Cmara en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de

Mendoza
La

Dra

Gladys

D.

Mar-Sala

dijo:

1. Llegan los autos a la Alzada en virtud del recurso de apelacin

interpuesto a fs. 339 por Fiscala de Estado y a fs. 340 por la Direccin
Provincial de Vialidad contra la sentencia dictada el 21 de marzo de 2012
obrante
a
fs.
320/324.
2. Para resolver como los hizo el Sr. Juez de la instancia precedente
razon del siguiente modo: no existe controversia respecto de la
existencia del accidente sufrido por el actor con fecha 17 de julio en la
calle Galarraga, distrito El Borbolln, del departamento de Las Heras,
aproximadamente a las veinte horas, cuando el actor conduca un moto
vehculo marca Motomel dominio 446- DAZ y de las constancias del
expediente ofrecido como A.E.V., la testimonial receptada a fs. 190, las
fotografas de fs. 56 y de la pericia mecnica presentada a fs. 225/230,
surge que la referida arteria al momento del accidente, era de tierra, con
ripio consolidado y con serrucho, ubicada en una zona rural, sin
luminarias, y con doble sentido de circulacin, de Este a Oeste y
viceversa.
Tambin que a la fecha del accidente exista un montculo de arena y ripio
situado, conforme pericia de fs. 225/230, a 670 metros aproximadamente
hacia el suroeste de calle Esteban y a 2360 metros hacia el Noreste de
calle
El
Algarrobo.
Dicho montculo con la dimensin de 3 o 4 m3 -segn expresa la pericia a
fs. 226- invada la arteria en la mano de circulacin Noreste-Suroeste, por
donde el actor con su moto vehculo vena conduciendo momentos
previos
a
colisionar
con
el
mismo.
Dado que el montculo de arena interrumpa la circulacin normal de la
calle Galarraga, sin estar sealizado y atento las condiciones de la misma
(de tierra y sin alumbrado pblico) el actor no pudo visualizarlo para
evitar
el
accidente.
De la pericia mecnica -la que no ha sido impugnada por las partesarriba a la conclusin que el actor conduca a una velocidad de 40 km por
hora, - la cual resulta reglamentaria-, no aportndose a la causa ningn
dato que pueda atribursele al mismo una conducta culpable en la
produccin
del
evento
daoso.
En consecuencia, del anlisis fctico realizado concluye que la
demandada resulta responsable del accidente sufrido por el Sr. Daniel
Alejandro Barroso, por existir un obstculo de dimensiones considerables
en la va pblica que impide la normal y fluida circulacin de los
vehculos, sin adoptarse medidas de seguridad para eliminar o atenuar el
peligro o riesgo creado, contrariando as tambin lo dispuesto por el art.

34

de

la

Ley

6.082.

Es as que la responsabilidad de la Direccin Provincial de Vialidad

deviene de la omisin culposa de sus dependientes, omisin antijurdica
por no haberse cumplido en el caso, con sus obligaciones legales
conforme Ley N 6063, al no haber eliminado el obstculo o haber
adoptado medidas de seguridad como puede ser una adecuada
sealizacin de la zona peligrosa, y por el riesgo creado que implica el
montculo de tierra que ha producido un dao a la actora por estar
emplazado en la va pblica afectada a su jurisdiccin vial (fs. 50)
impidiendo la libre circulacin en la misma (art. 1.113 del Cd. Civ.).
Luego se pronuncia sobre la procedencia de los rubros reclamados como
consecuencia de los daos que alega el actor haber sufrido como
consecuencia
del
accidente.
Analiza que el testigo de fs. 190/191 manifiesta haber visto al actor tirado
en la calle producto del accidente de marras, y haberlo llevado en su
vehculo al Hospital Gailhac, que segn informe de fs. 121 el actor fue
atendido el da del accidente en la guardia del Hospital Central
describiendo traumatismo de hombro y TEC sin prdida de conocimiento,
y conforme se expresa a fs. 113/117, el actor tambin en dicha
oportunidad fue asistido por el servicio mdico de ASISTIR, continuando
all su tratamiento, describiendo como motivo de consulta en la referida
fecha, politraumatismos, sin prdida de conocimiento, con herida
cortante en regin frontal de cuero cabelludo, traumatismo en hombro
izquierdo, y rodilla izquierda; en el informe mdico que glosa a fs.10 del
expediente ofrecido como prueba N 418/2008
GRATIS 418/2008
originarios de la Subcomisara El Algarrobal describe como lesiones
"herida contuso cortante suturada en regin frontal izquierda, excoriacin
y equimosis en rodilla izquierda, equimosis en regin gemelar derecha,
equimosis extensa en hombro izquierdo que se extiende a regin pectoral
del mismo" y la pericia de fs. 196/198 coincide en las descripcin de las
lesiones sufridas por el demandante, estableciendo como conclusin que
como secuela de las mismas sufre rigidez articular con limitacin en la
movilidad del hombro izquierdo y en la rodilla izquierda, concluyendo que
a la fecha de la pericia el actor presenta una incapacidad fsica y
laborativa parcial y permanente del 24%, detallando que el 20%
corresponde a la rigidez articular con limitacin en la movilidad del
hombro izquierdo, y el restante 4% lo es respecto de la rodilla izquierda.
Considera que a los fines de evaluar el dao por la incapacidad
sobreviniente en el mbito civil, no slo debe tenerse en cuenta los
baremos de incapacidad laborativa, sino que es menester merituar
tambin otros elementos como la edad del actor, sexo, estado civil,
disminucin del porvenir econmico, clase de trabajo, situacin
econmica, social, y dems circunstancias, sin condicionar su
determinacin a frmulas matemticas rgidas; el actor ha acreditado
tener 39 aos a la fecha del accidente (fs. 111), haber estado trabajando
como empleado (fs. 19 e informe de fs. 143/144), y atento las lesiones

