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HOMENAJE A LOS CONGRESOS DE DERECHO CIVIL
1929
1930
HOMENAJE A LOS CONGRESOS

DE DERECHO CIVIL
(1927 - 1937 - 1961 - 1969)
1931
1932
HOMENAJE ASILLONES
LOS CONGRESOS
ACADMICOS
DE DERECHO CIVIL
HOMENAJE A LOS
CONGRESOS DE
DERECHO CIVIL
(1927 - 1937 - 1961 - 1969)
TOMO IV
CRDOBA
REPBLICA ARGENTINA
1933
1934
Homenaje a los congresos de derecho civil / edicin literaria a cargo de

Luis Moisset de Espans ... [et.al.]. - 1a ed.
Crdoba : Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 2009.
v. 4, 523 p. ; 23x16 cm.
ISBN 978-987-1123-57-5 (Obra Completa)
ISBN 978-987-1123-61-2
1. Derecho Civil. I. Luis Moisset de Espans, ed. lit.
CDD 346
Fecha de catalogacin: 02/09/09
Las opiniones vertidas en los distintos artculos son de exclusiva

responsabilidad de sus autores
Queda hecho el depsito que marca la ley
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REPBLICA ARGENTINA
1935
1936
DERECHO REGISTRAL
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DERECHO
REGISTRAL
1937
1938
DERECHO REGISTRAL
1939
SISTEMA DE TRANSMISIN INMOBILIARIO

por JUAN MARA ORELLE
SUMARIO: I. Introduccin. II. El tema. III. Enfoque filosfico: esencia y forma.
Sustancia. IV. Enfoque desde la teora general del derecho. V. Sinttica referencia
a los sistemas en el derecho comparado. VI. Cargas y diligencias de los sujetos. VII.
El sistema argentino. VIII. Oponibilidad (en sentido amplio). IX. Elementos de los
derechos reales. X. Inscripciones constitutivas, convalidantes y la fe pblica registral.
Riesgos y limitaciones. XI. Incidencia de los delitos inmobiliarios. XII. Negligencias de contratantes y acreedores. XIII. Riesgos de sustituir la realidad por representaciones formales. XIV. Economa y derecho. Modelo de sociedad. Modelo de
derecho. XV. Congruencia y bondades del sistema argentino.
El Congreso se pronunci as:

a. El sistema de transmisin de bienes inmuebles resultantes del art.
2505 del C. Civil, con el complemento legislativo que surge del art. 20 de
la ley 17801, establece que la inscripcin es de naturaleza declarativa.
b. Se propicia que en una futura reforma se la modifique asignndole naturaleza constitutiva.
De las ponencias, y de la discusin en el plenario, extraigo los siguientes temas, que desarrollar en el curso del presente estudio:
1. Modo e inscripcin se superponen. Un sistema transmisivo bien
estructurado debe optar por alguno de ambos (Molinario).
2. La inscripcin registral genera la oponibilidad del ttulo, o de la
mutacin real.
3. La inscripcin constitutiva de derechos reales es tcnicamente
superior al sistema actual de inscripcin declarativa.
El punto central del debate desarrollado en el Congreso fue la naturaleza de la inscripcin a partir de la reforma, si era declarativa o consti-
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DERECHO REGISTRAL
tutiva. Esta polmica -como bien resalta Jorge Alterini- qued resuelta
por imperio de la sancin de la ley 17.801, y hoy en da no es objeto de
discusin 1.
I. Introduccin
El tema de la transmisin inmobiliaria, en cuanto a la incidencia, alcances y efectos de la inscripcin inmobiliaria, como bien surge de las
ponencias, deliberaciones y recomendacin del Cuarto Congreso de Derecho Civil, exhibe numerosos puntos de vista respecto a el rol y alcances
de los elementos de los derechos reales: titulo, modo, e inscripcin.
Este trabajo, en homenaje a los juristas que nos han honrado y enseado a travs de sus reflexiones y convicciones, tiene por objeto, por
cierto desde mi modo de captar el tema:
1. Describir con cierta minuciosidad cada uno de los referidos elementos (ttulo, modo e inscripcin) para resaltar ciertas aristas que tienen
importante incidencia. Por ejemplo, cmo se integran el ttulo, el modo, su
consecuencia el derecho real, y el acto registral en el proceso de transmisin de inmuebles.
2. Profundizar los efectos y caractersticas de la llamada inscripcin
constitutiva, a la que se ha atribuido superioridad respecto a la tradicin,
afirmacin que no comparto.
3. Resaltar que el verdadero problema a resolver con nuevos aportes
creativos es la incidencia de la mala fe en la contratacin, en vez de
impostar elementos ajenos a nuestra tradicin jurdica en el proceso
transmisivo.
4. Evaluar el impacto resultante de dotar de efectos artificiales a
formalidades inscriptorias, en desmedro de la realidad negocial y el desequilibrio que se introduce ante supuestas garantas absolutas, en el cuadro de diligencias-responsabilidades de los diferentes intereses en juego:
partes, acreedores, subadquirentes.
Jorge H. ALTERINI en Cdigo Civil anotado, direccin Jorge J. LLAMBAS, t. IV-A,

su comentario al art. 2505 C.C.. Tambin su trabajo Gravitacin de la reforma al art.
2505 del Cdigo Civil, E.D. 43-1181
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5. Contextuar la importancia del tema respecto al modelo de sociedad en la cual queremos vivir, y el derecho que aspiramos nos regule.
II. El tema
El tema al que refiere la inscripcin inmobiliaria, es en realidad la
calidad o bondad del sistema de transmisin inmobiliaria vigente en el
pas. Planteado en trminos de buena y justa convivencia social la pregunta sera: Es el sistema argentino un buen sistema? Este enfoque,
nos proyecta al tema de los intereses en juego:
1. El inters de los contratantes.
2. El de los acreedores de cada uno de ellos.
3. El de los subadquirentes. En este trabajo denomino subadquirente
a quien pretende comprar el inmueble al titular actual.
4. El de la sociedad en el cual rige el sistema del cual se trate.
Al describir esta estructura, es de advertir que se conecta con otros
temas de naturaleza jerrquica superior:
- el modelo de sociedad en el cual se desea vivir,
- el modelo de derecho que refleje esos intereses y valores,
- consecuentemente el modelo de Estado al que se aspira.
III. Enfoque filosfico: esencia y forma. Sustancia

Aristteles expresa 2 que la esencia es la naturaleza de la cosa o
entidad. Por ello, cuando se afirma algo sobre otra cosa que la cosa misma portadora de la afirmacin, no se expresa la esencia, sino la cantidad
o cualidad. En otro matiz, aludiendo al concepto filosfico de forma, puede decirse que la materia es aquello con lo cual se hace algo, la forma es
aquello que determina aquello por lo cual algo es lo que es. Es la misma
J. FERRATER MORA, esencia, Diccionario de Filosofa, Barcelona, Ariel, pg. 1066.
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relacin que existe entre potencia y acto 3. Otro aspecto, es la vinculacin

entre un cierto efecto y el motivo fundante de su acaecer 4. Finalmente,
la nocin de accidente permite comprender que es aquello que ocurre a
algo sin constituir un elemento esencial 5. Es lo que a pesar de no ser ni
definicin, ni lo propio (propiedad) ni gnero, pertenece a la cosa.
Aplicando esta idea, el acto es la esencia respecto a ciertos accidentes (atributos del acto) tales como la exteriorizacin (forma) y la inscripcin. De este enfoque, deduzco que racionalmente es incongruente
que se pretenda reemplazar la esencia, por uno de sus accidentes.
a. Lo esencial (en sentido filosfico y jurdico) es el acto.
b. El instrumento lo representa (o sea que refiere a la esencia sobre
la cual ha sido generado) Respecto al acto es algo indirecto.
c. El asiento registral, fundado sobre una representacin del acto, es
un documento relacional, indirecto en tercer grado, y su finalidad es operar respecto a uno de los muchos efectos del acto. En otras palabras,
carece de sustancia respecto al acto, y adems no pretende representarlo (sera imposible racionalmente puesto que el registrador no est
presente al suceder el acto) sino slo hacer posible su conocimiento.
IV. Enfoque desde la teora general del derecho

Desde esta ptica, abstracta, general, la transmisin de bienes
inmuebles supone:
- Una relacin jurdica de dominio en el transmitente.
- Un acto o negocio jurdico (compraventa) por el cual el vendedortransmitente, celebra un contrato con el comprador-adquirente.
- El despliegue de las secuencias tcnicas que el acto requiere: promesa bilateral como acto de derecho privado (autonoma de la voluntad),
sumado a la actuacin de un profesional que ejerce una funcin pblica
(escribano) que previas ciertas diligencias, configura tcnicamente el ne-
FERRATER MORA, ob. cit., pg. 1374.

FERRATER MORA, ob. cit., pg. 510.
5
FERRATER MORA, ob. cit., accidente, pg. 39.
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gocio, y se realiza un acto pblico en el cual se repiten las declaraciones

as configuradas, que son instrumentadas cumpliendo rigurosas solemnidades, lo cual da origen a un instrumento pblico en sentido estricto (documento notarial) que detenta fe pblica.
- La celebracin de un acto jurdico complementario (modo).
- El modo genera (objeto ideal) el derecho real de dominio, con
oponibilidad limitada.
- A los efectos de las oponibilidad, se debe realizar un tercer acto
(acto registral inmobiliario) merced al cual se obtiene una oponibilidad
adicional, ms extensa que la que confiere el derecho real en s mismo.
Esta descripcin (relacin-acto) permite apreciar que el sistema
transmisivo se encuentra -tanto en su naturaleza de realidad como
de aprehensin jurdica- integrado por varios actos, cada uno de los
cuales tiene su efecto propio, y a la vez acumula efectos al unirse los
que integran la secuencia. Y me lleva a la conviccin que cualquier
teora que abstraiga o haga desaparecer algunos de los actos, mutila esta realidad
V. Sinttica referencia a los sistemas en el derecho comparado

Una muy difundida esquematizacin de los sistemas comparados de
transmisin de bienes, es la realizada por Roca Sastre:
A. El sistema francs, denominado de transcripcin. Basta con la
inscripcin del ttulo. A los efectos de este estudio, puede describirse el
sistema francs as:
- Los compradores celebran su acto causal (ej. compraventa) que se
perfecciona con el consentimiento.
- El mero consentimiento los erige en titulares de dominio del bien.
La tradicin es un mero tema interno, que los habilita en un plano de
realidad fsica de ejercicio de su derecho.
- La inscripcin del acto causal protege a los adquirentes (aun cuando fueran de mala fe, y aun actos gratuitos).
- Para los acreedores, el titular a quien pueden embargar o dirigir sus
acciones, es el que aparece en el Registro.
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DERECHO REGISTRAL
B. El sistema alemn. Como es sabido, en el derecho alemn, el

negocio causal es interno de los contratantes para el registro. Al registro
se accede a travs de un acto abstracto de enajenacin, que es el fundamento de la inscripcin del derecho del adquirente.
Siguiendo con nuestra metodologa expositiva, se describe as:
- Los contratantes celebran su negocio causal como acto interno
entre ellos.
- Del mismo modo, entregan el bien, en el plazo y con las modalidades que convengan.
- A los efectos de la inscripcin, celebran un nuevo acuerdo abstracto para fundar as la inscripcin registral.
- El Registro no califica el acto, sino el acuerdo abstracto.
- Para los adquirentes, basta con constatar que contratan con el titular inscripto, para que su adquisicin sea inatacable.
- Para los acreedores, les basta dirigir su accin contra el titular
inscripto.
Para ambos sistemas, la tradicin es un mero trmite interno de los
contratantes. Carece de proyeccin respecto a los acreedores y a los
adquirentes.
C. El sistema australiano. Es el sistema instaurado en Australia del
Sur en virtud de la South Australian Property Acta del 25 de enero de
1958, tambin denominado sistema Torrens por haber sido ideado por Sir
Roberto Ricardo Torrens 6. En este sistema, el procedimiento es el siguiente: a) existe el contrato entre las partes, que opera entre ellas b) El
acto dispositivo, que es un formulario que se vende con claros a ser llenados y que se presenta al registro. Ambos se presentan para su registracin,
juntamente con el certificado de titularidad del disponente, emitido por el
registro. Con ello se practica la registracin (mencin de transferencia)
Este certificado es concluyente e indestructible a los efectos de probar
ante cualquiera el derecho del titular, salvo las excepciones que la ley
prev que son: fraude, error, falsedad, poder insuficiente e incapacidad
Ramn M ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, 6 ed., Barcelona, Bosch, t. I, pg. 180.
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legal del disponente. Opera la proteccin de la llamada fe pblica registral

en provecho del subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso.
Villaro 7 explicita que le evaluacin de un sistema de transmisin de
bienes debe realizarse no slo refiriendo si es declarativo o constitutivo,
sino describiendo adems: a. Si es constitutivo o declarativo b. Si convalida
o no los derechos que se inscriben c. Si opera o no con un acuerdo
transmisivo abstracto d. La existencia o inexistencia de fe pblica registral
e. La tcnica utilizada: folio real o tcnica referida a la persona.
VI. Cargas y diligencias de los sujetos

Es pacfica la doctrina en cuanto a la exigencia de un obrar recto,
justo, equitativo, transparente. En su expresin ms alta, es la aplicacin
de la regla moral en el accionar 8 No podra ser de otro modo. La autonoma de la voluntad es un poder jurdico de extrema importancia, y por ello
debe ser utilizado conforme a derecho. De otro modo no se justificara su
ejercicio jurgeno.
El entramado de la regla moral comprende diversas expresiones: la
buena fe, la equidad, igualdad o proporcionalidad de las atribuciones, transparencia, lealtad, deber de informacin, y un deber general de cooperacin, que se traduce no slo durante el desarrollo normal del vnculo,
sino tambin que obliga a que en caso de circunstancias sobrevinientes
externas, inesperadas o distorsionantes, exista la disposicin a solucionarlas de consuno.
Estos deberes concretos, no quedan librados a la interpretacin subjetiva y personal de los sujetos, sino que el derecho impone ciertos standards
o esquemas abstractos exigibles.
As, la buena fe no slo implica el desconocimiento subjetivo de algn vicio a los efectos de la inoponibilidad de alguna relacin jurdica, sino
tambin el despliegue activo de conductas tales como averiguar, aseso-
7
Felipe Pedro VILLARO, su artculo Sobre el carcter constitutivo de la publicidad registral inmobiliaria (art. 2505 Cdigo Civil y ley 17.801).
8
Atilio ALTERINI, Contratos, Teora General, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, pg. 31.
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DERECHO REGISTRAL
rarse, compenetrarse, indagar acerca del negocio o acto que se pretenda

realizar. De all los requisitos subjetivos y objetivos inherentes a la buena
fe 9. Otro autor, Lorenzetti 10 al referirse a la limitacin propia de la autonoma privada, expresa que el orden pblico exhibe diferentes expresiones: a. Orden pblico como garanta procesal al consentimiento pleno: lo
pactado no es vlido si no hubo capacidad, o se detectan vicios de la
voluntad. b. Orden pblico de proteccin al ms dbil: la regla de la buena
fe, la censura del ejercicio abusivo de los derechos, la lesin; c. Orden
pblico de coordinacin: la autonoma de la voluntad no puede contrariar
la moral y buenas costumbres
Los artculos 512, 902 y 909 C.C., conforman el estatuto bsico de
la diligencia exigible, sin perjuicio de otros que sean aplicables en ciertos
temas especficos (por ej. deber de informacin en el estatuto del derecho del consumidor) Las pautas que preconizan estos textos son:
- La naturaleza e importancia del acto.
- Las circunstancias de las personas.
- Las circunstancias temporales.
- Las circunstancias del lugar.
La estimativa legal debe partir del hombre comn salvo que la
clase de contrato requiera ciertas cualidades especficas en los sujetos
(art. 909 C.C.). Aplicando estas pautas a la contratacin inmobiliaria, un
cuadro estimativo de esas diligencias es el siguiente:
A. Diligencia exigible a las partes:
- Tienen la carga de reunir los requisitos de eficacia que la ley exige
(legalidad).
- Tratndose de un negocio inmobiliario, es exigible que se procuren
asesoramiento jurdico: la importancia del negocio lo justifica.
- El comprador debe ocuparse de que alguien tcnicamente idneo
examine y estudie los ttulos.
- Se obtengan informes registrales.
Atilio ALTERINI, ob. cit., pg. 33.

