depende da experincia sensorial]; e sinttico [o
predicado no est contido no sujeito]. Valorizou o juzo sinttico a priori
por ser universal e necessrio, alm de ampliar o conhecimento. Defendeu a
impossibilidade de conhecermos as coisas em si mesmas, mas apenas tal
como as percebemos [o ser para ns]. Tentou formular a sntese entre sujeito
e objeto: ao conhecermos a realidade, construmos mentalmente o mundo. 80

Para Kant, o direito de punir situa-se dentre aqueles que nos dado. A
justia se manifesta na lei de talio e, em casos em que seja impossvel
alcanar a proporcionalidade objetiva, deve-se buscar o equilbrio entre a
ofensa ao objeto jurdico objetivamente considerado e a honra que se busca
resgatar, que subjetiva. 81 Para no deturpar seu pensamento, transcrevo sua
concluso a respeito:
O imperativo categrico da justia criminal (a morte injusta de outro
deve ser punida com a morte) conserva sua fora; todavia o erro da prpria
legislao (por conseguinte da constituio civil), como brbara e grosseira,
que os motivos da honra no povo (subjetivamente) no querem pr-se de
acordo com as regras que so (objetivamente) conformes a seu objeto; tanto

78

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1998. p.
79

KANT, Immanuel. Doutrina do direito. 2. ed. So Paulo: cone, 1993. p. 596.

80

COTRIM, Gilberto. Elementos da Filosofia ser, saber e fazer. 12. ed. So Paulo:
Saraiva, 1996. p. 174.
81

KANT, Immanuel. Doutrina do direito. 2. ed. So Paulo: cone, 1993. p. 175-183.

55

que a justia pblica que parte do Estado se converte em injustia, com


relao justia que parte do povo.82

Na Fundamentao da metafsica dos costumes, Kant, conforme ele


prprio declarou, procurava fazer a transio da Crtica da razo pura para a
Crtica da razo prtica.
Na Crtica da razo pura procurou demonstrar que a realidade no
corresponde aos nossos sentidos, no podendo ser apreendidas por eles.
Assim, a imortalidade e Deus no poderiam ser conhecidos porque esto alm
do nosso alcance e s so apreendidos pelos sentimentos humanos.
Na Fundamentao da metafsica dos costumes tentou construir
teoricamente a fundamentao dos costumes. Concluiu que a boa-vontade
(determinao) imperiosa para a formao dos costumes, concluindo que a
razo prtica como sendo a liberdade. Essa liberdade permitiu a construo da
Crtica da razo prtica, em que procurou conhecer a Deus, mas calcava a
liberdade na moral.
A influncia de Kant inegvel, sendo que Hegel foi um neokantiano
idealista, distinguindo-se de Kant porque coloca o conhecimento em forma
dinmica, em uma sntese de processus ou de desenvolvimento. 83
Hegel construiu um idealismo racional. Dizia que tudo que o que
racional real e o que real racional, o que no corresponde a dizer que
todo o real racional, o que ele pretendia demonstrar era que a razo ordena o
real, de modo que esse real se fizesse racional. 84 A realidade no existe sem
idealizao.

82

KANT, Immanuel. Doutrina do direito. 2. ed. So Paulo: cone, 1993. p. 183.

83

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 8. Ed. So Paulo: Saraiva, 1978. vol. 1, p. 112.

84

BITTAR, Eduardo Carlos Bianca, ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia
do direito. So Paulo: Atlas, 2001. p. 276.

56

Cesare Bonesana (o Marqus de Beccaria) partiu do contrato social


para justificar o direito de punir, mediante penas proporcionais, e para
repudiar a pena de morte, uma vez que a vida no poderia ser objeto do
contrato, eis que constitui bem jurdico indisponvel. Contrapondo-se a essa
posio, Hegel sustenta que o Estado, de um modo geral no um contrato,
sua essncia substancial no a proteo e a segurana da vida e da
propriedade dos indivduos isolados. O Estado uma realidade superior que
exige sejam a vida e a propriedade sacrificadas.85 Ele constitui a ideia moral
exteriorizada na vontade humana e liberdade desta.86
Hegel entendia que a pena dignifica o delinquente como ser racional
porque este ao atuar entende o conceito de crime, ou, pelo menos, h
racionalidade formal em sua conduta, manifestada pelo querer do indivduo.
Essa racionalidade torna imperiosa a fixao do conceito e da extenso da
pena segundo a natureza do ato criminoso. 87
Kant e Hegel, segundo Habermas, caram no descrdito, expondo:
Os mestres-pensadores caram no descrdito. Para Hegel isso
verdade h muito tempo, Popper desmascarou-o na dcada dos Quarenta
como inimigo da sociedade aberta. O mesmo vale, uma vez mais, para Marx.
Os ltimos a abjur-lo como um falso profeta na dcada dos Setenta foram os
Novos Filsofos. Hoje, at mesmo Kant v-se colhido por essa fatalidade. Se
vejo as coisas corretamente, a primeira vez que ele se v tratado como
mestre-pensador, isto , como mago de um paradigma falso, de cujo domnio
intelectual temos que nos desvencilhar. possvel que, aqui, a maioria esteja
com o nmero daqueles para quem Kant ainda Kant. Mas basta lanar um
olhar por cima do muro para ver que a reputao de Kant est ficando mais
plida e, passa, uma vez mais, para Nietzshe.88

85

HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da filosofia do direito. Lisboa:


Guimares, 1990. p. 104.
86

Idem. Filosofia da histria. 2. ed. Braslia: UnB, 1.999. p. 45.

87

HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios... Op. cit. p. 104.

88

HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo


Brasileiro, 1989. p. 17.

57

inegvel a importncia de Kant e Hegel. Essa importncia


verificada nos livros de Habermas que a eles reservou espao em suas obras. 89
Negar o positivismo importa em esquecer a importncia da pretenso de se
obter o conhecimento pela razo humana.
certo que fazer com que o conhecimento filosfico tenda ao
conhecimento cientfico, como o fez Auguste Comte, no salutar, mas no
se pode dizer que seu positivismo no tenha valor. Alis, vincula-se,
normalmente, a palavra positivismo a Auguste Comte porque ele trouxe essa
perspectiva cientfica para a filosofia.
Auguste Comte (1798-1857) foi um dos maiores nomes do positivismo,
preocupando-se com a demonstrao do conhecimento. Ele se voltou
Sociologia, publicando, inclusive, um Tratado de Sociologia. Em sntese, pelo
que se v, o empirismo de Auguste Comte diferente do idealismo de Hegel,
bem como do criticismo kantiano, o que demonstra que no houve um nico
positivismo, mas vrios.
Comte foi um fenomelista na medida em que sustentava que s poderia
ser tido como cientfico o conhecimento que pudesse ser demonstrado, tendo
sido um dos teorizadores do positivismo social. 90 Ele classificou o
conhecimento em trs classes, a saber: teolgico (provm de Deus);
metafsico (transcendental); e positivo (provm da razo humana). 91 O
sistema comtiano pode ser, em apertadssima sntese, assim exposto:
O sistema comtiano estruturou-se em torno de trs temas bsicos. Em
primeiro lugar, uma filosofia da histria com o objetivo de mostrar as razes
pelas quais uma certa maneira de pensar (chamada por ele filosofia positiva
89

HABERMAS, Jrgen. O discurso filosfico da modernidade. So Paulo: Martins Fontes,


2000. passim; Idem. Conscincia moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1989. passim.
90

NADER, Paulo. Filosofia do direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 174.

91

Ibidem.

58

ou pensamento positivo) deve imperar entre os homens. Em segundo lugar,


uma fundamentao e classificao das cincias baseadas na filosofia
positiva. Finalmente, uma sociologia que, determinando a estrutura e os
processos de modificao da sociedade, permitisse a reforma prtica das
instituies. A esse sistema deve-se acrescentar a forma religiosa assumida
pelo plano de renovao social, proposto por Comte nos seus ltimos anos de
vida. 92

Comte representou, antes de assumir a forma religiosa de renovao


social, efetivo representante da perspectiva reducionista da filosofia,
mormente porque tendeu ao conhecimento apodctico.93 O grande problema
do positivismo filosfico foi o trazer bases fragmentrias s pesquisa do
fenmeno criminal.
Comte j apresentava uma Filosofia mais voltada quilo que pode ser
demonstrado, eis que preocupado com os fatos sociais. Sua concepo era
positivista, pela qual a legitimao do Direito era dada pela razo, de forma
emprica.
A anlise juspositivista se acentuou com Kelsen, visto que toda a
legitimao do Direito estava em uma norma fundamental, a qual no restou
bem explicada por ele. No entanto, deve-se notar que o positivismo, por sua
relevncia, passou a ter muitos adeptos e, por consequncia, se desenvolveu
segundo concepes diversas, que constituram verdadeiras correntes
filosficas.

2.5.3 Escolas Criminais


2.5.3.1 Escola Clssica
92

GIANOTTI, Jos Arthur. Vida e obra. So Paulo: Nova Cultural, Os pensadores:


Auguste Comte, 1.996. p. 8.
93

Diz-se que apodictico o conhecimento que demonstrvel ou evidente. Essa no foi a


nica posio positivista, mas o critrio de positivismo mais seguro que se pode
conhecer.

59

A histria exposta se refere ao perodo anterior Cincia do Direito


Criminal. Esta s nasceu mais tarde, com o perodo humanitrio. No entanto,
foi com o perodo criminolgico (o de Lombroso, Ferri e Garofalo) que
nasceu a Escola Positiva do Direito Criminal. Os autores dessa Escola se
referiram aos do perodo anterior, o humanitrio, pejorativamente, dizendo
que eles construram a Escola Clssica, a qual no adotava critrios
cientficos.
A Escola Clssica no se autodenominou uma escola criminal, mas
como os autores da poca se valeram de critrios cientficos, inegvel que a
mesma se situou na fase cientfica do DCrim, sendo uma efetiva escola.
Diz-se que Paul Johann Anselm von Feuerbach (1775-1833) foi o
fundador do DCrim moderno. No entanto, segundo Basileu Garcia, no se
pode deixar de atribuir a Giovanni Carmignani (1768-847) o lanamento da
pedra fundamental da Escola Clssica. Este tido como o mais direto
antecessor de Francesco Carrara (1805-1888), que foi a figura mxima da
Escola Clssica.94
A Escola Clssica preconizava que o crime decorria de uma escolha do
homem, que era detentor do livre arbtrio, podendo optar entre o certo e o
errado. A pena, com carter transcendental, era essencialmente retributiva e
de cunho individualista.
Os maiores nomes dos pensadores da Escola Positiva so de pessoas do
perodo criminolgico. Assim, o crime era um fator que decorria de uma
anomalia (biolgica, social ou moral) e a pena era um tratamento dispensado
ao delinquente, sem se olvidar da profilaxia social.

94

GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 1956.
v. 1, t. 1, p. 76.

60

2.5.3.2 Escola Positiva


A Escola Criminal Positiva surgiu na Itlia, de 1876 a 1880,
pronunciando a Itlia a ptria do DCrim. 95 O maior nome da Escola Positiva
foi Enrico Ferri (1856-1929), sendo que a grande diferena da Escola Clssica
para a Escola Positiva, segundo ele prprio:
... est portanto principalmente no Mtodo: dedutivo, de lgica abstrata, para
a escola clssica, - indutivo e de observao dos fatos para a escola positiva;
aquela tendo por objeto o crime como entidade jurdica, esta ao contrrio,
o delinqente como pessoa, revelando-se mais ou menos socialmente
perigosa pelo delito praticado. 96

Nesse embate, destacava-se o fato dos clssicos dizerem irracionais os


positivistas, haja vista que para estes o fator determinante do crime no era o
livre arbtrio, mas fatores outros pessoais ou externos. Ora, diziam os
clssicos, em sendo estranha ao infrator da norma a causa do crime, a ele no
se podia atribuir responsabilidade pelo fato. Entretanto, Garofalo rebatia
dizendo que o demrito (ou o mrito) da conduta humana no depende
necessariamente da vontade, mas da vinculao s aes que dependem do
carter do homem, v.g., covardia e coragem no dependem da vontade do
homem, mas indicam o mrito (ou demrito) da conduta porque vinculadas ao
carter.97
Comte ainda vivia quando nasceu Friedrich Wilhelm Nietzsche (18441900), que foi o precursor do existencialismo. Para os existencialistas, a
reflexo filosfica restringe-se aos limites do prprio homem e exaure-se
dentro de suas fronteiras. Ocorre que Nietzsche foi pessoa imoral (ele prprio
95

FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal: o criminoso e o crime. 2. ed. Campinas:


Bookseller, 1999. p. 62.
96

Ibidem. p. 63.

97

GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 1956.
v. 1, t. 1, p. 81.

61

fez afirmao nesse sentido 98) e, ainda, sua posio foge do que se consolida
em matria criminal nos dias atuais.
Heidegger (1889-1976) demonstrou-nos a importncia da linguagem,
embora no tenha concludo sua obra Ser e Tempo.99 Sua viso ontolgica no
pode ser olvidada. Mais ainda, no devemos cair em conceitos estreis, o que
fundamental para o DCrim da atualidade. Tambm, importante perceber
que o prprio Heidegger se insurgiu contra o fato de t-lo classificado como
existencialista.
Para marcar a existncia, a pessoa no precisa viver contra a moral,
nem depender de crimes que importem em anomia. O que no se pode
esperar que a pessoa seja santa e se martirize por cada pequeno erro seu.
Outrossim, no se pode criar uma moral to repressora em que todas pequenas
violaes a ela sejam considerados crimes graves. a sociedade, mediante
prudente anlise daquilo que pode lhe ser bom, quem deve estabelecer seus
valores, mas isso deve ocorrer sem os maniquesmos da religio e dos setores
economicamente dominantes.
necessrio que se tenha uma linguagem clara, mormente em matria
criminal, o que torna essencial esclarecer que, para o presente curso, a moral
constitui mero costume, sendo avalorativa. Ou a pessoa age de acordo com os
costumes (conduta moral) ou contra eles (conduta imoral). Uma conduta s
poder ser amoral se no tiver qualquer relao com os costumes sociais.
Negar a importncia de dada moralidade em um curso de DCrim
conduzir impossibilidade de explicao de muitas normas jurdicas
calcadas na experincia social, tendo em vista que o prprio CP cuida de
98

NIETZSCHE, Friedrich. Ecce homo. So Paulo: Martin Claret, 2.003. p. 93.

99

Edio nacional de referida obra foi publicada: HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo:
Partes I. 12. ed. Petrpolis: Vozes, 2002; Idem. Ser e tempo: Partes II. 12. ed. Petrpolis:
Vozes, 2002.

62

crimes contra os costumes (PE, Ttulo VI). Da o fato de no adentrarmos


profundamente no existencialismo.
Tal filosofia marca a transio do positivismo para o funcionalismo
criminal. O problema que, nem mesmo Kant conseguiu explicar a
fundamentao da crtica dos costumes. Alis, David Hume (1711-1776) j
negava a existncia de uma razo prtica e a possibilidade de uma
fundamentao racional da tica.100 Ora, sendo o Direito uma cincia
cultural, se considerado como derivado exclusivamente dos costumes sociais,
no pode ser explicado racionalmente.
Ao lado do desenvolvimento do existencialismo, cresceram alguns
positivistas. Hans Kelsen (1881-1973), por exemplo, props a teoria pura do
Direito. Assim, este no poderia se contaminar pela insero de consideraes
valorativas. Consequentemente, a justia proposta por ele era avalorativa. 101
Para Kelsen, a justia e a legitimao deste seriam anteriores a ele, o que no
importa em esquecimento do assunto. Para ele, a justia foi seu maior objeto
de preocupao e, portanto, de estudos.
Kelsen props o Direito como um sistema dinmico de normas. 102
Assim, uma norma s pode ser criada se encontrar suas bases em outra norma
que lhe superior.103 Porm, seu estudo conduz a certo transcendentalismo,
visto que ele escreveu:
Se perguntarmos por que a constituio vlida, talvez cheguemos a
uma constituio mais velha. Por fim, alcanaremos alguma constituio que
100

MESQUITA, Andr Campos. Apresentao. In HUME, David. Investigao sobre o


entendimento humano. So Paulo: Escala, 2003. p. 11.
101

KELSEN, Hans. O problema da justia. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996.


passim.
102

Idem. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p.
165.
103

Ibidem. p. 173.

63

historicamente a primeira e que foi estabelecida por um usurpador


individual ou por algum tipo de assembleia. A validade dessa primeira
constituio a pressuposio ltima, o postulado final, do qual depende a
validade de todas as normas de nossa ordem jurdica.104

Ora, se a norma fundamental pressuposta, confundindo-se a


legalidade com a validade, no interessa como ela foi instituda. Ela ser
vlida por si mesma. No obstante isso, Kelsen amenizou esse entendimento,
dizendo que se um poder revolucionrio instituir uma nova norma
fundamental e se a nova ordem que tentar impor restar ineficaz, no haver
norma fundamental, tendo em vista que a revoluo ser interpretada no
como um ato criador de Direito, como ato lcito, no como o estabelecimento
de uma constituio, mas como um ato ilcito, como crime de traio, e isso
segundo a velha constituio monrquica e sua norma fundamental
especfica. 105 Pelo que se v o critrio hipottico da norma fundamental de
Kelsen est em uma certa eficcia mnima, nunca esclarecida adequadamente
por ele.
No final da sua vida, Kelsen disse que no conseguiu alcanar um
conceito geral de justia. Em seu livro A iluso da justia, Kelsen se voltou
Filosofia grega antiga, manifestando opo jusnaturalista. Conforme ensina
Mrio G. Losano, ele declarou que a justia relativa, expondo:
Abri este ensaio com a pergunta o que a justia?. Agora, chegando
ao fim, percebo nitidamente que no respondi. Minha nica desculpa que,
nesse aspecto, estou em tima companhia: teria sido muita pretenso levar o
leitor a crer que eu poderia ter xito onde falharam os pensadores mais
ilustres. Por conseguinte, no sei, nem posso dizer o que justia, a justia
absoluta que a humanidade est buscando. Devo contentar-me com uma
justia relativa e s posso dizer que a justia para mim. Uma vez que a
cincia minha profisso e, portanto, a coisa mais importante da minha vida,
a justia, para mim, a ordenao social sob cuja proteo pode prosperar a
104

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1998. p. 168.
105

Ibidem. p. 173.

64

busca da verdade. A minha justia, portanto, a justia da liberdade, a


justia da democracia: em suma, a justia da tolerncia.106

Ressalte-se que Kelsen mudou seu pensamento e a sua teoria pura do


direito, de 1933-1934, j no se revestia mais do mesmo sentido, visto que
saiu da ustria, meio cultural de lngua alem, passando a viver nos Estados
Unidos da Amrica, onde conviveu com um Direito banhado na experincia
social, dando maior relevo eficcia.107
Reduzir o Direito a normas, ou aos fatos, importa em reduzir muito seu
mbito de abrangncia. 108 Da Miguel Reale ter proposto uma teoria
tridimensional, envolvendo fato, valor e norma.109 No entanto, entendo que h
razo parcial no jusfilsofo ptrio. Embora os valores devam ser excludos,
pode-se dizer que o Direito norma e fatos, emergindo destes ltimos.
Conforme exposto anteriormente, Kelsen alterou sua posio depois
que morou por certo tempo nos Estados Unidos da Amrica, passando a
atribuir valor ao costume, in verbis:
Dessuetude o efeito negativo do costume. Uma norma pode ser
anulada pelo costume, ou seja, por um costume contrrio norma, assim
como pode ser criada pelo costume... Deve-se admitir que qualquer norma
jurdica, mesmo uma norma estatutria, pode perder sua validade por
dessuetude.110

Nesse diapaso, uma observao deve ser feita, Kelsen no entende que
os conceitos de validade e de eficcia se confundem, para ele so fenmenos
diversos, expondo que a norma anulada por dessuetude foi vlida durante um
106

LOSANO, Mario G. Apresentao. In KELSEN, Hans. O problema da justia. 2. ed.


So Paulo: Martins Fontes, 1996. p. XXXI.
107

Ibidem. p. 461.

108

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1978. v. 2, p. 406-490.

109

Ibidem. p. 493-614.

110

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1998. p. 174-175.

65

espao de tempo considervel sem ser eficaz. apenas uma carncia


continuada de eficcia que pe fim a validade. 111
No se olvide que muito antes da proposta Kelsiana, no sentido de que
o Direito um sistema dinmico de normas e de que ele no pode prescindir
dos costumes, outras construes se desenvolveram em torno da Sociologia e
da Economia, passando a legitimar o sistema jurdico, ora de acordo com o
sistema econmico, ora pelo sistema social. Alis, conforme veremos a
seguir, os Estados Unidos da Amrica muito se desenvolveram em
Sociologia, mantendo um forte vnculo entre tais sistemas.

2.5.3.3 Funcionalismo
O funcionalismo apresenta uma perspectiva sistmica do DCrim
aproximando-o da Poltica Criminal. As noes positivas do DCrim levaram
aos conceitos estreis dos elementos do crime, visto que a fragmentariedade
do conhecimento cientfico exigiu a delimitao dos objetos de estudos,
como, por exemplo, levou ao isolamento da relao de causalidade e sua
vazia conceituao. com vista construo de um DCrim mais atento s
necessidades sociais e sua anlise complexa que se desenvolveu o
funcionalismo.
Por transcender aos limites do homem, enquanto ser, Heidegger
repudiou sua classificao como existencialista, mas jamais abandonou o
enfoque ontolgico, com marcante penetrao no universo da linguagem. 112
nesse ponto que a filosofia heideggeriana se aproxima deste curso de DCrim,
haja vista que o enfoque moderno de delito tem maior preocupao prtica e,
111

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1998. p. 175.
112

CHAU, Marilena de Souza. Vida e obra. So Paulo: Nova Cultural, Os pensadores:


Heidegger, 1996. p. 10.

66

mais ainda, necessria a incurso no discurso para se entender aquilo que se


prope como norma jurdico-criminal e como delito.
Um dos nomes frequentemente citados na doutrina criminalista ptria
o de Claus Roxin, pessoa que buscou suas bases em Jrgen Habermas. Este,
por sua vez, deu especial destaque a Nietzsche e Heidegger, 113 o que permite
concluir que o mnimo de ateno s posies de referidos filsofos
necessria.
Surgiram algumas escolas eclticas (Terceira Escola Alem, Terceira
Escola Italiana e Escola de Defesa social Frana) que, obviamente,
conjugaram os ensinamentos das duas escolas anteriores. Da, a pena ser
admitida como retribuio (castigo) e como utilidade (instrumento para
reintegrao social do criminoso e de defesa social). No obstante a terza
escola ter sido duramente criticada por Ferri, por entender que se operou
uma mistura de concluses entre vrias contraditrias, esquecendo-se que a
divergncia entre as duas grandes escolas no tanto nas concluses
particulares e propostas como no mtodo de indagao cientfica. 114 De
qualquer modo, conforme informa lvaro Mayrink, tambm, o positivismo
criminolgico est sepultado definitivamente. 115
Hoje, fala-se em Direito Criminal Mnimo, para o qual as condutas
menos graves no devem estar inseridas nas leis criminais. Outros autores
pugnam pela extino da pena, com a criao de medidas substitutivas,
essenciais para a defesa social (Escola da Nova Defesa Social). De outro
modo, h quem prope a criao de medidas curativas extras-criminais,
113

Observe-se a propriedade do que se afirma em: HABERMAS, Jrgen. O discurso


filosfico da modernidade. So Paulo: Martins Fontes, 2000. passim.
114

FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal: o criminoso e o crime. 2. ed. Campinas:


Bookseller, 1999. p. 78.
115

COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1, t.
1, p. 187.

67

crendo que o DCrim deve ser abolido (teorias abolicionistas). Essas posies
hodiernas so compatveis com a evoluo jusfilosfica. De qualquer modo,
como as teorias jusfilosficas da atualidade so demasiadamente abertas, do
ensejo, tambm, ao oposto, como o caso do Direito Penal do Inimigo.
A crena algo humano, foi o homem quem a inventou, mas percebese que ela vista como sendo sobrenatural. Fustel de Coulanges deixou claro
que no h a mnima razo na pretenso de transformar a crena em
transcendental,116 at porque nasceu no homem. por isso que se deve tomar
cuidado com a criatura, a fim de no se tornar escravo da prpria criao.
Todas as perspectivas filosficas calcadas na teoria do conhecimento
esbarraram no existencialismo, que teve como expoente o j citado Martin
Heidegger, centrado na pessoa humana. O existencialismo entende que o
Direito rene conceito que envelhecem nas mos dos juristas, constituindo-se
em odiosa justia porque abstrata e impessoal. Este pensamento razovel
porque, baseando-se o existencialismo no homem, serve para aproximar o
Direito de seu fim ltimo que o prprio homem enquanto ser social. 117
Pretendendo superar o problema decorrente do reducionismo das
correntes filosficas positivistas que se consolidaram, o funcionalismo
emergiu visando a levar em considerao todos os setores da sociedade
complexa, o que faz emergir os novos rumos do DCrim.
Houve um positivismo sociolgico, chegando-se, mais tarde, a uma
fase em que o Direito passou a se confundir com a prpria Sociologia. A
legitimao do Direito passou a ser vista, ento, na sociedade. Leon Duguit,
por exemplo, prope uma sociedade ditada unicamente pelas normas sociais.

116

COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. 4. ed. 2. tir. So Paulo: Martins Fontes:
2.000. passim.
117

NADER, Paulo. Filosofia... op. cit. p. 236.

68

Foi esse sociologismo criminal, duramente criticado por Kelsen, 118 aliado aos
outros enfoques de que tratamos, quem deu ensejo ao surgimento da Filosofia
de sistemas que ser estudada adiante.
Alm da concepo transcendental, houve correntes sistmicas
diferentes que procuraram explicar a legitimao do Direito, quais sejam:
normativa poltica, econmica e sociolgica.
Inicialmente devemos recordar a postura metafsica, para a qual a
legitimao do Direito se localiza em fontes supra-humanas. Outrossim,
importante lembrar que a legitimao transcendental do Direito pode se dar
por duas concepes. Por uma, um poder Divino que d as bases para a
coercibilidade do Direito, bem como para a existncia de normas
asseguratrias de direitos naturais. Pela segunda, a legitimao do Direito no
est em Deus, mas em uma outra fora superior, metafsica. Em tais
perspectivas, podemos verificar certa anlise sistmica, mas segundo as leis
da natureza, que tudo regem.
O povo grego, embora sua formao antiga tambm estivesse calcada
na religio119, contribuiu para a laicizao do Direito, mas no conseguiu se
afastar completamente dos ideais metafsicos, que foram as bases de todo
pensamento jusnaturalista que perdurou at Kant, isso j foi dito. Pretende-se
afastar tais posturas jusnaturalistas na anlise da imputao objetiva (moderna
teoria do delito, com reflexos na teoria da pena), tendo em vista que esta se
vincula aos diversos sistemas (setores) da sociedade complexa, como base da
atual concepo funcionalista, ou seja, restam abandonadas as construes
118

Kelsen entendia que o pensamento de Len Duguit, publicado em 1901, jusnaturalista,


tendo em vista que fundamentado no esprito social, este seria superior, metafsico, que
daria sustentao sociedade (KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed.
So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 160).
119

COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. 4. ed. 2. tir. So Paulo: Martins Fontes:
2.000. passim.

69

elaboradas no sentido de que todo universo regulado por leis matemticas da


natureza, ocupando agora lugar de destaque a anlise multidisciplinar dos
fatos.
A afirmao de Kelsen, em sua Teoria geral do Direito e do Estado, no
sentido de que a norma fundamental encontrar fundamento de validade em
outra que lhe anterior, no preenche todas as lacunas deixadas em torno da
dvida sobre a fonte legitimadora da prpria norma fundamental. Hoje suas
lies cedem lugar para a anlise multidisciplinar das normas jurdicas, cerne
do funcionalismo. Com isso, sobrevm novas teorias jurdicas, v.g.,
imputao objetiva.
Sustenta-se que a Constituio, segundo Carl Schmitt (1888-1985),
encontra seu fundamento de validade, extrai seu ser, de uma deciso poltica
que a antecede. No da norma jurdica. 120 Alis, no podemos nos olvidar da
famosa discusso travada entre Hans Kelsen e Carl Schmitt, em 1929, sendo
que este no admitia o controle da constitucionalidade das normas por parte
do Poder Judicirio, visto que seu controle eminentemente poltico,
devendo, portanto, ser feita por rgos polticos, no jurdicos. 121 Essa
discusso demonstrou muito claramente a opo de Carl Schmitt pela fonte de
produo do Direito como sendo o poder poltico.
Aqui, convm destacar que Claus Roxin, apontado como um dos
maiores tericos do funcionalismo criminal no incio do Sc. XXI procura
demonstrar que a relevncia dos fatos para o Direito Criminal decorre de
poltica criminal, que no dada por governantes ou poderes constitudos,

120

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 7. ed. So Paulo: Revista dos


Tribunais, 1990. p. 20.
121

VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Jurisdio constitucional. www.google.com,


09/09/2001. 09h40.

70

mas pelos diversos setores do sistema social, 122 ou seja, o sistema poltico de
Carl Schmitt distancia-se daquele que d bases teoria da imputao objetiva.
Um dos estudos mais interessantes na atualidade o do garantismo
criminal, consolidado segundo as tradies polticas de certo povo. Porm,
esse garantismo no se confunde com a proposta de Carl Schmitt, tendo em
vista que este no exigia consolidao pela tradio, mas apenas a legitimao
poltica do momento da produo legislativa.
muito comum se ouvir a expresso de que o Direito feito pela classe
dominante, em prol dela mesma. Assim, o ele se apresenta como meio de
dominao. Esta se d em funo do poder econmico, ou seja, mantm-se no
poder somente aqueles economicamente fortes. No entanto, inicialmente, ao
aviso de Parsons, importante destacar que o fator econmico no o nico
que contribui para o desenvolvimento social.123
De qualquer modo, importante destacar o sistema econmico.
Superada a fase jusnaturalista em que as palavras dos soberanos se
confundiam, na maioria das vezes, com a prpria noo da palavra de Deus -,
com o advento da burguesia, nasceu o ideal capitalista, que deu maior
destaque ao poder econmico, com a valorizao da livre iniciativa e do fim
de lucro.
Poderia aqui ficar citando o pensamento sociolgico que vai de Pareto a
Parsons para provar que este ltimo influenciou Luhmann e Habermas, pois
foi professor de ambos e a sua doutrina est marcadamente presente nos
funcionalismos sistmicos de ambos. Todavia, no me delongarei muito
porque o interessante notar que o funcionalismo luhmanniano
122

ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Rio de Janeiro: Renovar,


2000. passim.
123

PARSONS, Talcott. Sociedades: perspectivas evolutivas e comparativas. So Paulo:


Pioneira, 1969. p. 175.

71

extremamente aberto e avalorativo. Este preocupa porque d bases quilo que


Ghnther Jakobs veio a chamar de Direito Penal do Inimigo. Por outro lado, a
filosofia calcada em uma suposta ao comunicao, a qual s poderia
possvel em uma democracia ideal, de Jrgen Habermas, tambm
claudicante, mormente em face da sua extrema abstrao.
Nos anos 2001-2002 pessoas economicamente influentes foram vtimas
de crimes, o que trouxe tona novamente toda discusso em torno da
utilidade do sistema criminal. Porm, no se pode estabelecer uma poltica
criminal segura unicamente porque um prefeito de uma importante cidade e
um Promotor de Justia de outra foram mortos. 124 Alis, fatos recentes
provam que leis criminais mais severas, como as que foram institudas nos
anos 1990-2009, no resolvem o problema da criminalidade.
Resta evidente que temos sofrido as consequncias do desenvolvimento
da crise social, o que fcil de se perceber pela ousadia dos delinqentes.
Estes chegaram ao ponto de atacar a tiros de pistola e metralhadora, no ms
de junho do ano de 2002, por mero exibicionismo, a prefeitura do municpio
do Rio de Janeiro. Tambm, a cidade de So Paulo viveu uma verdadeira
guerra em Mai/2006, dizendo-se que a articulao da mesma estava no
Partido do Comando da Capital (PCC), notria faco criminosa e de ideais
polticos que nasceu nos presdios de So Paulo. Desse modo, no podemos
pretender resolver o problema da criminalidade nos valendo unicamente de
leis criminais.

124

Ambos os fatos, em face da notoriedade, prescindem de provas. Com efeito, nos


referimos ao Prefeito de CampinasSP (sobre esse crime no desvendado, vide:
http://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2011/09/10/dez-anos-apos-assassinatofamilia-de-toninho-do-pt-vai-a-oea-denunciar-omissao-do-estado.htm), e ao Promotor de
Justia de Minas Gerais que foi assassinado no interior do seu carro na cidade de Belo
Horizonte, capital do Estado (vide: http://www.mp.mg.gov.br/portal/public/noticia/
index/id/ 31826).

72

Uma anlise sistmica, nos termos propostos pelos jusfilsofos que


deram as bases tericas ao funcionalismo, deve considerar todos os setores de
uma sociedade, no apenas o econmico ou o jurdico. Muitos outros fatores
(educacionais, polticos, religiosos etc.) devem ser considerados, visto que o
simples alarde causado pela ocorrncia de alguns fatos graves no
parmetro seguro para a viso sistmica.
Durkheim trabalhou o conceito de anomia, mormente em sua obra, O
Suicdio. Tambm, props um funcionalismo em que o crime essencial
evoluo social. Mais tarde, at Ralf Dahrendorf, partidrio de ideia contrria
portanto defensora do rigor prprio dos movimentos de lei e ordem veio a
conceituar anomia, mas emprestando soluo diversa daquela ofertada por
Durkheim.125
Todo funcionalismo hodierno encontra suas bases em Durkheim, para
quem o crime normal. Para ele, para que no houvesse crimes seria
necessrio um nivelamento das conscincias individuais, que no possvel
nem desejvel. 126 A viso funcionalista de Durkheim , ento, aquela que no
v o delinquente como um ser radicalmente antissocial, como uma espcie de
elemento parasitrio, de corpo estranho e inadmissvel introduzido no seio da
sociedade, mas, principalmente, como um agente regulador da vida social. 127
O ambiente domstico de Weber lhe trouxe uma caracterstica hbrida.
Ele oscilava entre a autodisciplina protestante de sua me e a poltica de seu
pai. O estilo de Max Weber era eminentemente crtico, sempre escreve

125

DAHRENDORF, Ralf. A lei e a ordem. Braslia: Trancredo Neves, 1987. p. 31.

126

DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico. 2. ed. So Paulo: Martins


Fontes, 1.999. p. XII.
127

DURKHEIM, mile Apud BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do


direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p. 61.

73

contra algum ou alguma coisa de seu tempo. 128 Essa postura notadamente
interessante, uma vez que neste curso procurar-se-, assim como fez Weber,
evitar palavras duras, sendo que, assim como ele no resistiu e criticou o
governo alemo no perodo da primeira grande guerra, perdendo um pouco o
seu cavalheirismo.
Neste curso algumas crticas mais duras sero necessrias, isso para
evitar deixar o leitor em uma situao em que a opo ser clara. O discurso
que aqui se utilizar no ser dbio e repleto de facetas, mas tendentes a ver
as normas criminais de forma crtica, tratando das suas utilidades e/ou
inocuidades.
Parsons classificava a sociedade como sistema, mas entendia que
existem subsistemas, que lhe so distintos, tais quais o Direito, a Economia e
a Poltica, havendo um intercmbio em relao s demais partes da sociedade
de inputs e outputs. Assim, devem existir mecanismos jurdicos, essenciais,
para adaptar o sistema s mudanas na estrutura da sociedade.
O fundamento da ideia de poder no sistema social. Por outro lado, o
sistema jurdico um sistema fechado e a sua legitimao se d pelo
procedimento, ou seja, por si mesmo, mas mediante a comunicao. Nesse
sentido, preleciona Juarez Tavares:
Uma vez que a anlise do sistema jurdico independente do sistema
social, aquele deve ser visto como um sistema fechado e dinmico, no qual
as noes de justo e de injusto se produzem e reproduzem, primeiramente,
por fora da realidade jurdica, formada da acumulao de informaes
acerca dos fatos perturbadores (input), depois, pela necessidade de deciso
fundamentada atravs da dogmtica jurdica, como forma de garantir a
estabilidade do processo e, finalmente, pela necessidade interpretativa que
nasce da doutrina de base derivada da norma.129

128

COHN, Gabriel. Apresentao. FERNANDES, Florestan. Max Weber. 7. ed. So Paulo:


tica, 2.003. p. 12.
129

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 65.

74

Esse sistema precedeu o auto-organizativo (autopoitico). um


sistema muito parecido com o sistema ciberntico, desenvolvido na Europa e
depois estudado por Canotilho. Este entende que o paradigma dos sistemas
autopoiticos (auto-organizativos) no facilmente inteligvel se o no
relacionarmos com a gerao sistmica que o precedeu: o sistemismo
artificialista ciberntico.130 Sobre tal sistema, Canotilho exps:
As mquinas de inputs/outputs so o smbolo de um sistemismo
preocupado com o processo de converso de demandas polticas exgenas
que entravam no interior de uma caixa negra da poltica e do poltico, cujo
mecanismo interior permanecia na penumbra, s dando sinal atravs das
respostas tornadas possveis pelos circuitos de informao e de retroaco.
Os sistemas de feed-backs, ou, como em termos tendencialmente
caricaturais, tambm se designaram os sistemas retroactas , no
ousavam entrar no interior mesmo do prprio sistema. Contentavam-se com
as influncias recprocas sistema/ambiente.131

Essa teoria geral de sistemas como paradigma que permite ver a


realidade social com a caixa negra (quando no se conhece o contedo, mas
para o especialista que conhece o contedo uma caixa translcida) em
interconexo com o entorno por meio dos inputs (complexas entradas) e os
outputs (complexas sadas). Dentro da caixa do sistema se encontram
entidades (subsistemas, como o subsistema Direito). Este sistema social, por
sua vez, forma parte de um sistema maior, o macrosistema. O sistema existe
em um status espacial e uma dimenso temporal, rodeado por um entorno. 132

130

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4.


ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 1331. importante destacar que, conforme informa
Canotilho, o sistema ciberntico no criao sua. No entanto, o assunto, embora
sucintamente, foi muito bem exposto por ele.
131

Ibidem.

132

BOZA, Roxana Snchez, COIN, M.Sc. Otto Calvo. Derecho cooperativo (Trabajo
basado en Ernesto Grn 1998. Una visin sistmicay ciberntica do derecho). Disponvel
em: www.iij.ucr.ac.cr. Acesso em: 8.7.02, 13h.

75

O sistema fechado, como o sistema jurdico de Kelsen, no tem


conexo com o ambiente (entorno). Tambm, terico, correspondendo
teoria de Newton da Mquina, da sua conotao mecanicista: a causa e o
efeito esto relacionados por uma conjuntura (perodo curto de tempo). Aqui,
importante perceber que a lgica sistmica estuda as caixas como processos
de longo prazo, no como fatos. O fato tem validade conjuntural, mas o
sistema prefere uma viso teleolgica, ou seja, de longo prazo. Desse modo, a
teoria de sistemas complementa a lgica ortodoxa, mas no a substitui. 133
Tais posturas sistmicas influenciaram significativamente Luhmann,
que, na dcada do ano 1960, trabalhava com sistema reflexivo, entendendo
que necessrio que os sistemas sejam diferentes e, assim, que o sistema
jurdico esteja fora do sistema social, para que seja possvel a reflexividade. O
Direito, segundo Luhmann, no pode ser valorativo. No entanto, seu
fundamento de validade no pode emergir unicamente da norma, como
pensava Kelsen. Para ele, no perodo mencionado, havia certa reflexividade
entre os sistemas social e jurdico, sendo que a instaurao de mecanismos
reflexivos torna necessrio um certo isolamento contra a interferncia de
processos diferentes. 134 Mais adiante

arremata: Nessa medida, a

reflexividade correlaciona-se com a diferenciao funcional: por causa da


diferenciao ela torna-se necessria, mas a diferenciao que a
possibilita.135

133

BOZA, Roxana Snchez, COIN, M.Sc. Otto Calvo. Derecho cooperativo (Trabajo
basado en Ernesto Grn 1998. Una visin sistmicay ciberntica do derecho).Disponvel
em: www.iij.ucr.ac.cr. Acesso em: 8.7.02, 13h.
134

LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985,
p. 17.
135

LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985,
p. 18.

76

Para Luhmann, o sistema jurdico-criminal teria um discurso diferente


dos demais sistemas pertencentes sociedade complexa, sendo que sua
prpria linguagem e os institutos jurdico-criminais (crime e pena),
decorreriam da interao dos diversos sistemas da sociedade global [que
repleta de pequenos (sub)sistemas].
A grande mudana no pensamento de Luhmann se deve aos estudos de
Humberto Maturana e Francisco Varela, que desenvolveram a chamada teoria
autopoitica para dar soluo a tal mistrio. Para eles, a autopoiese no espao
fsico constitui a condio ltima necessria e suficiente da prpria vida.
Somente no incio da dcada de 1980 que a ideia dos sistemas autopoiticos
da biologia chegou s cincias sociais. Os grandes precursores da teoria da
autopoiese so Humberto Maturana e seu aluno Francisco Varela.
oncluiu doutorado em Harvard, em 1958, retornando ao Chile em 1960,
onde passou a lecionar na Universidade do Chile. Afirma que uma pergunta
de um aluno sobre como ele poderia ter certeza sobre a origem da vida o
levou a meditar sobre o assunto. Nessas reflexes pde concluir que o vivo
somente o resultado de uma dinmica no-proposital. Concluiu ainda que
tudo que acontece em e com os seres vivos tem lugar neles como se
operassem como estes autorreferidos, e que minha tarefa era falar deles,
descrevendo a

Francisco Varela iniciou doutorado na Universidade de

Harvard em 1967 e retornou para o Chile em 1970. Ele se transformou em


pesquisador independente e passou a discutir com Humberto Maturana.
Dessas pesquisas resultou o livro.
Humberto Maturana precisava de uma palavra para enunciar a
organizao do vivo de forma melhor que a expresso organizao circular
136

ROMESN, Humberto Maturana. Prefcio segunda edio. ROMESN, Humberto


Maturana. GARCIA, Francisco J. Varela. De mquinas e seres vivos. 3. ed. Porto Alegre:
Artes Mdicas, 1997.

77

utilizada por ele desde 1965. Surgiu, ento, a palavra autopoiese.


Inicialmente, pensou que poderia utilizar a palavra autopoiese exclusivamente
para se referir aos seres vivos, mas logo percebeu que ela poderia se referir a
muitos domnios diferentes e a muitas classes de sistemas nos quais a
autopoiesis incidental e no definitria como no caso dos seres vivos. 137
Tais pesquisadores chilenos, em meados da dcada de 1970,
desenvolveram uma concepo biolgica tentando explicar o fenmeno da
vida, o mistrio da fora vital. Explicou-se que o fenmeno da vida se d
atravs da autonomia e de relaes dadas entre os diversos elementos de um
sistema, no caso especfico, biolgico. O corpo sistmico em que essas
relaes so desenvolvidas dotada de uma organizao formada da
estrutura de seus elementos. E esse sistema fechado, realizado em um meio
prprio (espcie de ambiente), donde se realiza o processo de (re)produo de
seus elementos, mantendo-se toda a organizao, mesmo que a estrutura no
seja a mesma. 138 Esse fechamento do sistema ao meio e produo de seus
prprios elementos constituintes visto, pelos chilenos, como uma
autoproduo (auts - por si prprio; poiesis - criao, produo). 139
Luhmann dizia que direito comunicao e que esta s possvel na
sociedade. O Direito, na sua viso, passou a ser um sistema fechado,
autopoitico, que se encontrava em si mesmo. Propunha, que o Direito
normativamente fechado e cognitivamente aberto, ou seja, para sua

137

ROMESN, Humberto Maturana. Prefcio segunda edio. ROMESN, Humberto


Maturana. GARCIA, Francisco J. Varela. De mquinas e seres vivos. 3. ed. Porto Alegre:
Artes Mdicas, 1997. p. 17-21.
138

GUERRA FILHO, Willis S. O direito como sistema autopoitico. So Paulo: Revista


Brasileira de Filosofia, 1991, n. 163. p. 185-196.
139

Ibidem. p. 185.

78

auto(re)produo necessria a comunicao entre os sistemas diferentes. 140


Com efeito, ele d especial destaque comunicao, dizendo que ela s
possvel na sociedade, ensinando:
Os meios de comunicao simbolicamente generalizados possuem,
no que tambm so comparveis linguagem, uma referncia sistmica: a
sociedade. Eles se referem a problemas de relevncia para a totalidade da
sociedade, regulam constelaes possveis a todo momento e em toda parte
da sociedade.141

Luhmann reconheceu que a sociedade composta por sistemas, sendo


que o todo est repleto de conflitos potenciais, 142 mas todos os meios de
comunicao, na medida que se diferenciam, nada mais so que instituies
da sociedade global.143 Qualquer sistema um microcosmo autnomo
(econmico, religioso, poltico, jurdico etc.), mas a diferena existente entre
os sistemas no de contedo, mas de perspectivas. 144
Dessa nova concepo funcionalista, possvel ver o sistema jurdico
como parte do social, pois ficou superado seu entendimento de outrora, no
sentido de que a estrutura encadeada dessa forma sensvel a interferncias,
necessitando por isso certo isolamento do mecanismo. 145 No entanto,
mantm-se o entendimento de que a diferenciao e autonomizao funcional
do direito legislado so alcanadas e mantidas por longas cadeias
decisrias.146

140

Cf. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e democracia. 2. ed. So Paulo: Max


Limonad, 2000, p. 75.
141

LUHMANN, Niklas. Poder. Braslia: Universidade de Braslia, 1985. p. 75.

142

Ibidem. p. 6.

143

Ibidem, p. 75.

144

LOMONACO, Amedeo. Le due teorie sociologiche di Parsons e Luhmann. Disponvel


em: www.globalizzazine2000.it. Acesso em: 9.7.02, 12h.
145

LUHMANN, Niklas. Poder. Braslia: Universidade de Braslia, 1985. p. 75.

146

LUHMANN, Niklas. Poder. Braslia: Universidade de Braslia, 1985. p. 18-19.

79

Luhmann , na viso de Trcio Sampaio, um dos mais interessantes


autores da Sociologia Jurdica da dcada de 1980.147 Mesmo com a morte de
Luhmann, seu pensamento tem forte influncia no meio jurdico-criminal, o
que feito por intermdio de Gnther Jakobs.
As vises apresentadas, bem como a de Habermas, tem em vista a
comunicao dentro da sociedade, oferecendo as bases tericas para a
imputao objetiva, tendendo ao exame global do injusto, considerando no
apenas os critrios metodolgicos do positivismo, mas os diversos sistemas
que influenciam na anlise valorativa dos fatos.
Nenhum subsistema interfere diretamente no outro, mas suas
interferncias ocorrero enquanto observadas do meio do sistema social.
nesse sistema, de primeiro grau, que se pode pensar em interferncia
subsistmica, no de forma direta, mas de forma eficaz; apontando uma
possvel soluo para a ideia lgica de que o direito necessita de um fim
social, justo e humanista. Pode-se pensar, ento, em ideais democrticos
(auto)produzidos no subsistema poltico em conjunto com uma viso
autopoitica do direito. Essa viso , segundo a proposta de Luhmann,
importante para resguardar, por meio do procedimento, os direitos das
minorias, ou seja, elas no sero exterminadas ou alijadas do sistema social
apenas porque a maioria pretende estabelecer sua ditadura.
Essa postura conduz o intrprete a considerar os fatos de forma diversa,
no se concebendo como jurdicas as presses transitrias de um nico
sistema, visto que as informaes s se transformaro em jurdicas aps o
procedimento. Antes dele, elas no podero influenciar nas decises, visto

147

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Prefcio. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo


procedimento. Braslia: UnB, 1980, p. 1 (Observe-se que a traduo provm de um original
impresso em 1969 e a afirmao citada de 1980 e acresa-se a informao de que
Luhmann morreu em 6.11.1998).

80

que ele quem d segurana e permanncia duradoura s normas jurdicas.


Corolrio seria, segundo tal concepo, a apreciao mais segura e garantista
das normas criminais.
O acoplamento estrutural viabiliza a abertura cognitiva do sistema
jurdico, mantendo-o permevel, sensvel s influncias de novas perspectivas
religiosas ou morais, por exemplo, e, tambm, influenciando-as, como
ocorreu no Brasil em relao proteo concubina e aos vnculos
homossexuais. Mas essa permeabilidade precisa efetivar-se segundo critrios
e procedimentos controlados pelas prprias regras intra-sistmicas do sistema
jurdico, tornando necessria a internalizao das novas perspectivas morais,
para ficar no exemplo, atravs de vias dogmticas como a edio de novas leis
ou concretizaes jurisprudenciais, configurando o fechamento normativo. 148
Alopoitico, na viso de Maturana e Varela, o sistema que no se
autoproduz, sendo controlado ou guiado por outro sistema. Ele exemplifica os
sistemas autopoiticos por meio dos carros que so criados e controlados por
terceiros. Em um sistema autopoitico isso no ocorre, visto que a produo o
desenvolvimento se d dentro do prprio sistema. 149 Com efeito, alo significa
de outro, enquanto poiese, produo.
Deve-se observar que a posio de Luhmann no corresponde
exatamente autopoiese proposta pelos criadores da teoria. Eles entendem
que a teoria s aplicvel aos seres vivos, sendo possvel autopoiese nos
diversos sistemas culturais, mas ela ser diferente da autopoiese dos seres
vivos. Nesse sentido, observe-se o que sustenta Humberto Maturana:

148

LUHMANN, Niklas apud ADEODATO, Joo Maurcio: tica e retrica - para uma
teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002. cap. 13 (no prelo).
149

ROMESN, Humberto Maturana. Prefcio segunda edio. ROMESN, Humberto


Maturana. GARCIA, Francisco J. Varela. De mquinas e seres vivos. 3. ed. Porto Alegre:
Artes Mdicas, 1997. p. 60-67.

81

Ou, ainda de outra maneira, percebi que o ser vivo no um conjunto


de molculas, mas uma dinmica molecular, Um processo que acontece
como unidade separada e singular como resultado de operar, das diferentes
classes de molculas que a compem, em um interjogo de interaes e
relaes de proximidades que o especificam e realizam como uma rede
fechada de cmbios e snteses moleculares que produzem as mesmas classes
de molculas que a constituem, configurando uma dinmica que ao mesmo
tempo especifica em cada instante seus limites e extenso. a esta rede de
produes de componentes, que resulta fechada em si mesma, porque os
componentes que produz a constituem ao gerar as prprias dinmicas de
produes que a produziu e ao determinar sua extenso como um ente
circunscrito, atravs do qual existe um contnuo fluxo de elementos que se
fazem e deixam de ser componentes segundo participam ou deixam de
participar nessa rede, o que neste livro denominamos autopoiese. E,
finalmente, o que dizemos neste livro que um ser vivo de fato um sistema
autopoitico molecular, e que a condio molecular parte de sua definio,
porque determina o domnio de vinculao em que existe como Unidade
composta. Sistemas autopoeticos no-moleculares, isto , que existem como
unidades compostas em um mbito ou domnio no-molecular, porque
possuem outro tipo de componentes, so sistemas autopoiticos de outra
classe, que compartilham com os seres vivos o que tm a ver com a
autopoiese, que, porm, que ao existirem em outro domnio possuem outras
caractersticas que os torna completamente diferentes. Assim, por exemplo,
possvel que uma cultura seja um sistema autopoitico que existe em um
espao de conversaes, porm uma cultura, no um ser vivo. Tenho
insistido nisto, no por um simples af repetitivo, mas porque acredito que o
mais difcil de compreender e aceitar, no que se refere aos seres vivos, : a)
que o ser vivo , como ente, uma dinmica molecular, no um conjunto de
molculas; b) que o viver a realizao, sem interrupo, dessa dinmica em
uma configurao de relaes que se conserva em contnuo fluxo molecular;
e c) que enquanto o viver e existe como uma dinmica molecular, no
que o ser vivo utilize essa dinmica para ser, produzir-se ou regenerar-se a si
mesmo, mas que essa dinmica o que de fato o constitui como ente vivo
na autonomia de seu viver.150

No obstante o prestgio de Luhmann, deve-se concordar com Luigi


Ferrajoli (nascido em 6.8.1940), eis que no importa se otimista ou
pessimista, que o mundo no pode ser de outro modo... assim que o

150

ROMESN, Humberto Maturana. Prefcio segunda edio. ROMESN, Humberto


Maturana. GARCIA, Francisco J. Varela. De mquinas e seres vivos. 3. ed. Porto Alegre:
Artes Mdicas, 1997. p. 17.

82

cientificismo sociolgico se converte em uma nova filosofia da histria e uma


nova metafsica determinista.151
Em oposio ao que se exps, poder-se-ia afirmar que Luhmann partiu
de uma posio da biologia para explicar de forma discursiva e abstrata a
auto-organizao dos (sub)sistemas sociais. Depois, ele utilizou o argumento
de que seus opositores utilizaram conceitos vagos para rechaar as objees
que foram feitas sua teoria da autopoiesis, expondo: Meu problema que o
conceito foi utilizado algumas vezes de maneira imprecisa, o que levou a ser
subestimado. Ele tem uma funo especfica; no se pode sob qualquer
circunstncia abater a autopoiesis.152
Ao exame acurado da teoria sociolgica de Luhmann, todavia, percebese que assiste razo a Luigi Ferrajoli, tendo em vista que se o sistema se
auto(re)organiza como as clulas que se auto(re)produzem para soluo de
alguma alopoiese no sistema, chega-se concluso que a organizao da
sociedade se d por ela mesma, cuja explicao , antes de tudo, decorrente de
um causalismo que remonta o determinismo metafsico.
A

proposta

de

Luhmann pretende

resolver

problema

da

fundamentao da norma hipottica fundamental de Kelsen, exposta em sua


teoria pura do direito,153 mas entendemos que no consegue. A legitimao
do Direito, para ambos, problema anterior, no afeto ao estudo da cincia
em si.

151

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista


dos Tribunais, 2002. p. 719.
152

GUIBENTIF, Pierre. Entrevista com Niklas Luhmann. In ARNAUD, Andr-Jean;


LOPES JR., Dalmir (org.). Niklas Luhmann: do sistema social Sociologia Jurdica. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 281.
153

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 3. ed. 3. tir. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
p. 221-245.

83

Luhmann no classificou hierarquicamente os elementos do sistema


jurdico, como o fez Kelsen, j que as relaes que se do entre as normas no
seriam relaes imperativas ou hierrquicas. Para a autopoiese, essas relaes
so circulares e fechadas, fazendo-se desse ciclo uma auto(re)produo dos
elementos devido sua organizao, autonomia e auto-referencialidade. Essa
posio pode at conter alguma plausividade do ponto de vista filosfico, que
mais abstrato e genrico que o cientfico, mas seria desconstruir toda
ontologia necessria subsistncia de Estados, entender que, internamente, as
normas no podem ser hierarquizadas. O carter pragmtico do conhecimento
cientfico no pode ser olvidado, razo pela qual as construes tericas
estreis devem ser repudiadas.
A viso do Direito como autopoitico procura resolver o problema de
se conseguir manter uma teoria da justia como anterior ao Direito, por
apresent-lo no apenas no sistema jurdico, mas principalmente no sistema
social. Tal posio no encontra maiores obstculos porque a (auto)produo
do (sub)sistema jurdico, enquanto parte do sistema social geral e maior,
tambm uma produo desse prprio sistema social, 154 conduzindo
concluso de que os fatos criminais, feitas com fulcro no funcionalismo, no
abandonam a observao dos diversos sistemas da sociedade global.

2.5.3.4 Formao multidisciplinar do direito e o funcionalismo


criminal: teorias do discurso
Assim como a imputao objetiva se apresenta segundo diferentes
vertentes, do mesmo modo encontramos diferentes funcionalismos criminais,
sendo que Claus Roxin, um dos mais expressivos nomes acerca da imputao

154

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 68.

84

objetiva, se apresenta seguidor do funcionalismo de Habermas, que tm


perspectiva diversa da de Luhmann.
complexo o pensamento habermasiano, considerao unnime em
quem faz referncia ao autor, fator que se caracteriza pela sua
interdisciplinariedade, da qual resulta uma imbricao de conceitos e
teorias.155 Desse modo, pelo que se pode apreender das suas obras, sua
posio diferente da apresentada por Luhmann, mas com pontos muito
prximos, eis que ambos valorizam significativamente a comunicao na
sociedade complexa, sendo a posio de Habermas mais ampla, eis que insere
conhecimentos da Psicologia em sua Filosofia, enquanto que Luhmann
entende que o (sub)sistema cientfico da Psicologia se comunica com o
(sub)sistema jurdico, mas este no se deixa contaminar por aquele, como o
faz Habermas.
O cerne da Filosofia habermasiana est em Talcott Parsons (19021979), socilogo estadunidense que desenvolveu a teoria de ao a partir de
sistemas sociais, em sua obra mais expressiva, editada pela primeira vez na
dcada de 1930.156 Por isso, Habermas, em uma das suas mais expressivas
obras, Teoria da Ao Comunicativa, reproduz basicamente a bibliografia da
obra de Parsons,157 eis que aquele foi aluno deste.
Habermas estende a sua bibliografia isso em relao a Parsons se
socorrendo de filsofos germnicos da linguagem. Porm, discurso, nada mais
que discurso, o que vamos encontrar ao longo da histria do Direito
Criminal. Michel Foucault nos ensinou que a modificao da pena ao longo
155

Nesse sentido: ENCARNAO, Joo Bosco da. Filosofia do direito em Habermas: a


hermenutica. 3. ed. Lorena: Stiliano, 1999, p. 6.
156

PARSONS, Talcott. The structure of social action. 2. ed. Nova York: Free Press of
Glencoe, 1961.
157

HABERMAS, Jrgen. Teoria de la accin comunicativa. Madrid: Trotta, 2.010. t. I e II.

85

dos tempos se deu apenas por fora do discurso. 158 Isso foi percebido por
Habermas, que, referindo-se a Foucault, sustentou que o discurso associa
primeiro as condies tcnicas, econmicas, sociais e polticas rede
funcional de prticas, que servem, em seguida, sua reproduo. 159
Michel Foucault, em Vigiar e Punir, nos mostrou como a pena atroz foi
largamente utilizada, sendo que a execuo tinha carter teatral. A respeito de
referida obra ele declarou:
Em Vigiar e punir o que eu quis demonstrar foi que a partir dos
sculos XVII e XVIII, houve verdadeiramente um desbloqueio tecnolgico
da produtividade do poder. As monarquias da poca Clssica no s
desenvolveram grandes aparelhos de Estado exrcito, polcia,
administrao local mas instauraram o que se poderia chamar uma nova
economia do poder, isto , procedimentos que permitem fazer circular os
efeitos de poder de forma ao mesmo tempo contnua, ininterrupta, adaptada e
individualizada em todo corpo social. Estas novas tcnicas so ao mesmo
tempo mais eficazes e muito menos dispendiosas (menos caras
economicamente, menos aleatrias ou de resistncias) do que as tcnicas at
ento usadas e que repousavam sobre uma mistura de tolerncias mais ou
menos foradas (desde o privilgio reconhecido at a criminalidade
endmica) e de cara ostentao (intervenes espetaculares e descontnuas do
poder cuja forma mais violenta era o castigo exemplar, pelo fato de ser
excepcional).160

A anlise do referido livro e do texto transcrito leva concluso de que


efetivamente h razo em se sustentar que a forma de manifestao do poder
se modifica por meios de discursos, ora manifestados por trgicas execues
teatrais de penas cruis e ora evidenciados por supostas tolerncias, tudo para
se fazer crer em uma falcia denominada pena.
A preocupao com o DCrim como produto da linguagem, isso a partir
da descrio do fato considerado como criminoso, j foi objeto da anlise de
158

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 25. ed. Petrpolis: Vozes, 1987. passim.

159

HABERMAS, Jrgen. O discurso filosfico da modernidade. So Paulo: Martins


Fontes, 2000. p. 375.
160

FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. 18. ed. So Paulo: Graal, 2003. p. 8.

86

Chaves Camargo, que verificou a crise do Direito, especialmente, do Direito


Criminal. 161 Nesse ponto, chamo a ateno para a lio de Juarez Tavares que
trata de duas correntes das teorias do discurso, uma tendendo ao consenso
(Habermas) e outra que v uma diferena entre discurso terico ou
argumentativo e o discurso prtico ou discurso de aplicao (Robert
Alexy).162
A prtica dos tribunais brasileiros, na primeira dcada do Sculo XXI,
evidenciam a preferncia pela tpica, inaugurada na era contempornea por
Karl Larenz (1903-1993), o funcionalismo exageradamente aberto e tenho
proposto a sua conciliao com o garantismo de Luigi Ferrajoli, a fim de
estabelecer maior segurana ao sistema jurdico-criminal.
interessante notar que at o reacionrio Niestzsche sofreu influncia
da cultura grega antiga (embora tendo reagido a toda Filosofia que o
antecedeu), tendo estudado os filsofos gregos 163 e, fundamentalmente, sua
formao acadmica foi em filologia, o que demonstra, mais uma vez, a
importncia da linguagem em todo avano do conhecimento filosfico, o que
tem influenciado fortemente o sistema jurdico-criminal.
Nietzsche tem valor nas obras de Habermas e foi extremamente
importante para a filosofia de Heidegger. Tudo demonstrando que h uma
abertura cognitiva que modifica todo sistema jurdico-criminal, havendo uma
tendncia de ultrapassar o positivismo para uma tpica a ser assimilada em
perspectiva funcionalista.

161

CARMARGO, Antnio Luiz Chaves. Tipo penal e linguagem. Rio de Janeiro: Forense,
1.982.
162

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2.000. p. 79.

163

Exemplo do que se diz o fato de Nietzsche ter se voltado aos destemidos olhos de
dipo (NIETZSCHE, Friedrich. Para alm do bem e do mal: preldio a uma filosofia do
futuro. So Paulo: Martin Claret, 2.003. p. 151).

87

As leis criminais so elaboradas em meio a um discurso calcado em


aleivosias que tendem a apresentar o DCrim como a panaceia de todos os
males. So necessrios subterfgios judiciais para salvar leis mal escritas,
de contedos vagos e obscuros. Assim, de pequenos textos legais decorrem
vrios livros e teses, tendentes a explic-los. Porm, parece que o rigor
jurdico-criminal tende a incrementar a criminalidade, conforme se pode
constatar no Brasil, isso em relao a muitos crimes que tiveram tratamentos
mais severos a partir do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069,
de 12.7.1990) e da Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072, de 25.7.1990), eis
que a incidncia dos crimes constantes delas aumentou diante de tais
rigores.164
Todo Direito sofreu influncia de pensamentos estranhos ao que se
pode chamar de jurdico em sentido estrito. Depois que houve certa laicizao
do Direito, isso graas ao desenvolvimento dos estudos filosficos, toda teoria
se desenvolveu segundo o jusnaturalismo. Mais tarde sobreveio o positivismo,
na busca de uma razo lgica que legitimasse a existncia das normas
jurdicas. Finalmente surgiu a interveno dos pensamentos sociolgicos, que
muito contriburam para o desenvolvimento da Filosofia sistmica,
desenvolvida segundo a racionalizao dirigida aos fins e a racionalizao
social. Todavia, entendo, que a racionalizao lgica dos fenmenos, segundo
modelos seguros no pode ceder lugar tpica, mormente em face da
insegurana desta.
Os adeptos ao Sociologismo Jurdico, dentre os quais podemos
mencionar Lon Duguit (1859-1928), entendem a cincia jurdica como pura
164

JNIOR, Sidio Rosa de Mesquita. Cresce o nmero de sequestros relmpagos e no h


soluo legislativa razovel. Juiz de Fora: Universo Jurdico, ano XI, 14.2.2012.
Disponvel
em:
<http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/8102/cresce_o_numero_de_
sequestros_relampagos_e_nao_ha_solucao_legislativa_razoavel>. Acesso em: 23.2.2012,
s 12h.

88

observao dos fatos sociais normativos.165 No mesmo sentido, Eugin


Ehrlich: Tambm nos dias de hoje, como em qualquer outra poca, o centro
de gravidade do desenvolvimento do direito no se encontra na legislao,
nem na cincia jurdica, nem na jurisprudncia, mas na prpria sociedade. 166
No entanto, a utopia de ter uma ordem exclusivamente ditada pela
sociedade organizada parece muito distante e, enquanto no chega este mundo
quimrico, a revoluo do proletariado ter que conviver com um
normativismo poltico-estatal forte, necessrio para materializar os interesses
da prpria sociedade, ou, quem sabe, do Estado. Nesse sentido, oportuna a
lio de Campilongo, que ensina que o fatualismo representa um grosseiro
reducionismo da experincia jurdica. 167
O exposto no exclui a importncia mtua do Direito e da sociedade.
Alis, conforme ensina Adeodato, o Direito um dos fatores fundamentais
para transformao de um mero agrupamento de seres humanos em uma
sociedade, ou seja, no sentido que o termo expressa, traduz uma forma de
comunicao social que organiza minimamente os contornos indispensveis
constituio de uma sociedade, da ubi societas ibi jus.168 Nesse sentido, j
publiquei um artigo em que discorri sobre um julgamento tribal paquistans,

165

MENDES, Antnio Celso. Direito: cincia ideologia poltica. Curitiba: HDV, 1984,
p. 84.
166

EHRLICH, Eugin Apud CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e democracia. 2.


ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 14.
167

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e democracia. 2. ed. So Paulo: Max


Limonad, 2000. p. 16.
168

ADEODATO, Joo Maurcio: tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica.
So Paulo: Saraiva, 2002. p. 287.

89

criticando a tentativa de abandonar o modelo normativo formal e reduzir o


Direito aos fatos.169
Ao meu sentir, o Direito tem por objeto de estudo normas e fatos, os
quais devem ser analisados inicialmente segundo o mtodo dedutivo, mas
com abertura para empregar silogismos (inferncias mediatas) prprios do
mtodo indutivo. Esse conceito aplicvel ao DCrim, pois este uma parte da
cincia do Direito.
De outro modo, muito embora vrios autores afirmem a possibilidade
de sociedade sem direito, como dito, no parece haver ningum que defenda a
existncia de direito em isolamento; para aqueles que veem algum sentido na
palavra Direito, certamente a sociabilidade humana, levando ao agrupamento
dos seres humanos em comunidades, parece ser uma conditio sine qua non
para o aparecimento de relaes jurdicas, pois direito interao. Portanto,
mesmo havendo a defesa da existncia de sociedade sem direito, posio
marcadamente minoritria entre os juristas, no se afirma a possibilidade de
Direito sem sociedade. 170
Habermas entende que h uma crise de legitimao do Direito, dizendo
que a teoria funcionalista proposta por Luhmann insuficiente, expondo na
concluso de seu livro, A crise de legitimao no capitalismo tardio, que a
estabilizao de um sistema social pode conduzir ofensa da dignidade
humana.171 De fato, preocupante, visto que o pensamento de Luhmann

169

MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. O fatualismo constitui reducionismo grosseiro da


experincia jurdica. Teresina: Jus Navigandi, ano 14, n. 2125, 26.4.2009. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/12685>. Acesso em: 22.2.2012, s 14h.
170

ADEODATO, Joo Maurcio: tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica.
So Paulo: Saraiva, 2002. p. 287.
171

HABERMAS, Jrgen. A crise de legitimao no capitalismo tardio. 3. ed. Rio de


Janeiro: Tempo Brasileiro, 1999. p. 179.

90

traduz uma seletividade sistmica que se d no interior do prprio sistema,


independentemente de qualquer outra contribuio. 172
Sendo, na viso de Luhmann, o (sub)sistema jurdico fechado, sofre
influncias mediatas do meio social porque com ele se comunica, mas poder
ocorrer de outros (sub)sistemas virem a manter o sistema inalterado alm do
tempo desejado, visto que s vezes o procedimento poder ser lento. Desse
modo, oportuno o aviso de Adeodato, no sentido de que as novas
perspectivas s encontraro lugar em democracias ideais,173 as quais no
existem e, talvez, jamais existiro.
O funcionalismo criminal, antes de tudo, um estudo filosfico. Este
intervm diretamente no estudo da teoria do crime, viabilizando o nascimento
da denominada imputao objetiva, que ao nosso sentir, ante seu cunho
sistmico, retira a segurana jurdica necessria anlise dos casos criminais,
mormente quando h clamor pblico.
Uma sociedade s estar potencialmente apta a dogmatizar seu Direito
se houver uma relativa emancipao do sistema jurdico em relao s demais
ordens normativas e aos demais subsistemas sociais, tais como a tcnica, a
religio, a moral, a etiqueta e os usos sociais, a magia, a posse de bens e
riquezas, a amizade. Tal faceta de sociedades modernas tem sido descrita
como um tipo especial de autonomia do sistema jurdico ou autopoiese
(autopoiesis).174
Uma sociedade ser tanto mais moderna quanto mais diferenciada
funcionalmente, eis que a reflexibilidade s ser possvel se existirem
172

Cf. CAMPILONGO, Celso Fernandes. O direito na sociedade complexa. So Paulo:


Max Limonad, 2000. p. 193.
173

ADEODATO, Joo Maurcio: tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica.
So Paulo: Saraiva, 2002. p. 303-306.
174

Ibidem. p. 304.

91

diferenas entre os sistemas. Corolrio que, quanto mais complexa a


sociedade, mais apta estar a dogmatizar seu direito. 175
importante ainda notar que para os que crem, narcisicamente, na
onipotncia da cincia jurdica, vale o aviso: h espaos no mundo ocupados
prioritariamente por outras cincias, 176 sendo oportuno perceber que os
estudos sistmicos constituem a regra do momento.
Utilizando as palavras de Paulo Queiroz, posso dizer:
O funcionalismo. que, com marcada preocupao pragmtica, e como
reao excessiva abstrao do finalismo, em especial ao seu ontologismo
(estruturas lgico-reais ou materiais da ao, isto , prvias do direito)
pretende orientar a dogmtica penal segundo as funes poltico-criminais
cometidas ao direito penal, funcionalizando-a.177

O funcionalismo faz a aproximao entre o Direito Criminal, enquanto


cincia, da poltica criminal e, com isso, permitir sua aplicao de forma
coerente e atenta aos diversos (sub)sistemas da sociedade global, a fim de
evitar sua estigmatizao, esta fomentada por conceitos e estudos estreis,
uma vez alheios sociedade, qual se destina.

2.5.4 DCrim no Brasil


2.5.4.1 Das Ordenaes do Reino ao Cdigo Penal vigente
No existe um DCrim genuinamente brasileiro. Os silvcolas que aqui
viviam ainda aplicavam a pena com base na vingana. Ao chegar, os
colonizadores desprezaram os usos e costumes dos silvcolas, impondo suas

175

ADEODATO, Joo Maurcio: tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica.
So Paulo: Saraiva, 2002. p. 306.
176

BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro:


Renovar, 2.002. p. 76.
177

QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2.006. p. 137.

92

prprias regras. Ao que consta, os portugueses visitaram o Brasil antes do ano


1500, mas eles s vieram a se instalar aqui depois da expedio de Pero
lvares Cabral. 178
No incio de nossa histria, vigoravam no Brasil as Ordenaes do
Reino. De 1500 a 1521, vigoraram as Ordenaes Afonsinas, ou seja, no
foram aplicadas aos delitos aqui concretizados. Depois, vieram as Ordenaes
Manuelinas, que vigoraram de 1521 a 1603; e, finalmente, as Ordenaes
Filipinas emergiram em 1603 e perduraram por muitos anos. 179 Em matria
criminal, as ordenaes foram substitudas pelo Cdigo Criminal do Imprio
(1830).
Em 1890, com a repblica, sentiu-se a necessidade de se criar um novo
cdigo, o qual foi denominado de Cdigo Penal. Desde o CP de 1890, no
mais mudamos a denominao. O referido cdigo continha uma srie de
impropriedades, o que fez que fossem elaboradas muitas leis criminais,
emergindo um aparente conflito entre elas e a necessidade de se elaborar uma
consolidao das leis criminais de ento, o que se deu em 1932. Tal
consolidao no vigorou muitos anos, visto que foi publicado o CP vigente,
em 1940.

178

Diz-se que, j em 1325, circulavam lendas e mapas em Portugal sobre terra assinalada
no alm-mar como Hy-Brazil. Viagens sigilosas dos Portugueses foram feitas em 1493 e
1498, respectivamente, por Joo Coelho da Porta Cruz e Duarte Pacheco. Outrossim, os
espanhis e primos Vicente Yez Pinzon e Diego de Lepe, chegaram ao Brasil,
respectivamente, em Jan/1500 e Mar/1500. De qualquer modo, a histria oficial de que o
Brasil seria de Portugal, estaria confirmada pelo Tratado de Tordesilhas, assinado em
7.6.1494. De qualquer modo, prevalece a ilusria e acidental descoberta de Pedro lvares
Cabral, de 22.3.1500, o qual iria s ndias (a palavra ndio decorreria do fato de
Colombo, quando chegou nas amricas, em 12.10.1492, ter acreditado que estava nas
ndias).
179

As Ordenaes Filipinas tratavam das matrias cveis e criminais, sendo que a sua parte
cvel perdurou at 1917, ano em que o Cdigo Civil de 1916, recentemente revogado,
entrou em vigor.

93

O Cdigo Penal vigente sofreu grandes alteraes, desde a sua


publicao, ocorrida em 31.12.1940, visto que seus 120 primeiros artigos
(toda Parte Geral-PG) tem redao dada pela Lei n. 7.209, de 11.7.1984,
sendo que sua Parte Especial (PE) tambm sofreu alteraes. Alis, a prpria
PG j foi significativamente modificada por leis posteriores de n.
7.209/1984.

2.5.4.2 Lei das Contravenes Penais e distino entre crime e


contraveno
O Decreto-Lei n. 3.688, de 3.10.1941, constitui a Lei das
Contravenes Penais. O Cdigo Penal trata de crimes e a Lei das
Contravenes Penais trata das contravenes. No entanto, no h qualquer
distino ontolgica ou doutrinria entre crime e contraveno, embora nossa
legislao tenha optado por uma distino bipartida. O CP francs de 1810
adotou a classificao tripartida, pela qual os crimes so julgados pelo jri, os
delitos pelos tribunais correcionais e as contravenes pelos tribunais de
polcia.180
A lei brasileira distingue crime de contraveno, ex vi do DL n. 3.914,
de 9.12.1941 (Lei de introduo ao CP e LCP):
Art. 1 Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de
recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou
cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que
a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas,
alternativa ou cumulativamente.

Pelo que se v a infrao penal (denominao imprpria, uma vez


que se gnero de crime, deveria ser denominada infrao criminal), se

180

GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 1956.
v. 1, t. 1, p. 198.

94

divide em crime e contraveno segundo a pena cominada. No entanto, essa


uma distino vazia de contedo, tendo em vista que ontologicamente no
distino prtica entre recluso, deteno e priso simples, j tendo,
inclusive, sido proposta a reduo das trs espcies a uma nica, que a
priso (Projeto de Lei n. 3.473/2000181) Esta que gnero, atualmente,
daquelas, passaria a ser a nica espcie de pena privativa de liberdade. O
projeto de lei foi elaborado por uma comisso de alto nvel, composta por
grandes criminalistas, 182 mas parou no Congresso Nacional porque foi tido
como benevolente demais.
A distino feita pelo DL n. 3.914/1941, expondo que o crime ser
apenado com deteno ou recluso, enquanto a contraveno ser apenada
com priso simples, ratifico, incua porque, na prtica. Embora a legislao
criminal procure apresentar distines, na prtica, toda distino estar no
regime de cumprimento da pena (fechado, semi-aberto ou aberto).
O CP aplicvel LCP naquilo em que ela no dispuser de maneira
diversa (LCP, art. 1). A LCP por ser mais antiga, eis que a PG/CP foi
modificada integralmente em 1984, contm algumas disposies dissonantes
da doutrina moderna, apresentando aparente contradio com o CP, mas esse
entendimento equivocado. No razovel pensar, por exemplo, que a
conduta jurdico-penal relevante para caracterizao da contraveno
prescinde de dolo ou negligncia (LCP, art. 3), pois as contravenes
constituem nani crimini (crimes anes) e como tais esto sujeitas teoria do
crime, fazendo-se mister atualizar in bonam partem os dispositivos
ultrapassados da LCP.
181

Publicado no Dirio da Cmara dos Deputados, em 24.8.2000. p. 44.962. Disponvel


em:
<http://imagem.camara.gov.br/dc_20.asp?selCodColecaoCsv=D&Datain=24/08/
2000&txpagina=44962&altura=650&largura=800>. Acesso em: 23.2.2012, s 12h28.
182

Exemplificando o elevado nvel de conhecimento jurdico dos componentes da


comisso, seu presidente foi Alberto Silva Franco.

95

Entendemos que o transcrito art. 3 da LCP decorre do momento da


edio da norma e que no se pode falar, hoje, em delito sem negligncia
(nullum crimen sine culpa). Destarte, a contraveno, tem os mesmos
elementos do crime.
No contexto de equvocos legislativos, considero completamente
equivocada a afirmao de Csar Dario, construda no sentido de a Lei n.
8.0872, de 25.7.1990, decorreu de uma extrema liberalidade da Lei n.
7.209/1984.183 Para mim, a lei decorreu de um retrocesso no pensamento
jurdico-criminal ptrio, conforme expus anteriormente e voltarei a tratar
neste livro. Erradas so as novas leis que, calcadas nos movimentos de lei e
ordem, procuram solucionar o problema da criminalidade por meio do
agravamento das sanes criminais.
De qualquer modo, abandonar a velha distino entre crime, delito e
contraveno (classificao tripartida das infraes criminais), bem como a
classificao bipartida (as infraes se dividem em crimes ou delitos e
contravenes), no traz qualquer inconveniente, eis que as espcies integram
o mesmo gnero e a gravidade da sano, por suas espcies, no apresenta
critrio seguro, o que esvazia qualquer argumento em favor da distino.
Basileu Garcia j nos alertava para a falta de coerncia na tripartio
das infraes penais, dizendo que na Frana os crimes so julgados pelo Jri,
os delitos pelos tribunais correcionais e as contravenes pelos tribunais de
polcia, dizendo que contraditoriamente, os delitos, apesar de menos graves,
so apreciados com maior rigor, sem as incertezas comuns na Justia popular.
Da o uso, pela magistratura, do expediente oficioso da correcionalizao,

183

SILVA, Cesr Dario Mariano da. Manual de direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2.006. p. 14.

96

ou seja, a desclassificao de crimes. 184 Isso demonstra duas coisas: a)


pensar que o DCrim deve ser repressor um fenmeno presente na
magistratura mundial; b) por ser carente de tcnica, a distino se transforma
em frgil, sem qualquer razo para subsistir. Nesse sentido, expunha Ferri:
Juridicamente, crime e contravenes so substancialmente de
idntica natureza enquanto so atos contrrios s leis penais, perigosos
ou prejudiciais s condies de existncia social. Por isso, em vo
alguns criminalistas lhes investigaram caracteres de substancial
separao sob o ponto de vista jurdico. 185
Nos dias atuais, em face do princpio da ofensividade, pelo qual a
norma criminal s deve descrever condutas graves e que atingem ou
coloquem em risco bens jurdicos srios, a contraveno deveria pertencer ao
campo do Direito Administrativo, conforme j previa Ferri. 186 Alis, tal
realidade j se d no mbito militar, eis que o CPM prev a desclassificao
da leso corporal levssima para infrao administrativas (art. 209, 6) e o
Regulamento Disciplinar para

Marinha

especifica contravenes

disciplinares em seu ttulo III (Dec. n 88.545, de 26.7.1983, arts. 6/7).

2.6 SANO CRIMINAL E OUTRAS SANES


A autonomia relativa dos ramos do Direito autoriza impor, em
decorrncia do mesmo fato, cumulativamente, pena, sano civil e sano
administrativa. Desse modo, aquele que praticar um delito, alm da pena,
decorrente de condenao, dever reparar civilmente o dano e poder ser
punido administrativamente.
184

GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 1956.
v. 1, t. 1, p. 198.
185

FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal. 2. ed. Campinas: Bookseller, 1.999. p.


133.
186

Ibidem. p. 135.

97

A reparao do dano tem natureza civil, enquanto a perda do cargo tem


natureza administrativa e a pena decorre do DCrim, mas todas as sanes
podem decorrer de um nico crime. No haver bis in idem em tal hiptese,
assim como a pessoa absolvida criminalmente, em decorrncia de
insuficincia de provas, pode ser sancionada administrativamente ou
condenada reparao do dano.
A deciso que no comportar recurso por decorreu do prazo para a
interposio deste (transitada em julgado), produzir a coisa julgada formal (o
fato no poder ser novamente discutido no mesmo processo) e desta poder
decorrer a coisa julgada material (produzir efeitos erga omnis, ou seja, o fato
no poder ser discutido no processo ou fora dele).
Em face da especialidade de cada ramo do Direito, a deciso de um Juiz
Criminal pode fazer coisa julgada perante a Administrao (por exemplo, o
Juiz criminal vir a absolver por estar provado que o acusado no o autor do
delito). Porm, em princpio, as decises podero ser diferentes.
Um serventurio do TJDFT saiu com uma prostituta infantil e foi preso
aps ela o masturbar. Ele, em sua defesa, dizia que no houve crime porque,
em se tratando de prostituta infantil, no havia objeto jurdico (liberdade
sexual) a tutelar. Eu era o presidente da Comisso Permanente de Processo
Disciplinar e propus a punio do serventurio porque, mesmo que fosse a
esposa dele, o fato atingiu gravemente a Administrao. Ele estava em um
carro preto, com logotipo do TJDFT e placa oficial, em um estacionamento do
parque da cidade, satisfazendo a libido em horrio de trabalho. Assim, no
interessava se o fato se referia a uma vtima ou no, mas a uma conduta
administrativamente inaceitvel. A autonomia relativa dos ramos do Direito
permitia a imposio de sano administrativa, independentemente de ser o
fato crime.

98

Perguntam-me sobre qual foi a concluso administrativa de tais fatos,


sendo a resposta a seguinte: o serventurio, salvo as implicaes familiares e
o desgaste pblico pela veiculao do fato na imprensa, no foi
responsabilizado. Ento, perguntam-me sobre a razo de tal deciso, a qual
conhecida por mim, mas este livro no o local prprio para tal.
sabido que, ante a autonomia relativa dos ramos do Direito, a punio
pode ser imposta mais de uma vez, uma vez que a responsabilizao pelo fato
deve ser civil, criminal e administrativa. Assim, o servidor pblico que pratica
crime contra a Administrao, provocando dano ao errio, deve ser
condenado a reparar o dano, perda do cargo, e pena.
Sou partidrio da tese que prope serem as contravenes delitos
administrativos, devendo ocupar apenas o campo administrativo, com sanes
prprias do DAdm, v.g., multa, restrio de direitos etc. Essa proposta no
inovadora, sendo que a prpria legislao ptria menciona a contraveno
disciplinar. Mais ainda, o Dec. n. 88.545, de 26.7.1983 (Regulamento
Disciplinar para a Marinha), estabelece em seu art. 9: No concurso de crime
militar e contraveno disciplinar, ambos de idntica natureza, ser aplicada
somente a penalidade relativa ao crime.
A condenao criminal, nem sempre levar punio administrativa.
Porm, impedir a imposio de sano administrativa (de DAdm), em face da
pena (de DCrim), importa em dizer que um exclui o outro, ou seja, diante do
transcrito art. 9, em se tratando de crime, responsabiliza-se criminalmente,
afastando a hiptese de cumulao de sanes, o que incoerente.
A minha proposta decorre do atual estgio de civilizao em que nos
encontramos, o que justifica a extino das contravenes, devendo as
mesmas serem consideradas delitos estritamente administrativos. Com efeito,
a priso uma das sanes administrativas mais severas que se pode impor ao

99

militar, mas o licenciamento e a excluso das fileiras da corporao so mais


severas.
Como o militar norteado pela disciplina e a hierarquia, no razovel
que uma das sanes administrativas mais graves possa ser absorvida pela
pena do crime, quando o servidor civil teria cumulao das sanes (criminal
e civil), o que constitui absurdo. Outrossim, nada mais justifica a participao
do Poder Judicirio para solucionar fatos definidos como contraveno.

2.7 FONTES DO DIREITO CRIMINAL


2.7.1 Fontes materiais
Fala-se em fonte material (ou de produo) do Direito Criminal, que
seria unicamente o Estado. No caso, seria a Unio, tendo em vista que
compete privativamente a ela legislar sobre Direito Criminal (CF, art. 22,
inciso I). No obstante isso, a prpria Constituio Federal cria a
possibilidade de ser produzida norma criminal por Unidade da Federativa
Estados-Membros e Distrito Federal , desde que autorizada por lei
complementar (CF, art. 22, pargrafo nico). Note-se que at o presente
momento, nenhuma lei complementar autorizou qualquer unidade federativa a
legislar sobre o DCrim.
Ressalte-se que a CF em seu art. 22, pargrafo nico, s faz referncia
aos Estados. No obstante isso, a prpria CF dispe: Ao Distrito Federal so
atribudas as competncias legislativas reservadas aos Estados e Municpios
(art. 32, 1), no sendo desarrazoada a sua incluso dentre as fontes de
produo de DCrim.

100

equivocada a insero do municpio do rol de entes federativos, no


obstante o contido no art. 1 da CF. 187 Alis, so tantas as limitaes s
autonomias das unidades federativas, a ponto de permitir afirmar ser o Brasil
um Estado unitrio ou, pelo menos, no ser federao propriamente dita.
O exposto autoriza concluir que justificvel a vedao ao municpio
da competncia legislativa em matria criminal. Ele no produz DCrim.
Tambm, fcil perceber a mitigao do poder legiferante, em matria
criminal, dos Estados-Membros e do Distrito Federal, haja vista que s poder
legislar mediante autorizao expressa, contida em lei complementar, e
apenas acerca de assuntos especficos.
A autorizao dada por lei complementar dever se restringir a alguma
matria especfica, que pode ser, por exemplo, regulao de trnsito,
tributria, ou de execuo criminal, sendo mais fcil perceber a aplicao
prtica do art. 22, pargrafo nico, da CF, no tocante s matrias em que a
competncia legislativa seja concorrente (tanto a Unio quanto a unidade
federativa podem legislar sobre a matria).
A interpretao sistemtica da Constituio Federal induz ao
sentimento de que a autorizao, em princpio, no pode versar sobre matrias
em que a competncia legislativa seja privativa da unio, v.g., instituir crimes
sobre Direito de Famlia, eis que este se situa dentro do Direito Civil, e este s
pode ser legislado pela Unio (CF, art. 22, inc. I). No obstante se for
deferido ao Estado legislar sobre Direito de Famlia, nada obsta a autorizao
para que ele legisle sobre Direito Criminal relativo mesma matria. Caso o
crime no venha a afetar a natureza civil dos institutos do Direito de Famlia,

187

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito criminal positivo. 18. ed. So Paulo:
Malheiros, 2000. p. 476/477.

101

a autorizao para legislar criminalmente sobre tal matria independer de


autorizao para legislar sobre a matria anterior ao Direito Criminal.
Afirma-se que o Estado a nica fonte de produo do Direito Penal.
Contudo, para que possa exteriorizar sua vontade, deve valer-se de algum
instrumento, o qual, in casu, a lei. 188 No entando, referida posio constitui
reducionismo grosseiro, portanto, inadmissvel.
Hoje, diante da teoria de sistemas trazida para o Direito pela
jusfilosofia de Luhmann, bem como da Filosofia da ao comunicativa de
Habermas, chegamos ao Direito Criminal funcionalista, para o qual as normas
sociais so relevantes. Ademais, h um princpio da adequao social, cuja
proposta atual a de inseri-lo na descrio do crime, como um elemento
normativo. Dessa forma, admitindo a novel concepo, a sociedade fonte de
DCrim, sendo importante no momento de elaborao das leis criminais, tanto
para tipificao de algumas condutas outrora tidas como lcitas, como para
excluso de algumas condutas que o desuetudo (costume de no usar a lei) j
as retirou do mbito do DCrim.
Diante do princpio da legalidade, a sociedade, por si s, no pode ser
considerada fonte de Direito Criminal, tendo em vista que ela no pode criar
crimes sem a interveno do Poder Legislativo. Tambm, em princpio, o
desuetudo no revoga a norma, pois uma lei s pode ser revogada por outra.
No obstante isso, inegvel que a sociedade, no momento legislativo,
influencia na produo da norma. Finalmente, inegvel que a sociedade, no
atual estgio do DCrim, ao menos indiretamente, sua fonte material.
comum verificarmos em manuais de DCrim a afirmao de que o
Estado produz a norma atendendo ao esprito social ou conscincia do povo
188

GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2003. p. 15.

102

em dado momento do seu desenvolvimento histrico. 189 Ocorre que no h


nada mais jusnaturalista e transcendental que pretender encontrar o esprito ou
a conscincia de um povo.
Erasmo de Roterdam j nos alertava para o fato de que o ncleo social,
a famlia, est repleto de mentiras e traies e assim os casais so felizes.
Caso dissessem a verdade em todo tempo, teriam mais conflitos e seriam mais
frequentes as separaes.190 Ora, como dentro dos lares grassam a mentira e a
hipocrisia, sendo impossvel conhecer verdadeiramente os maridos e as
mulheres, ser mais difcil encontrar o esprito da sociedade.
a sociedade complexa quem constitui fonte material do DCrim, isso
ao lado dos entes federativos. Explicarei que no contexto moderno, em que a
sociedade complexa, o Direito comunicao e esta s possvel no meio
social. A sociedade, portanto, fonte material do Direito Criminal, no seu
esprito ou a conscincia do povo.

2.7.2 Fontes formais


2.7.2.1 Imediatas
Diz-se que a nica fonte direta, imediata, do Direito Criminal a lei.
Adotando tal postura, ela seria a nica fonte de cognio ou de
conhecimento do DCrim. 191 A lei deve ser vista em sentido estrito, ou seja,
aquela emitida pelo Poder Legislativo, mediante processo legislativo regular.
189

MIRABETE, Jlio Fabbrini; FABBRINI, Renato Nascimento. Manual de direito penal.


26. ed. So Paulo: Atlas, 2010. v. 1, p. 29; JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal:
Parte Geral. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. v. 1, p. 11. Observe-se que os dois autores
fazem referncia a Anbal Bruno, criminalista que se notabilizou no Brasil nos meados do
sculo XX.
190

ROTERDAM, Erasmo de. Elogio da loucura. So Paulo: Martin Claret, 2003. p. 32.

191

GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2003. p. 15.