sufridas y acreditadas conforme probanzas de autos, por ello estima

prudente hacer lugar a la suma de $ 35.000 por el referido concepto.
En relacin al rubro de gastos teraputicos, considera que el actor fue
asistido el da del accidente en el Hospital Central, y luego ha recibido
tratamiento en Asistir, se ha realizado de estudios, consultas mdicas,
medicacin y sesiones de fisioterapia (fs. 4/14 y fs.113/117), por lo que el
monto
de
$1.000
reclamado
le
aparece
prudente.
Finalmente en cuanto al dao moral habindose afectado la salud del
actor como consecuencia del accidente, es entendible que ha habido un
dao moral, comprensivo del menoscabo sufrido en sus afecciones ms
ntimas como consecuencia del evento daoso, y que corresponde
reparar estimando prudente fijar en concepto de dao moral la suma de
$15.000
a
la
fecha
de
la
sentencia.
En

definitiva

3.

fs.

la

demanda

349/352

prospera

expresa

por

agravios

la

la

suma

de

$51.000.

Fiscala

de

Estado.

Se agravia del monto indemnizatorio en cuanto resulta desproporcionado

y alejado de las verdaderas secuelas y consecuencias que el accidente
pudo
haber
producido.
Seala que el monto acordado en concepto de incapacidad asciende a la
suma de $35.000, ello por cuanto el preopinante menciona que no slo se
atiene a lo fijado por el perito no explica de qu forma las pautas que
estima debe considerar a fin de fijar la indemnizacin correspondiente a
este rubro se vieron afectadas por el accidente, no seala de qu manera
esa incapacidad del 24% fijada por el perito repercutir en la vida futura
del
damnificado.
Aduce que si bien es cierto que el actor acredit tener 39 aos y estar
trabajando a la fecha del accidente, nunca acredit que como
consecuencia del mismo perdiera su trabajo o se hubiera visto
imposibilitado de continuar trabajando en su recuperacin. El informe al
que hace referencia el a-quo indica que estuvo de licencia por
enfermedad durante 4 meses, pero no que perdi el trabajo, cuestin que
s habra dado pie para fijar un monto mayor por incapacidad.
Agrega que no se ha acreditado que luego de la rehabilitacin el actor
retomase su vida normal ni que se haya visto afectada de alguna forma
su
vida
laboral
luego
del
accidente.
Argumenta que la indemnizacin debe reducirse sustancialmente
considerando que las lesiones sufridas a la integridad fsica dan derecho a
la indemnizacin en cuanto disminuyen la capacidad para obtener
ganancias,
lo
que
no
se
ha
acreditado.
Sostiene que a la hora de fijar indemnizaciones resulta til recurrir al
mtodo comparativo, que permite amalgamar criterios de cuantificacin

de diversos daos y luego de citar diversos antecedentes

jurisprudenciales concluye en que el monto indemnizatorio no puede
superar
los
$15.000.
Considera que el monto por dao moral resulta agraviante a su parte
teniendo en cuanta el criterio de comparacin seguido po r el SCJ y las
caractersticas del caso, por lo que entiende que la indemnizacin no
puede
ser
superior
a
$8000.
4. A fs.356/361 expresa agravios Direccin Provincial de Vialidad.
Sostiene que si bien su representada contribuy con el evento daoso lo
hizo en forma concurrente con la vctima, pero nunca se puede eximir a
sta
ltima
de
responsabilidad.
Expresa que en el dictamen pericial se lee que "si el motociclista hubiese
advertido el obstculo -montculo de arena y ripio- y le era imposible
frenar su rodado a tiempo, tendra que haber frenado primeramente para
disminuir un poco su velocidad, luego soltar el freno y esquivar el
obstculo" dicho proceder hubiera sido el correspondiente al conductor
que circula con la debida atencin y cuidado, lo que garantiza al
conductor conservar en todo momento el dominio ms absoluto de la
moto que conduca, con un mnimo de atencin en el manejo le hubiera
permitido advertir el montculo, que estaba en el lugar, an admitiendo
que la sealizacin no fuera la adecuada, su aptitud resulta totalmente
reprochable por continuar a ciegas ante la circunstancia de circular por
un lugar con poca o ninguna visibilidad, es decir, todo conductor con un
mnimo de atencin, poda advertir que no deba avanzar porque se
encontraba
una
obra
de
construccin.
Solicita que la responsabilidad de la Direccin General de Vialidad quede
morigerada por la incidencia de la culpa de la vctima.
5. A fs. 366/369 contesta las expresiones de agravios la apelada a cuyas
consideraciones
me
remito
brevitatis
causae.
6.
7.

fs.

371
Solucin

se

llaman
del

autos

para

sentencia

caso

7.1. Abordar en primer trmino el agravio esgrimido por Direccin

Provincial de Vialidad respecto a la causal de exoneracin o
concausalidad:
culpa
de
la
vctima.
No existe controversia respecto de la existencia del accidente sufrido por
el actor con fecha 17 de julio en la calle Galarraga, distrito El Borbolln,
del departamento de Las Heras, aproximadamente a las veinte horas,
cuando conduca un motovehculo marca Motomel dominio 446- DAZ, la
referida arteria al momento del accidente era de tierra, con ripio
consolidado y con serrucho, ubicada en una zona rural, sin luminarias y
con doble sentido de circulacin, de Este a Oeste y viceversa.