Ricardo Luis LORENZETTI, Tratado de los contratos, Parte general, Rubinzal
Culzoni, pg. 131.
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- Si el caso lo amerita, averiguar la existencia de deudas tributarias

(por ejemplo que el vendedor le advierta la existencia de deudas considerables).
- Ambos debern ocuparse de obtener seguridad en el momento de
la entrega del dinero.
- Deber examinarse el inmueble cuidadosamente, constatando la
posesin del vendedor, y complementariamente ciertos puntos secundarios pero que le incumben, tales como el estado de artefactos e instalaciones, los accesorios que se encuentren comprendidos en la venta, etc..
- El tiempo que demande la escrituracin, gastos, etc.
B. Diligencia exigible a los acreedores de cada uno de los contratantes.
- Los acreedores slo tienen un derecho de vigilancia respecto a los
actos de sus deudores.
- Este derecho de vigilancia no les permite impugnar malos negocios
de los deudores.
- Slo les permite impugnar aquellos realizados fraudulentamente respecto a sus intereses.
- Dentro de este marco general, adems, por imperio de la diligencia
exigible a todo ciudadano, deben desplegar una diligencia activa.
- Por ejemplo (tal cual lo realizan por ejemplo bancos e instituciones
financieras), solicitar no slo declaraciones juradas, sino los ttulos de propiedad, recibos de sueldos o comprobantes de ingresos, tarjetas de crdito, comprobantes de otros activos, etc.
- De all que (me explayar sobre el tema el referirme a ttulo y modo)
una de las diligencias exigibles, es la constatacin de la realidad posesoria,
por ser uno de los elementos que integran la adquisicin de bienes.
- No hay fundamento racional (sera discriminatorio en relacin a los
otros interesados) para sostener que su diligencia se encuentra atenuada
o no es exigible.
C. Diligencia exigible a los subadquirentes
En mi opinin, la diligencia exigida al subadquirente, le obliga a desplegar las siguientes operaciones jurdicas, ya sea por s, ya sea a travs
de asesores con conocimiento tcnico especializado:
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DERECHO REGISTRAL
a. tener a la vista el ttulo inscripto.

b. tener a la vista informes registrales sobre el bien, e inhibiciones
respecto a los titulares.
c. encargar un estudio de ttulos del inmueble.
d. visitar la propiedad y obtener una razonable certeza sobre la relacin posesoria del enajenante.
Esta esquematizacin de las diligencias exigibles a cada uno de los
interesados, permite definir un cuadro de referencia aplicable luego a las
situaciones particulares que examinar respecto a cada uno de los actos
que integran el proceso de transmisin de bienes inmuebles en nuestro pas.
Cualquier pretendido recurso inscriptorio que tenga por efecto alterar este delicado equilibrio de intereses, incurre en el peor de los errores:
desconocer la realidad, y desequilibrar gravemente el ordenamiento jurdico del pas.
VII. El sistema argentino

Nuestro sistema opera as 11:
1. La adquisicin del dominio de bienes inmuebles, se integra con dos
actos jurdicos (la expresin acto jurdico la utilizo en esta frase en sentido
amplio, omnicomprensivo de actos y negocios): acto causal (ttulo) y acto
tradicin (modo).
2. Reuniendo ambos, nace el derecho real de dominio con oponibilidad
limitada.
3. A los efectos de la obtencin de una oponibilidad ms plena, se
requiere la realizacin de un tercer acto jurdico: la inscripcin registral
inmobiliaria.
4. La inscripcin es meramente declarativa. El derecho real se integra con ttulo (acto causal) y modo (tradicin). Reuniendo ambos elementos, queda configurado el derecho real, con oponibilidad relativa a las
11
Sobre el punto, generalizado consenso: A modo de amplia referencia bibliogrfica: Jorge H. ALTERINI, Cdigo Civil anotado, cit., su comentario al art. 2505, Edmundo
GATTI, en Cdigo Civil, director Alberto BUERES, su comentario al art. 2505.
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partes, sucesores universales, y respecto a quienes conozcan o debieran

conocer la venta.
5. Los acreedores pueden accionar contra el titular inscripto, salvo
que se pruebe que conocen el negocio causal (mala fe).
6. A los adquirentes del derecho del titular inscripto (subadquirentes
respecto al acto causal) se les exige buena fe en sentido objetivo (diligencia debida) y subjetivo (desconocimiento del acto causal) para que su
adquisicin sea protegida (art. 1051 C.C.).
VIII. Oponibilidad (en sentido amplio)

1. Concepto doctrinario de oponibilidad
Ospina Fernndez y Ospina Acosta 12 parten de considerar que el
pleno vigor normativo de los actos jurdicos est limitado a quienes son
partes en ellos, y que por el contrario son ineptos, salvo raras excepciones,
para conferir derechos o imponer obligaciones a los terceros, quienes estn
protegidos por el postulado de la relatividad de aquellos. Afirman que consecuencia de ello, pero desde otra perspectiva ntimamente vinculada, es
elucidar si la eficacia de los actos jurdicos entre las partes tiene que ser
siempre reconocida y acatada por los terceros, o si estos, por el contrario y
a los menos en algunos casos estn legitimados para rechazar o impugnar
esta eficacia entre las partes. Si lo primero, se dice que el acto es oponible
a terceros, si lo segundo: es inoponible. Expresan que la oponibilidad de los
actos a los terceros es la regla general, y la inoponibilidad la excepcin.
Examinan los diversos casos en los que oponibilidad est tutelada por la ley:
a. Cuando el orden pblico est interesado: derechos reales, estado civil de
las personas como el acto matrimonial, el reconocimiento de hijos, legitimacin de hijos naturales, adopcin. b. Los actos de particin o adjudicacin
de bienes de personas a las que se ha declarado la muerte presunta, en
caso de reaparicin de la misma con vida. c. Los contratos celebrados con
12
Guillermo OSPINA FERNNDEZ y Eduardo OSPINA ACOSTA, Teora general del

contrato y del negocio jurdico, 6 ed., Temis, Bogot-Colombia, pg. 395
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DERECHO REGISTRAL
terceros de buena fe con una sociedad viciada de nulidad, vicio que resulta
inoponible a los terceros. d. Inobservancia de requisitos de publicidad e.
Inobservancia de solemnidades legales. f. La falta de requisitos para la
existencia o el valor del acto.
Betti 13 al tratar los efectos del negocio jurdico respecto a terceros,
efecta un anlisis con mltiples perspectivas, ya que discrimina los casos de negocios unilaterales (que dan lugar necesariamente a efectos
respecto a terceros) de los bilaterales (cuyos efectos jurdicos estn limitados a las partes) el caso de los negocios a favor de terceros (cuya
finalidad es dicha atribucin) y agrega que adems deben distinguirse los
efectos directos del contrato, de aquellos indirectos, como el caso del
pago que produce la liberacin del deudor principal, que por consecuencia
extingue la del fiador.
Luis Diez Picazo 14, refirindose a la categora de oponibilidad del
contrato, dice que la misma es un efecto normal del negocio jurdico,
siempre que las partes hayan cumplido con la carga de dar a su negocio la
publicidad y el carcter fehaciente que el ordenamiento jurdico exige.
Cada negocio tendr la oponibilidad que surge del ordenamiento. Si no
hay prescripciones especiales es oponible en la medida que sus normas lo
consagren. Si hay prescripciones, deben ser cumplidas
Cifuentes 15 se ocupa de precisar que el Cdigo no contiene preceptos generales aplicables a los actos jurdicos sobre el efecto relativo, el
cual se deduce de los arts. 503, 1195 y 1199 correspondiente a las obligaciones y a los contratos, y en lo tocante a los sucesores de las partes, en
los arts. 3262 y siguientes. Existe -dice- general consenso en considerar
que dicho artculo 1195 sienta la referida mxima. Refirindose a los acreedores, expresa que existen excepciones: el caso -indirecto- de sufrir un
perjuicio por la disminucin del patrimonio del acreedor, garanta comn
de sus crditos, salvo el caso de estar legitimados para impugnarlos en
caso de fraude o simulacin. Claro est, que tales limitaciones no juegan
13
Emilio BETTI, Teora general del negocio jurdico, Granada, Comares, pg. 221
Luis DIEZ PICAZO, Fundamentos del derecho civil y patrimonial, Madrid, Civitas,
t. I, pg. 428
15
Santos CIFUENTES, Negocio jurdico, Buenos Aires, Astrea, 1986, pg. 150.
14
1951
respecto a los penitus extranei, por carecer de inters en las relaciones

de los contratantes.
Barbero 16 explica que la comprensin del tema exige clarificar ciertas premisas: a. que slo es predicable respecto a los contratos o negocios bilaterales, ya que en los unilaterales los efectos respecto a terceros
son la consecuencia normal. b. El caso de contratos cuya naturaleza es
producir efectos respecto a terceros: el caso de contrato a favor de tercero, en el cual la ventaja del mismo forma parte de la intencin negocial
c. Precisando el tema en estudio, ensea que deben diferenciarse los
efectos directos y los efectos reflejos. La eficacia directa es aquella que
se despliega en efectos dirigidos a realizar la intencin contractual o
negocial. La eficacia refleja es aquella que por efecto de dicha realizacin se refleja en el patrimonio de terceras personas, y lo ejemplifica con el
caso de la remisin de deuda, que libera a los dems deudores solidarios.
Lpez de Zavala 17 divide a los terceros en interesados y desinteresados. A los primeros, los subdivide en: a) activamente interesados, o sea
aquellos titulares de un derecho subjetivo que se veran afectados si el
contrato fuerza eficaz. Respecto a ello rige el principio de los contratos
no pueden perjudicar a terceros (art. 1195 C.C.); b) Materialmente interesados todos aquellos que considerando al contrato vlido y eficaz, slo
experimentan un perjuicio material indirecto. Tal es la situacin en que se
encuentran los acreedores de las partes. Respecto a ellos, la situacin es
a la inversa los contratos pueden perjudicar a terceros (aun cuando en
ciertos casos -fraude- puedan impugnar ciertos actos); c) Los terceros
pasivamente interesados son aquellos que no son titulares de un derecho
subjetivo, sino sujetos de un deber jurdico. Es el caso, por ej., de quien ya
fuera deudor de una relacin real, y con la contratacin se tendiera a
cambiar la situacin activa (por ej. novacin). En estos casos, para que
los actos sean oponibles es necesaria la notificacin o aceptacin. De
dicha estructura, deduce Lpez de Zavala que en mltiples hiptesis, el
contrato es oponible a terceros en cuanto a los efectos indirectos, ya
como excepcin en los directos. Pero dicha oponibilidad no se produce
16
Domenico BARBERO Sistema de derecho privado, Buenos Aires, Ediciones
Jurdicas Europa Amrica, t. I, pg. 612.
17
Fernando J. LPEZ DE ZAVALA, Teora de los contratos, Buenos Aires, Zavala,
t. I, pg. 487.
1952
DERECHO REGISTRAL
sin ms, sino que a veces es necesario un requisito adicional. Por ello en
cada caso debe meditarse el tipo de tercero de que se trata y el grado y
caractersticas de la oponibilidad.
Estructurando lo expuesto, se puede afirmar que:
- El principio general aplicable a todas las relaciones jurdicas es de
oponibilidad.
- Vara solamente en cuanto a intensidad o extensin.
- Tambin debe distinguirse entre efectos directos e indirectos.
- Respecto a ciertos actos, el Estado regula e impone cargas que
extienden la oponibilidad
2. Diferentes sentidos de la oponibilidad

Como muchos otros vocablos jurdicos, el tema de la oponibilidad
puede ser analizado respecto a diferentes temas jurdicos, algunos de los
cuales reseo, sin nimo de agotar las alternativas.
a. En el plano de la teora general del derecho, la oponibilidad de las
relaciones jurdicas creditorias y las de los derechos reales. En este aspecto, la especulacin se desarrolla en un contexto dogmtico, abstracto
b. En el plano de la normativa civil, pueden examinarse los textos jurdicos que regulan el tema de la oponibilidad de los actos jurdicos y de los
contratos. En este caso, es un enfoque centrado en el derecho positivo.
c. La oponibilidad puede referirse a: las obligaciones (art. 503 C.C.)
que expresa que las obligaciones no producen efectos sino entre acreedor y deudor y sus sucesores a quienes se transmiten), a los contratos
(art. 1195, que repite la regla) o a los derechos reales (que tienen dos
momentos jurdicos con diferente oponibilidad, relativa mientras que se
han reunido ttulo y modo, y ms plena (no absoluta como suele expresarse) luego de la inscripcin registral.
d. En cuanto a la divisin entre actos pblicos y privados, puede
examinarse si los primeros (o al menos algunos de ellos) gozan de una
oponibilidad genrica, como sucede por ej. con las leyes. Este es un encuadre (que puede ser abstracto o desde el derecho positivo, respecto a
cierto gnero de actos).
1953
f. Si nos atenemos a la naturaleza de ciertos derechos, encontramos

un matiz especial de oponibilidad respecto a ciertas situaciones jurdicas:
ciudadano, elector, padre, madre, etc.
e. Focalizando el modo de tratamiento adoptado en este estudio, me
refiero a la oponibilidad de los derechos reales.
3. Factores que operan respecto al tema de la oponibilidad