103

Assim, no so fontes do DCrim: o decreto, a portaria e a medida provisria


(embora esta tenha fora de lei, no lei).
A medida provisria, tecnicamente, no pode ser fonte de DCrim, nem
mesmo quando descriminalizadora, ou despenalizadora. No obstante a
vedao constitucional, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no
sentido que a medida provisria que beneficia o ru, extinguindo crime ou
pena, ou ainda, criando obstculos punio, a partir do momento que
convertida em lei, pode ser aplicada, pois a converso supriria o vcio de
origem, at porque a lei penal que beneficia o ru aplicvel retroativamente.
equivocado pensar que a medida provisria pode ser fonte de DCrim
porque a matria criminal deve ser regulada por quem tem efetivo poder
legiferante, ou seja, o Poder Legislativo. Sendo o DCrim um ramo mais srio,
em face dos seus objetos jurdicos e das sanes que comina, suas normas
devem ser melhor discutidas, o que incompatvel a medida provisria.
Devemos lembrar que a prpria CF expe expressamente que os
direitos e garantias fundamentais nela previstos no excluem outros
decorrentes de tratados e convenes de direito internacional (art. 5 o,
pargrafo 2). A insero de uma norma de direito internacional no mbito
interno feita por meio de decreto legislativo, ato do Congresso Nacional,
que tem competncia privativa para tratar da matria (CF, art. 49, inciso I). O
tratado aprovado por decreto legislativo e ratificado pelo Presidente da
Repblica no se confunde com a lei, mas pode ser fonte de DCrim,
mormente no que concerne aplicao da lei no espao e com relao s
pessoas, o que ser estudado no prximo captulo deste curso.
Disse anteriormente que a sociedade fonte material, isso diante das
novas concepes filosficas, com importantes reflexos no Direito Criminal.
Dessa forma, se a admitirmos como fonte de produo, o costume emergir

104

como fonte formal imediata, uma vez que ser por meio dele que se poder
alcanar o inteiro contedo da norma. Com efeito, se a adequao social
elemento normativo do tipo, ela o complementa, integrando-o, o que
transforma o costume fonte formal imediata de DCrim.
Rogrio Greco, tratando da discusso acerca da fora revogadora de leis
atribuda aos costumes, expe:
Em que pesem algumas posies contrrias, o pensamento que
prevalece, tanto na doutrina quanto em nossos tribunais, no sentido da
impossibilidade de se atribuir essa fora aos costumes. Isso porque o art. 2,
caput, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, de forma clara e precisa,
preconiza: No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que
outra a modifique ou revogue.192

Desde Savigny que se discute a importncia do costume, sendo que se


optou por t-lo ao lado da lei (praeter lege), complementando o seu
sentido.193 Em regra, o costume foi aceito como meio complementar de
interpretao, mas, ratificamos, diante da fora que ele tem no DCrim
moderno, no equivocada a sua incluso dentre as fontes formais imediatas.
Ocorre, no entanto, que a posio de Rogrio Greco a mais adequada aos
concursos pblicos e aos tribunais brasileiros.

2.7.2.2 Mediatas
A Lei de Introduo do Cdigo Civil (Dec.-Lei n. 4.657, de 4.9.1942)
estabelece: Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito.

192

GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2003. p. 16.
193

PERELMAN, Chaim. Lgica jurdica: nova retrica. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
p. 70-71.

105

A lei nupercitada amplamente aplicada nos outros ramos do Direito, a


ponto de nos autorizar a entender que ela uma lei de introduo ao prprio
Direito como um todo, no somente ao Direito Civil. Alis, sua melhor
denominao seria Lei geral de aplicao das normas jurdicas. Assim,
suas propostas de complementao da norma constituiriam, tambm, as fontes
indiretas ou mediatas do Direito Criminal.
Quanto ao costume, j o dissemos, na rea criminal, toda norma deve
ser analisada com um complemento, que a adequao social da conduta.
Uma conduta socialmente adequada no pode ser crime, v.g., a me que fura a
orelha da filha recm-nascida no pratica o crime de leso corporal, visto que
sua conduta socialmente adequada. Dessa forma, sendo a adequao social
parte integrante da norma, ser fonte imediata (direta) do DCrim, no apenas
fonte mediata (indireta). Observe-se, no entanto, que a Lei de Introduo ao
Cdigo Civil de 1942, tendo ocorrido muitas mudanas desde aquele ano, o
que permite interpretao diversa da norma transcrita, nesse ponto. Alis, por
oportuno, conveniente lembrar que at o CC daquela poca foi revogado,
cedendo lugar ao de 2002.
Muitos autores afirmam que o costume emerge como fonte mediata do
DCrim, mormente os autores especializados em matrias dirigidas aos
concursos pblicos, que, na sua maioria, no deveriam ser chamados de
doutrinadores, mas de compiladores das idias dominantes. De qualquer
forma, o costume tambm se apresenta como fonte mediata de DCrim, eis que
influencia fortemente na interpretao das normas escritas, ou seja, serve de
elemento para interpretao do contido na lei.
No podemos deixar de ver o Direito como um sistema integrante do
sistema global, que o social. O Direito s existe no meio social, e, para que
uma norma integre o mundo do Direito precisa passar por uma fase de

106

maturao. Com efeito, h uma intensa comunicao no sistema social que,


aps filtradas, integram o sistema jurdico. Dessa forma, no basta a criao
de uma lei para a existncia de uma norma jurdica, necessrio que haja uma
maturao para sua aceitao, caso contrrio, a norma ser ineficaz. Desse
modo, inegvel a importncia do costume para o Direito.
Analogia a aplicao de uma lei a caso que ela no prev, mas
semelhante ao previsto. Em 22.12.1919 foram editados os princpios bsicos
do direito sovitico, que admitiu a analogia e a periculosidade social da ao e
do seu autor, o que o caracterizou at 1958.194 Em nosso pas, a analogia s
admitida em favor do ru (in bonam partem).
Hodiernamente, em matria criminal, a analogia in malam partem (em
prejuzo do ru) no admitida, mas ela admitida in bonam partem (em
benefcio do ru). 195 Com efeito, diante do princpio da legalidade, a pessoa
s pode ser acusada de crime previamente previsto em lei, no se admitindo a
analogia.
A ttulo de exemplo, examinemos o art. 235 do CP, que estabelece o
crime de bigamia: Contrair algum, sendo casado, novo casamento. Do
preceito pode-se extrair: 1) s o casamento (ato civil solene) pode
caracterizar o delito; 2o) embora a famlia possa ser constituda pela unio
estvel, no haver bigamia se, tendo unio estvel, a pessoa vier a casar.
De modo diverso, para beneficiar o agente, tem-se admitido a analogia
in bonam partem. Um exemplo corrente que se pode apresentar o relativo ao
prazo prescricional, que se admite a detrao do prazo da priso provisria

194

REALE JNIOR, Miguel. Teoria do delito. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2.000. p. 28/29.
195

Segundo Joo Jos Leal, a Dinamarca um dos poucos pases ocidentais que admite a
analogia in malam partem (Direito penal geral. So Paulo: Atlas, 1998. p. 116/117).

107

para efeitos de clculo da prescrio da pretenso executria, assunto que


constar do prximo volume deste curso e do qual tratei alhures. 196
No prximo captulo tratarei da interpretao. Ali seria o local
adequado para tratar da analogia intra lege, mas, por opo didtica, o farei
aqui, haja vista que, embora se tratando de interpretao, muitos a confundem
com a analogia que forma de integrao da norma (forma de preencher
lacunas da lei). A interpretao analgica sequer constitui interpretao
extensiva, visto que a lei criminal ao estabelec-la, cria parmetros que, ao
contrrio de estenderem o sentido da norma, o restringe. O CP, no art. 121,
2, inciso IV, por exemplo, esclarece que qualifica o crime de homicdio seu
cometimento traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro
recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido.
O outro recurso mencionado no inciso parece estender o sentido do
dispositivo, eis que, alm das hipteses previstas, admite outras. Ao contrrio,
o dispositivo restringe o alcance da lei, tendo em vista que no qualquer
meio que dificulta ou torna impossvel a defesa do ofendido que constituir
qualificadora, mas somente aqueles que se equivalerem traio e
emboscada, v.g., surpresa.
Por princpios gerais do Direito so compreendidos aqueles critrios
norteadores da coexistncia social que se estabeleceram ao longo dos tempos.
Os princpios gerais do direito tem valor integrador (preenchedor de lacunas)
da norma. certo que eles no possibilitam reconhecer como criminosa a
conduta que no est prevista na lei, mas podem ser aplicados em favor do ru
como efetivas fontes de Direito.

196

MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Execuo criminal: teoria e prtica. 6. ed. So
Paulo: Atlas, 2010. p. 260-261.

108

A palavra princpio exprime fonte. Todavia, em Direito a palavra


princpio tem sido empregada no sentido de critrio norteador ou orientador
para a aplicao do Direito. Princpio geral do Direito seria, portanto, aquele
critrio norteador do DCrim. Desse modo so exemplos de princpios gerais
do Direito norteadores do DCrim: (a) princpio de equidade: busca de se
minimizar o rigor da lei, dando-lhe interpretao mais humana; (b) princpio
de isonomia: as pessoas devem ser tratadas igualmente perante as normas,
segundo as suas igualdades. Se diferentes, devem ser tratadas desigualmente.
Outras fontes so apresentadas, quais sejam: a doutrina e a
jurisprudncia. Todavia elas no so fontes, mas formas de interpretao das
normas. No podem criar normas incriminadoras ou possibilitar a restrio de
direitos, embora a prtica seja diversa. Com efeito, muitas vezes, verificamos
a doutrina e a jurisprudncia criando normas incriminadoras, inclusive contra
lege.
comum no foro ser invocado o argumento de autoridade, ou seja, a
tese de algum jurista importante, sendo oportuna a lio de Carlos
Maximiliano:
Sempre se usou nas lides judicirias, com excessiva frequncia,
bombardear o adversrio com as letras de arestos e nomes de autores,
como se foram argumentos.
O Direito cincia de raciocnio; curvando-se ante a razo, no
perante o prestgio profissional de quem quer que seja. O dever do
jurisconsulto submeter a exame os conceitos de qualquer autoridade,
tanto a dos grandes nomes que ilustram a cincia, como a das altas
corporaes judicirias. Estas e aqueles mudam frequentemente de
parecer, e alguns tm a nobre coragem de o confessar; logo seria
insnia acompanh-los sem inquirir dos fundamentos dos seus assertos,
como se eles foram infalveis. Nullius addictus jurare in verba

109

magistri: ningum est obrigado a jurar nas palavras de mestre


algum.197
Doutrinador aquele de notrio saber jurdico. No obstante isso, ele
pode estar equivocado e induzir Juzes a adotar sua posio. Da ser possvel
concluir que a doutrina no deveria ser fonte do Direito.
A jurisprudncia o costume dos tribunais. Expressa a interpretao
judicial consolidada. Assim, uma deciso isolada, bem como o precedente
temerrio no constitui jurisprudncia, mas mero precedente de tribunal.
A jurisprudncia, depois de alguma prtica no foro em geral, ao nosso
sentir contrria ao seu sentido literal, eis que significa direito de
prudncia, ou mais, direito de homens prudentes. Com efeito, ela tem se
apresentado pouco prudente, mas a expresso da norma viva, ou seja da
norma interpretada, sendo ela a que efetivamente vale.
A jurisprudncia no poderia ser fonte criadora de gravames ao ru,
mas tem sido efetiva fonte (ao menos na prtica) de Direito Criminal. Com
efeito, o STF declarou a constitucionalidade da Lei n. 11.340, de 7.8.2006
(Lei Maria da Penha) e estabeleceu a iniciativa pblica incondicionada, isso
contra a literalidade da norma.198

2.8 POSIO ENCICLOPDICA


Aqui o objetivo ser demonstrar a posio do Direito Criminal na
enciclopdia jurdica. Ento, diremos que o ramo que estamos cuidando de
Direito Pblico interno, eis que no nos ocuparemos das normas aplicveis
197

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 9. ed. Rio de Janeiro:


Forense, 1979. p. 272.
198

STF. Pleno. ADC 4424. Rel. Marco Aurlio.


Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/ verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=199853>. Acesso
em 10.2.2011, s 7h30.

110

pela Corte Internacional Criminal (CIC), ou seja, no trataremos de Direito


Internacional Pblico.
Existem divergncias em torno de algumas classificaes, razo pela
qual optamos pela que dominante. S a ttulo de exemplo das divergncias,
o Direito do Trabalho, ser por ns classificado dentro do Direito Privado,
mas pequena parte da doutrina o considera integrante do Direito Pblico
(porque regido por normas que no podem ser alteradas e porque o Estado
tem interesse no pleno emprego), outra o considera privado (porque os
particulares podem contratar livremente, desde que atendam s normas de
ordem pblica) e, finalmente, outra corrente o considera em uma zona
intermediria, entre o pblico e o privado (porque seria um direito social,
regulado pelo Estado, mas com normas de direito privado). 199
O CP fala em legislao especial (art. 12), que seria toda lei criminal
no includa nele. Assim, a lei da tortura (Lei n. 9.455/1997) uma lei
especial, tendo em vista que referido crime no consta do CP. Entendemos
no ser necessria a distino entre legislao criminal especial ( aquela
aplicada pela justia especializada ou especial) e legislao criminal
extravagante (aquela no contida no CP).
O CP faz referncia expressa lei especial como sendo aquela que no
est contida nele (art. 12), permitindo concluir que no h, para ele, distino
entre lei extravagante e lei especial. Porm, devo alertar para o risco de
algum examinador, em concurso pblico, cobrar essa incua distino.
Direito pblico aquele que atinge mais profundidade a sociedade,
enquanto privado aquele que interessa mais aos particulares. Da distinguirse o Direito Pblico do Direito Privado, conforme se segue:
Constitucional
199

MARTINS, Srgio Pinto. Direito do trabalho. 8. ed. So Paulo: Atlas, 1999. p. 50-52.

111

Interno

Criminal
Administrativo
Processual
Civil
Criminal
Eleitoral
Econmico

Externo

Internacional

Pblico

Direito

Privado

Pblico
Privado

Civil
Empresarial
Trabalho

H uma corrente doutrinria que informa que todo Direito Internacional


pblico, embora se fale em Direito Internacional privado. A denominao
no transforma referido ramo do Direito em efetivamente privado, eis que
prevalecer, ainda o interesse de Estados soberanos. 200 Com efeito, tal ramo
do Direito trata das relaes entre pessoas em seus interesses privados, mas
em relaes que envolvem fronteiras distintas, v.g., aquisio de
nacionalidade estrangeira, contratos comerciais distncia etc., merecendo
especial ateno dos Estados para equilibrar a situao de seus respectivos
povos.201
O Direito Criminal externo, conforme exposto pblico. Outrossim, o
Direito Criminal interno pblico porque o ius puniendi (direito de punir)
exclusivo do Estado, decorrendo do ius imperii (direito de exercer a
soberania), o que demonstra seu maior interesse na matria. Neste livro, nossa
preocupao ser com o DCrim interno, embora a construo terica do delito
que aqui ser apresentada serve de base para se entender o que h em matria
criminal internacional.

200

Permita-nos, o leitor, a redundncia, haja vista que o Estado uma pessoa jurdica de
Direito Internacional formado por povo, territrio e governo. Sua caracterstica a
soberania. Caso no exprima referida caracterstica, no ser Estado.
201

NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
p. 355-356.

112

2.9 OUTRAS CLASSIFICAES


As classificaes que se seguem so apenas algumas, talvez as que
mais so encontradas nos manuais de DCrim, visando a permitir ao leitor ler
outras obras e entend-las sem maiores problemas. So elas:
DCrim adjetivo e DCrim substantivo classificao que toma por base a
espcie de norma que estudada, se material (definio de crimes e penas)
ou formal (diz como se aplica a lei material) tendo perdido sentido, visto
que o primeiro se refere forma de aplicao do DCrim substantivo, que
o material, o relativo s normas que descrevem crimes e penas. O DCrim
adjetivo ganhou autonomia, sendo o Direito Processual (Criminal). 202
DCrim objetivo e DCrim subjetivo esta uma classificao tambm
ruim, mas largamente utilizada nos manuais, tendo em vista que se refere
ao Direito Criminal que impe condutas (norma agendi) e ao que permite
a punio de quem viola a norma agendi. O primeiro, tendo sido
concebido, tambm, como o Direito Criminal escrito (objetivo) e o direito
de punir (subjetivo), decorreria daquele. ruim porque nem todo DCrim
subjetivo decorre do DCrim objetivo. s vezes, o direito de punir depende
de outras regras, conforme j dissemos anteriormente e melhor
explicaremos nos dois captulos que se seguiro.
Alis, sendo o conceito de norma jurdica zettico, o DCrim objetivo
no pode ser considerado como aquele que ser refere unicamente letra da
lei, haja vista que a norma viva aquela que interpretada. Na interpretao,
muitos aspectos estranhos literalidade da norma estaro inseridos,
permitindo dizer que no correto chamar de DCrim objetivo aquele
202

importante destacar que a Constituio Federal no faz a distino entre Direito


Processual Criminal e Direito Processual Civil (art. 22, inciso I), mas mais adiante os
distingue (art. 62, 1, alnea b).

113

representado

unicamente

pela

norma

escrita.

Outrossim,

no

correspondncia entre direito objetivo e direito subjetivo, tendo em vista que


o poder subjetivo de punir (ius puniendi) no decorrer de uma nica norma
escrita, mas de um conjunto. um sistema dinmico de normas que atribuir
o ius puniendi estatal, no correspondendo portanto, em proporo igualitria,
o direito objetivo com o direito subjetivo.
DCrim comum e DCrim especial classificao que leva em considerao
o rgo judicante do delito, portanto, comum o que julgado pela Justia
comum. especial, o que julgado pela Justia especializada.
necessrio, para a compreenso da presente classificao, conhecermos a
estrutura do Poder Judicirio no Brasil.
A classificao no tem muito rigor tcnico, obedecendo a critrios
puramente processuais, ou seja, define-se segundo a competncia. Confuso
comum se d em relao Justia Federal, vista pelos leigos como Justia
especial. Assim, o crime julgado por um Juiz Federal pertenceria ao
denominado DCrim especial, o que equivocado, haja vista que a Justia
Federal comum.
Reafirmando algumas classificaes, alerto para a necessidade de evitar
a confuso entre conceitos distintos, a saber: a) legislao criminal especial
aquela que est fora do CP; b) Direito Criminal especial o julgado pela
Justia Criminal especializada (militar ou eleitoral); c) crime especial tal
denominao no utilizada correntemente nos manuais de DCrim. No
obstante, fala-se em crime comum, que aquele que pode ser praticado por
qualquer pessoa. De outro modo, existem os crimes prprios e os crimes de
mo prpria, os primeiros s podem ser praticados por determinadas pessoas
(v.g., me, pai, mdico etc.) e os segundos sero praticados por cada pessoa

114

pessoalmente (v.g., falso testemunho), sendo, portanto, correto dizer que todo
crime que no comum especial, ou seja, crime especial o crime prprio.
O crime de mo prpria no crime especial porque embora exija a
presena fsica do autor, pode ser praticado por qualquer pessoa. Dessa forma,
crime comum.
Segue, ento, uma rpida viso da estrutura do Poder Judicirio no
Brasil, visando esclarecer o que DCrim comum e o que DCrim especial.
Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102)

Justia Comum

Justia Especial

STJ (CF, art. 105)

TST203

TSE204

STM205

TRT207

TRE208

TJM209

Justia Federal Justia Estadual


TRF (CF, art. 106) TJDFT206 TJ (CF, art. 125)

Juiz Federal Juiz de Direito Juiz de Direito Juiz do Trabalho Juiz Eleitoral

203

Tribunal Superior do Trabalho (CF, art. 111, inciso I).

204

Tribunal Superior Eleitoral (CF, art. 118, inciso I).

205

Superior Tribunal Militar (CF, art. 122, inciso I).

CJM210

206

Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. No integra o Distrito Federal,


tendo em vista que so Poderes do Distrito Federal o Executivo e o Legislativo. Ele da
Unio, mas com atribuies estaduais.
207

Tribunal Regional do Trabalho (CF, art. 111, inciso II). Da mesma forma que o TRF,
pode envolver unidades da federao diferentes. O Estado de So Paulo tem dois TRTs,
um sediado na capital e outro em Campinas.
208

Tribunal Regional Eleitoral (CF, art. 118, inciso II). S tem integrantes temporrios,
oriundos da Magistratura Estadual e Federal, Membros do Ministrio Pblico e da
Advocacia.
209

Tribunal de Justia Militar (CF, art. 122, inciso II). Embora estando previsto na CF,
para o mbito federal, no foi criado at hoje.

115

Pelo que se v pertence ao DCrim comum aquele que aplicado pela


Justia Comum. DCrim especial o aplicado pelas Justias Eleitoral e
Militar. A Justia do Trabalho no julga crimes, nem mesmo os praticados
contra a organizao do trabalho (estes so julgados pela Justia Federal).
Desse modo, no h DCrim Especial do Trabalho.

2.10 CARACTERES DO DCrim


So caractersticas do DCrim:
sancionador tem por objeto jurdico aquilo que protegido por outro
ramo do Direito, ou seja, seu objeto jurdico , antes de ser tutelado por
ele, um objeto jurdico de outro ramo do Direito. No entanto, essa
predominncia (ser sancionador), no exclui sua eventual caracterstica de
ser um ramo do Direito com carter constitutivo, ou seja, que tem objeto
jurdico prprio.
O DCrim sancionador, por exemplo, quando tutela a famlia, objeto
jurdico originariamente do Direito Civil. De outro modo, constitutivo
quando tutela a vida, a liberdade e a integridade fsica, bens jurdicos que no
provm de outro ramo do Direito.
Toda pessoa humana, ao nascer, traz consigo determinados direitos, os
quais so denominados direitos subjetivos (v.g., vida, liberdade, integridade
fsica). Com o tempo, ao longo da vida, outros direitos subjetivos vo se
acrescendo queles, sendo que muitos deles sero protegidos pelo Direito. Da
falar-se em objeto jurdico, ou bem jurdico, que nada mais que o direito
subjetivo tutelado por determinada norma jurdica.

210

CJM Conselhos de Justia Militar. O Conselho Especial julga Oficiais e o Conselho


Permanente julga praas. Ambos so compostos por um Juiz Auditor e por militares
investidos na funo extraordinria de Juiz (LOJMU, artigos 16 e 27).

116

Nem todos os fatos, embora existindo determinadas normas que as


regulem, so juridicamente relevantes, v.g., regras de boa educao. As regras
sociais, por si s, no chegam a pertencer ao mundo jurdico. Dessa forma,
uma norma social se apresenta insuficiente para que um fato possa ser
juridicamente relevante. Aqui, bem jurdico aquele tutelado pela lei
criminal. Normalmente, esses bens j so tutelados em outros ramos do
Direito, da dizer-se que o Direito Criminal predominantemente
sancionador, ou seja, apenas comina sanes para bens jurdicos tutelados por
outros ramos do Direito. No obstante, mormente entre os crimes contra a
pessoa, encontraremos bens jurdicos que so tutelados originariamente pelo
Direito Criminal (a vida, a liberdade e a honra). Assim, afirma-se, com razo,
que o DCrim essencialmente sancionador, mas tambm constitutivo,
mesmo que excepcionalmente.211
futuro como regra geral, rege o futuro, ou seja, a partir da sua vigncia,
deixando de lado o passado;
geral dirige-se a todos que se encontrarem na mesma situao. Isso no
impede a criao de normas que atinja especificamente determinadas
classes de pessoas, pois o que proibido a criao de normas que
discriminem pessoas na mesma situao;
coercitivo o DCrim impe condutas, ameaando o infrator de suas
normas por meio da cominao de penas;
subsidirio s deve intervir onde os outros ramos do Direito se
mostrarem impotentes para a tutela dos seus objetos jurdicos. Alis, no
ser rara a referncia nesse livro ao princpio da interveno mnima ou da

211

ZAFFARONI, Eugenio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal


brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 102.

117

subsidiariedade, pelo qual o DCrim no deve intervir em demasia na vida


do indivduo.
O DCrim deve ser considerado a ultima ratio, isto a ltima cartada do
sistema legislativo, quando se entende que outra soluo no pode haver
seno a criao de lei criminal, impondo sano ao infrator. Caso o bem
jurdico possa ser protegido de outro modo, deve-se abrir mo dessa opo
legislativa.212
Um alerta importante deve ser feito: o fato de se procurar evitar a
aplicao do DCrim no importa dizer que ele menos importante que os
outros ramos do Direito. , na verdade, um Direito de ltima instncia. Nesse
sentido, esclarecedor o exemplo de Enrique G. Ordeig, no sentido de que os
mdicos, em regra, procuram solucionar os problemas de sade por meio de
tratamentos menos gravosos que a cirurgia, mas se eles no derem certo ser
feita interveno cirrgica. Ela alternativa ltima, mas no pode ser
considerada menos importante que os outros tratamentos. O mesmo se dar
com o DCrim. 213

2.11

DCrim,

PENALOGIA,

POLTICA

CRIMINAL,

VITIMOLOGIA E CRIMINOLOGIA
2.11.1 Objeto de estudo de cada cincia
O DCrim tem por objeto de estudo normas jurdicas que tratam do
crime e das penas. O delito, sob o ponto de vista jurdico-criminal, estudado

212

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 34.
213

ORDEIG, Enrique Gimbernat. Conceito e mtodo da cincia do direito penal. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 25.

118

segundo a perspectiva normativa, cujos conceitos sero: formal, material e


analtico.
O estudo da pena em si, no feito pelo DCrim. a Penalogia quem
aborda o estabelecimento ou a fixao das penas. 214 Ocorre que no se trata de
um estudo isolado. Tal estudo deita suas razes na Poltica Criminal, que
representa atividade do Estado e uma atividade cientfica. A primeira
atividade referida estabelece os fins do Estado para neutralizar os
comportamentos desviados do fenmeno delitivo e determina os meios para a
consecuo desses fins.
A Poltica Criminal, enquanto atividade cientfica, estuda todo
complexo que conduz determinao dos fins que devam ser alcanados,
como empregar o DCrim e em que medida a Poltica Criminal deve atender
aos princpios limitadores da interveno. 215
H muito que a Criminologia vista como cincia auxiliar. Desde
Lombroso que ela concebida a partir do DCrim, haja vista que estudo a
causa do crime, verificando-o como fenmeno antropolgico, sociolgico ou
cientfico, mas sempre a partir da violao da norma criminal, ou seja, seu
objeto de estudo decorria de um ato do poder poltico. 216 Zaffaroni
reconhece que se tem indagado, inclusive, o seu aspecto cientfico, havendo
quem tenha afirmado que no se trata de cincia, mas considera irrelevante
determinar com clareza tal aspecto por a discusso teria, segundo ele carter
especulativo e sem relevncia prtica. 217
214

FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia integrada. So Paulo:


Revista dos Tribunais, 1.995. p. 531.
215

BUSATO, Paulo Csar; HAUPAYA, Sandro Montes. Introduo ao direito penal. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2.003. p. 17-19.
216

ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal


brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1.997. p. 159.
217

Ibidem. p. 158.

119

Em uma viso conservadora, a Criminologia a cincia que estuda o


homem criminoso e a criminalidade. 218 Tem-se argumentado que esse
conceito encontra-se superado, mas o argumento no nos convence. Na
verdade, o que se pode demonstrar uma mudana de perspectiva do objeto
de estudo, no se podendo conceber uma cincia que no tenha objeto de
estudo.
Tal cincia tem sua autonomia cientfica reconhecida, sendo que me
proponho a critic-la, no sob o aspecto pejorativo, mas indagando sobre sua
cientificidade e colocando em relevo as principais dvidas que devem
preocupar quele que se preocupa com o fenmeno criminal.
J acreditei que o problema da criminalidade poderia ser minimizado
por meio da atuao preventiva da polcia. Hoje, concluo que imaturidade
acreditar que o fenmeno criminal tem qualquer relao com o aparelho
policial isoladamente considerado.
Tenho verificado que os cientistas esto descontentes com a
fragmentariedade do conhecimento cientfico, tendendo s teorias filosficas
sistmicas. A anlise do crime e da criminalidade no tem restado isenta a
isso. Ela sofre as inmeras influncias das perspectivas sistmicas, com
especial preocupao com a filosofia do discurso.
Estou voltado ao academicismo criminolgico desde o perodo em que
ingressei na academia de polcia, em fevereiro de 1.987, mas meu pensamento
modificou muito, sendo que estou me tornando um pessimista ante o meu
objeto de estudo. Hoje, creio na possibilidade de construir um mundo melhor
por meio da educao, da esperana, da f em um mundo moral em que a
tradio tenha se estabelecido de forma humana.

218

FARIAS JNIOR, Joo. Manual de criminologia. 2. ed. Curitiba: Juru, 1.993. p. 21.

120

Este estudo aquele em que poderei apresentar todas as minhas


utopias, desejando acreditar em um homem interesseiro, mas com hbitos
limitados por uma moralidade viabilizadora de um mundo melhor. Sei que em
um pas como o nosso, influenciado por uma realidade econmica
globalizada, h uma dificuldade enorme para se acreditar em sonhos utpicos,
mas necessrio acreditar na possibilidade de ver maior preocupao com os
direitos fundamentais da pessoa humana, com o respeito dignidade e todos
os outros bem jurdicos essenciais coexistncia harmnica dos homens.
com esse enfoque que o estudo se desenvolveu.
A proximidade da criminologia com outras cincias grande, a ponto
de se poder afirmar ser impossvel iniciar um estudo sem demonstrar a
proximidade de certos conhecimentos cientficos, a ponto de eu vir a defender
a idia da manuteno da criminologia como cincia auxiliar, cuja construo
terica s possvel por meio da observao de vrios seguimentos do
conhecimento (vrias cincias). Afirmo que, assim como a estatstica, a
criminologia importante, mas extremamente falha.
No consigo afastar um estudo terico de sua construo histrica. Ele
deve ser feito com todo o cuidado que o estudo exige, uma vez que a histria
a ser apresentada deve estar correlacionada com o objeto da pesquisa.
Tambm, deve-se perceber que a perspectiva a da anlise do fenmeno
criminolgico, muito prxima dos fins da pena e do Direito Criminal.
No

adoto

algumas

correntes

criminolgicas

que

considero

reducionistas no gosto de falar em escolas da criminologia porque reservo


a palavra escola para determinada corrente cientfica, sendo que no
reconheo a cientificidade da criminologia -, criando ambiente para tratar das
diversas correntes da criminologia crtica, todas funcionalistas, que se

121

localizam em um campo do conhecimento to amplo, que prefiro dizer


integrarem a filosofia.

2.11.2 Conceituando a criminologia


Conceituar a criminologia mais fcil que defini-la, haja vista que
podemos apresentar aspectos gerais da mesma, mas difcil estabelecer,
inclusive a sua cientificidade.
fcil perceber que os cientistas das mais diversas reas procuram
explicar o fenmeno criminal tratando-o sob as perspectivas de suas cincias.
O mdico psiquiatra o observa sob a perspectiva antropolgica, enquanto o
jurista tem especial preocupao sob o aspecto normativo etc. Isso torna
adequado afirmar que qualquer observao conceitual sobre a criminologia
esbarra nas diferentes perspectivas existentes nas cincias humanas. 219
Na minha viso, os Criminlogos esto concebendo a criminologia
como a parte do conhecimento que se ocupa do fenmeno criminal,
investigando-o a partir de seu autor, da vtima, do ambiente em que ele se
concretiza, bem como do aparelho repressivo.
Embora se fale em sua cientificidade, prefiro dizer que no constitui
propriamente uma cincia, at porque seu objeto de estudo muito amplo,
invadindo o campo de suas cincias. Pretender conjugar todos os
conhecimentos parciais das vrias cincias que se ocupam do crime, do
criminoso e da vtima, tornando a criminologia de fuso, uma proposta
possvel,

defendida

pela

criminologia

integrada,

mas

de

difcil

implementao, de autonomia ainda discutvel, uma vez que tende a


transformar o criminlogo em relator das diversas concluses decorrentes das
219

SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2.004.


p. 32.

122

vrias cincias. De qualquer modo, Joo Faria Jnior defende a cientificidade


da criminologia, dizendo que ela no , de modo algum, uma simples
mistura sntese ou constelao [de outras cincias], mas cincia autnoma
porque, no obstante valendo-se dos conhecimentos e meios de pesquisas
dessas disciplinas, ela tem finalidade, objeto e mtodo prprios. 220

2.11.3 Autonomia da criminologia


O povo tende a se mobilizar em prol de uma idia porque manipulado,
sendo essa uma das crticas que leva defesa da democracia e da oligarquia,
em detrimento da monarquia. A poltica criminal de um pas no pode ser
feita sem uma anlise sria do fenmeno criminal.
Um povo mobilizado por argumentos falaciosos tende s solues
meramente aparentes, sendo necessrio o comedimento na apreciao de
umas informaes que emergem acerca da criminalidade e do criminoso.
Nesse sentido, veja-se o que expus sobre a evoluo da legislao criminal
acerca do sequestro relmpago no Brasil e o incremento da criminalidade a
partir do rigor jurdico-criminal.221
Como a pretenso do criminlogo ampla, sua cientificidade
discutvel. Estudar o preceito transcrito ocupao do jurista, o que no ser
feito no momento. De outro modo, analisar a criminalidade a partir do
delinquente, estarei fazendo anlise mdica, psicolgica etc., o que constituir
Psiquiatria Criminal, Psicologia Forense etc. e no criminologia.

220

FARIA JNIOR, Joo. Manual de criminologia. 2. ed. Curitiba: Juru, 1.993. p. 22.

221

JNIOR, Sidio Rosa de Mesquita. Cresce o Nmero de Sequestros Relmpagos e no


h Soluo Legislativa Razovel. Juiz de Fora: Universo Jurdico, ano XI, 14.2.2012.
Disponivel
em:
<http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/8102/cresce_o_numero_de_
sequestros_relampagos_e_nao_ha_solucao_legislativa_razoavel>. Acesso em: 23.2.2012,
s 10h.

123

A perspectiva sociolgica da criminalidade induz Sociologia Criminal


e s Cincias da Educao, esvaziando a criminologia. Reunir todos os
conhecimentos voltados ao estudo do fenmeno criminal na pessoa do
criminlogo levar ao estudo de outras cincias, transformando o criminlogo
em filsofo, uma vez que no se preocupar em conhecer a essncia do objeto
de estudo, mas uma generalidade de conhecimentos parciais que permitem a
formao de uma adequada poltica criminal.
O criminlogo, hoje, no se contenta em tratar do crime pelo estudo da
criminalidade e seu autor. Ele pretende ir alm e estudar a vtima mas h
quem defenda a existncia de uma cincia autnoma para tratar desta, a
Vitimologia.222 Tambm, coloca em discusso do aparelho punitivo estatal,
desnaturando a pesquisa cientfica.
O conhecimento teolgico aquele dado pela f. Esta uma coisa
humana: o homem a inventou e depende dela para se perpetuar. Por medo ou
por qualquer outro motivo, ela no questionada, esquecemos que a crena
obra do nosso esprito, mas no encontramos neste liberdade para modific-la
a seu gosto. A crena de nossa criao, mas a ignoramos. humana, e a
julgamos sobrenatural.223
Ns precisamos confiar sempre em alguma coisa, sendo que toda
poltica criminal se estabelece com base na crena que o caminho escolhido
o melhor. A criminologia , portanto, um instrumento para a adequada fixao
de determinada poltica criminal, propiciando uma f nos caminhos
escolhidos para uma sociedade mais pacfica.
222

OLIVEIRA, Edmundo. Vitimologia e direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 1.999 (O


autor no chega a dizer que h autonomia da Vitimologia. Porm, ele cria a distino entre
vitimlogos e penalistas, fazendo crer que a Vitimologia e o Direito Criminal so cincias
autnomas).
223

COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2.000. p.
139.

124

Teologia (cincia dos deuses) significa estudo da divindade (seus


atributos e suas relaes com os homens), bem como os estudos das escrituras
concebidas como sagradas. , sem dvida, um estudo permeado pela f.
inegvel, ao longo dos tempos, a interferncia das crenas no fenmeno
criminal. Ocorre que certas sociedades vem certos crimes graves como
instrumento para a formao de uma sociedade mais justa e crimes contra a
humanidade so concebidos como desejos de Deus. Por isso, espera-se a
crena a ser estabelecida pela criminologia, manifestada pela Poltica
Criminal decorrente, deve ser lcida e calcada em critrios cientficos.
Uma anlise filosfica do fenmeno criminal, envolvendo todos
subsistemas correlatos a ele, conveniente. Porm, no sob o manto de estar
percebendo o todo, em face dos malficos efeitos do delito, que podemos
estar

construindo

uma

sociedade

retrgrada

repetir

prticas

experimentadas, sem sucesso, aqui e alhures.


J ouvi vrias asneiras inadmissveis acerca da criminalidade. No Dia
dos Professores, 15.12.2004, a imprensa veiculou uma declarao pblica do
Presidente da Repblica de ento, no sentido de que a falta de estudo e a
pobreza no geram criminalidade. A declarao foi desastrosa porque, alm
de fomentar o desleixo e o descaso para com os estudos, evidencia que a
sabedoria popular tende ao pior, ao contrrio de trazer a evoluo social.
Est provado que certas espcies de crime ocorrem com maior
frequncia em determinados meios, por exemplo: a) o delito patrimonial no
ocorre em alta escala na ndia porque ali a sociedade acredita na estrutura
social formada por castas imutveis; b) os crimes patrimoniais violentos so
raros nos meios sociais mais cultos, pois seus integrantes podem obter
maiores vantagens sem precisar da violncia; c) a pobreza leva ao desespero e
este ao delito.

125

Nem todo homem inculto praticar crimes violentos contra pessoas,


bem como nem todo capitalista ambicionar ascenso social ilcita.
Finalmente, nem todo pobre se desespera. O bvio que o Presidente da
Repblica est errado em suas concluses, visto que no consegue perceber as
relaes de certos fatores com a criminalidade. Porm, seu nvel intelectual
no permite concluses diversas daquela estapafrdia aqui criticada.

2.11.4 Mtodo de estudo da criminologia


A preocupao com o criminoso e o fenmeno criminal se confunde
com o incio da histria da humanidade, sendo que, na antiguidade, a
perspectiva era religiosa. Todo delito constitua pecado, sendo que seu
combate se dava pela punio do pecador. Essa concepo, ao lado de outras
perspectivas retributivas (imposio um castigo como retribuio do mal a
quem praticou mal correspondente) permaneceu at o momento em que se
desenvolveu o positivismo, um estgio da humanidade de muitas descobertas
acerca das leis fsicas.
Conhecimento positivo significa ser ele cientfico, sendo que o
positivismo filosfico foi assim denominado, devido perspectiva
reducionista (fragmentria) dos filsofos do perodo. Foi nele que foi
inaugurada a criminologia, momento em que emergiu a Escola Positiva do
Direito Criminal, isso nos anos 1876-1880.
O perodo cientfico do Direito Criminal se aproxima daquele em que
ocorreu o nascimento do positivismo filosfico. No entanto, a primeira escola
criminal foi considerada clssica pelos criadores da Escola Positiva do Direito
Criminal, os quais inauguraram a criminologia, quais sejam: Lombroso, com
sua antropologia criminal; Ferri, que desenvolveu a sociologia criminal; e
Garfalo, instituidor da criminologia cientfica. Ferri, acerca das Escolas

126

Criminais, afirmou que o mtodo da Clssica era o dedutivo, enquanto que o


da Positiva era o indutivo. 224
O mtodo da criminologia, por sua vez, o emprico, mas como ocorre
com todas cincias humanas, a investigao criminolgica no obedece a um
nico princpio nem se atm a mtodos que possam ser enclausurados em uma
nica perspectiva.225 Dizer que a abordagem da criminologia emprica
significa que seu objeto (delito, delinqente, vtima e controle social) se
insere no mundo real, do verificvel, do mensurvel, e no no mundo
axiolgico (como o saber normativo). 226 Concordo com o exposto, no
sentido de que a investigao criminolgica emprica. Porm, ela leva
concluso de que o jurista se vale apenas da norma como objeto de estudo,
tanto que o Shecaira chega a afirmar que na criminologia, ao contrrio do
que ocorre com o Direito, ter-se-o a interdisciplinariedade e a viso indutiva
da realidade. 227

2.11.5 Criminologia clssica (ou positiva?)


O perodo denominado de criminologia clssica corresponde ao do
nascimento da Escola Positiva do Direito Criminal, bem como da Filosofia
Positivista. Por isso, no gosto de dizer se trata de um perodo clssico,
anterior sua perspectiva cientfica. Ao meu sentir, a investigao era
cientfica, racional, e, portanto, cientfica. Desse modo, considero pejorativa,
excludente e inadmissvel a denominao Criminologia Clssica.

224

FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal o criminoso e o crime. 2. ed. Campinas:


Bookseller, 1999. p. 63.
225

SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2.004.


p. 62.
226

Ibidem. p. 63.

227

Ibidem. p. 62.

127

A antropologia criminal foi inaugurada pelo austraco Johan Franz Gall,


no incio do sculo XIX. Ainda no incio desse sculo, outros estudiosos
tiveram especial preocupao com as causas biolgicas dos delitos, o que
inspirou o mdico legista italiano Cesare Lombroso, o qual, aps examinar,
segundo ele, 617 crnios de criminosos que morreram nos presdios em que
trabalhou, lanou seu clebre livro, O Homem Delinqente, em 1.876. 228
O livro de Lombroso apresenta, inicialmente, os crimes entre os
animais. Ele diz que os animais se matam, furtam, adulteram e praticam
muitos atos que, transportando para o mundo humano, constituem crimes,
constatando que o vcio provoca certa tendncia ao crime e afirmando que os
animais mais inteligentes mostram maior tendncia que os outros para o
vcio e tornam-se como os homens, mais propensos aos atos criminosos. 229
interessante notar que Lombroso procura demonstrar que a pena
produz efeitos diferentes nos animais irracionais, sendo curiosa a reao do
cavalo punio. Ele informa que mesmo com os cavalos mais malvados, a
doura faz mais que a severidade. 230
Demonstrados os crimes praticados entre os animais irracionais, at
mesmo entre os insetos, Lombroso passa a dizer que, desde a antigidade, os
crimes contra a vida so aceitos em certos meios, quais sejam: aborto,231
homicdio

de

velhos,

mulheres

crianas

(inclui-se,

portanto,

infanticdio). 232
importante notar que assiste razo a Lombroso ao afirmar que o
homicdio e o canibalismo inspirados pela vingana constituem o embrio do
228

LOMBROSO, Cesare. O homem delinquente. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2.001. p. 30.

229

Ibidem. p. 63.

230

Ibidem. p. 73.

231

Ibidem. p. 79-80.

232

Ibidem. p. 83-84.

128

direito social de represso.233 Aqui, no posso deixar de chamar a ateno,


verifico certa semelhana entre o homem atual e o homem primitivo, uma vez
que no Brasil e no estrangeiro ainda se defende a pena de morte. Porm, devese destacar que referida pena encontra maior apoio nos meios sociais menos
cultos.
Ainda no cap. 2 da 1 parte, Lombroso passa a tratar do roubo e do
furto, demonstrando que o roubo foi bem aceito em vrias civilizaes
(considerado profisso no Egito), incentivado entre os germanos e glorificado
entre os gregos.234 Tambm, demonstrou que o rol de crimes aumentou
medida que cresceram os poderes dos dspotas.235 Isso evidencia o acerto,
mesmo que parcial, daqueles que afirmam ser o sistema punitivo estatal fruto
da pretenso de domnio.
Do ponto de vista criminolgico, considero extremamente adequada a
proposio de Lombroso acerca dos crimes contra os costumes. Ele relata
uma coisa evidente mais tarde: o homem preguioso e no aceita
modificaes abrutas nos costumes consolidados.
Lombroso percebeu aquilo que insisto em tentar esclarecer sobre a
estranha pretenso de estabelecer penas duras. Elas no levam a nada.236
Os crimes contra os costumes representam, ento, aquilo que no
deveriam significar, ou seja, mera dominao. Uma tentativa de padronizao
cultural vazia de contedo lgico. porque no se pode tentar inovar, que os
crimes se estabelecem como meio de dominao, eis que o costume antigo

233

LOMBROSO, Cesare. O homem delinquente. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2.001. p. 99.

234

Ibidem. p. 30.

235

Ibidem. p. 103.

236

Ibidem. p. 105.

129

a principal lei que se ergue da tradio revelada; em consequncia, quem quer


que deseje o bem de sua alma deve sempre se conformar a ele. 237
Como a violao a direito subjetivo individual no era concebido como
crime, em sentido tcnico, a pena representava, na sua origem, to-somente
vingana. Ento, Lombroso, a partir da vingana, passa a apresentar as fases
da pena, quais sejam: vingana privada; vingana divina; vingana pblica;
duelos e ordlias (juzos de Deus); a multa, que tem suas bases na fase da
composio; penas rudimentares, como foi a antropofagia jurdica, aplicada
na ilha de Bow Polinsia.238
Especial preocupao ficou evidente, isso com respeito loucura
moral. Lombroso denomina o louco moral de delinqente nato, que seria a
pessoa privada do senso moral. 239 A loucura moral, na viso de Lombroso, se
manifesta pela clera, eis que ela constitui sentimento inato ao homem:
deve-se orientar o sentimento, mas no se pode esperar faz-lo
desaparecer.240
A vingana contou com relatos que levam a reaes agressivas. 241 O
mesmo pode ser dito do cime. 242 Tambm, desmascara a mxima: criana
no mente.243 Essa especial preocupao fica manifesta porque demonstra
que falta senso moral criana.244 Ele continua tratando da criana,
demonstrando reaes reprovveis srias, dizendo que as tendncias ao crime
237

LOMBROSO, Cesare. O homem delinqente. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2.001. p.


106.
238

Ibidem. p. 109-123.

239

Ibidem. p. 125.

240

Ibidem. p. 126.

241

Ibidem. p. 127.

242

Ibidem. p. 127-128

243

Ibidem. p. 128-129.

244

Ibidem. p. 130-131.

130

tm comeo na primeira infncia e, pior, assim como os criminosos, as


crianas no tm qualquer previso. Suas condutas s tm em vista o hoje,
sem qualquer preocupao com o amanh. 245 Isso me leva a pensar no quanto
semelhante a vingana pblica dos dias de hoje com aquelas do tempo de
Lombroso.
A seo 3 do mesmo cap. 3 apresenta a estatstica antropomtrica,
sendo que os tradutores do texto escreveram:
A identificao de indivduos atravs de dados antropomtricos
costumava ser uma operao aleatria da polcia em tempos passados. Os
passaportes de assinalamento, os indcios para a captura de criminosos
fugitivos eram irrisrios. Observava-se a estatura, a corpulncia a idade, a
cor dos olhos, cabelos, barba e as disposies fisionmicas, tudo atravs de
adjetivao imprecisa: alto baixo, magro, gordo, velho, moo etc. O escritor
Camilo Castelo Branco riu-se desse vezo, definindo um dos seus
personagens como tendo feies regulares como as de um passaporte.
Lacasagne cita um mandado de priso expedido pela polcia de Budapeste
contra o chamado Weltner, ou Papa de 36 anos, estatura mdia, certa
corpulncia, rosto oval, tez colorida, cabelos castanhos escuros, nariz
regular, olhos e pestanas sombrios, bigodes mdios, cados. Sinal particular:
semelhana pronunciada com Milo, ex-rei da Srvia. Quanta gente podia ir
cadeia?246

A crtica transcrita, ao meu sentir, adequada. Com efeito Lombroso


fez um grande esforo para encontrar caractersticas comuns, analisando 79
crianas internadas em uma casa de correio. Ao final ele conclui
encontramos somente sete 8,9% que nada tinham de anormal em sua
constituio. Ocorre que ele considerou anormal: com orelhas de abano,
mandbula proeminente; fronte coberta; olhos pequenos e vidrados; olhar
oblquo; estrabismo; cabelos muito espessos; fisionomia senil; ferimentos na

245

LOMBROSO, Cesare. O homem delinqente. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2.001. p.


131-136.
246

Ibidem. p. 138.

131

cabea; boca deformada; queixo recuado; olhar sombrio; defeito cardaco;


dentes superpostos etc.247
Na tentativa de demonstrar o atavismo, Lombroso se volta anlise da
ascendncia dos observados. Nesse ponto devo concordar com ele, uma vez
que ele considera refinada hipocrisia, encoberta pela mscara da virtude,
no constatar os marcos trazidos pela anomalia moral dos ascendentes. 248
Lombroso se preocupa com os castigos e meios preventivos do crime
entre as crianas. Ele diz que eles podem influenciar perante aqueles que so
naturalmente bons, mas so ineficazes perante criminosos natos. 249 No posso
concordar com Lombroso, haja vista a radicalidade de sua posio. No
podemos reduzir o fenmeno criminal antropologia, pois muitos fatores
concorrem para o delito.
Lombroso tem razo ao dizer que, nem sempre, as penas duras, os
castigos, trazem bons resultados e, curiosamente, as casas de correo
produzem resultados diversos dos desejados.250
Durkheim nos ensinou que o suicdio anmico decorre de muitas
causas, a maioria vinculada aos problemas familiares. Uma pessoa adaptada
sem regras, sem limites, se frustrar ao ser lanada responsabilidade e aos
limites trazidos pela sociedade, podendo decorrer da o suicdio. 251 Tal estudo
deixa evidente a necessidade de impormos limites aos nossos filhos,

247

LOMBROSO, Cesare. O homem delinqente. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2.001. p.


147-149.
248

Ibidem. p. 153.

249

Ibidem. p. 157-158.

250

Ibidem. p. 158.

251

DURKHEIM, mile. O suicdio: estudo de sociologia. So Paulo: Martins Fontes,


2.000. p. 303-353.

132

educando-os para uma vida em que tero a se submeter s mais variadas


regras.
A maioria dos autores diz que Lombroso analisou 383 crnios. Ele
informa ter analisado 617. Na verdade, a segunda parte do livro de Lombroso
est baseada na anlise de 383 crnios, o que no significa que ele s tenha
examinado tal quantidade. De qualquer modo, Lombroso chegou concluso
de que a pesquisa no atendeu suas expectativas, uma vez que ele mediu
dimetros do crebro, mas as anomalias no eram constantes. 252
A pesquisa feita por Lombroso parece ter alcanado um resultado
marcante, uma vez que os criminosos no apresentam traos comuns. De
qualquer modo, ele se prendeu fosseta occipital, que seria hipertrofiada
entre os criminosos e os loucos.253 Outra concluso foi a de que os criminosos
apresentam maiores problemas hepticos e no crebro, isso em decorrncia do
alcoolismo. 254
O apanhado de resultados de pesquisas feitas por outras pessoas em
5.907 criminosos, pouco permitiu concluir. Talvez, o nico trao marcante
seja o de ter o criminoso crnio menor que o homem normal. A estatura,
mdia de 1,64 m entre os soldados italianos, era a mesma do criminoso. Os
presos mais violentos eram os fisicamente mais avantajados. 255
A imagem do criminoso, ao meu sentir, normal. So tantas as
fisionomias apresentadas por Lombroso que pouco se pode concluir, mas ele
faz algumas concluses absurdas, quais sejam: a) os criminosos em geral tm
aparncia barbarativa e assustadora; b) quem pratica crimes contra os
252

LOMBROSO, Cesare. O homem delinqente. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2.001. p.


159-177.
253

Ibidem. p. 179-211.

254

Ibidem. p. 213-221.

255

Ibidem. p. 223-246.

133

costumes, seno cretino, tem fisionomia delicada, parecendo mulher; c) o


homicida habitual tem o olhar vidrado, frio, imvel, maxilares robustos,
orelhas longas, frequentemente a barba escassa e dentes caninos
desenvolvidos, nistagmo (tremor nas plpebras e movimentos oscilatrios do
globo ocular em relao a um de seus eixos) e contraes do lado do rosto,
mostrando os dentes caninos como sinal de ameaa, alm de orelhas de abano.
Em todos o atavismo marcante. 256 As concluses de Lombroso so passveis
de crticas que ele mesmo aceitou como justas objees.257
A anlise de fotografias no autoriza concluses muito fecundas, mas
Lombroso considera importantes algumas coincidncias verificadas, dizendo
que os criminosos no atvicos apresentam distrbios que provam ser eles
doentes crnicos.258
Enrico Ferri foi, inicialmente, discpulo de Lombroso. Porm, dele
discordou, no tendo aceitado a pena de morte a ser imposta ao criminosonato. Alis, sua classificao antropolgica inspirou Lombroso, uma vez que
este no fez nenhuma classificao formal, quem a fez foi Ferri, que assim
exps:
As categorias antropolgicas de delinquentes so as seguintes: I.
Delinquente nato ou inativo ou por tendncia congnita; II. Delinquente
louco; III. Delinquente habitual; IV. Delinquente ocasional; V. Delinquente
passional.259

256

LOMBROSO, Cesare. O homem delinqente. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2.001. p.


247-274.
257

Ibidem. p. 266.

257

Ibidem. p. 275.

258

Ibidem. p. 281-289.

259

FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal: o criminoso e o crime. 2. ed. Campinas:


Bookseller, 1.999. p. 255.

134

No prefcio da segunda edio do livro de Lombroso, ele informou que


propunha a pena de deteno perptua a ser imposta ao criminoso nato.
Outrossim, informou a importncia dos estudos de Ferri para o
desenvolvimento da antropologia criminal, mormente por meio da publicao
de sua obra O Homicida.
A repulso ao delito, no uma particular simpatia a ele, determina o
modo pessoal de reagir aos estmulos dos ambientes nas relaes pessoais, o
que denominado pelo autor de senso social. 260
O delinquente louco levado ao crime no somente pela doena
mental, mas tambm pela atrofia do senso moral, seno todos doentes
deveriam cometer crimes, quando, na verdade, a maioria se abstm. 261
Inicialmente, Ferri Confundiu o delinquente habitual com o nato, em
face de ambos terem em comum a obstinada recidiva. Tal espcie de
delinquente tem grave periculosidade e a fraca readaptabilidade social. No
Projeto de Cdigo Penal italiano apresentado por Ferri, em seu Tt. II, Cap.
IV, distinguia as seguintes espcies de delinquentes habituais: a) por
tendncia congnita aos crimes de sangue e de violncia ou contra a
propriedade; b) aquele que comete crime contra o patrimnio, normalmente
pouco grave, por uma congnita repugnncia ao trabalho metdico; c) o
delinquente por hbito adquirido, que aquele que de infncia abandonada
preso por pequenos perodos enquanto criana e vai piorando ao longo dos
anos; d) o delinquente profissional. Para Ferri, as espcies das alneas a e
d apresentam maior grau de periculosidade e de incorrigibilidade. 262

260

FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal: o criminoso e o crime. 2. ed. Campinas:


Bookseller, 1.999. p. 256.
261

Ibidem. p. 257.

262

Ibidem. p. 258-259.

135

Delinqente ocasional aquele de menor periculosidade e maior


readaptabilidade social, uma vez que comete crimes, no tanto por atrofia
moral, mas por irreflexo, por imprevidncia e fraqueza de vontade. De outro
modo, representa a grande maioria, chegando metade do total dos
criminosos. 263
Ferri procura demonstrar que o delinqente passional , antes de tudo,
aquele movido por uma paixo social. Ele informa que o delinqente nato que
assassina por alguma paixo no se transforma em passional. Para assim
caracterizado, necessrio que tenha estrutura para no praticar crimes, s os
cometendo diante de aberraes extraordinrias. 264

2.11.6 Vertentes hodiernas


2.11.6.1 Contextualizando a criminologia e dentre os
movimentos que tendem ao combate da criminalidade
A criminologia partiu para uma anlise to ampla, colocando em
discusso todo sistema punitivo estatal. Passou a se confundir com a prpria
Filosofia. Por isso, defendo a ideia que os pensadores hodiernos da
criminologia sepultaram-na. Alis, o que fao, tambm, no uma
investigao propriamente do Direito Criminal, eis que no consigo me
prender aos conceitos estreis do pensamento positivo. Essa tendncia vem
trazendo uma postura diferente em todas as reas, emergindo a necessidade de
restar atento ao pensamento complexo.
No sculo XX, ao lado dos Movimentos de Lei e Ordem, cresceram
outros movimentos criminolgicos, dentre os quais a Novssima Criminologia
263

FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal: o criminoso e o crime. 2. ed. Campinas:


Bookseller, 1.999. p. 259-260.
264

Ibidem. p. 260-262.

136

(que entende ser a criminalidade, basicamente, resultado da omisso estatal) e


a Nova Defesa Social (que entende ser o sistema punitivo estatal, mormente o
prisional, fomentador da criminalidade, razo pela qual a pena deve ser
reduzida a casos extremos).
Enquanto os movimentos e lei e ordem tendem ao extremo, em face do
excesso de rigor, a novssima criminologia segue rumo a outro extremo, eis
que o criminoso dificilmente ser atingido, uma vez que os verdadeiros
responsveis pela criminalidade so aqueles que devem suportar a pena
(seriam atingidos, antes dos criminosos: os pais por no educarem
adequadamente os filhos; o Estado porque o sistema punitivo e a carncia de
implementao de polticas sociais e educacionais adequadas fomentam a
criminalidade).
A Criminologia Clnica considera o homem, no as instituies, a
medida de todas as coisas. Porm, ao longo do sculo XX passou-se a
construir a tese de que o conhecimento cientfico s pode ser auspicioso se o
homem e a sociedade forem considerados em um contexto, da falar-se em
Criminologia de Passagem ao Ato.265 Porm, ratificamos o que, citando
Roberto Lyra e Joo Marcelo de Arajo Jnior, expusemos alhures, no
sentido de que a Nova defesa Social adequada para a tentativa de superao
de antigas estruturas e tradies obsoletas. 266

2.11.3.2 As denominadas escolas criminolgicas


J refutei a tendncia de considerar escola alguma corrente da
criminologia. No entanto, os criminlogos apontam a ecologia criminal como
sendo a escola de Chicago. Como Chicago foi uma cidade que cresceu
265

ALBERGARIA, Jason. Criminologia. Rio de Janeiro: Aide, 1.988.

266

MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Prescrio penal. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2.003.
p. 218.

137

desordenadamente e com grande pluralidade de pessoas, forneceu ambiente


propcio ao desenvolvimento da tese ecolgica do fenmeno criminal.
A teoria ecolgica funcionalista, uma vez que percebe a mobilidade
da cidade, sendo que nenhuma organizao ecolgica pode estar estagnada.
Ela est em constante processo de mudana, cujo ritmo depende do progresso
cultural.267 A teoria parte da ideia da desorganizao social e busca
fundamentao em Freud para dizer que os indivduos de uma massa tendem
a incorporar uma determinada alma coletiva. 268
Outra importante concepo da teoria ecolgica a relativa s reas de
delinquncia obedientes gradient tendency. O cerne da teoria est na
proposta de que a cidade construda por crculos concntricos, formando
anis a partir do centro. O centro (loop) se caracteriza pela desorganizao,
sendo rodeado pela zona de transio (2 anel) que concentra o comrcio e o
liga s zonas residenciais (3 anel) dotadas de pessoas de menor poder
aquisitivo, moradoras em grande parte em cortios, e dispostas a fugirem
para locais mais adequados. Os habitantes dessa 3 zona tm que conviver
com guetos e penses baratas, mas o fazem por terem que ocupar lugar de
fcil acesso aos primeiros anis.
A quarta zona ocupada por blocos residenciais ocupados pela classe
mdia, onde h apenas uma famlia por residncia. Finalmente, a quinta zona,
ocupada pelos extratos mais altos da sociedade, que se dispem a se deslocar
por aproximadamente 60 minutos para chegar ao trabalho.
Nas primeiras zonas, onde existem maiores conflitos e desorganizao
social, no h condio de se estabelecer a solidariedade e promoo de

267

SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2.004.


p. 156.
268

Ibidem. p. 159.

138

valores tradicionais da comunidade. Assim, os valores da urbe tendem a


estabelecer comportamentos padres, considerando delitos comportamentos
que no podem ser controlados pela tradio ou valores morais.
A perspectiva funcionalista da escola de Chicago conduz s
perspectivas funcionalistas da atualidade. Ela prope a formao de uma
poltica criminal menos interventora.
J se props como escola criminolgica denominada escola da
etiquetagem. Uma teoria frgil que rotula as pessoas, marcando-as com a
pecha de marginais. Alis, a fim de minimizar os efeitos de seu radicalismo,
utiliza a palavra deviance, um eufemismo para dizer que a pessoa autora de
conduta desviante.269
A teoria da anomia, cujos estudos foram iniciados por Durkheim e
desenvolvidos pelo socilogo estadunidense Robert Merton, prope a
formao de uma poltica criminal calcada na ideia de um Direito
cooperativo, ao contrrio de repressor.
A teoria do labelling approach surgiu nos Estados Unidos da Amrica
no incio da dcada de 1960. Por essa teoria, o delinquente que pratica uma
conduta delituosa (criminalidade primria) tem uma resposta ritualizada e
estigmatizada que o distancia da sociedade e diminui as oportunidades,
surgindo uma subcultura do delinquente com reflexo na autoimagem, que o
rotula como criminoso e propicia a carreira no crime, sendo a causa da
delinquncia secundria (fruto do aparelho repressor estatal).

2.11.3.3 Criminologia crtica e abolicionismo, minimalismo e


maximizao do DCrim
269

FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia integrada. So Paulo:


Revista dos Tribunais, 1.995. p. 332/333.

139

fcil perceber que, assim como o DCrim vem sofrendo inmeras


transformaes, realidade que vem se tornando a regra nas diversas reas do
conhecimento, tambm est sendo modificada, com grande celeridade, a
Criminologia. nesse cenrio que se encontra o desenvolvimento da
Criminologia Crtica, que apresenta vrias vertentes, conforme sintetiza
Edmundo de Oliveira. 270
Alguns autores propem a extino do DCrim,271 o que encontra fulcro
na insuficincia do sistema criminal,272 isso porque, hoje, o DCrim visto
como sendo um instrumento para a criao de uma sociabilidade terrorista. 273
Com efeito, ele se apresenta como um meio para a violao de direitos
humanos fundamentais, sob o manto de uma pretensa segurana social,
ameaando a todos de que a concretizao de um suposto mal (a conduta tida
como criminosa), trar, certamente, misria, tratamento desumano e dor. Tudo
isso, com a tutela do aparelho estatal.
Em face do caos estabelecido pelo sistema punitivo estatal, Hulsmann
prope a mudana de linguagem, a fim de tornar possvel a abolio do
sistema criminal repressivo. 274 Porm, incumbe ressaltar que o autor no quer
afastar toda medida coercitiva do Estado, mas pretende que haja uma

270

OLIVEIRA, Edmundo. As vertentes da criminologia crtica. www.google.com.br,


11.5.2004, 12h15.
271

PASSETI, Edson et al. Conversaes abolucionistas. So Paulo: IBCCrim, 1997 (toda


a obra est beseada em uma palestra em que vrios juristas discorreram sobre a inutilidade
do Direito Penal).
272

HULSMAN, Louk e CELIS, Jacqueline Bernat. Penas perdidas. 2. ed. Niteri: Luam.
1997: em toda a obra Hulsman procura demonstrar que a pena meramente simblica, sem
grandes reflexos utilitrios. Alis, ao contrrio, ela um mal desnecessrio.
273

SOLAZZI, Jos Lus. A politizao da normalidade: um diagnstico do sistema penal


de suspeio. PASSETI, Edson, SILVA, Roberto Baptista Dias da (org.). Conversaes
abolicionistas. So Paulo: IBCCrim, 1997. p. 65.
274

HULSMAN, Louk. Temas e conceitos numa abordagem abolucionista da justia


criminal. Idem. p. 210.

140

bilateralidade (concordncia das duas partes), no processo de aplicao da


sano, pois s assim a pena legtima. 275 Tal proposio, em relao
perspectiva habermasiana, funcionalista, na medida em que faz referncia ao
consenso, necessrio, dos participantes da sociedade complexa.
Todavia, deve-se concordar com Luigi Ferrajoli, que critica duramente
o atual abolicionismo criminal, por constituir um moralismo utpico e
nostalgia regressiva por modelos arcaicos e tradicionais comunidades sem
Direito, sendo, portanto, pouco original em relao tradio anrquica e
holstica.276
Sobre o minimalismo, devo aqui chamar a ateno para uma distino
que merece ser feita, conforme chama a ateno Paulo de Souza Queiroz, que
a existncia de um minimalismo comedido ponderado, favorvel
interveno criminal mnima, como o de Luigi Ferrajoli, e outro radical,
tendente ao abolicionismo, como o proposto por Alessandro Baratta. 277
Estudando a proposta de Alessandro Baratta conclui-se que ele tende a
uma viso sistmica compatvel com parte da Filosofia moderna e,
principalmente, ao colocar todo sistema de defesa criminal estatal em
discusso, permitindo a constatao que sua anlise do aparato criminal (ou
de defesa criminal) estatal. Ele defende a ideia de que a criminologia crtica,
por fazer a anlise crtica do sistema punitivo estatal e, tambm, por propor a
reconstruo dos problemas sociais, to importante (ou mais importante)

275

HULSMAN, Louk, CELIS, Jackeline Bernat. Penas perdidas o sistema penal em


questo. 2. ed. Niteri: Luam, 1997. p. 86-88.
276

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista


dos Tribunais, 2.002. p. 202.
277

QUEIROZ, Paulo de Souza. Funes do direito penal: legitimao versus


deslegitimao do sistema penal. Rio de Janeiro: Del Rey, 2.001. p. 90.

141

que a medidas que esto sendo empregadas imediatamente. 278 Alis, antes de
tudo, deve-se observar e colocar em discusso o prprio sistema social.
Alessandro Baratta prope a passagem do paradigma etiolgico para o
paradigma da reao social. 279 Ele estuda cincias, uma vez que analisa todo
mecanismo de controle social exercido pelo Estado, constituindo estudo mais
genrico, portanto filosfico, sendo, aqui, oportuna a afirmao de Busato e
Huapaya:
Mas o prprio Baratta diz ento que a criminologia morreu, vtima de
sua prpria crtica, pois adotar os postulados da Criminologia Crtica
significa reconhecer que o Direito Penal no serve seno como um
instrumento de desigualdade social, e, como tal, deve ser abandonado. 280

Neste curso, mesmo sabendo que outrem pode entender a posio


ultrapassada, por rigor terminolgico, no se estender tanto o objeto de
estudo da criminologia, que no vista como cincia, mas como o
instrumento de estudo do delinquente e a criminalidade no contexto da
sociedade complexa. As concluses de tal estudo informam a Poltica
Criminal, que visar alcanar meios de represso e cooperao criminais e
extracriminais, a serem utilizados pelo legislador no momento de criar leis
tendentes a solucionar conflitos srios dos grupos e pessoas integrantes da
sociedade. As informaes da criminologia e da Poltica Criminal, enquanto
estudos distintos, sero fundamentais no momento de se criar leis criminais e,
depois, nos momentos de suas aplicaes e execues.
Os movimentos de lei e ordem constituem corrente que tende
maximizao do DCrim. Entretanto, aumentar penas e instituir novos crimes
278

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. 2. ed. Rio de


Janeiro: Freitas Bastos, 1.999. p. 216.
279

Ibidem. 217.

280

BUSATO, Paulo Csar; HAUPAYA, Sandro Montes. Introduo ao direito penal. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2.003. p. 15.

142

j foi a sada encontrada aqui e alhures. No entanto, elas se mostraram


insuficientes e produziram efeitos completamente contrrios aos quais se
propunham.281
A criminologia, quando conquistar sua natureza cientfica, ser uma
cincia de fuso. O criminlogo deve reunir conhecimentos de diferentes
cincias. do conhecimento especializado de vrios segmentos do
conhecimento cientfico que emerge a criminologia. Da ser adequada a
proposta da criminologia integrada, que sugere o empreendimento de
esforos no sentido de reunir numa mesma mesa os clnicos, os socilogos,
os psiclogos, os psiquiatras, os assistentes sociais etc., que se dedicam
Criminologia e que produzam um trabalho srio, responsvel e cabalmente
uniforme, carreando, para tanto, os melhores argumentos que cada um possa
produzir.282 desse esforo conjunto que poder emergir um curso de
graduao em criminologia, bem como o adequado conhecimento das causas
do crime, isso por meio do exame do criminoso e da criminalidade no
contexto da sociedade complexa a que pertence.

281

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo:


Saraiva, 1.994. p. IX.
282

FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia integrada. So Paulo:


Revista dos Tribunais, 1.995. p. 602.

143

3
LEI CRIMINAL E OUTRAS REGRAS GERAIS
___________________________________________
3.1 OBJETIVOS DESTE CAPTULO
O conceito de norma criminal no est adstrito s leis escritas.
Procurarei demonstrar que as normas criminais coercitivas s podem ser
aquelas objetivamente escritas. No obstante, tentarei indicar os diversos
sistemas participantes da sociedade, que so importantes para uma perfeita
percepo da coercibilidade das normas criminais e, fundamentalmente, de
seus fins.
Apresentarei, inicialmente, o conceito de norma jurdica, dizendo quais
so seus elementos mnimos e as espcies concebidas pela doutrina, ocasio
em que procurarei demonstrar que a nica norma jurdica efetivamente
existente a incriminadora.
Tentaremos esclarecer como ser a aplicao da norma jurdicocriminal no tempo, no espao e em relao s pessoas. Depois, nos
ocuparemos de algumas regras gerais, tais quais: (a) pena cumprida no
estrangeiro; (b) sentena estrangeira; (c) prazo jurdico criminal; (d)
legislao especial.

3.2 CONCEITO E ESPCIES DE NORMAS CRIMINAIS


3.2.1 Conceito e elementos mnimos

144

Norma regra, decorrendo de rgua, de medida. Ela, ao lado dos fatos,


est no centro da anlise jurdica. De qualquer modo, a norma no estar
necessariamente em uma lei.
A sociedade vive repleta de normas, mas somente algumas figuram no
plano de existncia jurdica, visto que muitas so sociais, religiosas etc. Desse
modo, nem todo fato que integra o plano de existncia factual pertence ao
plano de existncia jurdica, visto que este muito mais restrito. Mais ainda,
nem todas normas jurdicas integram o campo do Direito Criminal.
Poderia definir norma jurdica como o faz De Plcido e Silva, in verbis:
Derivado do latim norma, oriundo do grego gnorimus (esquadria,
esquadro), dentro de seu sentido literal, tomado na linguagem jurdica
como regra, modelo paradigma, forma ou tudo que se estabelece em lei ou
regulamento para servir a pauta ou padro na maneira de agir.
Assim, a norma jurdica (praaeceptum jures) instituda em lei, vem
citar a orientao a ser tomada em todos os atos jurdicos, impor os
elementos de fundo ou de forma, que se tornam necessrios, para que os atos
se executem legitimamente. o preceito de direito. 283

A anlise da norma deve ser profunda, como a de Trcio Sampaio, que


lhe nega carter dogmtico, in verbis:
A questo sobre o que seja norma jurdica e se o direito pode ser
concebido como um conjunto de normas no dogmtica, mas zettica.
uma questo aberta, tpica da filosofia jurdica, que nos levaria a indagaes
infinitas, sobre pressupostos. Sendo uma questo zettica, ela no se fecha.
As teorias filosficas fornecem explicaes sobre ela, mas o tema continua
renovadamente em aberto: a norma um comando ou um simples diretivo?
Uma regra de organizao? A sano faz parte da sua constituio ou se trata
de um elemento aleatrio que apenas aparece quando a norma violada?. 284

283

SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 20. ed. 3. tir. Rio de Janeiro: Forense,
2002. p. 558.
284

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito tcnica,


deciso, dominao. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1994. p. 102.

145

Fazer distino simplista entre norma jurdica e lei pode conduzir a


equvocos irreparveis. Com efeito, no se pode concordar com Fernando
Capez, que afirma ser a norma aquilo que se extrai do esprito dos membros
da sociedade, isto , do senso de justia do povo.285 Sua posio, nesse
aspecto, embora sem fundamentao jusfilosfica, claramente jusnaturalista.
Pensar que um artigo de lei sempre encerra uma norma equivocado.
Dentro de um sistema jurdico, que dinmico, encontramos vrias normas,
que no correspondero necessariamente quantidade de artigos contidos nas
normas escritas. A norma criminal se caracteriza por sua coercibilidade.
Desse modo adequada a proposio no sentido de que toda norma criminal
contm uma sano, podendo ser construda a seguinte frmula:
N = SFH + P

NP = Norma
SFH = Suposto Fato Hipottico (descrio em abstrato da conduta proibida)
P = Preceito (sano)
Fala-se em preceito primrio e em preceito secundrio, decorrncia das
denominadas normas primrias e normas secundrias. O primeiro seria o
SFH, enquanto o segundo seria P. No entanto, Hans Kelsen diverge dessa
posio dizendo que P o preceito primrio e SFH o secundrio.286. Falamos
de nossa posio, em favor da denominao Direito Criminal, em desprestgio
a Direito Penal, isso porque a pena mero efeito do crime. Assim, seria
razovel entendermos que o preceito primrio seria o facti specie (a descrio
285

CAPEZ, Fernando. Direito penal: parte geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 1, p.

28.
286

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. 3. Ed. So Paulo: Martins Fontes,
1998. P. 86/87.

146

da hiptese juridicamente relevante). Ocorre que, diante de tudo que j foi


exposto, melhor entendermos a norma como um todo um sistema
dinmico complexo abandonando referida classificao, que no rigorosa.
No h como se enrijecer uma compreenso que no guarda razo de
ser, uma vez que a descrio do fato injusto, assim como a coercibilidade para
que as pessoas se conduzam de forma a no praticarem crimes, integram a
norma, portanto, referidos aspectos merecem apreciao sria e sistmica do
jurista, atribuindo-lhes a importncia merecida. 287
Punir por punir irracional. Caso o juiz verifique a total
imprestabilidade da pena, isso diante de um fato concreto, deve deixar de
impor a pena. Na verdade, devemos deixar de lado a velha lgica binria
aristotlica, a qual enuncia: o crime tem como consequncia a pena logo,
concretizado o crime, haver pena.

3.2.2 Classificao
As classificaes apresentadas, acerca das normas criminais, so, em
regras falhas, at porque impossveis, uma vez que somente uma espcie
contm os elementos mnimos enunciados, que a incriminadora, sendo que o
estudo de outras espcies propostas visa apenas a preparar o leitor para certas
proposies que foram construdas e podem ser cobradas em exames para
ingresso em carreiras jurdicas.
Adotando a concepo exposta, no sentido de que norma a juno do
facti species com o preceito, no Direito Criminal s existem normas
incriminadoras, ou seja, somente aquelas que descrevem penas e cominam
sanes, aplicveis a quem praticar as condutas hipoteticamente descritas.
287

Para melhor compreenso do exposto, leia-se: BOBBIO, Noberto. Dalla struttura alla
funzione. Milo: Comunit, 1977.

147

No obstante isso, tem-se admitido outras espcies de normas que no so


incriminadoras (normas no incriminadoras). Estas esto divididas em duas
espcies, a saber: explicativas e permissivas.
Como a explicao de normas deve ser um trabalho da doutrina e da
jurisprudncia, a lei no deve conter normas explicativas. No obstante isso,
no rara a existncia de artigos de leis explicativos, v.g., art. 150, 4 e art.
327, ambos do CP.
A norma permissiva seria aquela que autoriza a pessoa a praticar uma
conduta descrita, a qual, inicialmente, proibida, mas que a existncia da
autorizao na prpria lei torna a conduta em permitida, v.g., art. 23 do CP.
Porm, como a norma to somente aquela que contm os elementos
mnimos (SFH e P), pode-se afirmar que aquele preceito que exige
complemento norma, enquanto que os adminculos que aderem norma,
complementando-os, so, na verdade, fragmentos complementares da norma.
Enrique Gimbernat Ordeig explica que a PG/CP traz normas
incompletas, uma vez que ela ser sempre conjugada Parte Especial, a fim
de se extrair seu verdadeiro conceito.288 Concordamos com o exposto, mas
acreditamos em mais, nenhuma norma est completa e, pior, o artigo que no
traz coero (preceito) no constitui propriamente uma norma, mas
adminculo que se soma aquela. Desse modo, para evitar confuses
terminolgicas, preferimos dizer que no h norma jurdica na Parte Geral do
CP, mas complementos das normas que so encontradas na Parte Especial.
Fala-se em norma permissiva justificante ou excludente (afasta a
ilicitude antijuridicidade -, v.g., art. 23 do CP) e norma permissiva
exculpante (destina-se a eliminar a culpabilidade, v.g., art. 28 do CP).
288

ORDEIG, Enrique Gimbernat. Conceito e mtodo da cincia do direito penal. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 24.

148

Partindo da frgil distino apresentada, necessariamente, teramos que


construir outro tipo de norma permissiva, que seria a de impunibilidade, tendo
em vista que algumas normas no excluem a ilicitude, nem a culpabilidade,
mas apenas tornam impunvel o fato, v.g., art. 312, 3 do CP (reparao do
dano antes do oferecimento da denncia, no crime de peculato).
Ferri j ensinava que a disposio da norma da lei penal tem, por isto,
sempre um contedo inseparavelmente duplo: o preceito e a sano. 289 O que
Ferri denominou de preceito, neste curso, tratado como suposto fato
hipottico (facti specie), enquanto a sano, referida por Ferri, neste curso,
denominada preceito.
S a norma incriminadora constitui efetiva norma, haja vista que
somente ela contm os elementos mnimos necessrios para sua configurao
como norma jurdica, embora esta no esteja completa em um nico artigo
(matar algum CP, art. 121 s ser crime se no houver uma excludente
de ilicitude ou culpabilidade, sendo, portanto, necessria a anlise da norma
dentro do sistema jurdico, complementando-a. A norma incriminadora :
A norma penal por excelncia, visto que quando se fala em norma
penal pensa-se, imediatamente, naquela que probe ou impe condutas sob
ameaa de sano. So elas, por isso, consideradas normas penais em sentido
estrito.290

Ao admitir normas criminais permissivas justificantes e exculpantes,


deixa-se uma lacuna ao no se referir s normas que no excluem a ilicitude,
nem a culpabilidade, mas apenas tornam o fato impunvel como no caso das
imunidades. O art. 181 do CP prev que impunvel, por exemplo, o furto
praticado por um filho contra o pai, ou seja, mesmo que o fato seja tpico,
289

FERRI, Enrico. Princpios do direito criminal. 2. ed. Campinas: Bookseller, l.998. p.


141.
290

GRECO, Rogrio. Curso de direito penal parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2003. p. 22.

149

ilcito e culpvel, no haver pena. O fato pode at ter relevncia para outros
ramos do Direito (Direito Civil, por exemplo, haja vista que poder ensejar
ao de reparao de dano), mas no constituir fato relevante em matria
jurdico-criminal, haja vista que no havendo punibilidade no haver
interesse em se estabelecer qualquer persecuo penal quanto a ele. Desse
modo, em outras palavras, em termos estritamente criminais, o artigo
nupercitado permissivo.
Um artigo que traga causa excludente da ilicitude, exculpante ou de
impunibilidade, um fragmento que complementa uma norma, no sendo,
portanto, por si s, norma criminal. Alis, nenhum artigo encerra, por si
mesmo uma norma pronta e acabada. Encontramos to-somente fragmentos
de norma que se completam no sistema normativo, assunto que ficar melhor
esclarecido no tpico relativo norma criminal em branco.
Aqui, oportuna a referncia a mais uma espcie de norma mencionada
em alguns manuais, que norma penal incompleta ou imperfeita.291 Na
esteira do exposto, toda norma imperfeita, mas, no sentido estrito da
classificao que emergiu, referida espcie de norma aquela em que para se
saber a sano cominada necessrio analisar outro preceito de lei. O suposto
fato hipottico bem delimitado pela norma, mas a cominao feita com
remessa a outra norma, v.g., Lei n. 2.889, de 1.10.1956:
Art. 1 Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo
nacional, tnico, racial ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo;
(...)
Ser punido:
com as penas do art. 121, 2, do Cdigo Penal, no caso da letra a;
(...)
291

GRECO, Rogrio. Curso de direito penal parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2003. p. 27/28.

150

Pelo que se v, para saber a pena do genocdio, praticado na


modalidade da letra a, mister conhecer o art. 121 do CP, o que permite
classificar referida norma como imperfeita, isso nos moldes da classificao
proposta. No obstante isso, adotando a referida classificao, como teremos
que verificar, em regra, circunstncias agravantes ou atenuantes e causas
especiais e aumento ou de diminuio da pena, em sentido amplo, sempre
estaremos diante de normas imperfeitas no se olvide, nenhuma norma se
encerra em si mesma.
A norma social integra o sistema dinmico de normas pertencentes ao
Direito. Na sociedade no se encontra norma jurdica em sentido estrito
porque a norma social no tem sano jurdica para o fato que regula, mas
indubitvel que complementa o sentido da norma incriminadora encontrada
na Parte Especial do CP. Veja-se, por exemplo, o que dispunha o art. 131, 4
do Cdigo Comercial:
O uso e a prtica geralmente observada no comrcio nos casos da
mesma natureza e, especialmente o costume do lugar onde o contrato deva
ter execuo, prevalecer a qualquer inteligncia em contrrio que se
pretenda dar s palavras.

O art. 130 do mesmo cdigo deixava clara sua opo pela interpretao
segundo os usos e costumes, prestigiando-se em desfavor de qualquer outra
interpretao, inclusive a literal. 292 Hoje, o CC dispe: Art. 113. Os negcios
jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua
celebrao. Destarte, no desarrazoado pensar em lei costumeira, sem

292

A parte primeira do Cdigo Comercial (arts. 1456 da Lei n 556, de 25.6.1850) cedeu
lugar ao CC/2.002. Discutia-se acerca da denominao Direito Comercial, que vinha sendo
substituda pela denominao Direito Empresarial. Aquela decorria do fato de todo Cdigo
Comercial ter adotado como ponto central o ato de comrcio (habitualidade, fim de lucro e
intermediao). Ao nosso sentir, como os captulos revogados constituam a parte geral,
no subsistindo praticamente nada da parte especial daquele cdigo, prevalece a
denominao Direito Empresarial (vide nota 36 do captulo anterior).

151

qualquer preceito escrito a respeito, eis que podemos, assim, entender o que
significa para o jurista, captar a sociedade como ordem. 293
Adotando a classificao exposta nos manuais em geral, posso elaborar
a seguinte sntese:

Norma

- incriminadora (contm facti species e sano)


- explicativa
- excludente
- no incriminadora
- permissiva - exculpante
- de impunibilidade (no
consta dos manuais)
- incompleta ou imperfeita (no contm sano)

A norma incompleta ou imperfeita no deixa de ser uma norma em


branco em sentido amplo, conforme apresentarei adiante, visto que, em face
do princpio da legalidade, a pena depender de outra lei decorrente da mesma
fonte legislativa. De qualquer modo, recomendo a leitura da seo 4.4.4 que
versa especificamente sobre a norma em branco.
Na Itlia, Bobbio incorpora sua idia positivista de sistemas, em que o
Direito se justifica pelo sistema jurdico, no mais pela estrutura, mas pela
funo que desempenha. Em um ensaio, ele procura demonstrar as bases para
a diferenciao de normas primrias e normas secundrias,294 classificao
que tem encontrado resistncias na atualidade. 295 A posio de Bobbio, de
alguma forma, retrata, ao seu modo, a grande preocupao de Kelsen com o
Direito como um sistema dinmico de normas. 296

293

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Op. cit. p. 106.

294

BOBBIO, Noberto. Dalla struttura alla funzione. Milo: Comunit, 1977. passim.

295

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso,


dominao. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1994. p. 125.
296

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1998. Sobre o sistema esttico de normas, escreveu: essencial apenas que as vrias
normas de qualquer sistema sejam dedutveis da norma fundamental, assim como o

152

3.4 HERMENUTICA E INTERPRETAO DA NORMA


CRIMINAL
3.4.1 Distino entre hermenutica e interpretao
Interpretar significa procurar conhecer o sentido da norma. A
hermenutica, por sua vez, a teoria cientfica da arte de interpretar. 297 Ela
surgiu h muito, mas seu auge se deu com a revoluo francesa, tendo em
vista que a lei foi elevada a plano to alto que passou a ser vista como a nica
fonte do Direito,298 o que transferiu o problema da cincia do Direito para a
interpretao da lei, sendo que tudo se resolveria pela melhor interpretao.
Entende Carlos Maximiliano que a interpretao uma arte que tem
suas prprias tcnicas, tendo ficado subordinada ao Direito, aos postulados da
Sociologia e da Hermenutica, que por sua vez se aproveita das concluses da
Filosofia do Direito. Com o auxlio delas fixa novos processos de
interpretao, enfeixa-os num sistema, e, assim, moderniza a arte,
rejuvenescendo-a, aperfeioando-a, de modo a que se conserve altura do seu
sculo, como elemento de progresso, propulsor da cultura profissional,
auxiliar prestimosa dos pioneiros da civilizao.
Na viso de Carlos Maximiliano, equivocam-se aqueles que confundem
as palavras, hermenutica e interpretao, eis que esta a aplicao

particular dedutvel do geral, e que, portanto, todas as normas particulares sejam


obtenveis por meio de uma operao intelectual, a saber, a inferncia do particular, a partir
do geral (p. 164). E sobre o sistema dinmico de normas: O poder de criar normas
delegado de uma autoridade para outra autoridade... A norma fundamental de um sistema
dinmico a regra bsica de acordo com a qual devem ser criadas todas as normas do
sistema (p. 165).
297

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 18. ed. Rio de Janeiro:


Forense, 2000, p. 1.
298

REALE, Miguel. Lies preliminares do direito. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p.
274.

153

daquela. 299 Porm, mister reconhecer que se tornou comum tratar as duas
expresses como sinnimas. 300
3.4.2 Escola da exegese
J informei que os romanos percebiam a lei de forma diferente. Esta
surgia de casos concretos, ou seja, diante de cada caso surgia uma soluo
concreta que se transformava em uma lei aplicvel a ele. As decises se
repetiam aos casos semelhantes, o que permitia a edio de uma summa, que
regularia os casos que se encaixassem a ela. No entanto, emergiram muitas
summas, algumas contraditrias em relao s outras. Desse modo, Justiniano
(o homem que introduziu a letra j no latim, mas com som de i), entendeu
que era necessria uma consolidao das summas.
As summas foram consolidadas, recebendo o nome de Digesto, ou
Pandectas. Elas eram as fontes nicas do Direito, isso segundo a Escola da
Exegese. O digesto foi objeto de anlise dos germnicos, o que foi feito pelos
pandectistas, o que trouxe grande evoluo ao pensamento de tal povo.
Na Frana, com o Cdigo Civil de Napoleo, emergiu a Escola da
Exegese. Ocorre que referido cdigo tinha a pretenso de plenitude geral,
sendo que o intrprete s poderia aplic-lo, negando-se a este qualquer
possibilidade de exercer atividade criadora. A interpretao era, portanto,
gramatical, filolgica, ficando o interprete vinculado literalidade da lei.

3.4.2 Escola histrico-evolutiva e direito livre


Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), conforme ensina Karl Larenz
iniciou sua doutrina no Curso de Inverno de 1802-1803, sendo que seu
299

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 18. ed. Rio de Janeiro:


Forense, 2000, p. 1.
300

Ibidem. p. 2.

154

trabalho s veio a se completar em 1840, o que permite verificar que foi um


perodo suficiente para que ele modificasse alguns aspectos de seu
pensamento.301 Em seus estudos, firmou entendimento de que os costumes
devem funcionar praeter lege (ao lado da lei), dando especial destaque ao
momento da criao da lei, ou seja, buscar-se-ia o sentido das palavras
insertas no texto legal segundo o momento da criao da lei, o que inaugurou,
na Hermenutica, a Escola Histrica.
Emergiu o entendimento de que se os dados histricos levarem a uma
concluso e fatos supervenientes admitirem outra interpretao, o intrprete
dever optar pela segunda, uma vez que a lei pode ser mais sbia que o
legislador.302
Foi o francs Gabriel Saleilles quem deu os contornos da teoria da
interpretao histrico-evolutiva, que era uma anlise do sentido da lei no
tempo de sua criao, seguindo-se a evoluo at o momento da interpretao.
Porm, essa interpretao no admitia atividade criadora, devendo o intrprete
se situar no mbito da lei.
Franois Gny, um francs, extremou a proposio dos pandectistas
germnicos, tendendo ao sistema teleolgico, que aquele que visa ao fim
colimado pelo dispositivo, ou pelo Direito em geral, dando ensejo ao
surgimento do Direito Livre (Libre Recherche). O ponto mximo da busca de
uma interpretao do Direito de acordo com a justia autorizou a proposio
de interpretao contra a lei. No entanto, esta perspectiva deve ser controlada,
a fim de evitar excessos para no permitir indesejveis interpretaes, que
podem trazer consequncias desagradveis.

301

LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian,


1997. p. 9 (nota de rodap n. 1).
302

Ibidem.

155

3.4.3 Mtodos de interpretao


A interpretao pode ser classificada em:
quanto ao sujeito: autntica, doutrinria e jurisprudencial (judicial);
quanto ao meio: gramatical (literal), lgica (histrica, histrico-evolutiva e
sistemtica) e teleolgica;
quanto extenso: restritiva, extensiva e declarativa.
Para que no pairem dvidas, ratifico o que foi exposto na Seo
2.7.2.2, mas sem deixar de inovar em alguns aspectos que no restaram
explicitamente tratados, embora implicitamente comentados anteriormente.
A interpretao autntica aquela dada pelo prprio legislador. Ela
pode ser contextual (feita na prpria lei) ou no contextual (feita em outra lei
ou na exposio de motivos). A exposio de motivos, para alguns, 303 no
tida como interpretao autntica, mas como interpretao doutrinria, eis que
dizem ser o legislador doutrinador, ao elaborar a exposio de motivos (o
texto que apresenta a lei, justificando o seu contedo), fazendo operar apenas
comentrios sobre a lei. Entretanto, como estamos falando da interpretao
feita, tomando por referncia o sujeito de quem ela provm, o legislador
estar fazendo interpretao autntica, eis que dele que a norma emergiu.
Como a interpretao autentica toma por referncia quem interpreta, o
que interessa saber quem o autor da interpretao e no como que o
intrprete est agindo.
Diz-se que a interpretao autntica ser contextual se constar da
prpria lei, vinculando os aplicadores sua vontade. Em se tratando de
intrprete que seja o prprio legislador, mesmo que se trate de construo que
303

S a ttulo de exemplo: BARROS, Flvio Augusto Monteiro. Direito penal parte


geral. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 33.

156

aparentemente doutrina, quanto origem, tratar-se- de interpretao


autntica. A interpretao no contextual possibilita, portanto, trs hipteses:
a) constar de outra lei;304 b) estar na exposio de motivos; c) constar de
livros e artigos em que o autor da lei a interpreta.
Lamento ter que evidenciar a preocupao com o concurso pblico,
mas o farei porque sei que ele importantssimo para inmeras pessoas. Da
ser necessrio informar que, para concursos pblicos, predomina o
entendimento de que a exposio de motivos traz interpretao doutrinria.
Para a maioria, quase unnime, o legislador que se posiciona como cientista
do Direito s poder fazer interpretao doutrinria. Posiciono-me em sentido
contrrio,
Doutrinador o estudioso do assunto, com notvel saber jurdico,
expondo suas posies em livros cientficos. Por outro lado, quem faz a
interpretao judicial, consolidando-a at se transformar em jurisprudncia,
o integrante de tribunal. Esta a que (mesmo que errada) efetivamente vive,
salvo se o (sub)sistema afetado passar desconsiderar o tribunal de tal maneira
a no levar suas questes a ele, que diverge da sua vontade, caindo, portanto,
o Tribunal em um vazio insustentvel. Nesse sentido Zaffaroni expe ser o
Poder Judicirio um setor isolado, que se coloca em um mundo quimrico,
ilusrio, de suposto poder. 305 Destarte, melhor ter um Direito dado por todos

304

Ibidem: entende que referida espcie constitui interpretao posterior, ou seja, nova lei
explicativa da que j existe. No entanto, data venia, sua viso reducionista, uma vez que
duas leis podem surgir no mesmo momento, podendo ocorrer a explicao de uma por
outra, v.g., Leis n. 7.209/1984 e 7.210/1984, que foram publicadas e, aps vacatio legis,
tiveram incio de vigncia nas mesmas datas. As regras do regime fechado esto na LEP
(Lei n. 7.210/1984), que explica o mencionado regime constante do CP (Lei n.
7.209/1984). O exposto permite repudiar a sinonmia entre outra lei e lei posterior, eis que,
nem sempre, a outra lei ser uma lei posterior.
305

ZAFFARONI, Raul Eugenio, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal


brasileiro parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 77.