Tampoco se cuestiona que a la fecha del accidente exista un montculo

de arena y ripio situado, conforme pericia de fs. 225/230, a 670 metros
aproximadamente hacia el suroeste de calle Esteban y a 2360 metros
hacia el Noreste de calle El Algarrobo, dicho montculo con la dimensin
de 3 o 4 m3 -segn expresa la pericia a fs. 226- invada la arteria en la
mano de circulacin Noreste-Suroeste, por donde el actor con su motovehculo vena conduciendo momentos previos a colisionar con el mismo,
en razn de que el montculo de arena interrumpa la circulacin normal
de la calle Galarraga, sin estar sealizado y atento las condiciones de la
misma (de tierra y sin alumbrado pblico) el actor no pudo visualizarlo
para
evitar
el
accidente.
La Direccin Provincial
bien su representada
tambin concurri la
circunstancia sta que
-fs.

de Vialidad al expresar agravios sostiene que, si

contribuy al acaecimiento del evento daoso,
falta de atencin y cuidado de la vctima,
surgira de la pericia mecnica rendida en autos
229vta-.

El presente caso encuadra en los daos causados por las cosas inertes.
Al respecto tuve oportunidad de expedirme sobre el tema en la causa n
79.686/30.851 caratulada: "DEL BAZO, ALDO OMAR c/MUNICIPALIDAD DE
LA CAPITAL P/ DAOS Y PERJUICIOS", all dije:".dentro del gnero cosas
inanimadas se distinguen las inertes de las que no lo son, entendindose
por inertes los ". objetos que por su naturaleza estn destinados a
permanecer quietos, por oposicin a las cosas que no lo son y que tienen
por fin el movimiento sea en un lugar fijo (un telar) o desplazndose (un
automvil)" (Bustamante Alsina; "Teora General de la Responsabilidad
Civil", Abeledo Perrot, 8 edicin, pg. 405, N 1046). Como ensea el
autor precitado, las cosas inertes pueden tener un peligro esttico o no
tenerlo.".
"As es que en la cosa inerte no rige la presuncin de causalidad daosa
que generan las cosas en movimiento. pues por lo general una cosa de
este tipo juega un rol meramente pasivo, insusceptible de disparar sin
ms y por el slo hecho del contacto material la responsabilidad objetiva
de su dueo o guardin. Para que nazca dicha res-ponsabilidad la vctima
debe demostrar el riesgo o el vicio de esa cosa inerte en el caso concreto
a fin de acreditar el papel causal que jug en la dinmica del dao.".
"En sntesis, entiendo que cuando se invoca un dao provocado por una
cosa inerte, est a cargo de la vctima acreditar la existencia de los vicios
o las circunstancias que tornaron a tal cosa en generadora de riesgos. Y
es as por cuanto en tal caso la calificacin de riesgoso del objeto en
cuestin no es resultado de una afirmacin apriorstica de peligrosidad
intrnseca, sino de su aptitud potencial para producir un dao en funcin
de alguna circunstancia accidental, revelada mediante un historial de
episodios
semejantes.".
"En tal sentido ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que

"aun cuando se considere que la idea de culpa est ausente en la

atribucin de responsabilidad al dueo o guardin de la cosa, de ello no
se sigue sin ms que pueda presumirse su riesgo o vicio, ni que fuera
apta para repotenciar, recrear o aumentar la posibilidad de dao, mxime
si no ha tenido una participacin activa en su produccin. Ello es
particularmente aplicable al supuesto de cosas inertes, pues la
probabilidad de intervencin causal de la cosa es menor que si se tratase
de cosas en movimiento" ". cuando la vctima ha sufrido daos que
imputa al riesgo o vicio de la cosa, a ella incumbe demostrar la existencia
del riesgo o vicio y la relacin de causalidad entre uno u otro y el
perjuicio; esto es, el damnificado debe probar que la cosa jug un papel
causal, acreditando -cuando se trata de cosas inertes- la posicin o
comportamiento anormales de la cosa o su vicio, pues en el contexto del
2 prrafo, ltima parte, del art. 1113 del Cd.Civil, son tales
circunstancias las que dan origen a la responsabilidad del dueo o
guardin, quien podr eximirse total o parcialmente de dicha
responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por
quien
no
debe
responder"
(Fallos,
314:1505).".
"En el mismo sentido la Cmara nacional de Apelaciones en la Civil Sala D
(LL 2000-F-702) se ha sostenido que las inertes son las cosas "inactivas",
o como bien se ha sealado, los objetos que por su naturaleza estn
destinados a permanecer quietos, por ejemplo, el piso, una escalera, una
pared, un rbol, un automvil estacionado, etc. (Mayo, Jorge,
"Responsabilidad civil por los daos causados por cosas inertes", ED, 170997).".
"En el supuesto de cosas inertes, la probabilidad de intervencin causal
de la cosa es menor que si se tratase de cosas en movimiento. Cuando la
vctima ha sufrido daos que imputa al riesgo o vicio de la cosa, a ella
incumbe demostrar la existencia del riesgo o vicio y la relacin de
causalidad entre uno y otro, y el perjuicio. Pero desde el momento en que
se determina un comportamiento anormal o una posicin anormal de la
cosa, no puede negarse que tales circunstancias, aunque no se quiera,
atraen la culpa del propietario o guardin, porque en definitiva se est
analizando cmo la cosa lleg a ese comportamiento o posicin
anormales; si fue o no el propietario o guardin el que provoc tales
situaciones.".
"El punto de partida que debe regir el caso, es el siguiente: la cosa
inanimada no es causa del accidente si, inerte o en movimiento, ha
ocupado su lugar normal y ha funcionado normalmente. Ello significa que
las cosas inertes no son causas si no presentan alguna anomala, y dicha
calidad de inercia tiene relevancia en el plano de la carga de la prueba.".
"En definitiva, la regla general es que la vctima no tiene que probar la
configuracin del riesgo de la cosa, en atencin a lo dispuesto por el art.
1113, parte 2, prr.2 del Cd. Civil, bastndole con la demostracin del
dao causado y el contacto con la cosa riesgosa; pero cuando se trata de
cosas inertes, aunque en definitiva se aplicara dicho texto legal, recaer
sobre la vctima la carga de la prueba del comportamiento o posicin