- En una perspectiva general, las caractersticas culturales y jurdicas de una determinada sociedad, en un tiempo histrico especfico, respecto al reconocimiento y grado de proteccin de la propiedad privada,
del rol que se le adjudica a la economa y a los ciudadanos, y el grado de
delegacin o de intervencionismos respecto a cmo regular estos principios. La configuracin difiere naturalmente en el derecho anglosajn, y el
derecho continental.
- En cuanto a los factores relevantes:
1. La solvencia del deudor.
2. El conocimiento o desconocimiento de la relacin jurdica.
3. El tipo de acto desarrollado por las partes en cuanto a su transparencia, control de legalidad, solemnidades (acto privado o pblico) que
incide respecto a su credibilidad.
4. La diligencia que cabe a cada uno de los interesados: partes,
acreedores, subadquirentes.
5. Si la tutela jurdica se centra en torno al ttulo, o al modo, o a la
resultante de la sumatoria de los mismos: derecho real.
6. Si dicha tutela se la distribuye entre cada uno de los referidos
elementos, o se pretende centrarse exclusivamente en la registracin.
7. Qu pautas (principios, valoraciones) fundan el diseo que le se
confiere a dicha proteccin.
8. Decisiones legislativas en cuanto a la prioridad que se le asigne a los
elementos relevantes en caso de conflicto (por ejemplo, entre ttulo y modo).
9. La armona tcnica del sistema que se estructure respecto a su
articulacin con el rgimen de los derechos del individuo, de los actos y
contratos, de la relacin posesoria, de la diligencia exigida a cada uno
de los intereses.
1954
DERECHO REGISTRAL
IX. Elementos de los derechos reales

Analizar cada uno de los elementos que integran el derecho real,
ttulo y modo, el derecho real que surge de su reunin, para desarrollar
luego de haber examinado los efectos y oponibilidad de cada uno de ello,
el grado y extensin de la oponibilidad que surge de la inscripcin registral.
I. El ttulo
Introduccin
Recientemente he propuesto la tesis de que la estructuracin del
ttulo jurdico inmobiliario es un acto compuesto 18. La denominacin del
acto como compuesto, quiere en realidad aludir a diferentes planos:
1. Porque integra actos de naturaleza privada, con actos pblicos.
2. Porque ese conjunto de actos privados y actos pblicos forman
una estructura compuesta (procedimiento).
3. Porque cada acto es susceptible de ser analizado en su individualidad, ya que producen efectos por s mismos, adems de ocasionar un
efecto global producto de su integracin acumulada.
4. Esta modalidad de exposicin, genera una teora general del ttulo
inmobiliario hasta ahora no desarrollada.
5. El acto compuesto de adquisicin inmobiliaria est integrado por la
siguiente integracin acumulativa de actos:
- El negocio causal (acto privado) (ejemplo compraventa) que es
preparatorio respecto del acto pblico que lo completa e integra.
- El acto pblico notarial.
Paso a desarrollar cada uno de los actos singulares que integran el
acto compuesto.
18
Jos M R. ORELLE, Actos e instrumentos notariales, Buenos Aires, La Ley, pg. 89.
1955
A. El acto privado
1. Concepto
En una compraventa inmobiliaria, lo usual es que una persona que
quiere comprar una propiedad, luego de haberlo decidido (elemento voluntad del acto) recorra los lugares que ha seleccionado, busque mediante
diversos modos (Internet, inmobiliarias, carteles) y cuando selecciona alguna propiedad, haga una oferta.
Cuando la misma es aceptada por el vendedor, para el derecho, una
vez generado el consentimiento, se genera un vnculo obligacional entre
los contratantes. No es un contrato de compraventa inmobiliario, porque
ste requiere el desarrollo de etapas complementarias, pero s genera la
obligacin de las partes de continuar dichas etapas. Por ello adhiero a la
doctrina que lo ha caracterizado como promesa bilateral (subespecie
del gnero contrato preliminar) 19.
Cabe aclarar, respecto al tema del boleto de compraventa que no
es una feliz expresin. Ms all de las discusiones acerca de su naturaleza, nadie duda que ese acto requiere una intervencin estatal complementaria (acto notarial) Pero en orden a su existencia como acto jurdico,
basta el mero consentimiento contractual. No requiere que est documentado como requisito de validez. Es cierto que la prueba de aquellos
contratos que tengan por objeto una cantidad de ms de diez mil pesos
debe ser efectuada por escrito y no puede ser probada por testigos (art.
1193 C.C.), pero ello no le quita validez al contrato en s. Carecer de
prueba, no de validez sustantiva.
2. Etapas
Por su naturaleza de acto privado, se celebra en el marco de la autonoma de voluntad, por lo cual rige el principio de libertad de accionar o
19
Jorge MOSSET ITURRASPE, en Cdigo Civil, director: Alberto Bueres, t. 3B, comentario al artculo 1185 bis. Las doctrinas sobre el boleto de compraventa son varias: a)
quienes lo caracterizan como contrato de compraventa de inmueble al que le falta un
requisito formal que hace al modo de adquisicin del dominio (Morello) b. quienes lo
consideran un precontrato o promesa de contrato (Mosset Iturraspe, Lpez de Zavala)
c. un contrato perfecto que obliga a otorgar escritura (J.H Alterini, Fornieles Gatti,
1956
DERECHO REGISTRAL
libertad de forma (art. 974 C.C.). Esta libertad permite gran amplitud
respecto al acto: buscar asesoramiento o no, ofertar, contraofertar, retirarse, comenzar nuevamente, etc. Una vez producido el consentimiento,
pueden directamente concurrir al escribano para que intervenga (en la
jerga comercial escritura directa) o suscribir un boleto. Este puede ser
redactado en cualquier tipo de papel, tinta, y con o sin redaccin tcnica.
En una palabra, sin contralores ni solemnidades impuestas. No hay controles ni garantas.
Dentro de ese marco de libertad, las etapas del contrato son las siguientes:
1. Decisin (voluntad). Este elemento generalmente aparece en los
textos jurdicos como si se conjugara en un instante, pero en realidad
se va desarrollando de a poco: una idea inicial, averiguaciones (lugares,
costos, lo econmico, precios, etc.), examinar zonas, tipos de inmuebles
que se ofrecen, hasta que finalmente aparece la decisin: comprar en tal
zona, hasta tanta inversin, con tal inmobiliaria, etc. Recin en esta decisin final se encuentra el elemento voluntad 20.
2. La accin o forma: el conjunto de actividades que se despliegan
(ofertas, negociaciones, entrevistas) hasta que se produce el consentimiento contractual: surge el acuerdo bilateral.
3. La accin de documentar el negocio: redactarlo, escribirlo, revisarlo, leerlo, modificarlo, hasta que se obtiene la versin final.
4. El documento en s, una vez firmado. Finaliza la accin y nace el
instrumento.
3. Efecto
Como todo vnculo jurdico, genera obligaciones, en este caso de
ambos contratantes, de desplegar la segunda etapa: concurrir a un escribano para la realizacin del acto pblico que integre las etapas posteriores que la configuracin del ttulo requiere.
Atilio Alterini) quienes distinguen entre negocio obligatorio y negocio dispositivo

(Racciatti, Spota).
20
Sobre este modo de desarrollarse la voluntad CARNELUTTI, cit., Teora general
del derecho, pgs. 312 y 324.
1957
4. Oponibilidad
El acto privado es oponible a quienes hayan sido partes, y sucesores
universales (arts. 503, 1195 y 1199 C.C.) 21.
- Respecto a las partes y sucesores universales, el vnculo ha quedado configurado (me refiero al vnculo obligacional propio de esta etapa, o
sea como promesa bilateral, pero no como acto que haya originado la
transmisin patrimonial del bien).
- Respecto a los terceros interesados (acreedores) debe distinguirse
segn el conocimiento (mala fe) o desconocimiento (buena fe) que detenten
del acto. Si lo conocen, deben respetarlo, por consecuencia del principio
de buena fe, que rige por sobre todas las relaciones jurdicas. Si no lo
conocen, no les resulta oponible. Estas consideraciones las realizo en el
plano dogmtico de las relaciones jurdicas, no obstante que la vigencia
prctica surgir de la posibilidad de probar este conocimiento.
- Los acreedores del vendedor si desconocen la promesa bilateral
del venta (buena fe) pueden accionar respecto al inmueble objeto de la
venta, porque permanece en el patrimonio del promitente. Si conocen
(mala fe 22) la celebracin del contrato les resultar oponible en el plano
contractual, pero no en cuanto derecho real, porque no ha quedado constituido en cabeza del comprador.
B. El acto notarial
1. Concepto
En mi obra anteriormente citada, desarroll el fundamento de la intervencin estatal en ciertos actos privados: la importancia adjudicada
por el legislador respecto a derechos reales, matrimonio, familia (nacimiento, adopcin, fallecimiento, etc.) actos con incidencia en el mbito
21
Rubn COMPAGNUCCI DE CASO. El efecto relativo de los contratos, L.L., 22 de
marzo del 207.
22
Esta inadecuacin conceptual que asimila en el plano jurdico el conocimiento
con la mala fe, en realidad debe traducirse como conocimiento que hace irrelevante la
inscripcin, y como nimo de perjudicar, o doloso.
1958
DERECHO REGISTRAL
sucesorio: testamentos, procedimiento sucesorio, prohibiciones de ciertos

actos que vulneren la legtima, etc.
Tambin sostuve que en esta clase de actos, el Estado genera actos
mixtos (como es el caso de la adquisicin inmobiliaria) que integran la
iniciativa privada con la intervencin estatal, con la finalidad de dotarlos
de transparencia, control de legalidad, asesoramiento, configuracin tcnica, y certeza en cuanto a su prueba mediante recaudos de solemnidad,
que se proyectan sobre la instrumentacin: documentos matrices que quedan en poder del Estado a fin de ser susceptibles de revisiones, controles,
auditoras, prueba, etc., y que se conservan en archivos especiales y permanentes.
Aplicando lo expuesto al acto notarial, he sostenido que se trata de
un acto compuesto, ya que integra (del modo que detallar) la integracin
del acto privado (que opera con antecontrato o negocio preliminar respecto al que estoy exponiendo) con un acto pblico notarial.
2. Procedimiento
El acto notarial no es un acto libre, o sea cuyo desarrollo y operaciones son libres para cada escribano, sino que las mismas estn minuciosamente reguladas. Por ello lo caracterizo como procedimiento. Del mismo
modo que para otras actuaciones del mismo gnero: los jueces, agentes
del registro civil y capacidad de las personas, registros inmobiliarios, de
buques, aeronaves, Registro Pblico de Comercio, etc.
Es del caso fundar el mbito o extensin que adjudico al vocablo
acto. Como toda estructuracin conceptual, depende de la posicin que
asume quien define la estructura 23. Por ello, en un sentido estricto, el
acto notarial es aquel en el cual intervienen tanto el escribano como las
partes, testigos, cnyuges, etc. En un sentido amplio (que es el adoptado
a los efectos de esta exposicin) abarco la secuencia completa de las
operaciones previas, el acto en s mismo y las posteriores.
Lo concepto como acto pblico, debido a que la funcin notarial
surge de la atribucin de una funcin pblica (funcin notarial) que deviene
del poder pblico. Esa funcin es atribuida a un rgano (registro notarial)
23
Mario BUNGE, La investigacin cientfica, Barcelona, Ariel, pgs. 425, 448,

486; Karl POPPER, La lgica de la investigacin cientfica, Madrid, Tecnos, pg. 57 y ss.
1959
cuya titularidad a su vez es adjudicada a un agente (escribano) que es

seleccionado mediante un procedimiento reglado: concurso, acreditacin
de condiciones morales e idoneidad tcnica, nombramiento, investidura,
controles y auditoras)
El conjunto (acto complejo) esta integrado por:
a. Acto privado (promesa bilateral)
b. El acto pblico notarial, que a su vez reconoce fases en su desarrollo.
Paso a describir el procedimiento notarial, integrado por las siguientes fases:
1. Requerimiento y calificacin (provisoria) al nico efecto de aceptar o rechazar su intervencin.
La actuacin notarial exige una solicitud o requerimiento de los sujetos de derecho privado. En el ejemplo que estoy desarrollando, alguno de
los contratantes, generalmente el comprador. Este requerimiento ocasiona que el agente pblico escribano, realice una primera evaluacin acerca de su conocimiento del requirente, la licitud del acto, qu clase de acto
le es solicitado para intervenir, y las condiciones o pactos que le informan
en una primera informacin.
2. Aceptacin del requerimiento y estudio del caso: esta fase implica
un conjunto de operaciones:
- estudio de los presupuestos del acto: capacidad de las partes, legitimacin para el acto, idoneidad del objeto.
- de los elementos del acto: la identificacin de los sujetos (de especial relevancia para los actos notariales)
- la identificacin y descripcin tcnicamente adecuada del objeto
(elementos catastrales, en su caso planos, congruencia con las constancias registrales, etc.).
- estudio de ttulos, tramitacin de certificados e informes, cumplimiento de obligaciones tributarias.
- dilogo con los contratantes para conocer los detalles secundarios de
la contratacin, el asesoramiento respecto a alternativas negociales, sus
ventajas y desventajas, y toda otra consideracin que genere el negocio.
Esta fase reviste especial importancia para nuestro tema, porque el
escribano debe asesorar respecto al tema de la tradicin.
1960
DERECHO REGISTRAL
3. La fase de configuracin, o sea el encuadre tcnico del negocio,