157

os setores da sociedade complexa que por um nico seguimento, o qual,


infelizmente, caracteriza-se como isolado em relao evoluo social.
Acerca da interpretao gramatical, devo informar que ao determinar a
reunio das leis romanas, cuja compilao foi chamada de digesto ou
pandectas, Justiniano pretendia que a atividade interpretativa se reduzisse
exegese de textos legais, fazendo-se um exame filolgico das palavras,
pretenso reproduzida coma criao do Cdigo Civil Francs, o que enseou a
Escola da Exegese. Depois, percebendo-se a insuficincia do exame
gramatical, desenvolveu-se a Escola Histrica, que tambm se apresentou
como deficiente. Mais tarde sobreveio a Escola histrico-evolutiva.
Pela interpretao gramatical, faz-se um exame filolgico da lei,
procura-se o sentido das palavras pelo seu aspecto literal. Faz-se interpretao
histrica por meio da busca do conhecimento do sentido da lei ao tempo de
sua elaborao. Ser histrico-evolutiva se o intrprete procurar conhecer o
sentido da lei no tempo em que foi elaborada, bem como nos dias atuais,
considerando as transformaes culturais havidas.
Para a Escola Histrico-Evolutivo o intrprete no cria prescries,
nem posterga as existentes. Ele deduz a nova regra para um caso concreto, do
conjunto das disposies vigentes, consentneas com o progresso geral. Deve
o intrprete buscar a vontade do legislador, procurando saber o que ele quis
quando elaborou a norma, mas deve, tambm, procurar saber o que ele
quereria, se ele vivesse no tempo atual, enfrentasse determinado caso
concreto hodierno, ou se compenetrasse das necessidades contemporneas de
garantias, no suspeitadas pelos antepassados.306 Finalmente, importante
observar que o intrprete sempre se situava no mbito da lei, no se admitindo

306

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 18. ed. Rio de Janeiro:


Forense, 2000, p. 47.

158

interpretao criadora, margem da lei ou a despeito dela. essa a


interpretao histrico-evolutiva que at hoje se conserva.
Relembro que percebeu-se que as leis no conseguem regular todos
fatos possveis em uma sociedade complexa. Da ter se desenvolvido o
movimento do libre recherche (da livre pesquisa). Tal movimento foi se
radicalizando de tal maneira que se chegou concluso de que o que deve
prevalecer o direito justo, quer na falta de previso legal (praeter legem)
quer contra a prpria lei (contra legem).307 Em matria criminal, posturas
que permitem o arbtrio do intrprete necessitam de veemente rejeio.
Na interpretao sistemtica, o intrprete procura conhecer a lei
segundo o ordenamento jurdico, levando em considerao todo sistema
normativo, pois nenhuma lei est isolada no mundo jurdico.
Teleologia o estudo da vontade. Assim, pela interpretao teleolgica
procura-se conhecer a vontade, que pode ser a do legislador (interpretao
subjetiva), ou a da norma (interpretao objetiva). Nos tempos modernos,
prefere-se a interpretao objetiva.
Diz-se restritiva a interpretao em que o intrprete considera que a lei
fala mais que gostaria de dizer, sendo necessrio restringir-lhe o sentido, v.g.,
o art. 63 do CP fala na prtica de novo crime para caracterizar a
reincidncia. Assim, mesmo sendo a contraveno espcie de crime, para
efeitos de reincidncia no admitida, ou seja, para que se considere
criminoso reincidente, necessrio que tenha sido condenado anteriormente
por crime (se a condenao anterior resultar de contraveno penal, ser
tecnicamente primrio).

307

REALE, Miguel. Lies preliminares do direito. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p.
284.

159

A interpretao declarativa, por sua vez, corresponde procura do


efetivo sentido da lei, segundo o que ela declara, no a ampliando, nem a
reduzindo. E, finalmente, a interpretao extensiva procura alcanar todo o
sentido da lei, visto que ela diz menos que gostaria de dizer, v.g., entende-se
como casamento que gera a extino da punibilidade nos crimes contra os
costumes toda constituio legtima de famlia, incluindo-se a a unio
estvel.
Guerra Filho chega ao extremo de defender a tese de que o Judicirio
deve assumir, na atualidade, a posio mais destacada, entre os demais
Poderes estatais, na produo normativa.308 Ocorre que no se pode ser
cndido o suficiente para acreditar em homens bons o suficiente para no
deturparem o sentido de leis, o que afasta qualquer possibilidade de se admitir
um sistema fora de controle legal, visto que a proposta do autor permite
pensar em um Judicirio plenamente livre de controle.
De todo o exposto, o arguto estudioso do Direito pode desenvolver
diferentes teses com bases em nico preceito normativo. Da a grande beleza
do Direito, que permite a todos aqueles que pensam em efetivamente existir.
Com efeito, s existimos enquanto pensantes, o que nos leva a sempre
exercitarmos a arte de interpretar para podermos marcar nossa existncia no
mundo jurdico. Porm, isso s ser possvel se conhecemos o mnimo sentido
da palavra hermenutica.
Ocorre, no entanto, que meu amigo Paulo Queiroz me entregou um
artigo de sua autoria em 15.10.2004, o qual evidencia praticamente um
desabafo muito bem articulado, no sentido de que ele nos primeiros anos de
faculdade, [aprendeu] que interpretar dar ao texto legal seu correto

308

GUERRA FILHO, Willis Santiago. A filosofica do direito: aplicada ao direito


processual e teoria da constituio. So Paulo: Atlas, 2.001. p. 97.

160

significado, ideia que pressupe a existncia de um sentido prvio


interpretao, sentido a ser descoberto por meio de mtodos de
interpretao....309 Ele, embora seja Procurador Regional da Repblica
conseguiu vislumbrar, talvez antes de mim, a formao equivocada da
jurisprudncia, uma vez que afirmou:
S agora, porm, tanto tempo depois de formado, que me dou conta
disso claramente, tal a fora do discurso jurdico dito dominante, que me
fez acreditar, acriticamente, em tantas tolices ou metforas hoje vazias de
sentido, como aquela o juiz a boca que pronuncia as palavras da lei.
Conclui, ento, que hoje, como ontem, o decisivo no a lei, mas o
homem, e, pois, a formao que se lhe d!310

Cheguei mesma concluso que ele. O direito, enquanto discurso, se


presta a atender sentimentos pessoais, s restando ao jurisdicionado a
esperana de que o julgador de seu litgio seja pessoa que tenha boa histria
familiar e cultural em sua formao. Da minha resistncia s teorias do
discurso, pois, ratifico, elas so tendentes ao casusmo e, portanto,
insegurana.

3.5 LEI CRIMINAL NO TEMPO


3.5.1 Princpios da legalidade e da reserva legal
O art. 1 do CP encerra, na verdade, vrios princpios. Porm, para no
criar confuso terminolgica, tratar-se- aqui unicamente do princpio da
legalidade, que traduz que s h crime, ou pena, se houver lei. Esta deve ser
vista em sentido estrito, no sendo fonte criadora de crimes a medida
provisria, o decreto, a resoluo etc. Nesse sentido dispe o CP: No h

309

QUEIROZ, Paulo de Souza. A hermenutica como hoje a entendo (artigo ainda no


publicado na data mencionada).
310

Ibidem.

161

crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao
legal.
O princpio da legalidade se dirige a todas pessoas sujeitas lei,
traduzindo que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei, enquanto o princpio da reserva legal se dirige ao
legislador, traduzindo que ele deve criar leis adequadas, atendendo a previso
da Constituio Federal. 311
O princpio da legalidade foi alado ao nvel de garantia individual
fundamental (CF, art. 5, inciso XXXIX) e com total razo, tendo em vista
que no se pode conceber um Estado de Direito em que as pessoas sejam
acusadas de delito no previstos em lei. Afinal, no podemos nos olvidar,
antes de ser um Direito tutelar de garantias sociais, o DCrim visa proteger os
fundamentais direitos individuais da liberdade, da dignidade da pessoa
humana, da integridade fsica etc.
No pacfica na doutrina a posio acerca da origem do princpio da
legalidade (ou princpio da reserva legal). Jos Frederico Marques via as
razes do princpio da legalidade nas normas no Direito medieval, mormente
nas magnficas instituies do Direito ibrico. 312 No obstante isso,
dominante o entendimento de que a origem do princpio da legalidade est no
Estatuto da Terra, da Inglaterra, datado de 1.215, visto que sua clusula 39
dispunha que nenhum homem podia ser preso ou privado de seus bens a no
ser pelo julgamento de seus pares ou pela lei da terra.

311

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Atlas, 1.997. p.


110.
312

MARQUES, Jos Frederico et al. Tratado de direito penal. Campinas: Bookseller,


1997. vol. 1, p. 182.

162

Para Antolisei a origem do princpio do princpio da legalidade est no


mencionado Estatuto da Terra,313 mas no se pode olvidar que Asa sustentou
que as declaraes espanholas superam em antigidade o sentido democrtico
do estatuto ingls.314 De qualquer modo, mais razovel a posio de Heleno
Fragoso, no sentido de o mais seguro antecedente do princpio da reserva
legal a Magna Charta, imposta pelos bares ingleses ao rei Joo Sem
Terra,315 (o Estatuto da Terra), visto que de tal diploma legal que se extrai a
primeira expresso escrita do referido princpio.
O princpio da legalidade constou de todas Constituies brasileiras,
desde a de 1824, bem como de todos os cdigos. Com efeito, o Cdigo
Criminal de 1830 tratava do princpio da legalidade, o que foi mantido em
todos os cdigos penais posteriores.

3.5.2 O garantismo e o direito criminal funcionalista


O garantismo tem vista os vrios sistemas integrantes do sistema social
complexo, mas, em relao ao funcionalismo, de forma diversa. Enquanto o
garantismo coloca em discusso o funcionamento dos diversos sistemas
estatais, o funcionalismo tem em vista a comunicao em/entre tais sistemas.
Procurando explicar o sistema teolgico-racional (funcional) do DCrim,
mister a referncia a Gnter Jakobs, que um dos grandes nomes da
atualidade, acerca do funcionalismo criminal, sendo referncia para a maioria
dos autores. Sobre tal doutrina, Roxin diz que suas bases esto Niklas

313

ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale. 2. ed. Milo: Giufr, 1949. parte
geral, p.31.
314

ASA, Luiz Jimez de apud MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito penal.
Campinas: Bookseller, 1997. vol. 1, p. 182.
315

FRAGOSO, Heleno Cludio, FRAGOSO, Fernando. Lies de direito penal. Rio de


Janeiro: Forense, 1990. parte geral, p. 90.

163

Luhmann.316 No se olvide, no entanto, que, embora no fazendo Roxin


referncia expressa a Habermas, podemos verificar em sua postura funcional,
sistmica, certas semelhanas com o pensamento deste, outro grande nome da
Filosofia contempornea, conforme exposto.
A viso sistmica valorativa de Roxin diverge da posio de Luhmann,
eis que este no admite a insero de valores na formao do Direito, que
autopoitico, ou seja, dado pelo procedimento. De outro modo, conforme
exposto, Habermas entende que todos os sistemas se comunicam, sendo o
Direito comunicao, que apreendido segundo os valores dos interlocutores.
Damsio E. de Jesus chama a ateno para a maior divulgao da teoria
da imputao objetiva na Alemanha e na Espanha. 317 De outro modo, na Itlia
h um grande pensador, Luigi Ferrajoli, que desenvolve um pensamento
filosfico que converge para a imputao objetiva, mas com perspectivas e
denominaes diversas. O autor brasileiro sustenta que a imputao objetiva
d maior relevncia ao princpio constitucional da ofensividade, 318 princpio
este muito bem desenvolvido por Luigi Ferrajoli, da tratarmos adiante do
garantismo, que uma construo terica do autor nupercitado. 319

3.5.3 Bases do garantismo

316

ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Rio de Janeiro:


Renovar, 2.002, p. 209.
317

JESUS, Damsio Evangelista de. Imputao objetiva. So Paulo: Saraiva, 2.000, nota
do autor.
318

Idem, ibidem.

319

FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: Teora del Garantismo Penale. Roma: Laterza,
1990. Esta uma obra exemplar, servindo de base para a maioria dos trabalhos de Direito
Criminal desenvolvidos na atualidade.

164

Luigi Ferrajoli, assim como os autores que tratam do funcionalismo,


tem especial preocupao com os diversos setores da sociedade complexa. 320
O mundo jurdico vive hoje cercado de problemas que configuram uma crise.
Em verdade, pode-se at dizer que h contnua crise jurdica. 321 Uma primeira
crise a mudana de paradigma de observao do fenmeno jurdico, haja
vista que no mais se admite a ideia de Direito baseada unicamente em
parmetros estatais.322
Considerando apenas os parmetros estatais, especificamente no plano
interno, percebe-se uma incapacidade cada vez mais patente de o chamado
Estado de Bem-Estar suprir os problemas gerados a partir da inaplicabilidade
efetiva de preceitos esboados como direitos fundamentais. Alis, sobre o
assunto j discorremos neste livro, quando conjugamos o pensamento de
vrios autores, demonstrando a complexidade da sociedade moderna, o que
induziu crise do Direito.323
Apesar de tais constataes, a teoria do Direito no consegue dar
respostas satisfatrias a esse quadro de mudanas estruturais. De um lado, o
positivismo, em sua vertente tradicional formalista, no atende aos anseios de
produo jurdica extra-estatal, o que um fato em sociedades eminentemente
320

Acerca do garantismo, que tem como maior representante Luigi Ferrajori, h um artigo
que, ao nosso sentir, traduz bem o pensamento do mestre (MAIA, Alexandre da. O
garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares. Jus Navigandi,
www.jus.com.br, 26/6/01, 3h17), da termos aproveitado parte do seu contedo.
321

Crise uma palavra que indica a idia de fase, instabilidade repentina, momentnea.
Assim, no seria correto falar em crise permanente, mas a que assola o DCrim to
duradoura que parece constituir definitiva, a ser superada apenas pela criao de um novo
Direito.
322

Sobre o tema: SANTOS, Boaventura de Sousa: O Discurso e o Poder - Ensaio sobre a


Sociologia da Retrica Jurdica. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 84 e seguintes. Apud
MAIA, Alexandre da. O garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares. Jus
Navigandi, www.jus.com.br, 26/6/01, 3h17.
323

Um exemplo do exposto foi a citao de: HABERMAS, Jrgen. A crise de legitimao


no capitalismo tardio. 3. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1999. passim.

165

perifricas. De outro, o sociologismo exacerbado, que no consegue solues


para os problemas colocados, em virtude de se tentar privilegiar o social em
detrimento do estatal, incorrendo no mesmo formalismo anteriormente
criticado.
Os parmetros adotados pelo direito dogmtico no mais se adequam a
uma possvel essncia jurdica. A prpria noo de direito dogmtico resta
prejudicada em funo do distanciamento com o social. O direito, como
fenmeno complexo que , no pode se restringir unicamente ao Estado como
nica forma legtima de produo do fenmeno jurdico. O chamado
monoplio da produo e aplicao do direito pelo Estado cada vez mais
uma pretenso.324
A partir da realidade social complexa, pode-se dizer que as teorizaes
tm naufragado num vazio ontolgico, sem de dar conta disso, pois, ainda
assim, buscam fixar pontos inexorveis de partida. Todavia, existe uma
tentativa de explicao terica do social e do jurdico sem se prender
unicamente aos parmetros dogmticos, de um lado, e eminentemente extradogmticos, de outro. A teoria garantista se desenvolve carregada de posies
crticas e busca uma essncia no social baseada em um carter eminentemente
procedimental, sem se prender s tradicionais formas de observao do
fenmeno.
A abordagem central de Luigi Ferrajoli parte do pressuposto de que o
garantismo

surge

exatamente

pelo

descompasso

existente

entre

normatizao estatal e as prticas que deveriam estar fundamentadas nelas.


No aspecto penal, destaca o autor que as atuaes administrativas e policiais
andam em desarmonia com os preceitos estabelecidos nas normas jurdicas

324

FERRAZ JNIOR., Trcio Sampaio: Introduo ao Estudo do Direito. 2. ed. So


Paulo: Atlas, 1996. p. 85-94.

166

estatais.325 Ento, a ideia do garantismo , de um modo geral, a busca de uma


melhor adequao dos acontecimentos do mundo emprico s prescries
normativas oficiais. Todavia, seu conceito mais complexo.
O garantismo seria o nexo entre a normatividade e a efetividade. Estas
so diversas, sendo que Luigi Ferrajori tem como ponto-de-partida a distino
entre ser e dever-ser, que ocorre tanto no plano externo, ou tico-poltico,
como tambm no plano interno, ou jurdico. Assim, h uma necessidade de
uma justificao externa do modelo garantista.
Claro que o garantismo teria influncia no apenas no campo jurdico,
mas tambm na esfera poltica, minimizando a violncia e ampliando a
liberdade, a partir de um arcabouo de normas jurdicas que d poder ao
Estado de punir em troca da garantia dos direitos dos cidados. Ou seja, o
sistema seria mais garantista quando conseguisse minimizar a distncia
existente entre o texto da norma e a sua aplicao ao mundo emprico, o que
uma preocupao comum a muitas teorias do direito.
Luigi Ferrajoli estabelece as bases conceituais e metodolgicas do que
foi chamado de garantismo criminal. Todavia, percebe que os pressupostos
estabelecidos na seara penal podem servir de subsdios para uma teoria geral
do garantismo, que se aplique, pois, a todo o direito e a seus respectivos
ramos (administrativo, civil etc.). A partir de tal concluso, ele busca
estabelecer, nos dois ltimos captulos do referido livro, uma teoria do
garantismo a partir das acepes do respectivo termo.
Inicialmente, a palavra garantismo, no contexto da obra em comento,
seria um modelo normativo de direito. Tal modelo normativo se estrutura a

325

FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: teora del garantismo penale. Roma: Laterza,
1990. p. 795-799.

167

partir do princpio da legalidade, que a base do Estado de Direito. 326 Tal


forma normativa de direito verificada em trs aspectos distintos, mas
relacionados. Sob o prisma epistemolgico, pressupe um sistema de poder
que possa, reduzir o grau de violncia e soerguer a ideia de liberdade no
apenas no mbito penal, mas em todo o direito. 327
No aspecto jurdico, procura criar um sistema de proteo aos direitos
dos cidados que seria imposto ao Estado. Ou seja, o prprio Estado, que pela
dogmtica tradicional tem o poder pleno de criar o direito e todo o direito,
sofre uma limitao garantista ao seu poder. Assim, mesmo com seu ius
imperii, o Estado deve respeitar um elenco sistmico de garantias que devem
por ele ser efetivados. Este o primeiro passo para a configurao de um
verdadeiro Estado Constitucional de Direito.
Alm de ser um modelo normativo de direito entendido nos planos
poltico, jurdico e epistemolgico, o garantismo tambm pressupe uma teria
que explique os problemas da validade e da efetividade. Sua teoria consiste
em buscar aproximar tais elementos, muito embora parta do pressuposto de
que so diferentes, visto que pode existir validade sem efetividade e, em um
grau inferior de garantismo, efetividade sem validade. Para ilustrar um
exemplo deste ltimo caso, pode-se verificar que certas prticas adotadas por
policiais no so dotadas de validade, como no caso de uma confisso obtida
por meios no permitidos pelo Estado, como a tortura. Ento, observando-se o
sistema jurdico de modo tradicional, no-garantista, verifica-se que os graus
de garantismo podem variar conforme o compasso (ou o descompasso) que
vai existir entre a normatividade e a efetividade do direito.

326

FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: teora del garantismo penale. Roma: Laterza,
1990. p. 891.
327

Ibidem. p. 892.

168

O garantismo no pode ser medido apenas por um referencial. Dessa


forma, Ferrajoli fala em graus de garantismo, pois ele seria maior se
observssemos apenas as normas estatais vigentes sobre os direitos sociais em
um pas. Todavia, se o ponto de observao for o de sua aplicabilidade, o grau
de garantismo diminui. Percebe-se, ento, que o grau de garantismo depende
do ponto de partida de observao do analisador.
Ocorre, todavia, que tal determinao apriorstica da distino entre
normatividade e efetividade no tem por escopo determinar certezas absolutas
e/ou dados inquestionveis, tais como a unidade e a coerncia de um
ordenamento jurdico estatal, trabalhados assim de modo tradicional. O autor
quer o questionamento, a dvida, a capacidade de poder perquirir, mesmo a
partir do referencial estatal, acerca da validade das leis e de suas
possibilidades de aplicao ao mundo emprico. Reconhecendo os problemas
de sua prpria teoria da validade e da vigncia, afirma o autor serem tipos
ideais de legitimao de suas prprias bases. Todavia, mesmo sendo
reconhecidamente tipos ideais, h que se determinar a sua viso de validade e
vigncia como a possibilidade de verificao de um garantismo no direito.
O garantismo uma forma de direito que se preocupa com aspectos
formais e substanciais que devem sempre existir para que ele seja vlido. Essa
juno de aspectos formais e substanciais teria a funo de resgatar a
possibilidade de se garantir, efetivamente, aos sujeitos de direito, todos os
direitos fundamentais existentes. como se a categoria dos direitos
fundamentais fosse um dado ontolgico para que se pudesse aferir a
existncia ou no de um direito; em outras palavras, se uma norma ou no
vlida.
O terceiro entendimento ou acepo que o termo garantismo pode
estabelecer o de uma busca de justificativa externa dos parmetros

169

garantistas adotados internamente pelos Estados. Assim, Ferrajoli determina


que a legitimidade dos comandos e prticas garantistas so de cunho ticopoltico; externos, portanto, ao sistema interno, propriamente jurdico no
pensamento do autor (ou, como afirma em seu livro, a distino entre o ser e
dever-ser no direito, de cunho poltico, em relao ao mundo do ser e deverser do direito, prprios do mbito interno de observao). Tais elementos
polticos so as bases fundamentais para o surgimento dos comandos jurdicos
do Estado. Seriam, pois, bases metajurdicas, algo como uma metafsica
jurdica.
Como se v, h uma tentativa de, dentro do normativismo, ampliar o
leque de possibilidades para a garantia efetiva de direitos, fazendo da norma
estatal um ponto de partida (logo, uma ontologia) para a observao de sua
compatibilizao, ou no, realidade social.
O garantismo traz uma nova forma de observao do fenmeno
jurdico, ao afirmar a existncia de aspectos formais e substanciais no mundo
jurdico, sendo o aspecto substancial algo novo e que deve ser observado na
formao das constituies e respectivos ordenamentos jurdicos. De outro
modo, o aspecto formal do direito est no procedimento prvio existente, que
funciona como pressuposto de legitimidade do surgimento de uma nova
norma estatal. Ou seja, uma norma s ser vlida e legtima se for composta
de acordo com os procedimentos formais traados previamente pelo
ordenamento jurdico. At ento, a idia de validade colocada por Ferrajoli
traz muita similitude com a teoria pura do direito.
Para Kelsen a validade de uma norma est em uma outra norma, que
lhe anterior no tempo e superior hierarquicamente, que traaria as diretrizes
formais para que tal norma seja vlida. Logo, para Kelsen, existe um
mecanismo de derivao entre as normas jurdicas, dentro de uma idia de

170

hierarquia entre as espcies normativas. A isso, Ferrajoli acrescenta um novo


elemento. Para ele, uma norma ser vlida no apenas pelo seu
enquadramento formal s normas do ordenamento jurdico que lhe so
anteriores e configuram um pressuposto para a sua verificao. A tal
procedimento de validade, eminentemente formalista, acrescenta um dado que
constitui exatamente o elemento substancial do universo jurdico.
A validade traz em si, tambm, elementos de contedo, materiais, como
fundamento da norma. Esses elementos seriam os direitos fundamentais. Essa
idia resgata uma perspectiva de inserir valores materialmente estabelecidos
no seio do ordenamento jurdico, fazendo um resgate da tica material dos
valores de Max Scheler (1874-1928).328
Ferrajoli afirma que o conceito de validade em Kelsen equivocado,
pois uma norma seria invlida se no estivesse de acordo com os direitos
fundamentais elencados na Constituio. Assim, caso uma norma ingressasse
no ordenamento jurdico a partir do esquema formal de Kelsen e no estivesse
de acordo com as normas que consagram os direitos fundamentais, tal norma
seria invlida, em funo de no estar de acordo com a racionalidade
material, pressuposto indispensvel de validade das normas jurdicas. Em
decorrncia, afirma Ferrajoli que o conceito de validade em Kelsen se
confunde, equivocadamente, com o de vigncia. 329 Alis, a Filosofia de

328

SCHELER, Max. tica Nuevo Ensayo de Fundamentacin de un Materialismo tico.


Buenos Aires: Revista de Occidente Argentina, 1948, tomo 1, p.159-216; apud MAIA,
Alexandre da. O garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares. Jus Navigandi,
www.jus.com.br, 26/6/2.001, 3h17.
329

FERRAJOLI, Luigi. O Direito como Sistema de Garantias. In OLIVEIRA JR., Jos


Alcebades de (Org). O Novo em Direito e Poltica. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1997, p. 95-97. No esqueamos que Kelsen no distinguiu, tambm, validade de
legalidade, expresses que para ele, normalmente, se apresentaram como sinnimas de
legitimidade.

171

Kelsen, no que concerne ao conceito de validade, no clara, eis ela, tambm,


confundida com legalidade.
Ferrajoli partidrio da opinio de que a teoria pura do direito s
pretende que a nova norma estatal tenha sido criada pelas autoridades
competentes e de acordo com o procedimento prvio e formal de elaborao
normativa, sem se preocupar com questes de contedo das normas
elaboradas. Aqui, possvel verificar a convergncia das doutrinas de
Ferrajoli e Roxin, visto que ambos pugnam pelo afastamento de conceitos
exageradamente abstratos, com prestgio do enfoque tico-poltico, que d
contedo material norma.
H certa proximidade do garantismo at mesmo com as bases
funcionalistas, visto que aquele traduz que uma norma vigente, no dotada do
carter da validade (eminentemente material), estaria expurgada do
ordenamento jurdico, revogada no sentido amplo do termo em funo de
sua incompatibilidade, no com as diretrizes formais de seu surgimento, mas
com a materialidade dos direitos fundamentais que se formariam atravs de
um processo histrico, que continua em seu dever, conquistado atravs da
experincia, no dotados de uma ontologia, em virtude de serem os direitos
fundamentais construdos atravs dos tempos.330
Os direitos fundamentais, no garantismo, so dados por princpios de
secularizao cultural que os formam. Tal postura objeto da crtica de
Alexandre da Maia, que entende ser a tentativa de Ferrajoli, no sentido de dar
um contedo ao universo jurdico, teoria que esbarra no formalismo,
exatamente pelo vazio que existe no que caracterizaria efetivamente os

330

FERRAJOLI, Luigi. O Direito como Sistema de Garantias. In OLIVEIRA JR., Jos


Alcebades de (Org). O Novo em Direito e Poltica. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1997, p. 84-95.

172

direitos fundamentais. Logo, em verdade, h apenas uma mera tentativa de se


impor contedos, sem na verdade precis-los.331

3.5.4 Congruncia das teorias: funcionalismo e garantismo


Inicialmente, devemos esclarecer que ler e entender o trabalho de Luigi
Ferrajoli exige alguma ateno, no podendo ser um trabalho gil, ligeiro,
visto que at mesmo a quantidade de pginas de seu trabalho, 1.003 para
sermos exatos, demonstra a complexidade e a exatido de seu pensamento. 332
No podemos, portanto, dedicar apenas pouco mais de duas pginas para
estudar construo to ampla, como o faz Rogrio Greco. 333 por isso que
dedicamos um pouco mais de espao para tratar do garantismo, reconhecendo
que, mesmo com nossa postura, no apresentaremos seno algumas noes da
teoria.
O garantismo , em primeiro lugar, um modelo normativo de direito, na
medida de modelo de estrita legalidade, portanto, assegurador de direitos
individuais. Em segundo lugar, uma teoria que se prende validade efetiva,
com uma praxe operativa da norma. E, por ltimo, o garantismo uma
filosofia poltica que requer do Direito e do Estado o nus de justificar sua
base externa, que provm de bens e interesses, de cujas tutelas as normas

331

MAIA, Alexandre da. O garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares. Jus
Navigandi, www.jus.com.br, 26/6/01, 3h17.
332

Nesse sentido: COSTA, PIETRO. Un modello per unanalisi: la teoria del garantismo
e la comprensione storico-teorica della modernit penalistica. GIANFORMAGGIO,
Letizia (Org.). Le regioni del garantismo discutendo com Ferrajoli. Turim:
Gianppichelli, 1993. p. 11. Observe-se que a autora se refere ao original em italiano, eis
que a verso nacional, publicada pela Editora Revista dos Tribunais, em 2.002, conta com
766 pginas.
333

GRECO, Rogrio. Curso de direito penal parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2003. p. 9-11.

173

visam.334 Neste ltimo ponto, o garantismo se identifica com a origem do


funcionalismo, visto que Durkheim j dizia que o Direito no deveria ser
interventor, repressor, mas cooperativo.335
Tratamos, apenas pontualmente, acerca da posio de Kant neste livro,
procurando demonstrar que, para ele, a norma exprime o dever ser. De outro
modo. Ferrajoli explica que o dever ser no pode ser isolado da prtica,
dando-lhe contedo material. 336 Nesse sentido, tende justia do caso
concreto, invocada por Roxin.
De outro modo, a proteo da liberdade pessoal, para Ferrajoli, uma
varivel dependente de uma srie de garantias contra o exerccio do poder de
punir. , na verdade, uma barreira, um obstculo contraposto (contra o poder),
no qual litigam executivo e cidado. 337 Corolrio a proposio, no campo
legislativo, de oportuna poltica, assim considerada:
legislador s deve qualificar como crime o comportamento materialmente
lesivo;
legislador deve formular as leis penais em particular, aquelas disposies
(ou partes de disposies) descrevem as figuras dos crimes com
linguagem rigorosa e factual. rigorosa a linguagem em que todos os

334

GIANFORMAGGIO, Letcia. Direito e ragione tra essere e dover essere.


GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le regioni del garantismo discutendo com
Ferrajoli. Turim: Gianppichelli, 1993, p. 25.
335

Sobre o funcionalismo de Durkheim, tratamos anteriormente no primeiro captulo desta


dissertao. Alis, ele representa o funcionalismo, enquanto que os mais recentes
representam o neofuncionalismo.
336

GIANFORMAGGIO, Letcia. Direito e ragione tra essere e dover essere.


GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le regioni del garantismo discutendo com
Ferrajoli. Turim: Gianppichelli, 1993. p. 31.
337

GUASTINI, Riccado. I fondamenti teorici e filosofici del garantismo.


GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le regioni del garantismo discutendo com
Ferrajoli. Turim: Gianppichelli, 1993. p.49.

174

termos empregados so definidos. factual uma linguagem que emprega


somente termos referenciais, no valorativos.338
O fundo filosfico do garantismo de Ferrajoli est na distino entre
Direito e moral, ensinando:
os comportamentos juridicamente relevantes no podem ter observao
unicamente com relao s normas, mas o julgamento de justo, ou injusto,
deve resultar de critrios valorativos (ou de justificao) extrajurdicos;
Ferrajoli

se

contrape

ao

que

denomina

de

formalismo,

ou

convencionalismo jurdico, em virtude do qual um comportamento ilcito


se vedado pelo Direito. Para ele, do ponto de vista jurdico, irrelevante se
uma conduta relevante para a (ou para uma) moral. Uma conduta no ,
somente por isso, ilcita, e vice-versa.
a separao de Direito e moral envolve a idia de que a lei criminal deve
proibir unicamente aes que so externas (no interiores) e danosas aos
terceiros (no privadas).
Neste curso a distino entre Direito e moral diversa da feita por
Ferrajoli, no obstante serem vetustas as teorias que, procurando distinguir o
Direito da moral. J se procurou dizer que o Direito interior e a moral
exterior,339 mas as teorias da interioridade e exterioridade do contedo das
normas morais e jurdicas no tm lugar neste curso porque aqui definiu-se
ser a moral externa, dada pelos costumes, sendo a tica a cincia que se ocupa
da moral, o que esvazia a distino que se pretende fazer, no sentido de ser a
norma moral interna e a norma jurdica externa.
338

GUASTINI, Riccado. I fondamenti teorici e filosofici del garantismo.


GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le regioni del garantismo discutendo com
Ferrajoli. Turim: Gianppichelli, 1993. p. 53.
339

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. 6. ed. Coimbra: Armnio Amado. 1979. p.


97-113.

175

Do ponto de vista terico-geral, o livro de Ferrajoli constitudo, em


grande parte, de quatro predicados que convergem para a norma:
justia: uma norma justa quando responde a qualquer critrio valorativo
tico-poltico (portanto extrajurdico);
vigncia: a norma vigente quando imune de vcios formais (deve emanar,
ou ser promulgada, do sujeito ou rgo competente, de acordo com o
procedimento prescrito);
validade: s ocorre se a norma imune de vcios materiais, ou seja, ela
no est em contradio a alguma norma hierarquicamente superior;
eficcia: ocorre quando a norma observada pelos seus destinatrios (ou
aplicada pelos rgos de aplicao). 340
Porm, a ponto central de Ferrajoli est na apreciao da meta da
cincia jurdica, que no est no conhecer, mas na valorao e crtica do
Direito vigente, no sentido de denunciar:
a inobservncia ou a equivocada aplicao da norma vlida (normas
ineficazes, ainda que vlidas);
a observncia e aplicao de normas invlidas (normas eficazes, ainda que
invlidas);
e, sobretudo, a invalidade de normas vigentes (normas vigentes, ainda que
invlidas).341
As anlises expostas so, segundo Ferrajoli, tarefas valorativas porque
os juzos de validade/invalidade no so juzos de fato, mas particulares tipos
de juzos de valor. De um lado, deve-se constatar que uma norma responde
340

FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: Teora del Garantismo Penale. Roma: Laterza,
1990, p. 351 e seguintes.
341

Ibidem. p. 158-159.

176

aos critrios de validade (ou de identificao) de um certo sistema jurdico; de


outro, deve-se observar se tais critrios podem ser aprovados. nesse ponto
que as duas teorias estudadas se convergem, eis que para a moderna
concepo do DCrim no basta que a conduta se enquadre na norma criminal
para que seja considerada relevante, mas somente as que valorativamente
puderem ser

assim consideradas,

incluindo-se

na

anlise

critrios

extrajurdicos.
Do ponto de vista prtico, Ferrajoli fez uma analise funcionalista das
normas, ao menos no que se refere correlao entre o direito material e o
direito processual, a fim de evitar juzos arbitrrios. 342 Nesse ponto, ele
demonstra a utilidade do formalismo jurdico, traduzindo uma clara ideia de
validade e vigor das normas materiais e processuais de natureza criminal. 343
A doutrina de Ferrajoli no restou imune filosofia do discurso, pela
qual direito comunicao, nem se apartou integralmente das perspectivas
sociolgicas, no que concerne aos institutos criminais. 344 Seu livro est
impregnado da filosofia do discurso, bem como no abandonou o
funcionalismo, mormente no que tange justificao da pena e s solues de
aparentes conflitos normativos.345
O garantismo apresenta especial preocupao com a delimitao do
poder punitivo estatal, reformulando o programa do DCrim mnimo, 346 dando
342

FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: Teora del Garantismo Penale. Roma: Laterza,
1990. p. 547.
343

JORI, Mario. La cicala e la formica. GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le regioni


del garantismo discutendo com Ferrajoli. Turim: Gianppichelli, 1993. p. 81-91.
344

FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 318-322.

345

LUZZATI, Claudio. Sulla giustificazione della pena e sui conflitti normativi.


GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le regioni del garantismo discutendo com
Ferrajoli. Turim: Gianppichelli, 1993, p. 120-157.
346

PADOVANI, Tullio. Un percorso penalistico. GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le


regioni del garantismo discutendo com Ferrajoli. Turim: Gianppichelli, 1993, p. 316.

177

especial ateno punibilidade, a partir da crtica dos critrios quantitativos e


qualitativos estruturados para assegurar o poder punitivo do Estado. 347
importante perceber que Ferrajoli faz referncia ao Estado
autopoitico, no entanto, no o admite. Sua concepo, que foi denominada
de liberal, se aproxima da filosofia habermasiana quando pe fim ideia de
existncia de um Estado de direito fundado na concepo de que a pena um
mal necessrio, representando, assim, o liberalismo de Ferrajoli, uma luta
antiautoritria, 348 ou seja, uma luta tendente ao consenso.
O que foi exposto evidencia a convergncia das teorias para a
classificao do DCrim como sendo subsidirio, no se justificando a
imposio de penas por fatos que no tenham atingido determinado bem
jurdico, protegido por lei especfica. Outrossim, devem ser analisados
aspectos extrajurdicos, a fim de delinear a censurabilidade dos fatos, bem
como para se dizer a medida da pena a ser imposta.

3.4.3 Criao, extino e repristinao da norma criminal


Criar uma lei fcil, basta ter vontade. O mesmo se pode dizer da sua
extino, ou seja, basta que uma nova lei discipline a matria de forma
diversa da lei anterior, sendo incompatveis seus textos, ou que expressamente
declare revogada a lei anterior. Finalmente, repristinar a lei significa restaurar
a lei revogada.
Kelsen propunha o Direito como um sistema fechado, adstrito ao
sistema normativo. Para ele, uma norma vlida seria aquela que encontrasse

347

FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: Teora del Garantismo Penale. Roma: Laterza,
1990. p. 466 e seguintes.
348

Ibidem. p. 957 e seguintes.

178

fundamento de validade em outra que lhe superior. Aplicando tal proposta


ao nosso modelo normativo, veremos o seguinte:
a Constituio Federal nossa lei maior, portanto, nenhuma norma interna
pode contrari-la. Sua finalidade , como se pode extrair da prpria
denominao, dizer a estrutura do Estado, sua forma de governo, seus
Poderes e enunciar direitos e garantias fundamentais, no descrevendo
ilcitos penais, nem cominando penas;
a emenda Constituio tem o mesmo status desta, uma vez que passa a
integrar o texto constitucional. Toda lei promulgada e publicada
presumidamente vlida, mas algum vcio pode retirar-lhe a validade.
Como poder constituinte reformador, que se manifesta por meio de
emendas constitucionais encontra limitaes materiais e circunstanciais,
bem como a edio de uma emenda Constituio exige o preenchimento
de certos requisitos nas fases instrutria, constitutiva e complementar,
pode ocorrer de ser declarada inconstitucional. 349 De qualquer forma, a
emenda Constituio, como passa a integrar a prpria CF no visa
descrio de condutas criminosas e cominao de penas;
a lei complementar instituda para regular matrias expressamente
previstas na Constituio, a qual depende de maioria qualificada para sua
aprovao, visto que se entende que tais normas dependem de maior
durabilidade. Alis, as matrias mereceriam estar na prpria Constituio,
mas s no constam dela porque no se pode engessar to
significativamente o tratamento delas. Entendemos que a lei complementar
est no mesmo nvel da lei ordinria, mas aquela no se destina a
descrever crimes e a cominar penas. Ela uma lei em sentido estrito, que
passa por todas fases do processo legiferante (instrutria, constitutiva e
349

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Atlas, 1999. p. 495.

179

complementar), portanto, eventualmente, pode at vir a estabelecer crimes


e penas, mas isso constituir uma exceo nada salutar.
a lei ordinria aquela que deve disciplinar o Direito Criminal material.
Ela passa pelas fases: a) instrutria, que se caracteriza pela iniciativa
prevista no art. 61 da CF; b) constitutiva, manifestada pelas deliberaes
parlamentar e executiva; c) complementar, na qual se d a promulgao e a
publicao. A lei complementar, conforme apresentado, passa pelas
mesmas fases da lei ordinria, mas esta quem est sujeita a modificaes
mais facilmente, visto que trata de matrias que no influem diretamente
na estrutura do Estado e, embora atingindo direito fundamental
(liberdade), em face das constantes transformaes da sociedade
complexa, necessita de maior flexibilidade, ou seja, no pode ter critrios
muito rgidos para alterao.
finalmente, existem atos normativos inferiores v.g., medida provisria,
decreto, portaria etc. -, mas nenhum deles tem potencial para instituir
crimes ou penas.
Todos os atos normativos mencionados podem ser federais, estaduais e
municipais,350 sendo cabveis ao campo criminal todas as colocaes
expostas, independentemente do mbito de aplicao da norma, salvo no que
concerne lei ordinria, visto que o Municpio no pode instituir crimes.
Existem competncias legislativas que so privativas da Unio. Assim,
os Estados e os Municpios no podem se imiscuir em tais matrias. Desse
modo, como a CF estabeleceu que compete privativamente Unio legislar
sobre DCrim, ficam afastadas as demais entidades federativas. 351 Ocorre que
350

Observe-se que no se admite a edio de medida provisria pela unidade da federao,


o que constitui contradictio in terminis inadmissvel.
351

O municpio est sendo tratado como ente federado somente porque o art. 1, caput, da
CF assim estabelece, mas, na verdade, totalmente adequada a crtica feita pelos

180

o Estado-membro poder instituir crimes e penas se houver autorizao da


Unio, esta que ser manifestada em lei complementar (CF, art. 22, pargrafo
nico).352
A lei criminal a lei em sentido estrito. Embora a medida provisria
tenha o mesmo nvel da lei, enquanto vigente, ela no pode instituir crimes e
cominar penas. Conforme ensina Alberto Silva Franco, citando Bettiol, para
regulao de matria criminal se exige a manifestao do Poder institudo
com a faculdade legislativa, ou seja, o Poder Legislativo. 353 Como a medida
provisria, antes de sua converso em lei, no tem a participao do referido
poder, constituiria violao ao Estado democrtico de direito admitir a criao
de crimes e a cominao de penas por meio de tal diploma legal.
Consequentemente, em face da reserva legal instituda pela CF (art. 5, inciso
XXXIX), somente a lei em sentido estrito, que obedecer ao processo
legislativo mencionado, descrever crimes e cominar penas.
O problema se instala no caso de matria criminal regulada por medida
provisria, de maneira a abrandar o tratamento a ser dispensado quele que
praticou fato jurdico-criminal. Entendemos que a medida provisria no pode
regular matria criminal, nem mesmo quando mais benfica pessoa sujeita
norma criminal. Nesse sentido, h proibio expressa na CF (art. 62, 1,
inciso I, alnea b). Porm, como o STF tem sido exageradamente contido na
apreciao dos excessos da Presidncia da Repblica, a regulao de maneira
constitucionalistas no sentido de que a norma est errada, visto que ele no entidade
federada.
352

O Decreto-Lei n. 4.657, de 4.9.1942, em seu art. 1, 2, contm preceito semelhante ao


do art. 22, pargrafo nico da CF/1988. Hoje, os maiores organizadores dos cdigos
inserem nota no sentido de que aquele preceito foi regido pela CF/1937, no tendo mais
aplicao desde a CF/1946. Tal postura decorre do disposto no art. 2, 3 do referido
Decreto-Lei que estabelece que a revogao da norma revogadora no restaura a revogada,
salvo se expressamente a nova lei determinar.
353

FRANCO, Alberto Silva et al. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 6. Ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. v. 1, t. 1, p. 48.

181

mais branda de matria criminal por medida provisria, admitida por


referido tribunal. 354
A matria criminal, por sua prpria natureza, no pode ser regulada
aodadamente. Da exigir-se o procedimento regular da lei em sentido estrito,
no o clere procedimento para converso da medida provisria em lei.
Porm, assim como se tem admitido a regulao de matria processual por
medida provisria, o que proibido pelo art. 62, 1, inciso I, alnea b, da
CF, admite-se a regulao de matria criminal por medida provisria, desde
que a inovao trazida por esta seja mais benfica, no obstante a vedao
contida em referido preceito.
O Decreto Lei n. 4.657, de 4.9.1942, foi equivocadamente denominado
pelo legislador de Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro. certo que
a maioria das relaes que se do entre as pessoas interessam mais a elas
mesmas, portanto, a lei que mais se relaciona com o cotidiano de todos o
Cdigo Civil. Da, sempre que h substituio de um Cdigo Civil por outro,
conveniente a edio de uma lei de introduo a ele. No entanto, tal lei no
visar unicamente ao referido cdigo, mas a todo ordenamento jurdico do
Pas. Desse modo, a melhor denominao para a Lei de Introduo ao
Cdigo Civil seria lei geral de aplicao das normas jurdicas, isso porque
tal lei se aplica a todo ordenamento jurdico do Estado.
Uma lei, decorrido o processo legislativo, passa a ser existente, ou seja,
ela pertence ao mundo jurdico a partir de sua publicao. No entanto,
conforme estabelece o Decreto-Lei n. 4.657/1942, ela, como regra geral, deve
ficar sem entrar em vigor, no territrio nacional, a fim de que seus
destinatrios tomem conhecimento dela, por um perodo de quarenta e cinco
dias (art. 1, caput). No exterior, a lei brasileira s produzir efeito depois de
354

STF. Pleno. RE 254.818 PR. Rel. Seplveda Pertence. DJ, Seo 1, 19.12.2002, p. 81.

182

trs meses de oficialmente publicada (art. 1, 1). Esse perodo de


maturao, que perdura entre a data da publicao e a da vigncia (data em
que a lei entra em vigor, ou seja, passa a produzir efeitos), denominado
vacatio legis.
A modificao de uma lei (correo) durante o perodo de vacatio
provoca o reincio do prazo de vacncia, a contar da nova publicao
(Decreto-Lei n. 4.657/1942, art. 1, 3). Porm, se uma lei estiver em vigor e
surgir outra, mesmo que seja para corrigir eventual falha da anterior,
constituir nova lei (Decreto-Lei n. 4.657/1942, art. 1, 4).
Uma lei, como regra, ter prazo de vigncia indeterminado, ou seja,
permanecer em vigor at que outra a revogue que o ato pelo qual uma lei
retirada no todo ou em parte de determinado ordenamento jurdico. Tal
revogao pode ser expressa quando a lei nova se refira expressamente
retirada de vigor da lei anterior, v.g., art. 4 da Lei n. 9.455/1997 ou tcita
quando a lei nova regula a matria da lei anterior de forma diversa, ou seja, a
nova lei incompatvel com a antiga.
Havendo revogao expressa ou tcita, caso a lei revogadora venha a
ser revogada por lei nova, lei anterior no se restaura, salvo se a nova
expressamente determinar (Decreto-Lei n. 4.657/1942, art. 2, 3).
Repristinar significa restaurar expressamente lei revogada. Essa a
nica forma que existe para se restaurar lei retirada do ordenamento jurdico,
visto que, conforme prelecionava Carlos Maximiliano, na dvida no se
admite a ressurreio da lei abolida pela ultimamente revogada. Exige-se a
prova do propsito restaurador, a declarao expressa, a legge repristinatoria,
dos italianos.355
355

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 18. ed. Rio de Janeiro:


Forense, 2000. p. 366.

183

A revogao expressa no apresenta maiores problemas, mas a


revogao

tcita

sim,

precisando,

portanto,

ser

melhor

detalhada.

Inicialmente, importante destacar o fato de que a lei no deve conter


palavras vs, portanto, por no existir qualquer utilidade na tradicional
expresso contida no ltimo artigo de praticamente toda lei nacional,
doravante o legislador deveria no mais inseri-la. Aqui, faz-se referncia
expresso: revogam-se as disposies em contrrio. Ora, se a lei nova
incompatvel com a lei anterior, esta resta tacitamente revogada por aquela,
sendo desnecessria a expresso. Nesse sentido, prelecionava Carlos
Maximiliano:
... revogam-se as disposies em contrrio: uso intil;
superfetao, desperdcio de palavras, desnecessrio acrscimo! Do
simples fato se promulgar lei nova em contrrio, resulta ficar a antiga
revogada. Para que perderem tempo as Cmaras em votar mais um
artigo, se o objetivo do mesmo se acha assegurado pelos anteriores?
Nos textos oficiais se no inserem palavras suprfluas. 356
Uma lei, em relao a outra, pode ser considerada especial ou geral. A
edio de uma lei geral, em princpio, no revoga nem modifica a lei especial
e vice-versa. No entanto, conforme consta da lio de Carlos Maximiliano,
pode a lei geral revogar tacitamente a especial, o que se d quando aquela
modifica inteiramente a matria disciplinada por esta. 357 De outro, o
surgimento de uma lei especial provocar a revogao parcial (derrogao) da
lei geral, ou seja, ao menos no que se refere matria especfica da lei
especial a lei geral no ter mais vigncia, ocorrendo, portanto, diminuio do
seu alcance.

356

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 18. ed. Rio de Janeiro:


Forense, 2000. p. 357-358.
357

Ibidem. p. 135.

184

O art. 2, 2 dispe que a lei nova que estabelea disposies gerais


ou especiais a par das j existentes, no revoga, nem modifica a lei anterior,
mas tal preceito, conforme exposto, merece pequeno reparo, visto que a lei
especial derroga a lei geral, ao menos no que se refere matria por ela
disciplinada. De outro modo, s vezes fcil de se perceber a vontade da lei
geral no sentido de revogar a lei especial, total ou parcialmente, ocasio em
que o preceito nupercitado no ter aplicao.
Estudaremos a norma penal em branco no prximo item. Ela, conforme
veremos, aquela que depende de complementao de outra norma. Assim,
pode surgir alguma dvida no tocante revogao da norma criminal em
branco em face da revogao da norma que a complementa. Por questes
didticas trataremos do assunto no final do prximo item.

3.4.4 Tipo (elementos e espcies) e norma criminal em branco


O tipo o suposto fato hipottico (facti species), ou seja, a descrio
fato que se concretizado constitui crime. Verifica-se que alguns artigos da
lei criminal, ao contrrio de descreverem condutas proibidas autorizam a
prtica de condutas inicialmente delituosas, eles foram denominados normas
permissivas, ou, com base na teoria dos elementos negativos do tipo (essa
teoria traduz que matar algum s crime se no estiver presente alguma
elemento implcito do tipo, como a excludente de ilicitude, visto que esta
constitui elemento negativo do tipo) tratou-se de tipos permissivos. Porm,
considero intil a classificao das normas quanto ao contedo (em
incriminadora, permissiva e explicativa).
Ao expor as espcies de normas criminais, quanto ao contedo,
manifestei-me contrrio existncia de normas no incriminadoras, visto que
os elementos mnimos de uma norma so: suposto fato hipottico e preceito.

185

Ora, como as denominadas normas permissivas, bem como as explicativas,


no contm preceito (cominao de uma sano), so meras complementaes
s normas efetivas, quais sejam as incriminadoras. Por oportuno, no se
olvide que Kelsen considerava o suposto fato hipottico como preceito
secundrio, visto que primrio seria aquele preceito que d fora,
coercibilidade, ao direito, ou seja, a cominao de sano. Para no
deturpamos o pensamento do mestre, transcrevemos parte de sua lio:
... pressupe que a norma jurdica seja dividida em duas normas separadas,
dois enunciados de dever ser: um no sentido de certo indivduo deve
observar certa conduta e outro no sentido de que outro indivduo deve
executar uma sano no caso de a primeira ser violada. Um exemplo: no se
deve roubar; se algum roubar, ser punido. Caso se admita que a primeira
norma, que probe o roubo, vlida apenas se a segunda norma vincular uma
sano ao roubo, ento, numa exposio jurdica rigorosa, a primeira norma
, com certeza, suprflua. A primeira norma, se que ela existe, est contida
na segunda, a nica norma jurdica genuna.358

Deve-se preferir a viso cientfica do tipo somente como a descrio do


delito, negando, portanto, a existncia de supostos tipos permissivos. S
existe tipo incriminador (no obstante criarem-se teses em sentido contrrio),
que contm os seguintes elementos:
ncleo o verbo que exprime a ao ou omisso proibida. O ncleo pode
ser simples, ou seja, previsto por um nico verbo, ou composto, que
aquele tipo que exige mais de uma conduta tpica. O ncleo composto se
subdivide em duas espcies alternativo (nos quais a lei insere mais de uma
conduta, mas basta uma delas, v.g., CP, art. 122), ou complexos (nos quais
no basta a realizao de uma conduta para a caracterizao do delito, v.g.,
a revogada Lei n. 9.437/1997). O ncleo composto alternativo contm a

358

Kelsen, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1998. p. 86.

186

partcula alternativa ou entre os verbos, enquanto que o ncleo composto


complexo contm a partcula aditiva e;
elementos descritivos apresentam circunstncias e dados objetivos do
suposto fato hipottico.
Denomina-se tipo normal somente aquele que contm unicamente os
elementos acima expostos. Ocorre que tal viso equivocada, visto que todo
tipo exige a anlise do elemento subjetivo (dolo ou negligncia subjetiva) ou
normativo (negligncia em sentido estrito), o que nos autoriza a dizer que
todo tipo anormal. No obstante, reconhecemos que se tm entendido que o
tipo anormal aquele que contm algum dos elementos abaixo:
subjetivo o dolo especfico. Esta expresso criticada pelos finalistas
porque ela traduz a existncia de um certo dolo genrico, mas como todo
aquele que se conduz tem uma finalidade, todo dolo seria especfico,
portanto, a denominao conteria manifesto o equvoco.
O partidrio da teoria finalista da ao denomina de especial fim de
agir contido no tipo, aquilo que a doutrina anterior chamou de dolo
especfico. Mas, com o devido respeito aos partidrios de posio contrria, o
especial fim de agir no deixa de ser dolo especfico, em relao a um
determinado dolo referencial. Os crimes do art. 148 e 159 do CP se
distinguem exatamente pelo dolo, ou seja, o do art. 148 genrico (restringir
a liberdade da vtima) e o do art. 157 (privar a vtima da liberdade para
obteno de vantagem patrimonial).
O dolo dirigido vantagem patrimonial especfico em relao
privao da liberdade, no sendo inoportuno falar em dolo especfico. Ora, se
a expresso s contribui para o esclarecimento do que se pretende dizer, no
existe razo para afast-la. De qualquer modo, em regra, em todo fato

187

jurdico-criminal o dolo, que elemento subjetivo do tipo, ser apreciado.


Restando ele afastado, ser analisada a negligncia.
normativos so elementos que exigem anlise de outras normas (sociais
ou jurdicas) para complementao, v.g., ato obsceno (CP, art. 233),
warrant (CP, art. 178) etc. O delito negligente excepcional, ou seja, s
existir se presente referncia expressa a ele no artigo que descreve a
conduta proibida (CP, art. 18, pargrafo nico). Assim, se o fato no
decorreu por dolo, havendo previso da incriminao da negligncia,
passa-se a verificar se houve negligncia em sentido amplo (imprpria ou
subjetiva), ou em sentido estrito (prpria ou objetiva).
Enquanto elemento do tipo, a negligncia ser sempre normativa, visto
que a norma no distingue tais espcies. De qualquer modo, o julgador, ao
analisar a censurabilidade do fato dever analis-la, distinguindo a
negligncia prpria (normativa) da imprpria (subjetiva), a fim de fazer a
correta dosimetria da pena.
O conhecimento dos elementos do tipo fundamental, visto que o CP
faz referncia a eles em dois momentos em que a anlise doutrinria
razoavelmente complicada (arts. 20 e 30), o que ser estudado no momento
oportuno. Aqui, importante perceber que o art. 30 do CP se refere s
circunstncias e condies de carter pessoal, que podem ter cunho objetivo
ou subjetivo, v.g., a violenta emoo (CP, art. 121, 1) tem carter
eminentemente subjetivo, enquanto ser funcionrio pblico (CP, art. 312)
objetivo. Mas, o que interessar concretamente das condies e circunstncias
ser verificar se pessoais e no se elas so (ou no) objetivas.
Considero excessiva a concepo apresentada em muitos manuais
acerca da classificao quanto completude da norma, o que obrigaria a falar
em tipo fechado (norma fechada), tipo aberto (norma aberta), norma em

188

branco em sentido estrito e norma em branco em sentido amplo. Apenas


tratarei do assunto porque os alunos podero ser indagados sobre ele
futuramente.
Denomina-se

norma

criminal

em

branco

aquela

que

exige

complementao, que ser feita por outra norma. Nelson Hungria assim expe
as normas criminais em branco:
Hs certas leis penais que dependem, para sua exequibilidade, do
complemento de outras normas jurdicas in fieri ou da futura expedio de
certos administrativos (regulamentos, portarias, editais). o que se chama
leis penais em branco, cegas ou abertas.359

Anibal Bruno deixa evidente sua opo por considerar a norma em


branco apenas aquela que ser complementada por outra disposio legal, j
existente

ou

futura. 360

norma

incriminadora,

certamente,

exige

complementao, portanto, classificamos toda norma incriminadora como


norma criminal em branco em sentido amplo. De outro modo, algumas
normas por, cristalinamente, exigirem complementao, so, neste curso,
denominadas normas criminais em branco em sentido estrito. No obstante
isso, reconhece-se que dominante o seguinte entendimento:
norma criminal em branco em sentido estrito (heterognea ou prpria)
aquela que exige complementao de norma de outra fonte legislativa
(a lei ser complementada por decreto, portaria, resoluo etc., v.g., o
art. 33 da Lei n 11.343/2006 complementado por portaria da Anvisa
Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, Agncia Reguladora
vinculada ao Ministrio da Sade (antes era a Dimed, do referido
Ministrio),
359

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,


1.958. v. 1, t. 1, p. 95/96.
360

BRUNO, Anbal. Direito penal: parte geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2.005. t. 1,
p. 122.

189

norma criminal em sentido amplo (homognea ou imprpria) aquela


que exige complementao de norma que provm da mesma fonte
legislativa, v.g., o art. 178 do CP ser complementado por outra lei a
fim de que se possa conhecer o que significa conhecimento de
depsito ou warrant, que so espcies de ttulo de crdito.
Os manuais fazem a distino entre norma aberta (tipo aberto) que
aquela que contm elementos normativos, exigindo complementao, e norma
fechada (tipo fechado). Esta no exige complementao, descrevendo toda
conduta tpica, de maneira a exigir interpretao restritiva. A distino no
satisfaz porque seria exemplo de crime de tipo aberto o do crime negligente,
uma vez que impossvel descrever todas as hipteses de negligncia.
Tambm, defende-se que o crime contra a ordem econmica deva ter tipos
abertos, uma vez que no se pode criar delitos econmicos com tipos
fechados porque a necessidade de acompanhar a mutabilidade clere da
economia s poder ser atingida se a lei permitir certa margem interpretativa
ao julgador. O tipo do art. 121, caput, do CP, por exemplo, seria um tipo
fechado, uma vez que se esgota em si mesmo. Data venia, matar algum, por
si s, no constituir crime. Assim, o tipo do art. 121, caput, do CP, exige
complementao, o que torna vazia e intil a distino que se faz, at porque
todo tipo, ante o caso concreto, precisar ser interpretado.
lvaro Mayrink ensina que foi Binding quem criou as expresses
norma penal em branco e lei aberta, significando a norma penal especfica,
fragmentria, e de complementao heterognea, ou seja, o tipo nela inscrito
ser complementado por norma inferior. 361 Esse conceito restritivo no pode
manter seu lugar no mundo jurdico.

361

COSTA, lvaro Mayrink. Direito penal: parte geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1.998. v. 1, t. 1, p. 318.

190

Neste curso, afastarei a distino entre norma aberta e lei em branco


(tipo aberto), ampliando o conceito desta ltima para alcanar todas as
hipteses em que a norma exige complementao. Desse modo, posso
sustentar que toda norma incriminadora constitui norma criminal em branco,
eis que no existe norma que no seja complementada por outra, v.g., matar
algum (CP, art. 121, caput) o suposto fato hipottico do homicdio, ou
seja, a descrio na lei do fato hipoteticamente proibido.
Caso algum realize uma conduta que se adequa ao tipo, ocorrer o que
se denomina de realizao do tipo. Ento, conclui-se que o delito se
concretizou. Nada mais equivocado, Tcio matar Caio, por si s, no constitui
crime. necessrio verificar se o fato no foi praticado com alguma
excludente de ilicitude ou de culpabilidade, pois se esta se fizer presente no
haver crime.
No atual estgio do DCrim, alguns aspectos devem ser verificados na
anlise dos fatos: a) se a conduta delituosa foi praticada negligentemente ou
dolosamente; b) possibilidade de estarem presentes excludentes do delito,
incluindo-se a a adequao social, visto que a conduta socialmente adequada
no pode constituir crime. Ademais, as normas da PG/CP complementam as
da PE/CP, no havendo, portanto, norma que no exija complementao.
Ademais, se diante de cada fato, possvel delito, devemos observar a
adequao social, chegamos concluso de que toda norma penal
incriminadora constitui norma criminal em branco.
Ante o exposto, ratifica-se, considera-se neste curso norma criminal em
branco em sentido amplo toda norma penal incriminadora, enquanto que a
norma criminal em branco em sentido estrito aquela que remete o
intrprete, necessariamente, a outras normas, escritas e de nvel inferior, para
sua complementao. Essa posio visa, mais uma vez, a evitar confuses

191

terminolgicas, frequentemente localizadas nos livros que tratam da norma


criminal.
Imagine-se que uma pessoa venha a ser acusada da prtica do crime de
falsificao de warrant, mas tal espcie de ttulo de crdito venha a ser
abolida do nosso ordenamento jurdico. No caso, haver derrogao do art.
178 do CP? Hoje, portar para uso prprio determinadas drogas constitui
crime, mas, imagine-se que a portaria da Anvisa exclua alguma delas do rol
das substncias entorpecentes proibidas, restando saber se a norma criminal
estar revogada pela referida portaria. E se a pessoa violar tabela de preo,
haver o crime do art. 2, inciso VI da Lei n. 1.521/1951, mesmo que o preo
praticado seja, no momento do recebimento da denncia, inferior ao novo
preo da tabela?
Como regra, a revogao da norma complementar no revoga a norma
criminal que era por aquela complementada. No entanto, a revogao de uma
norma em carter definitivo, certamente, produz a revogao da norma
complementada. Assim, na hiptese do art. 178 possvel se vislumbrar sua
revogao. Do mesmo modo, possvel verificar a revogao do art. 33 da
Lei n 11.343/2006, ao menos em relao droga excluda da relao da
Anvisa. No entanto, a modificao da tabela de preo no provoca a
revogao da norma criminal, em face da temporariedade da tabela de preos.
Recapitulando, posso apresentar as seguintes posies:
a viso restritiva da norma em branco s admite v-la como sendo
aquela que complementada por outra de nvel inferior, ou seja, a
heterognea ou prpria;
desenvolveu-se, na doutrina, o conceito de norma em branco em
sentido amplo, que aquela complementada por outra do mesmo nvel
(homognea ou imprpria);

192

os livros que melhor detalharam os estudos de Direito Criminal,


elaborados por Nelson Hungria e lvaro Mayrink, no distinguiram a
norma em branco da norma aberta. Todavia, manuais dizem ser
impossvel confundir as duas espcies de normas porque a norma em
branco exige complementao de outra norma, enquanto que a norma
aberta exige um juzo de valor do julgador par sua complementao;
prefiro denominar norma em branco em sentido estrito toda norma
incriminadora que exige complementao por outra escrita de nvel
inferior, enquanto norma em branco em sentido amplo so todas
normas incriminadoras, visto que todas exigem complementao do
intrprete.
O assunto relativo revogao da norma criminal, em face da norma
complementar restar completamente explicado um pouco adiante, quando
trataremos da retroatividade benfica da norma (item 2.6.7).

3.5.5 Princpio da anterioridade


Pelo que se pode extrair do art. 1o do CP, a lei deve ser anterior
ocorrncia do fato. Com efeito, conforme exposto, ningum pode ser acusado
de crime no previsto, portanto, a lei deve ser anterior.
Este princpio, assim como o anterior, assenta suas razes no Estatuto da
Terra de 1215. Embora Jos Frederico Marques indique outra origem para os
princpios da legalidade e da anterioridade,362 razovel manter a atribuio
da origem ao referido diploma legal britnico que dispunha expressamente
que nenhum homem poderia ser preso, ou privado de sua propriedade, a no
ser pelo julgamento de seus pares, ou pela lei da terra.
362

MARQUES, Jos Frederico et al. Tratado de direito penal. Campinas: Bookseller,


1997, p. 181-183.

193

3.5.6 Princpio da irretroatividade


Pelo que se pode extrair do art. 1 o do CP, somente s h crime se lei
criminal for existente na data do fato. Desse modo, a lei criminal
irretroativa, ao menos no que concerne criao de crimes. Esse preceito
ganhou conotao constitucional, visto que a CF dispe que a lei penal no
retroagir (art. 5o, inciso XL). Em face do preceito constitucional a lei
criminal no retroagir, salvo para beneficiar o ru podemos concluir
inversamente: a lei criminal retroagir quando for mais benfica ao ru.
So espcies de leis novas irretroativas:
incriminadora aquela que institui novos crimes e comina penas, v.g., a
Lei n 9.455/1997, criou o crime de tortura, no existente at a criao da
referida lei;
lex gravior ou novatio legis in peius (lei mais grave ou lei nova lei em
prejuzo) a nova lei aumenta o rigor para quem cometer o delito j
existente, v.g., Lei n 8.072/1990 (esta lei hedionda porque pior que os
crimes que enumera. Ela aumentou as penas os rigores a serem impostos
queles que forem acusados dos crimes por ela enumerados).

3.4.7 Retroatividade benfica da lei criminal


A lei nova mais benfica pode constituir:
abolitio criminis (abolio de crime) lei nova que extingue o crime, v.g.,
a Lei n 9.521/1997, extinguiu a contraveno do art. 27 do Decreto-Lei n
3.688/1941;
lex mitior ou novatio legis in mellius (lei melhor ou lei nova melhor) a
lei que no extingue o crime, mas atenua a pena ou o tratamento para
quem incorrer em determinado delito, v.g., a Lei n 9.268/1996 vedou a
194

converso da pena de multa em privativa de liberdade, outrora autorizada.


Assim, quem estava preso, em face da converso, foi posto imediatamente,
em liberdade.
A CF, em seu art. 5o, inc. XL, assegura a retroatividade benfica da
norma criminal. Podemos afirmar: a lei criminal irretroativa, mas,
excepcionalmente, retroagir, o que se dar somente quando favorecer aquele
que praticou conduta descrita como crime. Nesse sentido, dispe o CP:
Lei penal no tempo
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da
sentena condenatria.
Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o
agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena
condenatria transitada em julgado.

A abolitio criminis beneficia aquele que no foi condenado e o


condenado, mas importante perceber que a extino da punibilidade, em
face da abolitio criminis, no extingue todos os efeitos da condenao.
Conforme o art. 2 preceitua, s so afetados os efeitos criminais
(reincidncia, incluso do nome no rol dos culpados, dever de cumprir a pena
etc.), restando mantidos os efeitos civis (perda do instrumento do delito, perda
do cargo pblico, dever de indenizar etc.).
A lei posterior que de qualquer modo favorecer o agente deve ser
aplicada em favor dele(CP, art. 2, pargrafo nico, e LEP, art. 66, inciso I).
Dessa forma, cabvel a conjugao de normas. Sobre o assunto, escrevemos

195

alhures.363 Aqui convm unicamente destacar que existem duas teorias a


respeito:
da ponderao unitria no admite a conjugao de leis, eis que norma
um todo unitrio, que no pode ser quebrado. Essa teoria foi adotada pelo
CPM (art. 2, 2).
da ponderao diferenciada entende que a lei dotada de partes com
autonomia relativa, podendo haver a conjugao das partes autnomas.
Dominantemente, em nosso meio, os autores pugnam pela admisso da
conjugao de normas. No obstante, o STF no tem admitido a conjugao
de normas, embora existindo, de outros tribunais, precedentes que a
admitem.364 Entendemos que melhor admitir a conjugao de normas, a fim
de beneficiar a pessoa, visto que se a Constituio Federal no cria restrio
aplicao da lei mais favorvel, no pode estabelecer o aplicador da lei.
Outrossim, nenhum artigo encerra norma jurdica acabada, visto que os textos
legais se complementam, sendo que o simples fato de estarem dois ou mais
fragmentos de norma em um mesmo artigo no suficiente para impedir a
retroatividade benfica da lei.
Diz-se que conjugar artigo, a fim de extrair a norma mais favorvel
constitui violao competncia privativa do Poder Legislativo, eis que assim
agindo o julgador estar criando uma terceira lei, que ser o resultado da
conjugao das partes de duas leis (anterior e posterior). Entretanto,
entendemos que o julgador deve analisar as partes da norma, verificando se

363

MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Manual de execuo penal. 3. ed. So Paulo:
Atlas, 2003. p. 157/158. Idem. Prescrio penal. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2.003. p. 120127.
364

Precedentes judiciais em ambos os sentidos em: FRANCO, Alberto Silva et al. Cdigo
penal e sua interpretao jurispudencial. 6. ed. So Paulo: Revista dos tribunais, 1997.
Vol. 1, t. 1, p. 80/81.

196

elas constituem fragmentos autnomos, sendo que a conjugao de tais partes


constituir trabalho de hermenutica, que est afeto atividade do julgador.
Aqui oportuno o retorno ao estudo da norma criminal em branco em
sentido estrito. O rgo pblico competente para expedir a relao de
substncias entorpecentes consideradas ilcitas a Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria. Estando a substncia na lista ilcita, mas se no
estiver ou se for retirada da lista deixa de ser ilcita. A resoluo da Anvisa
complementar a Lei n. 11.343/2006.
Em 7.12.2000 a Anvisa publicou a Resoluo n. 104, de 06.12.2000, e
retirou o cloreto de etila (lana-perfume) da Lista F2 (substncias
entorpecentes ou psicotrpicas), colocando-o na Lista D2 (insumos qumicos
precursores, que no so proibidos, seno apenas controlados pelo Ministrio
da Justia). Com isso, eliminou o carter ilcito do cloreto de etila. Tal
situao perdurou por uma semana. Em 15.12.2000 voltou a proibio. Ento,
Luiz Fvio Gomes publicou artigo expondo:
No perodo de 07.12.2000 a 14.12.2000 houve a descriminalizao do
produto, isto , abolitio criminis, que apaga todos os efeitos penais do delito
e tem eficcia retroativa, alcanando todos os fatos precedentes. A
republicao da Resoluo 104 alterou completamente o texto anterior.
Logo, uma verdadeira lei nova. Sendo mais severa, vale to-somente para
fatos ocorridos a partir dela. A republicao evidentemente no tem eficcia
retroativa porque prejudicial aos rus. Nossa concluso: todos os fatos
envolvendo lana-perfume ocorridos no nosso pas at 14.12.2000 esto
completamente fora de qualquer conseqncia jurdico-penal relacionada
com a Lei de Txicos. Pode eventualmente a conduta configurar
contrabando, caso se comprove a importao do produto. Mas droga ilcita
no pode ser considerada (at 14.12.00).365

365

GOMES, Luiz Flvio. Descriminalizao do cloreto de etila. Disponvel em:


<www.estudoscriminais.com.br>. Acesso em: 15.8.2002, s 2h30.

197

O STJ, entretanto, refutou esse entendimento salientando ter ocorrido


erro material na primeira publicao da Resoluo 104, falta de urgncia
etc..366 Concordamos com Luiz Flvio Gomes, que expe:
Mltiplas razes jurdicas revelam o desacerto dessa deciso. Parte-se
da premissa de que houve erro material na primeira publicao da Resoluo
(que se deu em 07.12.2000). Ora, a nova publicao de um texto para corrigir
erro material de lei anterior (e a resoluo 104 tem fora de lei, alis, lei
penal, porque cuidou de complemento de norma penal em branco) est
disciplinada na LICC, art. 1, 3 e 4, que dizem o seguinte: Se, antes de
entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicao de seu texto, destinada a
correo, o prazo deste artigo e dos pargrafos anteriores comear a correr
da nova publicao; As correes a texto de lei j em vigor consideram-se
lei nova.
A Resoluo 104 foi publicada pela primeira vez em 07.12.2000;
entrou em vigor na mesma data da sua publicao; foi republicada em
15.12.2000; a correo no se publicou antes da sua vigncia; ao contrrio,
depois dela; logo, lei nova; lei penal nova mais severa, como ensinamos
aos estudantes de direito, desde o primeiro ano, no retroage.
Um acrdo do TJSP (HC 339.463-3), apesar disso, chegou a dizer
equivocadamente que a republicao referida tem efeito retroativo. Essa
afirmao conflita integralmente com o texto constitucional (art. 5, inciso
XL), que diz que a lei penal nova s retroagir se beneficiar o agente. Se a
correo publicada em 15.12.00 lei nova, s poderia retroagir se fosse
benfica. Total descompasso existe entre o acrdo e a Constituio
brasileira. Alis, o acrdo citado est em desacordo tambm com toda
doutrina penal a respeito desse ponto, que no nova: vem de 1764 (quando
Beccaria escreveu seu Dei delitti e delle pene).367

O ato do Diretor-Presidente da Anvisa teria sido ad referendum da


Diretoria Colegiada, baseado na urgncia, mas tal espcie normativa produz
efeitos imediatos, embora no referendada pelo colegiado. O fato de no ter

366

STJ. 5. Turma. REl. Jos Arnaldo da Fonseca. REsp 299.659. Julgamento de 18.02.02.
DJ, 18.3.2002. p. 285. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/
7817534/recurso-especial-resp-299659-rj-2001-0003672-4-stj>. Acesso em: 26.2.2012, s
12h25.
367

GOMES, Luiz Flvio. Descriminalizao do cloreto de etila. Disponvel em:


<www.estudoscriminais.com.br>. Acesso em: 15.8.2002, s 2h30.

198

sido a norma referendada, no quer dizer que ela no tenha existido e


produzido efeitos jurdicos.
Foi um ato administrativo vlido, tendo em vista que o Presidente da
Anvisa praticou ato que no lhe defeso por lei. O fato do colegiado no ter
referendado a Portaria n 104/2000, no quer dizer que ela tenha sido ilegal.
Apenas se decidiu, em face de critrios de convenincia e oportunidade, no
referend-la, o que plenamente normal.
No houve, em princpio, vcio de consentimento (simulao, coao,
erro ou dolo) capaz de viciar o ato. O Presidente da Anvisa, pessoa
absolutamente capaz, no uso das faculdades que a lei lhe d, publicou uma
norma ad referendum. Portanto, no h como dizer que vcio de procedimento
a torna seja invlida.
A resoluo foi publicada e passou a vigorar em 07.12.2000. A
modificao posterior do entendimento no produz efeitos no penal, eis que a
Constituio Federal estabelece, sem restries, que a lei penal retroagir para
beneficiar (art. 5, inciso XL). No obstante isso, no se pode concordar com
as concluses de Luiz Flvio Gomes, com todo respeito que sua
intelectualidade merecedora. Concorda-se que no h nenhuma
comprovao emprica sobre a existncia de urgncia, o que permite concluir
que se trata de uma norma vlida, mas criada para uma situao excepcional.
Desse modo, tratando-se de texto normativo em branco, cuja norma
complementar s deixou de viger por certo perodo considerado ao menos
deveria ser assim excepcional, somente a esse perodo aplicvel, ou seja,
s esto isentos de responsabilidade jurdico-criminal aqueles que
eventualmente foram acusados de fatos ocorridos de 7.12.2000 a 14.12.2000.
Imagine-se que em uma situao de calamidade, uma seca extensa,
determinada norma autorize a caa em um local que esteve com a fauna em

199

extino, mas devido ao combate caa predatria conseguiu restruturar seu


meio ambiente. Referida norma extraordinria no retroagir. Ela ter nascido
para referida circunstncia, no para beneficiar aqueles que no pretendiam
deixar a situao voltar ao normal, ou seja, a lei anterior, mais severa, perdura
no tempo ultra-ativa (no atingida pela lex mitior nem pela abolitio
criminis), mutatis mutandis, , tambm, a lei nova irretroativa (no constitui
lei nova mais benfica capaz de ensejar a aplicao do art. 2 do CP).
A lei temporria e a lei excepcional, constituem espcies de leis que
nascem para vigorar por certo perodo, no sendo concebvel que elas
revoguem definitivamente normas anteriores, salvo se expressamente
declararem a revogao. So leis especiais e como tais devem ser tratadas.
Portanto, no se pode invocar a abolitio criminis para fatos pretritos a
7.12.2000, isso no exemplo considerado.

3.5.8 Ultra-atividade da lei criminal


Diz-se que uma lei ultra-ativa quando aplicada mesmo depois de
estar em vigor. Isso mera decorrncia do princpio tempus regit actum, ou
seja, em princpio um fato deve ser regulado pela lei que estava em vigor no
momento de sua ocorrncia. Desse modo, a regra a aplicao da lei do
momento do fato, mesmo que ela venha a ser revogada posteriormente, v.g.,
se uma pessoa faz um testamento e vem a morrer dez anos depois, devem
consideradas as regras relativas capacidade testamentria do momento da
elaborao do testamento, no o da abertura da sucesso, que o momento da
morte. Porm, em matria criminal, algumas peculiaridades se apresentam,
em face da retroatividade benfica da lei criminal.
So trs as hipteses de ultra-atividade da lei criminal, a saber: a) o fato
ocorreu na vigncia de uma lei que foi revogada por outra mais grave. Nessa

200

hiptese, a nova lei irretroativa, consequentemente a lei anterior ultraativa; b) o crime se deu na vigncia de lei temporria; c) o fato se concretizou
na vigncia de lei excepcional.
O CP dispe:
Lei excepcional ou temporria
Art. 3 - A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo
de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se
ao fato praticado durante sua vigncia.

Lei temporria aquela que nasce com prazo de vigncia prdeterminado. Esta uma lei que se auto-revoga visto que nasce com os dias
de incio e fim de vigncia constantes de seu texto. Como as pessoas sujeitas a
tais leis ficam sabendo antecipadamente do trmino da vigncia da lei, no se
sentiro intimidados a cumpri-la, mormente quando ele estiver prximo.
Assim, a previso da ultra-atividade da lei (CP, art. 3) tem fundamento
lgico.
A lei excepcional mais comum que a lei temporria, mas tambm tem
prazo de vigncia limitado. A lei excepcional vige durante determinada
circunstncia, ou seja, enquanto estiver presente certa situao, a lei estar em
vigor, mas no dia em que a circunstncia cessar, ela perde a vigncia. O
exemplo mais tpico de lei excepcional o CPM, na parte relativa aos crimes
de guerra. Ele dividido em duas partes principais (Geral e Especial), sendo
que sua Parte Especial est dividida em duas: a) crimes em tempo de paz; b)
crimes em tempo de guerra.
O Brasil nas suas relaes internacionais tem por princpio a soluo
pacfica de seus conflitos (CF, art. 4, inciso VII). Consequentemente, o
estado de guerra excepcional, o que faz com que a parte do CPM que trata
dos crimes de guerra durante o tempo de paz no esteja em vigor, visto que
ela s estar em vigor enquanto perdurar a guerra. Obviamente, caso houvesse
201

uma guerra declarada, muitas pessoas, percebendo a proximidade do fim da


guerra poderiam praticar crimes de guerra sem risco de sofrerem as sanes
previstas para o perodo e, mesmo que fossem atingidas pela lei, logo seriam
beneficiadas pela retroatividade benfica manifestada pelo retorno da
aplicao da parte dos crimes em tempo de paz, que mais branda. Tal
possibilidade d ensejo previso do art. 3 do CP, a fim de se preservar o
fim preventivo do DCrim.

3.4.9 O fenmeno da ultra-atividade e retroatividade da lei ao


mesmo tempo
A lei antiga mais favorvel ultra-ativa, visto que a lei nova mais grave
no retroage. De outro modo, a lei antiga mais grave atingida pela
retroatividade da lei nova mais benfica. Desse modo, imagine-se a hiptese:
lei a prev pena de 10 anos para um crime x. Esta revogada pela lei b
que prev pena de 5 anos para o mesmo crime. Finalmente, tal crime
atingido pela lei c que prev pena de 15 anos para quem o cometer.
Do que foi construdo acima, possvel concluir trs situaes:
se Tcio praticou o crime x na vigncia da lei a, em favor dele a lei b
ser retroativa, enquanto que, em relao lei c, a lei b ser ultraativa;
se Tcio praticou o crime x na vigncia da lei b, ela, em relao lei a
ser irretroativa, enquanto que, em relao lei c, ser ultra-ativa;
se Tcio praticou o crime x na vigncia da lei c, esta, tendo em vista o
princpio da legalidade, ser aplicada, prevalecendo, ento, o princpio
tempus regit actum. Aqui, no h como falar em retroatividade benfica,
visto que o fato se concretizou depois que a lei mais benfica estava
extinta. Outrossim, no h como falar em ultra-atividade porque a
202

justificativa para dar a retroatividade lei reside no fato de que o


ordenamento, aperfeioado, considerou o fato menos grave. Assim, manter
os rigores criminais da lei revogada seria manter aquilo que foi
reconhecidamente considerado equivocado. De outro modo, manter a
vigncia de lei revogada, aplicando-a ao fato posterior sua vigncia,
importar em dar efetividade ao que foi manifestamente declarado
inadequado.
Uma lei nova presumidamente mais evoluda e melhor adaptada
civilizao. Os fatos que ocorrerem na sua vigncia, ainda que ela seja mais
grave, devem sujeitas aos seus rigores. Caso a nova lei seja mais benfica,
mister ser reconhecer sua aplicao aos fatos pretritos, to-somente em
matria criminal, visto que a CF s excepciona em relao s mesmas.
Os administrativistas procuram fazer incidir a retroatividade da norma
sancionatria administrativa, isso por analogia ao DCrim. Essa no a
perspectiva constitucional, at porque a elevada mutabilidade do Direito
Administrativo incompatvel com a aplicao de uma norma aos fatos
ocorridos na vigncia de outra norma. Adotar, em Direito Administrativo, a
regra da retroatividade benfica da norma nova poder incentivar os
administrados a no cumprirem-na, visto que, em face da elevada
mutabilidade, muitas normas no seriam respeitadas.

3.4.10 Tempo do crime


Existem trs teorias acerca do tempo do crime, a saber:
da atividade considera-se praticado o delito no momento da ao ou
omisso delituosa, ainda que outro seja o momento do resultado;
do resultado considera-se praticado o delito no momento do resultado,
no interessando o momento da conduta delituosa;
203

mista considera-se tempo do crime, tanto o momento da ao, quanto o


do resultado. Desse modo, se Tcio atirasse em Caio e este viesse a morrer,
em razo das leses experimentadas pelo disparo, um ano depois da ao
de Tcio, seria considerado momento do homicdio (art. 121 do CP) tanto a
data da ao de Tcio, quanto o da morte de Caio.
O CP adotou a teoria da atividade, dispondo: Art. 4 - Considera-se
praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o
momento do resultado. Aqui cumpre-me apresentar a classificao dos
delitos, segundo a consumao, a saber:
crimes instantneos so aqueles em que a consumao pode ocorrer no
momento da ao ou omisso delituosa. Fala-se em crime instantneo de
efeito permanente, que aquele em que o efeito do crime permanece para
sempre, v.g., homicdio. Neste a consumao pode ocorrer no momento da
ao delituosa, mas o resultado jamais se apaga, visto que a vida no pode
ser restaurada;
crimes permanentes so aqueles cuja consumao se protrai no tempo,
ou seja, enquanto permanecer a conduta delituosa estar ocorrendo a
consumao, v.g., seqestro, reduo condio anloga de escravo etc.
crimes habituais so aqueles cuja consumao depende da reiterao da
conduta delituosa. Tais delitos so os denominados crimes profissionais,
v.g., exerccio ilegal da profisso de mdico.
importante diferenciar crime habitual de habitualidade delitiva. O
Crime habitual foi definido (observe-se a classificao exposta), enquanto que
a habitualidade delitiva representa a prtica reiterada de crimes, que podem
ser da mesma espcie ou no. A habitualidade delitiva induz idia de
criminoso habitual, ou seja, pessoa que tem o vcio do crime. O criminoso
habitual poder se submeter a vrias penas, enquanto o crime habitual s

204

enseja uma pena, v.g., quem exerce ilegalmente a profisso de dentista por
vrios anos, pratica um nico crime.
Um crime do art. 148 do CP (seqestro ou crcere privado), no nordeste
brasileiro, perdurou por mais de vinte anos, eis que um pai manteve a mulher
e filhas presas em casa por longo espao de tempo. Nesse caso, se a lei tivesse
sido modificada no nterim do crcere privado a que estavam submetidas as
vtimas, tornando-se mais grave, ele estaria sujeito nova lei mais grave,
visto que no seria hiptese de aplicao retroativa de lei, mas a aplicao da
lei penal do tempo, a fato ocorrido em sua vigncia. Ora, se o crime
permanente, estava ocorrendo enquanto as vtimas permaneceram em poder
do agente, desse modo, se a consumao se deu no tempo da lei nova mais
grave, prevaleceria o princpio tempus regit actum.
O mesmo entendimento que se aplica ao crime permanente cabe para o
crime habitual, tendo em vista que este um nico crime, cuja consumao
depende da reiterao da conduta delituosa.
O crime continuado no um nico crime, mas vrios crimes que
preenchem os requisitos do art. 71 do CP. No momento oportuno tratar-se-
de tal espcie de concurso de crimes, porm, no demais dizer que sendo
reconhecida a srie continuada, caso a lei mais grave tenha sobrevindo aps a
ocorrncia de algum delito, em princpio, esta lei ser aplicvel toda srie
continuada, salvo se ela tornar a situao mais grave que a considerao de
cada um dos delitos separadamente. Caso isso venha a ocorrer, deve
prevalecer a regra da realidade que ser mais favorvel -, punindo-se cada
um dos delitos separadamente.
Acerca do assunto, o STF editou a Smula n 711, in verbis: A lei
penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se
sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.

205

Quanto ao crime permanente, a smula transcrita no apresenta maiores


complicadores, sendo compatvel com o exposto neste topoi. De outro modo,
no tocante ao crime continuado, em se tratando de concurso de crimes, a
smula precisa ser analisada diante da srie continuada concretizada, a fim de
verificar se a aplicao da nova lei no induz retroatividade da lex gravior
aos crimes pretritos, ou seja, a lei nova mais grave s ser aplicada se no
tornar pior realidade decorrente da imposio da pena da lei nova a srie de
fatos praticados em continuidade delitiva do que seria concretizado se
considerado cada crime da srie continuado isoladamente (CP, art. 71,
pargrafo nico).

3.6 LEI CRIMINAL NO ESPAO


3.6.1 Princpio da territorialidade
3.6.1.1 Sentido do princpio
O princpio da territorialidade , sem dvida, o mais significativo
critrio norteador do Direito Internacional, traduzindo a ideia de que um
Estado, em respeito sua soberania tem o poder de impor a sua lei ao fato que
ocorreu no mbito de seu territrio.
A lei criminal, no que concerne ao espao, deve ser a do lugar do crime.
No obstante, temos outras regras gerais, aplicveis ao espao, conforme
princpios consagrados aqui e alhures, acerca do Direito Criminal. O primeiro
deles, em decorrncia da soberania, o princpio da territorialidade, ou seja,
respeita-se o lugar afetado pelo delito, que aquele do territrio em que o
crime se concretizou. Esse o principal princpio que norteia a aplicao da
lei no espao.

206

territrio nacional a superfcie, o subsolo, o mar territorial 368 e o


espao areo. No obstante isso, o CP estabelece determinada expanso do
territrio nacional, in verbis:
Art. 5 - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados
e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional.
1 - Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio
nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a
servio do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as
aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em altomar.
2 - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo
de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achandose aquelas em pouso no territrio nacional ou em voo no espao areo
correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

lgico que toda pessoa que se encontra em territrio nacional est


sujeita lei brasileira. Isso decorrncia da nossa soberania. Do mesmo
modo, se uma pessoa brasileira estiver em outro Pas, deve se sujeitar lei
daquele, a fim de se preservar a soberania estrangeira. Da a regra do 2 do
art. 5.
Todo artigo 5 do CP trata do princpio da territorialidade, considerando
como se fosse territorial brasileiro, toda embarcao e aeronave a servio do
governo brasileiro, onde quer que se encontrem, e embarcaes e aeronaves
localizados no alto mar ou no espao areo existente sobre tal rea.
Um crime ocorrido no interior de uma fragata da Marinha do Brasil
interessa, principalmente, ao governo brasileiro, mesmo que a embarcao
esteja atracada no porto de qualquer Pas estrangeiro. Da a regra do art. 5,
1, primeira parte, do CP. De outro modo, estende-se, como se fosse nosso
368

O mar territorial tem a extenso de 12 milhas martimas, no prevalecendo a ideia de


que o territrio brasileiro se estende por toda Plataforma Continental. Sobre esta, o Estado
brasileiro tem privilgios quanto explorao econmica, mas no constitui territrio
nacional.

207

territrio, reas que no constituem territrios com jurisdio nacional de


qualquer Pas, evitando-se, assim, casos de impunidade (CP, art. 5, 1, in
fine).

3.6.1.2

princpio

da

territorialidade

ante

Corte

Internacional Criminal
O Estatuto de Roma instituiu a Corte Internacional Criminal (CIC),
marcando uma tentativa de evitar tribunais de exceo para julgamentos dos
crimes de guerra e outros mais graves que ferem a humanidade. Referido
estatuto tem a grande vantagem de dar coercibilidade permanente ao Direito
Internacional, sepultando a velha argumentao de que se tratava de ramo do
Direito despido de coercibilidade.
O Direito Criminal sofreu, desde a antiguidade, influncia dos conflitos
armados. Alis, o Direito de Guerra, que com o tempo transformou-se em
Direito Criminal Militar, influenciou fortemente a evoluo de todo Direito
Criminal.
No mbito internacional, o Direito Criminal ganhou relevncia no
sculo XX devido ao acontecimento de duas grandes guerras. Tambm,
eclodiram guerras regionais, s vezes internas, que mereceram observao da
comunidade global, v.g., antiga Iugoslvia e Ruanda.
Os esforos para criao de uma Corte Internacional para tratar da
matria criminal data do incio do sculo XX. A criao da Associao
Internacional de Direito Penal, em 1924, marcou o incio de uma tentativa
permanente de instituio de referido tribunal. 369

369

JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O tribunal penal internacional a


internacionalizao do Direito Penal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2.004. p. XVII/XVIII.

208

Os crimes praticados durante a Segunda Grande Guerra fizeram


ressurgir as discusses em torno da criao de uma corte internacional para
decidir sobre matrias criminais. No obstante isso, o ambiente internacional
no estava propcio para a instituio de referida corte. Com efeito, o mundo
constatava uma guerra fria entre duas potncias blicas, vivendo em um
ambiente bipolar que prejudicava toda pretenso de se instituir uma corte
internacional permanente.
A queda do Muro de Berlim e o processo de globalizao da economia
constituram importantes eventos favorveis ao retorno da discusso em torno
da instituio de uma corte internacional para lidar das questes mais srias
que afetam a humanidade. Da, em 17.7.1998, ter sido aprovado, em Roma, o
tratado que cria a Corte Internacional Criminal.
Em 1948, as Naes Unidas celebraram a adoo da Conveno para
Preveno e Sano do Delito de Genocdio, tornando crime internacional
atos que conduzam ao extermnio de grupos nacionais, tnicos, religiosos ou
raciais. Essa criao se deu, logo aps a Segunda Grande Guerra,
evidenciando a importncia desse evento para a discusso acerca da proposta
de criao de uma ordem criminal internacional.
Na dcada de 1950, a Comisso de Direito Internacional das Naes
Unidas (CDI) recebeu atribuies pela Assemblia Geral de codificar os
princpios fundamentais de Nuremberg e preparar um projeto de estatuto para
a criao de uma Corte Internacional Criminal. O advento da guerra fria
constituiu srio obstculo aos trabalhos, que no progrediu at a dcada de
1.990.
A CDI apresentou, em novembro de 1994, a verso final do projeto do
estatuto do no Sexto Comit da 49 Sesso da Assembleia Geral das Naes

209

Unidas e recomendou uma conferncia de plenipotencirios para a instituio


de um tratado que efetivasse o estatuto e a corte.
De 16 de maro a 3 de abril de 1998, realizou-se a sexta e ltima sesso
dos plenipotencirios Assim, de 15 de junho a 17 de julho de 1998, em Roma,
realizou-se a Conferncia Diplomtica de Plenipotencirios das Naes
Unidas para o Estabelecimento de uma Corte Internacional Criminal. Firmouse o tratado que constitui o Estatuto da CIC permanente, iniciando-se o
processo de ratificao.
Em 6 de junho de 2.002, o Congresso Nacional aprovou o texto do
Estatuto de Roma da CIC, emitindo o Decreto Legislativo n 112. E, em 25 de
setembro de 2.002, o Presidente da Repblica promulgou o Estatuto de Roma
da CIC, ato que foi publicado no Dirio Oficial da Unio, Seo 1, de
26.9.2002.370
Muitas discusses ainda necessitam de maior aprofundamento. De um
lado emergem partidrios de uma ordem internacional mais ampla,
defendendo a CIC, mas h forte corrente contrria, eis que se procura fazer
prevalecer direitos e garantias constitucionais consolidadas em nossa
Constituio depois de muitos anos de discusso e aprimoramento jurdico.
Um Direito consensualista, como proposto por Jrgen Habermas,
parece impossvel para a matria criminal no mbito internacional, haja vista
que os interesses so totalmente diversos e difcil pensar em uma poltica
criminal global. Alis, falar em um Direito Criminal funcionalista no mbito
internacional parece uma utopia, haja vista que no h um procedimento
seguro a ensejar a autopoiese, sugerida por Niklas Luhmann.