anormales de la cosa (que estaba en malas condiciones, mal ubicada,

resbaladiza,
etc.).".
Al respecto recientemente ha sealado Juan Manuel Prevot, "Daos
causados por cosas inertes", publicado en: LLC 2011 (octubre), 1043 ".
sabido es que para poder aplicar el rgimen de responsabilidad objetiva
prescripto por el art. 1113, segundo prrafo del Cd. Civil se requiere,
obviamente, que en el evento lesivo intervenga una cosa (art. 2311
sigtes. y conc. Cd. Civ.), cualquiera sea en principio su clasificacin:
mueble o inmueble, animada o inanimada, slida, liquida o gaseosa, etc.;
quedan excluidas aquellas que estn sometidas a un rgimen especial de
responsabilidad, como sucede con los animales (arts. 1124 y sigtes., Cd.
Civ.), edificios en ruina (arts. 1132 y sigtes., Cd. Civ.), aeronaves, navos,
energa nuclear, etc. (sujetas a leyes especiales) y las res nullius -o cosas
sin
dueo(arts.
2525
y
sigtes.,
Cd.
Civ.).
De otra parte, dentro de la categora de las cosas inanimadas se
distingue entre las cosas en movimiento bajo la accin de una fuerza
cualquiera (ley de gravedad, vapor, electricidad, etc.) y las cosas
inertes.Estas ltimas son las cosas inactivas, o, como bien se ha
sealado, los objetos que por su naturaleza estn destinados a
permanecer quietos, por ejemplo, el piso, una escalera, una pared, un
rbol,
un
automvil
estacionado,
etc.
Ahora bien, cabe preguntarse si tal distincin autoriza una solucin
diferent e, es decir si en el supuesto de las cosas inertes corresponde la
aplicacin lisa y llana del art. 1113 del Cd. Civ., o si en el caso de las
cosas
inertes
otra
debe
ser
la
normativa
que
rige.
Nuestra doctrina mayoritaria entiende que tratndose de una "cosa
mvil" (as-censores, automotores, trenes, etc.) incumbe a la vctima
acreditar la intervencin material de la misma, situacin a partir de la
cual se presume que esta ha sido activa y por consiguiente causal,
correspondiendo al dueo o guardin, para liberarse, probar una causa
ajena.
En cambio, cuando se trata de una "cosa inerte" (escalera, el piso, el
automvil estacionado, etc.) se requiere dar cuenta, adems de la
intervencin material de la cosa en el evento lesivo, de su rol activo, lo
que a diferencia de las cosas en movimiento, no se presume sino que
resulta de su posicin o comportamiento anormal, cuando no de un
defecto
o
anomala.
Agrega que la misma orientacin tiene la Sala 2 de la Corte de Casacin
francesa. En efecto, el profesor Piaggio analizando los requisitos que
deben reunirse para que se aplique la presuncin de responsabilidad
establecida en el art. 1384, apartado 1 del Cdigo galo, cuando en el
dao ha intervenido de alguna manera una cosa inerte. concluye que es
evidente que del mero contacto de la cosa inerte con la vctima no puede
presumirse la posicin anormal de aqulla, sin embargo deja entrever que
probar el comportamiento anormal de la cosa, en la generalidad de los

casos, es dar cuenta de la culpa del guardin (Piaggio, Anbal, "Cosas

inertes: retorno al requisito de anormalidad2, LA Ley, 2005-F, 246).
En definitiva:las cosas inertes son causa activa del dao cuando su
anormal po-sicin, situacin o ubicacin circunstancial crea la posibilidad
y consecuente previsibilidad de una contingencia daosa (Cmara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1a Nominacin de Crdoba,
26/08/1996, Mrmora, Jos S. y otro c. Gazzone, Omar H. y otros, LLC,
1997-511

GRATIS

1997-511

).

En el sub lite se ha acreditado -con la pericia mecnica que corre a fs.