no slo en cuanto a su estructura (ej. compraventa, permuta, donacin)
sino en cuanto a las clusulas que el negocio particular aconseje incluir.
4. El acto pblico en s: Esta fase se inicia con la citacin por parte
del escribano. Una vez reunidos los concurrentes (que conforme a las
exigencias de la fe pblica deben estar presentes unos con otros, salvo el
caso de excepciones expresas. El acto detenta numerosas solemnidades:
Solemnidades del acto:
- Actuacin conjunta y dialogada (unidad de acto).
- Lectura por parte del escribano del documento resultante de la
configuracin definitiva.
- En su caso, eventuales comentarios de las partes que originen modificaciones.
- Redaccin definitiva del documento a ser firmado (accin de documentar por parte del escribano).
- Nueva lectura del texto.
- Consentimiento de las partes y dems intervinientes respecto del
acto y del documento que contiene al mismo. Este consentimiento no
debe confundirse con el desplegado al momento del acto privado, sino
que es un consentimiento complementario y que recae sobre la nueva
configuracin resultante del acto pblico.
- Firma de las partes y otros intervinientes (testigos, cnyuges que
asienten, peritos si fuera el caso, etc.).
Sostengo que las operaciones jurdicas descriptas son solemnidades,
porque son resultado de una regulacin con profunda intensidad de la
forma o accin del acto. El acto, por ser un procedimiento, no es de libre
realizacin, es con accin o forma regulada por la ley que las establece
para conferir garantas a quienes intervienen. Es una consecuencia del
carcter pblico del acto, y de la naturaleza de la funcin notarial
5. Autorizacin por parte del escribano de la escritura pblica. Esta
accin concluye la etapa de la forma o accin. Una vez firmada la escritura concluye tcnicamente el acto. Nace el instrumento pblico notarial.
El instrumento notarial escritura pblica es un instrumento pblico en
sentido estricto, que genera (art. 993 C.C.) el efecto de su autenticidad
formal y de su contenido (fe pblica). Este efecto, no exclusivo de los
instrumentos notariales, se confiere toda vez que la ley atribuye a un
rgano la atribucin especfica pedante. No es aplicable por el solo hecho
1961
de tratarse de documentos pblicos, sino exclusivo de una atribucin legislativa especfica 24.
Tambin debe ser redactado con numerosas y exigentes solemnidades:
- Papel oficial, expedido por los Colegios de Escribanos y que debe
reunir condiciones de seguridad, orden sucesivo y autenticidad formal.
- Secuencia cronolgica y numrica.
- Uso de tintas y procedimientos de edicin que aseguren permanencia y sean indelebles.
- Redaccin tcnica, precisa.
- Obligacin de salvar enmiendas, borraduras, entrelneas.
6. Fase de expedicin de copias, pago de impuestos, e ingreso del
instrumento al registro rogando la inscripcin.
7. Conservacin de los documentos matrices, posterior encuadernacin y resguardo conforme reglas que lo regulan: un cierto plazo a cargo
del escribano, luego su traslado a archivos especiales para esta clase de
documentos.
Me he explayado con cierta extensin sobre el tema del ttulo con el
objetivo de fundamentar que constituye una estructura jurdica compleja,
minuciosamente reglada, que es el efecto de la decisin estatal de brindar
certeza y seguridad a los ttulos inmobiliarios.
Tambin permite observar que esta estructura compleja implica una
verdadera teora general del ttulo inmobiliario, que no ha sido a mi juicio
suficientemente advertida por la doctrina. En general, la descripcin de
ttulo y modo se la exhibe como si las partes, con un negocio concluido y
ya configurado, comparecen ante un escribano al solo efecto de que lo
vuelque en su protocolo. No es as como sucede en la realidad, y por
ello he desarrollado la tesis expuesta en mi obra ya citada.
3. Efectos
El efecto esencial del acto pblico, es la fijacin plena y autntica de
las declaraciones y operaciones jurdicas realizadas por las partes y dems intervinientes ante el escribano.
24
Sobre el concepto de instrumentos oficiales y pblicos, y las consecuencias que

derivan de su diferencia, ver mi obra Actos e instrumentos notariales, cit., pgs. 169 y 172.
1962
DERECHO REGISTRAL
Es una fijacin precedida por calificaciones, configuracin tcnica, y

certeza sobre la existencia de los presupuestos y elementos del acto. Es
fijacin de un acto re-configurado por el escribano, y dotado de certeza y
legalidad por haberse verificado la legitimacin, capacidades, adecuacin
del objeto, titularidades, representaciones, examen de ttulos e inexistencia de gravmenes y deudas.
La fe pblica que el escribano despliega en la realizacin del acto y
que se proyecta en el instrumento que lo contiene, obliga a todos a creer
en su contenido (arg. art. 993 C.C.). Esta fe pblica no se sustenta
solamente en el ejercicio de la potestad fedante por medio del escribano
(como generalmente se cree) sino que se sustenta adems a travs de las
rigurosas solemnidades que debe cumplir el mismo. Esta conjuncin necesaria se observa en los dems actos de funcionarios. La potestad del
juez de juzgar no deviene exclusivamente de la atribucin de la funcin
judicial, sino que se encuentra inescindiblemente unida a que sea ejercida
a travs de un procedimiento intensamente reglado (secuencia tcnico
procesal integrada por la demanda, notificaciones, prueba, sentencia, formalidades de los actos procesales: por escrito, fundados, etc.) que brinda
garantas de legalidad, certeza, credibilidad y rigor tcnico. De igual modo
a los dems funcionarios.
De all que el acto notarial, a ms de los efectos propios del contrato
que contiene, goza de plena fe respecto a legalidad, configuracin tcnica, y adecuacin de la voluntad de los contratantes a la configuracin
tcnica del negocio 25.
Pero adems, en el plano del contrato de compraventa inmobiliaria,
el acto notarial tiene el efecto de perfeccionar el contrato, por haberlo
dotado de los requisitos que la ley exige para su plenitud jurdica.
4. Oponibilidad
Ya hemos visto, que el acto privado, considerado en s mismo, detenta
una oponibilidad relativa, o sea respecto a las partes, sucesores universales,
y a quienes han intervenido en l, y los que conocen o debieron conocerlo.
Cabe ahora preguntarnos si el acto pblico genera su propia
oponibilidad, y si confiere efectos adicionales.
25
Jos M. R ORELLE, Actos e instrumentos notariales, cit., pg. 165 y ss.
1963
La pregunta adquiere especial relevancia, porque se afirma a veces

que los actos pblicos, por su naturaleza, son oponibles por el hecho de
ser actos pblicos. No es as. No debe equipararse fe pblica con
oponibilidad. La fe pblica de algunos actos pblicos, tiene efectos en
cuanto a la autenticidad de su contenido. En otras palabras, fe pblica y
oponibilidad tienen mbitos de operatividad diferentes.
La oponibilidad no surge de la naturaleza de los actos y consecuentemente de sus documentos sino de procedimientos especiales que llevan a
que esos actos sean conocidos en el sentido de poder acceder a su conocimiento. Procedimientos que permiten tal efecto, son las notificaciones,
los edictos, y registraciones a las cuales la ley le otorgue dicha oponibilidad.
El caso de las leyes, que se presumen conocidas, se funda en dos aspectos: su accesibilidad a travs de los diarios de sesiones del Congreso, a
ms del hecho de ser publicadas en el Boletn Oficial. Ambos elementos
son de fcil acceso.
En otro plano de consideraciones, cabe examinar el grado de
oponibilidad del acto notarial respecto a partes, sucesores universales y
terceros interesados.
- El acto notarial es oponible a las partes y sucesores universales.
- Respecto a los terceros, debe examinarse si conocen o no el acto
(buena o mala fe en cuanto a la trascendencia del conocimiento de la
realizacin del acto). Si lo conocen, deben respetarlo. Si no lo conocen, no
es oponible a ellos. Sobre el punto, el art. 20 de la ley 17.801 establece
que las partes, sus herederos, y quienes hayan intervenido en la
formalizacin del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrn prevalerse de la falta de la inscripcin. Es una
disposicin jurdica que no agota el tema de la oponibilidad, porque sta se
extiende no slo a los mencionados, sino a todo otro que lo haya conocido:
inmobiliaria, empleados de la misma, parientes, amigos, etc. Nuevamente
reitero, que la oponibilidad que estoy examinando es la del acto notarial en
s mismo, no del derecho real, porque todava no ha sido generado.
- Supongamos que quien aparece como comprador del inmueble en
el acto notarial, antes del modo y de la inscripcin lo ofreciera en venta a
otra persona (subadquirente). Cul es la situacin jurdica? El acto ha
sido celebrado, y el contrato de compraventa inmobiliario ha quedado
plenamente perfeccionado. Pero el subadquirente diligente y que pretenda reunir los requisitos para configurar buena fe objetiva y subjetiva, pron-
1964
DERECHO REGISTRAL
tamente advertir que no ha quedado configurada la adquisicin de quien

le ofrece el inmueble.
II. El modo: tradicin. Su consecuencia: la relacin posesoria o investidura de poder fsico sobre la cosa
1. Antecedentes. Encuadre sociolgico
26
La historia de la evolucin de la humanidad, muestra como fenmeno universal, derivado del descubrimiento de la agricultura y de la domesticacin de animales, el asentamiento progresivo y gradual de grupos humanos. Bien seala Weber que esas agrupaciones primitivas dieron origen a diferentes expresiones:
La familia, en torno a los padres e hijos, que no slo provea de cobijo, alimento, vestimentas, sino de proteccin, y adiestramiento de los integrantes para colaborar con la obtencin de lo necesario. Luego se incorporaron los aspectos religiosos y de espacios sociales. Con posterioridad,
aparecieron los clanes, agrupaciones ms numerosas, donde comenzaron
a ejercerse factores de poder (territorial y de recursos). Estos factores
fueron sucesivamente, las armas, luego la Iglesia, para finalmente sucumbir al auge comercial: el poder del dinero.
La historia de la propiedad inmobiliaria refleja un paralelo asombroso: la propiedad fue primero comunitaria, ya que al ser el origen del sustento (cultivos, ganado) nucleaba a las personas a travs de las necesidades 27. Luego, el poder militar transform la propiedad familiar en propiedad del seor feudal, que canjeaba su proteccin por alimentos y trabajo
de los campesinos. Esta historia se repite con singular perfil en casi todas
las civilizaciones. Se exhibe as una clara estructura relacional entre poder y tierra. Estas variantes del poder siempre se proyectaron creando
26
Max WEBER, Economa y sociedad, Fondo de Cultura Econmica, nueva
reimpresin, pg. 289.
27
Norbert BILBENY, La revolucin de la tica, Anagrama, pg. 16.
1965
sujecin de los que trabajan la tierra cualquiera sea su naturaleza: militar,

religioso, y ms tarde poltico luego del advenimiento de las ciudades.
El paso posterior fue -y pareciera que permanece- la sujecin del
poder poltico al poder econmico, tema que el derecho aspira a equilibrar
en forma institucional. Bilbeny 28 sintetiza estos cambios as: en la primitiva sociedad de cazadores y recolectores la conducta social se rega por
el principio de reciprocidad mutualista, en la sociedad agrourbana por el
principio de la subordinacin jerrquica, y en nuestra sociedad metropolitana por la ley de la dominacin econmica.
A los efectos del presente estudio, estos desarrollos nos permiten
comprobar, que el fenmeno posesorio es parte inseparable de la expresin de vida humana, y que adems es previo a la creacin misma del
Estado y del derecho. Es un dato que hace a la naturaleza misma del
hombre, y por tanto inseparable e insustituible. Tambin permiten detectar, que los aspectos peligrosos del desarrollo econmico, tienen en comn un rasgo: en su afn de unificar los elementos de la realidad (tierra,
cultivos, trabajo, productos) para unificarlos exclusivamente en trminos
de unidades de valor comercial que absorben su individualidad (los famosos commodities llegan a materializarlos (ttulos de crditos, cdulas
hipotecarias, pagars hipotecarios, bonos inmobiliarios, obligaciones negociables, securitizacin, etc.) para standarizar su transferencia y fcil
circulacin. Caractersticas comunes a estos medios es su cartularizacin,
homogeneidad, circulacin inmediata sin notificaciones o publicaciones,
valores universales comercializables en las bolsas, todo ello en miras de lo
econmico y de los rendimientos. Todo esto es un captulo ms de la
eterna lucha entre lo individual y lo colectivo, del derecho de propiedad y
las grandes transacciones comerciales, del ser humano y del sistema.
El problema -al menos en mi modo de apreciar el tema en estudio- es
que este combate (que me permito calificarlo de sangriento, tal cual lo
prueba el descalabro mundial ocasionado por los excesos del mundo financiero) no aparece expresado, sino insidiosamente oculto detrs de discusiones aparentemente tcnicas.
28
Ob. cit., pg. 16.
1966
DERECHO REGISTRAL
2. Concepto
El sistema o estructura de adquisicin de inmuebles (acto compuesto) se encuentra integrado por tres sub-actos: el ttulo, el modo y la inscripcin registral 29 que aun cuando pueden ser tratados a otros efectos
como autnomos ya que producen sus propios efectos, desde el enfoque
adoptado constituyen una estructura. En su singularidad, la tradicin es
un acto jurdico de derecho privado 30 por el cual la parte vendedora
entrega a la parte compradora un bien inmueble, debiendo hacerse ostensible esta entrega por actos materiales (art. 2379 C.C.). El Cdigo Civil, en su art. 2377 establece: Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real. Es la accin de dar o
entregar. Como todo acto, est integrado por sujetos, objeto, causa y accin o forma. Los sujetos son quien entrega tradens, y quien recibe
accipiens. El objeto de la tradicin es la entrega del inmueble, cumpliendo la obligacin emergente del ttulo. Es su finalidad. Recae sobre un
elemento material, el inmueble.
En cuanto a la causa, difiere para ambos sujetos. Para el tradens la
causa fuente es la obligacin emergente del ttulo. Para el accippiens es
la obtencin del poder fsico sobre el bien adquirido. En cuanto a la accin
o forma, no obstante ser un acto privado, se encuentra parcialmente regulado: la ley no deja que los sujetos la realicen como les plazca: les obliga
a que se realice mediante actos materiales Estos, segn Mariani de
Vidal 31 conforme el art. 2380 deben reunir tres condiciones:
- Desistimiento del tradente, que debe ser real, sin reticencias.
- Realizacin por el adquirente de actos posesorios.
- Ausencia de oposicin de terceros.
29
Conf. Jorge A. MAYO, en Cdigo Civil, director: Alberto Bueres, t. 2, comentario al art. 577 en cuanto califica a la tradicin como acto-modo por tratarse de un acto
instrumental que acta al servicio de otro previo. Si bien no alude a la estructura que
nosotros proponemos, destaca esta dependencia entre ambos actos.
30
Ver MAYO, ob. cit., quien refiere que en la doctrina nacional se lo considera por
algunos un acto bilateral, para otros un acto jurdico en sentido estricto, y para la doctrina
extranjera un simple acto voluntario.
31
Marina MARIANI DE VIDAL, Cdigo Civil, director: Alberto Bueres, t. 5, comentario al art. 2380 C.C.
1967
El punto esencial en cuanto a los actos posesorios, es la demostracin fsica (o sea susceptible de ser apreciable sensorialmente) de la
voluntad del accipiens de someter a la cosa a su poder efectivo. La idea
que funda esta necesidad de actos materiales, considero que es una conexin jurdica (presuncin) que el derecho efecta, en cuanto que esos
actos materiales, pblicos (en cuanto aprehensibles sensorialmente) implican una clara evidencia de la voluntad de comportarse como dueo,
basada en la conviccin de haber obtenido dicha investidura. Es el efecto
esencial del acto querido por la parte vendedora, del mismo modo que el
pago del precio para el vendedor
La obtencin real en sentido de aprehensin fsica, de seoro, es
en rigor de verdad, la aspiracin o finalidad central de todo comprador.
Ms all de las limitaciones del lenguaje, y de la plasticidad de los diversos conceptos, en su esencia, y en cualquier lugar del mundo nadie duda
que cuando alguien compra un inmueble, pretende disponer de l fsicamente y jurdicamente. Aun en el caso del financista, que ni siquiera quizs sepa que es dueo de algo (porque lo adquiri formando parte del
patrimonio de una sociedad, o a travs de apoderados) no cabe duda que
su finalidad es haber conseguido la disposicin jurdica y material cuando
le plazca. Esta consideracin pretende evidenciar la naturaleza y finalidad esencial (en cuanto finalidad humana tutelada por el derecho) de la
relacin posesoria obtenida a travs de la tradicin. No es un mero concepto u objeto ideal. Es una finalidad humana, plena de sentido y de
proyecciones, y por ello es que sera extremadamente equivocado y
riesgoso el virtualizarla desmaterializarla abstraerla mediante inscripciones. Lo expresa Gatti 32 la posesin, sea o no el contenido de
un derecho, es siempre una situacin fctica, un hecho, y los hechos
existen o no en la realidad, el derecho no puede crearlos.
32
Edmundo GATTI, en su comentario al art. 2505, Cdigo Civil dirigido por Alberto Bueres, t. 5, pg. 335.
1968
DERECHO REGISTRAL
3. Etapas: el acto-tradicin y su consecuencia: la relacin