370

A sequncia cronolgica que apresentamos tomou por base o seguinte artigo:


CADERMATORI, Lindolpho. O Tribunal Penal Internacional e o unilateralismo da
Doutrina Bush. www.google.com, 8.2.2004, 2h.

210

Uma CIC, do ponto de vista pragmtico, tende a um DCrim criminal


garantista, uma vez que os tribunais internacionais de exceo no adotavam
uma poltica estabelecida pela tradio, essencial ao garantismo desenvolvido
por Luigi Ferrajoli. Pior, no h a estrita legalidade, uma vez que as penas so
previstas de forma genrica, permitindo decises dspares, mormente porque
no se pode invocar certo costume se no havia uma CIC, a ponto de permitir
a segurana do commom law.
Muitas questes precisam ser discutidas adequadamente, eis que foi
homologado um acordo que possibilita a entrega de nacionais natos para
serem processados em outro pas (Holanda), onde est situada a CIC (arts.
89/90). Outro problema que precisa ser bem examinado o decorrente da
previso da priso perptua como pena (art. 77.1.b), quando a CF veda tal
pena (art. 5, inciso XLVII, alnea b)
Corroborando, o Estatuto de Roma prev a imprescritibilidade como
regra (art. 29), quando a CF s admite a imprescritibilidade em dois casos
(art. 5, incisos XLII e XLIV). Tais problemas, ao lado de muitos outros,
precisariam ser melhor discutidos sob o ponto de vista da legalidade, em face
da Constituio Federal e, mais ainda, sob o enfoque do Direito Criminal na
atualidade. Ocorre que a CIC, com Emenda Constituio n 45, de
8.12.2004, passou a integrar a prpria CF, restringindo os direitos
fundamentais do seu art. 5 (CF, art. 5, inciso 4).
A discusso em torno do cabimento de normas de Direito Internacional
mais graves que as do Direito interno tem merecido interpretao tolerante
por parte dos defensores do Estatuto de Roma. Alis, o Supremo Tribunal

211

Federal tem adotado postura extremamente rgida e incompatvel com o


disposto no art. 5, 2, da Constituio Federal. 371
A constituio elenca vrios direitos e garantias em seu art. 5. O
pargrafo 2 do artigo enuncia que os direitos ali expressos no excluem
outros provenientes de tratados e convenes de Direito Internacional. Desse
modo, coerente afirmar que as normas de Direito Internacional que geram
direitos individuais, havendo a adeso do Brasil ao tratado que as instituiu,
ganham status constitucional. Mais ainda, havendo conflito aparente entre as
normas (interna e externa), deve-se solucionar o problema optando-se pela
norma mais benfica.372
Dizer que possvel a entrega de nacionais, importa em admitir certa
retrica para distinguir a entrega da extradio. Tambm, no fascina a
pretenso de entregar qualquer pessoa para julgamento com a possibilidade de
imposio de pena de priso de carter perptuo.
O Prof. Cachapuz chama a ateno para o fato do Supremo Tribunal
Federal estar autorizando extradies para locais em que a possvel pena a ser
imposta aos extraditandos a priso perptua, considerando que se somos
benevolentes com nossos delinquentes, isso s diz bem com os sentimentos
brasileiros. No podemos impor os mesmo tipo de benevolncia aos pases
estrangeiros.373
Entender o delito como um fato normal e aumentar a benevolncia,
respeitando dignidade da pessoa humana e construindo um DCrim mais

371

PINHEIRO, Carla. Direito internacional e direitos fundamentais. So Paulo: Atlas,


2.001. p. 94-105.
372

Ibidem. p. 76-78.

373

MEDEIROS, Antnio Paulo Cachapuz de. O tribunal penal internacional e a


constituio brasileira. MIRANDA, Nilmrio et al. O que o tribunal penal internacional.
www.camara.gov.br/cdh/Publicaes, 20.3.2004. p. 6.

212

humano, uma exigncia da sociedade complexa, aplicvel aqui e alhures,


sendo que posies tendentes a estabelecer uma perspectiva de extremo rigor
evidenciam a concretizao de certo ostracismo jurdico, realizado na contramo da histria dos Direitos Fundamentais. Observe-se que tm sido criados
Pactos Internacionais de Direitos Humanos como anseios da comunidade
internacional de consolidar a proteo de direitos humanos, 374 o que evidencia
a necessidade de maior benevolncia, no de maior rigor.
A criao da CIC nasceu de uma tima idia, que foi a tentativa de
maior segurana jurdica, evidenciada pela extino de tribunais de
exceo.375 No obstante isso, muitos aspectos precisam ser melhor
investigados, haja vista a existncia de possibilidade de se concretizar
situaes inquas. Alis, a retirada dos Estados Unidos da Amrica (EUA)
evidencia que a CIC constitui engodo para disciplinar pases mais fracos
segundo a vontade dos mais ricos.
Os EUA no aderiram ao Estatuto de Roma, no se sujeitando,
portanto, CIC. Cadermatori critica a posio estadunidense porque a CIC,
visa a julgar precipuamente indivduos (no Estados) e, tambm, representa a
ordem supranacional para tratar de crimes que afetam profundamente a
humanidade, v.g., genocdio, estupros em massa, torturas e outros crimes
praticados durante a guerra. 376
Operaes de paz da ONU existem em vrios locais do mundo, sendo
os EUA aqueles que mais enviam soldados para tais operaes. A
374

JUBILUT, Liliana Lyra. Os pactos internacionais de direitos humanos. ALMEIDA,


Guilherme Assis de; PERRONE-MOISS, Cludia (Coord.). Direito internacional dos
direitos humanos instrumentos bsicos. So Paulo: Atlas, 2.002. p. 50.
375

SABIA, Gilberto Vergne. Conferncia A criao do tribunal penal internacional.


www.cjf.gov.br/revista/numero11, 8.2.2004, 2h40.
376

CADERMATORI, Lindolpho. O Tribunal Penal Internacional e o unilateralismo da


Doutrina Bush. www.google.com, 8.2.2004, 2h.

213

participao dos EUA fundamental, mas podem ocorrer crimes sob a


jurisdio da CCI durante as operaes de paz. Assim, para evitar isso, os
EUA fizeram gesto junto ao Conselho de Segurana da ONU, a fim de
obterem, para lhes favorecer, a edio da Resoluo n 1.422, de 12.7.2002,
durante o 4.572 encontro de referido conselho.
O art. 16 do Estatuto de Roma preceitua:
Nenhuma investigao ou processo poder ser iniciado ou
continuado, sob este Estatuto, por um perodo de doze meses aps a adoo
pelo Conselho de Segurana de resoluo, em conformidade com o disposto
no Captulo VII da Carta das Naes Unidas, que solicite ao Tribunal
medida nesse sentido; tal solicitao poder ser renovada pelo Conselho de
Segurana nas mesmas condies.

Valendo-se de referido preceito, o Conselho de Segurana editou a


Resoluo n 1.422, de 12.7.2002, permitindo que a acusao de crime que
envolver Oficiais de pases no-signatrios do estatuto que estejam
participando, ou tenham participado, de operaes de paz, a CIC no d incio
aos procedimentos investigatrios no prazo de um ano, podendo o Conselho
de Segurana da ONU prorrogar referido prazo ad infinitum. Tal disposio
institui certa imunidade em favor das tropas estadunidenses, deixando-as fora
da jurisdio da CIC.
Os EUA, que se apresentam como baluartes da democracia mundial,
adotaram postura inicialmente pouco compreensiva, at porque tm inegvel
fora perante a ONU, da qual a CDI parte integrante. No entanto,
observando o contigente de suas tropas em operaes de paz, fcil entender
porque a postura coerente.
O fato dos EUA estarem fora da jurisdio da CIC diminui
significativamente expresso prtica da CIC. Mais ainda, evidencia que a
negociao dos pases com a CDI no a nica que exerceu influncia direta
sobre a CIC. Com efeito, o exposto demonstra a importncia do Conselho de
214

Segurana para a redao final do Estatuto de Roma e, consequentemente, seu


alcance prtico.

3.6.3 Da extraterritorialidade
O principal princpio acerca da aplicao da lei no espao o da
territorialidade j o dissemos. No entanto, outros princpios informam a
aplicao da lei no espao, provocando a extraterritorialidade da lei criminal.
Nos casos do art. 7, inciso I, do CP, a extraterritorialidade incondicionada,
ou seja, a lei brasileira aplicada, mesmo que a pessoa tenha sido condenada,
ou absolvida no exterior, bem como independe da entrada do agente no
territrio nacional (1).
Estabelece o CP:
Extraterritorialidade
Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no
estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica;
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de
Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de
economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico;
c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no
Brasil;
II - os crimes:
a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam
julgados.
1 - Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei brasileira,
ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.

215

2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do


concurso das seguintes condies:
a) entrar o agente no territrio nacional;
b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira
autoriza a extradio;
d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a
cumprido a pena;
e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo,
no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel.
3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por
estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies
previstas no pargrafo anterior:
a) no foi pedida ou foi negada a extradio;
b) houve requisio do Ministro da Justia.

No caso do art. 7, inc. I, alneas a, b e c, a lei adotou o princpio


da defesa, ou da proteo real, defendendo o objeto jurdico de interesse
nacional, no interessando a nacionalidade do agente. Com efeito, para o
princpio da proteo, basta o interesse jurdico pelo objeto tutelado,
conforme se v nas alneas mencionadas. A hiptese da letra d do referido
artigo, por sua vez, se refere ao princpio da justia universal.
O princpio da justia universal, ou da justia cosmopolita, se baseia
na idia de que a pessoa deve ser punida onde for detida, segundo as leis
desse lugar, no interessando a nacionalidade do agente, o lugar do delito etc.,
pois se a justia universal, de todo o mundo dessa cadeia global de que
tratou Herbert Marshall McLuhan (1911-1980) no se pode pensar em
barreiras para aplicao da lei criminal.
Nas hipteses do inciso II, temos a ocorrncia de extraterritorialidade
condicionada. Ela se d com fundamento em princpios diferentes, sendo que
devem estar presentes todas as condies do 2 do art. 7 do CP, a fim de

216

que se possa falar em aplicao da lei brasileira aos fatos ocorridos no


exterior.
A hiptese do art. 7, inciso II, letra a, encontra fulcro no princpio da
justia universal. Desse modo, se presentes as condies do 2 do art. 7,
independentemente do lugar do crime, ser aplicada a lei brasileira ao agente
que, por exemplo, praticar trfico internacional de substncia entorpecente.
Na hiptese do art. 7, inciso II, letra b do CP, prevalece a
nacionalidade do agente. Isso uma decorrncia do princpio da
nacionalidade, que traduz que o agente deve ser punido segundo as leis de seu
Pas, no interessando o lugar do delito, visto que os nacionais devem cumprir
as leis brasileiras onde quer que se encontrem. Por fim, a hiptese do art. 7,
inciso II, letra c do CP decorre da adoo do princpio da representao ou
da bandeira, pelo qual, havendo excessiva liberalidade do Pas em que o
delito ocorreu, ou ainda, por qualquer outro motivo ocorra ineficcia do
sistema criminal Pas do em que ocorreu o delito.
importante perceber que o estrangeiro tambm pode ser punido
segundo a lei brasileira, por crime praticado no estrangeiro contra brasileiro.
Nesse caso, devem se fazer presentes todas as condies do 2 e, ainda, caso
tenha sido pedida a extradio do estrangeiro para que ele venha a ser
processado no Brasil, tal pedido no tenha sido negado (art. 7, 3, letra
a), bem como a iniciativa da ao estar condicionada requisio do
Ministro da Justia. Tal condio se justifica porque a ao poder gerar um
incidente diplomtico entre o Brasil e o pas do agente, fazendo-se necessria
uma anlise mais acurada dos fatos, a fim de se evitar decises politicamente
desastrosas.
Mencionei anteriormente a extradio, que o ato pelo qual um
Estado entrega um indivduo, justia de outro, que o reclama, e que

217

competente para julg-lo e puni-lo.377 Ela est disciplinada no Estatuto do


Estrangeiro (Lei n 6.815, de 19.8.1980). Outrossim, a CF trata da extradio,
vedando-a ao brasileiro nato e limitando-a ao brasileiro naturalizado. A Carta
Magna probe, ainda, a extradio de estrangeiro por crime poltico (art. 5,
incisos LI e LII). Desse modo, caso o Brasil tenha interesse em processar
criminalmente alguma pessoa que se encontra em outro Pas, dever requerer
sua extradio.
Nos termos do Estatuto do Estrangeiro (art. 77), no se conceder
extradio: a) ser o extraditando brasileiro, salvo se naturalizado e o motivo
da extradio se deu antes da naturalizao; b) ser o fato considerado crime
em ambos pases; c) o Brasil for competente para julgamento do delito; c)
cominao de pena de priso igual ou inferior a um ano; d) tiver ocorrido a
prescrio segundo a lei de algum dos dois pases; e) crime poltico; f) o
extraditando tiver que responder no Estado requerente perante juzo de
exceo.
Tem-se interpretado restritivamente a palavra crime restritivamente.
Por isso, entende-se que se o fato constituir contraveno, seja no Brasil ou no
Estado requerente, no se pode extraditar. Essa viso decorre do fato do
sistema normativo ter feito a distino entre lei e contraveno, embora no
haja distino conceitual entre os dois fenmenos.
De outro modo, caso algum Pas requeira a extradio de pessoa que se
encontra no Brasil, competir ao Supremo Tribunal Federal decidir sobre o
pedido, sendo que o deferimento est condicionado presena das hipteses
materiais (CF, art. 5, incisos LI e LII) e dos seus requisitos formais (Leis n
6.815/1980 e 6.964/1981).

377

ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional pblico. 11. ed. So Paulo:


Saraiva, 1991. p. 89.

218

Como regra geral, no se admite a extradio de pessoa que cumpre


pena privativa de liberdade, mas admitida a expulso, que uma medida
preventiva de polcia, a fim de retirar do territrio nacional o estrangeiro no
desejado. Mas, no atual estgio do mundo globalizado, algumas regras
encontram-se flexibilizadas, sendo que j verificamos, inclusive, a remoo
de estrangeiros para o cumprimento de penas privativas de liberdade em seus
pases de origem. 378
O Brasil aderiu ao Estatuto de Roma que instituiu a Corte Internacional
Criminal (CIC), que discutvel a partir de sua denominao (na doutrina
ptria prefere-se falar em Tribunal Penal Internacional). Em referida norma
consta a possibilidade de entrega de nacionais para julgamento perante
referida corte. No h acordo na doutrina a respeito de referida previso,
havendo quem entenda que a disposio inconstitucional (essa tese da
inconstitucionalidade resta esvaziada pela insero da CIC, por fora da
Emenda Constituio n 45, no art. 5 da CF). O que se v, na verdade,
que o Direito Internacional caminha para normas criminais mais duras,
estabelecendo na ordem externa uma prtica semelhante interna, construda
com base em discursos humanitrios e funcionalistas, mas cruel na
cominao, aplicao e execuo das penas.

3.6.4 Lugar do crime


Ao exemplo do tempo do crime, o lugar do crime tambm tem trs
teorias a respeito, a saber:
da atividade considera-se praticado o delito no lugar da ao ou omisso
delituosa, ainda que outro seja o lugar do resultado. defeituosa porque
378

Tal matria ocupa o campo do Direito de Execuo Criminal, da concitarmos o leitor a


verificar: MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Manual de execuo penal. 2. ed. So
Paulo: Atlas, 2002, p. 188/189.

219

pode gerar casos de impunidade, eis que a pessoa poderia praticar a


conduta em lugar que ela no crime e a produo do resultado em lugar
em que ele seria punido, restaria isenta da aplicao da lei;
do resultado considera-se praticado o delito no lugar do resultado, no
interessando o local da conduta delituosa. Tambm defeituosa, a lei levaria
pessoas a praticarem condutas ali para produo de resultados em lugares
distantes em que no seriam punidos;
da ubiquidade considera-se lugar do crime, tanto o da ao ou omisso,
quanto o do resultado. Desse modo, se Tcio, no Brasil, atirasse em Caio e
este viesse a morrer, no Paraguai em razo das leses experimentadas pelo
disparo, considerado lugar do homicdio (art. 121 do CP) tanto o Brasil
(lugar da ao), quanto o Paraguai (lugar do resultado. O CP, preferiu esta
teoria).
O CP adotou a teoria da ubiqidade, in verbis: Art. 6 - Considera-se
praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em
parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
A adoo da teoria da ubiquidade visa evitar casos de impunidade, em
face de conflitos negativos de competncia. Com efeito, se um pas adota o
princpio da atividade e outro o princpio do resultado, pode ocorrer de, no
delito distncia (a ao ocorre em um pas e o resultado em outro), de se
verificar a impunidade. Destarte, sendo ambos competentes, o risco de
impunidade inexistente, mas outro problema se apresenta, que a
possibilidade de duplo julgamento.
O problema que pode emergir do duplo julgamento a possibilidade de
serem impostas duas penas para o mesmo fato, o que resolvido pela regra do
art. 8 do CP, visto que a pena cumprida no estrangeiro descontada da pena
imposta no Brasil, conforme veremos adiante.

220

Cezar Roberto Bitencourt apresenta outras teorias, a saber: a) da


inteno o lugar do delito aquele em que o agente espera que o resultado
ocorra. Tal teoria no abrange os delitos negligentes e preterdolosos; b) do
efeito intermdio ou do efeito mais prximo lugar do delito aquele em que
a atuao do autor atinge a vtima ou o bem jurdico; c) da ao distncia ou
da longa mo lugar do crime aquele em que se verificou o ato executivo;
d) limitada da ubiquidade lugar do crime o da conduta e o do resultado; e)
pura da ubiquidade, mista ou unitria lugar do crime o da ao, o do
resultado ou o do bem jurdico. 379
Imagine-se que um cidado estadunidense coloque uma bomba em um
avio, com destino a Braslia, para matar cidado brasileiro, mas no meio do
caminho o artefato descoberto e desarmado, isso na Amrica Central. So
competentes o Estados Unidos da Amrica, o Brasil e o Pas em que houve o
desarmamento da bomba, visto que adotou-se a teoria pura da ubiqidade.
Caso tivesse sido adotada a teoria limitada da ubiquidade, s se poderia
considerar como local do crime aquele em que houve a ao, uma vez que no
houve resultado, o que afastaria o Brasil, mas como se adotou outra teoria a
competncia se estende ao Brasil.
Observe-se que essa a construo que ns obtivemos do texto citado,
mas reconhecemos que o autor pode, ante o exemplo, dar soluo diferente.
Parece-nos que h um equvoco em sua obra, tendo em vista que ele sustenta
que o lugar do crime, para a teoria pura da ubiquidade o da ao, o do
resultado, ou o lugar do bem jurdico atingido. No obstante isso, melhor
entender que a palavra atingido foi inserida por equvoco, visto que o
prprio autor remete o leitor de seu livro ao art. 6 do CP, que admite tambm

379

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal. 6. ed. So Paulo: Saraiva,


2000. v. 1, p. 119.

221

o lugar em que o resultado deveria se produzir, ou seja, o lugar do bem


jurdico, independentemente da ocorrncia ou inocorrncia da leso.
No se admite, em matria criminal analogia in malam partem. Em face
disso, no se pode punir no Brasil, como lugar do crime, a simples
preparao, por exemplo, se ela se deu nos Estados Unidos da Amrica e na
Amrica Central, sendo detectada nesta, a competncia brasileira fica
afastada. O aplicador da norma, deve verificar seus limites, o que o induzir
anlise do iter criminis (matria que ser estudada no prximo captulo), a fim
de poder definir a competncia. Desse modo, se atos de execuo, nos
exemplos dados, foram praticados nos Estados Unidos da Amrica, a lei
brasileira ser aplicvel, mas se alhures foram praticados unicamente atos
preparatrios, restar afastada a competncia do Juiz nacional.
Caso seja consumado um crime no estrangeiro e seu exaurimento se d
no Brasil, tambm, no h como falar em aplicao da lei nacional, salvo nos
delitos em que o exaurimento integra a figura tpica do delito, ou seja, incidir
a regra que do art. 6 que determina a aplicao da lei brasileira se aqui o
delito for praticado no todo ou em parte.

3.7 A NORMA CRIMINAL QUANTO S PESSOAS


3.7.1. Distino entre imunidade e prerrogativa de foro
A previso da existncia de uma Justia Militar foi critica aqui e
alhures porque muitos entendem que ela constitui protecionismo ao militar, o
que no verdade. Ao se estabelecer Justias Especializadas procura-se
alcanar especializao necessria, mormente porque o conhecimento
cientfico fragmentrio. O mesmo se d ao estabelecer a prerrogativa de
foro.

222

A jurisdio (poder de dizer o direito aplicvel ao caso) delimitada


pela competncia. Destarte, ao criar justias e varas especializadas, procura-se
melhores resultados, no o protecionismo. De qualquer modo, classifica-se a
competncia em: ratione materae (em razo da matria, v.g., o trfico
internacional se substncia entorpecente julgado pela Justia Federal),
ratione personae (em razo da pessoa, v.g., Ministro de Estado julgado
perante o STF), ratione loci (em razo do lugar, v.g., em regra, um crime deve
ser julgado no lugar de sua consumao) e ratione temporis (em razo do
tempo, v.g., negociar bebidas alcolicas no dia do sufrgio para Presidente da
Repblica, constitui crime eleitoral).
A competncia ratione personae criticada porque o privilgio de foro
no decorre da pessoa em si, mas do cargo ou funo. Tem-se em vista que
determinadas pessoas pblicas no podem ficar merc de perseguies
polticas, bem como alguns casos exigem maior maturidade, presente nos
tribunais e ausentes perante os Juzes novatos.
Enquanto as imunidades constituem causas extintivas da punibilidade,
ou obstculos ao exerccio desta, a prerrogativa de foro no representa
extino ou obstculo punibilidade, mas a busca de maior segurana jurdica
nas decises judiciais.

3.7.2 Imunidades
3.7.2.1 Espcies bsicas
O estudo da imunidade deve ser feito neste captulo porque com ele se
refere, uma vez que constitui limitao aplicao da lei. Existem duas
espcies de imunidade, a saber:

223

absoluta constitui causa extintiva da punibilidade, visto que o autor do


injusto no estar sujeito lei penal;
relativa constitui mero obstculo punibilidade. Esta, embora existindo,
mais difcil de ser alcanada.
Toda imunidade, seja ela absoluta, ou relativa encontra fundamento em
razes lgicas de poltica criminal. Na maioria dos casos, elas visam
possibilitar o livre exerccios de atividades importantes, que s podero ser
bem desempenhadas se asseguradas por determinados instrumentos de
garantia das liberdades individuais. No entanto, conforme veremos a seguir,
existem imunidades que visam unicamente tornar possvel a manuteno do
vnculo familiar.

3.7.2.2 Imunidade absoluta


A imunidade absoluta no exclui a ilicitude. Outrossim, no exclui a
culpabilidade. Tais elementos do delito so mantidos, o que se torna evidente
na imunidade diplomtica, visto que o diplomata poder ser punido segundo
as leis do pas creditante (Estado de origem). Ademais, o terceiro que
concorre para o delito punido, o que demonstra que o delito continuar
existindo, s sendo beneficiado a pessoa detentora da imunidade.
Conhecemos algumas espcies de imunidades absolutas, a quais sero
enumeradas exemplificativamente (outras hipteses podem ser acrescidas) a
seguir:
diplomtica o Decreto n. 56.435, de 8.6.1965 ratificou a Conveno de
Viena, de 18.4.1961, que institui a imunidade absoluta para os diplomatas,
demais funcionrios da embaixada, relacionados na mala, e seus
respectivos familiares. O art. 5 do CP consagra o princpio da
territorialidade, mas ressalva hipteses em que os crimes praticados no
224

territrio nacional no esto sujeitos lei brasileira, quais sejam, as


decorrentes de tratados e convenes de Direito Internacional. Tais
pessoas ficam sujeitas s leis penais dos pases creditantes.
Cumpre observar que gozam da referida imunidade todos aqueles que
so relacionados pelo Pas creditante na mala diplomtica. Ocorre que a
imunidade extensiva aos seus familiares e, como ela absoluta, os que dela
gozam no podem ser presos, nem processados criminalmente segundo as leis
brasileiras. Alis, elas tm, inclusive, o direito de se negar a deporem na
qualidade de testemunha (artigos 29 e 31 do Decreto n. 56.435/1965).
Os funcionrio brasileiros que trabalham na embaixada, por no serem
relacionados na mala diplomtica, no gozam de imunidade. No entanto,
mesmo que no tem imunidade, caso adentre na embaixada, ter em seu favor
a possibilidade de obteno de asilo poltico (Decreto n. 55.929/1969, que
ratificou a Conveno de Caracas sobre Asilo Diplomtico).
O fato de ser possvel a concesso de asilo diplomtico na embaixada
no impede, por si s a possibilidade de extradio pelo STF (Lei n.
6.815/1980, arts. 28-29), o que demonstra que a embaixada no constitui
territrio estrangeiro no Brasil.
Os cnsules, por representarem interesses privados, no gozam de
imunidade diplomtica. Eles no representam os interesses do Estado de
origem, enquanto pessoa de Direito Pblico na relao bilateral com o Brasil,
mas os interesses privados, tais quais as relaes comerciais de seus
compatriotas.
A imunidade diplomtica irrenuncivel pelo diplomata, ou seja, no
pode ser desconsiderada mesmo que o diplomata concorde com tal hiptese.
No obstante isso, o Estado creditante pode renunci-la, o que autorizar o
Brasil a processar criminalmente e a punir o diplomata.

225

Finalmente, imunidade semelhante tem os funcionrios da ONU que,


ao seu servio se encontrarem no territrio nacional (Carta da ONU, art. 105).
parlamentar a imunidade parlamentar visa possibilitar o exerccio, em
nome do povo, do mandato. Caso no existisse a imunidade parlamentar,
ele jamais poderia suscitar a modificao de uma lei penal, seno
incorreria em incitao ao crime (CP, art. 286).
Muito se discutiu sobre a previso de imunidade relativa ao
parlamentar, sendo que a Emenda Constituio n. 35/01 praticamente a
suprimiu, conforme veremos no prximo item. Porm, acertadamente, foi
mantida inaltervel a imunidade absoluta. Alis, a imunidade absoluta foi
ampliada, a imunidade que outrora era apenas criminal, passou a ser,
expressamente, tambm civil. 380
A imunidade absoluta se estende aos Senadores, Deputados Federais
(CF, art. 53, caput), Deputados Estaduais e Distritais (CF, art. 27, 1) e
Vereadores (CF, art. 29, inciso VIII). Ela essencial porque assegura a
liberdade de expresso por meio de palavras, opinies e votos, no que eles so
inviolveis.
Os Senadores e Deputados Federais tm imunidade em todo territrio
nacional, enquanto que os Vereadores somente na circunscrio do municpio,
em face de disposio expressa do art. 29, inciso VIII, da CF. Ocorre que a
CF omissa quanto aos Deputados Estaduais e Distritais, apenas expressando
que a eles so estendidas as imunidades. Porm, ad fortiori, deve-se entender
que a imunidade criminal adstrita aos limites da unidade federativa que os
elegeu, visto que ali que devero exercer suas atividades.
380

Todo conjunto da CF levava a crer que a imunidade era apenas criminal, sendo que o
art. 53, caput, dispunha: Os Deputados e Senadores so inviolveis por suas opinies,
palavras e votos. Hoje, depois da emenda 35/2001, a redao : Os Deputados e
Senadores so inviolveis, civil e criminalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras
e votos.

226

Os vereadores no tm a imunidade relativa em comento e a imunidade


absoluta s lhes estendida para os delitos de opinio em que eles praticarem
no exerccio do mandato, ou seja, na tribuna da Cmara Municipal (CF, art.
29, inciso VIII).
Finalmente, a imunidade parlamentar pode ser suspensa durante o
estado de stio, ex vi do art. 53, 8 da CF.
decorrente de parentesco tem imunidade absoluta aquele que pratica
crime sem violncia e sem grave ameaa contra cnjuge, na constncia da
sociedade conjugal, descendente e ascendente (CP, arts. 181 e 183).

3.7.2.3 Imunidade relativa


A

imunidade

relativa

constitui mero

obstculo processual

punibilidade. Enquanto a imunidade absoluta denominada material, a


relativa formal. Nesta, pode ocorrer a punio, desde que atendidas
determinadas condies de procedibilidade ou de prosseguibilidade.
A imunidade parlamentar que era prevista para os delitos comuns, no
abrangidos pela imunidade absoluta, era a mais relevante das imunidades
relativas. Dispunha a CF que o Juiz, ou Tribunal, antes de receber a denncia
oficiaria respectiva Casa do parlamentar solicitando autorizao para
process-lo, caso no houvesse deliberao, ou havendo fosse negada a
autorizao, o parlamentar no poderia ser processado at o final do mandato.
A EC n 35/2.001 alterou toda realidade. O tribunal recebe a denncia e
comunica respectiva Casa do parlamentar que dever se manifestar no prazo
de 45 (quarenta e cinco) dias sobre a situao, decidindo sobre a sustao do
processo. Tal prazo, nos termos constitucionais improrrogvel. Desse modo,
no pode a Casa decidir sustar o processo de decorrido o referido prazo.

227

Os Senadores e Deputados Federais sero processados no STF,


enquanto que os Deputados Estaduais e Distritais sero processados perante
os respectivos Tribunais de Justia. Finalmente, os vereadores no gozam de
tal espcie de imunidade. Eles s so detentores de imunidade absoluta.
O cnjuge separado judicialmente, o irmo, o tio e o sobrinho (os dois
ltimos somente quando habitam sob o mesmo teto), gozam de imunidade
relativa nos crimes contra o patrimnio, praticados sem violncia e sem grave
ameaa, visto que mesmo os crimes de ao penal de iniciativa pblica
incondicionada passam a depender de representao (CP, arts. 182/183), ou
seja, a lei criou um obstculo processual em favor das referidas pessoas.

3.8 PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO


A pena cumprida no estrangeiro descontada da pena aplicada no
Brasil se da mesma espcie, ou aquela servir de atenuante se for de espcie
diferente. Desse modo, se uma pessoa foi condenada a 2 anos por um delito
no exterior e ali cumpriu integralmente a pena, mas chegando no Brasil ela se
depara com uma pena de 8 anos, decorrente do mesmo fato, em face da
aplicao da extraterritorialidade incondicionada da lei penal brasileira, ter
que cumprir, aqui, somente o prazo restante, ou seja, 6 anos. Nesse sentido,
dispe o CP: Art. 8 - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta
no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela computada, quando
idnticas.
Imagine-se que uma pessoa foi condenada pena de multa no exterior
e, aqui, pena privativa de liberdade. Nesse caso, o Juiz dever fazer uma
prudente anlise do valor pago pela pessoa em razo da multa que lhe foi
aplicada, a fim de definir a quantidade de dias-multa. Depois, ele converter a
pena de multa em privativa de liberdade na razo dos dias-multa apurados,

228

abatendo-os da privativa de liberdade que aqui foi imposta. Assim, se uma


pessoa foi condenada a US$ 10,000.00 (dez mil dlares) no exterior e aqui foi
condenada a 4 anos de recluso, o Juiz far prudente anlise do valor, a fim de
aferir a quantos dias-multa ele pagou. Caso ele entenda, por exemplo, que o
valor corresponde a 180 dias-multa, ele abater 6 meses da pena privativa de
liberdade, ficando o condenado obrigado a cumprir somente 3 anos e 6 meses
da pena.
Pode surgir um problema na atenuao da pena imposta no Brasil, em
face da pena de multa cumprida no exterior, caso o Juiz verifique que o
somatrio pago eqivale a perodo superior ao mximo admitido em nosso
Direito para a pena de multa, que o de 360 dias-multa (CP, art. 49, caput). No
entanto, no parece haver qualquer obstculo, podendo o Juiz atenuar a pena
por perodo maior, desde que ponderamente.
A pena restritiva de direito substitui a pena privativa de liberdade por
prazo igual. Desse modo, se o condenado tem em seu favor a substituio da
pena privativa de liberdade de 2 anos por pena restritiva de direito, na
modalidade de prestao pecuniria, esta tambm ter a durao de 2 anos.
Desse modo, a pena restritiva de direito cumprida no estrangeiro deve ser
descontada do prazo da pena imposta no Brasil, calculando o tempo cumprido
para fins de detrao (desconto do tempo da condenao) como se fosse pena
privativa de liberdade, descontando-o integralmente.

3.9 SENTENA ESTRANGEIRA


Em face da nossa soberania, a sentena estrangeira relativa a delito
ocorrido no Brasil no tem potencial para produzir qualquer efeito em nosso
meio. De qualquer modo, se uma pessoa praticou crime aqui e o fato
atingido pela extraterritorialidade incondicionada, mesmo que o agente seja

229

condenado no Brasil, poder ser julgado no exterior e, em sendo o caso,


poder ser extraditado aps o cumprimento da pena imposta aqui.
No nos olvidemos que a lei brasileira aplicada aos fatos ocorridos no
territrio nacional. Outrossim, a sentena estrangeira no pode sujeitar a
pessoa ao cumprimento da pena imposta no exterior, sendo direito da pessoa
ao julgamento segundo a lei brasileira, caso incida alguma hiptese de
aplicao da nossa lei criminal. Porm, se a pessoa tiver sido absolvida no
exterior, tratando-se de caso de extraterritorialidade condicionada, a sentena
impede que haja novo julgamento no Brasil, mas se for hiptese de
extraterritorialidade incondicionada, a sentena absolutria estrangeira no
impede novo julgamento, segundo a lei brasileira.
Acerca da eficcia da sentena estrangeira, o CP dispe:
Eficcia de sentena estrangeira
Art. 9 - A sentena estrangeira, quando a aplicao da lei brasileira
produz na espcie as mesmas conseqncias, pode ser homologada no Brasil
para:
I - obrigar o condenado reparao do dano, a restituies e a outros
efeitos civis;
II - sujeit-lo a medida de segurana.
Pargrafo nico - A homologao depende:
a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada;
b) para os outros efeitos, da existncia de tratado de extradio com o
pas de cuja autoridade judiciria emanou a sentena, ou, na falta de tratado,
de requisio do Ministro da Justia.

A sentena estrangeira no obriga a pessoa a cumprir a pena no Brasil,


seus efeitos so exclusivamente os do art. 9 do CP, a saber:
obrigar o condenado reparao do dano, a restituies e a outros efeitos
civis;
sujeit-lo a medida de segurana.

230

Para que a sentena estrangeira produza efeitos no Brasil, necessria


homologao, que feita pelo Supremo Tribunal Federal (CF, inciso I, alnea
h). Esta depende:
para obrigar a reparao do dano, de pedido da parte interessada;
para os outros efeitos, da existncia de tratado de extradio com o pas de
cuja autoridade judiciria emanou a sentena, ou, na falta de tratado, de
requisio do Ministro da Justia.
Requisio uma palavra que exprime ordem/comando. O Ministro da
Justia provocar o Procurador-Geral da Repblica e este promover a
homologao da sentena estrangeira, mas como o Ministrio Pblico no
est subordinado ao Ministrio da Justia, tendo independncia funcional (CF,
art. 127, 1). Destarte, a palavra requisio traduz apenas manifestao de
vontade, como condio de procedibilidade, ou seja, a promoo da
homologao por parte do Ministrio Pblico, no caso de inexistncia de
tratado, situao que depender da manifestao prvia do Ministro da
Justia.
Por disposio expressa do CP, a condenao no estrangeiro produz o
efeito criminal da reincidncia (art. 63). No entanto, no pode produzir outros
efeitos. Isso refora o entendimento de que a medida de segurana no
constitui espcie de sano criminal, , na verdade, medida administrativa
estatal decorrente de seu poder de polcia.
A pena imposta no estrangeiro, salvo acordo especfico entre os pases,
no poder produzir efeitos no Brasil, isso em respeito soberania que a
caracterstica da existncia de um Estado, pessoa jurdica de Direito
Internacional. Desse modo, caso algum brasileiro seja condenado na
Inglaterra a uma pena de 30 anos de recluso, mas fuja antes do trmino da
pena, seu ingresso no Brasil permitir a extraterritorialidade condicionada da

231

lei brasileira. Assim, ele no cumprir o restante da pena que lhe foi imposto
no exterior, mas poder ser condenado segundo as leis brasileiras,
descontando-se o tempo que ficou preso antes de fugir, cumprir a pena que
aqui ser imposta.

3.10 CONTAGEM DO PRAZO


A lei processual prev que os seus prazos so calculados
desconsiderando o dia do incio e considerando o dia do vencimento (CPP,
art. 798, 1o). A lei material, por sua vez, prev que o dia do comeo inclui-se
no cmputo do prazo, in verbis:
Contagem de prazo
Art. 10 - O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os
dias, os meses e os anos pelo calendrio comum.
Fraes no computveis da pena
Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas
restritivas de direitos, as fraes de dia, e, na pena de multa, as fraes de
cruzeiro.

Os anos devero ser contados segundo o calendrio comum, ou seja, o


gregoriano, considerando-se as fraes do dia do incio como um dia por
inteiro. Assim, mesmo que o crime seja praticado s 23h30, os trinta minutos
relativos ao dia do crime devero ser considerados como um dia inteiro.
Assim, se um crime praticado em 1/1/1997, s 23h30, com imediata
interveno policial, tendo o acusado ficado preso por trs horas e sido
liberado mediante fiana, ficou preso por um dia, visto que foi posto em
liberdade no dia seguinte ao da priso. Mas, caso o delito e a priso tenham
ocorrido 1h de 1/1/1997, com soltura s 23h do mesmo dia, prevalece a
regra do art. 11 do CP, que manda desprezar da pena privativa de liberdade as
fraes de dia.

232

A pena restritiva de direito, em princpio, autnoma, mas pode


substituir a pena privativa de liberdade por igual perodo. Desse modo,
logicamente acertado o dispositivo que determina o desconto de fraes de
dia da pena restritiva de direito.
O CP fala em fraes de cruzeiro, moeda que mais perdurou no Brasil.
Hoje, nossa moeda o real. Diz-se que vedada a analogia em DCrim, sendo
que a extino do cruzeiro leva a crer que est revogada a norma criminal. No
entanto, esta se complementa em outra, sendo que a revogao da norma
complementar no leva necessariamente revogao da norma principal.
Desse modo, se aqui a norma criminal a principal e ela no foi revogada,
cumpre-nos to-somente atualizar o preceito, segundo a norma complementar
vigente. Desse modo, se hoje a moeda corrente denomina-se real, a palavra
cruzeiro, contida no CP, deve ser lida como real.
No se impe, ou se executa multa de centavos. Esta aplicada em
valores exatos, desprezados os centavos, visto que o art. 11 do CP obriga a
desconsiderar as fraes de cruzeiro, hoje real.
Alguns Juzes, equivocadamente, condenam pessoas a 90 dias de
recluso, ou a 360 dias de deteno. Em face do art. 11 do CP, o primeiro
prazo corresponde a 3 meses e o segundo a 1 ano, isso porque um ms
corresponde a trinta dias, independentemente da data da deciso. Com efeito,
se uma priso ocorreu no dia 2.3.1997, um ms se completou s 24h de
1.4.1997. Tambm, se encerrar em 1.3.03, o prazo de um ms iniciado em
2.2.02, mesmo que no tenha decorrido 30 dias, visto que se leva em
considerao o dia da data, salvo nas hipteses de condenaes (ou prises) a
prazos superiores a 360 dias. Em sntese:

233

se o Juiz condenar o acusado a 30 dias, o prazo ser de um ms, levandose em considerao dias de data, portanto, pode o ru ficar 28, 29, 30 ou
31 dias preso, dependendo unicamente do ms envolvido;
se o Juiz condenar o ru a 364 dias, o prazo ser de 1 ano e 4 dias;
se o Juiz condenar qualquer pessoa a 5.000 horas, o prazo ser de 6 meses
e 28 dias, visto que desprezadas as fraes de hora, restaram 208 dias, os
quais, divididos por 30 (quantidade de dias do ms) possibilitaram o
resultado mencionado.

3.11 LEGISLAO ESPECIAL


Merece crtica a classificao que trata de Direito Criminal Comum e
Direito Criminal Especial, visto que o critrio adotado o processual, ou seja,
especial o DCrim que aplicado pela Justia especial e comum o afeto
Justia Comum. Agora, diante da dicotomia legislao criminal comum e
legislao criminal especial, mais evidente se torna a ausncia de critrio
reinante, pois legislao comum o Cdigo Penal e legislao especial aquela
que consta de leis criminais no inseridas no texto do Cdigo Penal.
Pequena observao deve ser feita, a fim de auxiliar o nefito, qual
seja, nem todas as leis reunidas em um Cdigo Penal compilado por alguma
editora jurdica, integram o CP, visto que somente seus artigos fazem parte do
texto. As demais leis correlatas anexadas ao Cdigo Penal, as quais variam
em nmero e espcie (segundo o organizador do compndio), fazem parte da
denominada legislao especial.
Ante o princpio da especialidade, a lei especial afasta a lei geral, sendo
que, quanto mais especfica a norma, melhor aplicvel ser ao caso por ela
previsto. Corolrio a certeza de que as regras do CP s so aplicveis
legislao especial se no for incompatvel com ela. A lei geral no revoga a
234

especial tacitamente, mas o fenmeno, por via inversa, em regra, se


concretiza. Dissemos que a lei especial, em regra, revoga a geral, porque se
um fato est previsto na lei geral como contraveno penal, por exemplo, e
surge uma lei especial disciplinando a mesma matria, restar, em princpio,
afastada a lei especial, mas nem sempre. Vejamos o art. 309 da Lei n
9.503/1997 Cdigo de Trnsito que incrimina a direo sem habilitao,
disciplinando a matria do art. 32 do Dec.-Lei n 3688/1941 LCP:
LCP Art. 32. Dirigir, sem a devida habilitao, veculo na via pblica,
ou embarcao a motor em guas pblicas.
CT Art. 309. Dirigir veculo automotor, em via pblica, sem a devida
permisso para dirigir ou habilitao ou, ainda, se cassado o direito de
dirigir, gerando perigo de dano.
O exemplo restar melhor compreendido no segundo volume deste
livro, quando tratarmos especificamente dos crimes de perigo. No obstante,
aqui oportuno dizer que para a caracterizao da contraveno basta o
perigo abstrato, enquanto o crime exige o perigo concreto. Outrossim, o crime
se restringe aos veculos automotores terrestres, enquanto a contraveno
abrange embarcaes. Em sntese, por essa concepo, resta mantido o art. 32
da LCP. Ocorre que, conforme ensina Carlos Maximiliano, havendo mudana
completa de uma ordem jurdica, caso algum preceito subsista sem qualquer
alterao aparente, deve-se entender revogado, uma vez que a vontade era a
de criar um novo sistema jurdico. 381 Assim, como o Cdigo de Trnsito (Lei
n. 9.503/1997) modificou toda matria que rege o trnsito de veculos
automotores em vias pblicas terrestres, deve-se entender revogada a
contraveno de dirigir veculo automotor em vias terrestres, para o que
381

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 18. ed. Rio de Janeiro:


Forense, 2000. p. 358: Se a lei nova cria, sobre o mesmo assunto da anterior, um sistema
completo, diferente, claro que todo o outro sistema foi eliminado.

235

subsiste a infrao administrativa do art. 162, inciso I, de referido cdigo. 382


A contraveno, portanto, fica reservada s embarcaes a motor (LCP, art.
32, in fine).
O princpio da especialidade importante, conforme exposto, para
definirmos qual crime foi praticado. Imagine-se, por exemplo, que uma
pessoa, valendo-se do cargo subtraia coisa mvel da Administrao. No
teremos o crime de furto (CP, art.155), mas o de peculato (CP, art. 312), isso
em face do princpio da especialidade, pelo qual a norma especial afasta a
geral. Do mesmo modo, caso a me mate o filho logo aps o parto, sob a
influncia do estado puerperal, ser infanticdio (CP, art. 123), mas caso o pai,
descontrolado emocionalmente porque no sabe como enfrentar aquela
situao que complicar sua vida familiar (j que o filho resultante de
adultrio e ele lder religioso), venha a matar a criana logo aps seu

382

STF. 1 Turma. RE 319556/MG. Rel. Seplveda Pertence. DJ, Seo 1, de 12.4.2002. p.

67.

236

4
TEORIA DO CRIME
___________________________
4.1 INTRODUO
A palavra teoria tem vrios sentidos, sendo que ser empregada neste
curso como sendo o estudo tendente ao conhecimento especulativo e racional
do objeto, ou seja, neste captulo ser desenvolvida a pesquisa do crime,
procurando responder s indagaes que surgem no dia-dia do criminalista.
J se afirmou que o crime constitui todo fato humano proibido pela
norma criminal, 383 sendo seu ponto central de estudo, hoje, o funcionalismo.
Este representa uma nova corrente filosfica que preferimos classificar como
sistmica, uma vez que atenta aos diversos sistemas que funcionam na
sociedade complexa. Foi a partir de tal concepo filosfica que emergiu a
imputao objetiva, que uma nova teoria do crime relacionada, inclusive,
com a teoria da pena. Desse modo, no funcionalismo que a imputao
objetiva vai encontrar suas bases tericas.
Empregarei as palavras sistmico(a) e sistemtico(a) com sentidos
completamente diversos, eis que a primeira traduzir o que j expus, ou seja, a
observao dos diversos sistemas que participam da sociedade complexa. De
outro modo, a palavra sistemtico significar mtodo, tecnicismo, ou a
organizao metodolgica da estrutura do delito. O estudo sistmico do
direito criminal conduziu ao estudo tambm sistmico do delito, trazendo uma
nova roupagem ao conceito analtico do crime, eis que todo ele passou a ser
383

MAGGIORE, Giuseppe. Op. cit. p. 251; ANTOLISEI, Francesco. Op. cit. p. 149.

237

enfocado por Claus Roxin dentro de uma perspectiva de poltica criminal,


provocando a ruptura do estudo sistemtico do delito, que passou a ser um
estudo global, sem a necessria metodologia.
Demonstrarei que a imputao objetiva, no to boa, inovadora, ou
amplamente seguida como se tem dito. Com efeito, no verso da capa de um
livro intitulado Imputao Objetiva, consta:
Trabalho dos mais importantes e primorosos da carreira do autor e
tambm de toda literatura nacional, esta monografia vem inaugurar no Pas a
revolucionria teoria da imputao objetiva, que certamente, ir ditar novos
rumos para o ordenamento penal brasileiro.384

Na nota do autor ao referido livro, est consignada a afirmao:


uma teoria que tem destino de substituir, no futuro, a causalidade
material. No momento, configura seu complemento, corrigindo suas
deficincias. Na prtica, uma teoria que limita o arbtrio do julgador e a
atividade abusiva de acusadores que denunciam tudo ou querem levar todas
leses jurdicas, at as de insignificante relevncia, s barras dos tribunais
penais.385

As afirmaes transcritas so equivocadas, tendo em vista que a


primeira extremamente otimista e a segunda reduz a imputao objetiva
relao de causalidade, elemento do fato tpico que, por sua vez, estudado
dentro da concepo analtica do delito, conforme restar claro na presente
dissertao. Alis, nesse momento oportuna a seguinte lio:
Advirta-se com firmeza, que no se trata de uma teoria da relao de
causalidade, como, inadvertidamente, muitos imaginam. A causalidade
continua sendo levada em considerao, no geral, atravs da teoria da
equivalncia das condies, apenas como comprovao da existncia de um
384

JESUS, Damsio Evangelista. Imputao objetiva. So Paulo: Saraiva, 2000, capa


(verso). Embora sendo um texto com fins comerciais aquele constante da capa de um
livro , conforme se verificar ao longo deste livro, os aspectos econmicos no podem ser
desprezados na anlise da propagao repentina da teoria da imputao objetiva. Alis, a
afirmao, embora tenha maior conotao comercial, foi inserida alhures pelo autor: Idem,
Algumas ideias sobre a imputao objetiva. www.damasio.com.br, 27.12.01, 19h15min.
385

JESUS, Damsio Evangelista. Imputao objetiva. So Paulo: Saraiva, 2000. p. XVII.

238

fato. Este, se apresentar relevncia jurdico-penal, ser que possa concluir,


com certeza, sobre a responsabilidade de um sujeito por aquele fato, que
abrangido pelo tipo penal, com todos seus elementos.386

No presente captulo, o que se pretende estudar a teoria do crime e


demonstrar que, embora sendo vivel o estudo do Direito sob diversos pontos
de vista, a teoria da imputao objetiva, que encontra sua bases no
pensamento de Hegel, expresso na segunda metade do sculo XIX, e nas
doutrinas de Richard Honig e Karl Larenz, da dcada de 1930, 387 ganhou
fora na doutrina de Roxin, desenvolvida a partir de 1964, mas no inova to
significativamente, pois os fundamentos da teoria no trazem avano to
notvel, bem como seu desenvolvimento no se mostra salutar ao sistema
jurdico-criminal.
Nosso estudo, no tocante teoria do crime, ter como cerne, no que
respeita ao DCrim hodierno, os pensamentos de Luhmann, Habermas,
Ferrajoli, Jakobs e Roxin, razo pela qual tentaremos correlacionar as
posies j apresentadas com as duas que, ainda, no mereceram destaque
especial neste livro (a de Jakobs e a de Roxin ).
Ressalte-se que, talvez, seja o maior funcionalista criminal germnico
Schnemann. Sua doutrina no merecer grandes comentrios neste curso
apenas porque no conhecemos idioma alemo e so escassas as publicaes
do autor em outras lnguas.
At chegarmos jusfilosofia funcionalista, passamos por vrios
perodos filosficos, razo pela qual breve escoro sobre a evoluo da

386

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Imputao objetiva e direito penal brasileiro. So


Paulo: Cultural Paulista, 2001. p. 17.
387

GALVO, Fernando. Imputao objetiva. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. p. 25,


nota 36. CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Imputao objetiva e direito penal brasileiro.
So Paulo: Cultural Paulista, 2001. p. 17. Este sustenta que a teoria foi formulada por
Larenz, em 1927, e por Honing, em 1930.

239

jusfilosofia foi objeto de preocupao. Ademais, no podemos nos olvidar dos


modernos estudos filosficos que contriburam para o desenvolvimento da
teoria em comento, mormente o funcionalismo e em uma concepo muito
particular o garantismo.
Compreender a teoria do crime fundamental a todo profissional da
rea jurdica. No entanto, o que se pretende hoje, mudar todo o conceito de
crime, sendo que prolifera no meio jurdico ptrio o discurso sobre a teoria da
imputao objetiva, como sendo a fonte da juventude do Direito, ou a
soluo para todos os seus problemas, em matria criminal. Nesse sentido,
afirma Damsio Evangelista de Jesus:
Agora, com a misso de sepultar o causalismo e assento na
insuficincia do finalismo e da adequao social, que no deram soluo a
muitas questes, como a do crime culposo, e superando todas as doutrinas
anteriores, a maioria dos autores est adotando a teoria da imputao objetiva
que prope um novo sistema penal.388

Esta afirmao equivocada porque tende reduo da teoria da


imputao objetiva superao da causalidade natural. Para o finalismo, na
apreciao analtica do delito (segundo seus elementos) devemos observar:
tipo objetivo (ao, causalidade e resultado) e o tipo subjetivo (dolo e
elementos subjetivos especiais).
Segundo Lus Grego, para a imputao objetiva, necessrio, tambm,
observar os tipos objetivo e subjetivo, dos quais, somente o primeiro sofre
alterao, passando a ser constitudo por:

388

JESUS, Damsio Evangelista de. Imputao objetiva. So Paulo: Saraiva, 2000. p.


XVII. Cumpre-nos observar que, conforme consta da nota n 4, a afirmao totalmente
inadequada.

240

ao, causalidade, resultado, criao de um risco juridicamente


desaprovado e realizao do risco. 389
Entretanto, no h como estudar separadamente a imputao objetiva.
Ela decorre do funcionalismo criminal, sendo que seu estudo isolado
constituir uma fragmentariedade inadmissvel, por tornar o estudo
incompleto, consequentemente, insuficiente.
Por tal teoria, h uma tentativa de mudana dos conceitos outrora
conhecidos, ou melhor, h uma adaptao dos velhos conceitos, dos quais,
congregados, resultaria a imputao objetiva, como medida complementar
para a correta percepo dos fatos juridicamente relevantes.
Neste captulo, procuraremos demonstrar a teoria do crime, deixando
evidente a pequena utilidade da teoria da imputao objetiva, embora se
tenha propagado, no Brasil, que tal teoria representa um grande avano para a
concepo jurdica da atualidade. Assim, para atingirmos nossos objetivos,
apresentaremos uma sntese da anlise do crime, segundo as concepes
causalista, finalista e social. De tal estudo, decorrer a certeza de que, melhor
que se filiar integralmente a uma teoria, a postura ecltica, que permita a
percepo de qual seja a contribuio que cada uma delas pode trazer
compreenso do crime. Corroborando, no se trata de uma imputao
objetiva, mas subjetiva, conforme restar claro ao longo deste captulo.
No estudo do conceito analtico do crime, merecer especial ateno o
tema relativo relao de causalidade, quando, ento, sero apresentados os
vrios problemas que podem surgir, ante a adoo em nossa lei da teoria da
equivalncia das condies, criando, ento, o ambiente propcio para a
apresentao da teoria da imputao objetiva.
389

GRECO, Lus. A teoria da imputao objetiva: uma introduo. ROXIN, Claus.


Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 9.

241

Inicialmente, sero ofertados dados para se conhecer os enunciados da


teoria da imputao objetiva. Depois, muitas crticas sero feitas, inclusive, no
tocante aceitao repentina da teoria, o que mais parece uma recepo do
discurso de autoridade, do que efetiva preocupao com o tema proposto.
Emerge a dvida: por que todos se aperceberam da teoria da imputao
objetiva no Brasil? Simples, porque um autor conhecido, comercialmente
influente, tratou dela. A teoria no foi largamente divulgada pelos seus
slidos fundamentos, mas porque algum que tem prestgio nos meios
jurdico, econmico e social, dela tratou. Se fosse por seus fundamentos,
teramos grande divulgao da teoria no Brasil desde 1988, ano em que, aqui,
foi publicada a obra de Muoz Conde, que dela tratou. 390
Convm admitir que sabemos que diante dos fundamentos dos
doutrinadores favorveis adoo da teoria da imputao objetiva a posio
adotada neste curso ser objeto de crticas. No entanto, pelas razes nele
expostas, no mnimo, h de se reconhecer que a teoria da imputao objetiva
no pode ser considerada imune s necessrias crticas sua perspectiva
tpica.
Talvez algum leitor considere o contedo deste livro audaz, sem a
necessria delicadeza daqueles que se colocam em mundo civilizado,
principalmente se considerado seu fim acadmico. Nesse aspecto, certa a
necessidade

de

s adotarmos

alguma

posio,

quando detivermos

fundamentos que nos autorize a tal, expondo-os. Desse modo, nossa viso no
pode prescindir de alguns esclarecimentos prvios.
Ser acadmico, terico, no importa, necessariamente, em evitarmos
discordar duramente das proposies existentes. Grandes pensadores foram
390

CONDE, Francisco de Muoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris, 1988. p. 22-27.

242

criticados apenas porque ousaram dizer que os que os antecederam estavam


equivocados. O prprio Habermas diz que Luhmann apenas desenvolve um
sociologismo ultrapassado, 391 o que sem dvida afirmao muito dura, mas
oportuna, no sentido de tornar claros os fundamentos da sua crtica.
Expor

nossa

posio

cptica

representa

preservamos

nossa

individualidade. Outrossim, utilizarmos uma linguagem crtica, resultado


lgico da bibliografia consultada, inserta neste livro.
Joo Jos Leal diz que o Direito instrumento de dominao social e
que desde o incio serviu opresso do mais forte sobre o mais fraco. 392 Dessa
forma, a simples leitura deste livro, segundo a perspectiva da lgica formal,
em face da sua bibliografia, ser suficiente para a percepo que no nos
distanciamos da postura dos autores nele citados.
Esperamos encontrar um leitor atento s limitaes traadas para a
exposio do tema, bem como s grandes divagaes tericas que ele
oportuniza. Porm, no podemos deixar invocar o respeito ao nosso eu. Por
vrias vezes, em nossa vida e neste livro, procuramos demonstrar a
importncia da expresso penso logo existo, razo pela qual o presente
estudo visa o conhecimento crtico, sendo que, em nosso meio, conforme
restar demonstrado, a imputao objetiva decorre mais de fatores
econmicos do que de slidos fundamentos jurdicos ou jusfilosficos.
Citando Gallegari, como no existe acordo na doutrina, pretendemos,
de modo simples, trazer alguns pontos fundamentais desta teoria. 393 Com
efeito, procurar-se- demonstrar que, ante seus principais aspectos, na maioria
391

HABERMAS, Jrgen. O discurso filosfico da modernidade. So Paulo: Martins


Fontes, 2000. p. 511.
392

LEAL, Joo Jos. Direito penal geral. So Paulo: Atlas, 1998. p. 57.

393

GALLEGARI, Andr Lus. A imputao objetiva no direito penal. Porto Alegre:


Revista da Ajuris, Ano XXVI, n 76, dez/1999. p. 87.

243

inseguros e criticveis, a teoria da imputao objetiva apenas acrescenta um


plus ao estudo do crime, tornando-o mais complexo e confuso. De qualquer
forma, ratifica-se, este curso no esgota o assunto, apresentando apenas
pontos para reflexo, ainda porque qualquer pretenso de abordar todos os
itens sobre a imputao objetiva seria uma tarefa impossvel. 394
, portanto, um captulo que tender anlise do crime, apresentando
sua teoria geral de uma maneira crtica, mas sem perder o que h de
consolidado. As posies antagnicas sobre a matria sero apresentadas e,
por respeito aos leitores, ser esclarecida a posio dominante em nossos
tribunais e, s vezes, em concursos pblicos, mas sem deixar de indicar
posies pessoais, as quais obviamente pretendem suscitar a indagao, sem
nos vincularmos cegamente a quem quer que seja.
J se discutiu acerca da neutralidade cientfica. A vulgarizao do
conhecimento cientfico tem levado premente necessidade de se ensinar
referido conhecimento aos no-cientistas, transformando a prpria cincia em
mito. Transmitir tais conhecimentos sem carreg-los de certa carga opinativa,
o que evidencia constituir mito a neutralidade cientfica. 395 Desse modo, este
captulo estar repleto de opinies pessoais, mas sem abandonar as diversas
posies que se apresentam sobre o assunto, algumas hilrias.

4.2 O CRIME: CONCEITOS


4.2.1 Noes preliminares

394

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Imputao objetiva e direito penal brasileiro. So


Paulo: Cultural Paulista, 2001. p. 9.
395

JAPIASSU, Hilton. O mito da neutralidade cientfica. Rio de Janeiro: Imago, 1.975.


passim.

244

O crime um objeto de estudo do Direito Criminal. Talvez ele seja o


mais importante, que ser conceituado neste captulo. Ele, enquanto fato,
objeto de estudo imediato do DCrim porque este ramo do Direito tem por
objetos os fatos e as normas jurdico-criminais.

4.2.2 Conceitos formal e material de crime


4.2.2.1 Funcionalismo criminal e imputao objetiva
No podemos nos olvidar que Gustav Radbruch j sugeria um novo
Direito Criminal, melhor do que o existente.396 Alis, antes dele encontramos
autores que sustentavam a possibilidade de existncia de uma sociedade
fundada unicamente em normas sociais. Assim, h mais de um sculo que se
pretende esvaziar a ideia da existncia de normas jurdicas e, mais ainda, do
DCrim.
Ante as teorias da pena absolutas (a pena a retribuio do mal com
outro mal), utilitrias (a pena unicamente utilidade, ou seja, uma preveno)
e mistas (a pena retributiva, mas utilitria) -, migramos das teorias
absolutas para as mistas, sendo que hoje pretendemos dar pena enfoque
unicamente utilitrio, mas sem grande fundamentao terica acerca da sua
legitimao. Porm, toda coercibilidade do DCrim dever estar calcada em
um modelo que permita maior segurana no sistema jurdico do que aquela
que a tpica est a nos apresentar.
O funcionalismo, bem como a teoria da imputao objetiva, que
daquele decorre, procura justificar as intervenes criminais, no plano
sistmico funcional, o qual, segundo Roxin se d no campo da poltica

396

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. 6. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1979. p.


324.

245

criminal, visando a superar a sistemtica dogmtica finalista. Nesse sentido,


ele ensina:
Desde aproximadamente 1970 se vm empenhando esforos bastante
discutidos no sentido de desenvolver um sistema jurdico-penal teleolgico
racional ou funcional. Os adeptos desta concepo esto de acordo
apesar de vrias divergncias quanto ao resto na recusa s premissas
sistemticas do finalismo e em partir da ideia de que a construo sistemtica
jurdico-penal no deve orientar-se segundo dados prvios ontolgicos (ao,
causalidade, estruturas lgico-reais etc.), mas ser exclusivamente guiada por
finalidades jurdico-penais. 397

Mais adiante esclarece:


... O progresso est, principalmente, em substituir-se a vaga orientao
a valores culturais do neokantismo por parmetro sistematizador
especificamente jurdico-penal: os fundamentos polticos-criminais das
modernas teorias da pena.398

Parece-nos que h um equvoco em pretender estabelecer uma frmula


para a imputao objetiva, como aquela apresentada na introduo deste
captulo. Ali, a anlise se restringiu ao tipo objetivo, quando, na verdade,
teramos que fazer uma construo valorativa muito mais ampla. Conforme
alertamos, o sistema funcional do Direito Criminal no pode ser reduzido
atribuio objetiva do resultado, nos delitos que dele dependem. Essa a
posio de Roxin. 399
Aps verificarmos os fins do DCrim, ou seja, das pretenses do sistema
criminal, devemos passar ao objeto do nosso estudo, que o crime. A teoria
da imputao objetiva uma teoria do crime que encontra suas bases no
funcionalismo. Alis, no demais observar que necessrio cuidado sobre o
que se fala, a fim de se evitar confuses terminolgicas.
397

ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Rio de Janeiro:


Renovar, 2002. p. 205.
398

Ibidem. p. 206.

399

Ibidem. p. 205-209.

246

No Brasil, verificamos algumas confuses no que concerne s novas


teorias. Alguns no conseguem explicar razoavelmente o que existe. Boa
explicao do que seja o funcionalismo criminal, vamos encontrar em Fbio
Guedes de Paula Machado, que invoca Luhmann e Claus Roxin para explicar
as bases do estudo. 400 Com efeito, so as teorias sistmicas estudadas no Cap.
1 que do bases ao DCrim funcionalista.401
Roxin enfoca o Direito Criminal em um sistema de poltica criminal,
rechaando a ideia da existncia de um sistema exclusivamente jurdico
criminal.402 Nesse aspecto, ele se parece muito com Habermas, que entende
que a comunicao deve tender ao consenso. Para Roxin, qualquer poltica
est calcada no senso comum, o que nos leva a entender que ele no inova
significativamente, em relao jusfilosofia de Habermas.
As bases da teoria da imputao objetiva se encontram em Roxin e em
Jakobs, aquele ratificamos foi se abeberar em Habermas e este mais
voltado teoria funcionalista de Luhmann. 403 A imputao objetiva decorre
do funcionalismo, portanto, no se confunde com ele.
A imputao objetiva uma teoria do crime, que encontra fulcro na
teorias sistmicas da Filosofia do Direito e da Sociologia Jurdica, procurando
estabelecer a tese de que o Direito Criminal deve ser menos repressor e mais
cooperativo, no que concerne ao funcionamento da sociedade. Com isso, a
imputao objetiva tem reflexos na teoria da pena.

400

MACHADO, Fbio Guedes de Paula. Prescrio penal prescrio funcionalista. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 180-184.
401

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 61-75.

402

ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Rio de Janeiro: Renovar,


2000. passim.
403

ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Rio de Janeiro:


Renovar, 2002. p. 209.

247

Para Fernando Galvo, A imputao objetiva a atribuio normativa


da produo de determinado resultado a um indivduo, de modo a viabilizar
sua responsabilizao... [ela] caracteriza apenas o aspecto objetivo do tipo,
sendo que a responsabilidade criminal ainda exige a caracterizao do
elemento subjetivo, bem como dos demais requisitos de identificao da
conduta punvel. 404 Esta uma perspectiva reducionista que no pode
subsistir.
Samuel Zem diz que a Teoria da Imputao Objetiva, o mais recente
critrio de atribuio criminal, valorativa.405 Ocorre que ele est tratando
de uma teoria que tem outros seguimentos, no abrangendo, por exemplo, a
teoria desenvolvida por Jakobs, a qual avalorativa.
Frederico Augusto de Oliveira informa que a teoria do tipo recebeu
novo influxo aps os funcionalistas que lanaram a chamada Teoria Geral da
Conduta Tpica, cujo maior expoente foi Claus Roxin. Embora o autor venha
a citar Jakobs, dizendo que a Amrica Latina vem optando pela doutrina de
Roxin, peca por dizer que se trata de doutrina amparada pela Constituio
Federal e por vincular diretamente a teoria ao estudo da relao de
causalidade.
Dizer que a imputao objetiva est calcada na proporcionalidade e
favorece o acolhimento do DCrim mnimo outro equvoco porque Jakobs
d azo a falarmos em um tal Direito Penal do Inimigo, o que
insustentvel. 406 Talvez a melhor perspectiva do autor seja vislumbrar o
404

ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. Imputao objetiva nos delitos omissivos.


Disponvel em: < >. Acesso em: 28.12.2001, s 3h30min.
405

ZEM, Samuel. Relao de causalidade nos delitos contra o meio ambiente. Disponvel
em: <www.javascript:history.go>. Acesso em: 28.12.2001, s 3h15min.
406

MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Direito Penal do inimigo: anlise do livro
conjunto de Jakobs e Meli. Teresina: Jus Navigandi, ano 15, n. 2691, 13.11.2010.
Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/17816>. Acesso em: 27.2.2012, s 12h.

248

resgate do tipo total de injusto, a qual feita a partir da doutrina


germnica.407
Todos os posicionamentos que admitem a importncia dos vrios
setores do sistema social so considerados funcionalistas. A lio de Jakobs,
por exemplo, considerada funcionalista, visto que, para ele, a ao injusta
constitui

uma

representao

simblica

de

complexos

processos

participativos.408 Alis, no podemos nos olvidar que ele d grande valor no


somente lei, quando define crime. 409 No entanto, se assim considerarmos,
sero funcionalistas todas as concepes decorrentes do sociologismo
jurdico, eis que todas estiveram atentas aos fatos sociais, que so resultantes
de vrios fatores, no de um nico.
Na verdade, com denominaes distintas, a ideia de que no se pode
conceber a existncia de um delito sem afetao do princpio da ofensividade,
parece ser senso comum no meio jurdico. Em sntese, conforme
demonstraremos a seguir, o que necessrio unicamente, em hipteses
especiais, a anlise material da ilicitude, ao contrrio de se pretender destruir
o estudo analtico do delito, no sendo concebvel a proposta de se fazer a
anlise global do injusto ou, pior, de todo delito. 410

4.2.2.2 Conceitos formal e material propriamente ditos

407

SANTOS, Frederico Augusto de Oliveira Santos. Os Crimes da Lei de


Responsabilidade Fiscal e imputao objetiva. Disponvel em: < >. Acesso em:
28.12.2001, 2h50min.
408

JAKOBS, Gnther Apud TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte:
Del Rey, 2001. p. 74.
409

JAKOBS, Gtnther. La imputacin objetiva en derecho penal. 2. tir. Madrid: Civitas,


2000. passim.
410

No sentido de que as formulaes parciais do estudo do delito devem ceder lugar ao


exame global do fato punvel: GOMES, Luiz Flvio. Princpio da ofensividade no direito
penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 75.

249

Diz-se que crime a violao da lei criminal. Este o seu conceito


formal.411 De outro modo, o conceito material mais complicado, uma vez
que o crime a ofensa ao objeto jurdico tutelado, ou , nas palavras de Regis
Prado, a leso ou perigo de leso a um bem jurdico-criminal, de carter
individual, coletivo ou difuso.412
Procurar explicar o crime segundo as normas torna oportuna a lio de
Dilvanir Jos da Costa, in verbis:
O homem vive em funo de dois tipos de normas, correspondentes,
respectivamente, aos fenmenos que se passam nos elementos desses
binmios: corpo e esprito; natureza e liberdade; natureza e cultura; dado e
construdo.
Os primeiros elementos correspondem ao mundo da necessidade ou
do ser, enquanto que os segundos correspondem ao mundo da liberdade, ou
do dever ser.413

Assim, por afetar liberdade, o dever ser s pode ser imposto pelas
normas jurdicas. Entre ns e em todos os Estados de Direito, ante o princpio
nullum crimem nulla poena sine praevia lege, a norma criminal estar contida
em uma lei em sentido estrito. Assim, o costume, a jurisprudncia, a doutrina,
a medida provisria (ato normativo transitrio emitido pelo Poder Executivo
que tem fora de lei), o decreto, ou qualquer ato normativo de natureza
executiva ou judiciria, no podem criar crime. No obstante isso, podem
complementar sua descrio hipottica.
Conforme exposto, segundo o conceito formal, crime a violao da
norma criminal. Porm, a simples prtica de um fato definido como crime na

411

MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2000. v.
1, p. 95.
412

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2.004. v. 1, p. 237.
413

COSTA, Dilvanir Jos da. Curso de hermenutica jurdica. Belo Horizonte: Del Rey,
1997. p. 15.

250

lei, por si s, no constitui crime, pois muitos outros aspectos precisam ser
analisados, uma vez que o agente pode ter praticado a conduta com uma
excludente de ilicitude ou de culpabilidade.
Segundo a moderna concepo do Direito, devemos considerar a lei em
sentido estrito apenas como princpio de proibio, tendo em vista que toda
norma precisa ser interpretada e a proibio contida no tipo no se esgota
nele, fazendo-se necessrio o exame do sistema global (sociedade). Isso se
deve ao fato de que o sentido de uma norma s pode ser apreendido se ela for
observada em consonncia com os diversos (sub)sistemas da sociedade
complexa, os quais se comunicam.
Tomando por base o conceito material de crime, a violao da vida
constitui crime, mas que pode se denominar homicdio, participao em
suicdio, infanticdio, ou abortamento (arts. 121-127 do CP. Observe-se que o
art. 128 do CP tambm trata do abortamento, mas um tipo permissivo), eis
que avaliado segundo o objeto jurdico tutelado.
A concepo moderna do DCrim busca esclarecer que s pode ser
crime aquela conduta que ofende ao princpio da ofensividade. Este,
conforme ensina Luiz Flvio Gomes, primordial, cumprindo dupla funo, a
saber: a) poltico-criminal (dirigida ao legislador, que est obrigado a s
descrever tipos penais ofensivos a bens jurdicos); b) dogmtica e
interpretativa (dirigida ao intrprete e ao aplicador da lei, que deve verificar
se a conduta concreta afetou ou no o bem jurdico).
O princpio da ofensividade tem relao mais prxima com a
necessidade do aplicador da lei verificar se o bem jurdico foi afetado, pois ele
se traduz em uma ideia de um Direito Criminal do bem jurdico.414 Nesse
414

GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 15.

251

sentido caminha a doutrina de Roxin, que sustenta que o legislador no


possui competncia para, em absoluto, castigar pela sua imoralidade condutas
no lesivas a bens jurdicos. 415
Roxin ensina que em cada situao histrica e social aqueles
pressupostos imprescindveis para assegurar a existncia de um grupo
humano so considerados bens jurdicos. 416 Com base em tal proposio,
Cludio Brando informa que o bem jurdico definido luz da sociedade,
sustentando que um dos grandes artfices dessa concepo Claus Roxin. 417
Entretanto, deve-se discordar da afirmao, eis que Roxin apenas prossegue
no caminho do sociologismo, tendo avanado e chegado at o funcionalismo,
postura filosfica da modernidade, na qual foi se abeberar, consagrando,
ento, os ensinamentos de Habermas, no que concerne a perspectiva da
sociedade complexa, no se podendo, portanto, atribuir a Roxin a construo
do objeto jurdico segundo perspectivas sociolgicas.
Cludio Brando define bem jurdico como valor. Assim, o objeto
jurdico deve ser definido como o valor tutelado pela norma jurdicocriminal, funcionando como um pressuposto imprescindvel para a existncia
da sociedade. 418 Todavia, sua definio embora estando adequada viso
valorativa de Roxin, tem pequena importncia para Jakobs.
Jakobs procura demonstrar que a leso jurdico-criminal relevante
aquela que tem seu contedo analisado dentro do contexto social, ou seja, a
imputao objetiva do comportamento imputao vinculada a uma
sociedade concreta, interessando as condutas dos seres humanos, que so
415

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998. p.

29.
416

Ibidem. p. 27.

417

BRANDO, Cludio. Teoria jurdica do crime. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 8.

418

BRANDO, Cludio. Teoria jurdica do crime. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 10.

252

portadores de diversas de obrigaes cada um portador de um rol prprio


de obrigaes -, ou seja, cada um deve administrar uma parcela do
acontecimento social.
O referido doutrinador germnico entende ser possvel punir o perigo
abstrato e, decorrendo o dano da conduta perigosa, que lcita de per se, no
se pode pretender imputar o resultado a quem atuou negligentemente. Ele
prope minimizar delito negligente de resultado, transformando-o em crime
de perigo abstrato. 419 Todavia, trata-se de autor contraditrio, permitindo
vises diversas sobre tal assunto.
Desse modo, o autor, a vtima ou o terceiro que se conduzir de forma
diversa do estabelecido em seu rol de obrigaes, administrando-o de maneira
deficiente, quem deve responder pelo fato jurdico-criminal relevante.420
Destarte, podemos deduzir que para Jakobs no interessam os objetos
jurdicos, mas as condutas concretizadas no meio social.
Diante da posio de Jakobs, poderamos at negar a afirmao de
Cludio Brando, feita no sentido de que o DCrim ganha legitimidade
quando se reveste da funo de proteger bens jurdicos. 421 Ocorre que a
postura de Jakobs decorre do funcionalismo de Luhmann, que
avalorativo. 422

419

JAKOBS, Gnther. Cincia do direito e cincia do direito penal. Barueri: Manole,


2.003. p. 45.
420

Idem. La imputacin objetiva en derecho penal. Madrid: Civitas, 1999. p. 91-100.

421

BRANDO, Cludio. Teoria jurdica do crime. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 7.

422

Jakobs consagra a idia de que necessrio um procedimento para se chegar ao


conceito de risco permitido. Com efeito, ensina que o permitido s pode ser gerado ao
longo do tempo, no por um clculo de custos e benefcios. Tal posio nos conduz
Luhmann, que ensina que s pode ser considerado como integrante do mundo jurdico,
aquilo que passa pelo procedimento (JAKOBS, Gnther. La imputacin objetiva en
derecho penal. Madrid: Civitas, 1999. p. 1117-143).

253

No momento em que se inserem valores no Direito, que passam a ser


seus objetos, como o faz Roxin, abandona-se a concepo de Luhmann,
migrando para correntes jusfilosficas que admitem o Direito como
valorativo, v.g., Habermas. Percebe-se, ento, a necessidade de se delimitar
bem o pensamento de cada doutrinador, a fim de se evitar contradies nas
exposies que se apresentam.

4.2.3 Conceito analtico


O conceito analtico de crime feito segundo a sua composio. Assim,
examina-se seus requisitos, ou elementos, para se dizer o que crime. H
certa discusso sobre a natureza das partes conceituais que intregram o crime.
Para Damsio, no seriam propriamente elementos, mas requisitos, isto ,
sendo o crime uma unidade que no pode ser fracionada, melhor seria falar
em requisitos, uma vez que faltando qualquer deles, no haver a figura
delituosa.423 Na verdade, a discusso vazia de contedo, haja vista que
lexicologicamente requisito significa condio necessria para se atingir
determinado fim,424 e elemento tudo que entra na composio de alguma
coisa.425
Maggiori, diz que a questo terminolgica no de muita importncia,
sendo que a palavra, ou o conceito, no a substncia. Assim, denomina as
partes essenciais do crime de elementos, caracteres, ou aspectos. No
obstante, reconhece que o crime resulta de um todo unitrio e monoltico,

423

JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. vol.
1, p. 155.
424

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa. 1.


ed. 4. tir. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1975. p. 1.233.
425

Ibidem. p. 506.

254

ainda que ele seja considerado de um ou de outro ngulo visual. 426 Essa ,
sem dvida, a melhor posio. Assim, oportuno e coerente a posio de
Cerezo Mir, citado por Regis Prado:
Decompe-se o delito em suas partes constitutivas estruturadas
axiologicamente em uma relao lgica (anlise lgico-abstrata).Isso no
exclui a considerao do fato delitivo como um todo unitrio, mas torna a
subsuno mais racional e segura.427

Diz-se que, em uma poca mais remota, j em 1551 a.D., o crime foi
concebido por Deciano como sendo a conduta tpica, antijurdica, culpvel e
punvel.428 Essa foi a posio de Bartaglini. 429 Nlson Hungria, informando a
ausncia de acordo na doutrina acerca do conceito analtico do crime, inseria
a punibilidade no rol de seus elementos. 430 No entanto, no se pode ter a
punibilidade como parte integrante do crime, eis que ao agir assim estaremos
considerando causa o efeito. 431 Nesse sentido, preleciona Assis Toledo:
Alguns autores acrescentam um outro elemento a punibilidade a
nosso ver sem razo. A pena criminal, como sano especfica do direito
penal, ou a possibilidade de sua aplicao, no pode ser elemento

426

MAGGIORE, Giuseppe. Princip de diritto penale. Bolonha: Nicola, 1937. vol. 1, p.


192.
427

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
237. 2.004. v. 1, p. 237.
428

FRAGOSO, Heleno Cludio; FRAGOSO, Fernando. Lies de direito penal parte


geral. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 146. Ainda encontramos autores na atualidade que
compatilham do entendimento de que a punibilidade integra o crime, v.g., CONDE,
Francisco Muoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1988. p. 6.
429

BARTAGLINI, Giulio Apud ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale. 2. ed.


Milo: Giuffre, 1949. p. 139.
430

HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao cdigo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revista


Forense, 1.955. v. 1, t. 2, p. 9.
431

NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1967. vol. 1,
p. 120.

255

constitutivo, isto , estar dentro do conceito do crime. Ao contrrio,


pressupe a existncia de um crime j aperfeioado.432

Depois, a partir da construo clssica, o crime era compreendido por


um critrio bipartido, representado por um elemento objetivo (ao ou
omisso) e outro subjetivo (culpabilidade), o que foi denominado por Ferri de
anatomia jurdica do crime.433 Somente em 1906 que se desenvolveu o
critrio tripartido, pelo qual crime a conduta humana tpica, antijurdica e
culpvel. Este o conceito mais aceito pela grande maioria dos
penalistas.434
Em nosso meio, houve quem pretendeu excluir a culpabilidade do
conceito de crime, assunto ao qual retornaremos mais adiante. No entanto,
aqui oportuno dizer que um dos argumentos seria a prpria redao do CP.
Ele, quando se refere excluso do fato tpico diz exclui o dolo (art. 20,
caput) ou no h crime (art. 23), enquanto diz isento de pena quando se
refere culpabilidade (art. 26). Ocorre que, a prpria exposio de motivos da
PG/CP entende que o art. 20, 1, do CP, exclui o dolo, ou seja, atinge o
prprio fato tpico (itens 17 e 19), mas referido artigo expe isento de
pena. Nesse sentido, sustenta Rogrio Greco:
O fundamento desse raciocnio se deve ao fato de que o CP, quando se
refere culpabilidade, especificamente nos casos em que a afasta, utiliza,
geralmente, expresses ligadas aplicao da pena, a exemplo do art. 26, que
cuidando do tema relativo inimputabilidade, inicia sua redao dizendo que
isento de pena...; ou a segunda parte do art. 21, caput, do CP, que diz que
... isenta de pena.

432

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo:


Saraiva, 1994. p. 81.
433

FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal. 2. ed. Campinas: Bookseller, 1999. p.


358.
434

LEAL, Joo Jos. Direito penal geral. So Paulo: Atlas, 1999. p. 167.

256

Deve ser ressaltado que o CP tambm utiliza a expresso isento de


pena, ou alguma outra a ela parecida, para afastar as caractersticas do
crime...435

O art. 17 do CP trata do fato que no tpico crime impossvel e


inicia com no se pune, o que evidencia que tentar demonstrar referido
conceito reducionista de crime por esse simples aspecto suscitado uma certa
vontade da lei equivocado, haja vista que ela prpria no fiel
construo que se pretende demonstrar.
Outro argumento que se tem utilizado o de ser possvel receptao
(CP, art. 180) de coisa, por exemplo, subtrada por incapaz, embora o CP trate
expressamente de coisa que seja produto de crime. Acompanhamos
entendimento minoritrio, em face do princpio da legalidade, no sentido de
que no possvel praticar receptao quando se adquire coisa proveniente de
ato infracional de menor.
queles que sustentam a tese de que a receptao pode ser
consubstanciada quando a coisa adquirida de incapaz oportuno o alerta de
que a redao do art. 180, caput, decorre CP/1940, quando no se
questionava sobre a culpabilidade como elemento de crime. Nelson Hungria,
por exemplo, embora entendendo que crime fato tpico, ilcito, culpvel e
punvel, admitia a receptao de bem subtrado por incapaz porque a
receptao constitui crime autnomo, 436 esvaziando a pretenso de se afirmar
que a nova roupagem do CP exclui a culpabilidade do conceito analtico de
delito, sendo oportuno dizer que o argumento construdo a esse respeito
extremamente frgil.

435

GRECO, Rogrio. Curso de direito penal parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2003. p. 157.
436

HUNGRIA, Nelson. Comentrio ao cdigo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1.955. v.7,
p. 314/315.

257

Conforme ensina Luiz Flvio Gomes, a diviso didtica vem perdendo


prestgio, sendo mais importante o conceito global de injusto, uma vez que ele
um todo unitrio.437 No obstante, entendemos diversamente, pois,
explicando analogicamente, a pessoa tambm um todo unitrio, com duas
partes essenciais (matria e vida), sendo que a retirada de qualquer uma delas
ser a causa da sua extino. O delito como o ser humano, mas todos seus
elementos so essenciais. A retirada de um deles, qualquer que seja, faz com o
delito desaparea in totum.
Somente mediante o estudo analtico e progressivo do delito ser
possvel a segurana jurdica necessria ao DCrim, ou seja, essencial, na
anlise do crime, verificar cada uma das partes, progressivamente, at chegar
a concluso final, acerca da ocorrncia do delito.
Negar a divisibilidade do delito importa em adotar o ultrapassado
atomicismo, para o qual todas as coisas que formam a realidades so
constitudas por partculas invisveis e indivisveis. Essas partculas foram
chamadas de tomos, termo grego que significa no-divisvel (a = negao;
tomo = divisvel).
Ver o crime como um todo unitrio, indivisvel at do ponto de vista
didtico, representa no pretender desenvolver um estudo cientfico, que
permita uma teoria cientfica do delito. Destarte, neste curso, o estudo ser
feito segundo a teoria tripartida, a fim de propiciar ambiente para evidenciar a
tendncia de alterao na estrutura do delito com a formulao da teoria da
imputao objetiva. Em tal momento apresentaremos a posio de Chaves
Camargo, que produziu um dos melhores livros monogrficos nacionais a

437

GOMES, Luiz Flvio. Princpio da ofensividade no direito penal. So Paulo: Revista


dos Tribunais, 2.002. p. 75.

258

respeito do assunto, 438 momento que se evidenciar a tendncia de se


abandonar o estudo sistemtico do delito. Tudo isso demonstra que assiste
certa razo a Regis Prado, que afirmou:
Essa moderna concepo tripartida ao ou omisso, tipicidade,
ilicitude e culpabilidade sofreu, com o passar do tempo, importante
transformao no que tange o contedo de seus componentes, desdobrandose, de acordo com a diretriz cientfica, em sistemas ou modelos diversos, ou
seja, o clssico, o neoclssico, o finalista e os teleolgicos, que procuram
exatamente uma normativizao jurdico-penal.439

Luiz Regis Prado apresenta, um conceito quadripartido (ao ou


omisso, tpicidade, ilicitude e culpabilidade) que diz ser dominante.
Entretanto, entendo que sua posio no a melhor. Conforme ensinava
Nelson Hungria, no h acordo na doutrina sobre o Direito Criminal,
mormente a respeito do conceito analtico de crime. 440 Hoje isso mais
acentuado. Nefitos em Direito se sentem dotados de uma capacitade toda
especial para, sem o mnimo de estudo necessrio, desafiar seus professores e
os considerar ignaros em DCrim, momento em que invocam textos
especializados em concursos pblicos como se eles constituissem boas
doutrinas jurdico-criminais.

4.3 FATO TPICO


4.3.1 Generalidades
Diz-se que fato tpico a conduta humana que se adequa ao tipo,
produzindo um resultado (normativo ou naturalstico) proibido pela lei
438 438

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Imputao objetiva e direito penal brasileiro.


So Paulo: Cultural Paulista, 2001.
439

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2.004. v. 1, p. 238.
440

HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao cdigo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revista


Forense, 1.955. v. 1, t. 2, p.

259

criminal. Dessa forma, so elementos do fato tpico: (a) conduta; (b) ; relao
de causalidade; (c) resultado; (d) tipicidade.
O estudo do fato tpico passou por diversas transformaes, na medida
em que evolumos do causalismo para o finalismo, deste para a doutrina
social e, finalmente, para a imputao objetiva.
Nesta seo sero apresentados os elementos do fato tpico, segundo as
principais teorias desenvolvidas acerca dos mesmos. Outrossim, algumas
classificaes estaro presentes, bem como certos aspectos da teoria do crime
tudo tendente ao conhecimento do porqu das leis criminais estabelecerem
certas normas gerais aplicveis s normas incriminadoras.

4.3.2 Conduta
4.3.2.1 Teorias
Existem vrias teorias sobre a conduta, das quais enumeraremos as
mais significativas:
Causalista esta teoria est superada, uma vez que considera a conduta
como sendo a ao ou omisso humana voluntria que produz um
resultado proibido pela lei criminal. Nesse momento, no h que se
perquirir a finalidade do agente, sendo a conduta um movimento exterior
(positivo ou negativo ao ou omisso, respectivamente) que deve ser
apreciado sem qualquer referncia a dolo ou negligncia. 441
Finalista teoria que teve como seu maior defensor e articulador Hans
Welzel, que dizia que a ao humana (aqui includa a omisso) o
exerccio de uma atividade finalista. Esta contm o elemento subjetivo
(dolo).
441

NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1967. v. 1, p.


112.

260

Algum que se conduz positivamente (ao) ou negativamente


(omisso), o faz desejando alguma coisa. Mesmo nos crimes omissivos puros,
a vontade se faz presente, ou seja, o agente no deseja o resultado, mas quer
praticar a conduta proibida.
Welzel no conseguiu explicar adequadamente a negligncia em
sentido estrito, a qual normativa, pois traz o elemento volitivo para a
conduta (querer agir mediante a omisso ao dever de cuidado e gerar o risco
de dano ao objeto jurdico). Ocorre que a conduta negligente em sentido
estrito aquela em que o agente sequer pensa na possibilidade de dano ao
objeto jurdico ( objetiva), o que torna inadmissvel a proposta finalista a
esse respeito.
Social o mrito dessa teoria consiste em que, ao decidir-se sobre a
tipicidade de uma ao, so considerados no s os aspectos causal e
finalstico, mas tambm o aspecto social, 442 tendo surgido como uma
ponte entre as teorias causalista e finalista.443 Havendo dvida sobre a
qualidade da ao, deve-se examinar: a) se h determinada conduta; b) se
foi dominada ou era dominvel pela vontade; c) sua relevncia social. 444
Jurdico-criminal exprime que a ao o comportamento humano,
dominado ou dominvel pela vontade, dirigido para a leso ou para a
exposio a perigo de um bem jurdico, ou, ainda, para a causao de uma
previsvel leso a um bem jurdico.445

442

WELZEL, Hans apud TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito


penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 103.
443

MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2000. v.
1, p. 103.
444

COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1, t.
1, p. 642.
445

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo:


Saraiva, 1994. p. 109.

261

Imputao objetiva no fcil discorrer sobre a conduta jurdicocriminal para a imputao objetiva por dois motivos: (a) a teoria est
baseada no estudo tpico, ou seja, exame casustico; (b) tende ao exame
global do delito, afastando-se do estudo sistemtico que est sendo
desenvolvido.
Em um delineamento inicial, pode-se afirmar que para a imputao
objetiva a conduta jurdico-criminal aquela que incrementa um risco
proibido. Viver na sociedade complexa hodierna importa em se colocar
constantemente em risco, bem como colocar terceiros em risco, mas s
interessa aquele em que o risco proibido pela norma jurdico-criminal.
Podemos dizer que Welzel, ao desenvolver a teoria finalista da ao a
calcou em postulados antropolgicos e ontolgicos, 446 chegando a concluses
utpicas. Ele posicionou a ao humana no centro da teoria geral do delito,
construindo, a partir de caractersticas essenciais da ao, um sistema de
estruturas lgico-objetivas, preexistente ao legislador, que, segundo a opinio
de seus defensores, forneceria dogmtica jurdico-criminal conhecimentos
permanentes e inabalveis. 447
O estudo da conduta permite grande dilao acadmica. 448 Com efeito,
existem srias divergncias doutrinrias e as solues propostas no se
revelaram suficientes para eliminar as divergncias e, por isso, alguns
criminalistas consideram que esta uma das questes mais controvertidas da

446

WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,


2001. p. 11-20.
447

Cf. ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Rio de


Janeiro: Renovar, 2002. p. 202.
448

Nesse sentido: TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit. p. 110.