223/230 que ".el montculo que ocasion el accidente es el tpico que
deja cualquier camin que volquetea un viaje de 3 a 4 mts.; tena una
altura mxima de 80 centmetros aproxi-madamente, disminuyendo
paulatinamente a cero al centro de la calle Galarraga y estaba ubicado
sobre el costado N de la arteria, ocupando prcticamente toda la mano
de circu-lacin de OE a SO, o sea, por la que circulaba la moto la noche
del accidente. Dicho montculo fue un obstculo material y una trampa
para un motociclista, circulando de noche, ya que su visin slo dependa
de la potencia del faro de la moto y de las condiciones reinantes en el
momento del accidente, ya que pudo haber habido polvo en suspensin
porque pas otro vehculo en sentido contrario y/o niebla y se le redujo
totalmente
la
visibilidad
al
conductor
de
la
moto.".
Agrega ".el citado montculo no tena ningn tipo de sealizacin. tendra
que haber tenido al menos un cartel de peligro y algn tipo de
balizamiento con fuego o material reflectante. Adems resalta que "la
calle Galrraga es una calle recta, de tierra y ripio consolidado, con
serrucho, la cual tiene un trnsito vehicular tendiente a cero en horario
nocturno, ya que es una zona rural y de campos incultos, con muy pocas
viviendas en dicha zona. El color del montculo tena el mismo color que
la calle.La calle Galrraga no posee iluminacin artificial, por lo tanto la
visibilidad es mala ya que la calle posee la luminosidad que brinda la
noche (noche clara o noche oscura) y la iluminacin del vehculo que
transita
la
zona.".
Ahora bien, a pesar de la contundencia del informe la Direccin Provincial
de Vialidad se abroquela en un prrafo que constituye una hiptesis del
perito "si el moto-ciclista hubiese advertido el obstculo (montculo de
arena y ripio) y le era imposible frenar su rodado a tiempo, tendra que
haber frenado primeramente para disminuir un poco su velocidad, luego
soltar el freno y esquivar el obstculo", evidentemente al actor -dadas las
caractersticas apuntadas por la misma pericia y que me permit
reproducir supra - le fue imposible advertir el obstculo para poder
sortearlo, como bien se ha dicho: "no hay sino un medio de evitar
accidentes en los caminos, es hacer que sea improbables, pero no
improbables, pero no improbables para una especie ideal, inexistente, de
conductores o peatones prudentes, atentos, inteligentes, de rpida
reaccin, sino para los hombres tal cual son o tal cual llegan a ser en las
diversas circunstancias de la vida diaria" (conf. Pascual Palazzo, citado

por Martn Diego Pirota, "La culpa en los accidentes de trnsito", Revista
de
Derecho
de
Daos",
Ano
2009-2,
pag.
203).
7.2. Corresponde -por ltimo-el tratamiento de los montos
indemnizatorios atento a que ambos apelantes se agravian por su
cuanta,
por
ello
los
abordar
en
forma
conjunta.
No obstante, tambin la Direccin Provincial de Vialidad se agravia del
porcentaje
de
incapacidad
atribuido
al
actor.
La pericia mdica obrante a fs.196/198 informa que las secuelas que
sufre en actor con motivo del accidente son rigidez articular con
limitacin en la movilidad del hombro izquierdo y limitacin de los
movimientos en la rodilla izquierda con proceso artrsico; que el
accionante padece de una incapacidad fsica y laborativa parcial y
permanente del 24% como consecuencia del accidente, aclarando que la
misma comprende rigidez articular con limitacin en la movilidad del
hombre izquierdo del 20% y limitacin de movilidad en rodilla izquierda
con proceso artrsico postraumtico del 4%. Agrega que rigidez articular
es un cuadro caracterizado por la prdida del movimiento, de origen extra
seo, se traduce en dificultad por el dolor en los movimientos de rotacin
externa y de abduccin superior, el paciente lo nota sobre todo al tratar
de levantar objetos. El tratamiento es la fisioterapia, siendo el resultado
variable, dependiendo de la cronicidad y la gravedad de la lesin inicial,
se recurre al tratamiento quirrgico slo cuando la sintomatologa es muy
invalidante. Aade que estuvo el actor un mes en reposo absoluto y ms
de dos meses en reposo relativo; las lesiones se detectan en un examen
preocupacional,
especialmente
las
del
hombro.
Concluye en que las lesiones descriptas estn en relacin directa con el
accidente.
Esta pericia no fue observada por la Direccin Provincial de Vialidad, en
cuanto a la Fiscala de Estado -que reserv el derecho de hacerlo en la
etapa de alegatos- no efectu observacin alguna -ver alegato de fs.
312/314-.
Los recurrentes tampoco cuestionan en este Sede la pericia mdica,
Fiscala de Estado slo se agravia por los montos, en tanto Direccin
Provincial de Vialidad se limita a decir que la incapacidad sobreviviente
no
es
de
la
magnitud
relatada
por
el
actor.
He dicho antes de ahora en la causa n 79.684/30.790 caratulada:
"MATILLA, RAUL ANTONIO P. c/ORTIZ BAEZA, OSCAR P/ DAOS Y
PERJUICIOS" que ".para que un dictamen pericial tenga eficacia probatoria
debe reunir los siguientes requisitos:que sea un medio conducente
respecto al hecho por probar; que el hecho sea objeto del dictamen; que
el perito sea experto y competente; que no exista motivo serio para
dudar de su inters, imparcialidad y sinceridad; que no se haya probado
una objecin por error grave, dolo, cohecho o seduccin; que el dictamen
est debidamente fundado, que las conclusiones sean claras, firmes y