posesoria
Jorge Alterini ensea: a. Que el art. 2505 C.C. no perfecciona el
ttulo ni el modo, sino la adquisicin o transmisin. b. Que la tradicin no
es presupuesto de la inscripcin; c. Que no obstante las crticas, genera
efectos de publicidad, ya que tiende a investir el poder sobre la cosa, que
se exterioriza a travs de los actos posesorios del investido 33
Una extensa y fundada defensa expone Edmundo Gatti quien citando a Freitas, refiere que el jurisconsulto explica que para llegar a la transmisin de la propiedad hay que pasar por tres etapas: 1. El contrato 2.
La entrega fsica de la cosa o tradicin que hiciera el antiguo propietario.
3. La posesin del nuevo propietario, que es la propiedad en ejercicio 34
En otra consideracin 35 dice: la publicidad, ms que el acto instantneo
de instalacin en la realidad posesoria (tradicin) lo da la situacin permanente de la relacin posesoria. Ha de hablarse pues de publicidad posesoria
y no de publicidad traditiva.
En sntesis, no es exacto el centrar la potencialidad de publicidad
jurdica del acto en la tradicin, sino que debe extenderse a su consecuencia. Ms an, en esa consecuencia se centra el inters del quien vende.
Imaginemos, a modo de metfora, que a un comprador se le dijera: lo
nico importante para la ley, es el momento en que el inmueble se le
entregue. Lo que suceda despus es ajeno al derecho.
Por lo expuesto, la tradicin tambin se desarrolla en etapas:
a. El acto de la tradicin, de una duracin razonablemente poco
extensa, por la cual el tradens entrega al accipiens el inmueble mediante el despliegue de actos posesorios perceptibles por los sentidos
actos materiales.
33 _
Jorge H. ALTERINI, su artculo citado, Gravitacin de la reforma al artculo

2505 del Cdigo Civil, pg. 1187. En la misma posicin Julio Csar BENEDETTI, en su
artculo La tradicin como requisito para la transmisin de dominio, en Revista del
Notariado N 709, pg. 101 y Revista del Notariado N 725, pg. 1727 comentario a fallo
La falta de tradicin de la cosa a favor del adquirente como defecto en la constitucin
formal de los derechos reales sobre inmuebles.
34
GATTI, ob. cit., pg. 335.
35
Ver pgina 324 del mismo trabajo citado.
1969
b. La relacin posesoria, o sea los actos posesorios posteriores que

realice el investido de la relacin posesoria. Estos actos, de muy diversa
naturaleza, pueden ser continuados y con permanencia fsica (quien viva
en el inmueble) a distancia y sin una trascendencia fsica evidente (pago
de impuestos) o con alguna evidencia fsica pero sin vivir en el mismo
(alambrados, construcciones, cuidados, etc.).
Considero que esta distincin es muy ilustrativa y adems
esclarecedora, y sale al cruce de una muy generalizada (y reduccionista)
expresin, que aun en las publicaciones especializadas, aluden al modo
(tradicin) como un ambivalente y dbil signo de publicidad, y de all se
pasa a una exagerada ponderacin de las bondades de la inscripcin
registral como sustitutiva de la tradicin. En otras palabras, se sostiene
que la inscripcin sustituye y debe absorber la tradicin 36.
A modo de un parcial comentario sintetizador de lo expuesto hasta el
momento, me parece de toda evidencia, que la relacin posesoria, por su
naturaleza de finalidad esencial en las relaciones humanas (y adems
jurdicas), por su trascendencia social, por su poder de informacin y expresin del derecho del titular, por su carcter fctico, no debe ser privada de la importancia que detenta.
4. Acto privado
He sostenido que es un acto privado, en el sentido de que carece de
intervencin estatal, y por tanto de un procedimiento, que del mismo modo
que hemos visto en el caso del ttulo, le asigne una tutela adicional a la
simple iniciativa y diligencia de las partes.
Este punto, que luego retomar, es verdaderamente incomprensible,
ya que nadie duda de la necesidad de brindar una amplia oponibilidad al
derecho real, por su proyeccin sobre el inters de las partes, de los terceros interesados, de los subadquirentes, y de la misma sociedad.
36
Alfonso DE COSSIO
Civitas, pgs. 27 y 2.
CORRAL, Instituciones de derecho hipotecario, Madrid,
1970
DERECHO REGISTRAL
5. Efectos. Oponibilidad
Tratar ahora el rol de la publicidad posesoria respecto a los diversos
roles con inters jurdico
Para el vendedor
- Cesa su responsabilidad respecto a la cosa.
- Es una evidencia fsica, aprehensible por los sentidos, de que la
cosa ha salido de su patrimonio.
Para el comprador
- Implica haber satisfecho su anhelo (fin) mediante una causa jurdica lcita (compra, causa fuente) de obtener el inmueble.
- Genera su obligacin de resguardo del bien.
En sntesis, para las partes, el desplazamiento de la relacin posesoria
es la consecuencia natural de un acto consensuado. La conclusin que se
desprende de lo expuesto, es que para las partes la inscripcin registral de
su derecho no es relevante, no le aade proteccin o tutela alguna. Como
luego veremos al tratar el tema especfico de la inscripcin, quizs pueda
mencionarse alguna consecuencia beneficiosa, pero en modo alguno un
requisito que realmente sea necesario para la plenitud de su derecho y la
eficacia del mismo. Para las partes basta el ttulo y el poder fsico respecto a la cosa (tradicin y su consecuencia, la relacin posesoria).
Pero respecto al comprador, existe otro plano de anlisis que exhibe
con plenitud el rol y la trascendencia de la relacin posesoria adquirida
mediante la tradicin: es el caso de conflicto en el caso que el vendedor
haya vendido la misma cosa a diferentes compradores. El Cdigo estructura la solucin en un conjunto de textos (arts. 596, 2789, 2790, 2791,
2792 y 3265) 37 que describen as las siguientes hiptesis:
- Ttulo presentado slo por el reivindicante, de fecha posterior a la
posesin del demandado. Si nicamente el demandante presenta un ttulo
que acredita su derecho a poseer, pero es mismo es de fecha posterior a
la posesin del demandado, el Cdigo lo considera insuficiente para concederle la reivindicacin.
37
El orden de prelaciones es adjudicado por la doctrina a Pothier AREAN, Cdigo,

cit., comentario arts 2789, 2790, 2791 y 2792, y MAYO, en la misma obra, su comentario
al art. 596.
1971
- Ttulos presentados slo por el reivindicante, de fecha anterior a la

posesin del demandado. En este caso, nuevamente se le da prioridad a la
relacin posesoria, a pesar de la redaccin del texto. El Cdigo presume
que el autor del ttulo era poseedor y propietario del inmueble que se
quiere reivindicar. Normalmente la persona que tiene la posesin fundada
en un ttulo legtimo, es el verdadero propietario de la cosa, y
consiguientemente est legitimado para transmitirla.
- Ttulos presentados por el actor y demandado provenientes de la
misma persona. La solucin (art. 2791 C.C.) es a favor de quien primero
haya sido puesto en posesin de la cosa. Es una aplicacin del principio
prior in tempore potior in jure, as como de la teora del ttulo y del
modo. Coincide adems con los artculos 594 y 3269 C.C..
- Ttulos presentados por el actor y demandado emanados de diferentes personas. Este conflicto requiere dos etapas para su solucin: En
la primera, el Juez debe fallar respecto a cual de ambos ttulos detenta
mayor eficacia jurdica. Este plano requiere un minucioso estudio de ttulos. Para el caso en que dicho estudio no ofrezca solucin (situacin hoy
en da muy extraa que suceda) la prioridad en el derecho se le adjudica
a quien primero haya obtenido la relacin posesoria con el inmueble.
Estas soluciones marcan con clarsima seal, la prelacin a favor de
la relacin posesoria versus ttulo inscripto. Es de advertir, que las mismas
mantienen vigencia aun a partir de la modificacin del art. 2505 C.C.,
debido al fundamento de tal prioridad: no puede drsele prioridad a un
elemento formal, virtual, frente a la realidad, naturaleza y esencia de los
vnculos humanos 38.
Respecto a ambos contratantes
Desde otra ptica, la tradicin, por s, expande la oponibilidad que
detenta el contrato de compraventa inmobiliario?
Por todo lo expuesto, s la expande, porque los actos posesorios despliegan un efecto propio de comunicacin que genera la presuncin
(arg. art. 2790 en conjuncin con el ttulo) de hacerla conocida. Podra
afirmarse que esta oponibilidad ofrece diferentes grados de intensidad de
la presuncin.
38
Sobre el punto, MAYO, Cdigo, cit., pg. 377.
1972
DERECHO REGISTRAL
- Los vecinos directos del inmueble.

- Proveedores, vendedores de la zona.
- Titulares de comercios a los cuales concurra el titular y flia.
- Escuelas, salas de salud.
- Encargados, empleados de consorcios de oficios en propiedad horizontal.
- Carteros.
- Quienes realizan tareas de vigilancia.
Entonces, el cuadro de oponibilidad sera el siguiente:
- Partes.
- Sucesores universales.
- Quienes conocen (aqu aparecen los mencionados en el punto anterior, salvo que probaren su desconocimiento, lo cual en el plano de la
prueba genera a mi juicio la inversin de la misma).
Es mi intencin resaltar el punto, por la conexin que detenta respecto a la diligencia exigible a acreedores y subadquirentes, que luego
examinar.
Respecto a los acreedores:
En cuanto a los acreedores, cabe preguntarse si la relacin posesoria
hace oponible el derecho del poseedor titular, o sea la confiere prioridad o
prelacin, respecto al derecho del acreedor. A modo de ejemplo: El sujeto
A, titular de dominio, ha contrado una deuda a favor de X. A transmite un
inmueble a favor de B a quien se le hace tradicin de la cosa. No se
inscribe la adquisicin. Este aspecto nos proyecta sobre el tema de la
oponibilidad de la relacin posesoria y de ser admitida, la extensin de la
oponibilidad.
En el caso de plantearse el problema respecto a los adquirentes (caso
de enajenacin por el titular a dos personas diferentes del mismo inmueble)
la prelacin se confiere a quien primero haya sido puesto en posesin de la
cosa. Es extensible este principio a los acreedores? La justicia de la solucin para el caso de los compradores -adquirentes- es porque la diligencia
impuesta a los mismos incluye la verificacin de la relacin posesoria del
transmitente. Es traspolable esa misma diligencia a los acreedores? Deben stos al conceder un crdito verificar, a ms de los ttulos la relacin
posesoria del futuro deudor? Si la respuesta fuera afirmativa, se los coloca
1973
en pie de igualdad con los adquirentes, lo cual es perfectamente razonable,

porque respecto al vendedor, el comprador es acreedor de una obligacin
de dar. Si fuera negativa, estara generndose una carga adicional al comprador, la carga de inscribir. Por qu este trato diferencial entre acreedores? Se privilegia el crdito por ser elemento de lo financiero? Cul es el
motivo para que desplieguen menores diligencias?
O existe una especie de estructura conceptual respecto al crdito,
que para hacerlo viable se lo simplifica, se subordina el derecho de los
titulares y adquirentes (considerndose su derecho de entidad menor)
frente al derecho de los acreedores. La mxima sera as: los acreedores
tienen derecho a ser tratados con mayor comprensin, menores exigencias. El crdito considerado como un bien de superior entidad frente al
derecho individual (seguridad esttica)
Esta es una pregunta decisiva, que no es frecuente verla expuesta en
los estudios sobre el punto, que simplemente mencionan la conveniencia
de favorecer el trfico jurdico. Pareciera que se da por sentado (tcnicamente un postulado) que es obvio que el crdito debe ser tutelado con
este sobredimensionamiento al cual critico. Pero no es tan obvio, que no
deba fundamentarse el grado e intensidad de la proteccin. Nadie duda
que el crdito merece ser tutelado por el derecho. Pero esta afirmacin
-por s sola- no basta. El derecho se caracteriza por tutelar intereses. El
verdadero tema es el modo de equilibrar los intereses de los acreedores,
frente a los otros intereses en juego, de las partes, y de los adquirentes.
Esta conceptuacin de diligencia del acreedor con respecto a la relacin
posesoria, ha sido profundamente desarrollada por Gabriel Ventura. Este
jurista sostiene que en el conflicto entre el usucapiente no inscripto y el
acreedor hipotecario debe concederse mejor derecho al primero, basado
en el hecho de que el acreedor hipotecario debe verificar la relacin
posesoria existente en el inmueble. Es una diligencia exigible al mismo
para configurar su buena fe 39.
En el caso de los acreedores, el problema referido al conocimiento
de la situacin de los bienes de su deudor, es doble: en primer lugar conocer con cierto grado de certeza cuales son esos bienes. En segundo lugar
39
Gabriel VENTURA, Los ttulos notariales y la posesin, Anuario de Derecho