262

cincia criminal, v.g., Joo Jos Leal.449 Destarte, parece que a melhor lio,
no atual estgio de nossos estudos, a de Paulo Jos da Costa Jr.:
Do exposto se conclui: nenhum dos critrios apontados, tomados
isoladamente, mostra-se suficientemente idneo para conceituar a conduta.
Cada um deles oferece sua contribuio soluo do problema. O critrio
naturalstico oferta a base necessria para a edificao da teoria do crime. A
concepo teleolgica ressalta o contedo social e os momentos de valor da
conduta, alm de emprestar unidade ao sistema, solucionando problemas
como o instituto do concurso, ou o crime continuado. A conceituao
jurdico normativa permite a exata utilizao de todas estas estruturas
ontolgicas, fornecendo-lhes o contorno formal, alm de contribuir
valiosamente para o esclarecimento de importantes conceitos, como o de
omisso. Esta soluo que se afigura mais equilibrada, eqidistante das
paixes dos adeptos ferrenhos de vrias doutrinas: aceitar de cada uma a
contribuio vlida que se pode oferecer. No se venha a dizer que tal
posio ecltica, pois tridimensional. So trs momento de uma s
realidade, que no podem ser materialmente retalhados, por integrarem trs
aspectos onticamente inseparveis. A escola naturalstica focaliza o fato. A
teleolgica sublinha o valor. E a jurdico-normativa concentra-se na norma.
As trs vises, desmembradas e parciais, fundem-se numa nica realidade,
que no a soma de suas integrantes, mas a fuso de todas, no cadinho da
realidade social.450

Damsio Evangelista de Jesus diz-se adepto da teoria finalista. No


entanto, inverteu a ordem da construo das teorias sobre a conduta, tendo
tratado primeiramente da teoria social para depois mencionar a teoria
finalista, levando a crer que essa seria a ordem cronolgica da criao de tais
teorias. Alis, ao concluir sua exposio sobre a teoria social, o autor expe:
Por esses motivos, essa teoria foi repudiada pela doutrina penal. Ento,
449

LEAL, Joo Jos. Direito penal geral. So Paulo: Atlas, 1999. p. 186.

450

COSTA JR., Paulo Jos da. Direito penal curso completo. 6. ed. So Paulo: Saraiva,
1999. p. 48. O autor, visando esclarecer a polmica, menciona duas teorias: a) normativa
aquilo que se deve fazer, ou no fazer, estabelecido em preceitos normativos, jurdicos ou
extrajurdicos, o que faz com que a conduta seja valorada no s pelo direito, mas tambm
pela moral; b) jurdico-normativa se exprime por trs requisitos: modificao no campo
do direito (parte objetiva); vontade, correspondente referida modificao, juridicamente
relevante (parte subjetiva); e uma ponte causal que supere o abismo existente entre as
partes objetiva e a subjetiva. Por preferir esta ltima, somente ela foi mencionada pelo
autor na concluso transcrita.

263

discorreu sobre a teoria finalista, que, segundo ele, foi um aperfeioamento


das duas anteriores (causalista e social). 451 Tal proposio insustentvel
porque o finalismo foi lanado de 1925 a 1931, tendo sido objeto de crticas
em 1932, o que provocou seu relanamento em 1939. A essa posio Welzel
se contraps, dizendo que seu finalismo s nasceu 30 anos depois das
primeiras publicaes.452
A teoria social posterior finalista, procurando corrigir defeitos
contidos nela, bem como na teoria causalista. 453 Alis, o autor mencionado
(D. E. de Jesus) to contraditrio em suas posies ora defendendo
apaixonadamente um lado, ora o outro , que Juarez Tavarez e Luiz Regis
Prado o classificam como sendo um autor que tem posio intermediria,
entre o finalismo e a teoria social. 454 No obstante isso, em outra obra o
ltimo coloca Damsio dentre os finalistas.455 Ademais, no poderia ser a
teoria social anterior finalista, uma vez que aquela pretende conjugar
ensinamentos do finalismo com os do causalismo, sendo inconcebvel a teoria
ecltica preceder uma daquelas que pretende conjugar com a outra teoria.
De qualquer forma, pelo que se observa, todas as teorias expostas so
causais, visto que se voltam causao do resultado proibido, mas a vontade

451

JESUS, Damsio Evangelista. Direito penal. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. vol. 1, p.
228-234.
452

Welzel nasceu em 1904, em Artern, regio de Trhringen, Alemanha. Aos 24 anos de


idade defendeu sua tese de doutorado, acerca da doutrina natural de Samuel Puffendorf.
Da fcil perceber que ele era muito moo quando comeou a publicar sobre a ao e a
causalidade, j que suas primeiras publicaes se deram antes da dcada de 1930.
453

COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. 1,
t. 1, p. 639.
454

TAVAREZ, Juarez, PRADO, Luiz Regis. In: CONDE, Francisco Muoz. Teoria geral
do delito. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1988. p. 14, nota n 14.
455

PRADO, Luiz Regis. Prefcio. In: WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 9, nota n 9.

264

passou a ser parte integrante da conduta, da dizer-se, hodiernamente, que o


dolo e negligncia so partes integrantes da conduta. 456
No se olvide que a anlise global do injusto pretende tornar possvel a
correta valorizao dos fatos, visto que observar a relao de causalidade tem
apenas efeito secundrio, complementar, pois qualquer estudo fragmentrio
que se estabelea ser insuficiente, mormente no que tange tipicidade e
relao de causalidade.
A teoria do incremento do risco , talvez, a pedra de toque da
imputao objetiva. Tal teoria tem relao com o estudo da relao de
causalidade, mas se relaciona com o estudo da conduta, uma vez que toda
construo do funcionalismo criminal tende ao princpio da confiana.
Mesmo que no admitam expressamente, todos autores criminalistas que se
dizem funcionalistas, voltam-se a Luhmann e a Habermas, migrando para a
grande mxima: Direito comunicao e esta s possvel na sociedade.
O princpio da confiana traduz exatamente a ideia de uma sociedade
sistmica, baseada em uma espervel boa-f. O grande problema que o
consenso s seria possvel em democracias ideais, a quais no existem.
Segundo a imputao objetiva, a conduta que se circunscreve ao risco
permitido lcita, sendo ilcita a que invade o campo do risco proibido. Tal
risco s pode ser adequadamente aferido se observado o princpio da
confiana, v.g., o anestesista que ministra medicamento trocado por uma
auxiliar que deseja a morte do paciente no pode ser acusado de fato jurdicocriminal, uma vez que acredita, confia, em sua auxiliar. A ele no se pode
imputar dolo ou negligncia, uma vez que atuou dentro dos limites do risco
permitido e, ainda, sob o resguardo do princpio da confiana.
456

MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2000. v.
1, p. 104.

265

4.3.2.2 Crimes comissivo, omissivo e comissivo por omisso


Em face da conduta, podemos fazer a seguinte classificao do delito:
comissivo aquele que exige do autor uma ao, v.g., furto, cujo ncleo
do tipo subtrair, ou seja, exige-se do autor uma conduta positiva;
omissivo aquele que exige do autor uma inao (omisso). exemplo
tpico de tal espcie de delito o crime de omisso de socorro, cujo ncleo
do tipo deixar. Tal verbo exprime um no fazer, uma inrcia. Essa
espcie de delito classificada como sendo omissa pura ou prpria, visto
que imposta a obrigao de agir a todos e quem deixar de agir praticar o
delito.
comissivo por omisso (ou omissivo imprprio, ou comissivo imprprio,
ou ainda, omissivo impuro) tal espcie de crime s pode ser praticado
por determinadas pessoas que tm o dever de agir, as quais so chamadas
de garantes (ou garantidoras). Ao tratarmos da relao de causalidade
explicaremos melhor tal espcie de delito. S a ttulo de exemplo, se uma
pessoa passar prxima a um rio e vier a perceber outra afogando e,
podendo, deixar de prestar-lhe socorro, praticar o crime de omisso de
socorro (art. 135 do CP), concretizando um crime omissivo puro. No
obstante, caso o pai veja seu filho pequeno afogando e nada faa para
socorr-lo, cometer homicdio (art. 121 do CP), que ser um crime
comissivo por omisso.
As hipteses que caracterizaro o crime omissivo imprprio sero
tratadas no item que versar sobre a relao de causalidade, visto que
disciplinadas no art. 13, 2 do CP. Aqui o objetivo ficou astrito
classificao dos delitos quanto conduta, visto que parece obedecer melhor
explicao didtica.

266

Pretendeu-se estabelecer uma outra classe de crimes, que no seriam


comissivos, nem omissivos, que seriam os chamados crimes de mera suspeita.
Seria exemplo tpico de tal classe de fato jurdico-criminal a posse
injustificada de instrumentos e suspeita de instrumentos destinados prtica
de furto. Em nosso meio, seria a contraveno do art. 25 da LCP, in verbis:
Ter algum em seu poder, depois de condenado por crime de furto de
roubo, ou enquanto sujeito liberdade vigiada ou quando conhecido como
vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas ou instrumentos
empregados usualmente na prtica de crime de furto, desde que no prove
destinao legtima.

Deve-se concordar com Nelson Hungria, que exps que sendo ncleo
do tipo ter, s se configura o delito mediante a ao de se apoderar dos
objetos que levam caracterizao do fato jurdico-criminal, no sendo,
portanto, possvel falar em crime (ou contraveno) sem conduta (ao ou
omisso).457 Data venia, o crime de mera suspeita no compatvel com o
garantismo, eis que no pode haver crime sem dano ou risco ao objeto
jurdico.

4.3.3.3 O dolo e a negligncia como elementos da conduta


(incluindo conceito e espcies de perigo)
Para distinguir o dolo da negligncia foram desenvolvidas trs teorias, a
saber:
da representao - o resultado previsvel representa o dolo, razo pela
qual ser doloso o crime sempre que houver um resultado previsvel;
da vontade - apresenta o outro extremo porque s h dolo na vontade de
obteno

do

resultado

proibido,

457

excluindo

possibilidade

da

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,


1.955. v.1, t. 2, p. 10.

267

responsabilizao daquele que age, mesmo assumindo o risco de produzir


o resultado; e
do assentimento (ou do consentimento) - diz que o dolo o consentimento
com o resultado previsto, mesmo que ele no seja desejado. Aceitar o
resultado representa a vontade delituosa, portanto, o dolo.
Acerca do dolo e da negligncia, o CP dispe:
Art. 18 - Diz-se o crime:
Crime doloso
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de
produzi-lo;
Crime culposo
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia,
negligncia ou impercia.
Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser
punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.

O CP adotou a teoria da vontade (dolo direto) e a teoria do


assentimento (dolo eventual), ex vi do disposto no art. 18. No mesmo artigo, o
CP trata da negligncia (ele prefere a palavra culpa), que pode ser
consciente (o agente faz a previso do resultado), ou inconsciente (o sujeito
ativo no faz a previso do resultado, mas o mesmo previsvel ao homem
mdio), sendo que suas modalidades so: imprudncia, negligncia e
impercia.
So vrias as classificaes do dolo, devendo-se concordar com von
Liszt quando afirma que as diversas modalidade de dolo que nos foram
transmitidas pela cincia do Direito comum so, na melhor hiptese, inteis, e
pela maior parte, como o dolus indirectus, no passam de exageros da ideia,
prprios a induzir a erro.458 Fala-se em:
458

LISZT, Franz von. Tratado de direito penal alemo. Campinas: Russel, 2.003. t. 1, p.
280.

268

dolo direto que aquele decorrente da vontade (do querer) do agente, ou


seja, o fato ocorre sob o domnio da vontade do autor. Ele deseja o
resultado normativo-jurdico realizado ou tentado. Esse dolo direto pode
ser de primeiro ou de segundo grau, v.g., uma pessoa deseja matar outra
que est em um avio de passageiros, explodindo-o. Quanto pessoa
visada, o dolo direto ser de primeiro grau. Quanto aos demais, o dolo ser
de segundo grau uma vez que ele tinha a inteno de mat-los para
alcanar seu objetivo principal, mas apenas porque a morte deles seria
necessria para satisfao da pretenso principal.
dolo eventual se caracteriza pelo fato do agente, mesmo no desejando,
assumir o risco de produzir o resultado jurdico-criminal;
especfico e genrico o dolo especfico o especial fim de agir contido
no tipo. A doutrina finalista nega tal espcie de dolo porque ele pressupe
a existncia de dolo genrico, mas todo crime exige uma vontade
determinada, ou seja, dolo especfico, o que inviabiliza criar tal distino.
No obstante, temos por extrema a posio dos finalistas, visto que tudo
depende de determinado referencial.459 Desse modo, consideramos
genrico o dolo que, v.g., atinge o objeto jurdico em sua generalidade
(CP, art. 148), e especfico aquele que o atinge em determinada
particularidade predeterminada na norma, v.g., liberdade sexual (CP, art.
219).
alternativo aquele em que o agente vislumbra a possibilidade de dois
resultados, mas se contenta com qualquer um deles, mesmo sabendo que
ambos so proibidos pela norma criminal, v.g., Tcio manda Caio dar uma

459

A idia da existncia de um referencial muito explicada pela Fsica, v.g.,


considerando-se a relao entre um homem de 1,60 m e uma populao de homens anes
de 1,05 m de estatura, aquele ser considerado alto, mas se considerado perante uma
populao de homens de 1,90 m ser considerado baixo.

269

surra em Mvio, determinando a Caio a aplicao de cem violentas


chicotadas de couro, com ponteiras metlicas, na vtima, pouco se
importando se as leses s ofendero a integridade fsica (leso corporal
CP, art. 129), ou se provocaro a morte (CP, art. 121);
simples e composto simples o dolo que visa a produo de um nico
resultado delituoso, enquanto que o composto objetiva mais de um, v.g.,
no concurso formal imperfeito o agente tem mais de um desgnio delituoso
(deseja mais de um resultado jurdico-criminal), o que, por constituir uma
pluralidade de crimes, constitui dolo especfico.
de dano e de perigo o dolo de dano aquele tendente ofensa do objeto
jurdico, por exemplo, homicdio (o agente pretende atingir a vida CP,
art. 121), enquanto o dolo de perigo visa ameaa do objeto jurdico, v.g.,
periclitao da vida (o dolo se limita exposio da vida ao perigo CP,
art. 132).
dolus malus e dolus bonus tais espcies de dolo so assim classificados
pelos motivos determinantes da conduta. Aquele que deseja praticar o
injusto para fazer o bem tem dolus bonus, v.g., o Bombeiro Militar que
arromba uma porta e invade uma casa para salvar uma pessoa em situao
de perigo. De outro modo, aquele que age movido por um desejo
censurvel, tem dolus malus, por exemplo, torcedor de um time de futebol
que espanca o torcedor de outro time rival, apenas para obter prestgio em
sua torcida organizada.
dolus indeterminatus o dolo no determinado em todas circunstncias
(mas no de todo indeterminado), podendo-se apresentar como exemplo o
dolo alternativo.
dolus indirectus sua origem se deve s necessidades de administrao da
justia, a que a teoria da vontade no estava em condies de atender,

270

sendo traduzido pela prtica de um crime que alcana resultados que vo


alm do desejado, v.g., o agente pratica leso corporal, mas, sem desejar,
produz a morte da vtima. Ora, a posio equivocada porque nem mesmo
o versari in re ilicita permite converter em resultado representado o
resultado no representado. 460
A versari in re ilicita supe: a) responsabilidade pelo mero resultado;
b) o dolo indirectus como fundamento da responsabilidade.461 Por tais
fundamentos equivocados, a teoria teve que ser abandonada, at porque o
Direito do momento incompatvel com a responsabilidade objetiva em
matria criminal.
O dano, do ponto de vista jurdico-criminal, a ofensa ao objeto
jurdico, enquanto o perigo explicado segundo trs teorias:
objetiva perigo um trecho da realidade. Existe uma possibilidade ou
probabilidade objetiva, que pode ser verificada estatisticamente ou por
uma observao sistemtica. Perigo , portanto, um estado de fato que
contm as condies (incompletamente determinadas) de um evento
lesivo;
subjetiva perigo uma idia, nada tendo de objetivo. uma hiptese,
no um fato. uma abstrao subjetiva, no uma realidade concreta. O
perigo no passa de uma impresso de temor, de uma representao
mental, de uma pura induo subjetiva;
mista ou integrativa perigo no um elemento arbitrrio (caso se
tratasse de uma simples impresso, com ele no poderia operar o
DCrim, que deixaria de tutelar a ordem externa, para proteger a
460

LISZT, Franz von. Tratado de direito penal alemo. Campinas: Russel, 2.003. t. 1, p.
280.
461

COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1.998. v. 1,
t. 2, p. 1.163.

271

impressionalidade

interna

dos

indivduos).

perigo

uma

possibilidade de dano, uma situao objetiva, mas que precisa ser


reconhecida, julgada (situao subjetiva). 462
Deve-se preferir a teoria mista, mas a dvida volta a emergir quando a
quantidade ou grau de consistncia do perigo que tem relevncia jurdicocriminal. Uns entendem que basta a mera possibilidade de dano, enquanto
outros exigem a notvel (relevante) possibilidade.
Entende-se que insuficiente a mera possibilidade, eis que o perigo,
sob o prisma jurdico-criminal, no pode ser uma possibilidade abstrata ou
uma eventualidade anormal ou incomum. O DCrim deve desinteressar-se dos
perigos mnimos ou de escassa possibilidade, pois de outro modo, cessaria
toda liberdade de movimentos.
impossvel prevenir a infinita variedade de acontecimentos lesivos,
pois at as atividades mais comezinhas da vida diria geram riscos. O homem
s deve se abster de condutas que podem causar danos jurdico-criminais. 463
No mbito jurdico-criminal, o perigo pode ser:
presumido (ou abstrato) o que a lei presume iuris et de iure, inserto
em determinada conduta, v.g., desabamento de construo (LCP, art.
29);
concreto o que deve ser averiguado ou demonstrado de caso em
caso na sua efetividade, ou presumido iuris tantum, v.g., desabamento
ou desmoronamento (CP, art. 256);

462

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,


1.955. v.1, t. 2, p. 11-15.
463

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,


1.955. v.1, t. 2, p. 16/17.

272

coletivo (ou comum) aquele que afeta nmero indeterminado de


pessoas, v.g., crimes de perigo comum (CP, arts. 250-259);
individual o que afeta o interesse de uma s pessoa ou de um exguo
e determinado grupo de pessoas, v.g., crimes de periclitao da vida e
da sade (CP, arts. 130-136);
atual (ou iminente) a possibilidade presente ou efetiva de dano, v.g.,
Caso dos Exploradores de Caverna; 464
futuro (ou mediato) aquele que, embora no existindo na atualidade,
pode advir em tempo sucessivo.
Tem-se discutido sobre a constitucionalidade dos tipos de perigo
abstrato. Argumenta-se que Jakobs diz ser ilegtima a incriminao em reas
de adjacncias leso do leso do bem jurdico. 465
A negligncia, por sua vez, enseja discusses a partir de sua
denominao. Preferimos a posio daqueles que no mais fazem a distino
entre as modalidades de culpa. Juarez Tavares, por exemplo, trata
unicamente de delito negligente, como sinnimo de crime culposo. 466 Os
manuais acabaram consolidando as seguintes distines, aplicadas em
concursos pblicos:
464

Histria fictcia que conta a aventura de 5 homens que adentraram em uma caverna e ali
ficaram presos porque houve um desmoronamento. 20 dias depois decidiram matar um
deles, escolhido por sorteio, isso aps serem informados, via rdio, que os trabalhos
demorariam, pelo menos, mais 10 dias. Quem fez a proposta de sobreviverem comendo a
carne de um deles, sugeriu tirarem a sorte lanando dados que trazia consigo. Os quatro
sobreviventes foram resgatados 32 dias depois do desmoronamento, sendo que aquele que
sugeriu foi o executado, visto que outro lanou os dados a rogo, mas perdeu (FULLER, L.
Lon. O Caso dos exploradores de cavernas. Porto Alegre: Fabris, 1.976. p. 1-7).
465

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. Curitiba: ICPC; Lumen Juris,
2.006. p. 111.
466

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. ed. Lisboa: Vega, 2000.
passim; TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
passim.

273

imprudncia constitui o excesso, caracterizado por uma ao. O


agente exagera em sua ao, extrapolando nos limites de segurana, o
que evidenciar a imprudncia. Aqui, fao minha crtica a esse conceito
corrente nos manuais ptrios porque imprudentia (latim), significa
apenas falta de ateno, descuido, etc., ou seja, est ligada
impreviso, o que no importa, necessariamente, em uma ao;
impercia representada pelo erro ou engano na atuao por no
conhecer determinada habilidade especial exigida para aquela
atividade. Assim, os manuais vinculam a impercia ao exerccio de
atividades que exigem habilidades especiais. No as tendo, o erro
caracterizar a impercia. Assim, os autores dizem que a impercia a
imprudncia qualificada, eis que a imprudncia que pressupe uma
arte, um ofcio, uma profisso.
Considerando que a palavra decorre do latim imperitia (falta de
conhecimento, ignorncia, impercia, inabilidade), poder-se-ia dizer que h
acerto na construo manualesca. No entanto, devo observar que h muito se
defende a idea de ser a negligncia pura imprudncia ou impercia, o que
esvazia a tentativa de localizar a distino.
Concordo, com Nelson Hungria que afirma, que a impercia, de seu
lado, no mais do que uma forma especial de imprudncia ou de
negligncia.467 Ocorre que ele vincula a impercia inabilidade do agente, o
que me permite discordar.
Tenho que a simples contrariedade tcnica constitui impercia, mesmo
que o agente conhea todos os detalhes. Deve-se concordar com Nelson
Hungria que nem todo erro profissional constitui impercia. Algumas
467

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,


1.955. v. 1, t. 2, p. 200.

274

profisses levam os profissionais a atuarem com grande margem de risco, o


que pode provocar srios danos por pequenos erros, que no podem ser
classificados como delitos. No entanto, o experiente profissional que
deliberadamente contraria a tcnica por conduta omissiva ou ativa atua com
impercia, ou seja, para mim, a impercia constitui a simples contrariedade
tcnica, independentemente do agente conhec-la ou no conhec-la.
Impercia no uma qualidade do agente, mas da conduta. Essa uma
anlise do injusto, ou seja, do fato, no do agente. Ser a negligncia
consciente ou inconsciente pouco relevante no estudo da conduta, elemento
do fato tpico, eis que vinculada ao agente, levando ao estudo dos graus de
negligncia (leve, mdia ou grave), que merece prestgio no exame da
culpabilidade, momento posterior. por entender que a impercia uma
qualidade do fato e no do agente, que no a vinculo ao conhecimento de
tcnicas ou habilidades especiais.
negligncia os manuais apresentam como a omisso a um dever de
cuidado, representada por uma conduta omissiva, v.g., deixar de fazer
manuteno no veculo e dirigir com ele nesse estado de insegurana,
provocando danos a terceiros.
Neglegentia

(latim)

significa,

descuido,

indiferena,

desleixo,

esquecimento. Assim, tenho por inferncia exagerada pretender ver na


negligncia apenas a conduta omissiva. Ao meu sentir, a omisso ao dever de
cuidado pode se dar em uma conduta comissiva e, volto a dizer, a
considerao que deve ser feita em relao conduta e no ao agente. Por
isso, entendo que, havendo negligncia (omisso ao dever de cuidado),
estaro includas a imprudncia e a impercia.

275

Gnther Jakobs fala unicamente em delito imprudente, como sinnimo


de delito culposo em sentido estrito. 468 A ausncia de distino, ao nosso
sentir, se apresenta como correta porque, de certa forma, impossvel dizer
categoricamente que uma conduta culposa foi unicamente imprudente, ou
negligente, ou, ainda, que o fato decorreu s da impercia, v.g., aquele
condutor de veculo automotor que avana em um cruzamento, quando o
semforo est com luzes vermelhas, vindo a colidir com outro veculo que se
desloca em velocidade acima da permitida, tem culpa. Tambm a tem o
condutor do outro veculo. Ambos foram imprudentes ao excederem aos
limites de segurana, tambm foram negligentes quando deixaram de observar
o dever de cuidado. Finalmente, agiram com impercia, na medida em que
agiram contrariamente tcnica. 469 Pelo que se pode extrair dos exemplos,
efetivamente vazia de contedo a distino contida na lei.
Os delitos negligentes tm grande relevncia, tendo em vista que a
atribuio objetiva do resultado (imputao objetiva) veio para dirimir as
grandes discusses havidas no campo dos delitos dolosos, mas, agora, seu
maior prestgio se volta aos delitos negligentes.
A negligncia pode ser consciente ou inconsciente. Esta a negligncia
propriamente dita (ou em sentido estrito), uma vez que a conduta se
468

JAKOBS, Gnther. La imputacin objetiva em direito penal. Madri: Civitas, 1999. p.


101.
469

Alguns autores entendem que a impercia decorre unicamente do fato do agente no


conhecer adequadamente a tcnica, no sendo admissvel nos casos em que h capacitao
tcnica, v.g.: BRANDO, Cludio. Teoria jurdica do crime. Rio de Janeiro: Forense,
2001, p. 83. No obstante, posicionamo-nos no sentido de que ela decorre do exerccio de
arte ou profisso, no tomando o agente em considerao o que sabe ou deve saber
(MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2001. vol.
1, p. 149. Observe-se que aps a sua morte, o filho do autor, Renato Nascimento Fabbrini,
em atualizaes do livro, retirou nota de rodap em que o pai estendia a impercia quele
que conhece a tcnica, mas a contraria, modificando, assim, o pensamento do mestre).
Entendemos que a impercia pode decorrer da atuao de quem conhece a tcnica, bem
como daquele que a desconhece, bastando simplesmente contrari-la.

276

manifestar sem que a pessoa tenha feito a previso do resultado proibido pela
norma criminal, mas este lhe era previsvel. De outro modo, a negligncia
consciente denominada subjetiva porque o agente faz a previso do
resultado, mas supe que ele no se realizar.
Falar em negligncia imprpria, por extenso, por equiparao ou por
assimilao, que seria o erro de tipo inescusvel daquele que atua sob
determinada descriminante putativa (CP, art. 20, 1),470 inadequado, tendo
em vista que se a negligncia prpria a inconsciente, pode-se deduzir que a
negligncia consciente , naturalmente, imprpria.
A denominao culpa imprpria, utilizada por alguns, referindo-a ao
erro de proibio, s induz a equvocos, misturando conceitos e aspectos
completamente distintos, haja vista que a punio a ttulo de negligncia, no
caso de erro na descriminante putativa, assunto complexo, que exige grande
cuidado em seu trato, mas cumpre alertar que se trata de erro de proibio,
no de negligncia imprpria. Ali, no se extrai a negligncia do resultado,
como ocorre no dolus indirectus, em que o dolo retirado do resultado.
A negligncia presumida no admitida desde a vigncia do CP/1940.
Consistia em atribuir a responsabilidade por um dano apenas porque o autor
infringiu determinada disposio regulamentar, v.g., um motorista inabilitado
era presumidamente responsvel pelos danos que causasse. Hoje, h uma
tentativa de resgatar esse absurdo em relao ao condutor de veculo
automotor que tiver ingerido bebida alcolica em nvel superior ao admitido,
ainda que ele no esteja embrigado.
O CP, referindo-se ao delito negligente, fala em impercia, imprudncia
e negligncia, sendo que tal definio cede seu espao para uma nica
470

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2.002. v. 1, p.


187-189.

277

modalidade de delito culposo, que passa a se confundir com delito


negligente ou imprudente, no sendo cabvel no estgio atual do Direito
Criminal, discutir a distino entre as modalidades de culpa, eis que ela se
d em razo da adoo da teoria causal, sendo que hoje a discusso est
centralizada na noo de leso ao dever de cuidado e na de risco proibido.471
O delito negligente tem como fundamento a previsibilidade ao homem
mdio. Porm, difcil determinar quem tal espcie de homem, at porque,
conforme ensina Fbio Roberto DAvila, este homem idealizado pela
dogmtica, apenas no est morto, porque nunca existiu. 472
Pensar

objetivamente

em

um

homem

mdio

criar

uma

responsabilidade objetiva, inadmissvel em Direito Criminal. Da concordarse com a posio de Juarez Tavares, no sentido de que se deve proceder
avaliao tpica a partir das condies e circunstncias reais do fato, bem
como da necessidade de proteger o bem jurdico no caso especfico, podendo,
para tanto, observar as normas orientadoras das profisses e ofcio, as
chamadas lex artis, bem como das instrues formais e informais, que regem
as atividades em geral.473
Na busca de parmetros ideais para a responsabilizao pelos delitos
negligentes foram construdas trs teorias, a saber:
da dupla posio expe que a anlise tpica deve ser unicamente
objetiva, reservando culpabilidade a apreciao de aspectos subjetivos;

471

SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1998. p. 101.
472

Dvila, Fbio Roberto. Crime culposo e a teoria da imputao objetiva. So Paulo:


Revista dos Tribunais, 2001. p. 93.
473

TAVARES, Juarez. Direito penal da negligncia. So Paulo: Revista dos Tribunais,


1985. p. 137.

278

da individualizao da capacidade do agente para esta teoria, tanto os


elementos objetivos, quanto os subjetivos so imprescindveis na anlise
do injusto;
mista de Roxin prope que sejam levadas em considerao a capacidade
individual do autor somente nos casos em que esta superior ao padro
objetivo, eis que sendo menor, deve ser mantida a anlise estritamente
objetiva, relevando os aspectos subjetivos culpabilidade. 474
Parece-nos que Roxin, na busca da adoo completa de determinada
poltica criminal, incorre em contradio, tendo em vista que todo seu
funcionalismo tende a um DCrim subsidirio, menos interventor, mas o
mesmo no ocorre no que respeita aos delitos negligentes, eis que
autoritria, arbitrria, qualquer tentativa de se pretender estabelecer uma
responsabilidade criminal objetiva. 475 Destarte, deve-se preferir a teoria da
individualizao da capacidade do agente.
Dizer que um homem que colocar uma arma em local de fcil acesso
para uma mulher que ele sabe estar com vontade de praticar um suicdio
participar de tal delito, caso o resultado morte venha a ocorrer com o
emprego de tal arma, dar sentido muito elstico norma criminal. Segundo
Roxin existe precedente da mais alta corte germnica na mesma posio da
que defende. 476 Ocorre que, no se pode esquecer o garantismo do DCrim,
mormente o da norma criminal, ex vi do principio nullum crimen nulla poena
sine praevia lege.
474

DVILA, Fbio Roberto. Crime culposo e a teoria da imputao objetiva. So Paulo:


Revista dos Tribunais, 2001. p. 95: conforme adverte o autor, a denominao teoria mista
de Roxin dada por ele, a fim de facilitar o estudo.
475

FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: teora del garantismo penale. Roma: Laterza,
1990. p. 365-367.
476

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998. p.
276.

279

Exemplificando o que se expe, a participao em suicdio (art. 122 do


CP) por uma questo lgica, no admite a modalidade negligente. Com efeito,
o art. 18, pargrafo nico, do CP, prev a excepcionalidade da
responsabilizao por crime negligente, s a admitindo nos casos em que a lei
expressamente a prev. Desse modo, o art. 122 no admite a modalidade
negligente, bem como em qualquer espcie de delito negligente, s poder ser
responsabilizado aquele que porventura for seu coautor.
Conforme exposto, tentar reduzir uma teoria a exemplos conduz a
incoerncias insustentveis. Da entendermos que devemos evitar explicar
uma teoria unicamente pelos casos que se apresentam. Roxin, ao nosso sentir,
comete tal equvoco, v.g., expe o caso do ciclista, in verbis:
O condutor de um caminho resolveu ultrapassar um ciclista e, ao
faz-lo, no guardou a distncia mnima de separao imposta pelo Cdigo
de Estrada. Durante a ultrapassagem, o ciclista, que estava embriagado,
guinou a bicicleta para a esquerda devido a uma inesperada reao provocada
pelo lcool, caiu debaixo das rodas traseiras do caminho que nesse
momento lhe passava ao lado e morreu em consequncia do acidente.
Comprovou-se que o acidente ter-se-ia sempre produzido, bem assim como o
seu fatal desenlace, mesmo que o condutor do caminho tivesse mantido uma
separao suficiente ao efetuar a ultrapassagem.477

Nesse caso, invocando o CP Alemo, Roxin defende que o condutor do


caminho no pode ser responsabilizado pelo resultado morte, tendo em vista
que o resultado ocorreria, mesmo que ele tivesse obedecido a distncia
regulamentar. Ocorre que, in casu, resta evidente certa contradio, tendo em
vista que ele defendeu a responsabilidade com base em elementos meramente
objetivos, mas a exclui diante de um certo caso. Ao nosso sentir, isso decorre
da insero exagerada de exemplos, visto que eles tendem a conduzir a
solues casusticas, desnaturando a teoria.

477

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998. p.
235.

280

O que foi exposto contribui para o entendimento de que a teoria de


Claus Roxin, por ser excessivamente casustica, conduz a solues
contraditrias, o que induz sua rejeio. Na verdade, no delito negligente,
sendo afervel o risco pelo condutor do veculo, tem ele o dever de cuidado,
sendo que, em face do incremento do risco, ele pode ser responsabilizado em
caso de negligncias concorrentes. Desse modo, deve ser mantida a regra de
que, em matria criminal, no se pode admitir a compensao de resultados
negligentes, ou seja, se duas pessoas, ambas atuando negligentemente,
provocam danos recprocos devem, responder pelos resultados causados.
No caso do condutor do caminho, na esteira do que estamos
propomos, em matria criminal, somente ele deveria responder pelo resultado,
mesmo que o resultado morte no viesse a ocorrer, tendo em vista que a
autoleso no constitui crime. De outro modo, na esfera civil, onde a
interveno jurdica menos drstica, no h qualquer inconveniente na
admisso da compensao das negligncias.
Nossa posio no diverge da posio de Jakobs. Este apresenta
exemplo semelhante ao nupercitado, mas entende que o princpio da
confiana no se aplica aos casos em que funo do agente compensar
eventual comportamento defeituoso da vtima. 478 Com efeito, passar
extremamente prximo de uma vtima, sem antever o possvel erro da vtima
foge aos limites da confiana natural, constituindo fato jurdico-criminal. Tal
fato ser relevante a ttulo de dolo ou de negligncia, mas segundo os
elementos concretos de cada caso.

478

JAKOBS, Gnther. Derecho penal. Parte general Fundamentos y teoria de la


imputacin. Madri: Marcial Pons, 1997. p. 255.

281

Chamam a ateno os julgamentos ocorridos na regio sul do pas, que


ganharam guarida no STJ e STF, 479 onde rapazes que praticando racha, ou
expressando tecnicamente, disputando corrida com esprito de emulao
(art. 308 da Lei n. 9.503/1997), provocam a morte negligente de pedestres, ou
condutores de outros veculos. Nesse caso, em regra, o condutor tem o desejo
de competir fazendo a previso da possibilidade de vir a acontecer um
acidente (coliso, choque, ou atropelamento), ofendendo objeto jurdico
alheio, mas acredita que a sua percia impedir tal resultado. Assim, presente
estar a negligncia imprpria (negligncia subjetiva ou negligncia
consciente), mas no dolo. A negligncia consciente no pode ser confundida
com o dolo eventual.480 Naquela, o agente pratica o ato acreditando que sua
percia, ou que o veculo (ou, em outros exemplos, que o instrumento
utilizado), impedir o resultado.
A fundamentao de poltica criminal, estabelecida em favor de
considerar o delito de trnsito, em praticamente todas as oportunidades, como
doloso, extremamente frgil. Vejamos, por exemplo, a posio de
Guilherme Nucci:
As inmeras campanhas realizadas, demonstrando o perigo da direo
perigosa e manifestamente ousada, so suficientes para esclarecer os
motoristas da vedao legal de certas condutas, tais como o racha, a direo
em alta velocidade, sob embriaguez, entre outras.481

No dolo eventual, o agente, alm de fazer a previso do resultado,


assume o risco de sua produo. Assim, carece de fundamento jurdico a tese
extrema, adotada na referida regio do Pas, visto que ali se tem entendido
479

Vide referncias a precedentes em: NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal


comentado. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 121/122.
480

FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, Parte
Geral, 1990. p. 173.
481

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 121.

282

sempre que h dolo eventual. Ao nosso sentir, tais delitos, como regra, devem
ser mantidos no campo da negligncia, visto que os resultados, em regra no
so desejados nem assumidos pelos autores. A leviandade do autor no
suficiente para transformar o delito em doloso. Nesse sentido, dispe o CPM:
Art. 33. Diz-se o crime:
I quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
II culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela,
ateno ou diligncia ordinria ou especial, a que estava obrigado em face
das circunstncias, no prev o resultado que podia prever ou, prevendo-o,
supe levianamente que no se realizaria ou que poderia evit-lo.

Distinguir o delito negligente imprprio (subjetivo) daquele praticado


mediante dolo eventual uma tarefa rdua, visto que o autor sempre dir que
procurou no aceitou o resultado. Desse modo, ante o fato concreto se deve
analisar os elementos externos a fim de verificar se efetivamente seria crvel
que o agente pudesse naquela situao acreditar que o resultado no ocorreria,
seja por sua percia, ou seja, pelo instrumento utilizado.
A anlise de cada fato deve levar em considerao as circunstncias que
o envolveram, bem como a percia do agente, no se rotulando, como se tem
feito, de crime doloso todo aquele que envolve corrida com esprito de
emulao ou em que o autor estava em elevadssima velocidade.
Finalmente, importante perceber que a punio pelo resultado
negligente excepcional, portanto, depende de previso expressa na lei (CP,
art. 18, pargrafo nico). Subtrair, negligentemente, coisa alheia mvel no
constitui crime de furto porque a subtrao s constituir fato jurdicocriminal se pratica a ttulo de dolo (CP, art. 155). De outro modo, matar
negligentemente constitui crime, eis que expressamente prevista a hiptese na
lei (CP, art. 121, 3).

283

4.3.4 Relao de causalidade, uma das principais problemticas


do delito
4.3.4.1 Introduo
Nexo de causalidade o liame ideal que possibilita a imputao de um
resultado a algum.482 Porm, estudar esse assunto um trabalho rduo, visto
que existem inmeras teorias a respeito, sendo que, ao que parece, nenhuma
teoria construda satisfaz plenamente s questes decorrentes dos inmeros
fatos que podem se concretizar.
Existem teorias de maior prestgio, sobre as quais nos demoraremos um
pouco mais. Dessa forma, procuraremos reunir os diversos posicionamentos
dos doutrinadores ptrios, para no final deste captulo dizer que a teoria da
imputao objetiva, embora tenha, dentre vrios objetivos, a pretenso de
resolver os intricados problemas relativos relao de causalidade, no os
supera, voltando soluo casustica proposta neste item.
Nossa concluso a de que adotar a tese da imputao objetiva ter
como consequncia, em alguns momentos, a violao da lei criminal, bem
como de direitos fundamentais assegurados pelo princpio da legalidade e
pelo consequente garantismo criminal.

4.3.4.2 Limites do art. 13 do CP


A conduta delituosa pode ser positiva (ao), ou negativa (omisso),
sendo que o art. 13, caput, do CP, refere-se expressamente conduta
comissiva e omissiva, mas esta a imprpria, ou seja, aquela em que o autor
se coloca em uma das condies do 2 do artigo nupercitado.

482

BRANDO, Cludio. Teoria jurdica do crime. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 37.

284

Observe-se o contedo do art. 13 do CP:


Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente
imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem
a qual o resultado no teria ocorrido.
Supervenincia de causa independente
1 - A supervenincia de causa relativamente independente exclui a
imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores,
entretanto, imputam-se a quem os praticou.
Relevncia da omisso
2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e
podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do
resultado.

De outro modo, conforme veremos no item relativo ao resultado, os


delitos se classificam em materiais, formais e de mera conduta, sendo que o
art. 13 do CP s se refere primeira espcie (delito material ou de dano),
visto que o caput enuncia: o resultado de que depende a existncia de
crime. Da redao se pode inferir que a lei est se referindo ao crime que se
completa somente se houver um resultado naturalstico, v.g., homicdio (que
resulta na extino da vida) e furto (que resulta na diminuio do patrimnio
da vtima).

4.3.4.3 Teorias de maior prestgio


O nexo de causalidade um dos elementos do fato tpico de maior
complexidade, tendo sido construdas vrias teorias a respeito. As teorias de

285

maior prestgio so: da equivalncia das condies, ou da equivalncia dos


equivalentes causais; e da condio adequada.483
A teoria da equivalncia das condies foi a adotada pelo nosso
cdigo, visto que causa tudo aquilo que contribui para o resultado, enquanto
que para a teoria da condio adequada a causa a condio mais eficiente
para a produo do resultado, ou seja, aquela mais adequada para a produo
do resultado. A primeira teoria, por ser mais precisa, a melhor, existindo
relativo acerto na adoo da mesma pelo CP.
Ocorre que nenhuma teoria perfeita. Pior do que isso o fato do
cdigo ter falhado ao adotar o critrio da eliminao hipottica (teoria da
conditio sine qua non), eis que considera-se causa a ao ou omisso, sem a
qual o resultado no teria ocorrido, ou seja, caso fosse hipoteticamente
retirada uma causa e, mesmo assim, o resultado viesse a ocorrer, aquela causa
retirada seria excluda da relao de causalidade, v.g., se um atirador se
antecipa ao carrasco matando o condenado que est prestes a ser executado,
no teria dado causa morte, visto que o resultado, mesmo que de outra
maneira, ocorreria.
Em um outro exemplo, caso duas pessoas colocassem veneno, cada
uma, em quantidade suficiente para matar, nenhuma teria dado causa morte,
visto que o resultado ocorreria de qualquer forma. Desse modo, para resolver
o problema, desenvolveu-se o critrio da eliminao global, pelo qual se
retirssemos as causas, alternativamente e separadamente, e o resultado
continuasse ocorrendo, todas seriam causa. 484 Tal critrio precisa ser
temperado pelas teorias do concurso de pessoas, visto que se duas pessoas
combinarem colocar, cada uma, metade do suficiente para matar, devem
483

NORONHA, Edgar Magalhes. Direito penal. 4. Ed. So Paulo: Saraiva, 1967. vol. 1,
p. 135.
484

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 211.

286

responder pelo resultado morte, mas, ento, estamos abandonando o estudo


estritamente causal.
Outras teorias foram construdas, mas so variaes da teoria da
condio adequada, conforme enumeraremos exemplificativamente as
principais:
da eficincia causa a condio mais eficaz para a produo do
resultado);
da relevncia jurdica a causa no decorre do simples atuar do agente,
vez que necessria a produo do tipo;
da condio humana o processo causal decorre da atuao humana, no
podendo

sofrer

interveno

de

acontecimento

excepcional,

que

concorrendo com a ao do homem, venha a influenciar decisivamente na


produo do resultado. 485
Nenhuma dessas teorias conveniente, porque todas inserem na noo
de causa um elemento subjetivo, que no pode ser confundido com os
elementos fsicos e materiais do delito.
A teoria do incremento do risco, inicialmente, procurou explicar o nexo
de causalidade nos crimes omissivos. Roxin diz que mais importante que a
causalidade, a determinao de ter o sujeito, com o seu comportamento,
diminudo, ou no, as chances de produzir o resultado. Dessa forma, a teoria
exprime que a causalidade pode ser determinada pelo aumento do risco de
produo do resultado.486 Hoje, com a imputao objetiva, a teoria do

485

NORONHA, Edgar Magalhes. Direito penal. 4. Ed. So Paulo: Saraiva, 1967. vol. 1,
p. 135.
486

ROXIN, Claus Apud TAVARES, Juarez. Alguns aspectos da estrutura dos crimes
omissivos. Rio de Janeiro: Procuradoria-Geral de Justia, Revista do Ministrio Pblico, n
4, jul/dez 1996. p. 142/143.

287

incremento do risco se volta, tambm, aos delitos comissivos, aos dolosos e


aos negligentes, ou seja, a todas as espcies de crimes.
Conforme dissemos, a teoria da condio adequada peca pela
impreciso, pois seria muito difcil dizer o que causa e o que condio.
Para a referida teoria, s causa a condio adequada para a produo do
resultado, fazendo, portanto, a distino entre causa e condio. A teoria da
equivalncia das condies no distingue causa de condio. Tudo aquilo que
contribui para o resultado, sem o qual ele no teria ocorrido, causa.

4.3.4.4 Aplicao das teorias e posio dominante na doutrina


ptria (at o advento da teoria da imputao objetiva)
O estudo da relao de causalidade ainda oportuno, mesmo havendo
adeptos da teoria da imputao objetiva que passam a procurar, por meios de
critrios objetivos, a soluo dos problemas resultantes da insuficincia dos
mtodos da relao de causalidade.
Quando se afirma que a teoria da imputao objetiva vem solucionar os
problemas decorrentes da impreciso da relao de causalidade, 487 acredita-se
que no mais surgiro problemas na soluo dos diversos casos concretos
possveis. No entanto, a teoria da imputao objetiva imprecisa e, ao
contrrio de reduzir o casusmo, o intensifica. Alis, no se olvide, ela no
uma teoria que visa causalidade.
Voltando ao estudo das teorias causais, analisemos o exemplo clssico:
Tcio, fazendeiro, desejando a morte de Caio, seu empregado na fazenda,
manda ele caar em uma noite que Tcio sabia que ocorreria uma grande
tempestade, pois havia ouvido o servio meteorolgico. Na floresta, onde
487

MATOS, Everards Mota e. Imputao objetiva. Braslia: Jornal Correio Brasiliense,


Caderno Direito & Justia, 13.11.2000. p. 1.

288

Caio caaria, eram comuns os raios em noites de tempestades. Caio foi caar
e atingido por um raio. No exemplo, para a teoria dos equivalentes causais
(ou teoria da equivalncia das condies), Tcio responsvel pela morte de
Caio, mas para a teoria da condio adequada no.488
Considerando que Caio no morreria se Tcio no tivesse lhe ordenado
que caasse, a ordem causa. Porm, para a teoria da condio adequada, a
causa da morte foi o raio, evento da natureza, sendo que o comportamento de
Tcio representa apenas uma condio para a existncia da causa. Conforme
dissemos, o nosso cdigo adotou a teoria da equivalncia das condies, pela
qual Tcio seria responsvel pelo evento morte. 489
A teoria da equivalncia das condies (ou teoria da equivalncia dos
antecedentes causais) peca pelo excesso, visto que se algum mata utilizando
revlver para o crime, a prpria inveno da arma causa, pois o crime no
teria ocorrido se Smith e Wesson no tivessem patenteado e produzido
industrialmente o revlver, inventado por Samuel Colt. Com efeito, a
inveno do revlver por Samuel Colt fato relevante, pois o homicdio no
teria ocorrido se a arma no tivesse sido criada. Tambm, seria punido o
comerciante de armas, visto que a negociao conditio sine qua non para a
existncia do delito.
Abrandando o rigor da teoria da equivalncia das condies, o CP
estabelece que a causa relativamente independente superveniente capaz de,
por si s, produzir o resultado no ser imputada ao agente do delito (art. 13,
1o). Assim, no exemplo clssico, Caio morreu porque surgiu uma causa
posterior, que foi o raio. A causa da morte foi o raio, dessa forma, Tcio no
488

COSTA, lvaro Mairynk. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense. vol. 1, tomo 2,
p. 723.
489

JESUS, Damsio Evangelista. Teoria do domnio do fato no concurso de pessoas. So


Paulo: Saraiva, 1999, p. 12.

289

pode ser acusado de homicdio consumado. Tambm, no poder ser acusado


de crime tentado, tendo em vista que, conforme dispe a lei, Tcio s ser
responsabilizado pelos atos j praticados. Como a conduta anterior de Tcio
penalmente irrelevante, no poder responder por crime de homicdio. Das
mesma forma, no h como responsabilizar o comerciante de armas que
legalmente vende o revlver utilizado para matar algum.
O assunto relevante, pois, conforme se v, existem duas causas
concorrendo para o resultado. Uma delas em relao outra preexistente (j
existia), ou superveniente (passou a existir depois), mas o que nos interessa
a considerao da causa em relao ao fato.
As causas paralelas, em relao ao fato, podem ser preexistentes,
concomitantes ou supervenientes. Exemplificamos:
(a) Tcio atira em Caio, errando os disparos, mas a vtima morre do corao
devido a um problema coronrio de nascena, pois o susto desencadeou a
taquicardia capaz de a matar;
(b) Tcio persegue Caio na via pblica, atirando contra o mesmo, sendo que
Caio vem a ser atropelado enquanto foge, morrendo em decorrncia do
atropelamento;
(c) Tcio atira em Caio causando-lhe leses leves na mo direita, mas a vtima
vem a morrer no caminho do hospital em decorrncia de traumatismos
craniano provocado por um acidente automobilstico que envolveu o veculo
utilizado em seu socorro;
(d) Tcio atira duas vezes contra Caio, errando os dois tiros, desiste do crime,
mas Caio vem a morrer uma hora depois dos disparos porque Mvio havia
colocado, dez minutos antes da chegada de Tcio, veneno na comida da
vtima;

290

(e) Tcio atira em Caio quando o mesmo est tendo um ataque cardaco
fulminante, ele erra os disparos e a vtima, em razo do seu problema, sequer
percebe a agresso, mas morre em decorrncia do problema coronrio;
(f) Tcio atira em Caio, mas erra os disparos, ento desiste do crime e se
afasta do local. Poucos minutos depois, Mvio coloca veneno na bebida de
Caio e este morre.
Pelo que se v, nos exemplos a, b, e c, a causa da morte da
vtima tem uma relao de dependncia com a conduta do agente. Assim,
dizemos que a causa da morte relativamente (in)dependente. No entanto,
nos exemplos d, e e f a causa da morte da vtima no tem nenhuma
relao de dependncia com a conduta com agente. Dessa forma, as causas
so absolutamente independentes. Em ambas as situaes, absolutamente ou
relativamente independentes, as causas podem ser preexistentes (exemplos
a e d), concomitantes (exemplos b e e) e supervenientes (exemplos
c e f).
O agente no pode ser responsabilizado pelo resultado morte, quando a
causa paralela capaz de produzir o resultado for absolutamente independente,
no interessando se a referida causa preexistente, concomitante, ou
superveniente. No entanto, quando a causa da morte for capaz de produzir o
resultado, mas tiver alguma relao de dependncia com a conduta do agente,
este ser responsabilizado pelo resultado morte, desde que a causa seja
preexistente ou concomitante (exemplos a e b). Se a causa da morte for
superveniente, mesmo que relativamente (in)dependente, haver uma ruptura
do nexo causal, o que retira a responsabilidade do agente pelo resultado mais
grave.
A lei dispe que a causa posterior relativamente independente rompe o
nexo causal, mas somente quando a nova causa por si s provoca o

291

resultado. Dessa forma, se essa causa for desdobramento da primeira, o agente


deve ser responsabilizado pelo resultado mais grave, v.g., morte resultante de
infeco hospitalar.490

4.3.4.5 A minha posio, em face da legislao brasileira


O art. 13, 1o, do CP estabelece que somente as causas relativamente
independentes supervenientes, que por si s produzem o resultado, que
quebram o nexo de causalidade. Assim, como as causas que provocam o
resultado mais grave so preexistentes, ou concomitantes, o agente do delito,
que praticou a conduta antecedente que em tese seria capaz de produzir
unicamente resultado menos grave, responder pelo resultado mais grave,
mesmo que este seja indesejado, v.g., Tcio, detendo de animus laedendi feriu
Caio, este sofreu leses graves e morreu de infeco hospitalar,
consubstanciando leso corporal seguida de morte.
Dominantemente, entende-se que a lei s admite a quebra do nexo
causal quando a causa relativamente independente provocadora do resultado
for superveniente, ou seja, faz-se uma interpretao restritiva da norma. Com
efeito, ao exame da lei, parece que a mesma menciona propositadamente, com
exclusividade, a causa relativamente independente superveniente, podendo se
inferir que a teleologia da norma a excluso das causas relativamente
independentes preexistentes e concomitantes. Assim, razovel pensar que
no h omisso involuntria no artigo 13, 1o, do CP.
No obstante o exposto, entendemos que houve uma lacuna
involuntria da lei no art. 13, 1. Para mim, Tcio no pode ser
490

Discute-se se o artigo 13 traz a previso da ruptura do nexo causal, ou se ele mera


decorrncia de poltica criminal. Predomina o entendimento de que mera questo de
poltica criminal, visto que na verdade a causa se desdobra em outra causa que com ela se
relaciona. Tomando partido, como, para incidncia do 1 do art. 13, necessrio que a
segunda causa produza, por si s, o resultado, h ruptura do nexo causal.

292

responsabilizado pelo resultado morte, mesmo nos casos dos exemplos a e b,


pois a norma favor rei deve ser aplicada, assim, ele s responder por
homicdio tentado, em face da aplicao analgica in bonam partem do art.
13, 1. Exemplificando, apresento duas hipteses:
(1a) Tcio atirou em Caio, tendo ficado insatisfeito porque foi impedido de
continuar atirando, mas Caio ficou levemente ferido. Depois, enquanto era
socorrido, Caio morreu vtima de um acidente automobilstico, sendo que este
ltimo fato alegrou Tcio;
(2a) Tcio atirou em Caio, mas errou o alvo. Aps efetuar o primeiro disparo,
desistiu voluntariamente do crime, e se retirou do local. Depois, Tcio ficou
sabendo que o susto provocado pela agresso foi capaz de matar Caio, o que o
deixou muito triste.
Os exemplos demonstram a injustia da aplicao estrita da lei, pois
Tcio ser responsabilizado por homicdio consumado somente na segunda
hiptese. por essa razo que entendemos que o preceito do art. 13, 1 o,
deve ser estendido aos demais casos em que houver concorrncia de causas
relativamente independentes.491
Diante do nosso posicionamento algum pode expor uma outra hiptese
para indagar se haveria justia. Imaginemos que Tcio, sabedor de que Caio
um cardiopata, resolva assust-lo, provocando-lhe o resultado morte. Haveria
justia em estender o benefcio do art. 13, 1 o, do CP, a fim de beneficiar
Tcio? Nesse caso, Tcio dever ser responsabilizado pelo resultado morte,
visto que ele conhecia a situao fsica de Caio, tendo agido com dolo (direto
ou eventual) ou por negligncia. Ora, Tcio procurou atingir o resultado por
um meio que sabia ser eficaz. Dessa forma, o meu posicionamento (exposto
491

No mesmo sentido: Costa e Silva, apud FRANCO, Alberto Silva et al. Cdigo penal e
sua interpretao jurisprudencial. 6. ed. So Paulo: RT, 1997. vol. 1, t. 1, p. 200; e
COSTA JR, Paulo Jos da. Direito penal. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 64/65.

293

acima) s vlido para os casos em que o agente desconhece a concausa


preexistente ou concomitante provocadora do resultado.
Em outras situaes estaramos gerando injustia. No caso, estaria
praticamente adotando a teoria da condio humana. Da a grande dificuldade
para encontrarmos a teoria ideal, visto que sempre vamos confundir a causa
com o elemento subjetivo do agente, incorrendo nas crticas que sofrem os
adeptos das teorias rejeitadas pelo CP.
De todo o exposto, o posicionamento que melhor se apresenta o de
Joo Jos Leal, verbis:
A interpretao adequada do dispositivo conduz ao entendimento de
que, apesar do texto legal s fazer referncia a uma causa superveniente,
lgico que esta tambm pode ser antecedente ou concomitante, o que, em
regra, no exclui a responsabilidade do agente pelo resultado.492

Talvez, aqui, se faa oportuna a lembrana de que h uma tendncia


moderna no sentido de fazer o exame global do injusto, eis que a
fragmentariedade excessiva apresenta-se insuficiente. Com efeito, no
podemos prescindir, na anlise do delito, de elementos subjetivos, a fim de
complementar a causalidade natural.
Didaticamente deve ser mantido o estudo sistemtico do delito, mas o
julgador deve entender que o delito um todo unitrio, devendo, portanto,
quando necessrio, fazer a integrao suas partes, a fim de, por meio da
contribuio do elemento subjetivo, obter a melhor soluo para os fatos que
lhe forem submetidos.

4.3.4.6 Causalidade na omisso

492

LEAL, Joo Jos. Direito penal geral. So Paulo: Atlas, 1999. p. 197.

294

O artigo 13 do CP, conforme exposto, s faz referncia aos delitos


materiais, o que se pode deduzir da primeira parte do seu caput, visto que se
refere expressamente ao resultado de que dependa a existncia de crime, ou
seja, se limita espcie de crime em que o resultado est destacado da
conduta, sendo necessria sua produo para a ocorrncia da consumao.
A omisso a que se refere o art. 13 a imprpria. Dessa forma, o
preceito s se refere aos crimes comissivos prprios (caput) e imprprios (
2). Estes ltimos so chamados de comissivos por omisso, estabelecendo a
lei o dever de agir.
Os casos em que a lei criminal comina penas para a omisso e que no
se enquadram no art. 13, 2, do CP, constituem crimes omissivos puros.
Assim, s so garantes, ou garantidores (s tem o dever de agir imposto por
lei) aqueles que se encaixam nas hipteses das alneas a, b e c do
referido 2.
A omisso criminalmente relevante quando o agente pode e deve agir
para impedir o resultado. O dever de agir decorre de lei (art. 13, 2o, alnea
a), de contrato ou situao de fato (art. 13, 2 o, alnea b), ou da criao
do risco de produzir o resultado (art. 13, 2o, alnea c).
A legislao criminal cria um dever que atinge a todos (no apenas os
garantes), o que constitui o crime omissivo puro, v.g., art. 135 do CP. De
qualquer modo, em todo crime omissivo necessrio verificar se o agente
podia agir.
Para caracterizao da hiptese do art. 13, 2, alnea a, do CP,
necessrio que o dever de agir seja imposto por outra norma anterior
criminal, v.g., tem dever de cuidado, praticando homicdio, no omisso de
socorro, o mdico, o pai, o salva-vidas etc. De outro modo, para a
caracterizao da letra b do referido dispositivo legal necessrio o contrato

295

escrito ou verbal entre o omitente e o primeiro garante ou garantidor, v.g.,


uma me (garante) pede para que a vizinha cuide de seu filho pequeno e ela
aceita, passando, com isso posio de garante ou garantidora. Caso a criana
venha a morrer por omisso de socorro da vizinha, no responder pelo o
crime do art. 135 do CP, mas pelo crime do art. 121 do mesmo Cdigo.
Na hiptese do art. 13, 2, alnea b, no interessa o fato de ter o
garante originrio descumprido o contrato, mantendo-se a responsabilidade
criminal do terceiro que ocupou seu lugar mesmo que isso ocorra, v.g., a me
prometeu voltar at s 14h30, mas no retornou antes das 20h. Ocorre que a
vizinha, diante de um compromisso, deixou a criana sozinha na casa s 19h,
sem tomar cuidados para evitar acidentes. Ao chegar, a me deparou com a
criana morta, afogada na piscina. Nesse caso, a vizinha no poder alegar em
seu favor a quebra do contrato pela me.
Finalmente, a hiptese do art. 13, 2, alnea c, do CP, se
caracterizar pelo risco anterior provocado pelo autor, v.g.: (a) o atropelador
no socorre a vtima que vem a morrer somente porque no foi amparada pelo
oportuno socorro; (b) nadador profissional chama nadador bisonho para a
travessia de um grande lago e, mesmo percebendo que o convidado est
morrendo afogado, nada faz para socorr-lo. Em ambos os casos o omitente
responde por homicdio.
O estudo da relao de causalidade no importante para a anlise do
crime omissivo puro, tendo em vista que o causador do resultado no o
omitente, sendo que a responsabilidade jurdico-criminal decorre unicamente
da violao ao disposto na norma que determina a atuao positiva, ou seja,
remontando Jakobs, a omisso constitui uma violao a uma obrigao
contida no rol do omitente.

296

Fizemos uma defesa no Tribunal do Jri da Circunscrio Especial


Judiciria de Braslia, a qual merece alguma referncia, eis que intimamente
relacionada com o assunto que ora se discute.
No final do ano de 1994, um rapaz, foi at a prpria casa, juntamente
com um amigo, a fim de furtar o veculo do prprio pai. Quando tentavam
furtar o veculo, perceberam que a vtima se aproximava, ento o filho entrou
na casa, enquanto que o amigo sentou-se na calada, em frente casa vizinha.
Ao entrar na casa, a vtima, vendo seu filho arrumado o repreendeu, mas ele
justificou dizendo que estava pronto porque o rapaz sentado prximo sua
casa era bandido conhecido, razo pela qual o mesmo poderia tentar furtar o
carro de sua propriedade. Ento, o pai pegou uma faca e tentou matar o rapaz,
esfaqueando o mesmo nas costas, causando-lhe leses leves.
O amigo ficou muito irritado com a traio do filho do dono do carro,
jurando vingana. Dois dias depois, ele estava com outro rapaz quando viu
que o ameaado trocando o pneu do carro que seria furtado. Assim, pediu ao
outro o emprstimo de um revlver de sua propriedade, mas este disse que a
arma estava com terceira pessoa. Aquele que desejava vingana foi at a casa
de quem guardava a arma para pega-la, mas este se recusou a entreg-la
porque sabia do objetivo homicida daquele. Porm, o dono da arma veio logo
em seguida, pegou a arma e a emprestou para aquele que desejava vingana.
Com ela, ele cumpriu o juramento, devolvendo-a para quem a guardava.
Horas depois, este ltimo, que fazia o favor de guardar a arma, foi preso, o
qual mereceu defesa gratuita, em razo da sua pobreza.
A acusao sustentou a participao do terceiro que guardava a arma no
homicdio, sendo que reconhecemos:
houve um crime praticado por outrem havia, portanto, uma
pluralidade de agentes;

297

acusado no praticou conduta tpica, nem antijurdica, bem como no


tinha domnio do fato ele poderia ser partcipe, no autor, eis que
as condutas dos agentes eram diversas;
a aderncia de vontade ocorreu, visto que o acusado sabia que a arma
seria utilizada naquele homicdio, ou seja, estava presente o liame
subjetivo.
Negamos, no entanto, o nexo de causalidade, portanto, no havia
relevncia causal, o ltimo requisito para a caracterizao da participao,
segundo o conceito restritivo de autor. Com efeito, ao devolver a arma para o
dono, o acusado deixou de impedir um crime, no agiu, mas a sua omisso
no era penalmente relevante, visto que ele, mesmo podendo agir, no era
obrigado a tal.
A conduta do acusado no se adequava a nenhuma hiptese do art. 13,
2o, pois ele no tinha o dever legal de impedir crime, no sendo garantidor
de ningum (letra a). Tambm, no tinha assumido a responsabilidade de
evitar o crime (letra b); e, finalmente, no criou a situao do delito (letra c).
Ele at poderia ter evitado o delito, mas no estava obrigado a faz-lo. Dessa
forma, o jri acolheu o nosso posicionamento, absolvendo o acusado.
No tocante aos crimes omissivos imprprios (comissivos por omisso,
ou comissivos imprprios), a teoria da equivalncia das condies no
aplicvel, podendo ser empregada a teoria do incremento do risco
(anteriormente mencionada). Esta , tambm, aplicvel aos delitos
negligentes. No entanto, faz-se mister observar que no toda omisso que
provoca o aumento do risco da ocorrncia do resultado que relevante. A
omisso, por disposio da lei, s relevante quando incidir uma das
hipteses do art. 13, 2o, do CP.

298

4.4.4.7 Ponderaes acerca da insero da relao de


causalidade na lei
Heleno Fragoso, ensinava:
A questo de nexo causal no tem mais hoje a amplitude e a
significao que lhe atriburam os juristas que, no sculo passado [se referia
ao sculo XIX], a introduziram na doutrina, elevando-a condio de
categoria fundamental na estrutura do delito. A questo do nexo causal
somente surge nos crimes materiais, dela no se cogitando nos crimes
omissivos puros e nos crimes de simples atividade (formais). A relevncia da
matria reside no fato de constituir, a causalidade, limitao
responsabilidade penal: no pode o crime ser atribudo a quem no for causa
dele.493

Tenho buscado uma classificao mais clara dos crimes em razo do


resultado. Para mim, o crime material aquele que exige a ofensa ao objeto
jurdico, ainda que no haja uma transformao no mundo fsico. De outro
modo, o crime de resultado naturalstico aquele crime material cuja
consumao exige uma transformao na natureza.
Os autores em geral veem o crime material como aquele que a
consumao exige um resultado natural, o que, para mim, equivocado, visto
que o crime de perigo o formal e o de mera conduta, enquanto o material o
que exige a ofensa ao objeto jurdico para sua consumao. Posso dizer,
ento, de forma diversa da posio simplista dos manuais de DCrim, que o
crime material no pode ser confundido com o crime de resultado
naturalstico.
Ainda que implicitamente, entendo consentnea com a minha viso a
posio de Muoz Conde, que prelecionou:
Na realidade, o problema causal tem sido exagerado tanto quantitativa
quanto qualitativamente. Do ponto de vista quantitativo, porque, ainda que
493

FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal. So Paulo: Jos Bushatsky, 1976,
parte geral. p. 179 (grifos j constantes do original).

299

seja estudado na parte geral, praticamente s afeta ao crime de homicdio e


ao crime de leses corporais, nos quais s vezes se propem graves
problemas causais, de difcil soluo apriorstica. Do ponto de vista
qualitativo, porque, independentemente da teoria causal seguida, a afirmao
de uma relao de causalidade no , todavia, suficiente para exigir uma
responsabilidade penal ao causador do resultado. O problema causal foi
importante em outras pocas, porque, por imperativo do versari in re ilicita e
da responsabilidade pelo resultado, bastava a causao do resultado para que,
sobretudo se este derivava da comisso de um fato ilcito, se lhe imputasse ao
autor, sem outras exigncias ulteriores. Atualmente, o problema se traslada
ao tipo de injusto negligente.494

Em nota de rodap do livro cujo trecho foi transcrito, Juarez Tavares e


Lus Regis Prado sustentam que os ensinamentos expostos aplicam-se como
uma luva ao direito brasileiro.495
Em sentido contrrio, Damsio Evangelista de Jesus, fez veemente
defesa redao do CP, concluindo: A teoria da equivalncia dos
antecedentes, porm, no leva a excessos. Nos exemplos dados o sujeito no
responde por crime em face da ausncia de dolo e culpa.496 Todavia, depois
de muitos anos, ele teve a coragem de dizer que sempre foi contrrio
insero do art. 13 no CP.
Entendo que o estudo da relao de causalidade muito importante,
no obstante as posies em sentido contrrio, sendo que a teoria da
imputao objetiva, conforme demonstrei, no veio para elimin-la, mas para
acrescentar um plus, tendente soluo jurdica do problema. Na verdade, a
nova teoria est encaixada em um novo modelo de injusto, pelo qual o exame
do delito deve ser global, visando corrigir algumas imprecises do estudo

494

CONDE, Francisco Muoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris, 1988. p. 26.
495

TAVAREZ, Juarez, PRADO, Luiz Regis. In, CONDE, Francisco Muoz. Teoria geral
do delito. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1988. p. 26, nota 22.
496

JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. vol.
1, p. 251.

300

fragmentrio, eis que o intrprete poder analisar mais adequadamente os


fatos, complementando, coerentemente, a causalidade natural, por meio da
apreciao de elementos subjetivos. No obstante, ela (imputao objetiva)
no prescinde do estudo da relao de causalidade.
Mesmo no que concerne posio de Jakobs, que leva em considerao
o atuar dos envolvidos, verificando unicamente quem deve responder pelo
acontecimento jurdico-criminal relevante, em face da administrao do rol de
deveres que acometido a cada um, podemos verificar a necessidade do
estudo da relao de causalidade, visto que o acontecimento jurdico-criminal
relevante, em muitos casos depende do resultado e este s pode ser imputado
a quem lhe deu causa, ex vi do disposto do art. 13, caput do CP.497

4.3.4.8 A imputao objetiva segundo Chaves Camargo498


O livro do saudoso Prof. Dr. Chaves Camargo 499 chegou at nossas
mos por intermdio do Prof. Dr. Celso Fernandes Campilongo, que a
adquiriu em uma livraria jurdica do Estado de So Paulo. Desenvolvamos

497

O problema da relao de causalidade no exclusivo do Direito Penal. No Direito


Civil ele existente. Imagine-se: o proprietrio de um veculo automotor tem o sistema de
freio deste danificado porque passou em um buraco na rua. Tal buraco no estava
sinalizado e testemunhas informaram que ele estava ali h longo prazo, sendo que o
servio de urbanizao tivesse cumprido seu dever de repara-lo. Ele no faz os reparos
necessrios no sistema de freio e emprestou o terceiro, que dirigindo adequadamente viu
uma criana adentrando inadvertidamente na rua. O condutor freou e, devido ao problema
no carro, atropelou a criana, vindo a mat-la. Tambm restou danificado o carro. A
soluo mais indicada para o Direito Civil deixar de falar em dano e pensar unicamente
em risco, socializando-o, ou seja, tudo passa a ter um seguro e no se fala mais em ao de
reparao de dano. No entanto, no DCrim tal soluo impossvel, eis que no se pode
socializar a responsabilidade jurdico-penal.
498

Temos artigo que traduz praticamente tudo que se expe neste tpico, sendo que apenas
faremos uma adaptao da linguagem para o presente livro (vide: MESQUITA JUNIOR,
Sidio Rosa de. Imputao objetiva: discutindo com o Prof. Dr. Chaves Camargo. Teresina:
Jus Navigandi, ano , n. . Disponvel em: < >. Acesso em: 29.2.2012, s 7h58.
499

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Imputao objetiva e direito penal brasileiro. So


Paulo: Cultural Paulista, 2001.

301

uma dissertao intitulada Imputao Objetiva: Uma crtica de Suas


Perspectivas Extremamente Otimistas e/ou Reducionistas.500
Nosso orientador foi o Prof. Dr. Joo Maurcio Adeodato, intelectual
que muito nos ajudou na pesquisa, eis que ele jusfilsofo e o tema encontra
suas bases na Filosofia. Ademais, ele profundo conhecedor da cultura
filosfica germnica, uma vez que realizou vrios cursos na Alemanha, o que
o aproxima ainda mais do tema. Tambm, o Dr. Campilongo prestou-nos
auxlio inestimvel, haja vista que possibilitou a aproximao entre Filosofia
alem e o garantismo de Luigi Ferrajoli, permitindo a observao do contexto
filosfico hodierno, com profundos reflexos no Direito Criminal.
O livro de Chaves Camargo, na literatura jurdica ptria, foi aquele de
carter monogrfico que teve a felicidade de expor com clareza todas as bases
da imputao objetiva, sendo at o momento de sua edio (2.001), sem
qualquer desprestgio aos que j haviam sido publicados, o melhor. Com isso,
no se afirma que outros livros que trataram do assunto no tenham valor.
Apenas possvel dizer que, do ponto de vista cientfico, referida obra, ao
lado da de Luiz Regis Prado e rika Mendes de Carvalho, esta intitulada
Teoria da Imputao Objetiva do Resultado, publicada em 2.002, ainda uma
das principais de carter monogrfico - que deve ser consultada para o
conhecimento cientfico e no equivocado da teoria da imputao objetiva.
O assunto foi publicado no Brasil em 1988, quando em poucas pginas,
se explicou acerca da imputao objetiva. 501 Em se tratando de obra de autor
estrangeiro, a sua traduo foi feita por dois grandes juristas ptrios,
Professores Doutores Luiz Regis Prado e Juarez Tavares, j o dissemos. Este
500

MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Imputao objetiva: uma crtica s suas
perspectivas extremamente otimistas e/ou reducionistas. Recife: UFPE, Dissertao do
curso de mestrado em direito pblico, defendida em 7.11.2002.
501

CONDE, Francisco de Muoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris, 1988. p. 22-27

302

ltimo publicou vrios artigos e, em 2.000, publicou um bom livro que se


ocupou da matria enquanto critrio para investigao do injusto criminal. 502
Ele, no s por meio do referido livro, um grande difusor da teoria em nosso
meio.
Finalmente, dentre os autores ptrios, mais dois nomes devem ser
destacados: lvaro Mayrink da Costa, que no seu livro Direito Criminal,
tratou resumidamente da matria em 1998, 503 e Juarez Cirino dos Santos, que,
tambm, se ocupou da imputao objetiva, tendo publicado, em 2.000, sua
tese de ps-doutorado, defendida na Alemanha. 504
Ocorre que a obra de Chaves Camargo de difcil acesso. A empresa
que editou o livro no tem a influncia comercial que outras editoras.
Infelizmente, o meio acadmico passa a ter que se contentar com o casusmo
extremo de certos livros que se transformam em anlises de casos hipotticos,
como se a cincia criminal se esgotasse em certo nmero de exemplos
colocados em investigao. Assim, Chaves Camargo consegue construir uma
obra cientfica porque evita uma imerso no casusmo que aflige grande
parte das investigaes sobre o tema. 505
Publiquei artigo em que no adentramos na imputao objetiva. Apenas
a observamos de longe, fazendo uma crtica do sentido da teoria, com rpida
incurso no funcionalismo, apenas visando a demonstrar que a teoria, antes de
tudo, tem fundamentao filosfica. Da, nossa referncia s correntes

502

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

503

COSTA, lvaro Mairynk. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1, t. 2,
p. 741/742.
504

SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 2000.
505

PRADO, Luiz Regis, CARVALHO, rika Mendes de. Teorias da imputao objetiva e
do resultado: uma aproximao crtica de seus fundamentos. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 15.

303

jusfilosficas sistmicas da atualidade. 506 Nesse ponto, nossa perspectiva


semelhante de Chaves Camargo, uma vez que ele na apresentao de seu
livro adverte o leitor de sua preocupao para a contextualizao do
positivismo-jurdico neokantiano. Alis, assim como pudemos perceber, ele
observa a influncia de Jrgen Habermas, o qual traz, por meio da teoria do
discurso, a possibilidade de se verificar um sistema criminal aberto. 507
Importante notar que o autor afirma que a histria do Direito Criminal
se consolidou a partir de construes naturalistas e que a pena, inicialmente,
tinha cunho eminentemente retributivo.508 Hoje, no plano cientfico,
argumenta-se no sentido de que procura-se abandonar referidos aspectos,
fazendo prevalecer as teorias relativas (ou utilitrias), no que tange pena, e
fundamentos racionais diversos do naturalismo puro, a fim de justificar o
conceito de crime. No obstante isso, verificamos leis severas sendo criadas
sob o manto de serem a panacia de toda criminalidade, v.g.,509 Lei n
8.072/1990, com todas suas alteraes, o que induz a acreditar em Joo Faria
Jnior, no sentido de que, infelizmente, toda Penalogia 510 ainda est calcada
nas teorias absolutas, para as quais a pena castigo, a retribuio do mal ao
infrator da norma. 511

506

MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Pequeno passeio sobre a imputao objetiva.
Braslia: AEUDF, Revista do Curso de Direito, v. 1, n 2, jul/dez 2000. p. 15-30.
507

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Imputao objetiva e direito penal brasileiro. So


Paulo: Cultural Paulista, 2001. p. 8.
508

Ibidem. p. 15.

509

v.g. abreviatura de verbi gratia, que significa por exemplo.

510

Penalogia a cincia que estuda a pena. Esta no objeto de estudo do Direito


Criminal. Este estuda as normas que descrevem crimes e penas, sendo a pena conseqncia
do crime. Da, ratifico, minha preferncia pela denominao Direito Criminal em
desprestgio da tradicional denominao Direito Penal.
511

FARIAS JNIOR, Joo. Manual de criminologia. 2. ed. Curitiba: Juru, 1993. p. 33.

304

Chaves Camargo sustenta que o finalismo tentou minimizar os efeitos


da viso normativa da culpabilidade, transportando o dolo para a conduta e,
em uma fase mais avanada, passou a admitir a adequao social para excluir
fatos aparentemente tpicos do mbito jurdico-criminal. 512 Ocorre que o
finalismo, embora Welzel (o pai do finalismo) negue, 513 baseou sua teoria na
filosofia do ser de Nicolai Hatmann, filsofo esquecido at mesmo na
Alemanha.514 Assim, embora seja verdadeira a afirmao de Chaves
Camargo, devemos verificar as incoerncias do finalismo, mormente no que
tange culpabilidade.515
O conceito analtico de crime, conforme exposto neste captulo (item
3.3.4) aquele que feito segundo seus requisitos (ou elementos). Assim,
como Welzel adotou o conceito tripartido, a culpabilidade, para Welzel, o
terceiro elemento do delito.516 No Brasil, h quem diga que o finalismo
excluiu a culpabilidade do conceito analtico do crime. 517 Conforme exposto,
nada mais equivocado, isso adotando a posio jurdica do prprio Welzel.
Afirma Chaves Camargo que a imputao objetiva foi formulada por
Larenz, em 1927, e Honig, em 1930. O problema que Larenz deu
significativa importncia tpica como mtodo do Direito, o qual, embora se
reportando ao ethos de Nicolai Hatmann, diz que os tpicos cobram seu
sentido sempre a partir do problema, a cuja elucidao se destinam, e tm de

512

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 16.

513

WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal Uma introduo doutrina finalista.


So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 11-20.
514

ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do direito Uma crtica verdade na tica e


na cincia. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 5.
515

Vide, neste captulo, nossos comentrios culpabilidade.

516

WELZEL, Hans. Op. cit. p. 5.

517

JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. 1997. So Paulo: Saraiva, 1997. v. 1, p.
463.

305

ser entendidos como possibilidades de orientao ou cannes do


pensamento.518 Alis, conforme Aristteles e Plato, apud Luiz Rgis Prado
e rika M. de Carvalho, a imputao um fenmeno de atribuio de
responsabilidade desenvolvido, a partir da tica, e no do Direito.519
Larenz se ops ao neo-kantismo, firmando-se como um neo-hegeliano.
Com isso, ops-se Rudolf Stammler, Gustav Hadbruch e Hans Kelsen, sendo
que a oposio ao neo-kantismo jurdico e ao formalismo jurdico em geral
representava no plano ideolgico a oposio ao Estado de Direito liberalformal, inicialmente de um ponto de vista nacional-conservador. 520 A
imputao objetiva, a partir do pensamento de Larenz, pontual (decorre da
tpica), tendente anlise dos casos concretos, isso na busca de um sistema
jurdico mais aberto. Ocorre que, conforme alerta o prprio Larenz, a
jurisprudncia dos tribunais... acaba sempre, passado algum tempo, por
romper os conceitos conformados de modo excessivamente estreito; mas
ento surge o perigo de ficar fora de controlo.521
Para dizer que o conceito abstrato-geral para o legislador e para a
cincia do Direito Criminal equivocado, Larenz parte do idealismo
hegeliano. Sustenta que a previso abstrata do fato falha e que, quanto maior
a amplitude do conceito, menor seu contedo jurdico. Prope, ento, o
conceito concreto-geral que, em conformidade com o pensamento de Hegel,
no deduzido dos objetos, mas um princpio que serve de base ao real. O

518

LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian,


1997. p. 203.
519

PRADO, Luiz Regis, CARVALHO, rika Mendes de. Op. cit. p. 19.

520

LAMEGO, Jos. Um filho do seu tempo. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do


direito. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997. p. 701.
521

LARENZ, Karl. Op. cit. p. 190 (sem grifo no original).

306

conceito concreto-geral apreendido pelo esprito. Ele no formado por ns,


mas obtido pela meditao.522
A posio de Larenz criticvel porque, conforme ensina Enrique
Ordeig, a abstrao necessria, para possibilitar distinguir onde esto os
pontos comuns que permitem subsumir, num conceito geral, toda uma srie
de casos concretos, permitindo assim, a realizao do princpio de justia. 523
Ademais, o conceito abstrato-geral unicamente o ponto de partida; e o que
precisamente faz a metodologia jurdica buscar esse sentido, que algumas
vezes se perdeu no caminho da abstrao.524 Destarte, deve-se afastar toda e
qualquer teoria que, como a imputao objetiva, pretenda prestigiar
exageradamente a tpica, desprestigiando a abstrao necessria cincia
jurdica.
A discusso sobre a matria se intensificou na Alemanha porque o
Projeto Alternativo parte geral do Cdigo Penal Alemo, de 1966, que se
transformou em lei, em 1975, consagrou o funcionalismo, prestigiando,
portanto, os ps-finalistas.525 Aqui, cumpre observar que nosso CP ainda
consagra a relao de causalidade (art. 13), sendo impossvel pretender
desprezar seu estudo na atualidade. Porm, oportuno destacar que Chaves
Camargo, corretamente, alerta para o fato de no ser a imputao objetiva
uma teoria da relao de causalidade. 526
Outro alerta importante que a viso exageradamente otimista que
grassa em nosso meio, mormente dentre os candidatos e examinadores para
522

Ibidem. p. 182-190.

523

ORDEIG, Enrique Gimbernat. Conceito e mtodo da cincia do direito penal. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 2.002. p. 81.
524

Ibidem. p. 86.

525

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 17.

526

Ibidem.

307

concurso pblico, merece ser melhor avaliada. Com efeito, Chaves Camargo
chama a ateno para o fato de no estar concluda a discusso que se instalou
na Alemanha acerca da imputao objetiva. 527
O crime um fato normal, ele s no pode existir em excessos
qualitativos ou quantitativos, seno teremos anomia. 528 Tudo isso, segundo o
autor, induz aceitao do agir comunicativo de Jrgen Habermas, filsofo
defensor de uma viso sistmica, que permite dizer ser o objetivo central da
teoria da imputao objetiva a aceitao da teoria sistmica do discurso,:
O objetivo ltimo de toda apresentao atingir-se a
legitimao do Direito Penal, atravs do princpio do discurso, onde o
direito de agir, em liberdade, conduz as pessoas interao num
sistema social, que tem por base um cdigo de direito. 529
Segundo o autor, a sua obra nasceu como resultado de muitos debates
travados em cursos de especializao e seminrios. 530 No obstante isso,
entendemos que sua perspectiva se enquadra dentre as extremamente
otimistas, eis que expe: ...sem a imputao objetiva estaremos vinculados a
princpios e axiomas da realidade jurdica brasileira. 531
Infelizmente, o sistema econmico tem gerado certa alopoiese
(corrupo dos signos da comunicao dos sistemas do sistema global,
sociedade) no meio acadmico jurdico ptrio, 532 o que pode induzir
manuteno de equivocadas premissas, v.g., manter a viso de que o finalismo
retirou a culpabilidade do conceito de crime. Mas, em matria criminal, mister
527

Ibidem.

528

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal introduo


sociologia do direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 60/61.
529

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 19.

530

Ibidem. p. 20.

531

Ibidem.

532

Vide o Cap. 2, naquilo que falamos sobre Luhmann (item ).

308

afirmar que a tpica no pode, abruptamente, superar a sistemtica, sendo


que a rejeio da imputao objetiva deve ocorrer porque ela se baseia
precipuamente na impreciso da nova teoria, fundamentada em casusmo
insustentveis. Nesse sentido, os Professores Luiz Regis Prado e rika
Mendes de Carvalho ensinam:
No momento atual, corre-se o risco, sob pretextos diversos, de
supervalorizao do mtodo tpico, em detrimento do sistemtico, o
que pode implicar a eroso da segurana, inerente e noo de Estado
de Direito.
O emprego exagerado do mtodo problemtico, sem os devidos e
bem-delineados limites, d lugar a uma negativa e perigosa confuso
metodolgica, leva ao desconexo, dvida, ao desapontamento. 533
A sistemtica, calcada no estudo metodolgico, no pode ser
substituda por um exame tpico, ou seja, casustico, segundo coincidncias
aparentes, porque seno ocorrer a inevitvel contradio e a perda da
necessria segurana que o Direito pode ofertar sociedade, qual se destina.
Esse o problema da imputao objetiva.
O funcionalismo tende a Habermas, com sua teoria do discurso, calcada
no agir comunicativo, ou a Luhmann, tendente autopoiese do Direito.534
Tomando por base referidos autores, possvel certa lgica e o estudo
cientfico do Direito. Contrariamente, o estudo tpico pode levar ao excesso
em sua fragmentao, o que fragilizar o conhecimento cientfico, induzindo
rejeio da imputao objetiva. No entanto, a posio lgica leva ao
pensamento linear (fragmentrio), enquanto que o conhecimento advindo da
Biologia gera o pensamento sistmico (de ordem ainda natural), mas entendo
ser necessria uma posio mais integradora, um pensamento complexo.
533

PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, rika Mendes de. Op. cit. p. 7.

534

Nesse sentido, vide: MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Pequeno passeio sobre a
imputao objetiva. Braslia: AEUDF, Revista do Curso de Direito, v. 1, n 2, jul/dez 2000.
p. 15-30.

309

Chaves Camargo enuncia a razoavelmente recente histria cientfica do


Direito Criminal a partir da perspectiva alem. No obstante isso, os autores
ptrios deveriam ser mais fiis origem latina de nossa cultura, embora sem
desprezar a cultura alem. Deveriam, portanto, no abandonar por completo
as origens romanas, de fundamental importncia para a compreenso da
imputao objetiva. Nesse ponto, embora o autor mencione principalmente
nomes alemes, no se olvida de importantes nomes da Itlia, v.g., Cesare
Bonesana (o Marqus de Beccaria) e Francesco Carrara.
O Prof. Chaves Camargo trata da Escola Criminal Positiva como sendo
uma escola emprica, calcada na relao de causalidade. 535 Depois, trata da
escola neokantiana, como fundamento de todo Direito Criminal brasileiro,
uma vez que o Cdigo Penal de 1940 e a nova parte geral dele esto calcados
na teoria da culpabilidade.
Depois de rpida incurso no neopositivismo, o autor tece breves
consideraes sobre alguns posicionamentos sociolgicos e funcionalistas, a
fim de concluir da importncia da imputao objetiva, que ele teria tentado
colocar em evidncia em 1994, por meio de obra que publicou. 536 Essa
posio demonstra que nosso escoro histrico sobre as obras publicadas
acerca da imputao objetiva insuficiente, uma vez que artigos e obras
podem ter sido anteriores s mencionadas. De qualquer maneira, pior seria
dizer, em 2.000, que se estaria trazendo para o Brasil uma nova teoria, isso
referindo-se imputao objetiva. 537

535

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 24/26.

536

Ibidem. p. 32-42.

537

Vide item 3.2.

310

A relao de causalidade foi objeto de estudo de toda doutrina jurdica,


sendo que, em matria criminal, conforme enuncia o Chaves Camargo, tende
s teorias da equivalncia, da condio e da relevncia. 538
Welzel sofreu muitas crticas, conforme reconhece o Prof. Chaves
Camargo. Este diz que apesar das crticas, o finalismo a base de todas as
teorias da atualidade. 539 No obstante isso, no se olvide que o causalismo ,
ainda, importante, influenciando nas concepes modernas do delito, ou seja,
o finalismo no anulou o causalismo, at porque a conduta jurdico-criminal,
para o finalismo, aquela dominada pela vontade que gera o resultado
proibido pela norma criminal. , portanto, o finalismo, teoria causal. Em
sntese, a posio de Chaves Camargo, embora correta, no torna equivocado
dizer so causais as teorias mais modernas do delito.
Chaves Camargo elucida com clareza a histria do pensamento
jurdico-criminal, a partir do finalismo. Da a referncia a Jeschek (com sua
teoria social) e a Hassemer (este tende a uma poltica criminal que propicia
um Direito Criminal mais humano). Ento, o autor chega a Claus Roxin, que
desenvolveu uma nova teoria de poltica criminal, com especial destaque aos
fins da pena, o que desaguou na imputao objetiva. Ele reagiu ao critrio
lgico-axiomtico do finalismo e se ops teoria do ilcito pessoal, mas
admitiu posteriormente referida teoria, o que tem criado discusses em torno
do fato de estar a imputao objetiva dentro do tipo objetivo. 540
necessrio evitar confuses terminolgicas. Por essa razo evitamos
utilizar a denominao antijuridicidade, preferindo ilicitude. Pela mesma
razo, deve-se rejeitar a distino entre tipo objetivo e tipo subjetivo. Tipo a

538

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 15-30.

539

Ibidem. p. 31.

540

Ibidem. p. 32-38.

311

descrio do fato jurdico-criminal. O tipo subjetivo seria o dolo e o especial


fim de agir, que nada mais do que um dolo especfico do tipo. Assim, o tipo
est na lei, enquanto que os tipos objetivo e subjetivo esto no fato tpico,
elemento do delito, segundo seu conceito analtico. Assim, fcil perceber a
confuso terminolgica criada, nesse aspecto, pela doutrina criminal.
A viso de Chaves Camargo acerca de Gnther Jakobs merecedora de
elogios. Ele apresenta toda a estrutura dos ensinamentos deste, baseada no
funcionalismo sociolgico de Niklas Luhmann, dizendo que a adoo limitada
desse funcionalismo fez com que ele fosse rotulado de naturalista, embora
chamando a ateno para o fato de Roxin dizer que Jakobs construiu um
esboo de teoria puramente teleolgica. 541
No resta dvida de que a teoria sistmica de Luhmann natural. O
positivismo jurdico, por mais que tenha tentado, sempre esbarrou em certo
transcendentalismo que o tornou, na essncia, em jusnaturalismo. Ora, pensar
como Luhmann, no sentido que os diversos (sub)sistemas da sociedade se
comunicam e, pela comunicao, se auto(re)produzem, induz existncia de
uma fora natural superior. Assim, deve-se entender como pertinente a crtica
de Luigi Ferrajoli, que diz que Luhmann se limita a expor que o mundo no
pode ser de outro modo.542 Nada mais jusnaturalista. Por isso, as crticas a
Jakobs so relevantes e pertinentes, uma vez que ele se apresenta como
seguidor de Niklas Luhmann.
O grande problema da imputao objetiva est no seu fundamento, que
a busca de uma legitimao para o Direito, eis que h notria crise de

541

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 38-40.

542

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista


dos Tribunais, 2002. p. 719.

312

legitimidade no Direito Criminal, o que se d, tambm, na Alemanha. 543


Ocorre que a legitimao, conforme preconizava Kelsen, questo anterior ao
Direito, constituindo confuso misturar os objetos de estudo da Filosofia e da
Cincia do Direito. 544 No se olvide, no entanto, que esta uma questo
complicada, sendo que o prprio Kelsen no conseguiu deixar de levar em
considerao a legitimao do Direito. 545
Chaves Camargo prope o necessrio aprofundamento no estudo das
teorias da relao de causalidade e da imputao objetiva, a fim de se
perceber, de forma sistmica, o que deve ser considerado fato jurdicocriminal.546 No obstante isso, deve-se partir de uma anlise cientfica, sem
arroubos insustentveis que leva ao excesso casusmo.
Sem qualquer reparo a fazer, Chaves Camargo apresenta as teorias da
relao de causalidade, sobre as quais publicamos artigo. 547 Seu contedo,
entendemos ser compatvel com o exposto por referido autor. 548
Inicia Chaves Camargo tratando de Karl Larenz, que precursor da
imputao objetiva, a tomando segundo os domnios do autor e a
fundamentada em Hegel. Depois, trata de Honig, que parte dos estudos de
Larenz, a fim de excluir da imputao os desvios causais hipotticos, em que
543

HABERMAS, Jrgen. A crise de legitimao no capitalismo tardio. 3. ed. Rio de


Janeiro: Tempo Brasileiro, 1999. passim.
544

A respeito: KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1999. passim.
545

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
p. 636. Para no deturparmos seu pensamento, transcrevemos parte: Contudo, eliminar
uma ideologia legitimadora extremamente difcil, no apenas por motivos
epistemolgicos, mas tambm por motivos polticos.
546

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 43.

547

MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Relao de Causalidade. Braslia: AEUDF,


Revista do Curso de Direito, v. 1, n 1, jan/jun 2000. p. 49-53. A respeito, vide item 3.4.3
deste livro.
548

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 45-60.

313

a causa relativamente dependente, por si mesma, gera o resultado. 549 Depois,


faz uma anlise do finalismo para dizer que ele jamais conseguiu justificar o
delito negligente, o que correto.550
Corretamente, sustenta que a imputao objetiva no se divorcia da
adequao social. Alis, na mesma linha de nossas publicaes anteriores,
entendemos que mister reconhecer que uma teoria por si s no suficiente
para explicar toda teoria do delito, fazendo-se necessria a conjugao dos
ensinamentos das diversas teorias, independentemente de preconceitos
possveis.
A imputao objetiva seria o tempero da relao de causalidade pela
adequao social. Isso, data venia, parece ser proposta j superada, tornando
desnecessria a imputao objetiva, uma vez que a adequao j excluiria do
fato tpico a conduta socialmente adequada. Diz-se que seria inadmissvel
nosso entendimento porque os desvios causais hipotticos socialmente
adequados no estariam excludos do nexo causal, v.g., Tcio fere Caio e este
vem a morrer por infeco hospitalar. 551 Ora, nem mesmo a imputao
objetiva resolve o caso, uma vez que, ao nosso sentir, do correto ponto de
vista de adequada poltica criminal, o caso precisa ser examinado, a fim de se
perceber se a causa da morte uma infeco que constitui decorrncia da
leso ou de negligncia no tratamento. No caso de negligncia no tratamento,
no se pode atribuir ao que provocou as leses o resultado mais grave.
A imputao objetiva nasceu para resolver os problemas decorrentes
dos crimes dolosos comissivos materiais. Hoje, tende a atingir os delitos
omissivos e delitos negligentes, bem como aos delitos formais e de mera

549

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 61-64.