consecuencias lgicas de sus fundamentos; que las conclusiones sean

convincentes y no aparezcan improbables, absurdas e imposibles, que no
existan otras pruebas que desvirten el dictamen o lo hagan dudoso o
incierto; que no haya rectificacin o retractacin del perito (conf. Vzquez
Ferreyra, Roberto, Daos y perjuicios en el ejercicio de la medicina,
Hammurabi, Jos Luis Depalma Editor, octubre 1.992, pg. 252).
As se ha resuelto que ".Los jueces pueden apartarse de las conclusiones
de los peritos siempre que suministren los fundamentos de su conviccin
en otro sentido." (Cmara Civil y Comercial de San Isidro, Sala II, 4/5/90).
"Cuando el peritaje aparece fundado en principios tcnicos y no existe
otra prueba que lo desvirte, la sana crtica aconseja aceptar el
dictamen, pues el perito acta como auxiliar de la justicia y contribuye
con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que
requieren conocimientos especiales. Su situacin como auxiliar de la
justicia hace razonable la aceptacin de sus conclusiones an respecto de
aquellos puntos en que expresa su opinin personal, siempre que tales
afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que el perito ha tenido en
cuenta, pese a que no los haya expuesto con toda amplitud (Cmara
Nacional
Civil,
Sala
D,
20/06/90).
"De ninguna manera dejar de lado dicho medio de prueba -pericia
mdica- comprobando en su apreciacin que goza de las siguientes
condiciones: a) competencia del perito b) fundamentos en principios
cientficos; c) concordancia con las reglas de la sana crtica.Y tambin
ausencia de otro material convictivo, objetivo y cientfico que lo
contradiga (Cmara Civil y Comercial de Morn, Sala II) (todos en obra
citada
supra
pg.
253
y
sigs.).
Reuniendo el dictamen del perito los requisitos apuntados y no habiendo
sido observado oportunamente juzgo que debe desecharse el agravio y
confirmarse el monto de incapacidad determinado en la pericia mdica
rendida
en
la
causa.
Al respecto ha dicho el Cuerpo que integro con voto preopinante del Dr.
Gianella en la causa N 183.134/36.567, caratulados: "HERNANDEZ
BEATRIZ c/ILLES FERREYRA FEDERICO JOSE GUSTAVO P/ D. Y P." al que
adher: ".el dao, desde el punto de vista jurdico, ha sido considerado
desde diversas pticas. Se lo ha visto como detrimento de un bien
jurdico, como violacin de un derecho subjetivo, como lesin a un inters
jurdico o definido por sus repercusiones o resultados.".
"Desechadas como vlidas las dos primeras posturas -conforme pienso- y
adoptando cualquiera de las dos ltimas, o amalgamndolas como alguna
doctrina ha propiciado, cabe considerar que el dao jurdico, en sentido
estricto o resarcible, no slo implica la lesin a un bien, -el dao en este
sentido es naturalstico y no jurdico-, sino que a su vez debe afectar un
inters del sujeto daado. El derecho no protege a los bienes en s
mismos, abstractamente, sino ". en la medida que satisfagan un inters
humano." (v. Calvo Costa, Carlos A., El dao resarcible, Bs.As., Edit.

Hammurabi, 2.005, pg. 72; en igual sentido Zannoni, Eduardo A., El dao
en la responsabilidad civil, Bs. As. Edit. Astrea, 1.982, pg. 3 y sgtes.)."
"As enfocado el asunto, es indudable que un mismo perjuicio recado
sobre un bien, sufrido por diversas personas, va a afectar de distinta
manera a cada sujeto, por cuanto cada uno tendr sus propios
intereses."A modo de ejemplo cabe puntualizar que el derecho no tutela
un inmueble en s mismo, sino la posibilidad que el propietario de dicha
finca satisfaga a travs de ella una necesidad por resultar propietario de
la misma ." (v. Calvo Costa, Carlos A., ob,. cit. pg. 73).
"Una lesin esttica podr ser un dao jurdico en una modelo profesional
y no serlo, o serlo en menor medida, en una mujer que no tiene aquella
profesin. La modelo necesita de su apariencia fsica de una manera
distinta a la que no lo es, por lo que "En sntesis, la necesidad es una
exigencia, un menester, que proviene de la falta de ciertos bienes que se
procuran para la propia satisfaccin. El bien, es todo aquello que pueda
satisfacer esa necesidad." (ver Stiglitz, Gabriel - Etchevesti, Carlos, El
dao resarcible, en Responsabilidad Civil, Dir.: Mosset Iturraspe, Jorge,
Coord.: Kemelmajer de C., Ada R., Bs.As., Hammurabi, 1.992, pg. 216).
Yendo ms lejos an, se ha hecho ver que el dao jurdico no consiste
slo en la lesin a un derecho y al inters que lo presupone, sino que hay
que mirar a las conse-cuencias o repercusiones que el menoscabo
produce en cada sujeto en particular. En este sentido se ha dicho que " .
la afeccin anmica o la minoracin econmica no son con-secuencias del
dao, sino el dao mismo, que consiste y se agota en ellas, y que si las
consecuencias quedasen fuera del dao habra que cambiar el lenguaje:
el factor deter-minante del resarcimiento no sera el dao, sino que
residiran en algo ulterior y ajeno: las consecuencias del dao" (v. Zavala
de Gonzlez, Matilde, El concepto de dao moral, en JA 1985-I-728).
En conclusin, y conforme a uno de los autores ya citados, el dao
jurdico es " . la lesin a un inters jurdico . patrimonial o
extrapatrimonial,
que
provoca
consecuencias
patrimoniales
o
extrapatrimoniales, respectivamente ." (Calvo Costa, Carlos A. cit.p. 97).
"Lo que se debe acreditar, no era slo que sufri lesiones.sino que
aqullas repercutieron en el sentido pretendido por la actora sobre su
persona, provocndole la invocada disminucin funcional -incapacidad
sobreviniente-, pues es se el dao que pretende se le resarza."
Finalmente,

abordar

el

tema

de

los

montos.