Civil, Universidad Catlica de Crdoba, t. VIII (ao acadmico 2003) pg. 27.
1974
DERECHO REGISTRAL
poder conocer la permanencia de los mismos en el patrimonio del deudor

y si estn gravados o afectados. El tema nos lleva al terreno de plantearnos cules son los derechos de los acreedores respecto al patrimonio del
deudor, situacin que esquematizamos as:
Los acreedores no adquieren, por el hecho de que alguien contraiga
una obligacin, el derecho a ser partes en las relaciones jurdicas que
despliegue el deudor. Su derecho se limita a:
1. Impugnar los actos que el deudor realice en forma fraudulenta.
2. En su caso, ante el conocimiento de las mismas, poder accionar en
defensa de sus derechos.
Esta situacin nos conduce al tema acceso a la informacin suficiente para detectar los riesgos que los legitiman en defensa de su derecho.
Este derecho, o mejor dicho la extensin e intensidad de sus acciones, no
puede ser evaluada en abstracto, sino en plena armona con situaciones
conflictivas de otros interesados, por ejemplo los eventuales subadquirentes
del inmueble. En otras palabras, la proteccin del derecho de los acreedores no debe ser mayor ni menor que la que el ordenamiento concede a los
otros interesados.
A los subadquirentes (titulares de un inters legtimo) se les condiciona para conferirles proteccin (art. 1051 C.C.) el despliegue de numerosas diligencias que hemos reseado.
A los acreedores, no les cabe la misma estructura de diligencias?
En el caso concreto, no les cabe el auditar la relacin posesoria en los
inmuebles que integran el patrimonio?
Los acreedores, al evaluar el riesgo crediticio, pueden libremente o
bien aceptar la garanta de la prenda del patrimonio del deudor expresin difusa, que significa una suerte de confianza en dicho patrimonio, o
bien exigir garantas reales. No estn obligados a soportar un riesgo en
forma inexorable!! Conocen su negocio financiero y conocen o debieran conocer cmo protegerse. La conclusin provisoria a la que llego, es
que la proteccin a los acreedores, en realidad al sistema crediticio, es
exagerada y adems desequilibra el sistema jurdico en relacin a los
otros interesados. Es una muestra ms del avance de la economa sobre
el derecho.
En consecuencia: el acreedor de cualquiera de las partes, cuando su
deudor es titular de un inmueble, no queda liberado por el solo hecho de la
informacin que surge del Registro, atento que ste no es constitutivo, ni
1975
convalida, ni ofrece fe pblica registral. Para ser susceptible de la calificacin de buena fe, debe examinar la relacin posesoria existente en el
inmueble. Es exactamente la misma diligencia que se le exige al
subadquirente. No basta la inscripcin registral.
Subadquirentes:
Respecto a la situacin jurdica del subadquirente del derecho de
dominio de un inmueble, la relacin posesoria es uno (necesario pero no
suficiente) de los requisitos que debe examinar, a los efectos de configurar la buena fe (objetiva y subjetiva) que exige el art. 1051 C.C. a los
efectos de la proteccin de la adquisicin. Esta conclusin complementa
las consecuencias y proyecciones de la relacin posesoria adquirida por
tradicin: orientar, informar, consolidar la adquisicin inmobiliaria. Y me
he referido sobre el tema al tratar el captulo de las diligencias exigibles
III. El derecho real

1. Concepto
Adhiero a la conceptuacin de Alterini-Gatti 40 que lo definen as
El derecho real es un poder jurdico de una persona sobre una
cosa, reglado por la ley, en virtud del cual se puede obtener directamente de ella todas, algunas o alguna de sus utilidades, con
exclusin de injerencias extraas, y que con suficiente publicidad se adhiere y sigue a la cosa, pudiendo oponerse a cualquier
interesado. Allende: El derecho real es un derecho absoluto, de
contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden
pblico establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa
determinada (objeto) una relacin inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar
cualquier acto contrario al mismo (obligacin negativa) nacien-
40
Edmundo GATTI - Jorge H. ALTERINI, El derecho real (elementos para una teora
general), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, pg. 133
1976
DERECHO REGISTRAL
do para el caso de violacin una accin real que otorga a sus

titulares las ventajas inherentes al ius persequiendi y ius
preferendi 41.
2. Relacin jurdica real

En la perspectiva que estoy desarrollando, o sea la estructura conformada por el ttulo y el modo, el derecho real es su consecuencia, y de
all que configura una situacin jurdica real, en el sentido que es el resultado de la conjuncin del ttulo y del modo.
Me ocupo de describir mi conceptuacin de la situacin jurdica, porque es uno de los tantos vocablos que admiten una gran variedad de
enfoques. Para Carnelutti, los derechos reales son relaciones jurdicas
instrumentales, relaciones jurdicas reales, porque en ellas se privilegia la
relacin activa, o sea el derecho subjetivo o la potestad, a diferencia de
los derechos personales, en los cuales est a plena luz la figura de la
relacin pasiva, o sea la de la obligacin 42. Messineo explica, en diferente conceptuacin, admite, reconociendo las diferencias, que es el conjunto de los efectos que derivan de una relacin entre personas 43. Por mi
parte, adhiero a la propuesta de Carnelutti, y es el sentido que le adjudico
al concepto de relacin jurdica, o sea a la relacin entre el sujeto y la
cosa, que nace por la reunin de ttulo y modo.
Esta situacin es la que merece nuestra atencin en este punto del
desarrollo, ya que por ser un tercer elemento (los dos primeros son el
ttulo y el modo) debe examinarse su propio mbito de oponibilidad. Del
mismo modo que hemos analizado la oponibilidad del ante contrato o
negocio preparatorio, y del ttulo, cabe que estudiemos la oponibilidad
propia del derecho real.
41
Guillermo L. ALLENDE, Panorama de derechos reales, Buenos Aires, La Ley,
pg. 19.
42
Francesco CARNELUTTI, Teora general de derecho, traduccin de Francisco
Javier Osset, Madrid, Revista de Derecho Privado, pg. 190
43
Francesco MESSINEO, Manual de derecho civil y comercial, traduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, t. II, pg. 5.
1977
3. Etapas
El derecho real es una consecuencia normativa de la reunin de ttulo y
modo. Por ello, al ser una relacin jurdica, es un objeto ideal. Al ser una
consecuencia ideal de dos actos (ttulo y modo) carece de etapas, que son
predicables de operaciones jurdicas, pero no de las relaciones jurdicas.
4. Efectos. Oponibilidad
El derecho real antes de la inscripcin registral
- Por efecto del ttulo, es oponible a las partes y sucesores universales.
- Por efecto de la tradicin, es oponible a vecinos, encargados, proveedores, etc., salvo que prueben su desconocimiento.
- A todas aquellas personas que, aun fuera del radio geogrfico que
abarque razonablemente la presuncin, hayan conocido la titularidad:
amigos, parientes, empleados, alumnos, etc..
IV. La inscripcin registral

1. Concepto
El acto registral es un acto pblico, porque:
a. Consiste en el ejercicio de una potestad de derecho pblico.
b. Su fundamento es la funcin registral, que ha sido creada para
dotar de publicidad a ciertos actos legislativamente seleccionados.
c. Esa funcin se atribuye al rgano registro.
d. El agente (sujeto persona fsica) que lo desempea (o mas bien
sujetos que adscriben a una estructura jerrquica) es el agente-registrador.
e. La forma o accin est intensamente reglada (ley 17801, y sus
normas reglamentarias locales en cada provincia).
f. De all, que el acto registral constituye tambin un procedimiento
(secuencia tcnicamente reglada de operaciones jurdicas). Es un acto
mixto, porque se desarrolla con sub-actos privados, y sub-actos pblicos.
1978
DERECHO REGISTRAL
Los actos pblicos slo puede ser otorgados dentro de los lmites del
mbito de poder conferido por la ley (competencia material). La interpretacin es restrictiva, a diferencia de la autonoma de la voluntad, en la
cual la extensin es la regla y la limitacin es excepcional. Este pilar
conceptual tiene extraordinaria relevancia, porque la funcin no puede
ser expandida o extendida. Cualquier interpretacin que pretenda excederla,
queda vulnerada de inconstitucionalidad, ya que el poder pblico (por el
carcter extraordinario inherente a su naturaleza) no puede ejercerse ms
que dentro del lmite preciso de la atribucin estatal conferida 44.
En lo concerniente al tema en estudio, me permite fundamentar que
si la funcin ha sido creada para dotar de publicidad a ciertos actos (ley
17.801, y leyes especiales que hayan estatuido la registracin de ciertos
actos) es absolutamente inconstitucional que se pretenda extender la funcin dotndola de efectos tales como calificacin excesiva, o de
oponibilidad excesiva respecto a acreedores o subadquirentes, ya que
excedera el mbito asignado por la ley a la funcin.
2. Etapas
Las etapas del acto registral son (ley 17.801):
a. Rogatoria (art. 5).
b. Calificacin (art. 8).
c. Rechazo, observacin o registracin (art. 8).
d. Restitucin del documento inscripto con la constancia de haber
sido registrado.
3. Efectos
a. La inscripcin es declarativa (arts. 2505 C.C. y 20 ley 17.801).
44
He realizado un extenso desarrollo de estos principios en mi obra Actos e

instrumentos notariales, pg. 31 y ss. y pg. 45 y ss.
1979
b. La inscripcin no convalida el ttulo nulo ni subsana los defectos de

que adoleciere segn las leyes (art. 4 ley 17801).
c. La prioridad puede ser tanto directa como indirecta (arts 14, 19, 22
y concs. ley 17.801).
d. No rige el principio de fe pblica registral en el significado que los
terceros interesados slo puedan basarse en la publicidad registral para
acreditar su buena fe. El registro permite conocer en forma indirecta -a
travs de documentos- que un documento inscripto contiene un derecho.
La eficacia del derecho, su extensin y caractersticas surgen exclusivamente de los actos en s (que estn representados en los documentos que
los contienen) y la inscripcin no agrega ni disminuye esa realidad externa al registro. El registro a travs de la posibilidad de acceso a la informacin proveniente de sus asientos, permite acceder (fuente pblica de informacin) a los documentos matrices de los actos celebrados. Reitero
que este perfil jurdico surge de la extensin de la funcin atribuida al
registro por la ley, y el carcter excepcional y restrictivo de la competencia asignada al rgano.
e. El efecto de la oponibilidad no rige por el solo hecho de la inscripcin, sino que requiere adems el requisito subjetivo-objetivo de buena fe
por parte de quien pretende ampararse en la inscripcin (arg. art. 3136
C.C. 45) La inscripcin coadyuva con la oponibilidad. No reemplaza los
efectos propios del ttulo o del modo y consecuente relacin posesoria.
a. Qu le agrega al ttulo
Hemos analizado en los puntos anteriores, la oponibilidad limitada
que genera el ttulo. La pregunta que afrontaremos es si la inscripcin
registral le agrega oponibilidad al ttulo, y si la respuesta fuera afirmativa,
en qu aspectos.
- Facilita a los terceros interesados conocer con rapidez las
titularidades inmobiliarias de sus acreedores, y en su caso la existencia de
gravmenes o restricciones de dichos derechos
45
art. 3136.
Elena I HIGHTON, Cdigo Civil, director: Alberto Bueres, t. 5, su comentario al
1980
DERECHO REGISTRAL
- Pero esa publicidad, por s sola, no los configura como terceros

interesados de buena fe. Deben examinar la relacin posesoria. Es una
consecuencia de la armonizacin que debe imperar para todos los interesados, tal cual se le exige a los subadquirentes.
- La informacin que se obtiene de la registracin es mediata o
referencial, porque el interesado deber complementar su informacin
recurriendo a los documentos originales o matrices (protocolos notariales,
expedientes judiciales o administrativos) en los cuales constan los actos
objeto de la registracin (compraventas, subastas, expropiaciones mediante avenimiento, etc.). En el sistema registral argentino no se incorpora al registro el documento que representa el negocio o acto.
- El acceso a la informacin, con obligatoria asistencia profesional,
puede ser tanto por observacin directa del folio (muy poco utilizada) o
mediante informes.
- Adems, el sistema de reserva de prioridad indirecta para ciertos
actos, permite conocer a los interesados lo que se denomina negocio
jurdico en gestin . En otras palabras, si en el folio consta la expedicin
de un certificado solicitado para una venta, esto implica un aviso al
tercer interesado de la existencia de esa gestin.
En consecuencia:
- Respecto a las partes, o a quienes conocen el acto, la inscripcin no
le modifica su status jurdico. Es irrelevante.
- Es cierto que la inscripcin ampla extraordinariamente el grado de
oponibilidad, ya que el hecho de haberse realizado obliga a los acreedores
y a subadquirentes a profundizar el examen de la relacin jurdica, pero
sobre la base de una presuncin iuris tantum de la existencia del ttulo y
del modo. Esta presuncin iuris tantum es una consecuencia de las caractersticas de la publicidad registral en el derecho argentino, que no
constituye, ni convalida, ni genera fe pblica.
- En cuanto a los acreedores de buena fe, la diferencia es muy significativa, ya que les facilita la informacin. Es muy rpida, sin necesidad
de averiguaciones personales. Les permite conocer la existencia de medidas cautelares que recaigan sobre el bien. Les permite conocer medidas cautelares que afecten a su deudor (inhibiciones u otras medidas).
- No obstante, no es la inscripcin la nica va por la cual el acreedor
puede enterarse de la titularidad de su deudor: Por ejemplo, solicitarle
verificar la relacin posesoria, y para corroborar su procedencia, exigirle
1981
el ttulo de propiedad. Adems, obrando diligentemente puede exigirle a

su deudor garantas adicionales (personales) o inclusive garanta hipotecaria que le otorga mayores seguridades.
- Las dos referencias anteriores las realizo con el propsito de evidenciar que el rol de la inscripcin es facilitador en cuanto a la informacin sobre la existencia del derecho de dominio de los deudores. En otras
palabras, la inscripcin no genera por s en forma plena y anteriormente
inexistente una garanta absoluta. Mejora y facilita. No crea.
- S crea y con extraordinaria potencialidad, el acceso a la informacin respecto a medidas cautelares, tanto respecto a los inmuebles, como
a los titulares. Prueba de ello, es que si el acreedor acciona contra el
titular inscripto, y se prueba que conoca que dicho titular haba transferido el inmueble a otra persona, ese conocimiento motiva que la accin sea
desestimada, porque la inscripcin slo tiene efecto de oponibilidad respecto al acreedor de buena fe, o sea que ignora la existencia del acto de
transferencia.
b. Qu le agrega a la relacin posesoria
Ya he referido que la relacin posesoria tiene su propio mbito de
oponibilidad, derivada de la naturaleza de los actos posesorios: perceptibles por los sentidos. No slo la presencia de personas en el inmueble,
sino los signos exteriores: alambrados, carteles, postes, mejoras, etc.
La inscripcin registral, le agrega oponibilidad, genera una
oponibilidad independiente que absorbe y reemplaza a la propia de la posesin?
- No reemplaza ni absorbe la propia oponibilidad de la relacin
posesoria. En primer lugar, porque la propia naturaleza de la relacin
posesoria demuestra que opera de otro modo, no a travs de asientos
indirectos y referenciales, sino de modo directo a travs de actos
posesorios en el inmueble. En segundo lugar, porque la propia normativa
que hemos detallado expresa claramente cmo se resuelve el conflicto de
derechos entre el titular registral y el poseedor. Es un fundamento, a ms
de dogmtico, normativo.
- Cabe agregar, que la oponibilidad de la relacin posesoria se proyecta con extraordinaria potencia, respecto a la diligencia exigible a los
adquirentes de inmuebles, y a los mismos acreedores. No deben conformarse con la informacin registral, deben complementarla con la infor-
1982
DERECHO REGISTRAL
macin in situ. El registro informa, no constituye derechos, ya que opera