550

Ibidem. p. 61-66.

551

Ibidem. p. 70-71.

314

conduta.552 No obstante isso, como ela est calcada na teoria do risco,


entendemos que s pode ser aplicada com propriedade aos delitos
omissivos.553
Segundo os critrios da imputao objetiva, o Prof. Chaves Camargo
tende ao ensinamento de Claus Roxin, expondo: a) a diminuio do risco
exclui a imputao jurdico-criminal; b) no a exclui a no criao do risco; c)
no exclui a imputao, a criao do risco em que autor substituto ocupa o
lugar do originrio; d) a causao de risco permitido exclui a imputao
objetiva.554
Os dois ltimos exemplos que de Chaves Camargo apresenta
evidenciam que Roxin autor extremamente casustico. No tem uma teoria,
mas casos a apresentar, o que esvazia toda lucidez da proposta. Ao mesmo
tempo em que tende a um Direito Criminal funcionalista, portanto menos
interventor, Roxin prope o contrrio, incorrendo nas imprecises da lgica
indutiva. O conhecimento cientfico slido no pode tomar por base
exemplos, o que infelizmente no se verifica na proposta de Roxin. 555
Ao tratar do fim de proteo da norma criminal, Roxin exemplifica com
o caso de dois ciclistas que seguem em um caminho escuro, sendo que o da
frente vem a colidir com outro ciclista que se dirige em sentido contrrio. Tal
acidente poderia ser evitado se o ciclista que seguia atrs daquele que colidiu
estivesse com o farol acesso, iluminando o da frente. 556 Ora, o prprio
princpio
552

da

legalidade

supera

assunto,

sendo

desnecessrio

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 71.

553

MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Relao de Causalidade. Braslia: AEUDF,


Revista do Curso de Direito, v. 1, n 1, jan/jun 2000. p. 53.
554

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 72-79.

555

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998.
passim.
556

Ibidem. p. 155.

315

aprofundamento no exemplo para saber que o caso nada acrescenta, conforme


j expusemos neste captulo.
Conforme ensina Claus Roxin, superada a fase do princpio versari in
re illicita, no se pode pensar mais em uma responsabilidade criminal
objetiva. Por referido princpio a simples relao de causalidade seria
suficiente para a responsabilizao de uma pessoa pelo dano. A imputao
objetiva no pretende resgatar referido princpio, uma vez que, para a essa
teoria, a imputao se dar segundo o domnio subjetivo do autor. Desse
modo, no ltimo exemplo mencionado, no haveria imputao objetiva,
segundo Roxin, porque o evento no estaria na esfera de proteo da norma
criminal. Todavia, isso bvio, sendo desnecessria qualquer construo
terica em torno do assunto.
Esqueamos a imputao objetiva e analisemos o CP, que entende s
haver resultado jurdico-criminal relevante se houver tambm conduta
relevante para o Direito Criminal. Em sntese, embora o delito seja um
conjunto de elementos, ele s existir se preenchidos todos eles. Desse modo,
se a conduta no pertence ao campo do Direito Criminal, no se passa ao
estudo dos demais elementos do fato tpico.
Em um conceito analtico de crime, encontraremos fato tpico, ilicitude
e culpabilidade, sendo que o primeiro elemento (fato tpico) se divide em
conduta, resultado, estando a relao de causalidade entre referidos
elementos, e, finalmente, completar o fato tpico a tipicidade. No exemplo
hipottico, construdo por Roxin, mesmo que entendssemos que o ciclista
que seguia atrs previu a possibilidade de ocorrer a coliso, no h norma
criminal que o obrigue a evitar o dano, no ele obrigado a agir, isso nos
moldes do art. 13, 2, do CP, tornando despicienda a construo de Roxin,
apenas para dizer que no se pode fazer a imputao do resultado se ele est

316

fora da esfera de proteo do Direito Criminal. Ora, assim como a lei no


deve conter palavras vs, o cientista no deve rechear suas teorias com
postulados incuos. Da dizermos que preferimos o conhecimento sistemtico
e seguro do objeto de estudo do criminalista, que a norma jurdica que
descreve crimes e comina sanes a quem os comete.
relevante o destaque especial que Chaves Camargo d a Bernd
Schnemann,557 sem qualquer margem de dvida um dos maiores
funcionalistas da Alemanha. Ocorre que este no tem muitos textos
traduzidos, o que nos leva ao contentamento com meras noes do
funcionalismo, advinda de Claus Roxin e Gnther Jakobs.
Em se tratando da obra de Chaves Camargo, adotando sua posio
sobre as lies de Schnemann, parece-nos coerente a proposio de uma
imputao objetiva que pode ser resolvida pela adequao social, temperada
pela relao de causalidade,558 em sntese, devemos reconhecer certa lucidez
da proposta da teoria social, mas temperando-a, eis que a vontade popular que
enuncia o contrato social, segundo Rousseau, ela prpria, pode estar
viciada.559
Entende Schnemann que a imputao pode incidir nos desvios causais
hipotticos em que os desvios causais esto no campo da inadequao social.
Porm, para ele, apud Chaves Camargo, a teoria da adequao social no
supera os problemas em que os desvios causais so socialmente adequados,
v.g., resultados tardios decorrentes da SIDA ou acidentes resultantes em
557

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 81-84.

558

Ibidem. p. 81.

559

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. So Paulo: Martin Claret, 2000. p. 41.


Para no deturpamos o pensamento do mestre: Do que foi dito se conclui que sempre
reta a vontade geral e tende sempre pblica utilidade; mas no se segue que tenham
sempre a mesma inteireza as deliberaes do povo. Sempre se quer o prprio bem, mas
nem sempre se v: nunca se corrompe o povo, mas iludem-no muitas vezes, e eis ento
quando ele quer o mal. (sem grifo no original).

317

leso.560 Assim, a imputao objetiva deveria, nesses casos, superar os


problemas e dizer que os resultados no poderiam ser atribudos porque a
aplicao da pena no teria sentido no plano da preveno geral. 561
Roxin merecedor de crticas, isso no plano da negligncia. Ele
prope, conforme exposto, uma teoria mista que autoriza, nos delitos
negligentes, a anlise do conhecimento especial do autor para se atribuir a
responsabilidade pelo fato jurdico-criminal. Nesse sentido, Schnemann,
apud Chaves Camargo, tambm rejeita a proposio do conhecimento
extraordinrio do autor como significativo para a imputao jurdico-criminal,
in verbis:
A norma, neste aspecto, sempre tem como objetivo preventivo
geral uma situao concreta, no se referindo a autores com
conhecimentos extraordinrios, o que determinaria sua inadequao.
No caso de risco permitido no se leva em considerao se o autor
estava subjetivamente em condies de observar um cuidado maior,
uma vez que todas pessoas, em tese, se encontram em condies de agir
no mbito do risco permitido, dependendo, subjetivamente, das
condies de cada um a observncia deste risco. 562
A questo ex ante e ex post tem relevncia decisiva para a discusso,
uma vez que Roxin coloca o problema no resultado e Frisch no
comportamento. Para Schnemann o problema apenas aparente, tendo em
vista que a realizao do tipo se produz com a concorrncia de referidos

560

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 81. Observe-se que o autor fala em
aids, verso inglesa de SIDA sndrome de imuno deficincia adequirida. Em respeito
CF (art. 13, caput), bem como ao nosso elevado sentido de respeito nossa nacionalidade,
refutamos estrangeirismos despropositados. Ao nosso sentir, o mundo tende a ser uma
aldeia global, como preconizava Marshal Mac Luhan, mas ainda no e, mesmo que
fosse, um mnimo de regionalismo (bairrismo cultural) seria necessrio manuteno da
espcie humana.
561
562

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 81.


Ibidem. p. 82.

318

aspectos acentuando que a questo emprica no a decisiva, mas a normativa


e esta valorativa. 563
No h acordo na doutrina acerca da imputao objetiva. Schnemann,
diferentemente de todos os outros entende nos crimes dolosos a imputao
objetiva deve ser analisada diferentemente daquela incidente sobre os delitos
negligentes, eis que no delito doloso o mbito do risco permitido menor.564
Entendemos que a imputao objetiva, calcada na teoria do risco, apresenta
dificuldades quase intransponveis, isso no tocante aos delitos comissivos
dolosos materiais, sendo sua aplicao fcil apenas nos delitos omissivos. Nos
delitos negligentes, a aplicao da teoria relativamente fcil, mas sem os
grosseiros equvocos decorrentes da doutrina de Roxin (isso naquilo que se
refere ao conhecimento extraordinrio do autor). De outro modo,
insustentvel pretender aplic-la para superao dos problemas decorrentes
dos desvios causais hipotticos, eis que sero outras as teorias que
minimizaro o problema.
O autor, a vtima ou o terceiro que se conduzir de forma diversa do
estabelecido em seu rol de obrigaes, administrando-o de maneira deficiente,
quem deve responder pelo fato jurdico-criminal.565 Destarte, podemos
deduzir que para Jakobs no interessam os objetos jurdicos, mas as condutas
concretizadas no meio social. Da a afirmao de Chaves Camargo, no sentido

563
564

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 82/83.


Ibidem. p. 83/84.

565

JAKOBS, Gnther. La imputacin objetiva en derecho penal. Madrid: Civitas, 1999. p.


91-100.

319

de que Jakobs afasta qualquer possibilidade do Direito Criminal proteger bens


jurdicos. 566
Gnther Jakobs admite dois tipos de norma: a) ao redor (entorno) do
social, que so normas que obedecem leis da lgica e da matemtica; b)
diretamente sociais, estas so debis porque a valorao no est assegurada
por antecipao e requerem garantia social para que sejam consideradas legis
perfectae.567
Partindo do conceito analtico do delito, so seus elementos a conduta,
a ilicitude e a culpabilidade. O fato tpico composto por conduta, relao de
causalidade, resultado e tipicidade. Assim, Chaves Camargo inicia seu estudo
pela conduta, tratando das teorias causalista, finalista e social, 568 matria que
j foi publicada por ns alhures.569
Roxin entende ser a conduta a manifestao da personalidade, entendo
ser mais abrangente porque inclui as aes dolosas, culposas, conscientes
ou inconscientes ou omissivas. 570 Pequeno reparo deve ser feito, em respeito
ao rigor terminolgico, pois a omisso pura no pode constituir ao. Ela o
deixar de agir, sendo mais adequado tratar de conduta, eis que esta pode ser
positiva (ao) ou negativa (omisso). Somente a omisso do garante ou
garantidor que vem a constituir ao contra o dever de cuidado imposto pela
norma, por isso, a omisso impura (ou imprpria) induzir ao crime
comissivo por omisso.

566

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 84.

567

Ibidem. p. 85/86.

568

Ibidem. p. 87-91.

569

MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Pequeno passeio sobre a imputao objetiva.
Braslia: AEUDF, Revista do Curso de Direito, v. 1, n 2, jul/dez 2000. p. 19.
570

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 92.

320

Outro aspecto relevante acerca da conduta como manifestao da


personalidade a notria confuso terminolgica gerada. A personalidade
objeto de estudo da Psicologia, sendo que no rara a remessa que a lei faz
do Juiz Psicologia, uma vez que determina constantemente a anlise da
personalidade (v.g., CP, art. 44, inciso III; art. 59, caput; art. 77, inciso II;
etc.). Aferir conduta jurdico-criminal, adotando o conceito de Roxin
impossvel ao jurista, tendo em vista que conhecer a personalidade exige
estudos cientficos do especialista, no caso o Psiclogo.
Roxin entende que seu conceito de conduta pr-jurdico, sendo que a
situao real do delito aparece, assim, como uma manifestao da
personalidade tpica, antijurdica e culpvel. 571 Tende, portanto, Roxin ao
conceito global de delito, que merecer anlise casustica para (des)valorao
da personalidade, isso no que respeita conduta tpica, antijurdica e culpvel.
Data venia, referida posio gera excessiva impreciso jurdico-criminal e
evidencia a adoo das lies de Jrgen Habermas, autor que traz uma
incontvel imbricao de conhecimentos e teorias para a relevncia do agir
comunicativo, incluindo a conhecimentos da Psicologia. 572 Habermas um
autor prolixo,573 conseqentemente, tambm o Roxin, eis que adota posturas
daquele. Assim, a imputao objetiva, segundo a proposio de Roxin, no
pode ser admitida, eis que o garantismo exige, no mnimo, a elaborao de
normas claras.
No somente o legislador, mas todo aquele que atua com o Direito
Criminal, deve restar atento ao garantismo, que , em primeiro lugar, um
571

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 93.

572

HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo


Brasileiro, 1989. passim. Idem. Discurso filosfico da modernidade. So Paulo: Martins
Fonstes, 2000. passim.
573

Afirmao nesse sentido: ENCARNAO, Joo Bosco da. Filosofia do direito em


Habermas: a hermenutica. 3. ed. Lorena: Stiliano, 1999. p. 6.

321

modelo normativo de direito, na medida de modelo de estrita legalidade,


portanto, assegurador de direitos individuais. Em segundo lugar, uma teoria
que se prende validade efetiva, com uma praxe operativa da norma. E, por
ltimo, o garantismo uma filosofia poltica que requer do Direito e do
Estado o nus de justificar sua base externa, que provm de bens e interesses,
de cujas tutelas as normas visam. 574
A palavra garantismo, no contexto da obra de Ferrajoli, seria um
modelo normativo de direito. Tal modelo normativo se estrutura a partir do
princpio da legalidade, que a base do Estado de Direito. 575 Essa posio,
merecedora de prestgio, permite dizer que tipos confusos devem ser
rechaados. De outro modo, a proteo da liberdade pessoal, para Ferrajoli,
uma varivel dependente de uma srie de garantias contra o exerccio do
poder de punir. , na verdade, uma barreira, um obstculo contraposto (contra
o poder), no qual litigam executivo e cidado. 576 Esse garantismo no pode
ser refutado. Ao contrrio, mister refutar toda tpica imprecisa que induza
insegurana jurdico-criminal, o que permite repudiar o conceito de conduta
formulado por Claus Roxin.
O conceito de conduta, construdo por Gnther Jakobs, no abandona a
causalidade, nem a teoria social. Para ele, a conduta a causao de um
resultado evitvel, isso segundo a imputao objetiva, ou seja, s pode ser
considerada relevante a conduta em que h imputao objetiva, que o
vnculo subjetivo do autor ao fato. Desse modo, esto afastados do conceito
574

GIANFORMAGGIO, Letcia. Direito e ragione tra essere e dover essere.


GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le regioni del garantismo discutendo com
Ferrajoli. Turim: Gianppichelli, 1993, p. 25.
575

FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione Teora del Garantismo Penale. Roma: Laterza,
1990. p. 891.
576

GUASTINI, Riccardo. I fondamenti teorici e filosofici del garantismo.


GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le regioni del garantismo discutendo com
Ferrajoli. Turim: Gianppichelli, 1993. p.49.

322

de conduta os atos involuntrios e aqueles que provoquem resultados


inesperados. Tambm, no pratica conduta jurdico-criminal a pessoa jurdica,
eis que ausente a imputao objetiva, que construda segundo o conceito do
sujeito da conduta. importante verificar o mundo exterior e o vnculo do
sujeito com ele, que o caso de imputao objetiva. 577
O problema que se verifica no conceito de conduta ofertado por Jakobs
tem a mesma natureza daquele que se verifica no conceito de Roxin, que a
confuso no conceito analtico de crime. Determinar o sujeito capaz de evitar
o resultado, ou seja, determinar a capacidade individual de cada um, induz
confuso, parecendo pretender resgatar a ilicitude subjetiva, que uma
questo complicada, tendo em vista que sua rejeio se d exatamente pelo
fato de reunir em um elemento do delito o todo, tornando imprecisa a anlise
dos fatos. Alis, pela perda do mtodo, o Direito Criminal tende a se
transformar em mera especulao sobre casos concretos, segundo uma tal
justia particularizada dos fatos, o que muito perigoso. Alis, o prprio
Claus Roxin diz que o ponto central de seus estudos a culpabilidade, que
deve restar atenta justia do caso concreto. 578
Interessante a construo de Chaves Camargo acerca do agir
comunicativo, que expe:
Podemos desta forma, estabelecer um conceito para a ao,
como elemento do ilcito, como a exteriorizao do mundo da vida do
agente num determinado grupo social, em dissenso com os valores
reconhecidos pelo mesmo grupo social, que decorrem da interpretao
das normas vigentes que do validade expectativa de comportamento
exigido como preferenciais pelas regras deste grupo.579

577

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 93-95.

578

ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Rio de Janeiro:


Renovar, 2002. p. 218-220.
579

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 98.

323

devido complexidade do pensamento habermasiano que emerge a


dificuldade para a adoo de um conceito de conduta decorrente da teoria do
agir comunicativo.
Chaves Camargo apresenta a evoluo do estudo do tipo, tratando do
tipo objetivo e do tipo subjetivo, explicando a descoberta dos elementos
normativos do tipo. Welzel passou a tratar de tipo objetivo e tipo subjetivo
como sendo atos que integram a execuo tpica do delito. 580 Ora, conforme
exposto anteriormente, o tipo a descrio do delito, sendo que a execuo da
conduta tpica no poder se confundir com ele, ela ser elemento do fato
tpico.
Enquanto descrio do delito, o tipo objetivo, mas pode conter
elementos objetivos, normativos e subjetivos. O elemento do tipo no se
confundir com ele. Outrossim, o atuar dolosamente ou negligentemente no
constituir, respectivamente, tipo subjetivo ou tipo normativo, mas praticar
conduta jurdico-criminal relevante, elemento do fato tpico. Destarte, a
construo terica de Welzel peca at pela prpria confuso terminolgica
que ele instalou a respeito da existncia de tipo objetivo e de tipo subjetivo.
Entendendo que o fato objetivamente tpico a reunio de conduta
voluntria, relao de causalidade, resultado e tipicidade, possvel concluir
que o elemento subjetivo do tipo o dolo, sendo, por consequncia, fato
subjetivamente tpico, aquele em que a conduta dolosa ou dotada de
negligncia imprpria. Com isso se chega concluso que Roxin traz
inovao pouco relevante com a imputao objetiva.
Pretender inserir a imputao objetiva no tipo objetivo (descrio
objetiva do delito) um equvoco, eis que ela ser normativa, isso sob o ponto
de vista da adequao social, ou subjetiva, pois ela vista sob o ponto de vista
580

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 98-99.

324

de poltica criminal, 581 sendo, portanto, valorativa e no h valor que no seja


subjetivo. Dizer que a imputao objetiva constitui elemento objetivo do fato
tpico tambm constitui equvoco, tendo em vista que leva em considerao
aspectos subjetivos do autor do fato. Desse modo, embora Roxin entenda que
o critrio sistemtico de anlise do fato jurdico-criminal seja falho, 582 referida
anlise no apresenta maiores inconvenientes.
Fazer o estudo sistemtico do delito importar em deixar a anlise da
conscincia da ilicitude dentro da culpabilidade. No obstante isso, tal
momento ser posterior ao estudo do fato tpico e da ilicitude. No estando
presente algum destes elementos, no se chegar ao estudo da culpabilidade.
Assim, saber aplicar adequadamente a teoria da adequao social, isso no
momento da anlise do fato tpico, suprir as lacunas que a imputao
objetiva pretende preencher. Da, nossa concordncia com a colocao de
Bustos Ramirez, citado por Chaves Camargo, no sentido de que a imputao
objetiva no pode ser analisada como elemento objetivo do tipo, ou dentro do
fato objetivamente tpico. 583
Jakobs, mantendo a distino entre os tipos (objetivo, de injusto, de
culpabilidade etc.) permite a anlise sistemtica do delito, sendo coerente
com a base de sua teoria, que exige um sujeito integrado ao social e que tenha
conhecimento do

rol de

comportamentos

que

deve

responder s

expectativas.584
O Direito Criminal, segundo a imputao objetiva, deixa de ter fins
meramente retributivos e de visar unicamente proteo de bens jurdicos.
581

ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Rio de Janeiro: Renovar,


2000. passim.
582

Ibidem. p. 1-5.

583

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 105.

584

Ibidem. p. 107.

325

Sua misso garantir a identidade da sociedade. 585 Nesse ponto, a imputao


objetiva tende teoria pura do Direito, mas de forma flexibilizada. O que se
est a afirmar razovel porque para Hans Kelsen justia felicidade. Mais,
justia a felicidade de um povo, sendo que a nossa felicidade depende
frequentemente da satisfao de necessidades que nenhuma ordem social
pode garantir. 586
Do que foi exposto, adotando a posio de Kelsen, o objetivo maior do
Direito Criminal no a justia, uma vez que no h justia geral. O que se
pretende um mnimo de estabilidade, de segurana, compatibilizando o
interesse (a felicidade) geral com o(a) individual. Tal concluso se assemelha
ao exposto acerca do papel do Direito Criminal sob o ponto de vista da
imputao objetiva.
Uma coisa certa, a imputao objetiva vai alm da excluso da
tipicidade, assumindo um carter global na anlise dos fatos jurdicocriminais, considerada determinada situao de comunicao. 587 Ao nosso
sentir, esse seu maior problema, visto que a tpica tende a substituir a
sistemtica, tendendo a casusmos exagerados, que podem gerar situaes
concretas, porque pontuais, infamantes.
Acerca da ilicitude, a imputao objetiva prope que necessrio que o
agente tenha domnio subjetivo da situao concreta ou presumida da causa
de justificao, pouco interessando sua vontade real para caracterizao da
ilicitude. Porm, tende ilicitude material, que verifica a ilicitude na
sociedade, e que resgata o conceito global de injusto. 588

585

Ibidem. p. 108.

586

KELSEN, Hans. O que a justia? 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 3.

587

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 109.

588

Ibidem. p. 109-113.

326

A imputao objetiva centraliza a culpabilidade na dignidade da pessoa


humana. Ela o ponto central da discusso, sendo que a imposio de uma
pena com base na culpabilidade reiterar a validade da norma em determinado
momento social.589
Para Roxin, um dos defeitos do pensamento sistemtico finalista
decorre da desateno justia do caso concreto. Ele entende que o sistema
teleolgico-racional apresenta inovao central no campo da culpabilidade,
visto que esta deve ser expandida. 590 A imputao objetiva, portanto, atenta-se
mais aos fins do Direito Criminal, uma vez que incidir principalmente sobre
os pontos voltados censura daquele que praticar um fato jurdico-criminal.
Schnemann entende que o conceito social de culpabilidade no corrige
os problemas decorrentes da anlise sistemtica. Alis, distorce todo edifcio
dogmtico, tendo legitimao seriamente discutvel. 591 Toda imputao
objetiva construda por Roxin assimila o excessivo casusmo de Larenz, que
prope a soluo justa dos casos apresentados ao Juiz. 592 Este entende que
necessrio um tratamento circular dos casos, a fim de se poder tratar do
problema sob os mais diversos ngulos e que traga colao todos os pontos
de vista tanto os obtidos como decorrncia da lei como os de natureza
extrajurdica que possam ter algum relevo para a soluo ordenada justia,
com o objetivo de estabelecer um consenso entre os intervenientes, 593 posio
semelhante de Habermas, que tende ao consenso no agir comunicativo.

589

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 113-116.

590

ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Rio de Janeiro:


Renovar, 2002. p. 218-220.
591

SCHNEMANN, Bernd. Levolucione della teoria della colpovolezza nella repubblica


federal tedesca. Milo: Giufr, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, ano XXXIII,
1990. p. 3-35.
592

LARENZ, Karl. Op. cit. p. 190.

593

Ibidem. p. 201.

327

Chaves Camargo entende que a doutrina criminal ptria ainda est


tendendo influncia do positivismo jurdico netokantiano, mas reconhece
que alguns poucos tendem ao abolicionismo de Hulsmann. Referido
abolicionismo, para Chaves Camargo, no enseja qualquer radicalismo.594
Essa posio coerente com toda sua obra, uma vez que seu autor tece vrios
comentrios elogiosos ao agir comunicativo, prestigiando Habermas, sendo
que a obra de Hulsmann prope substitutivos mais humanos s penas que ora
prevalecem e, ainda, ele diz ser adequada a pena em que todos os envolvidos
(Estado, vtima e sociedade) se contentam com a pena imposta, convergindo
para o agir comunicativo. 595
No campo do fato tpico, da ilicitude e da culpabilidade, Chaves
Camargo prope a adoo da imputao objetiva, chegando a propor a no
aplicao de uma jurisprudncia uniforme, sumular, como interpretao da
norma, 596 reforando a idia de ser a imputao objetiva essencialmente
tpica.
Em se tratando da relao de causalidade, Chaves Camargo se estende
um pouco mais para propor a aderncia da imputao objetiva teoria da
equivalncia, a fim de tornar o Direito Criminal mais aberto e atento ao
princpio da dignidade humana. 597
Inicia Chaves Camargo pela excluso do crime pelo fato da vtima se
auto-colocar em situao de perigo. 598 Essa posio vem sendo resolvida no
Direito Criminal ptrio no estudo do fato tpico, da ilicitude e da
594

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 109.

595

HULSMAN, Louk, CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas perdidas O sistema penal em
questo. 2. ed. Niteori: Luam, 1997. passim.
596

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 132.

597

Ibidem. p. 133-155.

598

Ibidem. p. 158-161.

328

culpabilidade, uma vez que, s vezes, a vtima torna impossvel o resultado


proibido pela norma criminal, mas porque ela se coloca na situao de perigo
de tal maneira que o resultado se d sem dolo ou negligncia do agente,
afetando ao fato tpico. Noutras circunstncias, a vtima gera a situao de
excludente real ou putativa. Finalmente, pode ocorrer de ocorrer uma conduta
da vtima de forma to profunda que se torna inexigvel conduta conforme o
Direito por parte do autor, excluindo a culpabilidade.
A imputao objetiva resolveria a questo no plano do agir
comunicativo porque se deve entender que todos participantes do fato tm
ampla liberdade de deciso e argumentao, excluindo-se a imputao nos
casos em que a vtima se colocou na condio de risco.
A imputao objetiva, no mbito dos crimes dolosos, para Roxin, o
elemento vontade, subjetivo, que no pode ser apreciado por elementos
externos. Para Jakobs, o dolo tem a mesma conotao, eis que representado
pelo querer violar o rol de obrigaes imposto. 599
O dolo eventual no restou esquecido, tendo sido enfrentadas as teorias
de nvel cognitivo e as teorias do nvel volitivo. Mas, destaque especial
merecem as novas teorias do dolo, quais sejam: a de Hassemer, a de Roxin, e
a de Jakobs.
O dolo eventual para Hassemer, segundo Chaves Camargo, indicado
por: a) situao perigosa para o bem jurdico; b) a representao do sujeito
sobre a mesma; c) deciso de atuar contra o bem jurdico protegido. Tal teoria
no facilita a distino entre dolo eventual e negligncia consciente
(imprpria), eis que mister verificar o aspecto interno do autor. 600

599
600

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 161-168.


Ibidem. p. 172-173.

329

Para Roxin h dolo eventual na deciso contra o objeto jurdico, que se


caracteriza pelo fato do agente no realizar qualquer atividade dirigida a
evitar o resultado. Caso haja dvida, deve cessar sua ao, seno restar
caracterizado o dolo. Havendo reflexo e o agente adota medidas para evitar o
resultado e mesmo assim ele ocorre, h negligncia consciente. Outro critrio
seria, negligncia imprpria, o agente atua sem reflexo, de forma a pensar
que o resultado lesivo no ocorrer, enquanto no dolo eventual, o sujeito toma
a srio o risco de produo do resultado, mas prossegue contra o bem
jurdico. 601
Roxin contraditrio em sua teoria do dolo eventual. Uma imputao
objetiva tendente ao Direito Criminal atento dignidade da pessoa humana,
no pode, contraditoriamente, imprimir pontualmente maiores rigores. O atuar
levianamente no constitui dolo eventual, mas negligncia.
Jakobs, por sua vez, adota posio mais coerente que a de Roxin, tendo
em vista que afasta o elemento volitivo do critrio para distino. A
diferenciao est no conhecimento por parte do autor, conjugando a teoria
da probabilidade (que uma teoria de nvel cognitivo) com a teoria de tomar
a srio.602 No entanto, sua posio avalorativa permitiu a Jakobs construir o
Direito Penal do Inimigo, pelo qual os inimigos da sociedade esto fora dela
e, portanto, do Direito formal. Com tal posio no posso concordar.
O finalismo no conseguiu explicar adequadamente o delito negligente
em sentido estrito. No caso da negligncia, mister a anlise do fato, a fim de
saber se o agente violou seu dever de cuidado, sendo que a imputao objetiva

601
602

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 173-174.


Ibidem. p. 174-175.

330

no apresenta formulas estanques para soluo dos casos, recorrendo-se


tpica, a fim de verificar se constitui fato jurdico-criminal.603
O consentimento da vtima, no plano do agir comunicativo, pode
excluir o delito, sendo necessria a anlise ftica de cada situao. 604 Nesse
ponto, concordamos com a anlise dos fatos, mas sem perder de vista a
anlise sistemtica. A tpica contribuiria para saber se o consentimento do
ofendido, considerando o caso, excluiria a tipicidade (quando prvio) ou a
culpabilidade (quando concomitante com o ato lesivo) ou a punibilidade
(quando posterior), ocasio em que haveria crime, mas no a pena. Observese que o consentimento do ofendido, no excluir a relevncia jurdicocriminal, se a vontade no for manifestada livremente, se o bem jurdico for
indisponvel ou se houver vcio de consentimento.
Feita uma rpida contextualizao do assunto, expondo as principais
razes da escolha da obra de Chaves Camargo e de ter decidido destinar um
tpico deste livro para comentar sua obra, que um dos melhores livros
monogrficos publicado no Brasil acerca da imputao objetiva, passou-se
distino entre funcionalismo e imputao objetiva.
Foram apresentadas vertentes diversas da imputao objetiva, tendentes
a correntes jusfilosficas funcionalistas diferentes, o que deu ensejo analise
do fato tpico, da ilicitude e da culpabilidade, isso em conformidade com a
imputao objetiva. O fato que a teoria, por se basear em pensamentos
sistmicos, tende ao jusnaturalismo, sendo oportuno algo mais humano, o que
me leva ao pensamento complexo.

603
604

CAMARGO, Antnio Luiz Chaves. Op. cit. p. 176-180.


Ibidem. p. 180-182.

331

A imputao objetiva, por ser imprecisa, pode induzir a uma ampliao


da punibilidade. 605 Nesse sentido, conforme ensina Raffaele de Giorgi, a
radicalidade da posio de Roxin, se exprime, caracteristicamente, confusa. 606
Isso se d porque ele tende teoria do agir comunicativo de Jrgen Habermas,
que traz enorme imbricao de conceitos e influncias de diferentes cincias.
A tpica importante, mas no se pode pretender destruir o mtodo,
substuindo-o pela simples anlise de casos concretos. A norma, conforme
ensina Larenz, apresenta, em maior ou menor escala, um processo de
aproximao. 607 Do mesmo modo, o mtodo ser um parmetro para o
conhecimento cientfico dos casos concretos. em decorrncia da impreciso,
que torna em vulgar o conhecimento dos fatos jurdico-criminais que a
imputao objetiva no pode ser considerada teoria cientfica do delito.

4.3.4.9 Exemplos que demonstram a inadequao da imputao


objetiva
Voltemos a um caso j analisado: imagine-se que um carrasco, no
momento da execuo, surpreendido por um homicida que desfere tiro fatal
na cabea da vtima, provocando morte instantnea. Nesse caso, pelo critrio
da eliminao hipottica, nenhum dos dois autor. Pelo critrio da eliminao
global, ambos teriam dado causa. Mas, conforme expusemos anteriormente, o
CP adotou a o critrio da eliminao hipottica. Portanto, em face do
princpio da legalidade, no poderamos dar soluo diversa, ou seja, o
atirador no poder ser responsabilizado pelo resultado morte.

605

RAMIREZ, Juan Bustos. La imputacin objetiva. Bogot: Temis, 1998. p. 18.

606

GIORGI, Raffaele de. Azione e imputazione. Lecce: Milella, [1984?]. p. 129.

607

LARENZ, Karl. Op. cit. p. 201.

332

Em outro exemplo, no qual duas pessoas colocam veneno, cada uma,


em quantidade suficiente para matar a vtima, a soluo seria idntica, tendo
em vista que adotamos o critrio da eliminao hipottica, pelo qual
considera-se causa a conditio sine qua non para a produo do resultado.
Pelo critrio da imputao objetiva, o atirador seria responsabilizado
pela morte. Tambm seriam responsabilizados pela morte cada um dos
agentes que colocaram veneno no copo da vtima, mas, ratificamos, nosso
ordenamento jurdico no admite tais solues. De outro modo, o carrasco
no teria dado causa, visto que o risco vida, decorrente de seu
comportamento, no seria proibido, sendo penalmente irrelevante para a
imputao objetiva o risco permitido.
Para a imputao objetiva, mais importante que a causa o risco
proibido. Ocorre que ao adotarmos a imputao objetiva estaremos fazendo a
juno de elementos subjetivos com objetivos, partindo para uma anlise
obscura, decorrente da confuso de conceitos e etapas, permitindo anlises
extremamente casusticas, produzindo uma insegurana prejudicial ao prprio
escopo do Direito, que a estabilidade social.
O aparente benefcio decorrente da adoo da imputao objetiva seria
superado pela lei se simplesmente exclussemos do art. 13, caput, do CP, o
critrio da eliminao hipottica, deixando para doutrina e para a
jurisprudncia, a anlise da causa. Outrossim, melhor seria acrescentarmos ao
1 do artigo nupercitado, as causas preexistentes e concomitantes, com
referncia especfica no sentido de que a anlise da causa deve ser feita pelo
Juiz levando em considerao o elemento subjetivo do agente, inclusive, no
que se refere desistncia voluntria.
Discorri anteriormente sobre a tipicidade conglobante, teoria que
resolve quantum satis a questo relativa ao carrasco. De outro modo, fiz

333

alguns comentrios sobre as imprecises das teorias causais, propondo uma


anlise casustica, em face da cessao do dolo antes da ocorrncia do
resultado. De tais proposies, posso concluir que a imputao objetiva nada
acresce.
Outra hiptese apresentada, refere-se ao delito de efeito tardio: a pessoa
joga uma lagartixa em outra pensando que ela venenosa e que vai provocar
uma leso na vtima matando-a. A lagartixa no tem veneno, mas a vtima
desenvolve um problema cardaco pelo susto e dele vem a morrer algum
tempo depois. Esse caso seria de simples soluo porque bastaria analisar a
teoria da conditio sine qua non, acrescida do elemento subjetivo do agente e
verificar que ele deu causa morte, devendo responder por esse resultado.
Ocorre que, da forma que o problema foi apresentado, a causa da morte
superveniente. Assim, incide o art. 13, 1 do CP. Com efeito, no se pode
imputar a causa da morte ao daquele que atirou o animal em outra pessoa,
tendo em vista que ele , absolutamente, imprprio para a produo do
resultado morte. Assim, tratando-se de crime impossvel, nem mesmo por
homicdio tentado o agressor responder.608
De outro modo, conforme expliquei anteriormente, pode ocorrer de ter
a vtima problema cardaco, o que faz com que o objeto seja, in casu,
relativamente imprprio para a produo do resultado, tornando possvel a
responsabilizao do agente pela produo do resultado. No obstante,
conforme expusemos, mister a demonstrao do conhecimento do autor
sobre o problema cardaco anterior, ou da persistncia da vontade criminosa,
608

Por opo didtica, no trataremos aqui do crime impossvel, convindo apenas lembrar
que ele admitido em nosso Pas, em face de nossa poltica criminal. Porm, alhures, v.g.,
Espanha, o crime impossvel inadmitido, sendo que o agressor punido por crime
tentado, que o que ocorreria in casu, mas se no existisse o preceito do art. 17 do CP.
Preferimos a posio italiana, pela qual o autor da tentativa frustrada se submete a uma
medida de segurana (s falta ela existir na nossa realidade, eis que aqui se caracteriza
como pior que a pena).

334

tendo em vista que o que se deve levar em considerao o elemento volitivo


do agente, este deve prevalecer sobre eventuais resultados naturais.
No existe razo para se invocar a imputao objetiva, a fim de eximir
o agente da responsabilidade pelo resultado morte, ou para gerar a
responsabilidade por ele, tendo em vista que ela extrema, tornando mais
inseguras as proposies j existentes.
Tome-se em considerao a, no mnimo, estranha proposta de Damsio
E. de Jesus, no que concerne a um notrio fato ocorrido no ano de 1999: um
rapaz adentra em um cinema armado de uma submetralhadora e atira a esmo,
matando trs e ferindo duas. No total, estavam no local sessenta e seis
pessoas. Nesse caso, entende o autor que ele responderia por trs homicdios
consumados e dois tentados, alm de outros crimes tentados que seriam
aferidos segundo o risco completo de dano aos presentes, excluindo-se
aqueles que no estiveram na direo dos disparos, ou que mesmo estando
conseguiram se proteger. 609
Com o devido respeito, se a pretensa segurana jurdica ofertada pela
imputao objetiva tem a ver com casusmos to detalhados, a ponto de
verificar se o agente conseguiu se esconder atrs de uma intransponvel
barreira de concreto, torna a anlise dos fatos mais frgil. O perigo concreto
se faz presente pelo simples fato de ter a vtima que se proteger, seno ser
vtima de um disparo. Portanto, todo aquele que teve seu objeto jurdico
ameaado, o que perceptvel unicamente pelo local ocupado no momento
em que se iniciou os disparos e a trajetria destes, ser vtima de homicdio
tentado, no interessando se a vtima conseguiu se ocultar atrs de algum
obstculo seguro.

609

JESUS, Damsio Evangelista de. Imputao objetiva. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 124.

335

Fernando Galvo defende a aplicao da imputao objetiva como


complementar da causalidade natural, um critrio corretivo da teoria da
equivalncia,610 dizendo, de forma diversa da posio dominante que prefiro,
referir-se o art. 13, caput, do CP ao resultado normativo-jurdico, no apenas
ao naturalstico. Para mim, somente o crime de resultado naturalstico est
abrangido pelo referido dispositivo legal e, por todo o exposto, a novel teoria,
imputao objetiva, ao menos no campo da causalidade, em nada contribui.
Tal concluso ser ainda melhor delimitada no item seguinte, quando
analisaremos a atribuio objetiva do resultado.

4.3.5 Resultado
4.3.5.1 Espcies de resultado e classificao dos delitos segundo
seus resultados (material ou de dano, formal ou de perigo
e de mera conduta)
No h crime sem resultado. Neste sentido, ensinava Nlson Hungria:
Todo crime produz um dano (real, efetivo) ou um perigo de
dano (relevante possibilidade de dano, dano potencial), isto , cria uma
alterao no mundo externo que afeta existncia ou a segurana do
bem interesse que a lei protege com a ultima ratio da sano penal. 611
O resultado pode ser naturalstico aquele que provoca uma
transformao no mundo natural ou normativo-jurdico, que representado
pela violao norma criminal. Nem todo crime depende de um resultado
natural. Da emerge a seguinte classificao:

610

ROCHA, Fernando A. N. da. Direito penal: curso completo. Parte geral. 2. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2007. p. 231.
611

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,


1.955. v. 1, t. 2, p. 10/11.

336

material tambm denominado de delito de dano, aquele em que a lei


prev um resultado destacado da conduta e o crime
para se completar (se consumar), depende da produo do referido
resultado;
formal aquele em que a lei prev um resultado destacado da conduta,
mas ela se precipita e traz o resultado para junto da conduta, no
dependendendo, a consumao, da produo do referido resultado, ou seja,
basta a ameaa ao objeto jurdico para a ocorrncia do resultado. Dessa
forma, tais delitos so, tambm, denominados de crimes de perigo;
de mera conduta a lei no prev qualquer resultado, s descrevendo a
conduta proibida.
A classificao exposta tem perdido prestgio, tendo em vista que
muitos autores preferem considerar os crimes de mera conduta como espcies
de crimes formais. Conforme transcrevemos, Heleno Cludio Fragoso deixa
clara sua opo pela considerao de crimes de mera conduta e formais como
nica espcie. De qualquer forma, a classificao exposta precisa ser
conhecida, visto que significa muito para o estudo relativo relao de
causalidade, sendo que esta tem ntima relao com a imputao objetiva.
Um crime de homicdio s se consuma com o evento morte, ou seja,
somente com a extino da vida. Desse modo, necessria a ofensa ao objeto
jurdico para que ele se aperfeioe, o que permite dizer que se trata de crime
de dano (material). De outro modo, o crime de periclitao da vida (art. 132
do CP) exige unicamente o risco concreto vida. , portanto, crime de perigo
(formal), uma vez que o simples se completa com a simples ameaa vida.

337

O crime de perigo no se confunde com o de mera suspeita. J se


pensou em crime sem ao positiva ou negativa. 612 Exemplo tpico seria o
crime punir encontrar uma pessoa na posse de dinheiro, objetos de valor ou
outras coisas e cuja provenincia no justifique, issso no que se refere aos
indivduos condenados por delitos que visem lucro, ou por contravenes
patrimoniais ou medincncia, ou submetidos a medida de segurana pessoal,
ou cauo de boa conduta (CP italiano de 1930, art. 708). Diz-se que a
proposta no encontrou o favor da opinio dominante. 613 A negativa, porm,
imperiosa.
Embora o processo no seja um fim em si mesmo, os juristas da
modernidade, meros operadores do Direito, tm incriminado a mera
suspeita. Em matria processual, fala-se no princpio da verdade material, do
qual decorre o princpio in dubio pro reo (a dvida de reveste em benefcio do
ru). Este tem contedo essencialmente processual, mas no so raros aqueles
que afirmam seu contedo material.614 De qualquer modo, pelo princpio em
comento, ao acusador incumbe provar o ilicito praticado, no se podendo
incriminar unicamente a mera suspeita, salvo se a lei autorizar a inverso do
nus da prova.
Pode-se defender a possibilidade de inverso do nus da prova em
matria criminal, mas isso no campo processual, eis que reconhece-se a
autonomia mesmo que apenas relativa dos ramos do Direito. Ocorre que
so muitos os obstculos a essa construo, sendo indicado o art. 5, inciso

612

MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho penale. Buenos Aires: Ediar, 1948. v. 1, p.


558.
613

GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 1956.
vol. 1, tomo 1, p. 202.
614

S a ttulo de exemplo, princpio do estado de inocncia um corolorrio do princpio


em comento, sendo que este classificado como sendo de direito material por Ney Moura
Teles (Direito penal I. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1998. vol. 1, p. 74.

338

LVI, da CF (so inadmissveis no processo as provas obtidas por meios


ilcitos). Desse modo, primeira vista, parece que a inverso do nus da
prova pode ser admitida, desde que regulada por lei, ou seja, tornada lcita.
Alis, possvel vislumbrar dispositivos que, com reflexos criminais, trazem
a inverso do nus da prova, os quais esto viciados de inconstitucionalidade,
v.g., Lei n 8.137/1.990:
Art. 5. Constitui crime da mesma natureza:
Incisos I III: Omissis.
IV recusar-se o diretor, administrador, ou gerente de empresa a
prestar autoridade competente ou prest-la de modo inexato,
informao sobre o custo de produo ou o preo de venda.
Pargrafo nico. A falta de atendimento da exigncia da
autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poder ser convertido em
horas em razo da maior ou menor complexidade da matria ou da
dificuldade quanto ao atendimento da exigncia, caracteriza a infrao
prevista no inciso IV.
Imagine-se que o diretor de uma empresa est a deixar de prestar
informao sobre o custo porque estaria praticando o crime de underselling, o
que constituria crime (Lei n 8.137, art. 4, inciso VI). Requisitadas as
Informaes, ele no poderia ser compelida a prest-las se assimilssemos
como absoluta a mxima ningum ser compelido a produzir provas contra
si mesmo. Porm, se partssemos para a viso de que o Direito Pblico em
geral tem dois princpios bsicos (o da legalidade e o da supremacia do
interesse pblico sobre o particular), poderamos at concluir que, em nome
do interesse pblico maior, poder-se-ia inverter o nus da prova. Ocorre que,
em matria processual criminal, esse ltimo entendimento deve ser veemente
repelido.
O que se pretende demonstrar que o DCrim est sofrendo profundas
transformaes, autorizando novas perspectivas, inclusive no que respeita s
garantias constitucionais para proteo de direitos fundamentais, isso com
339

base em modernas teorias do discurso, que apenas transportam os problemas


para novos horizontes. De um lado, h o discruso em favor de um DCrim
menos interventor e, de outro, uma realidade, s vezes pattica, fundamentada
em um discurso protetor de um determinado poder que se baseia, sem dvida,
concreta alopoiese.
Endossamos as palavras de Afrnio Silva Jardim, que sustenta: o nus
da prova, na ao criminal condenatria, todo da acusao e relaciona-se
com os fatos constitutivos do poder-dever de punir do Estado, afirmado na
denncia ou queixa.615 Um DCrim garantista do status libertatis no
interessa to-somente ao acusado, mas a toda sociedade, haja vista que seria
um absurdo pretender admitir a inverso do nus da prova em matria
criminal, deixando toda a sociedade na incerteza de, em decorrncia de
perseguies esprias, sofrer acusaes at caluniosas e, com isso, tornar
insustentvel a convivncia social. Assim, o princpio in dubio pro reo, antes
de ser uma garantia individual, instrumento para a segurana social e atende
mais ao interesse pblico que ao particular.
4.3.5.2 O iter criminis
O estudo do iter criminis tem lugar na anlise da conduta, mas, por
opo didtica, optamos tratar o assunto no campo do resultado porque o
conhecimento das espcies de resultado (nutaralstico e normativo-jurdico)
fundamental para a compreenso de algumas informaes concernentes ao
caminho do crime (iter criminis). Ademais, impossvel falar em resultado
sem pensar no itinerrio do delito, o qual, em regra, passa pelas seguintes
fases:

615

JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2.003. p. 214.

340

cogitao uma fase em que o agente pensa, medita sobre o crime. Em


regra ela no constitui crime, salvo quando externalizada, v.g., incitao a
crime (art. 286 do CP). Tal afirmao decorre do princpio da alteridade
ou transcendentabilidade que probe incriminar interior, subjetivo, eis que
revela-se incapaz de lesionar o bem jurdico. O fato tpico pressupe um
comportamento que transcenda a esfera individual do autor e seja capaz de
atingir o interesse de outrem (altero). Em sntese, assegura-se: Ningum
pode ser punido por ter feito mal s a si mesmo. Dizendo-se que tal
princpio foi desenvolvido por Claus Roxin. 616 No obstante, temos por
coerente entender que a Escola Positiva, com Ferri, no incio do Sculo
XIX, j havia desenvolvido bem tal pensamento. Alis, este j teria sido
objeto da Escola Clssica, que entendeu ser o crime uma leso de um
direito de outrem 617;
preparao a fase em que o agente passa a obter os recursos humanos
e materiais necessrios consecuo do crime. Tambm, em regra,
impunvel, salvo quando constitui delito autnomo, v.g., formao de
quadrilha (art. 288 do CP), petrechos para falsificao (art. 293 do CP);
execuo a fase em que o agente inicia a prtica da conduta proibida
pela lei criminal. O tipo a descrio legal de crime, sendo que todo tipo
traz um ncleo que o verbo que exprime a ao ou omisso punvel.
Assim, o tipo do art. 155 do CP (furto) tem como ncleo subtrair, o que
faz com que entendamos que o crime de furto s se inicia a partir do
momento em que o agente inicia a subtrao. Da mesma forma, o crime de
estupro tem como ncleo constranger. Assim, uma pessoa pode ser

616

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal parte geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2000. p. 15.
617

FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal. 2. ed. Campinas: Bookseller, 1999. p.


381.

341

acusada de estupro, a partir do momento em que pratica o


constrangimento;
consumao ocorrer no momento em que o agente alcanar o resultado
proibido pela lei criminal. Assim, o crime de furto se consumar com a
subtrao da coisa, retirando-a da esfera de vigilncia de quem a possua. 618
Esse resultado, nos termos da lei, normativo-jurdico (CP, art. 14, inciso
I), visto que diz-se o crime... consumado se nele se reunem todos os
elementos do tipo, ou seja, realizar a conduta descrita na lei criminal
representa o resultado.
Fala-se, ainda, em exaurimento, que a fase em que o autor tira proveito
do crime. Esta no integra o iter criminis e, como regra, constitui post-factum
impunvel. Porm, em muitos casos, o exaraurimento pode constituir fato
jurdico-criminal relevante, portanto, mais severamente punvel, v.g., art. 317,
1 do CP.
Os crimes de mpeto, s vezes, no passam por todas as fases, uma vez
que o agente no reflete sobre sua conduta. A anlise concreta das situaes
exigir cuidado, haja vista que aquele que agredido na rua, inesperadamente,
saca de uma arma e mata quem o agrediu, avalia sobre a represlia a ser
praticada, mesmo que tal anlise se d muito repentinamente. De qualquer
forma, inegvel que a pessoa pensa: devo matar. Isso cogitao.
E a preparao nos crime de dolo de mpeto? Ela tambm se
caracterizar pelo ato de sacar a arma. Tal ato ainda no de execuo, pois
no foi iniciada a conduta tpica, que matar algum (art. 121 do CP). No
entanto, no podemos ser cegos e rejeitar todas as possibilidades de exceo,
618

O Crime de furto, em especial, tem consumao controvertida, existindo algumas


teorias a respeito, quais sejam: ablatio; amotio; aphreentio rei. O presente trabalho no
comporta o estudo pormenorizado de cada uma das teorias, mas cumpre destacar que foi
adotada uma outra teoria que seria a inverso da posse (retirada da coisa da esfera de
vigilncia de quem a possua).

342

visto que aquele que agredido na rua e inexperadamente desfere um soco em


quem o agrediu, no praticar qualquer ato de preparao, embora tendo
havido cogitao.
Nos crimes negligentes em sentido estrito, aqueles praticados mediante
negligncia inconsciente, no existem as fases da cogitao e da preparao.
De outro modo, os crimes negligentes imprprios (negligncia subjetiva ou
consciente) tm a fase da cogitao, embora de forma indireta, tendo em vista
que a pessoa, mesmo no planejando, nem desejando o resultado, faz a sua
previso, s no o admitindo como sendo concretamente possvel.

4.3.5.3 Consumao e tentativa


Crime tentado aquele em que o agente no obtm o resultado por
circunstncias alheias sua vontade. Desse modo, s pode ser tentado o delito
doloso, visto que a conduta do agente s visar um determinado resultado
penalmente proibido em tal espcie de delito.
O crime tentado o mesmo consumado, mas o dispositivo legal que
trata da tentativa encontra-se na PG/CP, aplicvel aos crimes que admitem
tentativa. Destarte, saber se um delito admite tentativa, a investigao, acima
de tudo, ser doutrinria, eis que a lei limita-se a informar que considera-se
tentado o crime se o autor inicia a execuo, mas no atinge o resultado por
circunstncia alheia sua vontade (CP, art. 14, inciso II). Em face de tal
realidade, prefere-se dizer que o CP, quanto tentativa, preferiu a frmula de
extenso, o que significa que o contedo de um artigo de lei se
complementar em outro.

343

Zaffaroni entende que a natureza jurdica da tentativa constitui


ampliao da tipicidade proibida. 619 A discordncia necessria porque no
se trata de ampliao ofertada pela norma, mas de um efetivo crime,
concebido como sendo o fato jurdico-criminal, isso a partir do sistema
dinmico de normas.
No alcanar o resultado por circunstncias alheias sua vontade pode
decorrer de erro na execuo do delito, da interveno de outras pessoas e
muitos outros fatores, mas, ressalte-se, essencial que o resultado no tenha
sido alcanado em decorrncia da vontade do autor.
Quanto ao iter criminis, os crimes so classificados em: a)
plurissubsistentes (a conduta tpica pode ser fracionada) e unissubsistentes (a
conduta tpica no pode ser fracionada). 620 Assim, como o CP estabelece, em
seu art. 14, que a pessoa s pode ser punida por crime quando iniciada a
execuo, conclui-se que, a cogitao e a preparao so impunveis, salvo
quando constiturem crimes autnomos. Tambm, no mesmo artigo, o CP
preceitua que constitui tentativa o incio da execuo, sem que o agente atinja
o resultado por circunstncias alheias a sua vontade. Do exposto, somente os
crimes plurissubsistentes que podem ser praticados na forma tentada.
O CP prefere o resultado normativo-jurdico, visto que no art. 14, inciso
I, preceitua que o crime consumado aquele que rene em si todos os
elementos do delito, ou seja, ele no fala em produo de um resultado
natural, mas na adequao do fato ao tipo, sendo que se todos os elementos
deste estiverem presentes haver consumao, independentemente da
produo de algum resultado naturalstico.
619

ZAFFARONI, Ral Eugenio; PIERANGELI, Jos Henrique. Da tentativa. 4. ed. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 1.995. p. 111.
620

MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2000. v.
1, p. 133.

344

O fato de ser um delito material, formal ou de mera conduta no


impede

que

ele

possa

ser

classificado

como

unissubsistente,

ou

plurissubsistente. Dessa forma, independentemente de ser material, formal ou


de mera conduta, um delito poder ou no admitir tentativa, v.g.: a)
normalmente o delito de dano admite tentativa, mas o delito negligente
depende da produo de um resultado naturalstico material -, mas no
admite tentativa; b) a ameaa crime formal, pois basta que ela seja
potencialmente capaz de amedrontar a vtima para que haja consumao, mas
se for feita mediante alguma coisa escrita, admite tentativa; c) a violao de
domiclio delito de mera conduta, mas admite tentativa.
O crime negligente no pode ser praticado na forma tentada, pois para
que o delito seja de tal espcie, o agente, mesmo que tenha feito a previso do
resultado (previsibilidade subjetiva), no o deseje ou que no tenha
consentido para com ele (resultado). Assim, no crime negligente
imprescindvel a ocorrncia do resultado. A ttulo de exemplo, podemos
apresentar o crime de homicdio que , em regra plurissubsistente. Porm, o
homicdio culposo no admite forma tentada, pois, ratifica-se, crime culposo
aquele cujo resultado previsvel (previsibilidade objetiva) ocorre sem que o
agente o deseje, sem ter feito a previso, ou, tendo feito, sem ter assumido o
risco de produzi-lo.
Com a imputao objetiva muitos conceitos, necessariamente,
precisariam ser revistos, visto que uma das suas bases a teoria do
incremento do risco, que ser estudada adiante. Desse modo, at o momento
no se tem evidenciado a devida preocupao com as diversas peculiaridades
decorrentes da nova teoria.
Nos delitos de resultado (materiais), conforme expus, a consumao
depende da produo do resultado destacado da conduta. Porm, deslocando a

345

preocupao da causalidade material para o risco proibido, no haver delito


de resultado tentado, eis que a simples ameaa ao objeto jurdico, em qualquer
caso, tornar imperioso o reconhecimento de um resultado normativojurdico. Destarte, restar caracterizada a consumao. No entanto, se a lei
consagra em alguns tipos o resultado, tornando obrigatria sua ocorrncia
para a consumao, nesses casos, a imputao objetiva no pode ser aplicada.
Finalmente, cumpre-nos lembrar que o crime tentado aquele que
decorre da juno do tipo (descrio do fato penalmente relevante, v.g., art.
121, caput, do CP) com o complemento da norma do art. 14, inciso II, do
mesmo cdigo. de tal combinao que emerge o delito tentado, que tem a
mesma pena do consumado, mas diminuda de um tero a dois teros (CP, art.
14, pargrafo nico). Para decidir de quanto deve ser reduzida a pena se de
1/3, de 1/2, ou de 2/3 -, o Juiz dever analisar at onde foi realizada a conduta
tpica, ou seja, at que momento o iter criminis chegou, sendo que, quanto
maior a proximidade da consumao, menor dever ser a diminuio da
pena.621

4.3.6 Tipicidade
4.3.6.1 Conceitos
Tipicidade a adequao da conduta concretizada ao tipo (teoria
finalista). No obstante, a teoria social inseriu um elemento na tipicidade,
qual seja, a reprovabilidade social. Da, para que haja tipicidade, no basta
que a conduta concretizada se adeqe descrio contida na lei criminal.
necessrio, ainda, que a conduta seja socialmente reprovvel. A lei ser

621

Vide item , a fim de melhor entender o que aqui se expe.

346

apenas um indcio da ocorrncia de crime, tendo em vista que a ela deve ser
acrescentado um elemento normativo,622 que a adequao social.
Pareto dizia que a sociedade cclica, o que se torna evidente neste
estudo embora no concordemos com todo seu pessimismo conforme j
expusemos anteriormente. Com efeito, o que Welzel chamou de adequao
social, hoje visto como sendo princpio da confiana. Vejamos os
exemplos: imagine-se a punio de Tcio, que trafegando dentro do limite de
velocidade de segurana, continua na mesma velocidade em uma via de
trnsito rpido e venha a colidir com algum veculo que desavisadamente
adentra na via sem observar a sinalizao de respeito preferncia de Tcio.
Do mesmo modo, imagine-se a punio de Ticiana, mulher recatada, que
pagou para que furassem, nos primeiros dias, as orelhas de sua filha. Em
nenhum dos dois casos seria racional pensar na punio, tendo em vista que
no primeiro havia o resguardo da lei e no segundo da adequao social,
repercutindo diretamente na confiana da pessoas. Destarte, a adequao
social e a confiana, embora existam pessoas que falem em diferenas
ontolgicas ou cognitivas, verificamos que tendem ao mesmo sentido.

4.3.6.2 Retorno aos elementos e espcies de tipo


Retorno aos elementos e espcies de tipo um subttulo que extrai do
fato do assunto ter iniciado na seo 3.4.4, local em que tratei de algumas
espcies e dos elementos do tipo, estando agora a complementar o estudo.
Da norma incriminadora emerge o tipo incriminador, assim como das
normas explicativa e permissiva, emergem os tipos explicativos e tipos

622

No se olvide que elemento normativo do tipo aquele que exige o conhecimento de


outra norma jurdica, que pode ser alcanada em outras leis ou na sociedade.

347

permissivos. Como s se pode ver norma incritminadora, s a tipo


incriminador, as outras espcies referidas s servem para concurso pblico.
O tipo normal contm apenas elementos descritivos. Tal espcie, do
ponto de vista terico inexiste, mas os manuais informam que o art. 121,
caput, do CP, encerra tipo normal.623 Este denominado de tipo fechado,
sendo que o tipo incriminador, quanto mais fechado, melhor representa a
necessria garantia que o DCrim deve oferecer.
Diz-se tipo aberto o que contm elemento normativo ou subjetivo ( o
tipo anormal). Neste curso, nega-se a existncia de tipo normal, haja vista que
todo tipo, pela sempre necessria apreciao do dolo, ou da negligncia,
conforme o caso, ser sempre anormal (aberto). A respeito, recomendo a
leitura da seo 2.4.4.
Nega-se neste curso a distino entre tipo objetivo e tipo subjetivo, por
entender que ela no apresenta o mnimo de rigor tcnico. O tipo objetivo
seria a parte do tipo criminal, referente unicamente aos elementos objetivos,
aqueles que no dizem respeito vontade do agente, enquanto que o tipo
subjetivo aquele ligado vontade do sujeito, podendo ela estar implcita,
como ocorre com o dolo. 624 Sendo o tipo a descrio do fato, no se pode
pretender agora dizer que ele contm duas partes, uma objetiva e outra
subjetiva, at porque alguns crimes no tm elemento subjetivo (dolo), mas
normativo (negligncia em sentido estrito).
Dizer que o tipo objetivo encerra os elementos objetivos para
caracterizao do crime e que o tipo subjetivo encerra o elemento subjetivo
necessrio tipicidade, constitui estudo desnecessrio. Ademais, a distino

623

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2.002. p. 107.
624

Ibidem.

348

no traz o tipo normativo, sendo, portanto, incompleta (se fosse para manter a
distino dever-se-ia acrescentar o tipo normativo, que se referiria
negligncia em sentido estrito). Tipo, a descrio do fato proibido, que deve
constar de uma lei, podendo at ter seu sentido complementado por outras
espcies de norma jurdica. Desse modo, o que se vem a denominar de tipo
objetivo e tipo subjetivo, deve ser enfrentado no plano da conduta, ou seja,
quais so os elementos objetivos, subjetivos e normativos que demonstraro a
realizao da conduta jurdico-criminal, o que ter reflexo no campo da
tipicidade.
Deve-se negar, tambm, por ser gratuita e sem qualquer utilidade (alm
de desvirtuar a tcnica), a distino entre tipo formal e tipo material. O
primeiro seria o prprio dispositivo legal, enquanto o segundo seria o
contedo de referido dispositivo. Ocorre que essa distino incua refere-se
ao prprio conceito de crime (que pode ser formal ou material). O conceito
formal de crime no est em um dispositivo legal, mas no sistema dinmico
de normas jurdicas, que, nem sempre, est contido em algum dispositivo
legal.
Uma

das

maiores

preocupaes

que

acompanhar

todo

desenvolvimento deste curso ser com a cientificidade do conhecimento


jurdico, o que permite refutar palavras e classificaes vs, at porque o
conhecimento cientfico exige linguagem tcnica. Destarte, se neste curso o
conceito de crime est a exigir elementos normativos, a palavra tipo tem
sentido restrito, qual seja, o enunciado legal que permite iniciar a investigao
sobre a conduta proibida, estabelecendo o sentido e o alcance de tal
dispositivo.
Fala-se, ainda, em tipo bsico, que a composio fundamental do crime
(contida normalmente na cabea do artigo), e tipo derivado, que constitudo

349

por circunstncias especiais que envolvem a prtica do delito, tais o privilgio


e as qualificadoras que influem na dosimetria da pena.
A classificao em tipo simples e tipo composto pe em relevo o ncleo
do tipo. Este pode ser simples (apresenta um nico verbo, uma nica conduta
proibida, v.g., art. 121 do CP) ou composto (tambm denominado tipo misto,
apresenta mais de um verbo, ou seja, mais de uma conduta tpica, v.g., art.
122 do CP). O ncleo composto pode ser alternativo, complexo ou
cumulativo. Do mesmo modo, o tipo ser composto alternativo se apresentar
mais de uma conduta tpica, caracterizando o tipo a prtica de qualquer delas
(caracteriza o crime do art. 122 do CP, induzir, instigar ou auxiliar). Tratarse- de tipo composto complexo quando sua caracterizao exigir mais de
uma conduta, o que se dar sempre que houver crime complexo em sentido
estrito (o crime de roubo praticado mediante emprego de arma de fogo exige
mais de uma conduta para sua caracterizao, quais sejam, subtrair e ameaar
CP, art. 157, caput). J o tipo cumulativo aquele que o tipo apresenta mais
de um ncleo, sendo que a prtica de condutas diversas provocar penas
diferentes, segundo a regra do concurso material (o art. 208 do CP prev que
escarnecer de algum; impedir ou perturbar cerimnia; e vilipendiar objeto;
constituem crimes, sendo que a prtica de todas condutas permitir a
imposio de trs penas.
O tipo de injusto constituiria o tipo representado por toda parte objetiva
do delito. indevida a referncia a tal espcie de tipo porque, em ultima
ratio, criar-se-ia a necessidade de se fazer o acoplamento de artigos e, com
isso, perder o estudo sistemtico do delito.
A adoo do conceito tripartido de crime permitiria falar em tipo
indicirio, haja vista que a realizao do fato tpico constituiria indcio de
ilicitude. O professor Juarez Tavarez, adequadamente, critica a denominao.

350

Ele diz que no se trata de indcio de ilicitude, mas de uma etapa


metodolgica.625 sua crtica, soma-se a seguinte observao: no se trata de
tipo, mas de um fato concretizado, que indica possvel ilicitude. Desse modo,
trata-se de fato tpico, no de tipo.
Finalmente, distingue-se tipo congruente de tipo incongruente. O
primeiro aquele que se realiza o tipo objetivo no mesmo plano do tipo
subjetivo, v.g., homicdio, em que a pessoa extingue a vida desejando matar.
De outro modo, o tipo incongruente se caracteriza pela inexistncia de
coincidncia entre o tipo objetivo e o tipo subjetivo, v.g., na extorso mediante
seqestro, o agente priva da liberdade, e s vezes mata, objetivando vantagem
patrimonial. Observe-se que o crime se consuma com a simples privao da
liberdade, continuando a ser classificado como crime contra o patrimnio.

4.3.6.3 Problemas decorrentes da adoo da adequao social


A teoria social criticada porque ela gera a possibilidade de arbtrios,
uma vez que o julgador ter ampla margem de opo entre o que crime e o
que no , tudo com fundamento em uma adequao social, que no
precisa. De qualquer modo, a teoria social tem ganhado espao na doutrina
criminal a cada dia. Alis, no demais lembrar que a imputao objetiva
decorre de uma nova viso sistmica do direito, para a qual ele no mais um
sistema de normas e sim um sistema que se (re)constri a partir da observao
dos diversos sistemas da sociedade complexa.
importante destacar que nem toda conduta praticada frequentemente
no meio social adequada. Conduta socialmente adequada aquela que a
sociedade no recrimina. Desse modo, v.g., no por ser comum a corrupo
de governantes brasileiros, que ela se transforma em socialmente adequada.
625

TAVARES, Juares. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2.000. p. 163.

351

Pedro Afonso-TO uma cidade pequena. L, at 1980, no havia


televiso e para chegar na cidade, era preciso necessariamente atravessar de
barco. Assim, os conceitos sociais naquela cidade eram muito diferentes de
Goinia, ento capital do Estado, eis que era uma cidade do Estado de Gois.
Dessa forma, a mulher trada, necessariamente, tinha que perdoar, enquanto
que o homem trado era praticamente obrigado pela sociedade a matar (ou a
mulher, ou aquele que saiu com ela melhor seria matar ambos), pois se no
matasse ele estaria fadado a viver com a desonra, no sendo bem aceito na
sociedade. Alis, no se olvide que a origem do adjetivo corno, dado ao
homem trado, nasceu na idade mdia, quando aquele que perdoasse a mulher
infiel era obrigado a usar, por certo perodo, uma guirlanda com senha de
cornos, ou seja, o homem era praticamente obrigado a punir com a morte a
mulher adltera.626
No passado, pessoas que praticavam tais condutas diziam que no
teriam praticado crime porque agiriam em legtima defesa da honra. Hoje,
diante da teoria social, o enfoque seria diferente, dir-se-ia que no houve
sequer fato tpico, haja vista que a conduta, naquele local, no seria
socialmente reprovvel. Assim, mais importante que a reprovao da lei
criminal, seria a reprovao social.
O que seria socialmente adequado? Aquilo que a sociedade no
recrimina? Por mais estranho que parea, no podemos concordar com a
resposta positiva segunda pergunta, tendo em vista que conforme ensinava
Rousseau a vontade do povo pode ser corrompida. 627
626

Vide as Ordenaes Afonsinas e as Ordenaes Manuelinas, que vigeram de 1500-1521


e 1521-1603, respectivamente, no Brasil, cujos artigos quintos previam que o cnjuge
adltero (mulher, lgico) deveria morrer, sendo que o perdo ensejaria o uso de
guirlandas com senhas de corno e, mais, o perdo do terceiro que com a mulher adltera
se deitasse ensejava o aoite em praa pblica e o degredo para a frica ou para o Brasil.
627

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. So Paulo: Martin Claret, 2000. p. 45.

352

Conversando com um amigo, um Excelente Juiz, o convenci da


impreciso da teoria social, seno vejamos: um militar da PMSP, o homem da
Rota 66,628 sempre se elegeu Deputado Estadual em So Paulo, com um
nico slogan: a ROTA no prende, mata.
Da mesma forma, sempre se fez parlamentar um radialista que
defendeu a pena de morte. Pior, um Deputado Federal que foi Capito do
Exrcito Brasileiro, se elegeu (e reelegeu) unicamente porque teve coragem
de praticar uma conduta que, com o devido respeito, se interpretada
literalmente a norma, constitua crime contra a segurana nacional, visto que
invadiu uma prefeitura, em um dia em que vrias prefeituras seriam
invadidas, a fim de restabelecer a lei e a ordem, em sntese, naquele dia os
militares supostamente retomariam o poder.
Todos os fatos mencionados so verdadeiros, sendo notrios, no
dependendo, portanto, de provas. Eles demonstram, pela sua notoriedade, o
quanto os brasileiros se importam com a ordem jurdica e, principalmente,
censura que o povo d ao extermnio de humanos que, sem o devido processo
legal, so executados nas ruas, como animais expostos ridcula caa de
supostos justiceiros.
Em Braslia, h um Procurador da Repblica, que nos autos de um
processo em que pedia a quebra do sigilo bancrio de uma mulher, inseriu o
nmero do CPF (Cadastro de Pessoa Fsica) de um inimigo dele, depois
alegou a ocorrncia de erro material. 629 O pior que o povo composto por

628

A Polcia Militar faz policiamento ostensivo fardado. Como seus grupos trabalham em
veculos automotores, patrulhando diversos locais, so, normalmente, denominados
Patrulhas Ostensivas Ttico-Auto, o que levaria a concluir que ROTA seria a abreviao de
Rondas Ostensivas Ttico-Auto. No obstante, esta ROTA abreviatura de Rondas
Ostensivas Tobias Aguiar.
629

A discusso est inserida no Processo n. 2001.34.00.016651-8, protocolado em 5.6.01, e


distribudo 10 Vara da Seo Judiciria do Distrito Federal.

353

Juzes, Procuradores, Promotores de Justia, etc. no consegue perceber que


uma conduta srdida como essa constitui crime, isso porque a vontade
popular encontra-se fatalmente afetada, permitindo a violao aos direitos
individuais fundamentais, como se houvesse licitude na conduta.
O exposto demonstra que a adequao social importante, mas deve
ser vista com reservas pelo aplicador do Direito, tendo em vista que nem tudo
que admitido como sendo lcito pela sociedade digno de aplausos por
aquele que no v apaixonadamente as coisas. O conhecimento cientfico,
conforme exposto, mais amplo que o emprico, no subsistindo qualquer
motivo para admitirmos como plenamente vlida a cultura popular. Ademais,
um Direito funcional decorre da comunicao dos vrios (sub)sistemas da
sociedade complexa, no apenas do (sub)sistema social.

4.3.6.5 Tipicidade conglobante


Ainda no campo da tipicidade, no pode deixar de ser comentada a
doutrina de Zaffaroni que cria a teoria da tipicidade conglobante. Vejamos a
seguir as principais diferenas e congruncias existentes entre sua teoria e a
imputao objetiva.
Partindo da noo de que no pode constituir fato tpico obedecer a lei,
o autor argentino distingue tipicidade penal, tipicidade legal e tipicidade
conglobante. Estas so conceitualmente diferentes. De acordo com sua teoria,
tipicidade penal gnero, que comporta duas espcies cumulativas: tipicidade
legal e tipicidade conglobante.
A tipicidade legal aquela traduzida pela adequao do fato
concretizado lei, enquanto que tipicidade conglobante a contrariedade ao
direito. Dessa forma, se um oficial de justia, cumprindo determinao
contida em um mandado de busca e apreenso, invade uma casa e subtrai dali

354

um forno micro-ondas, no haver tipicidade conglobante porque ele estar


cumprindo a lei. Na verdade, ante tal instituto, ficou esvaziada a excludente
de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal (art. 23, inciso III, do CP),
uma vez que todo aquele que cumpre seu dever legal, estar fazendo
exatamente o que lei manda. 630
Diante da nova teoria, necessrio distinguir autorizao para praticar
o ato (excludente de ilicitude), de obrigao legal de o executar (excludente
da tipicidade penal). Assim, se algum mata em legtima defesa, no estar
obrigado a faz-lo, portanto, atuar com excludente de ilicitude. De outro
modo, como tipicidade penal (TP) juno da tipicidade legal (TL) com a
tipicidade conglobante (TC), a ausncia de qualquer delas excluir, no a
ilicitude, mas a prpria tipicidade, como o caso do Oficial de Justia que
pratica ato com tipicidade legal (art. 155 do CP), ao subtrair um carro da casa
de um devedor inadimplente, mas cumprindo mandado judicial. Destarte,
ratificamos, no caso, faltar tipicidade conglobante. Consequentemente, no
haver tipicidade penal.
O princpio da adequao social, desde que foi concebido, se apresenta
como um corretivo tipicidade legal. No entanto, Zaffaroni diz que esta
uma soluo assptica que desemboca em um formalismo estril. Para ele a
tipicidade conglobante no como a teoria da adequao social da
conduta uma concepo corretiva proveniente da tica social material, e
sim uma concepo normativa. 631 Porm, o autor no esclarece duas
possibilidades que podem emergir da adequao social:

630

ZAFFARONI, Raul Eugenio e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal


Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 551-552.
631

Ibidem. p. 566.

355

a adequao social obriga a pessoa a se conduzir de determinada


maneira, mesmo que se afete a tipicidade legal, que constituir
hiptese de atipicidade penal, por faltar tipicidade conglobante;
a adequao social autoriza a pessoa a se conduzir de determinada
maneira, mas no a compele a atuar afetando a tipicidade legal. Nesse
caso, haver tipicidade penal, eis que estar presente a tipicidade
conglobante. Desse modo, eventual inocorrncia de crime dever ser
tratada no campo da ilicitude ou da culpabilidade, em face de alguma
excludente.
A posio de Zaffaroni, acerca da tipicidade da conglobante, ao nosso
ver confusa, no merecendo acolhimento. Com efeito, ele insere o
consentimento do ofendido dentre as causas de excludentes de tipicidade
conglobante, bem como as intervenes cirrgicas, as prticas perigosas
fomentadas e as leses desportivas. Ao ampliar as hipteses de atipicidade
conglobante o autor acaba destruindo a distino que ele mesmo diz ser
necessria, no sentido de que fazer o que a lei autoriza (excludente de
ilicitude) no pode ser o mesmo sentido de fazer o que a lei manda
(atipicidade conglobante). Desse modo, melhor nos mantermos fiis teoria
social (mas com os cuidados para os quais alertamos) do que falarmos em
uma tal tipicidade conglobante.
A imputao objetiva adota critrio semelhante ao da teoria social, ou
seja, sempre que a conduta for socialmente adequada no h tipicidade, ou
seja, no h crime. Essa concluso, decorre logicamente do funcionalismo,
que tem uma perspectiva de um Direito que dado pela comunicao dos
diversos (sub)sistesmas da sociedade.
Tanto a teoria da imputao objetiva, quanto a da tipicidade
conglobante, fascinaram alguns operadores do Direito porque assim poder-

356

se-ia deixar de levar aos tribunais certos casos que evidentemente no


constituam crimes. Na verdade, suposta vantagem parte da equivocada
premissa de que a comprovao do fato tpico obriga a instaurao do
processo, ou seja, o Ministrio Pblico deve denunciar e o Juiz deve receber a
denncia, sendo que quaisquer discusses em torno de excludentes de
ilicitude e de culpabilidade devem ser reservadas ao curso do processo. Aqui
oportuna a sbia lio de Afrnio Silva Jardim:
Aqui nos parece residir o equvoco maior, pois a diviso da infrao
penal em elementos ou requisitos tem uma finalidade meramente
metodolgica na cincia penal. O crime um todo indivisvel e o Estado
somente poder, processualmente, ver acolhida a sua pretenso punitiva se
provar que o ru praticou uma conduta tpica, ilcita e culpvel, vale dizer,
este todo indivisvel. Qualquer presuno, neste particular, somente pode
ser reconhecida se estiver determinada na lei, o que no ocorre no direito dos
povos cultos. 632

O exposto me autoriza dizer incua a teoria desenvolvida por Zaffaroni.


Mais ainda, por incluir o fazer o que a lei autoriza, como excludente da
tipicidade conglobante, ele tornou sua teoria confusa, ou melhor, a destruiu.
4.3.6.6 Princpio da insignificncia
Merece destaque o princpio da insignificncia, pelo qual, entende-se
que o fato concretizado, no se adequa ao tipo por inexistir leso ao bem
jurdico.633 Entender que o princpio da insignificncia exclui a ilicitude
incoerente, pois se o fato concretizado traz uma leso to pequena ao objeto
jurdico, a ponto de no ter relevncia para o DCrim, no h como falar em
tipicidade. No entanto, fala-se em crime de bagatela, que aquele em que, em
face do princpio da insignificncia, o fato, embora tpico, no ilcito. Na
632

JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2.003. p. 207.
633

MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2000. v.
1, p. 188/119.

357

verdade, entendemos que o princpio da insignificncia exclui a prpria


tipicidade, isso porque o DCrim no deve preocupar-se com bagatelas, do
mesmo modo que no podem ser admitidos tipos incriminadores que
descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurdico. 634
O princpio da ofensividade, vem a reforar a idia de que s pode ser
considerado tpico o fato que concretamente lesiona ou ameaa o bem jurdico
tutelado.635 Tal princpio, conforme exposto anteriormente, traduz que nullum
crimen sine iniuria, ou seja, s haver crime se houver ofensa norma
(anlise formal do fato) e ao bem jurdico tutelado (anlise material do fato).
No mesmo sentido, Claus Roxin entende que o DCrim subsidirio, 636 ou
seja, s pode se fazer presente se houver um fato efetivamente grave, devendo
se afastar quando no for possvel a soluo por meio da aplicao de regras
de outros ramos do Direito. Assim, mesmo no sendo a tipicidade afetada
diretamente pela imputao objetiva, com ela tem relao, visto que sua nova
concepo converge para o funcionalismo, no sentido de que a anlise dos
fatos criminais deve ser sistmica (enfocando os diversos sistemas que
integram a sociedade) e com o exame global de injusto.
O princpio da insignificncia, em uma viso mais tradicional, afeta
tipicidade, haja vista que o resultado de que depende a existncia do crime
(CP, art. 13), no restar demonstrado. Assim, o fato realizado no se

634

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito penal parte geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2000. p. 13.
635

GOMES, Luiz Flvio. Princpio da ofensividade no direito penal. So Paulo: Revista


dos Tribunais, 2002. passim.
636

ROXIN, Claus. Os problemas fundamentais do direito penal. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998.
p. 28: O Direito Penal subsidirio. Ou seja: somente se podem punir as leses de bens
jurdicos e as contravenes contra fins de assistncia social, se tal for indispensvel para
uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do direito civil ou do direito
pblico, o direito penal deve retirar-se. (sem grifo no original)

358

adequar ao tipo, excluindo a tipicidade. No entanto, no se pode confundir a


insignificncia jurdico-criminal com menor potencial ofensivo. 637
Juarez Tavares, um dos poucos dentre grandes criminalistas vivos
nacionais, sustentou que a norma no exprime o interesse geral, cuja
simbolizao aparece como justificativa do princpio representativo, passando
a significar, muitas vezes, simples manifestao de interesses partidrios, sem
qualquer vnculo com a real necessidade da nao.638 Sua posio
consentnea com a ideia de que verificamos verdadeira alopoiese em nosso
sistema normativo.

4.3.6.7 Modificao e realizao do resultado


Como a lei consagra, em alguns tipos, o resultado, tornando obrigatria
sua ocorrncia, s se verificar a consumao depois da produo do
resultado previsto. Consequentemente, a imputao objetiva no pode ser
aplicada em determinadas espcies, pois, s vezes, incrementar o risco
insuficiente para a caracterizao do resultado exigido por lei. H uma
posio minoritria na doutrina estrangeira, no sentido de que a simples
modificao do resultado suficiente para que se considere como realizado o
resultado.639
A existncia de um bem juridicamente tutelado pressupe a existncia
de uma norma. Desse modo, para se imputar determinado resultado (ou risco)

637

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal parte geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2002. vol. 1, p. 14.
638

Vide seu perfunctrio estudo jusfilosfico em: TAVARES, Juarez. Teoria do injusto
penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 23-125.
639

GRECO, Luz. A teoria da imputao objetiva: uma introduo. In ROXIN, Claus.


Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2002. p. 176.

359

a um agente (ou omitente), necessrio que ele esteja nela previsto. Para
melhor compreenso, analisemos o art. 271 do CP:
Corrupo ou poluio de gua potvel
Art. 271 Corromper ou poluir gua potvel, de uso comum ou
particular, tornando-a imprestvel para consumo ou nocivo sade:
Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
culposa
Pargrafo nico. Se o crime culposo:
Pena deteno, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.

Interessa-nos principalmente o caput, visto que se inexistisse o


pargrafo nico, o agente no poderia ser responsabilizado pela conduta
culposa, tendo em vista que prevaleceria o art. 18, pargrafo nico, do CP, ou
seja, s poderia ser considerada delituosa a conduta dolosa, uma vez que a
conduta culposa s pode ser responsabilizada criminalmente de forma
excepcional. Desse modo, exige expressa previso legal.
Voltemo-nos ao caput, visto que ele descreve a conduta tpica. Um fato
s pode ser imputado ao agente se ele poluir ou corromper gua potvel,
tornando-a imprestvel o consumo, visto que esta a previso legal. Imaginese que uma pessoa jogue dejetos no Rio Tiet, dentro da Regio do Municpio
de So Paulo. Ali, a gua j est poluda, bem como corrompida. Mais, no se
presta ao consumo. Desse modo, a conduta ser atpica. No obstante, com
base na teoria do incremento do risco, poderamos dizer que a conduta do
agente seria criminosa, visto que teria distanciado mais ainda a gua da sua
propriedade ao consumo, ou seja, teria modificado seu estado, tornando-a
mais imprestvel.
Ao estudarmos

relao de

causalidade,

verificaremos

que

determinados delitos dependem do resultado para se completarem. Tais


delitos so denominados de materiais. O art. 271 do CP pertence a tal classe,

360

razo pela qual no pode ser considerada a simples modificao do resultado,


uma vez que o ncleo do tipo corromper.
Ante o princpio da legalidade, a ideia de incremento do risco se
esvazia, tornando-se inconstitucional entender que a conduta constitui fato
penalmente relevante. Com efeito, considerando a posio de Jakobs
chegamos concluso de que o responsvel pelo fato jurdico-penal o
detentor do rol de obrigaes, no interessando o resultado. Porm, como o
art. 271 do CP exige corromper, ou seja, tornar aquilo que puro em
impuro.
Duas correntes filosficas hodiernas influenciam a novel concepo do
crime, segundo os postulados da imputao objetiva. Uma, a Jakobs, o
percebe de modo avalorativo, levando em considerao unicamente o rol de
obrigaes

de

cada

um dos

participantes

(autor,

vtima,

terceiro

predispostamente interessado ou ocasional) do cenrio considerado delitivo, o


que d maior relevo conduta objetivamente considerada. De outro modo, a
concepo de Roxin mais confusa, eis que prestigia valores, obrigando o
intrprete a verificar a poltica criminal instalada, a fim de perceber quando
suficiente a conduta que gera o risco proibido, ou quando este risco, para
produzir efeitos jurdico-penais relevantes depende da produo de
determinado resultado.
Mesmo em Jakobs vamos encontrar fundamentos para negar a
equivalncia da modificao do resultado com a produo do resultado, visto
que o fato jurdico-penal imputado a quem viola seu rol de obrigaes.
Inicialmente, o fato jurdico-penal deve ser visto como aquele descrito na
norma penal. Depois, deve-se se deduzir logicamente que se se a norma exigir
a produo do resultado, no basta sua modificao. Finalmente, a obrigao
do rol negativa no produzir o resultado previsto, eis que a sua produo

361

complementar o delito -, sendo que a violao do dever imposto por lei se


caracterizar pela produo do resultado, no apenas pela sua modificao.
O crime do art. 271 do CP formal, mas isso no quer dizer que a sua
consumao ocorra pela simples modificao do resultado. necessrio que a
conduta potencialmente seja capaz de tornar a gua imprestvel para o
consumo.

4.3.7 ltimas consideraes acerca do fato tpico


4.3.7.1 Atribuio objetiva do resultado
Estudada a relao de causalidade e delineada a anlise do resultado,
parece coerente procurar compreender a imputao objetiva ante esses dois
elementos do fato tpico, mas sem verificar grandes avanos.
Ao estudo que propomos, a principal inovao seria a adoo da teoria
do incremento do risco, tendente a abandonar o causalismo e abraar a tese da
atribuio objetiva do resultado pela qual a atribuio do tipo objetivo
consiste na atribuio do resultado de leso do bem jurdico ao autor, como
obra dele.640
Por essa teoria, nos cursos causais hipotticos (desvios nos
desdobramentos causais em que o resultado ocorreria, mesmo quando retirada
alguma das condutas), no h iseno da responsabilidade do autor pelo
resultado, pois, na falta do autor real, um autor substituto teria ocupado seu
lugar, verbi gratia, aquele que se antecipa ao carrasco e mata a tiros um
homem que estava no momento da morte em cadeira eltrica. No entanto,
conforme exposto anteriormente, esse problema seria resolvido se

640

SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 2000. p. 57.

362

adotssemos o critrio da eliminao global, sendo dispensvel a nova teoria


para sua soluo. Ademais, se o objetivo uma ateno justia do caso
concreto nas palavras do prprio Roxin a anlise dos fatos deve ser
casustica, bastando unicamente abrandar o rigor metodolgico do estudo
sistemtico do delito.
Mesmo considerada a anlise sistemtica do delito, no podemos isolar
um elemento do delito de tal maneira a no admitir a interveno de uma
outra parte naquela em observao. Tal realidade se d em outros campos do
conhecimento, nos quais verificamos que h relativa interveno de
determinado elemento em outro. Alis, sobre a interdependncia dos diversos
conhecimentos sectrios cientficos, j expusemos anteriormente, sendo
despiciendo nos delongarmos nesse momento, bastando apenas ratificamos
que verificada a insuficincia relao de causalidade para a apreciao do
caso concreto, partindo do critrio da eliminao global, o estudo deve ser
complementado pela anlise do elemento subjetivo do autor, bem como da
ilicitude material.
De outro modo, no se atribui objetivamente o resultado na hiptese de
ausncia do risco do resultado, que inclui as situaes em que o autor no cria
risco do resultado, ou reduz o risco preexistente de resultado. Exemplos: a)
Tcio vendo um que objeto pesado cairia sobre a cabea de Caio, desvia o
objeto, machucando o ombro de Caio; b) um bombeiro lana uma criana pela
janela lesionando-a gravemente para salvar-lhe a vida. 641 No entanto, tais
questes j esto superadas pelo estudo do estado de necessidade.
No se pode sustentar que havendo o fato tpico deve a pessoa suportar
a ao penal e no curso dela provar a inexistncia de ilicitude. O velho

641

SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 2000. p. 59.

363

Cdigo de Processo Penal, em seu art. 43, preceitua que o Juiz deve rejeitar a
denncia, ou a queixa, se no estiverem presentes as condies da ao. No
constituindo o fato crime, pedir condenao por ele, formular pedido
juridicamente impossvel, portanto, com espeque no inciso I do artigo
nupercitado, deve o Juiz rejeitar a denncia ou a queixa que versar sobre
casos em que evidente a excludente de ilicitude.
Finalmente, surge a ideia de que o resultado no atribudo se no
constitui realizao do risco criado pelo autor, embora relacionado
causalmente com este.642 Aqui, voltam as imprecises verificadas nas teorias
causalistas. Ora, se a nova teoria pretendia extinguir as imprecises das
teorias causalistas, nada conseguiu, uma vez que nas hipteses de
substituio de um risco por outro, bem nas de contribuio da vtima para
o resultado, a dvida permanece. Vejamos: Tcio atira em Caio e este vem a
morrer devido a erro mdico. Nesse caso, deve-se analisar o caso concreto
para verificar se o resultado produto exclusivo do risco posterior (conduta
mdica), o que desloca o risco anterior. Em sntese, a soluo ser casustica,
conforme propomos no estudo da relao de casualidade, pois os casos
devero ser analisados particularizadamente.

4.3.7.2 Poltica criminal primeira parte: crimes complexos e


crimes conexos e os princpios da subsidiariedade, da
consuno e da alternatividade
A lei, s vezes, procede unificao de crimes. Tal espcie de delito,
cuja descrio legal contm mais de uma conduta que, por si s, constitui

642

SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 2000. p. 60.

364

crime, denominada crime complexo. Assim, a pessoa s ser submetida a


uma pena.
Imagine-se que uma pessoa pratica roubo mo armada (art. 157, 2,
inciso I do CP). Ela sofrer somente a pena prevista para o delito, que ser de
4 a 10 anos, acrescida de um tero at metade, eis que seria um contra-senso
puni-la por roubo (CP, art. 157, 2, inciso I), furto (CP, art. 155), ameaa
(CP, art. 147) e porte ilegal de arma (Lei n. 10.826/2003, art. 14). Alis, o
princpio ne bis in idem veda tal interpretao, uma vez que a descrio do
roubo inclui em si os outros delitos.
O concurso de crimes, ou seja, as hipteses em que os crimes so
materialmente conexos, mas considerados como a pluralidade que
efetivamente constituem deve ser objeto de estudo na parte relativa teoria da
pena (Vol. 2). A nossa preocupao ficar adstrita, neste momento, s
hipteses em que, mesmo praticando mais de um crime, o autor tem em seu
favor a imposio de uma nica pena, sem qualquer exasperao da pena
cominada ao delito mais grave.
O princpio da subsidiariedade enuncia que a prtica de dois crimes
com o mesmo objeto jurdico, sendo o primeiro caminho necessrio para a
prtica do segundo, provocar a imposio de uma nica pena, a do crime
mais grave, v.g., uma pessoa que, com necandi animus, desferir disparo de
arma de fogo em outra matando-a, ter praticado dois crimes (arts. 121 e 132
do CP). Ambos tm o mesmo objeto jurdico, ou seja, a vida. Tambm, no
haver como praticar homicdio sem causar risco vida, ou seja, o crime do
art. 132 do CP, que subsidirio. Da a regra contida expressa do art. 132, no
sentido que a pena s ser imposta se o fato no constitui crime mais grave.
Entendemos inadequada a expresso transcrita porque a lei no deve
conter palavras vs. bvia a regra da absoro do delito mais leve pelo mais

365

grave quando este for impossvel sem a realizao daquele, mormente quando
ambos tem o mesmo objeto jurdico. Desse modo, podemos afirmar que,
estando presentes os requisitos para o reconhecimento do princpio da
subsidiariedade o Juiz dever aplicar a regra da absoro.
O art. 148, 1, inciso V, do CP trata do seqestro para fins libidinosos,
sendo que este s se caracterizar se estiver presente o dolo especfico para
fins libidonosos, 643
A penalogia, tambm denominada cincia penitenciria, a cincia
auxiliar que estuda as penas e demais medidas a serem impostas para o
combate criminalidade. Portanto, em decorrncia dela que decorre o
princpio da consuno, que se caracteriza pela tentativa de se imprimir maior
humanidade justia do caso concreto. Por tal princpio, diante do caso
concreto, o julgador dever verificar se diante do fato concretizado o crimemeio era necessrio consecuo do delito-fim, no interessando se eles tero
o mesmo objeto jurdico.
O princpio da consuno mais amplo, visto que no exigir que os
crimes tenham o mesmo objeto jurdico (embora possam ter), nem que o
crime-meio seja essencial para a realizao do crime-fim em quaisquer
circunstncias, bastando que, na hiptese sob anlise o crime meio tenha sido
essencial. S para exemplificar, imagine-se que um homem mate uma mulher
que sabe estar grvida h seis semanas, o que constituir dois delitos
homicdio (CP, art. 121) e aborto (CP, art. 125). No ser hiptese de
aplicao do principio da subsidiariedade, mas o Juiz poder aplicar o
princpio da consuno. No caso, os dois delitos tero o mesmo objeto
jurdico vida -, mas o homicdio, em tese, poder ser alcanado sem a
643

uma discusso incua, a dos propensos partidrios da teoria finalista, feita no sentido
de que no se trata de dolo especfico, mas de um especial fim de agir contido no tipo
(sobre tal matria vide item 3.4.2.3).