La Direccin Provincial de Vialidad, si bien cuestiona los montos, no indica

cul sera el justo en el caso, la Fiscala de Estado entiende que,
siguiendo el mtodo compa-rativo la suma por incapacidad no debera ser
superior
a
$15.000
y
por
el
dao
moral
a
$8.000.
Ha resuelto esta Alzada con voto preopinante de la Dra. Silvina Furlotti en
la causa N 77.141 / 36.138 caratulados "CLAVERO, WALTER HERNN

c/CEPPARO, MIRKO EDUARDO P/ DAOS Y PERJUICIOS (ACCIDENTE DE

TRNSITO)" Y SUS ACUMULADOS AUTOS N 77.470 "CEPPARO, MIRKO
EDUARDO c/CLAVERO P/ DAOS Y PERJUICIOS (ACCIDENTE DE
TRNSITO)" Y 77.469 "LUSETTI, IBIS c/CLAVERO, WALTER HERNN P/
DAOS Y PERJUICIOS (ACCIDENTES DE TRNSITO) ".Es conocida la gran
preocupacin que existe, tanto en jurisprudencia y doctrina, a la hora de
cuantificar los daos reclamados. As lo seala, la Suprema Corte de
Mendoza: "La determinacin monetaria de los daos a la persona entraa
un problema de extrema y especial dificultad, ello justifica la gran
cantidad de estudios publicados sobre el tema, tanto en el derecho
nacional como extranjero, en el ltimo quinquenio [.]. Comparto,
consecuentemente, la alarma de gran parte de la doctrina nacional y
extranjera que busca remedios a la anarqua que rige en materia de
determinacin de los llamados "daos a la persona". Respecto de los
diferentes sistemas propuestos para la cuantificacin de los daos ha
dicho la Dra. Kemelmajer de Carlucci en voto preopinante: "En razn de
esta anarqua judicial, algunos han propiciado la tarifacin legal.Por mi
parte, no creo que esa sea la solucin; basta recorrer, a vuelo de pjaro,
la experiencia sufrida por la ley de accidentes de trabajo para darse
cuenta de que trasladar ese rgimen a la responsabilidad civil resulta
altamente peligroso por las iniquidades a las que puede dar lugar. Estimo,
en cambio, que hay que recorrer el largo, dificultoso, pero sano camino
de encontrar 'baremos o pautas que tengan su origen en el propio
sistema judicial" (SCJMendoza, sala I, 1995/03/16, "Belgrano Soc. Coop.
Ltda. de Seg. y ot. en j.: Cerrutti, Olgun Adrin Rubn c. Jos Capel y
ots.", LS 254:149.). "Sera positivo que la jurisprudencia de nuestro pas
se inclinara en favor de algunas soluciones del derecho comparado, que
aunque no son perfectas, ayudan a disminuir la llamada "lotera judicial";
as, por ej., el mtodo del valor de punto (calcul au point) segn el cual se
otorga un valor preciso, por cada punto de incapacidad ostensible; este
es el sistema de la llamada "Ley Badinter" (ley francesa de accidentes de
la circulacin) gracias a la cual la publicacin peridica de las
indemnizaciones fijadas por los jueces y acordadas por las partes permite
transar el 86% de los conflictos (SCJMendoza, sala I, 1995/08/14. "Vidal
Arturo en J: Vidal Arturo c/Carlos D. Cremaschi", LS 258:322). Sin
embargo, sostiene el Mximo Tribunal Mendocino que "sea cualquiera el
mtodo empleado, los parmetros rectores deben estar fijados por los
principios derivados de la prudencia y equidad, y concretamente
acotados por la realidad que toca en el caso evaluar, sin que sea
desechable, ab initio, ningn mtodo de fijacin del dao." (SCJMendoza,
sala I, "Salas Omar Ariel en J: Salas Omar Ariel c/Angulo Hnos. S.A.",
1997/02/10, LS 269:474. En igual sentido, del mismo tribunal, "Costa,
Hugo A. y Ot. en J.: Vargas de Sconfienza, Mara Teresa c/Hugo Costa y
Otros",
2001/11/05.LS
303:335).".
"Con la finalidad de evitar esta lotera judicial y alcanzar con la mayor
objetividad posible un resultado previsible para el justiciable, las XXI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, llevadas a cabo en Lomas de
Zamora, Provincia de Buenos Aires en septiembre de 2007, (Comisin N
2 que abord el tema de la cuantificacin de la indemnizacin por daos
personales), concluyeron en que "Tratndose de cuantificacin del dao