en base a recepcin de documentos. No ingresan al registro (valga la
obviedad) relaciones jurdicas: ingresan documentos que las contienen o
representan, y que remiten a las fuentes. Tampoco asegura ni garantiza el
registro la existencia de tales derechos (ttulo y relacin posesoria) Pueden llegar al registro (de hecho ha sucedido) documentos falsos, que por
su propia naturaleza slo informan meras apariencias. Por ello, el registro no publicita la existencia incontrovertible del derecho real. Publicita
la presuncin iuris tantum de su existencia. La existencia o inexistencia
opera en el plano de los actos, no de la inscripcin. Si fuera lo contrario,
estaramos en alguno de los planos que pueden asignarse a la denominada
fe pblica registral.
- A ello debe agregarse que al registro slo llegan ttulos, no llegan
documentos que representen la tradicin (lamentablemente, como luego
veremos). Por ello, la alusin a la relacin posesoria es doblemente indirecta: a. Porque debe deducirse que podra existir como consecuencia de
la existencia de un ttulo; b. Porque el Cdigo Civil genera esa presuncin
(iuris tantum) en el artculo 2790, al regular la reivindicacin. El texto
dice as Si presentare ttulos de propiedad anterior a la posesin, y el
demandado no presentare ttulo alguno, se presume que el autor del ttulo
es el poseedor y propietario de la heredad que se reivindica.
Por lo expuesto, sostengo que la registracin inmobiliaria:
1. No reemplaza la publicidad propia de la relacin posesoria.
2. Genera un efecto de oponibilidad derivada del ttulo, por imperio
de la regla explicitada en el art. 2790 C.C..
3. Es decir, la registracin suma, adiciona, facilita. Genera una presuncin de existencia del ttulo y de la relacin posesoria.
c. Qu efectos genera respecto al derecho real?
El artculo 2505 C.C. expresa la adquisicin o transmisin de
derechos reales sobre inmuebles, solamente se considerar perfeccionada mediante la inscripcin estas adquisiciones o transformaciones no
sern oponibles a terceros mientras no estn registradas.
El presente estudio ha descripto los puntos esenciales de la discusin
desplegada en torno a estas expresiones contradictorias: perfeccin de la
las adquisiciones o transformaciones (que pareciera aludir a un requisito
constitutivo del derecho real) y a posteriori, en el mismo texto la frase
1983
referida a la oponibilidad (con lo cual evidencia que la inscripcin hace a

la oponibilidad de los derechos reales).
Tambin puntualic la ya consolidada conviccin en torno al carcter
meramente declarativo de la inscripcin, no slo por razones dogmticas,
sino por imperio de lo estatuido por la ley registral 17.801, especialmente
a travs del art. 20, que clarifica la temtica al consagrar que las partes,
sus herederos y los que han intervenido en la formalizacin del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrn
prevalerse de la falta de inscripcin y respecto de ellos el derecho documentado se considerar registrado.
En otra perspectiva, cabe ahora desarrollar cmo se despliega ese
efecto de publicidad para los terceros interesados, o en otras palabras
que le agrega la inscripcin a la propia oponibilidad que surge del ttulo y
del modo.
1. Respecto al ttulo, he dicho que facilita su conocimiento al surgir
su individualizacin a partir del asiento en el folio real.
2. Respecto al modo, expres que la inscripcin publicita la presuncin de haberse cumplido (arg. art. 2790 C.C.)
3. El derecho real nace con la conjuncin de ttulo y modo. El mbito
de la oponibilidad en esta etapa, no slo debe extenderse a las partes, a
los sucesores universales, y los que han intervenido en la formalizacin
del documento (funcionario y testigos) sino a todos aquellos que hayan
conocido el acto y cuya individualizacin no puede predicarse en abstracto, sino que depender del caso concreto, de las circunstancias de cada
relacin real. Pero a modo ejemplificativo, el agente inmobiliario y sus
colaboradores, los dependientes de la escribana, amigos de vendedor y
comprador, personas que hubieran asistido a la inauguracin del inmueble, personas que hayan concurrido al inmueble en cuyas paredes se informe a la clientela la adquisicin del inmueble, etc. etc.
Estas consideraciones las vierto en el plano de la existencia de la
oponibilidad en cuanto a su rol jurdico, con prescindencia de los temas
probatorios. Efecto la aclaracin porque alguien podra replicar que la
oponibilidad abstracta carece de relevancia, pero en la exposicin cientfica del tema debe deslindarse el efecto del conocimiento de la rela-
1984
DERECHO REGISTRAL
cin en su faz tcnica, de la prueba en cuanto vigencia efectiva de

dicho conocimiento.
4. Respecto al derecho real, la inscripcin genera la oponibilidad del
derecho real en forma ms amplia, no absoluta, si por absoluta se entiende que basta con ella. La inscripcin opera como notificacin pblica
del derecho real, subordinada a las limitaciones que surgen de su naturaleza y que paso a describir en sus rasgos esenciales. Antes de la inscripcin (por ello Molinario lo expresa como derecho real de grado menor 46)
el derecho real es slo oponible a las partes y sucesores universales. No
es oponible respecto a terceros interesados de buena fe.
5. El contenido especfico de la oponibilidad queda limitado -segn
me he ocupado de describir- a que se practic asiento registral del derecho real de que se trate, a partir de un documento de cuyo contenido
surge el acto causal que funda el asiento, y que la publicidad de la tradicin es consecuencia de la presuncin derivada (arg. art. 2790 C.C.) de
la existencia del ttulo.
6. De all se deduce que no se publicita en modo directo la existencia del
derecho real, ya que tanto el acto causal (ttulo) y el acto tradicin (modo) han
tenido lugar fuera del Registro. La publicidad es indirecta, referencial.
7. Por ello, ese efecto de oponibilidad en sus expresiones singulares
surgir del contexto especfico de cada caso.
- A modo de ejemplo: en el caso de un subadquirente, o sea adquirente
del titular inscripto (subadquirente respecto al acto del vendedor y comprador que generaron el asiento) el efecto de su conocimiento del acto
a travs de la inscripcin no lo releva (a los efectos de la configuracin de
su buena fa objetiva) de desplegar las dems diligencias exigibles (concurrir al inmueble y verificar la relacin posesoria del comprador, estudio de
ttulos, congruencia de los documentos referidos al inmueble [ facturas de
servicios, planos, etc.] una razonable identificacin del que se presenta
46
Su ponencia, cit., pg. 37.
1985
como titular, etc.). Ello, precisamente porque el conocimiento que brinda el registro a travs de la publicidad es indirecto, y por ello la validez,
eficacia y como contrapartida vicios o ausencia de acto (falsificaciones)
no surge de los asientos, sino de los documentos matrices de los actos de
los cuales se trate.
- La misma situacin se presenta en cuanto a la relacin posesoria.
La presuncin iuris tantum que surge del ttulo (arg. art. 2790 C.C.)
puede desvirtuarse si al concurrir el interesado al inmueble, comprueba
que est ocupado por un locatario, u otra persona que alega ser el verdadero propietario.
- Desde la perspectiva del acreedor, su conocimiento de la existencia del derecho real del deudor, no lo releva de su obligacin (diligencia
exigible) de constatar la autenticidad de los ttulos y la existencia y vigencia de la relacin posesoria. No podra (no es el efecto de la inscripcin)
demandar al Estado ante el caso de inexistencia de ttulo, o de relacin
posesoria originada por la tradicin, fundado en la existencia de un asiento registral de dominio.
X. Inscripciones constitutivas, convalidantes y la fe pblica

registral. Riesgos y limitaciones
El concepto de inscripcin constitutiva, en la estructura de la temtica registral, puede aludir a dos planos
A. En el plano del diseo jurdico del sistema transmisivo, inscripcin
constitutiva es aquella sin la cual, el derecho real no queda configurado.
Es decir, que se aade como elemento integrativo del derecho real a la
inscripcin. Es el caso del rgimen de automotores. La nica diferencia
que ofrece con el rgimen actual, es meramente abstracta, porque el
derecho real recin se generara en el momento de la inscripcin, previo
ttulo y modo. Es decir, que por el solo hecho de modificarse el sistema de
declarativo a constitutivo, no desaparece necesariamente el modo. La
inscripcin, slo puede agregar (aun como requisito de la configuracin
del derecho real) la oponibilidad.
B. En el plano de los efectos de la inscripcin, inscripcin constitutiva es la que, por el solo hecho de la inscripcin registral se crea o gene-
1986
DERECHO REGISTRAL
ra un derecho independiente, de naturaleza registral, que se independiza

del acto causal. Esta abstraccin respecto al acto no es plena o total, sino
respecto a los subadquirentes y acreedores.
Inscripcin convalidante es aquella que supuestamente subsana
(?) o corrige los defectos que pueda adolecer el ttulo. Lo ejemplifico: si
el ttulo fuera nulo por haber sido otorgado por un incapaz de derecho
(demente) la interpretacin literal del carcter convalidante, implicara
que la inscripcin subsana el defecto. Este significado es absurdo e incomprensible. Los vicios de los actos jurdicos slo pueden subsanarse
cumpliendo los pasos que la teora de la nulidad de los actos permite, y
que dependen de la naturaleza del vicio: ratificacin, confirmacin o reconstruccin del acto. Es decir, que la subsanacin se centra en la causa
del vicio, y la subsana o corrige. No puede -racional y cientficamenteser subsanada con un elemento ajeno al vicio. La inscripcin carece -por
su naturaleza que se centra en la publicidad- subsanar un vicio. Entonces,
la nica significacin que puede atribuirse al vocablo convalidante, es que
por imperio de la inscripcin, el vicio es inoponible a los terceros interesados. Esta inteligencia del vocablo convalidante, es la nica que a mi juicio
puede serle asignada.
En cuanto al concepto de fe pblica registral, Roca Sastre expresa
que 47 est vigente en el derecho registral alemn. En base a ella, se
presume que los derechos reales inscriptos existen realmente. El que figura registralmente como propietario o titular de un derecho real lo es en
la realidad. Este contenido registral se considera jurdicamente exacto a
favor de quien adquieran de buena fe por negocio jurdico 48
El sistema australiano va ms lejos: afirma la indestructibilidad de la
titularidad registrada del dominio u otro derecho real, proyectada en la
certificacin del ttulo que es una certificacin de titularidad registral.
En nuestro derecho, Jorge Alterini 49 ha expuesto con meridiana claridad: a. Que no rige en nuestro derecho. b. Que en la mxima reduccin
47
Op. cit., pg. 139.

Muy clara descripcin: Martn WOLF, Derecho de cosas, Barcelona, Bosch,
traduccin de Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, vol. 1, pg. 133.
49
Jorge ALTERINI, su artculo, La buena fe y la titulacin como desmitificadoras
de las llamadas legitimacin y fe pblica registral, L.L., T 2006-E, doctrina, pg. 1126.
48
1987
del tema es un culto pagano del Registro. c. La recta interpretacin del

art. 22 de la ley registral minimiza la literalidad de la redaccin la plenitud, limitacin o restriccin de los derechos inscriptos y la libertad de
disposicin, slo podr acreditarse en relacin a terceros por las certificaciones a que se refieren los artculos anteriores.
Agrego por mi parte, que basta con echar por tierra una interpretacin literal de este precepto, la slida doctrina configurada en torno al art.
1051 del C.C., que exige buena fe objetiva y subjetiva en el subadquirente,
con lo cual deja perfectamente a las claras que no basta con la sola obtencin del referido certificado, sino que exige estudio de ttulos, verificacin de la relacin posesoria, y la conformacin de una conviccin de
estar frente a una buena adquisicin como resultado de un conjunto de
diligencias. De adoptarse el criterio que fustigar, de la fe pblica
registral y de la legitimacin exclusivamente registral de titularidades
(propias de otras culturas y tradiciones comprensibles analizando su historia, bastara con exhibir orgullosamente un certificado registral para
adquirir en modo indestructible una titularidad inmobiliaria.
Estas construcciones jurdicas, desde mi punto de vista, tienen las
siguientes objeciones:
- Se apartan, en pro del trfico jurdico (lo econmico-financiero) de
los ms elementales principios jurdicos: naturaleza del derecho, lgica de
sus principios, coherencia del sistema, equilibrio de los intereses en juego,
y sobre todo, de la realidad humana que se regula.
- Al no subsanar el vicio, mantienen el problema con total descalificacin de los intereses de las partes y de los acreedores, que no obstante
abstractas reparaciones personales, pierden sus derechos.
- Se habilita el despojo con el simple recurso de un asiento registral.
- Ms all de la oponibilidad, a los ciudadanos les importa detentar un
ttulo perfecto, y quedar afuera de las abstracciones sobre eficacia,
oponibilidad, efectos, etc. La realidad de los negocios respecto a los ciudadanos es la obtencin de lo que desean adquirir, o hipotecar, y no les
interesa o les es relevante el trafico jurdico
-El derecho, al menos el buen derecho no debe apartarse de la
realidad de las instituciones que regula. No puede crear en forma abstracta una subsanacin que por su estructura requiere otros actos que
apuntan el vicio en s mismo, y no a agregados externos al mismo. Sobre
el punto, Nez Lagos, con su clsica claridad expositiva, dice el titular
1988
DERECHO REGISTRAL
aparente se hace titular real 50. Tambin refiere, refutando este efecto,
la opinin de Hedemann, quien opin que este desplazamiento del derecho del verdadero titular, estaba fuera del mundo de los sentimientos de
los juristas de la Edad Media, que fueron precursores del sistema 51.
- Existe, consciente o no, una subordinacin del derecho de propiedad en aras de pretendida superioridad (no discutida ni consensuada,) del
trfico. Se erige a lo econmico y a lo financiero con prioridad axiolgica 52
como valor supremo.
- Se construye, cuando existen vicios en el ttulo, un derecho de propiedad inexistente!!
- Se absorbe sin fundamento lgico ni sociolgico, en uno solo de los
elementos, la oponibilidad, al ttulo y al modo. Esto significa atribuirle al
Registro Inmobiliario una potencialidad de crear el derecho que carece
por su naturaleza, e implica una grave desviacin del principio de divisin
de los poderes, y del principio constitucional de racionalidad del ordenamiento jurdico. Nuevamente Nez Lagos: el trfico jurdico haba
perfeccionado el derecho cambiario, lo cual expandi extraordinariamente los principios de la cartularidad, propias del derecho
cambiario 53. De all deriva, dice este jurista la denominada fe pblica
en el BGB aplicada al derecho registral. Es la dimensin papel que absorbe la dimensin acto 54 Desde la estimativa del derecho continental, en el
cual la causa de los actos jurdicos es un elemento esencial, como explicar esta invencin de un acto, como consecuencia de un asiento registral.
A qu se debe esta superioridad pretendidamente ontolgica del derecho financiero? Dnde se ha discutido como necesario prolegmeno
para ser adoptado? Cmo justificar su preeminencia respecto al derecho de propiedad? Cmo los juristas han adoptado este postulado? Ade-
50
Rafael NEZ LAGOS, Aporte a la Segunda Reunin Nacional de Directores de
Registros de la Propiedad, Tucumn, 1965, edicin de la Universidad Notarial Argentina,
La Plata, 1965, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, pg. 48.
51
NEZ LAGOS, cit., pg. 49.
52
As lo afirma como si fuera un principio universalmente admitido Alfonso
COSSIO Y CORRAL, Instituciones de derecho hipotecario, pgs. 29, 30 y 35.
53
54
1989
ms, desde otro plano, de dnde surge la superioridad del sistema registral
respecto al sistema ttulo-modo? Quin lo ha proclamado?
- Existe una incidencia con gran peso, de la historia propia de cada
sistema cultural, y jurdico. Este peso, considero que tiene dos pilares
esenciales:
a. El estilo de vida, configurado por un sistema de creencias colectivas propias de un grupo social, en un lugar y fecha determinados.
b. La incidencia temporal, ocasional, de ciertos eventos que obligan a
generar soluciones de emergencia.
El primer pilar es consecuencia de la idiosincrasia de la comunidad
de la que se trata.
El segundo pilar es transitorio, temporal, ocasional, no define a esa
cultura, sino que es consecuencia de hechos en general azarosos: crisis,
escisiones, luchas de poder, etc. Por ello, los estudiosos en profundidad de
temas histricos, reflejan en sus exposiciones la enorme complejidad de
factores que inciden en las decisiones humanas: luchas de poderes, incidencia de ciertas personalidades, vulnerabilidad de los pueblos en ciertas
circunstancias, aparicin de lideres carismticos, temas propios de la economa, etc., etc. En suma, estas decisiones o creacin de ciertos perfiles
en sus instituciones, no han nacido como resultado de una decisin cientfica, sino como se pudo en el conjunto de circunstancias y con los factores que operaron. De all que no sean transpolables. Son propias e
intransferibles, como en el campo de lo individual la identidad de una
persona. No es un resultado cientfico.
En cuanto al tema en examen, lo dicho se proyecta:
Qu circunstancias llevaron a la idealizacin de lo registral?
Qu caractersticas tena la sociedad: nmero de habitantes, rol de
los escribanos, cantidad de siniestros inmobiliarios, funcionarios
avasallantes, debilidad gubernamental, control o laissez faire?
Se debati, hubo otras soluciones que no se analizaron? Cul fue
el resultado?
Puede probarse que otras soluciones no hubieran resultado superiores?
Esta respuesta, tiene importancia institucional como para ser considerada como modelo de eficiencia?
Ha existido una discusin cientfica del tema en la cual se hayan
considerado y discutido en profundidad el tema, sus aspectos esenciales,
los secundarios, los meramente accidentales?
1990
DERECHO REGISTRAL
Se ha incluido en la discusin a los diversos intereses que tienen