366

prtica do aborto. No entanto, na hiptese, o aborto ser meio necessrio para


alcanar o homicdio, o que autorizar o reconhecimento do princpio da
consuo.
Enquanto o princpio da subsidiariedade provocar necessariamente a
absoro do crime mais brando pelo mais grave, o princpio da consuno,
como decorrer de poltica criminal, depender exclusivamente da vontade
judicial, pois o Juiz ser quem efetivamente estabelecer, ao menos na prtica,
a poltica criminal, tendo a faculdade para dizer se ser, ou no, o caso de
aplicao do princpio da consuno.
A conexo material de crimes poder ser:
(a) teleolgica um crime ser praticado como meio para se alcanar um
crime fim, v.g., um homem sequestrar uma mulher para estupr-la em seguida
(CP, arts. 148, 1, inc. V, e 213);
(b) causal um crime ser praticado apenas porque outro lhe anteceder, ou
seja, o primeiro ser causa do segundo, por exemplo, um homem matar uma
pessoa porque esta o ver praticando trfico de psicotrpico ilcito (CP, art.
121, 2, inciso IV e Lei n. 11.343, de 23.8.2006, art. 33, caput);
(c) ocasional a simples circunstncia criar o nexo entre os delitos, v.g., um
homem, desejando matar outro desferir tiro que transfixiar a cabea da
vtima, matando tambm uma mulher que est prxima.
A conexo ocasional, normalmente, induzir ao concurso formal ideal
de crimes, mas poder gerar outra espcie de concurso de crimes, conforme
dever ser estudado no momento oportuno. Outrossim, a conexo causal, em
regra provocar a imposio de duas penas, considerando-se, inclusive, o
delito consequente da causa, mais grave, visto que, em regra, ser praticado
para assegurar impunidade ou vantagem do delito anterior.

367

A conexo teleolgica, se no constituir hiptese de aplicao do


princpio da subsidiariedade poder ensejar o princpio da consuno, mas a
aplicao deste princpio decorrer da poltica criminal a ser estabelecida pelo
Poder Judicirio, tornando-a varivel e insegura.
Poder ocorrer de um homem pegar uma arma em sua casa para matar
outrem, realizando seu desiderato. Nesse caso, o porte da arma ofender a
incolumidade pblica (Lei n. 10.826/2003, art. 14) e o homicdio atingir a
vida (CP, art. 121), no sendo possvel falar em aplicao do princpio da
subsidiariedade. No obstante, ser plenamente aceitvel a aplicao do
princpio da consuno, ficando o delito menor absorvido pelo maior.
Existe crime cujo ncleo do tipo composto alternativo, ou seja, a lei
far a previso de vrias condutas, mas se contentar com uma delas para
configurao do delito, v.g., art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (trfico
ilcito de psicotrpico). No se poder confundir o dolo alternativo com
princpio da alternatividade. Este traduz que se houver concretizao de mais
de uma conduta descrita no artigo de ncleo composto alternativo, o agente
responder por um nico crime, o que no importar em absoro de um
crime por outro.

4.3.7.3 Poltica criminal segunda parte: tentativa, desistncia


voluntria,

arrependimento

eficaz,

arrependimento

posterior
O estudo dos problemas filosficos, sociolgicos e jurdicos do
fundamento das sanes penais feito por uma cincia denominada
Penalogia. Tal cincia tem em vista a melhor poltica criminal a ser adotada, a
qual visar a diminuir o nimo delituoso de eventuais autores de delitos,
estabelecendo regras que tero como efeito a menor gravidade dos fatos ou a

368

reduo das sanes a serem impostas a determinados delitos, o que se dar


com a insero de benefcios.
O primeiro aspecto de poltica criminal est previsto no art. 14,
pargrafo nico do CP, que prev uma atenuao da pena quele que no
conseguiu, mesmo contra a sua vontade, o resultado (crime tentado). Depois,
outro aspecto est no art. 15, primeira parte, do CP (desistncia voluntria),
um instituto de poltica criminal que visa evitar que o agente continue em sua
conduta delituosa e, consequentemente, gere resultado mais grave.
Nesse sentido, dispe o CP: Art. 15 - O agente que, voluntariamente,
desiste de prosseguir na execuo ou impede que o resultado se produza, s
responde pelos atos j praticados. Tal previso legal atinge todos delitos
progressivos, que so aqueles que s podero ser atingidos depois de serem
praticados delitos anteriores, v.g., o homicdio delito progressivo porque
para complet-lo necessrio, no mnimo, a concretizao de leso corporal.
Imagine-se que uma pessoa, com necandi animus, saque uma arma e
dispare um tiro na direo da vtima, errando o alvo, mas desista
voluntariamente de continuar executando o delito. No caso, responder por
disparo de arma de fogo apenas. Caso o autor tivesse atingido a vtima,
provocando-lhe leses, responderia por estas.
Crtica aparentemente xula que deve ser feita concerne ao delito de
estupro. A lei hedionda (Lei n. 8.072/1990) equiparou o estupro (CP, art.
213) ao atentado violento ao pudor (CP, art. 214), ou seja, ambos tm penas
que variam de 6 a 10 anos. O crime de estupro um delito progressivo, ou
seja, no h como alcan-lo sem passar pelo atentado violento ao pudor,
visto que aquele exige a conjuno carnal (penetrao do pnis na vagina, no
constituindo estupro o coito vulvar), enquanto que este se contenta com
qualquer ato libidinoso diverso de conjuno carnal (v.g., coito vulvar). Ora,

369

como necessrio, no mnimo, o coito vulvar para se alcanar a conjuno


carnal, no h estupro sem atentado violento ao pudor. Piorando, a Lei n.
12.015/2009 reune os dois crime em um nico e cria maiores despropores.
No entanto, imagine-se que um homem, aps tocar em partes pudendas da
vtima, desista do seu desiderato. Qual ser a soluo jurdica?
No exemplo dado, ele sofrer a mesma pena do estupro, ou seja, de 6 a
10 anos. Assim, o aspecto de poltica criminal do art. 15, 1 parte, do CP foi
desprezado pela Lei n. 8.072/1990, visto que, ao equiparar tais delitos, no
deixou qualquer incentivo para que o agente desista de prosseguir em sua
conduta delituosa.644
A desistncia voluntria atingir o iter criminis (iniciada a execuo
no se alcanar a consumao), sendo possvel somente nos delitos
plurissubistentes, ou seja, que admitem tentativa. Desse modo, como no delito
unissubsistente impossvel falar em desistncia de uma conduta antes da
consumao, no h como admitir tal instituto de poltica criminal na referida
espcie de delito.
A tentativa foi estudada anteriormente e dela difere a desistncia
voluntria, pois se uma pessoa disparar contra uma vtima, errando o alvo, e
outros a impedirem de continuar atirando, responder por homicdio tentado
(pena: 6 a 20 anos, reduzida de 1/3 a 2/3 CP, art. 121, caput c/c art. 14,
pargrafo nico), enquanto que se a pessoa desistir voluntariamente do seu
ato, s responder pelos atos j praticados, ou seja, a pena ser a do disparo de
arma de fogo (pena: 2 a 4 anos - Lei n. 10.826, de 22.12.2003, art. 15
absurdamente, a pena mnima poder ser a mesma do homcidio tentado).

644

MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. A Lei n. 12.015, de 7.8.2009, mantm grave
equvoco. Juiz de Fora: Universo Jurdico, ano XI, 24.8.2009. Disponvel em:
<http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/6457/A_Lei_N_12015_de_782009_Mantem_Grave
_Equivoco>. Acesso em: 2.3.2012, s 2h16.

370

O arrependimento eficaz est previsto no art. 15, in fine, do CP. Ele s


atinge os delitos de dano (materiais), visto que ocorre na fase de consumao.
Ento, fcil de perceber a diferena entre desistncia voluntria e
arrependimento eficaz, visto que aquela atinge a fase da execuo, enquanto o
arrependimento eficaz atinge a consumao.
Desistir voluntariamente significa deixa de prosseguir no iter criminis,
ou seja, iniciada a conduta tpica, o autor deixa de prosseguir na ao (ou age)
voluntariamente antes de reunir todos os elementos do tipo. No entanto,
cumpre-nos observar que desistncia voluntria no corresponde desistncia
espontnea (que aquela que nasce da prpria pessoa), o que significa dizer
que mesmo que outrem insista e faa com que o autor desista de prosseguir na
conduta delituosa (ao ou omisso), haver desistncia voluntria.
Os delitos formais e de mera conduta admitem tentativa, mas a
consumao depender unicamente da adequao do fato ao tipo. Desse
modo, iniciada a prtica de atos de consumao, esses delitos se completaro,
independentemente de um resultado naturalstico. Assim, ratificamos,
somente os delitos materiais sero atingidos pelo aspecto de poltica criminal
relativo ao arrependimento eficaz. S para ilustrar, imagine-se que um mdico
cirurgio se irrite com um colega desferindo golpe fatal com uma tesoura. No
entanto, arrependido, logo em seguida conduta delituosa, realiza
procedimento cirrgico necessrio sobrevivncia da vtima, salvando-a.
Nesse caso, ele no responder por homicdio tentado (CP, art. 121 c/c art. 14,
inc. II), mas por leso corporal (CP, art. 129).
Imagine-se, de outro modo, que Mvio, tentando matar Semprnio, o
fira na atura do abdomem de modo suficiente para matar , mas que se for
aplicado o tratamento adequado vtima, certamente, sobreviver. No
obstante, devido ao seu estado psicolgico, Mvio opte por chamar uma

371

ambulncia, sendo que o motorista da ambulncia, no caminho do hospital


acaba por envolver-se em um acidente que resulta na morte de Semprnio,
sendo a causa mortis traumatismo craniano. Nesse caso, o arrependimento
no foi eficaz, portanto, Mvio responder por homicdio tentado.
Na hiptese apresentada, caso Semprnio tivesse sobrevivido, Mvio
responderia por leso corporal, eis que seu arrependimento teria sido eficaz.
No tendo, ele no pode gozar do benefcio de poltica criminal do art. 15, in
fine, do CP. No entanto, Mvio no responder pelo resultado resultado morte
porque este foi superveniente ao delituosa e, embora sua causa seja
relativamente independente, ela por si mesma provocou o resultado,
rompendo o nexo causal (art. 13, 1 do CP).
O arrependimento posterior se d depois da execuo do delito,
mediante a reparao do dano, no sendo cabvel nos delitos praticados
mediante grave ameaa ou violncia pessoa. Essa a posio do do CP, in
verbis:
Arrependimento posterior
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa
pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia
ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois
teros.

Quanto ao iter criminis, conforme expus, existe crime: (a) instneo; (b)
permanente; (c) continuado; (d) habitual. Tal classificao no interfere no
estudo do arrependimento posterior, que poder incidir sobre qualquer das
espcies, salvo no que se refere ao crime instantneo de efeito permanente,
que no admite arrependimento posterior, uma vez que o resultado jamais
poder ser restabelecido. Na verdade, o arrependimento posterior tem
cabimento normalmente nos delitos contra o patrimnio, mas somente
naqueles praticados sem violncia ou grave ameaa.

372

Para melhor esclarecermos o que foi exposto, oportuno o seguinte


exemplo: Tcio adentrou na casa de Caio, mediante emprego de chave falsa,
para furtar um computador porttil. Imagine-se que:
(a) Tcio foi flagrado quando saia da casa da vtima, sendo preso
imediatamente em flagrante, o que constituir hiptese de furto qualificado
tentado (CP, art. 155, 4, inc. III c/c art. 14, inc. II);
(b) Tcio aps entrar na casa, por algum motivo, desistiu do seu desiderato,
concretizando, portanto, a desistncia voluntria. Assim, ele s responder
pelo ato praticado, ou seja, violao de domiclio (CP, art. 150);
(c) Tcio furtou o computador e, arrependido porque viu o sofrimento de Caio,
devolveu-lhe o equipamento. Nesse caso, o crime se consumou (CP, art. 155,
4, inc. III), mas Tcio poder gozar do benefcio do arrependimento
posterior, com reduo da pena de um a dois teros (CP, art. 16).

4.3.7.4 Poltica criminal terceira parte: crime impossvel


Conforme verificamos, crime fato tpico ilcito culpvel, sendo que
para o estudo do crime impossvel mais importante a anlise do fato tpico.
Este a conduta humana que se adequa ao tipo, produzindo um resultado
(normativo ou naturalstico) proibido pela lei penal. Dessa forma, so
elementos do fato tpico: conduta; resultado; relao de causalidade; e
tipicidade. Seu estudo passou por diversas transformaes, na medida em que
evoluimos do causalismo para o finalismo, deste para a doutrina social e,
finalmente, para a imputao objetiva.
Interessa para o estudo do crime impossvel a anlise da tipicidade,
visto que ele aquele crime que, na verdade, no existiu, seja por absoluta
impropriedade do objeto ou ineficcia do instrumento. Mas no somente a
tipicidade que nos interessa aqui.
373

Sso importantes os conceitos de conduta e de resultado, visto que eles


esto intimamente ligados ao artigo 17 do CP, sendo que ele preceitua : No
se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime.
Nos delitos de resultado (materiais), conforme expusemos, a
consumao depende da produo do resultado destacado da conduta. Como a
lei consagra em alguns tipos o resultado, tornando obrigatria sua ocorrncia
para a consumao, nesses casos, torna imperiosa a anlise do crime
impossvel.
Como o CP se refere expressamente ineficcia do meio ou absoluta
impropriedade do objeto, mister destacar que no h qualquer
inconveniente em se falar em impropriedade do meio e do objeto, tendo em
vista que impropriar significa aplicar mal,645 sendo que a m aplicao do
instrumento, seja devido tcnica, ou por incapacidade para a produo do
resultado, resultar na sua ineficcia. Outrossim, aplicar um instrumento
contra um objeto imprprio tambm aplicar mal, razo pela qual no foi
feita aqui a distino entre ineficcia e impropriedade.
A impropriedade, nos termos da lei, deve ser absoluta, para ser capaz de
gerar o crime impossvel. Acerca de tal espcie de delito, ensina Joo Jos
Leal:
...tambm denominado de tentativa impossvel ou tentativa inidnea, ou
ainda, tentativa de consumao impossvel, ou tentativa intil. o exemplo
de quem, querendo matar uma pessoa, utiliza-se de um revlver sem
munio, ou de um revlver de brinquedo (o meio empregado totalmente
inadequado para causar a morte de uma pessoa). tambm o caso de quem,

645

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa. 1. ed.


4. tir. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1975, p. 754.

374

querendo apenas furtar, penetra no interior de uma casa e a encontra


completamente vazia, sem nenhum objeto de valor.646

No gera, portanto, crime impossvel a impropriedade relativa do objeto


ou do meio. Assim, se uma pessoa tentar subtrair dinheiro do bolso esquerdo
da cala de outra e ali no houver dinheiro algum, mas este estiver no bolso
direito, entende-se que a impropriedade relativa. Destarte, deve o agente ser
punido por furto tentado.
Embora estando previsto na lei brasileira, o crime impossvel no
admitido em alguns pases. No CP Alemo, por exemplo, consta a
possibilidade de se punir a tentativa inidnea.647
Cezar Roberto Bitencourt defende a teoria esposada pelo CP, que a
objetiva, pela qual a tentativa inidnea impossvel porque jamais se
completaria o delito, em face da ausncia de seus elementos. 648 No obstante,
somos partidrios da teoria subjetiva, visto que o que decisivo a inteno
do agente. Mais ainda, h outra teoria, a sintomtica, que no deve ser
desprezada, tendo em vista que o agente que tem coragem de tentar um delito
impossvel tem periculosidade, ou seja, apresenta sintomas relevantes ao
DCrim, merecendo censura.
Na verdade, ficamos em relativo conflito porque existe a mxima
nullun crimen sine iniuria, pela qual no h crime se no h ofensa ou risco
concreto ao objeto jurdico tutelado. 649 Outrossim, no se pode olvidar da
subsidiariedade do DCrim, bem como de seu aspecto garantista, o que se

646

LEAL, Joo Jos. Direito penal geral. So Paulo: Atlas, 1998, p. 240.

647

Cf. LEAL, Joo Jos. Direito penal geral. So Paulo: Atlas, 1998. p. 242.

648

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal. 6. ed. So Paulo: Saraiva,


2000. vol. 1, p. 369.
649

GOMES, Luiz Flvio. Princpio da ofensividade no direito penal. So Paulo: Revista


dos Tribunais, 2002. passim.

375

concretiza pelo princpio da interveno mnima. Desse modo, conforme


ensina Cezar Roberto Bitencourt, a teoria objetiva est em melhor
consonncia com a nova defesa social.650 Porm, conforme ensina Welzel, o
DCrim deve estar fundamentado em estruturas ontolgico-objetivas, que s
pode ser concretizado se apreciados os elementos subjetivos do autor. 651
Por oportuno, recorde-se que o prprio cdigo penal, em vrios
momentos, considera crime a simples ameaa aos objetos jurdicos tutelados.
No crime impossvel, poderia se dizer, no houve perigo (ameaa) ao objeto
jurdico, portanto, a pena seria aplicada segundo os sintomas de
periculosidade do autor. Porm, no se trata de se resgatar um DCrim de autor
(baseado unicamente na periculosidade do agente), mas na prpria censura do
fato, verbi gratia, quem aperta o gatilho de arma desmuniciada tentando
matar pratica fato censurvel e sua conduta potencialmente perigosa.
Ademais, as novas tendncias do DCrim migram para a imputao
objetiva do resultado e esta se d segundo os elementos subjetivos do autor.
Desse modo, continua sendo mais importante a inteno do agente, que o
resultado propriamente dito. Com efeito, uma tentativa de homicdio, em que
o agente tenha errado todos os disparos, descarregando sua arma, sem atingir
a vtima, restando ela, portanto, ilesa, deve ser visto como mais grave que a
leso negligente que causa deficincia fsica ou mental permanente. Nesse
sentido, nosso Cdigo Penal, admite o perdo judicial no homicdio e na leso
corporal negligentes (arts. 121, 5 e 129, 8). Porm, mesmo que no haja
qualquer leso, o homicdio tentado deve ser apenado, no sendo possvel o
perdo judicial.

650

BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit.. p. 369.

651

WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,


2001. passim.

376

Finalmente, cumpre lembrar que tanto pela ineficcia do meio, quanto


pela impropriedade do objeto, a no obteno do resultado, no crime
impossvel, s no se d por circunstncia alheia vontade do agente. Desse
modo, se suprimido o art. 17 do CP, subsistir a tentativa prevista no art. 14,
inc. II, do mesmo diploma legal, com as penas do pargrafo nico de tal
artigo.

4.3.7.5

Delitos:

doloso,

negligente,

preterintencional

qualificado pelo resultado


Aqui, a preocupao apenas a de complementar o que j se exps,
adequando um pouco a estrutura do livro aos dispositivos do Cdigo Penal.
Assim, como comentamos o crime impossvel (CP, art. 17), cabvel
tratarmos do dolo e da negligncia, disciplinados nos arts.18 e 19 do CP.
Uma pessoa praticar uma conduta tpica desejando um resultado
probido, mas, vindo a atingir negligentemente resultado mais grave que o
desejado, caracterizar o crime preterdoloso. Preterdolo a ofensa negligente
a objeto jurdico mais grave que aquele que o agente deseja atingir. Assim, no
crime preterdoloso h dolo no antecedente e negligncia no consequente, o
que faz com que o resultado probido seja menos censurvel que aquele
produzido dolosamente.
Nesse sentido, o CPP prev a responsabilidade criminal daquele que
provoca o resultado alm da previso (dodo) inicial,, expondo: Art. 19 - Pelo
resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente que o houver
causado ao menos culposamente.
Ultimamente, so vrios os defeitos legislativos, principalmente os
decorrentes dos casusmos do Estado. Em 1990 foi publicada a Lei n. 9.069, a
qual instituiu a pena mnima de 15 anos de recluso para o crime de tortura
377

seguida de morte praticado contra criana ou adolescente (o preceito no


podia ser aplicado, pois a lei no definia o que era tortura, mas inegvel que
foi tentada a criao do referido crime). 652 Essa previso era absurda, tendo
em vista que a pena mnima do crime de homicdio mediante tortura
continuava sendo a do art. 121, 2o, inciso III, do CP (12 anos), a qual seria
agravada, se a vtima fosse maior de quatorze anos, diante da circunstncia
genrica constante do art. 61, inciso II, letra h, do CP. Caso a vtima fosse
menor de quatorze anos, incidiria a causa de aumento do 4, in fine, do art.
121, ou seja um tero, transformando a pena mnima em 16 anos.
Ressalte-se que ao homicdio contra adolescente, praticado mediante o
emprego de tortura, no incide a agravante genrica decorrente de ter sido o
crime praticado mediante tortura (art. 61, inciso II, letra d, do CP), em face
do princpio ne bis in idem.
A Lei n. 9.455/1997 corrigiu a distoro de outrora, tendo em vista que
passou a descrever o crime de tortura seguida de morte (crime preterdoloso),
cominando pena que varia de 8 a 16 anos de recluso, pena esta que ser
aumentada, de 1/6 a 1/3, se a vtima for criana ou adolescente. Assim, a Lei
n. 8.069/1990 foi derrogada (revogada parcialmente) pela nova lei, visto que
alguns preceitos foram atingidos, sendo que a revogao do art. 233 do
Estatuto da Criana e do Adolescente se deu expressamente (Lei n
9.455/1997, art. 4). Por outro lado, para o crime de homicdio, qualificado
pelo emprego de tortura, foi mantido o preceito do art. 121 do CP.
No caso de concorrncia de negligncias, os delitos no se compensam,
ou seja, se Tcio provoca leses negligentes em Caio e vice-versa, em tese,
652

Dispunha a Lei n 8.069/1990: Art. 233. Submeter criana ou adolescente sob sua
autoridade, guarda ou vigilncia a tortura: Pena - recluso de um a cinco anos. 1 Se
resultar leso corporal grave: Pena - recluso de dois a oito anos. 2 Se resultar leso
corporal gravssima: Pena - recluso de quatro a doze anos. 3 Se resultar morte: Pena recluso de quinze a trinta anos.

378

no possvel a compensao. No entanto, como leses corporais negligentes


constituem delitos de menor potencial ofensivo, possvel a composio civil
dos danos, gerando a extino da punibilidade penal (Lei n. 9.099/1995, arts.
72-74). Mas, se tais delitos no fossem da classe dos denominados crimes de
menor potencial ofensivo, ambos responderiam pelas leses causadas no
outro.
A autoleso no crime. Assim, uma pessoa no pode ser acusada de
crime leso corporal ou homicdio praticado contra si mesma. No entanto, se a
pessoa fere outra negligentemente, aquela pode exigir do Estado-Juiz a
imposio de pena, sendo que, se as leses forem recprocas ambas podero
invocar o ius puniendi estatal.
No Direito Civil, as culpas se compensam. Assim, se Tcio provoca
danos a Caio e este provoca danos quele, podem fazer a composio sobre os
danos. No entanto, em matria criminal, salvo nos denominados delitos de
menor potencial ofensivo, a hiptese no admitida.
A punio pela negligncia excepcional (CP, art. 18, pargrafo
nico). Desse modo, como no a regra, toda vez que a negligncia tiver
relevncia penal, dever constar expressamente da norma, v.g., art. 121, 3
do CP. No havendo referncia expressa na lei penal, a negligncia no ter
relevncia para o DCrim, no sendo, portanto, punvel.
H uma mxima que enuncia que no h crime sem culpa (nullum
crimen sine culpa), mas isso como o mnimo possvel, ou seja, em matria
criminal no se admite responsabilidade objetiva, sem a demonstrao de uma
conduta, no mnimo, negligente. Nesse sentido, o art. 19 do CP prev que a
responsabilidade pelo resultado s ser possvel nos casos em que ele for
causado, no mnimo, negligentemente.
Na verdade, o art. 19 do CP nos faz observar duas possibilidades:

379

resultado mais grave foi produzido negligentemente, ou seja, o


delito preterdoloso (ou preterintencional);
resultado

mais

grave

foi

produzido

negligentemente

ou

dolosamente, no interessando saber se ele foi produzido a ttulo de


dolo ou de negligncia, a fim de definir que crime se concretizou.
Nesse caso, haver crime qualificado pelo resultado.
O crime qualificado pelo resultado difere do preterdoloso porque
naquele o resultado mais grave pode advir a ttulo de dolo ou de negligncia,
enquanto neste ltimo o resultado mais grave deve advir necessariamente de
negligncia, seno ocorrer modificao do delito concretizado, v.g., se uma
pessoa desejando provocar leses leves na vtima negligentemente provocalhe leses graves, responder pelo crime do art. 129, 1 do CP. Tambm,
responder pelo referido crime pessoa que dolosamente provocar leses
graves na vtima, ou seja, trata-se de crime qualificado pelo resultado, eis que
no interessa se o resultado mais grave decorre de dolo ou de negligncia.
Porm, se uma pessoa tentando lesionar outra a agride, mas negligentemente
vem a mat-la, cometer o delito do art. 129, 4 do CP, enquanto que aquele
que ofende a vtima com a inteno de matar, responder por homicdio, o
que quer dizer que a leso corporal seguida de morte preterdolosa.
Doutrinariamente, o delito qualificado pelo resultado aquele em que o
resultado mais grave pode ser alcanado a ttulo de dolo, de negligncia, ou
de simples relao de causalidade. Imagine-se, por exemplo, que um condutor
de veculo est passando em seu carro em frente a um banco que est sendo
roubado e que se assuste, vindo a perder a direo e atropelar algum na
calada do outro lado da rua, provocando-lhe a morte. Considerando apenas a
relao de causalidade, o ladro deu causa morte, devendo responder por
latrocnio (CP, art. 157, 3, in fine). No obstante, como necessrio, no

380

mnimo, a demonstrao da negligncia, o resultado morte no pode ser


imputado ao ladro, eis que o evento morte da hiptese no chega sequer a
penetrar no campo da previsibilidade objetiva.

4.3.7.6 Erro de tipo


O erro de tipo est previsto no art. 20 do CP. Alis, tal artigo encerra
um dos assuntos mais complicados do Cdigo Penal, razo pela qual no ser
estudado por completo aqui. O erro sobre descriminante putativa, previsto no
art. 20, 1 do CP, matria afeta culpabilidade, ao erro de proibio,
portanto, ser estudado no momento oportuno, quando j estiverem expostas
as explicaes preliminares essenciais.
Acerca do erro de tipo, o CP dispe: Art. 20 - O erro sobre elemento
constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por
crime culposo, se previsto em lei.
Adequada a crtica de Mirabete ao caput do art. 20 do CP, visto que
dizer o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal..., encerra duas
palavras vs, pois todo elemento do tipo o constitui. Tambm, em face do
princpio da reserva legal, todo tipo estar em lei em sentido estrito, portanto,
legal.653
Caso o erro recaia sobre qualquer elemento do tipo, haver erro de tipo.
Desse modo, imagine-se que um caador, atire em um animal, pensando no
ser um humano, mas o . Nesse caso, no haver o dolo (necandi animus),
visto que o tipo do art. 121 do CP, encerra matar algum, sendo que esse
algum pessoa humana. Ora, se no houve o desejo de matar uma pessoa,
no houve dolo, ou seja, houve um erro essencial sobre o tipo.
653

MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2000. v.
1, p. 170.

381

O erro decorre da apreenso equivocada de algo. Assim, se o autor se


equivoca e d veneno para seu filho, pensando ser medicamento, ter agido
erroneamente, sendo seu erro essencial, pois se ele conhecesse efetivamente o
produto no o ministraria ao filho. Tambm incorre em erro de tipo quem
pega mala alheia pensando ser a prpria. Como o art. 155 do CP exige que a
coisa seja alheia, tambm haver erro essencial sobre o tipo, no ocorrendo
o crime de furto.
O erro de tipo exclui o dolo, mas permite a punio a ttulo de
negligncia. Com efeito, imagine-se que um caador atire para matar um
animal feroz, mas o alvo visado , na verdade, uma pessoa. Nesse caso, devese verificar se houve negligncia e se o delito admite a responsabilizao pelo
resultado negligente, sendo que a resposta positiva a tais indagaes far
incidir a pena. De outro modo, imagine-se que negligentemente uma pessoa
pegue mala alheia pensando ser a prpria. No caso, no subsistir qualquer
responsabilidade penal porque o delito de furto s existe na forma dolosa.
A palavra putativo significa suposio, uma pessoa supe determinada
situao certa, mas est equivocada. Consequentemente, fala-se em erro de
tipo putativo, que se caracteriza pelo fato da pessoa pensar que estar
praticando um crime, mas no est. Ora, o denominado erro de tipo putativo
nada mais que crime impossvel. Exemplo tpico de erro de tipo putativo o
consumo de medicamentos abortivos por parte de uma mulher que pensa estar
grvida, mas que no est. Se ela estivesse grvida o crime existiria, mas, no
estando, no ter praticado crime.
Um dos mveis do presente livro o de tentar divulgar um DCrim sob
os diversos enfoques doutrinrios, sem criarmos deturpaes, como as que se
constata em alguns manuais ptrios. Para explicarmos a matria, melhor
iniciarmos pelo erro terminolgico vastamente utilizado, inclusive nas provas

382

para a Magistratura, que a distino que Damsio faz sobre erro de tipo
essencial e erro de tipo acidental.654
No podemos distinguir tipo essencial de tipo acidental, visto que tal
distino ilgica. Mas, a adoo da postura de Damsio nos leva a
admitirmos erro de tipo essencial e erro de tipo acidental, que significa dizer,
h tipo essencial e, tambm, tipo acidental, o que incorreto, visto que o tipo
penal que contm vcio em sua formao ser nulo, ou, no mnimo, ineficaz.
O erro essencial sobre elemento do tipo quem retira o dolo, enquanto
que o erro acidental sobre tais elementos no exclui o dolo. Tais erros esto
no agente e no no tipo. O tipo, no demais ratificar, ser sempre essencial,
pois se no for concretizado um dos elementos do tipo, no haver tipicidade
na conduta. Dessa forma, no haver como falar em tipo acidental.
Para falarmos em tipo errado, deveremos admitir que a prpria lei
contm erro (acidental ou essencial), pois o tipo est na lei. Porm, essa uma
construo absurda, o que autoriza refutar a dicotomia erro de tipo acidentalerro de tipo essencial.
A crtica que ora apresentada visa evitar incorrees pela ausncia de
um rigor teminolgico. Com efeito, no se pode olvidar que Direito cincia
e sua terminologia exige emprego adequado, a fim de se evitar confuses.
O erro acidental ocorre: a) sobre o objeto; b) sobre a pessoa; c) na
execuo. 655 Nesse sentido, ensinava o saudoso Mirabete:
Distingue-se o erro essencial do erro acidental. O erro essencial o
que recai sobre o elemento do tipo, ou seja, sobre fato constitutivo do crime,
e sem o qual o crime no existiria. Assim, o agente no atiraria, no exemplo
do caador, se soubesse que se tratava de um fazendeiro e no do animal que
654

JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. v. 1,
p. 304.
655

COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1, t.
2, p. 839.

383

pretendia abater. O erro acidental recai sobre circunstncias acessrias da


pessoa ou da coisa estranhas ao tipo, que no se constituem elementos do
tipo.656

A imputao objetiva nada acresce nesse aspecto, tendo em vista que o


fundamento da excluso da responsabilidade penal, em casos de erro, est no
fato de no haver domnio subjetivo do autor sobre o fato, sendo que o erro
essencial retira tal domnio. Porm, no caso de erro acidental, o elemento
volitivo do agente manifesto, devendo o agente ser atingido pela atribuio
objetiva do resultado, uma vez que tinha o domnio pelo menos o subjetivo
do fato, devendo ser responsabilizado por seus atos, segundo a sua vontade.

4.3.7.7 Erro determinado por terceiro


Imagine-se que terceira pessoa crie uma situao tal que o autor do fato
aparentemente tpico seja mero instrumento do delito. Nesse caso, que deve
responder pelo crime o terceiro que determinou o erro (CP, art. 20, 2:
2: Responde pelo crime o terceiro que determina o erro).
O autor imediato da conduta, em muitas situaes age movido por erro
essencial, o que exclui o dolo, mas pode subsistir a responsabilidade criminal,
em face da negligncia (CP, art. 20, caput). S para ilustrar, pensemos em
Tcio, Caio e Semprnio em local em que a caa permitida indo para
uma caada e que, em seu ntimo, Tcio est desejando a morte de Caio. Ento
noite, Caio diga a Tcio que vai a determinado lugar para tentar matar algum
animal, o que faz com que ele articule um plano para que Semprnio v a
local prximo daquele que ser ocupado por Caio e, pensando ser este uma
caa, o mate. Caso o delito se concretize, quem deve responder pela morte de
Caio, a ttulo de dolo, Tcio, podendo subsistir a responsabilidade criminal
656

MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal. 11. ed. So Paulo: Atlas, 1996.
vol. 1, p. 166.

384

de Semprnio somente se ele tiver atuado negligentemente (art. 121, 3 do


CP).

4.3.7.8 Erro sobre a pessoa


O erro do art. 20, 3 do CP o acidental. Prever o referido preceito
que o erro sobre a pessoa no isenta de pena, devendo o autor responder como
se tivesse atingido a pessoa desejada, in verbis:
Erro sobre a pessoa
3 - O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no
isenta de pena. No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da
vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

Observe-se o exemplo: o agente desejando matar Mvio dispara contra


Semprnio, pensando ser aquele. Caso seja Mvio ascendente do autor, este
ter a pena do homicdio agravada (CP, art. 61, inc. II, alnea e), no
interessando que tenha sido pessoa estranha a atingida, visto que o autor s
disparou contra ela porque pensava que se tratava de outra pessoa e no dela
mesma, ou seja, o erro recaiu sobre o objeto material do delito.
O erro sobre a pessoa, ao que parece, no apresentar maiores
inconvenientes, mas imagine-se que uma pessoa, desejando matar um animal
selvagem (Lei n. 9.605/1998, art. 29), dispare contra um ser humano. No
caso, voltamos a dizer houve erro de tipo, visto que a inteno do agente no
era a de matar algum (pessoa humana), elemento do tipo do art. 121 do
CP. No caso, deve o agente responder por homicdio negligente (CP, art. 121,
3), caso a negligncia esteja presente. No se verificando a negligncia, a
conduta ser impunvel? A resposta negativa. Aplica-se a pena da Lei n.
9.605/1998, ex vi do art. 20, 3 do CP.
No h correspondncia entre o objeto material e o objeto jurdico do
delito, nem entre o objeto material e o sujeito passivo. O objeto material
385

aquele sobre o qual recai a conduta delituosa, sendo que o objeto jurdico
pode ser diverso, v.g., destruir bovinos destinados ao abate constitui crime
contra o patrimnio, enquanto matar felinos no campo constitui crime contra a
fauna, ou seja, embora, em ambos os casos os objetos materiais sejam animais
(bovinos e felinos), so diversos os objetos jurdicos (patrimnio e fauna).
Finalmente, o sujeito passivo o proprietrio dos bovinos no primeiro caso e
toda coletividade, no segundo, visto que o meio ambiente direito difuso (CF,
art. 225, caput).
Embora a coletividade no seja um ente jurdico personalizado,
havendo a proteo legal de seus direitos, deve o Estado proteg-la, sendo que
o fato de no ter o agente atingido seu desiderato, no exemplo dado (tentou
matar animal selvagem, mas matou, mediante pontaria certeira, pessoa
humana), erro acidental que no desnaturar o delito.
A primeira soluo, no caso de ter havido negligncia suficiente para
gerar a morte da pessoa humana, foi ofertada porque o bem jurdico tutelado
no homicdio maior (vida), no podendo ser imposta a responsabilidade por
delito mais brando, pois seno se valorizar mais objetos jurdicos menos
graves que aqueles que efetivamente afetam a sociedade e o homem. De outro
modo, adotando fundamentos no sentido de que o Direito avalorativo, sendo
o delito a violao de determinada obrigao constante do rol que cada um
detm na sociedade e se a lei sanciona de forma mais grave a negligncia que
afeta a vida humana (CP, art. 121, 3) do que o dolo que atinge a fauna (Lei
n. 9.605/1998, art. 29), razovel admitir que deve ser aplicada a pena mais
grave, visto que ela tem maior relevncia jurdico-criminal.
Finalmente, imagine-se que Mvio, desejando matar Tcio, atire contra
um animal selvagem, pensando ser seu desafeto. No caso, h crime
impossvel por absoluta impropriedade do objeto. Aqui seria inadmissvel

386

falar em erro sobre a pessoa, ex vi do art. 17 do CP, mormente diante da


desproporo entre os delitos (visado e concretizado). Ento, como o delito do
art. 29 da Lei n. 9.605/1998 no admite a forma negligente a soluo
adequada seria a impunidade. No entanto, melhor seria responsabilizar Mvio
por homicdio tentado, visto que a tentativa inidnea (crime impossvel)
deveria ser punida em nosso meio.
Na hiptese apresentada, o erro foi meramente acidental, mas no se
pode pretender punir por homicdio consumado o fato que no resulta na
morte de pessoa humana, eis que no haver tipicidade. Tambm, no se pode
afirmar que houve delito contra a fauna doloso, visto que se o agente soubesse
que o animal selvagem no era efetivamente a pessoa desejada, no o teria
matado.
O erro sobre a pessoa no se confunde com a aberratio ictus, nem com
a aberratio delicti que so espcies de erro que esto afetas teoria da pena.
Com efeito, no erro de pessoa, o autor visa atingir uma pessoa e consegue
realizar seu desiderato, mas acreditando tratar-se de outra pessoa, enquanto
que nas outras espcies de erro (aberratio icitus e aberratio delicti), o autor
no consegue realizar seu desiderato, eis que no consegue atingir a pessoa
visada ou, atingindo-a, por erro atinge, tambm, terceira pessoa ou alguma
coisa prxima da objetivada.

4.4 ILICITUDE
4.4.1 Denominao (antijuridicidade, ilicitude, ou injusto?) e
relao com o fato tpico
Faremos a distino entre antijuridicidade, ilicitude e injusto ao longo
desta seo, mas necessrio avisar que, s vezes, em respeito tradio, e

387

unicamente em respeito a ela, mencionaremos a palavra antijuridicidade


como sinnima de ilicitude.
O conceito de ilicitude nasceu com a palavra antijuridicidade, sendo
que no se trata de conceito que nasceu concomitantemente com o de
tipicidade. At o sculo VIII, as legislaes criminais no se preocuparam em
distinguir a ilicitude da culpabilidade, e quando tratavam das causas de
justificao, em regra, as inseriam pontualmente, referindo-se legtima
defesa e ao estado de necessidade, mas atreladas ao homicdio e no como
justificativas genricas, extensveis a todos os delitos. 657
Diz-se que a diferenciao entre as causas de justificao e as causas de
exculpao no direito anglo-saxo conhecida desde o tratado de Bacon.
Mas, conforme ensina Hassemer:
Ainda que se reconhea este precedente histrico do direito angloamericano, o problema que essa diferenciao, como, alis, seus prprios
juristas reconhecem, jamais teve qualquer aplicao prtica, pois o que
sempre valeu e continua valendo o juzo final de culpabilidade que, no
fundo, absorve o juzo de antijuridicidade.658

O finalismo entendeu que o tipo constitui indcio de antijuridicidade,


confirmado definitivamente com qualquer causa de justificao.659
Diversamente, o funcionalismo entende como necessria a vinculao entre
infrao e pena. Por isso, entende correto vincular as causas legais de
justificao ao tipo e tratar as demais como causas simplesmente
excludentes.660

657

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 148.

658

Ibidem. p. 149.

659

Ibidem. p. 152.

660

Ibidem. p. 155.

388

O curso preparatrio para concursos LFG, atribuindo a Rogrio


Sanches, diz existirem quatro correntes acerca da relao entre fato tpico e
ilicitude, expondo:
a) Corrente da absoluta independncia ou da autonomia: a tipicidade no
gera qualquer juzo de valor no campo da ilicitude. O fato pode ser tpico e
no ser ilcito.
b) Teoria da indiciariedade, tambm denominada de "ratio cognoscendi": a
tipicidade gera suspeitas, indcios, presuno de ilicitude. Se o fato tpico
presume-se, relativamente, a ilicitude.
c) Teoria dos elementos negativos do tipo: parte do pressuposto que todo e
qualquer tipo penal composto de elementos positivos e de elementos
negativos. Os positivos so elementos explcitos e devem ocorrer para que o
fato seja tpico. E os negativos so elementos implcitos, no devem ocorrer
para que o fato seja tpico.
d) Corrente da absoluta dependncia, tambm conhecida como "ratio
essendi": a ilicitude a essncia da tipicidade, ou seja, sem ilicitude, no h
fato tpico. desta corrente que deriva o tipo total do injusto, o que significa
dizer que o fato tpico s permanece tpico se tambm ilcito. 661

Devo dizer que a imputao objetiva tende ao que consta da alnea d.


Porm, no razovel avanar sem dizer que a teoria dos elementos negativos
do tipo deu sustentao a grande parte da doutrina finalista e tende mesma
ideia de um conceito global de injusto. a partir da teoria dos elementos
negativos do tipo que Welzel tratou do erro de tipo putativo, isso no tocante
s discriminantes putativas.
Os autores falam normalmente em antijuridicidade. Mas, o que seria
antijuridicidade? A resposta simples, decorre da prpria formao da
palavra, que contrariedade ao direito. Assim, para quem defende tal posio,
a existncia de crime exige que o fato, alm de tpico, seja antijurdico.

661

CAMPOS, Cynthia Amaral. O que se entende por tipo total de injusto? So Paulo: Rede
de Ensino Luiz Flvio Gomes, 14.10.2008. Disponvel em: <http://www.lfg.com.br/
public_html/article.php?story=20081013191819180&mode=print>. Acesso em: 3.3.2012,
s 12h11.

389

Porm, a denominao no a mais feliz, visto que todo fato tpico por ter
relevncia jurdico-criminal jurdico.
O fato jurdico (aquele que ocupa o mundo jurdico) pode ser lcito
(conforme a norma do Direito) ou ilcito (contrrio ao Direito), mas ambos
sero fatos que tero importncia para o Direito, pertencendo, portanto, ao seu
mundo. Da a preferncia pela denominao ilicitude, eis que sendo lcito ou
ilcito o fato ser jurdico.
Poderamos at pensar que a denominao antijuridicidade
parcialmente acertada, se a vssemos como a expresso de um fato que
mesmo estando no mundo do Direito se repele contra ele. No entanto, nem
assim a denominao encontraria amparo, tendo em vista que, em face do
princpio da legalidade, o fato tpico exige a tipicidade e esta se caracteriza
pelo enquadramento da conduta norma criminal, ou seja, no uma reao
norma, mas uma adequao a ela.
O delito uma das fontes da obrigao, seja ela civil, criminal,
administrativa etc. Assim, ele existe para o Direito, visto que produz efeitos
jurdicos. Corolrio no se poder consider-lo como sendo antijurdico
contra o direito e em oposio a ele -, visto que se o fosse qualquer efeito
jurdico produziria, uma vez que seria alheio ao Direito.
Por influncia de Francisco de Assis Toleto a atual PG/CP no
menciona a palavra antijuridicidade, preferindo ilicitude (vide art. 23 do CP).
Conforme ensina o mestre nupercitado no se trata de mera questo
terminolgica. Para ele , na verdade, uma questo de fundo que, assim
resolvida, permitir situar o delito, como ato ilcito, no local que

390

verdadeiramente lhe cabe, em uma viso sistemtica do Direito, 662 ou seja,


dentro dele.
Faz-se, ainda, a distino entre ilicitude e injusto, dizendo-se que este
reflete a ilicitude material, que ser estudada logo a seguir. 663 Com todo
respeito a lvaro Mayrink da Costa, talvez o autor que mais nos inspirou
nessa pretenso de conhecer o DCrim, ousamos dizer que o injusto a parte
objetiva do crime. Conforme veremos a seguir, resgatar a ilicitude material
importa em admitir, como corolrio, o conceito analtico bipartido do delito,
sendo essa a tendncia moderna. No obstante, cremos ser possvel ver a parte
objetiva dividida em duas fato tpico e ilicitude -, que, reunidas, constituiro
o injusto. De qualquer forma, mesmo mantendo a diviso do injusto em duas
partes, ambas sero relativas ao fato, enquanto a culpabilidade mantida
como o elemento subjetivo que vincula o autor ao fato, constituindo, portanto,
a parte subjetiva do crime.
Devido importncia, no demais ratificar que o injusto , portanto, a
parte objetiva do delito, embora dividida em duas partes (fato tpico e
ilicitude). Mas, no o dolo (o querer ou o assumir o resultado proibido pelo
DCrim) o tipo subjetivo? Para muitos, alis, para praticamente todos, a
resposta positiva. Porm, atualmente, praticamente todos doutrinadores
concluem que o dolo a simples vontade de realizar a conduta tpica, no
interessando a conscincia da ilicitude. Consequentemente, para tal teoria, o
louco, a criana, o completamente embriagado e qualquer outro que no
entenda o carter ilcito do fato tem dolo, o que permite a dizer que o do dolo

662

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. Ed. So Paulo:


Saraiva, l994. p. 160.
663

COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1, t.
2, p. 852.

391

subjetivo apenas porque o sujeito ativo deseja ou assume o resultado,


mesmo que o autor no tenha domnio sobre a prpria vontade.
Dizer que o doente mental tem vontade, mesmo aquele completamente
incapaz de entender o carter ilcito do fato corresponde afirmar que a
vontade est dissociada do domnio mental sobre ela. No entanto, mesmo que
se entenda assim, mister reconhecer que importante valorizar a capacidade
potencial individualizada sobre a vontade. O simples desejar a morte de outra
pessoa com atuao positiva ou negativa nesse sentido no pode constituir
fato jurdico-criminal. Tal fato pertence ao Direito Administrativo, no ao
DCrim, conforme veremos no item relativo imputabilidade, que ser
desenvolvido adiante.
A vontade, despida do domnio potencial sobre ela, constitui elemento
subjetivo do injusto, o que esvazia praticamente tudo o que se tem dito at o
presente momento, seja pelos adeptos da tradicional teoria bipartida, ou pelos
favorveis ao estudo analtico tripartido. Em tal contexto, cumpre-nos
transcrever a lio de lvaro Mayrink: A antijuridicidade se constitui em um
juzo sobre o ato e no sobre o autor, pois a pessoa deste no ser includa no
juzo de desvalor.664 A ilicitude um juzo sobre o fato, ficando a reprovao
que deve recair sobre o autor do fato dedicada culpabilidade.
Ento, contrariando a tudo que se tem exposto, fcil perceber as
confuses at agora mantidas unicamente pela tradio, a saber:
diz-se que o injusto objetivo, mas se admite a existncia de um tipo
subjetivo. Desse modo, evidentemente, ele contm elemento subjetivo;
elemento subjetivo do autor, analisado na fase do injusto existente
salvo nos delitos negligentes prprios, visto que a negligncia prpria
664

COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1, t.
2, p. 857.

392

analisada segundo uma previsibilidade objetiva, ou seja, normativa -,


mas indicar unicamente a reprovabilidade do fato, a no do seu autor;
dizer que pretender praticar a conduta negligente prpria evidencia um
domnio do sujeito ativo sobre sua vontade, ou seja, ele atua
contrariamente ao seu dever de cuidado importa em dar sentido muito
elstico ao elemento subjetivo. A negligncia prpria no subjetiva, mas
normativa, ou seja, ocorre sem o domnio da vontade do autor;
coerente a proposio no sentido de que a ilicitude juzo de desvalor
que deve recair unicamente sobre o fato, deixando de lado o juzo de
desvalor sobre o autor, que dever ocorrer na culpabilidade.
De todo o exposto, todo fato tpico jurdico, eis que pertence ao plano
de existncia jurdica, sendo incoerente, portanto, falar em antijuridicidade,
como sinnimo da ilicitude. Esta um juzo de desvalor que recai sobre o fato
tpico, sendo que a juno de tais elementos fato tpico e ilicitude
denomina-se o injusto, que o fato objetivamente reprovvel. Ele pode conter
unicamente elementos objetivos (injusto negligente prprio) ou elementos
subjetivos (injusto negligente imprprio e injusto doloso). Porm, todo injusto
tido como sendo objetivo apenas porque a censura que se faz tem relao
com o fato, no com o seu autor.

4.4.2 Ilicitude objetiva e ilicitude subjetiva


A ilicitude antijuridicidade, para quem prefere objetiva constitui o
juzo de reprovao do fato, enquanto que o juzo de desaprovao sobre o
autor do fato objeto de anlise da culpabilidade. De outro modo, a teoria
subjetiva entende que os aspectos imperativos e valorativos do delito so
inseparveis e d maior valor ao, reduzindo o valor que teoria causalista

393

atribuiu ao resultado. 665 Tais teorias apresentam complicadores, sendo


extremamente confusas, mas, visam, basicamente, demonstrar:
ilicitude objetiva a conscincia da ilicitude no est na
antijuridicidade;
ilicitude

subjetiva

conscincia

da

ilicitude

est

na

antijuridicidade, confundindo a ilicitude com a culpabilidade. 666


A ilicitude objetiva relega ao segundo plano o destinatrio da norma,
entendendo que aquele que no consegue entender o carter ilcito do fato
destinatrio da norma criminal, praticado ato ilcito. De outro modo, a
ilicitude subjetiva possui a grave dificuldade na limitao dos campos da
ilicitude e da culpabilidade, partindo para um conceito unitrio de ilicitude
(no h distino entre a ilicitude criminal e a civil), sendo que aquele que
no entende o carter ilcito do fato jamais pratica ato ilcito, carecendo de
responsabilidade inclusive perante ao direito privado.667
Discorrendo sobre o tema, lvaro Mayrink sustenta que postular em
favor da ilicitude subjetiva completamente equivocado, tendo em vista que
somente os subjetivistas advogam que as normas jurdicas no se dirigem aos
incapazes penalmente.668 Com todo respeito ao mestre, entendemos
diversamente, eis que seria contrariar o princpio da humanidade, que norteia
o direito criminal, entender que aquele que no tem condies de carter
ilcito do fato poderia estar sujeito qualquer medida criminal.

665

COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. 1,
tomo 2, p. 864/865.
666

Ibidem.

667

COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1,
tomo 2, p. 864/865. p. 866.
668

Ibidem.

394

No h razoabilidade na proposta de punir uma pessoa que no tem a


mnima condio de potencialmente entender o carter ilcito do fato, at
porque essa pessoa se mantido o motivo que a impossibilitou de conhecer a
ilicitude da sua conduta, tambm no conhecer a medida penal que estar
sendo imposta. Desse modo, embora o assunto relativo ao conhecimento
potencial da ilicitude se relacione com a culpabilidade, oportuno dizer a
norma criminal no se dirige quele que no tem condies de entender o
carter ilcito do fato. Ele no ser objeto de sano criminal, mas de medidas
administrativas para proteo prpria e da sociedade.
Importante que o estudioso do Direito Criminal tenha em vista que o
delito um todo unitrio, do qual no pode ser dissociada a culpabilidade.
Desse modo, embora parea que a norma criminal se dirija a quem no pode
entender o carter ilcito do fato, tal concluso no possvel, tendo em vista
que somente com a culpabilidade que o fato ganha relevncia para o DCrim.
Antes, ele pode at integrar o campo do Direito Administrativo, do Direito
Civil etc..., mas no o do DCrim, visto que este meramente subsidirio.
O fato de estar disciplinada a imposio de medida de segurana para
imposio quele que no entende o carter ilcito do fato no representa que
a conduta concretizada por ele constitua fato jurdico-criminal, at porque,
conforme estudaremos a seguir, a medida de segurana no deve ocupar o
campo do DCrim.

4.4.3 Ilicitude formal e ilicitude material


A ilicitude pode ser material ou formal. A primeira dada pelos
conceitos sociais, enquanto que a segunda dada pela lei. Excluir a ilicitude,
segundo a noo material, importa em excluir o prprio fato tpico, visto que
o fato no socialmente reprovvel. De outro modo, adotando a noo

395

formal, possvel que se exclua a ilicitude sem excluir o fato tpico, existindo,
portanto, fato tpico que no antijurdico.
Hoje, ante a anlise global do injusto, h uma tendncia de se resgatar a
ilicitude material, o que compatvel com a imputao objetiva, que tende a
diminuir o estudo fragmentrio do delito. 669 No obstante, conforme exposto,
possvel conceber o estudo tripartido do delito, dividindo o injusto (fato) em
duas partes.
Provar que o agente agiu de determinada maneira, prevendo o resultado
proibido pela norma criminal, mas sem ter o domnio sobre sua conduta, ou
sem poder conhecer o carter ilcito do fato, importa em dizer que ele no se
conduziu segundo o domnio de uma vontade subjetivamente analisada, mas
normativamente. Desse modo, o elemento subjetivo apreciado no dolo,
embora tenha sido denominado de tipo subjetivo, merece ser revisto, eis que
falar em elemento volitivo da conduta, dolo, sem que o autor sequer
potencialmente conhea o contedo da norma.

4.4.4 Excludentes da ilicitude


4.4.4.1 Generalidades
Foram construdas vrias teorias acerca das causas de justificao, que
podem ser agrupadas em trs segmentos principais: (a) monistas; (b)
pluralistas; (c) assistmicas.
As teorias monistas procuram explicar que uma conduta que se
configura tpica no pode ser ilcita, seja porque princpio da norma criminal
proteger aquilo que mais til que danoso, ou porque na coliso de interesses

669

GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 14.

396

deve prevalecer o que mais significativo, ou aquilo que j dissemos, no


sentido de que a maior funo do direito criminal a proteo de bens, ou
ainda, a posio de Roxin, que sustenta ser a causa de justificao forma de
soluo social de conflitos, devendo ser admitida em face de princpios de
poltica criminal.670
Todas a correntes monistas procuraram dizer que todas as causas
excludentes encontram fundamento nico. No entanto, as teorias pluralistas
entendem que no possvel construir um conceito superior de justificao.
No entanto, permanecem sistmicas porque formam dois grupos, o da
ponderao de bens (correspondente ao conceito de delito de dano, pelo qual
crime a leso ao bem jurdico) e o do pensamento do fim (que corresponde
ao conceito de crime como manifestao da vontade contrria ao dever
imposto por lei);671
Finalmente, foram construdas as teorias assistmicas, que entendem
ser impossvel agrupar todas as causas de justificao numa raiz comum, pois
o nmero de causa de justificao depende da tcnica legislativa, defendendo
um catlogo aberto em que estariam as causas de justificao mais usadas.
Tal postura implica renncia ao sistema. 672
Os autores modernos aceitam as teorias pluralistas. Mas, Roxin, embora
partindo de uma teoria monista, tende s teorias assistmicas, eis que estas so
as que admitem trs fontes de justificao: (a) as que emanam do
ordenamento jurdico em quaisquer ramos; (b) as causas de justificao
genricas ex lege; c) (as que nascem de uma considerao supralegal. 673
670

COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1, t.
2, p. 880.
671

Ibidem. p. 881.

672

Ibidem. p. 882.

673

Ibidem.

397

Alis, Roxin, entende que uma conduta tpica e tida como ilcita perante o
direito civil, por exemplo, possa ser justificada no direito criminal, porque
este orienta suas normas permissivas segundo outros fins de proteo, 674 o
que nos permite dizer que ele no adota propriamente qualquer monista, uma
vez que cria distines entre as causas de justificao.

4.4.4.2 A ilicitude e o princpio da adequao social


Entendo que somente s a lei pode excluir a ilicitude. 675 Welzel
desenvolveu o princpio da adequao social, expondo:
As aes que se movem dentro do marco das ordens sociais, nunca
esto compreendidas dentro do tipo de delito, nem ainda quando pudessem
ser entendidas em um tipo interpretado ao p da letra; so as chamadas aes
socialmente adequadas. Socialmente adequadas so todas as atividades que
se movem dentro do marco das ordens tico-sociais da vida social,
estabelecidas por intermdio da histria.676

Ocorre que Welzel comeou a publicar muito novo. Ele foi acusado de
ter plagiado Nicolai Hartmann e no incio da dcada de 1930 ele foi
duramente criticado porque teria criado uma teoria estril. Seu conceito de
conduta no reflete qualquer preocupao com a reprovao social. Da
Welzel, mais tarde (no prlogo do autor 4 edio) ter sustentado que sua
teoria finalista no nasceu em seus primeiros escritos, mas apenas 30 anos
depois.677 Com isso, pretendia afastar as primeiras crticas ao seu finalismo,
que sofreu vrias transformaes ao longo dos anos.
674

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 118.

675

No mesmo sentido, Joo Jos Leal entende que se houver, na prtica, alguma aparente
causa excludente da ilicitude, ser, na verdade, excludente de culpabilidade, por
inexibilidade de conduta conforme o Direito (in Direito Penal Geral. So Paulo: Atlas,
1998. p. 248).
676

WELZEL, Hans. Direito penal. Campinas: Romana, 2.003. p. 106.

677

WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal: uma introduo doutrina finalista da


ao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 11-20.

398

Pelo que se pode ver, as primeiras preocupaes de Welzel com a


adequao social no poderiam ser compatveis com aquela transcrita, uma
vez que entendeu ser a adequao social eliminadora do prprio fato tpico,
mas somente depois de certa evoluo.
Hoje, possvel afirmar que s existem causas excludentes da ilicitude
legais. Desse modo, principalmente nos dias de hoje, melhor ser ver a
adequao social, com as reservas que apresentamos, como causa excludente
da tipicidade e, portanto, do fato tpico.

4.4.4.3 Consentimento da vtima


Foi desenvolvida a tese, no sentido de que o consentimento da vtima,
nos delitos cujo objeto jurdico seja disponvel, constitui causa excludente da
ilicitude,678 o que no pode ser admitido, embora seja praticamente pacfico
tal entendimento na doutrina criminal ptria hodierna.
Fernando Capez ensina que o consentimento do ofendido constitui: (a)
irrelevante criminal nos crimes em que o bem jurdico indisponvel, v.g.,
homicdio; (b) excludente de tipicidade se o dissentimento, ou o
consentimento, for exigncia expressa do tipo, v.g., violao de domiclio;679
(c) excludente de ilicitude nos crimes em que o consentimento, ou o dissenso,
no forem exigncia expressa do tipo;680 (d) causa de diminuio de pena,
somente quando prevista na lei. 681
678

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo:


Saraiva, 1994. p. 215/216.
679

O exemplo nosso, visto que o exemplo do autor o furto, posio da qual


discordamos, conforme demonstraremos logo a seguir. Observe-se que, com propriedade, o
autor informa que a aquiescncia da vtima no crime de seduo, por exemplo, constitui
irrelevante criminal.
680

O autor faz verdadeira confuso, tendo em vista que indica como exemplo o sequestro
ou o crcere privado (CP, art. 148). Ora, a liberdade bem jurdico disponvel, sendo o
dissenso essencial. Parece-nos que o melhor exemplo seria o furto. No obstante, para no

399

Diz-se que o consentimento do ofendido constitui causa supralegal


excludente da ilicitude, um verdadeiro princpio de Direito que no
autorizaria considerar ilcito um fato que foi considerado irrelevante pela
pessoa atingida, desde que ela possa dispor livremente do bem jurdico
afetado. Tal construo, ante a mxima nullun crimen sine iniura parece
tentadora, mas no pode prevalecer porque ilcito o fato continua sendo, o que
pode lhe faltar, na verdade, a culpabilidade ou a punibilidade.
A proposta de Assis Toledo, com todo respeito de que ele sempre foi
merecedor, incua. Ele chega a sugerir a hiptese do dano (CP, art. 163)
com o consentimento expresso do proprietrio da coisa, ou o encarceramento
(CP, art. 148) de quem expressamente consentiu. 682 Ora, a existncia do delito
pressupe a contraposio do dono do objeto jurdico, isso quando se trata de
bem disponvel e desembaraado. Havendo consentimento prvio, data venia,
no haver o fato tpico, eis que no existir sujeito passivo, uma vez que
alienado o objeto jurdico.
Imagine-se que um astronauta suba ao espao e com saudades de
pessoa amada resolva voltar um pouco antes de terminada a misso. No
obstante, para tal ele precisa que o comandante, ou sub-comandante, ou o
controle localizado na terra acione algum dispositivo eletrnico que depende
de uma senha que ele no dispe. Ento, ele comea a perturbar toda
tripulao, que o tranca em um cubculo do nibus espacial. Haveria o crime
do art. 148 do CP? Haveria estado de necessidade? Ou, haveria causa
supralegal excludente da ilicitude?
cairmos em efetivo casusmo vazio de tcnica, preferimos dizer apenas que a iniciativa
da ao penal que efetivamente passar a importar, conforme vermos adiante.
681

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. vol. 1, p.
262-264.
682

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo:


Saraiva, 1994. p. 172.

400

Havendo consentimento prvio, data venia, no se poder dizer que


houve o crime do art. 148 do CP. Ele alienou sua liberdade por certo perodo
e mesmo que tenha termo final (data do fim) certo e sua vontade de voltar
tenha se manifestado aps o termo, o negcio jurdico foi atingido por um
caso fortuito ou fora maior que permite o descumprimento do contrato por
parte dos demais, que s podero retornar aps a data prevista (CC, art. 393).
Em sntese, a hiptese no constitui fato jurdico-criminal porque anterior ao
Direito Criminal, devendo ser resolvido na esfera civil.
A violao deliberada do negcio jurdico pode merecer especial
ateno do DCrim, caso contrrio este deve se afastar, em face de sua
subsidiariedade. Dessa forma, havendo consentimento prvio, no haver fato
tpico, ficando o problema reservado aos casos em que o crime efetivamente
se concretizou, mas o ofendido ofertou sua anuncia conduta do autor
depois de consumado o delito. Ento emergem duas hipteses: a) sendo o
crime de ao de iniciativa privada ou pblica condicionada representao,
basta o ofendido se quedar inerte; b) sendo o crime de iniciativa pblica,
entendemos que em se tratando de objeto jurdico disponvel, o Direito
Criminal deve se afastar, admitindo o consentimento posterior como
excludente da tipicidade.
Imagine-se que uma pessoa percebe que houve a subtrao, por parte de
terceira pessoa, de coisa mvel e vai polcia requerendo apurao dos fatos
e, depois de alguns dias percebe que o autor do furto (CP, art. 155) um
grande amigo e que a polcia tambm desvende o delito. No caso, a vtima
no poder eximi-lo do processo, visto que crime houve e o furto delito que,
uma vez comprovado, ensejando ao criminal independentemente da
vontade da vtima. Desse modo, a liberalidade do proprietrio da coisa
poderia ser colocada de quatro maneiras:

401

a liberalidade do proprietrio no afetaria o delito, sendo ele punvel, uma


vez que houve fato tpico (conduta, relao de causalidade, resultado e
tipicidade). Tambm, como no haveria nenhuma excludente de ilicitude
legal em seu favor, ele deveria responder pelo crime. Finalmente, sendo o
autor imputvel, tendo potencial conscincia da ilicitude, agido de forma
diversa quela exigida pelo direito e, ainda, atuado dolosamente (pior,
imagine-se um autor rico, um filhinho de papai). Em se tratando de
crime de ao pblica incondicionada, o autor, necessariamente, deveria
ser punido;
nas mesmas condies fticas propostas, afetaria to-somente a
culpabilidade, eis que o fato tpico estaria presente. Tambm, estaria
presente a ilicitude. No entanto, no haveria culpabilidade, visto que ele
no estaria obrigado a agir conforme o direito, isso segundo o prprio
dono do bem disponvel afetado. Ocorre que referida hiptese refutvel
porque a liberalidade foi posterior ao delito.
atingiria a ilicitude, como causa supralegal excludente desta, visto que no
se pode considerar ilcito atingir bens jurdicos daqueles que podem se
dispor deles. No obstante, o fato se concretizou em condies em que no
se pode invocar excludente de ilicitude, eis que se adotamos a ilicitude
formal, s quem pode exclu-la a lei;
no seria fato tpico porque: a) o Direito Criminal moderno no
interventor, s podendo intervir onde os outros ramos do Direito no
forem suficiente; b) a propriedade envolve o uso o gozo e a
disposio. Ora, como considerar criminosa uma conduta que, mesmo
que ex post, gerou direito subjetivo ao autor? Seria um contra-senso dizer
que o delito gera, em favor do delinqente, o direito de permanecer com o
produto do crime. No exemplo dado, o antigo proprietrio se valeu de um

402

direito seu sobre a coisa (o de disposio), o que tm o condo de excluir o


prprio fato tpico. Alis, corroboraria o princpio da insignificncia,
tendo em vista que se o fato pde ser resolvido, luz do Direito, pela
liberalidade da vtima, tornando-o pouco relevante. Sua relevncia ser to
pequena a ponto de permitir dizer que no significar nada para o Direito
Criminal, ou seja, no constituir um fato jurdico-criminal.
Ante a imputao objetiva, adotando a posio de Jakobs, o agente teria
violado uma obrigao de seu rol, produzindo, em princpio, um fato jurdicocriminal. No obstante, talvez, ante o atual estgio da sociedade complexa,
no parece ter relevncia criminal a ofensa ao patrimnio de algum que,
mesmo que tardiamente, eis que depois do fato, consentiu para com ela. Para
tal concluso, converge a doutrina de Roxin, que entende ser o direito
criminal subsidirio.
Adotando uma postura sistemtica, o delito a juno do injusto (fato
tpico e ilicitude) com a culpabilidade e, conforme foi exposto anteriormente,
a ausncia de qualquer de seus elementos faz com que ele desaparea. Desse
modo, optamos por dizer que, na hiptese, o injusto houve, bem como houve
o delito porque presente a culpabilidade.
Poderamos dizer como muitos que culpabilidade sinnimo de
censurabilidade, sendo que embora a conduta do que subtraiu seja
moralmente ilcita, no chegaria a constituir fato jurdico-criminal, uma vez
que o delito no se completaria pela simples anlise do fato objetivamente
considerado. A censura criminal, conforme dissemos, no pode ser aferida
unicamente pela estril frmula normativa de Welzel, portanto, no haveria
culpabilidade.
Em favor dessa segunda opo, por ns refutada, poderamos dizer que
fato tpico, objetivamente considerado, houve, tendo em vista que nem

403

mesmo a adequao social socorre o agente, sendo fcil perceber que a


sociedade recrimina o furto praticado por pessoa amiga. De outro modo,
conforme foi exposto, somente a lei exclui a ilicitude, o que faz com s reste a
culpabilidade. Esta deve tender a uma justia do caso concreto, sendo que a
exigibilidade de conduta conforme o direito, no caso, estava presente.
Na verdade, entendemos que o consentimento da vtima tem relevncia,
nos delitos de ao criminal de iniciativa exclusivamente privada, visto que o
ofendido pode se manter inerte, elidindo a punibilidade. Tambm, tem
relevncia para o grau de censura, que tem relao com as conseqncias do
delito. Desse modo, ao contrrio de se reservar doutrina a correta poltica
criminal, deve-se exigir do legislador o adequado exerccio do seu poder
legiferante, s se reservando iniciativa pblica da ao criminal hiptese
que extrapole bem jurdico disponvel.
Dizer que a censura criminal (culpabilidade), deve ser concebida
segundo cada injusto concretizado (a justia do caso concreto), entendo o
consentimento da vtima, no atual estgio da histria do Direito Criminal (que
pretende ser mais humano e menos interventor) possvel dizer que o fato
no tem relevncia jurdico-criminal a ponto de possibilitar a drstica censura
de tal ramo do Direito. No constitui a melhor postura de poltica-criminal
transformar em crime de ao criminal de iniciativa pblica aquele que se
refere a bem jurdico suficiente, visto que se a lei entende que o fato grave o
suficiente para ensejar iniciativa pblica incondicionada (no depender da
vontade da vtima a existncia do processo), porque o fato grave, sendo
inoportuno atribuir ao julgador o dever de se imiscuir na eleio de quais
objetos jurdicos so relevantes, a ponto de desnaturar a iniciativa pblica da
ao criminal.

404

Pode algum ver alguma contraditio in terminis entre o que foi exposto
neste tpico e aquele relativo tentativa inidnea, visto que, assim como
naquela hiptese, o agente teve a inteno de praticar o resultado, mas acabou
alcanado pela mxima nullum crime sine iniura. Ento, poder-se-ia admitir a
insero de um preceito que puna como tentado, o delito consumado de ao
criminal de iniciativa pblica incondicionada que, aps sua realizao, contou
com o consentimento do ofendido. Essa poderia ser uma soluo. No entanto,
voltamos a dizer: sendo disponvel o bem jurdico, interessa principalmente
ao seu titular decidir sobre sua proteo, no se podendo pensar em crime
praticado por aquele que contou com a liberalidade desembaraada do
proprietrio.
Finalmente, para que se possa pensar em consentimento do ofendido
vlido necessrio que ele preencha os requisitos gerais dos negcios
jurdicos: a) capacidade; b) objeto lcito (no pode o titular dispor de bem
sobre o qual recaia algum nus que impea a liberalidade, v.g., posse direta de
terceiro); c) vontade livre (aqui importante esclarecer que o ardil ou a
coao utilizada pelo agente pode constituir novo crime, ao contrrio de
tornar o fato atpico, v.g., na hiptese apresentada continuar existindo o furto
e a coao moral constituir o crime de ameaa, ex vi do art. 147 do CP).

4.4.4.5 Excludentes legais


A. Generalidades
Existem causas excludentes da ilicitude gerais, previstas no Cdigo
Penal, quais sejam, as constantes da Parte Geral (estado de necessidade,
legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de
direito arts. 23-25). Porm, inegvel que o rol meramente
exemplificativo, visto que a da Parte Especial prev algumas, v.g., aborto
405

necessrio (art. 128, inc. I) e crimes de injria ou difamao praticados nas


circunstncias do art. 142.
O rol numerus apertus constante do art. 23 do CP o seguinte:
Excluso de ilicitude
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legtima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de
direito.

importante notar que adotamos a ilicitude formal, ou seja, pode haver


fato tpico que no ilcito. Desse modo, afastamos a ilicitude material,
mantendo um estudo didtico (sistemtico) do delito, eis que entendemos que
a anlise global do injusto gera certa confuso, atingindo o garantismo
criminal.
Conforme exposto, no adotamos causas supralegais excludentes da
ilicitude, ou seja, s existem excludentes legais. No mesmo sentido, tratando
das teorias assistmicas da ilicitude, preleciona lvaro Mayrink:
Para tal corrente doutrinria, com efetiva lgica, a afirmao de
que aceitar-se que h causas de justificao que no esto na lei,
implica em recorrer formao inconstitucional e logicamente
extralegislativa do Direito.683
Pequeno reparo, a fortiori, deve ser feito, haja vista que sempre
defendemos um Direito Criminal no restringido s normas escritas porque o
sistema dinmico de normas jurdicas mais amplo que o legislado. Ao
admitir a adequao social como elemento normativo do tipo no se faz
operar

qualquer

inconstitucionalidade

por

recorrer

formao

extralegislativa do Direito. Ao nosso sentir, o problema est na prpria


683

COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal: parte geral. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2009. p. 1062.

406

metodologia do jurista criminal, que deve estudar seu objeto de estudo com
um mnimo de tcnica, evitando confuses como as que se apresentam em
certas construes, servindo de exemplo de proposta inoportuna a relativa
existncia de causas supralegais excludentes da ilicitude.

B. Estado de necessidade
Estado de necessidade aquele em que a pessoa sacrifica objeto
jurdico alheio para preservar o prprio. Ele est regulado no art. 24 do CP,
exigindo, como requisitos: que o objeto jurdico preservado esteja em perigo
atual; que o protetor do referido objeto jurdico no o tenha causado; que no
seja possvel outra sada menos onerosa; que seja razovel o sacrifcio do
objeto jurdico para a preservao do outro que estava em perigo; que o
agente no tenha o dever legal de enfrentar o perigo. Nesse sentido, dispe o
CP:
Estado de necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato
para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de
outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo
sacrifcio, nas
circunstncias, no era razovel exigir-se.
1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal
de enfrentar o perigo.
2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado,
a pena poder ser reduzida de um a dois teros.

Existem duas teorias acerca do estado de necessidade, a saber:


unitria foi a adotada pelo CP, visto que o estado de necessidade
constitui excludente da ilicitude e, tambm, no se exige correspondncia
de valores entre o objeto jurdico sacrificado e o preservado;
diferenciadora entende que o estado de necessidade constitui causa
excludente da culpabilidade e que deve haver correspondncia entre o

407

objeto jurdico preservado e o sacrificado, v.g., vida humana e vida


humana.
Diz-se que o objeto jurdico sacrificado deve ter valor menor ou igual
ao preservado, o que inaceitvel. O CP s exige a razoabilidade, portanto,
necessrio, unicamente, que o sacrifcio do objeto jurdico no seja algo
extremamente desproporcional. Alis, mesmo que seja desproporcional,
haver reduo da censura, ex vi do art. 24, 2, do CP.
Imagine-se que dois homens estejam presos dentro de um andaime,
fixado por uma haste elstica, e que venha uma grande lmina afiada que,
fatalmente ir amputar, ao menos, uma perna de cada um deles. Para melhor
compreenso da hiptese, imagine-se a estrutura do andaime semelhante de
alguns elevadores de servio, que so abertos em dois lados, para possibilitar
a limpeza externa de prdios, mas que so fechados dando embaixo, para o
apoio do trabalhador e em cima, para que no caiam objetos sobre sua cabea.
Nesse caso, seria razovel a conduta de um deles (sabedor que a reduo do
peso, o elevaria a ponto de se livrar da lmina que se aproximava), que viesse
a jogar o outro para fora do andaime, visando com isso, diminuir o peso e
manter intacta sua integridade fsica. Caso permanecessem os dois, o que
ocorreria seria amputao da perna pela lmina, tendo em vista que sequer
teriam como pular, mas a vida de cada um dele restaria preservada porque
ficariam sobre a lmina, sendo que o socorro visivelmente se aproximava.
Ento, a discusso se residiria unicamente em torno da razoabilidade da
conduta daquele que preservou a integridade fsica com o sacrifcio da vida
alheia.
certo que, motivados por certa hipocrisia, podemos dizer que no
razovel matar algum para preservao de uma perna. No entanto, trazendo o
problema para junto de ns, fcil perceber que optaramos diversamente do

408

que friamente (ou hipocritamente?) sustentamos ser correto. Da ser possvel


afirmar que razoabilidade no que dizer equivalncia, ou seja, mesmo no
sendo de valor inferior ou igual o objeto jurdico sacrificado, em relao ao
preservado, pode ser reconhecido o estado de necessidade, isso quer dizer que
pode haver razoabilidade no sacrifcio de um objeto jurdico de valor maior
para preservao de outro de valor menor.
Os requisitos do estado de necessidade so:
perigo atual necessrio que o perigo ser concreto e atual, no se
concebendo um perigo abstrato, nem iminente ou passado. Assim, no se
pode invocar o estado de necessidade para justificar atos praticados logo
depois de um grande perigo, ou susto. Hiptese complicada foi a proposta
por Lon Fuller, no sentido de que alguns espelelogos adentraram em uma
caverna e seu acesso foi impedido por um desmonoramento. Alguns dias
depois do caso fortuito, decidiram matar um deles para, devorando sua
carne, sobreviverem, sendo que a pessoa morta foi escolhida por sorteio. 684
De tal hiptese podemos concluir que o perigo era iminente, visto que
(segundo o livro) os suprimento tinham acabado recentemente, o que induz
ideia de que os sobreviventes poderiam esperar um pouco mais, ou o
perigo era atual, eis que o perigo psicolgico, pelo qual a pessoa se sente
ameaada, situao esta que existia no caso exposto.
Perigo uma circunstncia que prenuncia um mal para algum ou para
alguma coisa. Duas teorias foram construdas a respeito do perigo:
objetiva, pela qual o perigo uma ameaa concreta (ou abstrata) ao
objeto jurdico. Concreto o perigo que se d com a efetiva ameaa
ao objeto jurdico e abstrata a ameaa potencial, no exigindo a
684

FULLER, Lon L. O caso dos exploradores de cavernas. Porto Alegre: Srgio Fabris,
1996. passsim.

409

ameaa efetiva ao objeto jurdico, sendo que a lei consagra as duas


espcies de perigo, v.g., o art. 256 do CP dispe causar
desabamento desmonoramento, expondo a perigo a vida, a
integridade fsica ou o patrimnio de outrem (perigo concreto),
enquanto que a LCP, em seu art. 29 dispe: Provocar desabamento
de construo ou, por erro no projeto ou na execuo, dar-lhe
causa (perigo abstrato, visto que o ltimo preceito no exige uma
ameaa efetiva ao objeto jurdico tutelado, presumindo a ameaa
incolumidade pblica);
subjetiva o detentor do objeto jurdico se sente ameaado, sendo,
portanto, o perigo uma circunstncia que provoca na pessoa um
temor. No Brasil, prefere-se a teoria subjetiva, mas o erro que gera
na pessoa certo temor, acreditando ser concreto o perigo pode
induzir ao erro de proibio, conforme estudaremos mais adiante.
Desse modo, para efeitos de reconhecimento da excludente de
ilicitude decorrente do estado de necessidade, foi adotada a teoria
objetiva.
Tomando partido, na hiptese do livro O caso dos exploradores de
caverna, houve estado de necessidade, visto que o perigo efetivamente
existia e era atual, na medida que, mesmo adotando a teoria objetiva,
inegvel a ameaa ao bem jurdico preservado (vida), uma vez que eles foram
socorridos em estado de inanio, o que prova que o perigo era concreto e
atual.
no provocao do perigo quem invoca em seu favor o estado de
necessidade, no pode ser o provocador da situao de perigo, v.g., Tcio,
por ocasio do nausfrgio, por brincadeira perversa, oculta parte do
material destinado ao combate do perigo. Assim, vendo a insuficincia de

410

equipamentos salva-vidas, mata Caio para se livrar da morte. Nesse caso,


ele no pode invocar estado de necessidade em seu favor, cometendo dois
crimes (CP, arts. 121 e 257).
no ser possvel evitar o perigo por outro meio se possvel ao agente
uma sada menos drstica, deve optar por ela, desde que seja razovel
vislumbr-la, tendo em vista que o herosmo no pode ser exigido de
ningum.
razovel correspondncia entre os valores dos objetos jurdicos esse
assunto j foi tratado, quando explicamos a teoria diferenciadora. Aqui,
apenas convm lembrar que o estado de necessidade se caracteriza pelo
fato de uma pessoa agredir objeto jurdico alheio para preservao de
objeto jurdico prprio. A razoabilidade humana mais ou menos como a
justia, cada um tem a sua. Desse modo, fcil perceber o sacrifcio de
objetos jurdicos para preservao de outro de valor igual ou maior que o
sacrificado, mas, s vezes, poder ser razovel, inclusive, a preservao de
objeto jurdico de menor valor que quele sacrificado, mantendo-se a
excludente de ilicitude presente.
preservao de objeto jurdico prprio ou alheio pode haver estado de
necessidade quando o agente preserva, inclusive objeto jurdico alheio;
no ter o dever legal de enfrentar o perigo quem tem o dever legal de
enfrentar o perigo no pode invocar o estado de necessidade (CP, art. 24,
1). Ocorre que o herosmo no pode ser invocado de ningum. Assim,
mesmo prestando Bombeiro-Militar juramento a salvar vidas alheias com
o sacrifcio da prpria, no se pode exigir que ele experimente a morte,
apenas para elidir a responsabilidade criminal. Alis, na prpria lei
criminal que vamos encontrar a responsabilidade daquele que tem o dever
de agir (CP, art. 13, 2). Ela no se d unicamente em funo do dever

411

agir, mas tambm do poder agir, assim um poder-dever. importante


observar a expresso dever legal tem suscitado controvrsias, para alguns,
seu alcance restrito, pois o dever legal apenas o que resulta de
dispositivo de lei. Para outros, no entanto, sua rea de incidncia mais
ampla, abrangendo tambm a hiptese do dever contratual. 685
Sacrificar objeto jurdico de maior valor para preservao de objeto
jurdico de menor valor, sem que exista razoabilidade na conduta do autor,
nos termos da lei, constitui fato injusto, ou seja, no ser cabvel o estado de
necessidade. Porm, o Juiz poder atenuar a pena (CP, art. 24, 2).

B. Legtima defesa
A legtima defesa est delimitada no art. 25 do CP, in verbis: Entendese em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios,
repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Aquele que invoca legtima defesa, diversamente de quem inova estado
de necessidade, no age, no agride objeto jurdico alheio, mas repele
agresso a objeto jurdico prprio. Enquanto no estado de necessidade a
pessoa que o invoca agressora, na legtima defesa no agride, reage.
Assim como o estado de necessidade, a legtima defesa pode ser prpria
ou de outrem. Mas, enquanto naquele o perigo deve ser atual, aqui a agresso
injusta pode ser atual ou iminente. Outrossim, enquanto o estado de
necessidade exige o commodus discessus que a retirada comoda, ou a fuga
disfarada -, a legtima defesa no o exige. Assim, age em legtima defesa,
por exemplo, o atleta profissional recordista mundial em corrida p de
1500 m -, franzino, que saca de um revlver e mata um arremessador de peso,
685

FRANCO, Alberto Silva et al. Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 6. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. vol. 1, tomo 1, p. 355.

412

este com 200 kg de peso, que o espancaria em plena quadra de esportes. Na


hiptese, o homem de menor compleio fsica sabia que podia evitar a
agresso pela simples fuga, eis que o outro jamais o alcanaria, mas sua
reao no impede o reconhecimento do estado da legtima defesa.
Utilizar meio moderado necessita de apreciao casustica, ou seja, o
meio necessrio para o caso que estiver sendo analisado, v.g., se uma pessoa
s tem em seu poder uma grana de mo para se defender da agresso fsica de
outrem muito mais forte, lanar a granada no agressor explodindo-o, constitui
utilizao de meio moderado.

C. Estrito cumprimento do dever legal


Age no estrito cumprimento do dever legal aquele que tem um dever
imposto por lei e atua nos limites do dever, v.g., o Oficial de Justia portador
de um mandado judicial para efetuar busca e apreenso no interior de uma
casa, estando autorizado, inclusive a arromb-la e a se valer do reforo
policial, no pode ser considerado ladro apenas porque cumpriu a ordem que
lhe foi dada. Caso ele no a cumprisse, praticaria crime de prevaricao.
Tal excludente de ilicitude se esvazia na medida em que se fala em
tipicidade conglobante, conforme estudado, ou em imputao objetiva. Esta
ltima que s pode constituir fato jurdico-criminal, a criao de um risco
proibido, trazendo a matria para dentro do estudo do fato tpico. Ousamos
rechaar ambas as teorias, visto que o crime a reunio de todos os seus
elementos (injusto e culpabilidade), sendo que a sua diviso em partes visa
apenas o estudo didtico e a segurana jurdica na apreciao dos casos.
Entendemos que podemos verificar um fato tpico praticado pelo
Oficial de Justia que atua no estrito cumprimento do dever legal, mas, diante
da excludente de ilicitude legal, no haver como pretender sua punio, eis

413

que ele no ter praticado fato jurdico-criminal, tendo em vista que todos os
elementos do delito so essenciais para a sua existncia faltando qualquer
deles, o delito no existir.

D. Exerccio regular de direito


Atua em exerccio regular de direito aquele que o faz, por exemplo, no
exerccio de uma profisso. Um mdico pode fazer uma cirurgia, provocando
leses corporais gravssimas na vtima (CP, art. 129, 2), mas sem que
venha a praticar o injusto, visto que ausente a ilicitude em face do estado de
necessidade, v.g., amputao de ambas as pernas para salvar a vida de quem
contraiu gangrena nelas. Porm, o mdico atuar em exerccio regular de
direito, no praticando atentado violento ao pudor, ao tocar em partes
pudendas da paciente, em consultas ginecolgicas de rotina.
A violncia esportiva, dentro dos limites do esporte, constitui
excludente de ilicitude por exerccio regular do Direito. No entanto, o esporte
no oficializado, portanto, no admitido por uma ordem jurdica, irregular.
Assim, caso da sua prtica resulte dano, poder constituir crime.
A conduta socialmente adequada foi considerada como o exerccio
regular de um direito. No entanto, conforme demonstrado, a adequao social,
em face das modernas doutrinas do DCrim, teoria social e funcionalismo,
tende a se deslocar para dentro do fato tpico.

4.4.4.6 Ofendculo
O offendiculum a defesa oculta, a armadilha, para defesa da
propriedade. Discute-se se o ofendculo constitui legtima defesa preodernada
(prediposta), ou se um exerccio regular de direito. Ao nosso sentir, quem

414

faz uma armadilha para defesa da propriedade, na verdade atua com


excludente de ilicitude por legtima defesa.
No pode constituir exerccio regular de direito matar pessoas em um
pas em que matar algum constitui crime (CP, art. 121). Na verdade, a
pessoa que faz uma armadilha para defesa da propriedade, visa evitar agresso
injusta a objeto jurdico prprio ou de terceiro, valendo-se, s vezes, de
artefatos ilegais (arma no registrada, equipamento proibido etc.), o que afasta
o exerccio regular de direito.
No constitui ofendculo o equipamento ostensivo. Ofendculos so
produtos que fazem tropear, 686 ou seja, armadilhas ocultas. Desse modo,
no constitui ofendculo a cerca eletrificada regularmente anunciada, bem
como ces ferozes. Com efeito, como o ofendiculum constitui obstculo,
tropeo, impedimento,687 no compatvel com a ostensividade, exigindo,
portanto, seu obscurecimento e sigilo perante terceiros.
No posso deixar de alertar para o elevado nmero de casos decorrentes
da m instalao de artefatos para proteo do patrimnio, bem como
envolvendo ces ferozes. Normalmente, a legtima defesa do patrimnio traz
danos patrimoniais e psicolgicos maiores que o dano que haveria se o bem
objetivado fosse atingido. Pior ainda so os ofendculos, que resultam, como
regra, em desgraas familiares. Do mesmo modo, manter animais ferozes em
cativeiro um risco, antes de tudo, ao defendente, aos seus familiares e
amigos.

4.4.4.7 Excesso negligente ou doloso


686

Tomando por base a posio simplista de De Plcido e Silva, offendicula constitui


obstculo que colocado para proteo da propriedade (SILVA, De Plcido e. Vocabulrio
Jurdico. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 571).
687

AMENDOLA, Joo. Dicionrio Italiano-Portugus. 2. ed. So Paulo: Hemus, 1976. p.


651.

415

O CP, em seu art. 23, pargrafo nico, claro em expor que aquele que
se conduzir com excesso doloso ou negligente responder por ele, in verbis:
O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso
doloso ou culposo. A redao clara, mas alguns comentrios so oportunos.
Inicialmente, devemos destacar que nenhuma excludente de ilicitude
traz unicamente benefcios. Criar cachorros ferozes em casa no constituir
ofendculo, mas poder constituir exerccio regular de direito. O problema
que mesmo estando completamente sinalizada a existncia de ces ferozes,
problemas podero advir do fato de uma criana ou cego ser atingido pelo
animal. Ora, se for verificada a negligncia do proprietrio do animal, ele
poder sofrer as conseqncias do fato, inclusive com responsabilizao
criminal.
Matar em legtima defesa ser, sem dvida, uma conduta irrelevante
para o DCrim, eis que no haver a ilicitude. No obstante, muitas vezes, a
prova da excludente da ilicitude no evidente, o que ensejar a denncia,
visto que inicialmente prevalece o princpio in dubio pro societate. Somente
em fase de sentena que se verificar o princpio in dubio pro reo. Desse
modo, na maioria dos casos, o agente dever demonstrar a excludente da
ilicitude no curso do processo, o que, certamente, lhe trar srias e
indesejveis conseqncias.
Cerca eletrificada, mesmo com avisos, pode trazer danos a pessoas,
tendo em vista que em dias de chuva, por meio da gua, poder existir
corrente eltrica suficiente para matar uma criana que se encoste
simplesmente no muro, ou outro objeto que venha a cair e tocar na parte
eletrificada. Ento, o dono da propriedade poder ser responsabilizado a ttulo
de negligncia, mesmo que tenha todo cuidado com a manuteno do
equipamento de eletrificao da cerca.

416

O policial no poder matar em estrito cumprimento do dever legal


porque no h, no Brasil, pena de morte para crimes praticados em tempo de
paz. Ele at poder matar em legtima defesa, mas sofrer conseqncias
malficas com o processo criminal (impossibilidade de ser promovido, no
poder participar de concursos pblicos etc.).
Atuar nos limites da legtima defesa algo complicado, tendo em vista
que a pessoa estar exercendo autotutela (vingana privada imediata).
Normalmente, esta vem acompanhada de violenta emoo, o que faz com que
o defendente passe a agressor logo depois de encerrada a agresso, v.g., em
legtima defesa, Tcio saca de uma arma e atira em Caio, armado com uma
faca, que cai. Ento, depois de cessada a agresso, ele desfere um tiro
matando Caio, o que constituir excesso doloso na legtima defesa, devendo
Tcio responder, portanto, por homicdio doloso.
De tudo que foi exposto, o melhor evitar ter que se valer de uma
excludente de ilicitude. No entanto, caso isso se torne impossvel, melhor
ponderar adequadamente sobre os limites da atuao, visto que todo excesso
ser punido, seja a ttulo de dolo ou de negligncia.

4.5 CULPABILIDADE
4.5.1 Localizao da culpabilidade
A culpabilidade elemento do crime, embora Damsio tenha dito que
ela to-somente condio de aplicao da pena. Ele entende que, segundo o
finalismo, a culpabilidade apenas pressuposto da pena. Desse modo,
segundo o referido autor, a culpabilidade reside fora do crime, j o dissemos.
Com isso, prejudica o conhecimento do DCrim, pois diz que isso adoo da

417

teoria finalista, 688 o que no verdade. Conforme informa Csar Roberto


Bitencourt, para a teoria finalista, crime fato tpico, antijurdico culpvel. 689
No mesmo sentido, sem demrito aos demais, ensinam os autores que, ao
nosso sentir, mais conhecem da teoria finalista. 690 Finalmente, lanando pedra
de cal sobre o assunto, Welzel expe que o conceito de culpabilidade
acrescenta ao de ao antijurdica tratando-se de uma dolosa ou no-dolosa
um novo elemento, que a transforma em delito. 691 Pelo que se v, para
Welzel, somente com o novo elemento, culpabilidade, que o fato se
transforma em delito.

4.5.2 Conceito
Culpabilidade censuralibidade, reprovabilidade. Tal censura, decorre,
dentre outros aspectos, do elemento subjetivo do agente. Destarte, o dolo e a
neglincia precisam ser avaliados na conduta, mas voltaro a ser apreciados
na culpabilidade.
So trs as teorias acerca da culpabilidade, a saber:
psicolgica a culpabilidade sinnimo de dolo ou de negligncia. Para
tal teoria, a censurabilidade dada pela conscincia do agente, acerca da
reprovabilidade de sua conduta. Ela imperfeita porque s inclui, na
688

JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. vol.
1, p. 463.
689

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal. 6. ed. So Paulo: Saraiva,


2000, p. 141.
690

COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, vol. 1,
tomo 1, p. 549; SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 204, nota n 3. TAVARES, Juarez, PRADO, Lus Regis.
In: CONDE. Francisco Muoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris, 1988. p. 5, nota n 05. No mesmo sentido, enquanto vivo, ensinava Francisco de
Assis Toledo (in, op. cit. p. 86-89).
691

WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001. p. 87.