patrimonial a la persona, particularmente lucro cesante futuro, es

necesario acudir a la utilizacin de frmulas matemticas, actuariales u
otros parmetros objetivos uniformes, que permitan alcanzar con
razonable grado de objetividad un resultado previsible por los justiciables.
Ello, sin perjuicio de las amplias facultades del juzgador de incrementar o
disminuir fundadamente el monto resultante de dicho procedimiento. La
falta de parmetros objetivos produce efectos altamente perniciosos con
insalvable secuela de injusticia". Esta conclusin, es incorporada al
Anteproyecto de Cd. Civ., el art. 1742 que seala el modo en cmo debe
ser
valuada
la
incapacidad.".
"De tal modo, las frmulas de matemtica financiera presentadas son una
pauta ms para fijar la cuanta del dao pero no la nica y exclusiva.
Adems, ello es as, sin perjuicio de incrementarla o disminuirla conforme
las particularidades de la causa, para determinar una indemnizacin por
este rubro que contemple tambin los aspectos no remunerativos antes
explicados.".
"En la presente causa se encuentran probados los extremos necesarios
para aplicarla alguna de ellas, a saber: edad, salario, porcentaje de
incapacidad, es que a los efectos de calcular el lucro cesante provocado
por la incapacidad, utilizar la frmula conocida como "Mndez" o "Vuotto
II", sin perjuicio de los ajustes necesarios en ms o menos, segn las
particularidades de esta causa. Esta frmula, como las otras cono-cidas
como "Vuoto", Marshalll, "La Heras Requena", polinmicas, etc., slo son
expre-siones diferentes para designar la ecuacin para obtener el valor
presente de una renta constante no perpetua.Por ejemplo si se toma la
frmula "Mndez", que es la que tiene en cuenta una mayor edad
jubilatoria, y clculos efectuado en el sistema de la leyonline, donde la
frmula
es:
La

cual

arroja

el

Frmula
de

Ingresos

la

de

Frecuencia

de

percepcin

Tasa
Mensual

de
al

momento
productiva
de

vctima

la

Porcentaje

Edad

resultado:

utilizadaMndez

Datos

Edad

siguiente

inters

vctima:
de

ingresos:

incapacidad:
del

hecho

lmite

daoso:

(jubilacin):
(anual)

o$575

40%
34
75

aos

meses

aos

4%
"Luego, el monto indemnizatorio, segn frmula, asciende a la suma de
$104.805,73.",
"Teniendo en cuenta que la indemnizacin por incapacidad sobreviniente
debe comprender otros aspectos que exceden la disminucin de la
capacidad remunerativa, como la disminucin de la actividad cotidiana no
remunerada, entiendo justo fijar en definitiva este rubro en la suma de
PESOS CIENTO TREINTA MIL ($130.000), a la fecha de la sentencia de
primera
instancia.".
Aplicando este precedente al sub lite y que el actor a la fecha del
accidente con-taba con 39 aos, ganaba la suma de $1309,40, su
incapacidad es del 24%, la suma otorgada de $35.000 es adecuada.
En cuanto al dao moral, en el precedente citado la Dra. Furlotti cita a
Pizarro, quien define al mismo como "una minoracin en la subjetividad
de la persona, derivada de la lesin a un inters no patrimonial." Y ms
precisamente: "una modificacin disvaliosa del espritu, en el
desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir,
consecuencia de una lesin a un inters no patrimonial, que habr de
traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes
del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente perjudicial"
(PIZARRO, Ramn Daniel. "Dao Moral", Ed. Hammurabi, Bs As,
reimpresin 2000, pg. 36). Entiendo al dao moral o extrapatrimonial,
regulado en el art.1078 CC, en su ms amplia nocin conceptual,
comprensivo no slo del "pretium doloris" (sufrimiento, precio del dolor),
sino tambin de todas aquellas minoraciones que sufra la persona en su
esfera inmaterial. "El dao moral es la conculcacin, menoscabo o lesin
al equilibrio espiritual y que repercute en los sentimientos, alteracin de
la paz, la tranquilidad y la integridad de una persona." (Tanzi, Silvia,
"Rubros de la cuenta indemnizatoria de los daos a las personas", Ed.
Hammurabi, Bs.As., 2005, pg. 84), en una sola palabra, magistralmente
lo define Zavala de Gonzlez, como el dao a lo que la persona "ES"
(citado
por
Tanzi,
op.
Cit.).
Con respecto a su prueba, en materia de responsabilidad
extracontractual, tanto la doctrina como la jurisprudencia, entienden que
no requiere de una prueba concreta y especial, sino que surge "in re
ipsa",
de
los
propios
hechos.
En este precedente se estim prudente la suma de $40.000, en el caso
que estoy juzgando el actor ha padecido en su interioridad el accidente y
debe convivir con las secuelas del mismo por lo que la suma condenada

en

la

instancia

precedente

es

la

ade-cuada.

Slo me resta agregar que habiendo el actor dejado al prudente arbitrio

judicial la cuantificacin definitiva del dao no corresponde imponer
costas por lo que se rechaza el reclamo conforme SCJMza in re "Chogris."
(LS
189-177).
Por ltimo, destacamos que no se practicar regulacin de honorarios a
los profesionales de Fiscala de Estado y de Vialidad Provincial, atento a lo
dispuesto por el art. 1 de la Ley N 5.394, en cuanto han resultado
perdedores
en
los
recursos
interpuestos.
Por todo lo expuesto y, si mi voto es compartido por mis distinguidos
colegas
debern
rechazarse
los
recursos
con
costas.
Asi
El

Voto.
Dr.

Sobre

Gianella
la

Segunda

dice

que

Cuestin,

adhiere
.a

al

Dra.

voto

Gladys

que
D.

antecede.

Marsala

dijo:

Atento a como ha quedado resuelto el recurso las costas se imponen a las

apelantes
vencidas
(arts.35
y
36
CPC).
Asi

Voto.

Sobre la misma cuestin el Dr. Gianella dice que adhiere al voto que
antecede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procedindose a
dictar
la
sentencia
que
se
inserta
a
continuacin:
S

Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve:

1. Rechazar los recursos de apelacin interpuestos 339 y 340 contra la
resolucin de fs. 320/324, la que se confirma en todas sus partes.
2. Imponer las costas de la Alzada a las apelantes vencidas (art. 35 y 36
CPC).
Gladys D. Marsala - Horacio C. Gianella