418

verdade, o dolo, ou, quando muito, a negligncia subjetiva. Porm, na


hiptese de neglignciaculpa em sentido estrito, aquela em que o agente,
mesmo sem fazer a previso, atua provocando um resultado proibido, no
se pode falar em conscincia da ilicitude;
normativa tambm defeituosa, prev que a censurabilidade dada pela
norma. O finalismo preferiu essa teoria, mas ela tambm carece de
fundamentao, porque a censurabilidade no pode ser unicamente
normativa, aferida unicamente pelos elementos: imputabilidade, potencial
conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta conforme o direito. A
censura, conforme ensina Roxin, decorre de poltica criminal, que, ao
nosso sentir, dentre outras fontes, provm dos valores sociais;
psicolgica-normativa essa a melhor teoria, uma vez que conjuga os
elementos de censura trazidos pela lei com os subjetivos. Para a teoria, so
elementos da culpabilidade: exigibilidade de conduta conforme o direito,
dolo ou negligncia e imputabilidade mental do autor. Na verdade, como
falar em reprovao de um fato sem apreciar o elemento subjetivo do
agente? O CP, nesse aspecto, visando a aplicao de sanes mais justas,
prope a apreciao da culpabilidade, bem como da conduta social do
agente, a fim de se verificar a efetiva censurabilidade do delito no
momento da aplicao da pena (art. 59, caput).
Para o finalismo, a melhor teoria a normativa. Tal postura sempre nos
pareceu confusa, visto que, conforme expusemos, tanto para o conceito
bipartido, bem como para o tripartido, o delito tem uma parte subjetiva, que
aquela que se vincula o autor ao fato. Desse modo, no nos parecia coerente a
postura de Welzel, eis que ele prev uma censurabilidade que s se vale de
elementos normativos. Mais, o vnculo do autor ao fato, para ele, meramente
normativo. Desse modo, podem ser construdos os seguintes postulados:

419

(a) A reprovabilidade a comprovao das condies que


reprovam a realizao do atuar contrrio ao direito; (b) portanto, um
conjunto de condies que a lei requer para desvalorar uma conduta; (c)
culpabilidade reprovabilidade, na formao da vontade. Observa-se,
pois, o crime uma conduta tpica, antijurdica praticada por um autor
culpvel.692
Aferir o desvalor de um fato valendo-se unicamente de elementos
normativos algo que no pode ser compreendido sem uma breve viso
ftica. Inicialmente importante notar que o prprio Welzel reconhece que foi
duramente criticado, eis que se consolidou uma viso no sentido de que ele
nada mais foi que mero reprodutor da filosofia de Nicolai Hartmann. Segundo
ele, depois de muito tempo silente, era necessrio explicar que suas bases
estavam na Psicologia do Pensamento, no em Hartmann. Porm, parece-nos
aceitvel a crtica a Welzel, mormente depois que de verificarmos sua teoria
normativa da culpabilidade.
A posio de Welzel converge para a Filosofia de Hartmann, tendo em
vista que a doutrina axiolgica deste era objetivista, ou seja, despida de
apreciao subjetiva. Com efeito, ensina Adeodato:
A teoria dos valores de Hartmann segue as linhas bsicas da tica de
Max Scheler e teve grande repercusso, sendo at hoje um dos maiores
exemplos da doutrina axiolgica objetivista, segundo a qual os chamados
valores no so criao humana mas existem no universo independentemente
de serem ou no realizados, compreendidos ou sequer percebidos por quem
quer que seja...693

A Filosofia de Hartmann traz tona a velha discusso: o valor decorre


da prpria coisa, ou dado pela pessoa que a aprecia?
692

COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. 1,
t. 2, p. 967.
693

ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do direito Uma crtica verdade na tica e


na cincia. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 6.

420

Hartmann dizia que as entidades lgicas e matemticas existem


objetivamente e elas conformam o mundo real. 694 Porm, ele no anula o ente
Homem, eis que entende que este tem o poder de decidir, com referncia ao
que compreende, sendo esse poder de transformar as exigncias do ideal em
foras modeladoras do existente que a seu ver assinala a grandeza de nossa
espcie.695 De qualquer forma, tais concluses no destoam daquela em que a
anlise da culpabilidade meramente normativa.
A culpabilidade, para a teoria psicolgica, sinnimo de dolo, ou de
negligncia (somente a subjetiva, ou imprpria, uma vez que a negligncia em
sentido estrito no est abrangida), pois se caracteriza pela conscincia da
ilicitude. Superada essa teoria, veio a teoria psicolgica-normativa, que
transformou o dolo e negligncia em elementos da culpabilidade, mas com a
teoria finalista, de Welzel, o dolo e a negligncia migraram para a conduta. A
conscincia da ilicitude saiu do dolo, ficando na culpabilidade que
meramente normativa. Destarte, a censura dada unicamente pelos elementos
normativos da culpabilidade: imputabilidade, potencial conscincia da
ilicitude e exigibilidade de conduta conforme o direito.
Preferimos a teoria psicolgica-normativa, postura adotada pelos
partidrios da teoria social, sendo que o nosso Cdigo Penal, ao nosso sentir,
consagra tal posio. Dessa forma, so elementos da culpabilidade:
imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude, exigibilidade de conduta
conforme o direito e dolo (ou negligncia). Por essa concepo, na censura
deve ser apreciada a intensidade de dolo ou, dependendo do caso, o grau de
negligncia. Alis, a crtica de lvaro Mayrink teoria psicolgica-normativa
no nos parece razovel, visto que, com outras palavras, apenas afirma que a

694

Ibidem. p. 157.

695

Cf. REALE, Miguel. Filosofia do direito. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1978. vol. 2, p. 545.

421

culpabilidade normativa porque assim . Vejamos o pensamento do mestre:


Conforme j criticamos, a culpabilidade como um juzo de reprovao no
pode incluir o dolo e a culpa, pois se normativa, os elementos integrantes
devero ser normativos e no psicolgicos.696
Sem fazermos referncia imputao objetiva, no que concerne
culpabilidade, adotamos posio semelhante da maioria dos criminalistas
hodiernos. Nesse sentido, ensina Roxin:
O sistema neoclssico, pelo contrrio, funda-se principalmente na
filosofia neokantiana dos valores (WINDELBAND, RICKERT, LASK). Esta
Filosofia, bastante influente nas primeiras dcadas de nosso sculo, voltava
as costas ao naturalismo e buscava devolver s cincias do esprito um
fundamento autnomo, considerando sua diferena especfica o fato de que a
realidade que tm por objeto deveria ser referida, moldada, delimitada e
sistematizada luz de determinados valores mais altos, fundamentais para a
respectiva disciplina. Torna-se consequente, de um tal ponto de vista,
compreender o injusto e a culpabilidade partindo de critrios valorativos,
como a lesividade social e a reprovabilidade, o que alis at hoje feito pela
maioria dos modelos de sistema, com grande relevncia prtica.697

A ilicitude subjetiva tende a um conceito unitrio do delito, visto que a


referida teoria sustenta no ser ilcito o fato que no estiver sob o domnio
subjetivo do autor. Entendemos diversamente porque a conscincia da
ilicitude est na culpabilidade no na conduta, nem mesmo da ilicitude.
O fato de ser a pessoa potencialmente incapaz de entender a ilicitude do
seu ato no representa qualquer prejuzo para o estudo do injusto (fato tpico
ilcito), aspecto (incapacidade potencial de entender a ilicitude do fato) que s
ter relevncia para o estudo da culpabilidade, o elemento subjetivo que liga o
autor ao fato. Pretender a adoo de um conceito unitrio de delito no

696

COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. 1,
t. 2, p. 971.
697

ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Rio de Janeiro:


Renovar, 2002. p. 202.

422

novo, mas merece rejeio, eis que no constitui, verdadeiramente, conceito,


mas uma confuso. 698
Conforme

foi

consignado,

imputabilidade

elemento

da

culpabilidade. Aquela a capacidade individual que a pessoa tem de suportar


a pena. A potencial conscincia da ilicitude, por sua vez, o elemento
fundamental da culpabilidade, visto que tende a imputabilidade se baseia na
capacidade de uma pessoa entender o carter ilcito do fato. Finalmente, a
exigibilidade de conduta conforme o direito o elemento que tem a ver com
circunstncias que, s vezes, interferem na potencial conscincia da ilicitude,
mas com ela tem relevncia. Desse modo, tais elementos sero fundamentais
ao estudo da culpabilidade, razo pela qual continuaro sendo estudados, mas
sempre com enfoque maior potencial conscincia da ilicitude.
No so raras, em sentenas, inseres de afirmaes no sentido de que
o ru tem culpabilidade extrema, em face de saber ser errado o que fez e
mesmo assim ter concretizado o delito, v.g., em Santa Maria DF, um ru
pegou pedras e na companhia de mais dois, ameaando atira-las, subtraiu
pequeno valor em dinheiro e um carregador de bateria de telefone porttil da
vtima, o que fez com o Juiz entendesse que ele tinha culpabilidade
desfavorvel. Ora, o ru tinha nvel de escolaridade baixo (ensino
fundamental incompleto), portanto, sua conscincia potencial do delito era
mnima. Tambm, seu dolo era o normal do delito, qual seja, a obteno de
vantagem patrimonial, o que permite concluir que o Juiz errou no referido
caso.699 Potencial conscincia da ilicitude um elemento que deve ser

698

Nesse sentido: ZAFFARONI, Ral Eugenio, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de


direito penal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 388/389.
699

Por respeito ao Juiz, pessoa que merece nosso apreo, razovel deixar de indicar
dados do processo, a fim de no provocar desgaste sua pessoa.

423

observado, mais ou menos, como a negligncia propriamente dita, ou seja,


segundo o suposto homem mdio.

4.5.3 Erro de proibio


O art. 21 do CP versa sobre o erro de proibio, dispondo:
Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a
ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la
de um sexto a um tero.
Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se
omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas
circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.

Desse modo, para entender o que o referido artigo, que dispe acerca
do erro de proibio, mister conhecer o sentido da palavra erro. Esta deve
ser dissociada da palavra ignorncia, que significa desconhecer.
A ignorncia da lei inescusvel, mas o erro pode ser, desde que
razovel. Desse modo, deve ser analisada a capacidade potencial do agente
para verificar se ele tinha conhecimento (potencial) da ilicitude. No Rock in
Rio 2002, por exemplo, um cantor estrangeiro apareceu nu para sua
performance, no sabendo que praticava o crime de ato obsceno (CP, art.
233), eis que avistava em seu pas, como propaganda do carnaval brasileiro,
mulheres nuas, portanto, acreditava que aqui havia uma liberao ampla nos
costumes, que seria legal, o que consubstancia erro de proibio.
A anlise do erro no feita segundo elementos concretos, efetivos,
visto que todos diriam que seriam incapazes de conhecer a ilicitude da
conduta. Ela feita, segundo uma conscincia potencial da ilicitude do ato,
aferida segundo o homem mdio, a fim de se evitar cegueira proposital ao
Direito.

424

O estudo do erro de proibio deve ser conjugado com o do erro de


tipo, sendo que ele s estar completo ao final do presente tpico, quando
discorrermos sobre o erro acerca das excludentes putativas.

4.5.4 Exculpantes
Analisado o fato concretizado, tendo se concludo pela existncia de
fato tpico, o observador verificar a ilicitude. Sendo o fato tpico e ilcito,
passa-se ao exame da culpabilidade, a qual no existir se no estiver presente
qualquer um dos seus elementos.
Legalmente, no existir culpabilidade se o autor do fato: a) estiver sob
coao moral irresistvel ou agir em obedincia hierrquica (art. 22); b) for
menor de 18 anos (CF, art. 228 e CP, art. 27); 700 c) for doente mental, no
podendo entender o carter ilcito do fato, ou se determinar segundo sua
prpria vontade (CP, art. 26); d) estiver completamente embriagado, em
decorrncia de caso fortuito ou fora maior (CP, art. 28, 1). Tais
excludentes (legais) so existentes porque os fatos ocorrem sem que estejam
sob o domnio da vontade do autor, uma vez que ele incapaz de entender o
carter ilcito do fato, ou, entendendo, de se conduzir conforme esse
entendimento.
A inexibilidade de conduta conforme o direito a primeira e mais
importante causa de excluso da culpabilidade, constituindo verdadeiro
princpio do DCrim. 701 Desse modo, por ser inexigvel conduta conforme o
direito, a inimputabilidade, a coao, o erro de proibio e o comportamento
da vtima excluem a culpabilidade.
700

Ressalte-se que nem mesmo o sistema normativo brasileiro entende que a criana e o
adolescente praticam crime. Eles praticam ato infracional (Lei n. 8.069/1990, art. 102).
701

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo:


Saraiva, 1994. p. 328.

425

O estudo do erro deve ser detalhado, o que faz com que seja feito em
apartado. Quanto coao, matria que no exige grande digresso para sua
compreenso. E, finalmente, o comportamento da vtima causa supra-legal
excludente da culpabilidade, visto que a vtima, em alguns casos, com seu
comportamento, retira a exigibilidade de conduta conforme o Direito, fazendo
ocorrer o fato jurdico-criminal relevante. Isso ocorre quando ela no afeta
muito profundamente o elemento subjetivo do autor, no deixando-lhe outra
alternativa, ou seja, o comportamento da vtima causa exclusiva do delito. 702
Desse modo, a vtima ser a nica responsvel pelo fato jurdico-criminal,
pelo qual dever ser, tambm, a nica responsvel. Tal entendimento
consentneo com a posio de Jakobs, que expe:
Puede que la configuracin de un contacto social competa no slo al
autor, sino tambin a la vctima, incluso en un doble sentido: puede que el
prprio comportamiento de la vctima fundamente que se le impute la
consecuencia lesiva, y puede que la vctima se encuentre em la desgraciada
situacin de hallarse en esa posicin por obra del destino, por infortunio.
Existe, por tanto, una competencia de la vctima.703

O trecho da obra de Jakobs, transcrito, evidencia que a vtima pode


causar o delito voluntariamente ou no, mas, em todos os casos, dever ter a
responsabilidade pelo fato jurdico-criminal, eximindo o autor de tal
responsabilidade. Alis, se bem analisarmos, sequer constituir fato jurdicocriminal, em face da ausncia de culpabilidade.
As noes apresentadas visam unicamente preparar o leitor para a
anlise das diversas excludentes da culpabilidade que sero estudadas a
seguir. Elas sero apresentadas segundo uma perspectiva funcionalista,
visando tornar possvel a anlise completa do delito.
702

FARIAS JNIOR, Joo. Manual de criminologia. 2. Ed. Curitiba: Juru, 1993. p. 253255.
703

JAKOBS, Gnther. La imputacin objetiva en derecho penal. Madri: Civitas, 1999. p.


109.

426

4.5.5 Perspectiva funcionalista da culpabilidade


No campo funcionalista, a culpabilidade no pode ter uma apreciao
divorciada do caso concreto. Para Roxin, um dos defeitos do pensamento
sistemtico finalista decorre da desateno justia do caso concreto. Ele
entende que o sistema teleolgico-racional apresenta inovao central no
campo da culpabilidade, visto que esta deve ser expandida. 704
A culpabilidade, conforme exposto, imprescindvel ao delito,
complementando-o. Porm, a ela deve ser acrescentada a necessidade
preventiva (geral ou especial). A pena, para ele, s poder existir se
analisadas em conjunto a culpabilidade e a responsabilidade pessoal do autor,
sendo que esta ltima s estar presente se a pena se justificar como medida
preventiva necessria. 705
Hoje, existem vrias teorias teoleolgico-racionais, que tendem a
colocar o injusto e a culpabilidade como conceitos centrais da teoria do crime,
ficando a ao relegada a segundo plano. Estando se consolidando um sistema
global novo. 706 Esse estudo do delito como um todo unitrio, sem anlises
sistemticas, mas sistmicas, conduzem o DCrim aos seus novos rumos,
convergindo, inclusive, para a imputao objetiva. Essa posio neoclssica
fundamenta a concepo do delito como ofensa concreta a um bem jurdico e
ocupa o centro nuclear do direito penal, 707 no interessando o nome que
venhamos a dar teoria, mas os novos postulados do DCrim. No obstante,
no nos olvidemos, a perspectiva de Jakobs leva em considerao a conduta,
704

ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Rio de Janeiro:


Renovar, 2002. p. 218-220.
705

Ibidem. p. 207-208.

706

Ibidem. p. 211.

707

GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 14/15.

427

pouco interessando o resultado, ou seja, para ela, pequeno valor tem o objeto
jurdico, enquanto que o maior prestgio se estabelece nas diversas
obrigaes, objetivamente consideradas, que atingem cada um dos
participantes da sociedade complexa.
Damsio E. de Jesus, na apresentao de sua obra Imputao objetiva,
sustenta que consagra a nova teoria, mas sem abandonar o finalismo. Nesse
ponto, verificamos efetiva contraditio in terminis, visto que a novel teoria
incompatvel com os postulados do finalismo, eis que as duas vertentes esto
calcadas tem pontos centrais conforme exposto, em aspectos
completamente distintos: o finalismo tem seu ponto central na ao, enquanto
que os novos rumos do DCrim, dentre eles a imputao objetiva, o tem na
responsabilidade jurdico-criminal.
O autor nupercitado peca, inclusive, quando considera a imputao
objetiva afeta unicamente ao tipo objetivo, o que, conforme demonstrado
neste tpico (tambm anteriormente), inadmissvel.

4.5.6 Obedincia hierrquica


O CP (art. 22) entende que a obedincia a ordem no manifestamente
ilegal exclui a culpabilidade, in verbis:
Coao irresistvel e obedincia hierrquica
Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita
obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s
punvel o autor da coao ou da ordem.

Tal preceito tem a ver com a obedincia hierrquica, ou seja, o


subordinado, no exerccio do seu dever, cumpre ordem no manifestamente
ilegal, o que conduz o intrprete anlise das teorias acerca da obedincia, a
saber:

428

absoluta o subordinado no pode questionar a ordem, devendo


cumpri-la mesmo que ela seja completamente exdrxula;
reflexiva o subordinado, suspeitando da ilegalidade da ordem,
pode questionar do superior sobre a legalidade da determinao,
sendo que
determinao,

se o superior determinar o cumprimento da


dever

execut-la,

mas

sem

que

seja

responsabilizado, mesmo que a determinao seja completamente


ilegal;
relativa o subordinado pode se recusar a cumprir ordens
manifestamente ilegais.
Damsio Evangelista de Jesus, absurdamente, sustenta que a obedincia
do militar absoluta, visto que a ele no deferido o questionamento da
ordem superior.708 Primeiramente cumpre observar que os regulamentos
disciplinares dos militares, em regra, sustentam que o militar deve solicitar
ordem escrita quando duvidar da ordem do superior. 709 Tambm, o CPM
dispe:
Art. 38. No culpado quem comete crime:
.........................................................
2 Se a ordem do superior tem por objeto a prtica de ato
manifestamente criminoso, ou h excesso nos atos ou na forma da execuo,
punvel tambm o infrator.

Os regulamentos disciplinares adotam obedincia reflexiva, enquanto


que o CPM adota obedincia relativa, no subsistindo qualquer razo para
sustentar que ao militar imposta obedincia absoluta.

708

JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. v. 1,
p. 494.
709

Fui militar de 1986 a 1994, conhecendo, portanto, os regulamentos disciplinares das


Foras Armadas.

429

Ao civil imposta obedincia relativa, ou seja, ele no est obrigado a


cumprir ordens manifestamente ilegais. No entanto, a verificao acerca da
clareza da ilegalidade da ordem aspecto que deve ser verificado segundo o
nvel do subordinado, eis que para ela no pode ser to clara quanto se
apresentaria para quem determina o cumprimento da ordem. Do exposto, na
anlise de ser a ordem manifestamente ilegal, deve-se levar em
considerao o nvel concreto de quem cumpre a ordem, no o de seu
superior.
O cumprimento de ordem no manifestamente ilegal evidencia erro de
proibio, ou seja, o agente pensa estar agindo de acordo com a lei, mas deixa
de praticar conduta conforme o Direito, ou seja, ele pensa estar no
cumprimento de seu dever legal, mas no est, incidindo, portanto, o referido
erro de proibio. Assim, voltamos ao tema relativo potencial conscincia
da ilicitude, visto que a anlise deve ser casustica.
Uma ordem pode ser manifestamente ilegal a um consultor jurdico,
mas no ser a um simples executor da ordem. Da a certeza de que no se
pode deixar de levar em considerao o nvel do executor da ordem. Fui alvo
de crticas, enquanto Procurador Federal, lotado no Conselho Administrativo
de Defesa Econmica (CADE), apenas porque exigia o cumprimento de leis
claras.
Nos autos do processo administrativo tendente apreciao de Ato de
Concentrao n. 08012.005798/2001-48, que teve como Conselheiro Relator
o Dr. Ronaldo Porto Macedo Jnior, que envolvia empresas do sistema
financeiro, fui designado a nele me manifestar, sendo que emiti parecer me
insurgindo contra a posio consolidada no plenrio da autarquia sob os
seguintes fundamentos:

430

no estava obrigado a me manifestar sobre o mrito do pedido das


empresas porque o CADE, conforme deciso da AGU, firmada em
conflito de atribuies suscitado pelo Banco Central do Brasil
(BACEN). Referida deciso proferida nos autos do Conflito Positivo de
Competncia n. 0001.006908/2000-25, acolheu a pretenso do
BACEN, declarando sua competncia exclusiva para regular o sistema
financeiro. Ela vincula toda Administrao;
o Procurador Federal no est subordinado ao Conselheiro do CADE e,
mesmo que tivesse, ningum obrigado a cumprir ordem
manifestamente ilegal;
os contratos apresentados ao CADE para apreciao estavam lavrados
em idioma estrangeiro e as respectivas tradues no foram feitas por
tradutor juramentado, o que impossibilitava a construo de qualquer
tese em favor da apreciao de referidos documentos;
a Lei n. 8.884/1994 prev a apresentao de documentos no momento
da apresentao do pedido para anlise do ato de concentrao
econmica, sendo que a apresentao irregular deveria ensejar a multa
prevista para a apresentao intempestiva do contrato aos rgos
antitruste, eis que o pedido irregular se equivale no apresentao,
salvo se justificados os motivos que ensejaram o atraso.
Eu no poderia depois dizer que apenas cumpria ordens do ProcuradorGeral, a fim de se isentar de responsabilidades criminais, decorrentes do
crime do art. 319 do CP, caracterizado pela postura errnea do CADE, pois
ele foi concursado em servio pblico e o prestava na defesa da lei, sendo-lhe
vedada a omisso ou ao contrria ao constante do ordenamento jurdico.
No CADE, havia grande resistncia postura sria do autor, parecendo
que se pretendia ver manifestaes em que tais aspectos no fossem
431

mencionados. No entanto, o nvel intelectual e a formao jurdica exigida do


Procurador Federal restringem-lhe a possibilidade de manter uma postura
omissa ante a ilegalidade, como se depois ele pudesse invocar em seu favor o
costume do Plenrio do CADE, normalmente no perodo em que o autor ali
esteve muito benevolente para com as empresas. Assim, deixar de
mencionar as irregularidades poderia trazer ao autor a responsabilidade
criminal, em face, no mnimo, do art. 319 do CP.
Talvez as ilegalidades no fossem manifestas aos olhos de todos, mas
aos olhos atentos de um bacharel em Direito, fcil era perceber a violao
lei. Assim, optamos por respeitar a lei, mesmo sabendo que isso poderia
resultar em uma reao daqueles que, escudados pelo amparo econmico,
quisessem atuar com ampla liberdade. Tal opo nos trouxe muitos problemas
e uma histria conturbada, a partir do ms de julho do ano de 2001. No
entanto, samos do CADE com a certeza de fizemos a melhor opo.
H um romance de Thomas Hardy intitulado Judas, o Obscuro que
narra a histria de um homem pobre, que desde criana sonhou ser um doutor
de sucesso. Ele lutou pelo seu ideal, mas morreu jovem, sem alcan-lo. Ao
final da sua vida, Judas declarou a todos que se ele tivesse obtido sucesso eles
o teriam ovacionado, mas como no conseguiu realizar seus sonhos, era
objeto de crticas. As crticas nossa postura foram inmeras, com as mais
variadas articulaes para que fssemos removidos da autarquia, mas fizemos
o melhor, eis que ficamos do lado da lei, admitindo a remoo determinada.
Caso eu tivesse modificado minha postura, seria ovacionado, mas como
mantive minha posio, s consegui perseguio. Fui criticado. No entanto,
mesmo com todas as perseguies, no puderam nos atingir criminalmente, o
que seria fcil se optssemos pela obedincia s ordens manifestamente

432

ilegais. Assim, s vezes, melhor seguir o pendor de nossos sonhos e valores


morais, que pretender sadas cmodas e, aparentemente, menos onerosas.
O disposto no art. 22 do CP, acerca do erro de proibio, consentneo
com o que ensina a imputao objetiva, visto que para ela s constitui fato
jurdico-criminal aquele que concretizado segundo o domnio subjetivo do
autor, ou seja, tal teoria, em relao do direito ptrio, nesse aspecto, no
inova.

4.5.7 Coao
O mesmo art. 22 do CP, que versa sobre a obedincia hierrquica,
disciplina a coao moral, no havendo, expressamente, a previso da
excluso da culpabilidade por prtica de conduta decorrente de violncia
fsica. Esta, na doutrina, denominada de vis absoluta, enquanto que a coao
moral denominada de vis compulsiva.
Conforme foi estudado, a conduta criminalmente relevante aquela
dominada ou, no mnimo, dominvel pela vontade. Desse modo, se um salvavidas pretende socorrer quem se afoga prximo, mas impedido por vrios
homens que o imobilizam, no estar atuando segundo sua vontade, visto que
ela se dirige ao socorro. No havendo dolo, nem negligncia, no haver
conduta penalmente relevante.
A vis compulsiva a coao moral, que pode isentar de pena ou apenas
reduzir a culpabilidade e, portanto, atenuar a pena. A coao moral deve ser
analisada segundo cada caso, a fim de saber se ela era vencvel ou no.
Imagine-se, por exemplo, o gerente de banco que recebe telefonema da
prpria casa, com informao de pessoas que ele deve subtrair do banco
dinheiro, em favor de pessoas que dominam a prpria famlia. Ser que
razovel exigir dele a recusa? Entendemos que a resposta negativa, eis que

433

seria pueril acreditar que o empregado do banco deveria acreditar no eficaz


grupo de operaes especiais da polcia e que certamente resolveria todo o
problema resgatando ilesa a famlia da vtima.
No classificamos a obedincia hierrquica como espcie de coao,
embora ele conste do mesmo art. 22 do CP que trata da vis compulsiva
porque ela s ser excludente da culpabilidade se no constituir ordem
manifestamente ilegal, ou seja, caso o subordinado entenda que a ordem no
deve ser cumprida, dever desobedec-la, contando com amparo legal, o que
desnatura a coao. Na verdade, conforme exposto o subordinado que cumpre
ordem no manifestamente ilegal pensa estar cumprindo ordem legal,
incorrendo em erro de proibio.

4.5.8 Doena mental


4.5.8.1 A imputabilidade como decorrncia da conscincia da
ilicitude
A doena mental da vtima pode conduzir inexistncia de crime, visto
que, s vezes, em face de seu problema, ela poder ser a nica causadora do
aparente fato jurdico-criminal. De outro modo, a doena mental, tambm da
vtima, poder conduzir concluso de houve crime, em face da presuno de
que a vtima incapaz de proteger seus prprios objetos jurdicos, v.g., art.
224, letra b, do CP.
Aqui, o que nos interessa a doena mental do agente. Ele o
responsvel, em princpio, pelo aparente ato jurdico-criminal concretizado.
No entanto, mister verificar se ele no se conduziu sem entender o carter
ilcito do fato (CP, art. 26, caput). Caso o agente, devido a alguma doena
mental, aferida por percia mdica, no tenha condio de entender o carter

434

ilcito do fato, ser inimputvel, portanto, no praticar fato jurdico-criminal


relevante.
Sero imputveis unicamente as pessoas que possam entender o carter
ilcito do fato, conforme se pode extrair dos transcritos artigos 26-28 do CP, a
ponto de ser possvel exigvel delas conduta conforme o Direito. Assim, todos
os elementos da culpabilidade tm a ver com, principalmente, com a
exigibilidade de conduta conforme o Direito.
A imputabilidade a possibilidade de se atribuir a alguma pessoa a
responsabilidade por algum fato, seriam as condies pessoais dando pessoa
a capacidade de mediante uma infrao criminal ser juridicamente imputada
pelo fato. a imputabilidade um conceito essencialmente jurdico, baseado na
normalidade psquica e tambm na sade mental do indivduo. a condio
de quem tem a capacidade de realizar um ato com pleno discernimento e com
a lucidez de direcionar seus atos.
necessrio que se faa a distino entre imputabilidade e
responsabilidade. Esta a obrigao que algum tem de arcar com as
conseqncias jurdicas do crime. o dever que tem a pessoa de prestar
contas de seu ato. Ele depende da imputabilidade do indivduo, pois no pode
sofrer as conseqncias do fato criminoso (ser responsabilizado) seno o que
tem a conscincia de sua ilicitude e quer execut-lo.5
O silvcola, em princpio, imputvel, sendo necessrio verificar se ele
tem ou no potencial conscincia da ilicitude, em face do seu estgio de
civilizao. Uma pessoa que teve desenvolvimento mental retardado
inimputvel, desde que no tenha condio de entender o carter ilcito do
fato. Desse modo, caso o slvicola no tenha a mnima condio de entender o
5

JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. vol.1,
p.468.

435

carter ilcito do fato, inimputvel. No entanto, caso o slvicola tenha sua


capacidade de compreenso diminuda, ser semi-imputvel (ou semiinimputvel), podendo sofrer uma pena ou ser submetido a uma medida de
segurana. No caso de pena, ela ser atenuada (art. 26, pargrafo nico, do
CP), enquanto que a medida de segurana decorrer da substituio da pena
atenuada por medida de segurana (art. 98 do CP).

4.5.8.2 Constatao da doena mental


A constatao da doena mental dever ser feita por perito e diante de
cada caso concreto. Porm, embora este no seja um livro de Psiquiatria,
melhor ser enfrentar mais detalhadamente o assunto.
Um cacique se envolveu em fatos notoriamente graves. Ele e sua
mulher teriam estuprado uma moa. A defesa disse que ele no seria
potencialmente capaz de entender o carter ilcito do fato, mas ele era uma
pessoa com relaes, inclusive, internacionais, o que permitiu dizer que
conscincia

potencial

existiu

naquele

caso.

Assim,

anlise

da

inimputabilidade decorrente de doena mental, ou desenvolvimento mental


retardado, deve ser feita casuisticamente.
Uma mulher do Distrito Federal, qual o autor se referiu alhures, 710
matou um homossexual em um local utilizado regularmente para a
prostituio. Ela seria escorraada pelo homossexual porque o local no qual
ela estava no era o da prostituio feminina, mas da prostituio
homossexual masculina. Diante de uma discusso, ela no mais resistia a
ofensa verbal do oponente, agredindo-o fisicamente. Ele, por sua vez, sacou
de uma faca, que foi tomada por ela e utilizada para mat-lo. A percia disse

710

MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Manual de execuo penal. 2. ed. So Paulo:
Atlas, 2002. p. 207-208.

436

ser a autora conhecedora da ilicitude, mas que ela, naquela circunstncia, ante
sua histria (estuprada pelo pai, vtima de outras violncias domsticas,
moradora da rua desde os onze anos), no teria condies de se comportar
conforme o Direito, incidindo portanto a regra do art. 26, caput, do CP.
A anlise da doena mental, desenvolvimento mental retardado, ou
incapacidade de se conduzir segundo o prprio entendimento, feita por
peritos, havendo uma incidente de insanidade mental previsto na lei
processual criminal (CPP, arts. 149-154). Tal incidente pode ser determinado
de ofcio, ou requerido, a qualquer tempo, inclusive, na fase recursal. Ele s
no cabvel no recurso se no existirem indcios de que o ru portador de
doena mental. O problema saber quem anormal.
Foucault traa o perfil da Psiquiatria ao longo dos tempos, dizendo que
ela transforma o homem em objeto, mas se perde na anlise histrica da
pessoa sob exame. Na verdade, ao contrrio de investigar a doena, procura
detalhes da vida da pessoa, a fim de a rotular como monstro. 711 Ele
menciona o caso Rivire, como exemplo de uma anlise presa mais histria
da pessoa.712
Pierre Rivire, com uma foice, matou a me, uma irm adolescente e
um irmo ainda criana. A me, segundo ele, era desleixada e infernizava a
vida do seu pai, homem decente. A irm apoiava a me. A criana amava a
me, portanto, ficaria igual a elas. Os fatos, no livro de Foucault, ficaram em
segundo plano, eis que passou a interessar a vida de Rivire, o que permeou
todo o julgamento. Ele foi considerado anormal porque era exageradamente
calado, matou um gaio e fez um funeral de um animal domstico. 713 Isso, data
711

FOUCAULT, Michel. Os anormais. So Paulo: Martins Fontes, 2001. passim.

712

Ibidem. p. 25.

713

FOUCAULT, Michel (Org.). Eu, Pierre Rivire, que degolei minha me, minha irm e
meu irmo. 6. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2000. passim.

437

venia, no induz a nada, sendo que as concluses, certamente partiram de


equivocadas premissas. Tais concluses permitem admitir a posio de
Foucault, no sentido de que devem ser repensados os mtodos para anlise da
anormalidade.714

4.5.8.3 Semi-imputabilidade
Aquele que no entende o carter ilcito do fato, ou que no pode se
conduzir segundo o seu entendimento, em face de doena mental,
inimputvel. De outro modo, quem, em decorrncia de doena mental, tem
sua capacidade diminuda, considerado semi-imputvel, podendo ser
apenado, ou submetido a uma medida de segurana.
A diminuio da culpabilidade (censurabilidade) natural, tendo em
vista que a diminuio da capacidade para entender o carter de domnio
sobre o fato, ou, mesmo que entenda, conduzir-se segundo essa vontade,
constitui elemento que retira parcialmente a exigibilidade de conduta
conforme o direito, devendo o Juiz optar por pena reduzida, mas com a
possibilidade de convert-la em medida de segurana.
Adotamos o sistema do duplo-binrio, at 1984, pelo qual impe-se
pena e medida de segurana ao semi-imputvel. No entanto, a partir de 1984,
com a edio da nova PG/CP, adotamos o sistema vicariante, s sendo
possvel a imposio de pena, ou de medida de segurana.

4.5.8.3 Natureza jurdica do tratamento que se impe ao doente


mental

714

FOUCAULT, Michel. Os anormais. So Paulo: Martins Fontes, 2001. passim.

438

A medida de segurana ser objeto de estudo em apartado, razo pela


qual no nos demoraremos, neste momento, acerca dela. No obstante,
importante ressaltar, desde logo, que no racional considerar a medida de
segurana como espcie de sano criminal. J defendi posio diversa
alhures,715 mas hoje no concebo tal entendimento, visto que no se pode
considerar censurvel o fato praticado por pessoa que completamente
incapaz constitui postura desumana. Desse modo, considero a medida de
segurana como medida administrativa do Estado, em decorrncia de seu
poder de imprio. Ela visa proteo do doente e da sociedade exposta
periculosidade do agente.

4.5.9 Idade
De acordo com o CP e com o artigo 228 da nossa Carta Magna, os
menores de dezoito anos so inimputveis, e ficaro sujeitos s normas
estabelecidas na legislao especial, in verbis: Art. 27 - Os menores de 18
(dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas
estabelecidas na legislao especial. Adotou-se, portanto, o critrio
puramente biolgico, que presume, de forma absoluta ser o menor de dezoito
anos inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato e de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Para Cezar Roberto Bitencourt a imputabilidade, por presuno legal,
inicia-se aos 18 anos. Para definir a maioridade penal.1 A legislao
brasileira seguiu o sistema biolgico, ignorando o desenvolvimento mental do
menor de dezoito anos, considerando-o inimputvel, independentemente de
715

MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Manual de execuo penal. 2. ed. So Paulo:
Atlas, 2002. passim. Idem. Prescrio penal. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2001. passim.
1

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva,


2000. vol. 1, p. 326

439

possuir a plena capacidade de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se


segundo esse entendimento.
Razes de poltica criminal levaram o legislador brasileiro a optar pela
presuno absoluta de inimputabilidade do menor de dezoito anos. Alis, a
Exposio de Motivos do Cdigo Penal de 1940, que adotava a orientao
vigente, justificava afirmando:
Os que preconizam a reduo do limite, sob a justificativa da
criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior nmero de menores,
no consideram a circunstncia de que o menor, ser ainda incompleto,
naturalmente antissocial na medida em que no socializado ou instrudo. O
reajustamento do processo de formao do carter deve ser cometido
educao, no pena criminal.

Por isso, os menores de dezoito anos, autores de infraes penais, tero


suas responsabilidades reguladas pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente, que prev as medidas adequadas gravidade dos fatos e idade
do menor infrator (Lei n 8.069/1990).
No Brasil, discute-se atualmente a necessidade ou convenincia de
estabelecer a responsabilidade criminal aos dezesseis anos, acrescentando-se
aos argumentos conhecidos, o fato de, a partir da Constituio de 1988, ser
possvel a este menor alistar-se eleitoralmente. E ainda, argumenta-se,
tornando-os imputveis, ser-lhes- possvel adquirir igualmente a habilitao
para dirigir veculos.
Convm lembrar, para reflexo, que o Cdigo Penal da Espanha, que
entrou em vigor em maio de 1996 (Ley Orgnica 10/1995), constituindo-se,
portanto, no Cdigo Penal europeu mais moderno, elevou a idade do menor,
para atribuir-lhe responsabilidade penal, de dezesseis para dezoito anos (art.
19).
Nos termos do que dispe o art. 26, caput, do CP, so inimputveis os
portadores de desenvolvimento mental incompleto, expresso que abrange
440

os menores de dezoito anos. O que se v que, enquanto para outros casos


(doena mental, desenvolvimento mental retardado e desenvolvimento mental
incompleto em relao aos silvcolas inadaptados), o Cdigo adotou o sistema
biopsicolgico, foi adotado o sistema biolgico quanto aos menores (exceo
regra).
O art. 27 do CP preceitua: Os menores de dezoito anos so penalmente
inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial.
Tal redao idntica da Constituio Federal, art. 228.
Os menores de dezoito anos de idade so inimputveis. Praticando um
fato tpico e ilcito, no respondem por crime por ausncia de imputabilidade,
que elemento da culpabilidade. Ausente qualquer elemento, a culpabilidade
desaparece, deixando de existir, tambm, o delito.
Ressalte-se que a idade de 18 anos, fixada no art. 228 da Constituio
Federal, art. 104 do Estatuto da Criana e do Adolescente e art. 27 do Cdigo
Penal, no se afigura menos caprichosa e at mesmo arbitrria do que a de 16
anos, pretendida em diversas emendas apresentadas no Congresso Nacional.
Todavia, por se tratar de um limite razovel de tolerncia recomendado por
importantes documentos internacionais, tem sido o adotado pela maioria dos
pases, com pequenas variaes para mais ou para menos.
De acordo com o art. 21 do CP o desconhecimento da lei inescusvel,
ento todas as pessoas esto sujeitas a ser culpveis, entretanto na segunda
parte do referido artigo determina que o erro sobre a ilicitude do fato se
inevitvel isenta de pena, e, se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um
tero. No caso do menor de dezoito anos h uma peculiaridade, ou seja, ele
inimputvel, pois nosso Cdigo Penal prev o critrio puramente biolgico,
no importando se o menor tinha ou no discernimento acerca do fato.

441

O CP apenas enumera as hipteses de inimputabilidade, dentre as quais


est a menoridade. O Cdigo prev presuno absoluta de inimputabilidade.
Acatado o critrio biolgico, no preciso que, em decorrncia da
menoridade, o menor seja inteiramente incapaz de entender o carter ilcito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (excluso da
imputabilidade, prevista no art. 26, caput, do CP). A menoridade (fator
biolgico) j suficiente para criar a inimputabilidade: o Cdigo presume de
forma absoluta que o menor de dezoito anos inteiramente incapaz de
entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
A presuno no admite prova em contrrio. Suponha-se, por exemplo,
que uma adolescente de dezessete anos de idade, casada, pratique um fato
objetivamente criminoso. Pelo casamento, ela alcanou a maioridade civil.
Em face do CP, porm, ela continua inimputvel, pois no tinha dezoito anos
de idade quando cometeu o fato. Isso se d devido a autonomia dos ramos do
Direito, sendo que a capacidade civil plena no interferir na capacidade
criminal.
Cuida-se, de certa forma, de uma fico legal, atribuir a imputabilidade
a partir de determinada idade, nada indicando, como observa Nelson Hungria,
que a idade de 18 anos, adotada pelo Cdigo Penal brasileiro de l940,
inspirado principalmente por um critrio de poltica criminal, seja um marco
preciso no advento da capacidade de compreenso do injusto e de
autodeterminao.2
O tipo anuncia a ilicitude que se constitui quando da execuo e a idade
criminal aponta para capacidade entender o carter ilcito do fato descrito e a

HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao cdigo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958. t. II, p.
359.

442

nomina como imputabilidade. Imputabilidade ento um atributo comum


categoria dos que tenham dezoito anos ou mais de idade.
O menor infrator menor e como tal deve ser tratado. Seu
discernimento infinitamente inferior ao dos delinqentes adultos, tem uma
personalidade em construo, no havendo como equipara-lo ao adulto
infrator. Se assim agssemos, estaramos tratando igualmente os desiguais.
O tema da responsabilidade criminal dos menores de idade no novo
na Amrica Latina. Desde a constituio dos Estados nacionais at hoje, a
percepo e o tratamento da responsabilidade criminal dos menores de idade
tm transitado por trs grandes etapas.
Uma primeira etapa, que se pode denominar de tratamento criminal
indiferenciado, estendeu-se desde o nascimento dos cdigos penais de corte
claramente retribucionista do sculo XIX at 1919. A etapa do tratamento
criminal indiferenciado caracteriza-se por considerar os menores de idade
praticamente da mesma forma que os adultos. Com uma nica exceo dos
menores de sete anos, que eram considerados, tal como na velha tradio do
direito romano, absolutamente incapazes e cujos atos eram equiparados aos
dos animais, a nica diferenciao para os menores de sete a dezoito anos
consistia geralmente na diminuio da pena em um tero em relao aos
adultos. Assim, a liberdade por um tempo um pouco menor que o dos adultos
e a mais absoluta promiscuidade constituam uma regra sem excees.
Uma segunda etapa a que se pode denominar de carter tutelar. Esta
etapa tem sua origem nos Estados Unidos da Amrica de fins do sculo XIX,
foi liderada pelo chamado Movimento dos Reformadores e respondeu a uma
reao de profunda indignao moral frente promiscuidade do alojamento
de maiores e menores nas mesmas instituies. A partir da experincia dos
Estados Unidos da Amrica que a especializao do direito e a

443

administrao da justia de menores se introduziram na Amrica Latina. Num


arco de tempo de vinte anos, que comeou em 1919 (ainda hoje vigente),
todos os pases da regio terminaram adotando o novo modelo.
Uma anlise crtica permite pr em evidncia que o projeto dos
reformadores, mais que uma vitria sobre o velho sistema, consistiu em um
compromisso profundo com este. As novas leis e a nova administrao da
justia de menores nasceram e se desenvolveram no marco da ideologia
dominante nesse momento: o positivismo filosfico.
A Conveno Internacional dos Direitos da Criana marcou o advento
de uma nova etapa que pode ser caracterizada como a etapa da separao,
participao e responsabilidade.
O conceito de separao refere-se aqui clara e necessria distino,
para comear no plano normativo, dos problemas de natureza social daqueles
conflitos com as leis penais.
Participao , segundo o art.12 da Conveno Internacional dos
Direitos da Criana, refere-se ao direito da criana formar uma opinio e
express-la livremente em forma progressiva, de acordo com seu grau de
maturidade. Diz-se que o carter progressivo do conceito de participao
contm e exige o conceito de responsabilidade, que, a partir de determinado
momento de maturidade, converte-se no somente em responsabilidade
social, mas, ao contrrio e progressivamente, numa responsabilidade de tipo
especificamente criminal, tal como o estabelecem os arts. 37 e 40 da
Conveno Internacional dos Direitos da Criana. Nada mais equivocado.
No se pode pensar em progresso que atribui responsabilidade criminal
a quem no pratica crime. Tambm, referida conveno tende ao tratamento
humanitrio, no ao rigor, constituindo equivocada apreenso do seu
contedo pretender dizer ser ela tende ao rigor.

444

Dizer que a terceira etapa a da responsabilidade criminal dos


adolescentes se inaugura com o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n
8.072/1990), correto. um modelo de responsabilidade criminal dos
adolescentes que constitui uma ruptura profunda, tanto com o modelo tutelar
quanto com o modelo criminal indiferenciado. Por sua parte, o modelo do
ECA demonstra que possvel e necessrio superar tanto a viso pseudoprogressista e falsamente compassiva, de um paternalismo ingnuo de carter
tutelar, quanto a viso retrgrada de um retribucionismo hipcrita de mero
carter repressivo. No obstante isso, houve certo exagero no ECA, estando a
merecer correes.
As crianas so inimputveis e so criminalmente irresponsveis. No
caso do cometimento por uma criana de atos que infrinjam as leis penais,
somente podero corresponder - eventualmente - medidas de proteo. Ao
contrrio, os adolescentes, tambm criminalmente inimputveis, so, no
entanto, responsveis. Isso uma anomalia, inconstitucional, tendo em vista
que a responsabilidade criminal deve advir da culpabilidade. Ademais, o
adolescente, que no pratica crime, no pode ser responsabilizado por delito
que no cometeu.
O ECA prev medidas scio-educativas que constituem efetivas penas,
v.g., prestao de servios comunidade. Com isso, antecipou a
imputabilidade criminal para doze anos de idade, o que inconcebvel. A
medida scioeducativa, assim como a medida de segurana, advm do poder
de polcia estatal, no podendo corresponder a qualquer espcie de sano
criminal.
O adolescente que comete um fato definido como crime no comete um
delito, mas sim um ato infracional, e, ao contrrio do que muitos imaginam,
ele no fica impune pois ele ser responsabilizado por tal ato, para tanto o

445

Estatuto da Criana e do Adolescente prev medidas scio-educativas a serem


aplicadas, in verbis:
Art. 112 Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade
competente poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas:
I Advertncia;
II Obrigao de reparar o dano;
III Prestao de Servios comunidade;
IV Liberdade assistida;
V Insero em regime de semi-liberdade;
VI Internao em estabelecimento educacional.
Dependendo da gravidade do ato cometido pelo menor, ser o mesmo
submetido ao tratamento administrativo que atenda o grau e proporo do ato
cometido, ele responder pelo seu ato. E, para quem tem pouca idade, ser
privado da liberdade representa uma grande parte da sua vida. No entanto, tal
interveno do Estado, jamais, poder ser concebida como criminal, tendo em
vista que se assim fosse seria inconstitucional. Ademais, tambm seria
desumana a internao por trs anos daquele que furta se a pena mnima do
crime do art. 155, caput, do CP, de um ano.
O adolescente, em face das transformaes hormonais e da pequena
capacidade de se conduzir, mesmo que entenda o carter ilcito do fato, no
pode ter tratamento semelhante ao que se dispensa aos adultos. pessoa em
desenvolvimento, devendo ser tratada como tal.
No Brasil a preocupao com a situao especial do menor vem desde o
imprio, apesar da primeira legislao brasileira a tratar do tema ter se dado
apenas em 1921, com a Lei Oramentria n. 4.242, que trazia disposies
tpicas de um Cdigo de Menores, onde definia o abandono, a suspenso, a

446

perda do poder familiar (outrora conhecido como ptrio-poder) e determinava


a utilizao de procedimentos especiais. 11
Embora esta legislao tenha sido a primeira sobre o assunto, outros
projetos, de autoria de Lopes Trovo (1902) e Alcindo Guanabara (1906 e
1917, este ltimo tratando da inimputabilidade dos menores entre 12 e 17
anos), estiveram presentes em nosso cenrio legislativo. O Direito do Menor
no Brasil ganhou vulto, passando a ser regulado pelo Cdigo de Menores, de
12 de outubro de 1927, modificado pela Lei 5.228/1967, esta ltima alterada
pela Lei n. 5.539/1968, ambas j na vigncia do CP de 1940, que limitou a
menoridade criminal aos dezoito anos.
Foi promulgado o novo Cdigo de Menores, Lei 6.697/1979,
exatamente no Ano Internacional da Criana, tendo vigorado at 1990,
quando da promulgao da Lei n. 8.069/1990, que instituiu o ECA, vigorando
at os dias de hoje. Ele entende que criana e adolescente no praticam crime,
mas comete o equvoco de instituir medidas scioeducativas muito parecidas,
seno penas com outros nomes, com as do Cdigo Criminal.
A responsabilidade criminal da pessoa, ou seja, a possibilidade de tratar
algum como um criminoso, comea aos dezoito anos de idade, de acordo
com as leis brasileiras. Mas, como a criminalidade alta no Brasil e a
imprensa noticia com grande estardalhao ocorrncias violentas envolvendo
menores de dezoito anos, uma parte da populao pensa que pondo os
adolescentes na cadeia ser reduzido o nvel de violncia. Tal sentimento
apenas demonstra o que j foi dito acerca da possibilidade de viciar a vontade
popular.

11

MASSA, Patrcia Helena. A menoridade penal no direito brasileiro. So Paulo: Revista


Brasileira de Cincias Criminais, ano 1, n.4, 1993, p. 126-132.

447

Ao contrrio desse papel desinformador que a imprensa realiza, um


verdadeiro desservio social, melhor seria que ela se preocupasse mais em
denunciar as crescentes violaes aos direitos das crianas e dos adolescentes,
pedido que foi feito ardorosamente pelo Secretrio de Estados de Direitos
Humanos e pelo Presidente do Conanda. 716
Em depoimento feito na audincia pblica sobre a reduo da
maioridade criminal de 18 para 16 anos, realizada em 10.11.1999, o notvel
jurista Antnio Nabor Areias Bulhes manifestou a posio da Ordem dos
Advogados do Brasil, contrria Proposta de Emenda Constituio n
171/1993, que tendia a tal reduo. Em tal manifestao constam importantes
dados sobre o sistema prisional ptrio, bem como a bvia deduo de que a
reduo da idade apenas agravar ainda mais a catica situao em que
estamos.717
A constatao de que a criminalidade alta no Brasil. A imprensa
noticia com grande estardalhao ocorrncias violentas envolvendo menores de
18 anos e, com isso, uma parte da populao pensa que pondo os adolescentes
na cadeia ser reduzido o nvel de violncia, 718 nos leva a esperar
utopicamente que a mesma imprensa d maior importncia ao efetivo
respeito pela dignidade e pelos direitos fundamentais da pessoa humana.719
Na verdade, concordamos com aqueles que sustentam ser necessrio, antes de

716

SABOIA, Gilberto Vergne; SILVA, Cludio Augusto Vieira da. Apresentao Um


basta s propostas de rebaixamento da idade de responsabilidade penal. BULHES,
Antnio Nabor Areias et al. A razo da idade: mitos e verdades. Braslia: MJ/SEDH/DCA,
2001. p. 12.
717

BULHES, Antnio Nabor Areias et al. A razo da idade: mitos e verdades. Braslia:
MJ/SEDH/DCA, 2001. p. 13-23.
718

DALLARI, Dal de Abreu. A razo para manter a maioridade penal aos 18 anos.
BULHES, Antnio Nabor Areias et al. A razo da idade: mitos e verdades. Braslia:
MJ/SEDH/DCA, 2001. p. 24.
719

Ibidem. p. 29.

448

pensar em reduzir a idade criminal, necessrio cumprir o que determina a


Constituio Federal, que determina a todos (famlia, sociedade e Poder
Pblico) assegurar os direitos fundamentais da criana e do adolescente. 720
H vrios autores que entendem que a reduo da maioridade criminal
inconstitucional, pois o princpio da prioridade absoluta conferida aos direitos
da criana e do adolescente sustenta a maioridade como clusula ptrea na
Constituio Federal. Fixou-se, sem margem de dvida, os limites da idade
criminal, o que seria inaltervel por emenda. 721 Nesse sentido, Fbio Konder
Comparato, invocando o art. 40, alnea 3, da Conveno sobre os Direitos da
Criana, da qual o Brasil parte (aprovada pela Assemblia Geral das Naes
Unidas em 1989 e ratificada por ns), informa que as crianas so
presumidamente incapazes de infringir a lei criminal. 722
Entender que a norma nupercitada veda a reduo de 18 anos para 16
anos no nos parece correto, tendo em vista que ela especfica quanto s
crianas, restando silente quanto aos adolescentes. Na verdade, os
comentadores falam de uma certa responsabilidade especial criminal juvenil,
o que se daria a partir de uma determinada idade, que se estabeleceu, em
mdia, aos 14 anos em vrios pases.723

720

RESENDE, Cleonice Maria; DUARTE, Helena Rodrigues. Reduo da idade penal.


So Paulo: AJD, Boletim da Associao dos Juzes para a Democracia, ano 5, n 23, jan.mar./2001. p. 5.
721

Nesse sentido: TERRA, Eugnio Couto. A idade mnima como clusula ptrea.
BULHES, Antnio Nabor Areias et al. A razo da idade: mitos e verdades. Braslia:
MJ/SEDH/DCA, 2001. p. 30-69.
722

COMPARATO. Fbio Konder. Parecer proposta de emenda constitucional visando a


reduzir o limite etrio da inimputabilidade penal. BULHES, Antnio Nabor Areias et al.
A razo da idade: mitos e verdades. Braslia: MJ/SEDH/DCA, 2001. p. 70-72.
723

Nesse sentido: TERRA, Eugnio Couto. A idade mnima como clusula ptrea.
BULHES, Antnio Nabor Areias et al. A razo da idade: mitos e verdades. Braslia:
MJ/SEDH/DCA, 2001. p. 31/32. O autor apresenta quadro comparativo, constando 30
pases de diferentes partes do mundo.

449

A criana, nem o adolescente, no praticam crime. Eles so capazes


apenas de praticar o injusto. Assim, a pratica de fato definido como crime por
algum deles no pode ser enfrentado como responsabilidade criminal, tendo
em vista que o fato no chega a pertencer esfera do Direito Criminal,
ficando no campo do Direito do Menor ou do Direito Administrativo. Desse
modo, ele deve ser educado, no podendo ser a medida scio-educativa
visualizada como espcie de sano.
A medida scioeducativa no ter o carter retributivo. No visar
reintegrao social do menor, eis que ele no foi ainda educado e pessoa
em desenvolvimento (CF, art. 227, 3, inciso V). O adolescente no pode
ser reeducado porque ainda no o foi, sendo a medida scioeducativa para
educao e no reeducao. Assim, no se trata de responsabilidade criminal
especial, mas de especial proteo criana e ao adolescente, cumprindo-se
as normas constitucionais programticas, as quais devem estar fora do mbito
do Direito Criminal. , ao nosso sentir, uma responsabilizao especial
decorrente do Direito do Menor.724
Partindo do ponto de vista de Flvia Piovesan, entendemos que
possvel verificar inconstitucionalidade em se pretender reduzir a idade para a
imputabilidade criminal porque ao se estabelecer a idade mnima de 18 anos,
criou-se um programa no sentido de que antes de referida idade, a pessoa tem
a peculiar condio de estar em desenvolvimento. 725 No entanto, assim como
na prtica a nossa pena inconstitucional porque cruel., tambm
inconstitucional a internao prevista no ECA porque no cumprida como
724

Nesse sentido, mas falando em Direito da Criana e do Adolescente: GOMES NETO,


Gersino Gerson. A inimputabilidade penal como clusula ptrea. BULHES, Antnio
Nabor Areias et al. A razo da idade: mitos e verdades. Braslia: MJ/SEDH/DCA, 2001. p.
88.
725

PIOVESAN, Flvia. A inconstitucionalidade da reduo da maioridade penal.


BULHES, Antnio Nabor Areias et al. A razo da idade: mitos e verdades. Braslia:
MJ/SEDH/DCA, 2001. p. 73-77.

450

efetivo programa scioeducativo. No entanto, isso no impede que, do ponto


de vista terico, se modifique o programa estabelecido anteriormente por
meio de emenda constituio. um obstculo prtico, mas no terico.
Diz-se que esto elencados no artigo 5 da Constituio Federal, o rol
de direitos e garantias individuais da pessoa humana e indiscutivelmente esto
amparados pelo pargrafo 4 artigo 60 da Carta Magna, in verbis: No ser
objeto de deliberao a proposta tendente a abolir: ... IV os direitos e
garantias individuais.
Corroborando, o pargrafo 2 do artigo 5 relata expressamente que
mesmo espalhados pela Carta Magna existem direitos e garantias individuais
fundamentais, no se limitando queles a que se refere o artigo 5, in verbis:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
De acordo com o artigo citado, a prpria CF no encerra em seu
contedo de direitos e garantias individuais. Traduz ainda que os tratados
internacionais dos quais o Brasil signatrio integram seu contedo, mesmo
fora do texto constitucional. Seria, portanto, o art. 228 da CF, embora distante
do art. 5, norma ptrea por derivao.
Com relao ao inc. IV do 4 do art. 60 da CF, nos faz entender que
no possvel a extino de garantia ou direito individual contido na Carta
Magna, no expressando que necessariamente precisam constar no artigo 5
da Constituio Federal. Nesse sentido, ensina Ives Gandra Martins:
Os direitos e garantias individuais conformam uma norma ptrea. No
so eles apenas os que esto no artigo 5, mas, como determina o pargrafo
2 do mesmo artigo, incluem outros que se espalham pelo texto
constitucional e outros que decorrem de implicitude inequvoca. Trata-se,

451

portanto, de um elenco cuja extenso no se encontra em textos


constitucionais anteriores.726

No Congresso Nacional, atualmente, existem vrias propostas de


reduo da imputabilidade criminal. Podemos destacar a Proposta de Emenda
Constitucional nmero 18/1999 do Senador Romero Juc que adota um
critrio puramente objetivo e biolgico.
Temos tambm a Proposta de Emenda Constitucional nmero 20/1999,
que est baseada num critrio subjetivo, no sentido de avaliar o
amadurecimento intelectual e emocional do possvel infrator, ou seja, ter que
haver uma lei infraconstitucional que demonstrar se h ou no um poder de
discernimento verificando se o menor entre dezesseis e dezoito anos ou no
responsvel pelo ato delituoso que cometeu.
A proposta do Senador Romero Juc demonstra que o Direito continua
sendo um meio de dominao. Os crimes que ele classifica como atribuveis
aos adolescentes so os patrimoniais, o que um absurdo. Essa uma
realidade visvel em todo ordenamento jurdico-criminal ptrio, se comparada
reprovao da extorso mediante seqestro com o genocdio, que s veio a
ser hediondo depois de quatro anos de enumerados tais delitos.
A proposta do ex-Senador Arruda, de outro modo, adota o critrio biopsicolgico, parecendo razoavelmente coerente. No entanto, a radicalidade de
se instituir uma idade mnima no se altera com a fixao em dezesseis,
dezessete, dezoito ou dezenove anos.
A lei brasileira, se comparada com o cenrio mundial, est coerente
com a mdia, 727 no havendo razes plausveis para ampliar o alcance da
726

BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Direito constitucional. So Paulo:


Saraiva, 1992. v. 4, t. 1. p. 311.
727

Nesse sentido: TERRA, Eugnio Couto. A idade mnima como clusula ptrea.
BULHES, Antnio Nabor Areias et al. A razo da idade: mitos e verdades. Braslia:

452

norma criminal. Ao contrrio, esse deve ser restringido, mormente ante as


novas perspectivas funcionalistas. Estas pem em relevo o princpio da
interveno mnima, tornando imperioso o reconhecimento de que o DCrim
subsidirio.
Finalmente, interessante notar que h certo equvoco na crena de que
o menor de 18 anos pratica mais crimes. 728 Mais ainda, o Direito do Menor a
base para o Direito da Execuo Criminal, sendo daquele que este retira
melhores tcnicas para a reintegrao social. No entanto, como j temos uma
realidade triste em que no conseguimos executar adequadamente a medida
scioeducativa, nem aa pena, pior ser tentarmos uma correta execuo da
pena, colocando em meio aos adultos, pessoas em desenvolvimento que
sofreriam a pssima influncia do ambiente carcerrio. Desse modo, por
razes prticas, inconcebvel pensar em responsabilizar criminalmente
criana e adolescente, eis que se assim agssemos estaramos aumentando
ainda mais a periculosidade infanto-juvenil e a insegurana social.
Observe-se que a nossa legislao s contempla a inimputabilidade do
menor de 18 anos. No obstante isso, o idoso pode estar acometido de doena
mental devido involuo senil. Caso isso ocorra sua inimputabilidade no se
dar em funo da idade, mas em face da doena. De qualquer modo,
entende-se que o maior de 70 anos, assim como o maior de 18 anos e menor
de 21 anos, tem capacidade de culpabilidade diminuda, incidindo-se uma
circunstncia atenuante genrica em favor dos mesmos (CP, art. 65, inciso I).

MJ/SEDH/DCA, 2001. p. 31/32. O autor apresenta quadro comparativo, constando 30


pases de diferentes partes do mundo.
728

KAHN, Tlio. Delinqncia juvenil se resolve aumentando oportunidades e no


reduzindo idade penal. BULHES, Antnio Nabor Areias et al. A razo da idade: mitos e
verdades. Braslia: MJ/SEDH/DCA, 2001. p. 198-205. O autor apresenta quadro
comparativo, constando 96 bairros de So Paulo SP e quadro de incidncias criminais
por idade.

453

4.5.10 Emoo, paixo e embriaguez


4.5.10.1 Previso legal
O CP disciplina o assunto da seguinte maneira:
Emoo e paixo
Art. 28 - No excluem a imputabilidade penal:
I - a emoo ou a paixo;
Embriaguez
II - a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de
efeitos anlogos.
1 - isento de pena o agente que, por embriaguez completa,
proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da
omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
2 - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, por
embriaguez, proveniente de caso fortuito ou fora maior, no possua, ao
tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A emoo, a paixo e a embriaguez retiram do homem a capacidade de


se conduzir conforme exige o Direito. No entanto, por questo de poltica
criminal, o CP entende que resta mantida a imputabilidade criminal, mesmo
diante dos casos de emoo, paixo ou embriaguez.

4.5.10.2 Emoo e paixo


Citando Kant, Nelson Hungria diz que a emoo como uma torrente
que rompe o dique da continncia, enquanto a paixo o charco que cava o
prprio leito, infiltrando-se paulatinamente no solo. 729 Tem-se que a emoo
em sua fase inicial controlvel, sendo que se o indivduo se deixa empolgar

729

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,


1.955. v. 1, t. 1, p. 362.

454

pela paixo violenta e vai at o crime, este se apresenta como actio liberae in
causa.730
A violenta emoo pode encontrar motivaes diversas, sendo que se a
causa for a injusta provocao da vtima, pode levar atenuao da pena (CP,
art. 65, inciso III, alnea c). De outro modo, a cobia, a inveja ou qualquer
outro motivo abjeto, ignbil, abjeto ou, em outras palavras, torpe, militar em
desfavor do agente.
A paixo a emoo em estado crnico, ela se localiza entre a emoo
e a loucura. Em se tratando de paixo doentia, incontrolvel, em razo de
alguma doena mental, excluir a imputabilidade ou atenuar a culpabilidade
(CP, art. 26). Porm, em se tratando de pessoa normal, no se pode pretender
justificar o crime por deixar a emoo evoluir at a prtica de um injusto.
Deve-se concordar com Nelson Hungria, no sentido de que o amor
incompatvel com a prtica de crime contra a vtima supostamente amada.
Da, com ele concordar, quando expe:
Foi em boa hora, senhores, que a nossa lei penal deixou de
contemporizar, desidiosamente, com a emoo que desbafa no crime. J
no existe o privilgio de impunidade que, por inspirao de um
sentimentalismo piegas e de um cientismo improvisado dentro de
agudssimos ngulos de vista, se conceda aos chamados
hiperemotivos, como se estes constitussem uma espcie de gentio
dispensada de se ajustar ao ritmo da vida em sociedade. Nesta hora de
crescente egosmo e desembestar de instintos inferiores, em que at as
mulheres, trocando sua tradicional mansuetude pelo mais brutal esprito
de prepotncia, j se alistam para a criminalidade da emoo,
esquecidas do non occides do Declogo, imprescindvel a ultima ratio
da pena para conter e reprimir esses energmenos impulsivos, que,
socialmente desajustados, no sabem resolver seus seno com um
golpe de punhal ou uma descarga de revlver 38. A emoo para o
bem, para o belo e para o justo vibrao da essncia divina que talvez
730

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,


1.955. v. 1, t. 1, p. 365-366.

455

exista em ns; mas a emoo para o crime ecloso de instintos


animalescos, assomo de ferocidade idntica que ronca e estruge no
recesso da selva.731
No vejo o crime decorrente da emoo ou da paixo como actio
liberae in causa (ao livre para a causa). No creio que a pessoa premedita
se deixar controlar pelos sentimentos, mas entendo coerente manter a
responsabilidade criminal do agente, salvo no caso de doena mental que
retira totalmente a capacidade do agente entender o carter ilcito do fato ou
de se conduzir conforme seu prprio entendimento (CP, art. 26, pargrafo
nico).

4.5.10.3 Embriaguez
A embriaguez pode decorrer de drogas lcitas ou ilcitas, ou ainda de
outros produtos, inclusive gases naturais. Outrossim, o agente pode se
embriagar voluntariamente ou no. No caso daquele que se coloca
voluntariamente em condio de inculpabilidade para poder praticar o crime,
incorrer em ao livre para a causa (actio liberae in causa), que constituir
circunstncia agravante (CP, art. 61, inciso II, alnea l).
A embriaguez decorrente de fora maior (o agente forado a ingerir
ou inalar a substncia capaz de embriagar), v.g., o calouro que vtima de
trote violento em que o obrigam a ingerir bebida alcolica, em sendo
completa, exclui a culpabilidade (CP, art. 28, 1). Porm, se a embriaguez
for incompleta haver apenas a reduo da pena, de 1/3 a 2/3 (CP, art. 28,
2). Havendo dvida sobre o estado de embriaguez do agente, deve-se, em
face do princpio in dubio pro reo, consider-lo completamente embriagado
(inimputvel).
731

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,


1.955. v. 1, t. 1, p. 376-377.

456

Mesmo raciocnio se aplica ao caso fortuito, que aquele em que o


agente no pode prever a embriaguez. comum ouvir falar que fora maior
o evento decorrente de atuao humana, enquanto o caso fortuito provm da
natureza. Por essa distino, se uma pessoa forada por atuao de outra a
praticar determinada conduta, h fora maior, mas se a obrigatoriedade
decorre de um evento da natureza (enchente, terremoto, maremoto etc.) estarse- ante caso fortuito. No entanto, no essa a distino adequada.
Considero como mais prpria a seguinte distino:
O caso fortuito , no sentido exato de sua derivao (acaso,
impreviso, acidente), o caso em que no se poderia prever e se mostra
superior s foras ou vontade ou ao do homem.
O caso de fora maior o fato que se prev ou previsvel, mas no
se pode igualmente evitar, visto que mais forte que a vontade ou a ao do
homem.
Assim, ambos se caracterizam pela irrestibilidade. E se distinguem
pela previsibilidade ou imprevisibilidade.732

Enquanto fcil concordar com a imputabilidade do emocionado, bem


como do apaixonado, a embriaguez apresenta muitos complicadores. Do
ponto de vista poltico-criminal, correto no deixar sempre o embriagado
imune. Ocorre que considerar imputvel aquele que se embriagou
voluntariamente ou negligentemente, tende responsabilidade criminal
objetiva, o que no pode ser admitido.
Acerca do assunto, oportuna a lio de lvaro Mayrink, in verbis:
Quanto aplicao da teoria da aplicao da teoria da actio
liberae in causa, no tocante embriaguez voluntria e culposa,
observa-se que em ambas as situaes o agente no ingere bebida
alcolica para realizar o ato reprovvel penalmente, o que, todavia,
vem a ocorrer no curso de seu estado de embriaguez. No se pode
aceitar a responsabilidade objetiva do brio colidindo com o princpio
732

SILVA, De plcido e.Vocabulrio jurdico. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2.002. p.
159.

457

nullum crimen sine culpa, quando juridicamente s se pode admitir se


o brio tiver atuado a ttulo de dolo ou culpa, observado o princpio
constitucional inserto no artigo 5, inciso LVII, da CF de 1988,
eliminando-se a responsabilidade objetiva.
Perante o dispositivo do art. 28, II, do CP, pune-se o brio que pratica o
injusto penal doloso ou negligente sem que se investigue o elemento
subjetivo, bastando o mero atuar sob intoxicao alcolica. Alega-se, com
argumento pondervel, que em estado de embriaguez plena no possvel
distinguir o atuar doloso ou culposo, pois em tais limites exige-se a
normalidade psicolgica.
O Cdigo Penal Portugus (1.983) no captulo relativo aos crimes
contra a ordem e a tranqilidade pblicas, capitula em tipo autnomo o art.
282 o crime praticado em estado de embriaguez, seguindo os modelos
alemo e suio, no sentido de tentar superar os numerosos e complexos
problemas doutrinais de difcil resposta normativa. 733
O texto transcrito quase perfeito, cabendo apenas um pequeno reparo:
ele nos d a idia de que somente a conduta decorrente de embriaguez
alcolica voluntria ou negligente que ser punvel, quando o art. 28, inciso
II, do CP no se restringe a tal espcie de embriaguez, atingindo a embriaguez
decorrente de qualquer tipo de substncia entorpecente, seja lcita ou ilcita.
Defendi um rapaz que atirou em um amigo. Foi preso em flagrante e
no tinha condies de prestar declaraes no momento de sua autuao em
flagrante. No dia seguinte sequer sabia o porqu de estar preso. Analisando os
autos, conclui que ele teve animus necandi (dolo dirigido ao resultado morte)
ao atirar. Porm, percebi que se tratava de pessoa alcoolista que no era capaz

733

COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1.,
t. 2, p. 995.

458

de dominar sua vontade, bem como de perceber a ilicitude de sua conduta, no


momento do fato.
Ele foi condenado a 4 anos de recluso em regime inicial aberto.
Concordou com a pena e no houve recurso. Entretanto, fico em dvida sobre
a adequao da deciso ao fato.
O art. 28 do CP estende a teoria da actio liberae in causa. Esta significa
que o agente, conscientemente, se coloca em condio de inculpabilidade, a
fim de praticar determinado crime. No entanto, aquele que dependente do
lcool um doente, merecendo a aplicao do art. 26 do CP, considerando-o
inimputvel ou semi-imputvel, conforme o caso.
O rapaz que defendi era casado, tinha dois filhos e extremamente pobre.
Pedir o reconhecimento da inimputabilidade, em face do alcoolismo,
encontrava 2 obstculos: 1) podia ser que a percia no reconhecesse a
doena, uma vez que ele s bebia de vez em quando, sendo que h um
equivocado costume de s considerar alcoolista aquele que habitualmente
ingere bebidas alcolicas; 2) em se tratando de pessoa pobre, o
reconhecimento do alcoolismo poderia levar a uma medida de segurana a ser
especificada internao, o que poderia constituir priso perptua.
Pior que situaes como a que enfrentei so os casos em que ocorre
atropelamento de pessoa por motorista embriagado. Em se tratando de pessoa
alcolatra e pobre, a situao fica extremamente difcil, mormente diante da
crescente tese de que ao se embriagar e depois dirigir veculo automotor a
pessoa assume o risco do resultado. A tendncia a desgraa, caracterizada
pela imposio de medida de segurana de carter perptuo, uma vez que no
h prazo mximo.
H certa resistncia judicial e psiquitrica em tratar o alcoolista como
pessoa doente, quando notrio o contrrio. A medida de segurana seria a

459

soluo, desde que se cumprisse o disposto nos arts. 96-99 do CP. Porm,
como prevalece a internao quando o delito praticado classificado como
sendo doloso, e, portanto, a internao, sem respeito aos direitos mnimos do
internado, a medida de segurana deve ser evitada.
No caso do meu cliente benemrito, acima mencionado, a pior coisa
que poderia lhe ocorrer seria a imposio de medida de segurana. De outro
modo, por lhe faltar na ocasio do delito conscincia da ilicitude, era
inimputvel, j que no lhe era exigvel conduta conforme o Direito. Porm,
essa situao concreta lhe era desfavorvel. Razo pela qual tentei apenas
dizer que a extenso da actio liberae in causa, por constituir responsabilidade
objetiva em matria criminal, deveria afastar a qualificadora do motivo ftil,
invocada pela acusao.
O embriagado no tem conscincia do exato do motivo de sua conduta,
no devendo incidir qualificadora subjetiva, salvo se evidente a actio liberae
in causa. Esta no se presume, devendo ser provada, v.g., caso reste provado
que algum se embriagou para poder participar de pega de carros, evidente
ser a actio liberae in causa. Porm, imagine-se que a pessoa pensa estar nos
limites de seus reflexos e que s ingeriu o suficiente de bebida alcolica a lhe
dar coragem para a disputa. Nesse caso, no se pode falar em ao livre para
a causa, eis que no havia a vontade de ficar na situao de inculpabilidade,
mas apenas mais corajoso.
Tenho por razovel estender a embriaguez negligente, quando ela est
determinada a um fim, caracterizando a actio liberae in causa, embora
sabendo no ser propriamente o que expe a teoria. Porm, tenho minhas
reservas ao art. 28 do CP.
Bebi muito no dia 2.12.1994. Meus amigos perceberam meu elevado
nvel de embriaguez e quiseram evitar que eu dirigisse. No conseguiram.

460

Pensei estar apto para dirigir, dormi e colidi de frente com uma carreta. Quase
morri. Houve dolo? Entendo eu que no, uma vez que acreditei estar apto a ir
para minha casa, ou seja, neguei o resultado. De outro modo, emerge a
pergunta: tinha conscincia da licitude/ilicitude da conduta? A resposta,
certamente, ser negativa. Da a dvida: houve dolo? lgico que no. Pensei
estar em condio fsica para dirigir, s subsistindo a negligncia, uma vez
que trafegava na contramo, portanto, negligente ao dever de cuidado.
O exposto me leva a concluir que se mesmo o doente mental tem dolo,
caracterizado pelo desejo de produzir ou assumir o resultado, tambm o
tem o embriagado. Tambm, o doente mental, assim como o embriagado, age
negligentemente, isso quando no adota tcnicas de segurana que o homem
adotaria.

No se pode, portanto, pretender classificar como doloso todo

resultado jurdico-criminal resultante da conduta do embriagado.


Quanto embriaguez, existem autores que consideram o art. 28 do CP
como aquele que consagra a responsabilidade objetiva em matria criminal. 734
Entendo que o preceito se aproxima da responsabilidade objetiva, mas
compete ao intrprete aplicar a eqidade, a fim de evitar o rigor exagerado da
lei. Outrossim, concordo com a tentativa de soluo normativa inserta nos
cdigos alemo, suo e portugus, que tratam como crime autnomo a
prtica do injusto pelo brio.

734

Sem tomar partido, menciona a controvrsia: NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo


penal comentado. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2.002. p. 159-162. Entende que
constitui responsabilidade objetiva: JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. 20. ed.
So Paulo: Saraiva, 1997. v. 1, p. 501/511. Deixa implcita a discordncia, lembrando que
o CP espanhol no pune o resultado doloso ou negligente (art. 20, 2): BITENCOURT,
Cezar Roberto. Manual de direito penal. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. v. 1, p. 318. So
Peremptoriamente contra a responsabilidade criminal do embriagado: DELMANTO,
Celso; DELMANTO, Roberto. DELMANTO JNIOR, Roberto. Cdigo penal comentado.
4. ed. So Paulo: Rio de Janeiro: Renovar. 1.998. p. 54.

461

4.5.10.3 Pessoa jurdica no pode praticar crime


Desde o momento em que o causalismo puro restou superado, isso no
incio do sculo passado (dcada de 1930), o elemento vontade no pode ser
afastado do conceito de conduta. A pessoa jurdica, portanto, no pode
praticar conduta jurdico-criminal. Ela, tambm, no pratica crime porque no
h como verificar o elo subjetivo que liga o autor ao fato em uma pessoa
jurdica. A opo pelo estudo da responsabilidade criminal da pessoa jurdica
neste momento decorre, portanto, da possibilidade de se fazer um estudo mais
completo nesse momento do que o que se faria se o assunto fosse enfrentado
no item que versa sobre o fato tpico, mais especificamente sobre a conduta.
A pessoa jurdica uma fico, no sendo detentora de vontade. Ela
sequer pode comparecer em Juzo sozinha, devendo ser representada porque
incapaz de exprimir sua prpria vontade (CPC, art. 12, inciso VI).
Personificamos determinados entes pblicos (pessoas jurdicas de
direito pblico) e privados (pessoas jurdicas de direito privado), a fim de
tornar possvel certas relaes na sociedade. Tais pessoas podem ser de
Direito interno ou externo (CC, art. 40).
Imagine-se o absurdo que seria a ao criminal movida contra a Unio
por crime. Seria uma posio estapafrdia em que os entes estatais visariam
imposio de penas a eles prprios, em uma verdadeira confuso. Na
hiptese, poder-se-ia at dizer no impossvel a criminalizao da conduta
porque a auto-leso impunvel. Em sentido contrrio, algum poderia at
sustentar que o ius puniendi do Estado, pessoa de Direito pblico que no se
confunde com a Unio.
O argumento no nos seduz porque quem legisla privativamente em
matria criminal a Unio, ou seja, h efetiva confuso entre quem cria

462

crimes e comina penas e a pessoa sujeita norma criminal, caso se entenda


ser a Unio passvel de responsabilidade jurdico-criminal.
O mau agente pblico, aquele que se vale da mquina estatal para
provocar danos srios sociedade, poder ser responsabilizado civil e
criminalmente, restando a responsabilidade da pessoa jurdica adstrita
reparao do dano civil. Alis, a responsabilidade civil das pessoas jurdicas
prestadoras de servios pblicos est prevista expressamente prevista no art.
37 da CF, in verbis:
6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra
o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

No obstante o exposto, com o advento da CF/1988, passou-se a


entender ser possvel a responsabilizao criminal da pessoa jurdica em
matria ambiental, eis que seu art. 225, 3 dispe:
As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitaro os infratores, pessoas fsicas e jurdicas, a sanes penais e
administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos
causados.

Assim como Joo Jos Leal, entendo que o dispositivo merece


interpretao restritiva. A responsabilidade da pessoa jurdica ser
administrativa e civil, ficando a responsabilidade criminal adstrita s pessoas
fsicas.735
A conduta jurdico-criminal relevante da pessoa jurdica inexplicvel
na teoria do crime, bem como sua culpabilidade. Porm, em decorrncia do
direito anglo-saxo, especialmente da Amrica do Norte, emergiu corrente

735

LEAL, Joo Jos. Direito penal geral. So Paulo: Atlas, 1999. p. 169.

463

favorvel criminalizao da conduta da pessoa jurdica, o que deu ensejo


criao da Lei n 9.605/1998.
Entendemos ser necessrio respeitar o princpio societas delinquere non
potest. Isso decorre do princpio da culpabilidade, agasalhado em nossa CF,
por ele nullum crimem sine culpa. Esta, por sua vez, deve ser demonstrada em
um devido processo legal. Corroborando, h o preceito do art. 18 do CP, que
entende s ser possvel a responsabilizao pela conduta dolosa, admitindo a
responsabilizao pela negligncia apenas excepcionalmente. Assim, o art. 19
entende que a responsabilizao por qualquer resultado s poder se dar se ele
foi causado, no mnimo, negligentemente.
Os

princpios

constitucionais

norteiam

todas

as

normas

infraconstitucionais. Tambm, as regras gerais do CP devem ser aplicadas


legislao especial, quando no incompatvel com elas (CP, art. 12). Ora, se
necessrio respeitar ao princpio da culpabilidade, em face dos preceitos
mencionados, no h como pretender ver vontade em uma fico do Direito.
Em sentido contrrio nossa posio, Flvio Augusto M. de Barros
sustenta:
De acordo com a teoria da fico jurdica, a pessoa jurdica no tem
existncia real, no tem vontade prpria. Apenas o homem possui aptido de
ser sujeito de direitos. Ora, essa teoria no pode prevalecer, porque, se a
pessoa jurdica uma fico, o Direito o , porque emanado de uma pessoa
jurdica, isto , do Estado. Trata-se de uma teoria contraditria, pois, ao
mesmo tempo em que nega a vontade pessoa jurdica, admite que ela
adquira direitos.736

O texto transcrito traduz o pensamento do autor acerca da pessoa


jurdica no plano criminal. Ele entende que em outros ramos do Direito no h
inconveniente porque prevalece a realidade, pela qual a pessoa jurdica
736

BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2001.
v. 1, p. 111.

464

capaz para adquirir direitos.737 Data venia, o autor confunde capacidade de


aquisio de direitos com capacidade de exerccio.
A pessoa jurdica, assim como o doente mental, no pode ser sujeito
ativo de crime. Falta-lhe condio para exprimir sua prpria vontade. A
realidade,

no

apreendida

por

pessoas

que

pretendem

conceber

conhecimentos simplistas, vulgares, demonstra que a pessoa jurdica sequer


chega ao plano da pessoa fsica incapaz de entender o carter ilcito do fato ou
de determinar-se segundo referido entendimento.
Nos planos civil, empresarial, econmico, do consumidor e tributrio,
criamos mecanismos para atingir terceiros que se valem da pessoa jurdica
como instrumento de ilcitos prejudiciais sociedade (desconsiderao da
personalidade da pessoa jurdica). Alis, o CP claro no sentido de que
aquele que se vale de outrem como instrumento de seu delito, responde pelo
fato como seu. Com outras palavras, desconsidera-se a personalidade da
pessoa jurdica para imprimir a responsabilidade a quem dela se valeu como
instrumento de crime.
O princpio de culpabilidade traduz a idia de que ningum pode ser
punido sem dolo ou negligncia. 738 Um doente mental, embora sua
capacidade de exprimir a vontade seja limitada, s vezes impossibilitando o
conhecimento da ilicitude do fato ou a conduo segundo o direito, a tem, ou
seja, determina-se visando a um fim. A pessoa jurdica, por sua vez, no tem
vontade prpria, sempre emanando de outrem.
A norma criminal emana do Estado ou da Unio? Preferimos dizer que
a Unio quem constitui fonte material do DCrim, visto que ela quem
737

BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2001.
v. 1, p. 111.
738

BUSATO, Paulo Csar, HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao direito penal. Rio
de Janeiro: Lmen Jris, 2003. p. 170-181.

465

produz referida norma (CF, art. 22, inciso I). Porm, no se olvide, todo poder
emana do povo e em seu nome exercido. Assim, em matria criminal, antes
de tudo, prevalece a vontade popular por meio dos Poderes estatais.
O problema que o Brasil um Pas sui generis. Ele tem como ente
federativo o municpio (CF, art. 1), previso inexplicvel no Direito
Constitucional. As competncias legislativas das Unidades da Federao esto
significativamente mitigadas, a ponto de se poder afirmar que no se trata de
Estado federado, mas unitrio. Um de seus Poderes no se submete ao crivo
popular (o Poder Judicirio). Seu Ministrio Pblico no se vincula a nenhum
Poder, constituindo verdadeira excrescncia jurdica (hoje til, mas perigosa,
em face da ausncia de controle). Tais aspectos evidenciam que a realidade
no corresponde previso em abstrato de uma suposta democracia, que, se
existisse, faria prevalecer a vontade da sociedade complexa, atendendo a
todos seus (sub)sistemas.
O Estado, pessoa jurdica de Direito externo, no detm vontade
prpria. Do mesmo modo, no a detm os entes federados, nem o municpio
(Flvio Augusto prope a irresponsabilidade criminal dos entes pblicos 739).
Ora, criar distines entre pessoas jurdicas, a fim de que umas no sejam
atingidas pela norma criminal, importar negar responsabilidade a algumas,
assumindo a ausncia de vontade autnoma de cada uma delas. Isso
demonstra a insuficincia da construo de referido autor.
Cludio Brando piora a perspectiva, uma vez que passa a entender que
no somente a ordem ambiental est no mbito do direito criminal, isso
quanto responsabilidade da pessoa jurdica. Sua posio estende a

739

BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2001.
v. 1, p. 113.

466

abrangncia ao Direito Econmico uma vez que faz referncia ao art. 173,
5, da CF.740
Mesmo que ampliados os alcances dos preceitos constitucionais
mencionados (art. 225, 3, e 173, 5, ambos da CF), no possvel
verificar a possibilidade de culpabilidade da pessoa jurdica. Ela
personificada, mas como fico, para ser titular de direitos e obrigaes,
embora o sistema normativo lhe negue capacidade para exprimir sua vontade.
Alis, essa incapacidade visvel em vrios momentos, tanto que se a
pessoa jurdica instrumento de ilcito que cause danos a terceiros, possvel
a desconsiderao da sua personalidade, alcanando-se seus titulares.
Tendo a acreditar que todo Direito constitui cincia que se adapta
claramente ao discurso, que posto por uma classe de intelectuais em
desfavor de outra menos abastada e menos culta que aquela. Desse modo,
prevalecem teses estreis, que se sustentam unicamente pela titulao e
importncia de seus construtores. Exemplo do que se expe a tese
encampada por Cludio Brando, in verbis:
A pessoa jurdica no tem livre arbtrio, como se verifica na pessoa
humana, por isso seu agir ao deve ser estudado com base na sua prpria
natureza, por isto a ao praticada pela pessoa jurdica chamada de ao da
instituio ou de ao institucional. claro que a ao institucional um
pressuposto da ao individual dos seres humanos que compem a
instituio, destarte deve-se fazer uma dupla imputao para o juzo de
censurabilidade da ao (que a culpabilidade). Ao ser humano imputar-se-
uma culpa individual, e uma pessoa jurdica imputar-se- uma culpa
coletiva, com base na ao institucional.741

Nada

mais

equivocado

que

trecho

transcrito.

Ele

peca,

principalmente, por trazer a pretensa possibilidade de se violar o princpio non


740

BRANDO, Cludio. Teoria jurdica do crime. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p.


60/61.
741

Ibidem. p. 62.

467

bis in idem. Observe-se: a pessoa responder duas vezes (uma por


responsabilidade coletiva e outra por responsabilidade individual)
inadmissvel. Ademais, a uma segunda considerao importante, constitui
bis in idem punir por responsabilidade coletiva e responsabilidade individual,
uma vez que a responsabilidade coletiva a soma das diversas
responsabilidades individuais, ou seja, responsabilidade coletiva no outra
coisa seno responsabilidades individuais congregadas. Assim, resta evidente
a esterilidade da proposta transcrita, no sendo outra coisa seno discurso.
A proposta de Cludio Brando ainda mais vazia porque estende o
leque constitucional, pretendendo tornar possvel a responsabilidade criminal
para fatos alheios s questes ambientais, quando a CF se restringe a estas
(observe-se que entendemos diversamente, ou seja, a CF, para ns, no
admite a responsabilidade criminal da pessoa jurdica).
Lendo Roland Hefendehl, chegamos a concluso parecida com a de
Cludio Brando, como se ela traduzisse a ideia de Bernd Schnemann.
Ocorre que ao mesmo tempo que, citando Schnemann, Roland Hefendehl
procura explicar a responsabilidade criminal de pessoa jurdica, reconhece:
A atribuio de ato de outrem empresa no sinnimo de um ato da
empresa, nem a atribuio da culpabilidade de outrem empresa sinnima
da determinao de uma culpabilidade da empresa. 742
Para que no haja responsabilidade criminal da empresa, Schnemann
apud Hefendehl, estabelece os seguintes critrios de excluso: 1) ser possvel

742

HEFENDEHL, Roland. Corporate criminal liability: model penal code section 2.07 and
the development in western legal systems. www.buffalo.com, 2.10.2003, 2h05. Texto no
original: The attribution of someone elses act to a corporation is not synonymous with an
act of the corporation, nor is the attribution of someone elses culpability to the corporation
synonymous with a determination of a corporations culpability.

468

punir o crime com multa; 2) crimes que, pela prpria natureza, no podem ser
praticados pela empresa, v.g., estupro.743
Ser requisito do crime ser o fato punvel com multa demonstra que o
interveno do DCrim desnecessria. Administrativamente tal sano pode
ser imposta sem maiores problemas, o que evidencia ser vazia de contedo a
proposta de se responsabilizar criminalmente a empresa. Ademais, ainda
citando Schnemann, referido autor reconhece que necessrio verificar se o
ato da empresa ou de algum dirigente em si, sendo importante verificar
nveis administrativos para se poder detectar o que seria ato individual e o que
seria ato coletivo (este o da empresa). Isso ainda no est claro, exigindo um
afundamento que demandar longo tempo.744
Segundo Hefendehl, Schnemann prope a total quebra dos princpios
relativos culpabilidade nos casos de responsabilidade criminal da pessoa
jurdica, invocando a teoria do risco para justificar a responsabilidade pela
criao do risco proibido. 745 Essa posio funcionalista complementada com
a ideia, tambm funcionalista, de que a empresa constitui sistema
autopoitico, com objetivos diversos dos objetivos de seus empregados.
A doutrina norte-americana no consegue explicar claramente a
culpabilidade da empresa, socorrendo-se da tese do respondeat superior, que
significa:
(rehs-pond-dee-at superior) no Latin permite ao patro responder, uma
explicao doutrinria de influncia no Direito, que possibilita que um
principal (empregador) responsvel por aes de seus/suas agentes
(empregados) no curso do emprego. Assim, um agente firma um contrato
de compra satisfatrio para seu empregador, em nome do empregador, pode
criar uma obrigao contratual entre o vendedor e o empregador. Por
743

HEFENDEHL, Roland. Corporate criminal liability: model penal code section 2.07 and
the development in western legal systems. www.buffalo.com, 2.10.2003, 2h05.
744

Ibidem.

745

Ibidem.

469

exemplo: se um motorista de caminho de distribuio negligentemente


atropela uma criana na estrada, a companhia para qual o motorista trabalha
ser responsvel pelo dano.746

Essa tese salutar no mbito civil. No entanto, ante o princpio da


culpabilidade e o princpio da personalidade, em matria criminal
impossvel transferir para o empregador (pessoa jurdica) a responsabilidade
pelos atos de seus empregados. , desse modo, insustentvel juridicamente a
tese da responsabilidade criminal da pessoa jurdica.
A pessoa jurdica pode ver reconhecida a sua vontade por fico. Alis,
entende-se que ela tem vontade quando firma contratos, mas o faz
representada por uma pessoa natural. , portanto, verificar conscincia da
ilicitude no ato da pessoa jurdica. Essa conscincia, mesmo que potencial,
fundamental ao reconhecimento da culpabilidade.
O ato ilcito da pessoa jurdica, no plano criminal, deve ser visto como
erro, responsabilizando-se o terceiro que a induziu a erro pelo referido ato, eis
que aquela no capaz de culpabilidade, sendo defeituosa qualquer proposta
de adoo do princpio societas delinquere potest. Esse princpio surgiu em
substituio ao princpio societas delinquere non potest sob o argumento de
h maior pragmatismo em sua adoo, isso em face da evoluo da economia.
Ocorre que a pessoa jurdica mero instrumento de pessoas e so estas que
devem sofrer a drstica interveno jurdico-criminal.

746

Disponvel em: <www.dictionary.law.com>. Acesso em: 20.11.2003, s 10h10: (rehspond-ee-at superior) n. Latin for let the master answer, a key doctrine in the law of
agency, which provides trat a principal (employer) is repnsible for the actions of his/her/its
agente (employee) in the course of employement. T