relevancia para el sistema?
Se ha incluido en la consideracin del tema la idiosincrasia del grupo social en el cual se pretende aplicar la solucin?
- En la vida humana, en la sociedad, por su naturaleza intrnseca no
existen garantas absolutas. Es una falacia. Los seres humanos tenemos grandes aciertos y grandes errores. Los sistemas se construyen acumulando experiencia, aprendiendo, mejorando. No hay sistemas perfectos, no existen.
- En cuanto a la tradicin y su supuesta debilidad o equivocidad no
debe olvidarse que es una institucin nacida a partir de los primeros
asentamientos humanos, en los prolegmenos de la historia de la humanidad. Es anterior al derecho. Es anterior al concepto de ttulo. Es la esencia de aquello que los seres humanos desean obtener cuando adquieren
una propiedad. Es imaginable que a una persona, a un ciudadano se le
preguntara si quiere su casa o un asiento registral?
- El vocablo fe pblica registral es ambivalente, lo cual no sera
preocupante mientras se tenga claro tal ambivalencia. Me explico. Fe
pblica, implica en una conceptuacin indiscutible, la credibilidad asignada por la ley, a un hecho o acto presenciado por un agente pblico investido de la potestad fedante, que adems percibe lo que sucede en un
marco de solemnidades fijadas por la ley (coetaneidad, citacin indubitable, pericia tcnica, entrenamiento profesional, regulacin de su procedimiento por imperio de la ley (no es libre) y que adems, cuando fija el acto
en un documento (accin de documentar) tambin debe hacerlo sujeto a
solemnidades muy exigentes respecto a qu papel utiliza, tintas, mtodo
de impresin, redaccin tcnica, firmas en su presencia, lectura imprescindible, enmiendas conforme modos de actuacin reglados, y su propia
firma -autorizacin- como emblema de la presencia del Estado en el acto.
Aplicando lo dicho, nadie duda que el registrador detenta fe pblica,
en diversas formas:
a. Cuando emite un certificado, que es un extracto del asiento registral.
b. Cuando, en base a sus asientos, publicita (hace conocer) la existencia de asientos de medidas cautelares o definitivas.
Pero -al menos en el derecho de modelo continental- jams podra
(no lo ha presenciado para dar fe) el autenticar que el acto es autntico, o
que sus presupuestos (capacidad, identidad, idoneidad del objeto,
1991
legitimaciones) han sido examinados, y que sus elementos (sujetos, objeto, causa, accin o forma) han transcurrido ante l.
Sin embargo, el modelo convalidante o de fe pblica implica que
el registrador (al menos para los subadquirentes, y acreedores) certifica autentica garantiza la existencia del acto, su perfeccin y de all,
su plena oponibilidad, al punto que el adquirente (en algunos sistemas se
exige la buena fe, en otros no, en otros ni siquiera que sea un acto oneroso, en otros slo el fraude impide la oponibilidad) adquiere bien si lo hace
respecto al titular inscripto. La presuncin iuris tantum por imperio de la
fe pblica registral, se convierte en presuncin iuris et de jure.
Cmo fundamentar en nuestro sistema jurdico argentino tal incongruencia? Imposible !. Volviendo a la sabidura clsica, la esencia (el
acto) es el que fundamenta las formas (exteriorizacin) o sea el documento que lo representa, por juego de presunciones la tradicin 55.
A ello se agrega, que el protegido de hoy (subadquirente) es el
desprotegido de maana. Quien ha comprado prevalecindose de la inscripcin registral como nico soporte de eficacia, y adquiere la posicin
jurdica de adquirente, pretender que su derecho (seguridad esttica) se
encuentre protegido. Pero hete aqu que queda preso de la supuesta proteccin de la cual goz. Si un supuesto adquirente de mala fe falsifica un
ttulo de adquisicin, obtiene emplazamiento registral y luego vende, quien
resulta perjudicada es el mismo que se benefici anteriormente.
Adems, la solidez del derecho de quien adquiere basado en la
inscripcin registral, no implica que dicha registracin haya subsanado el
ttulo defectuoso, ni lo haya convalidado. Tan eficaz es, que servir para
las reparaciones monetarias que surjan de las acciones del caso. Lo nico
que se obtiene es la interdiccin de la accin de reivindicacin, pero el
ttulo sigue siendo defectuoso. Y creo, que desde la perspectiva sana,
razonable, casi obvia, cualquier comprador desear detentar un ttulo impecable, y no le bastar con conformarse con estar indemne frente a la
accin reivindicatoria.
Roca Sastre cita a Jernimo Gonzlez, quien sabiamente expresa
que el sistema alemn elabor una serie de conceptos y figuras inaccesibles a la mayora de los propietarios, que apareca a sus ojos como un
55
FERRATER MORA, Diccionario de filosofa, Ariel, pgs. 3014, 3076, 3397 y 1066.
1992
DERECHO REGISTRAL
sistema de logaritmos o ecuaciones diferenciales, alejados de la sensibilidad de los seres humanos. Desde el momento en que la revolucin social
a que asistimos considera al pueblo como progenitor y destinatario de la
norma jurdica, y al derecho como algo vivo y emocional que palpita en las
profundas entraas de las naciones y de la madre patria, debe ser protegido contra las especulaciones y la maldicin del dinero, lo que importa
una organizacin de la propiedad ms efectiva, una legislacin menos
abstracta, y el concepto lgico debe ser subordinado al bien de la comunidad 56. Agrega Roca Sastre, de su propio cuo, al referirse a la orientacin actual de los sistemas hipotecarios 57 que existe una tendencia de
acercamiento, y orientada al abandono de posiciones extremas o de regulacin exagerada.
En nuestra doctrina, un maestro de la talla de Luis Moisset de Espans,
ha preconizado que sera conveniente unificar en nuestro derecho el sistema inscriptorio (abarcando automotores y caballos de pura sangre) con
efecto declarativo 58.
XI. Incidencia de los delitos inmobiliarios

En mi modo de ver, lo esencial en el diseo de cualquier sistema de
transmisin de bienes, es:
a. Mantener congruencia con la estructura del ordenamiento jurdico
del pas donde sera aplicado.
b. Congruencia con la cultura, tradicin, mentalidad y estilos del pas.
c. Que se consagre un trato equitativo a los derechos de todos los
interesados: partes, acreedores, subadquirentes.
d. Respecto al modo natural del desarrollo, en la realidad cotidiana,
de los actos que causan la transmisin de los bienes.
56
ROCA SASTRE, cit., pg. 132

ROCA SASTRE, op cit., pg. 143
58
Su artculo La transmisin del dominio y otros derechos reales en la reforma
del Cdigo Civil, Revista Notarial de Crdoba, N 38, pg. 17.
57
1993
Las diferencias que se aprecian en los sistemas vigentes en el mundo actual, obedecen, como surge del anlisis efectuado, de diferentes
mentalidades y tradiciones profundamente arraigados en su evolucin
histrica. Desde esta perspectiva, pueden ser comprendidos, sin caer en
el reduccionismo de considerarlos perfectos y fcilmente traspolables.
A ello se agrega, como conocemos quienes investigamos, que el conocimiento del funcionamiento efectivo de una institucin jams puede
ser aprehendido a travs de libros y artculos, sino viviendo la experiencia
cotidiana durante muchos aos. Sirva quizs a modo de referencia
corroboratoria, una experiencia profesional nacida de intercambio de comentarios con colegas docentes de Alemania, en la cual al preguntarle
sobre el tema de la inscripcin con fe pblica vigente en su pas, y el rol
del notariado, me contestaron que el sistema de acto abstracto y la inscripcin con fe pblica registral no obstante su vigencia, no implicaba
que los contratantes de todos los das se desinteresaran de la calidad de
sus ttulos, sino que les exigan a sus escribanos el examen de los ttulos y
que fueran perfectos. La referencia, ms all de su utilidad, no puede
sorprender. Ms all de las diferencias propias de cada cultura, todos los
seres humanos compartimos ciertos intereses comunes, y dentro de ellos,
es el que aquello que compramos permanezca en nuestro patrimonio con
certeza, con seguridad.
Agrego que, en mi modo de estimar el tema, el problema esencial es
la mala fe, los fraudes, engaos, las maniobras delictivas. Y stas, lamentablemente, no quedan suprimidas por ms ingeniosos que sean los sistemas que se estructuren. Los sistemas -en todos los rdenes de la vidaayudan, colaboran.
Pero advierto una incongruencia:
La mala fe, el engao, el delito, se articula a travs de ciertas falsificaciones claramente detectables: por ejemplo: falsificar identidad (sustitucin de persona), ttulos de propiedad (copias de escrituras, testimonios
judiciales) o de levantamiento de medidas cautelares (embargos, inhibiciones). Entonces, los sistemas, desde un enfoque central del problema,
deben centrarse en estos temas, en las maniobras, en la prevencin. Y la
incongruencia, es que en vez de tomar el toro por las astas se dedica
todo el esfuerzo -desequilibrando el ordenamiento jurdico y los intereses
en juego- a construir imaginarias estructuras que no impiden las maniobras, y adems -lo cual lo hace inequitativo, injusto y discriminatorio- pri-
1994
DERECHO REGISTRAL
vilegiando -temporalmente- la posicin del subadquirente. Con lo cual, en

una lectura directa y clara, pareciera que slo interesara la situacin del
subadquirente, y detrs de ella, la supuesta seguridad del trfico jurdico.
Dije temporalmente, porque el subadquirente de hoy es la posible vctima
del maana (al advenir adquirente, queda expuesto a posibles maniobras
que permitan acceder un falso ttulo de adquisicin inscripto, que lo despoje de su derecho.
La conclusin de este punto es que la proteccin de acreedores y
subadquirentes debe buscarse y estructurarse creativamente a travs de
la batalla contra la mala fe, en vez de pretendidas soluciones que no impiden el desfalco, lo trasladan en perjuicio del titular de un derecho de propiedad.
- A. El problema no se encuentra en los ttulos, ya sean judiciales,
notariales o administrativos.
- B. Si debe consolidarse la tradicin en cuanto a que debe ser documentada a travs de instrumentos pblicos (tal cual sucede por ejemplo
en las subastas) para conferir congruencia al sistema, y que lleguen al
registro, ttulo y modo a travs de instrumentos fehacientes.
- C. Debe combatirse el fraude, el engao, el ardid.
- D. Este combate debe resultar de un mtodo combinado: expandir
las diligencias de los interesados, y auditar con esfuerzos combinados de
Colegios de Abogados, de Escribanos, de Registradores, mtodos que
seguramente se pueden articular actuando en forma combinada, para
combatir la delincuencia.
XII. Negligencias de contratantes y acreedores

La experiencia profesional demuestra, que muchos de los engaos
son facilitados por desidia de los contratantes, y de los mismos acreedores, que no despliegan verdaderamente las diligencias que les incumbe.
Por ejemplo, las sustituciones de personas se obstaculizan, si realmente los compradores de inmuebles visitaran la propiedad y observaran
(mero sentido comn) los detalles que brinda el recorrido de la casa:
amoblamiento, conocimiento del vendedor de los detalles de artefactos,
circulacin, luz, de la propiedad, relatos familiares, etc. Sucede, que mu-
1995
chas veces, los compradores conocen a sus vendedores el da de la escritura. Y este fenmeno, no por corriente, debe ser admitido. Comprar una
propiedad es una decisin importante, y como tal requiere que el mismo
interesado se cerciore. Y no debe ser un perito, ni profesional jurdico
para ello. Bastan las percepciones que a todos nos permiten detectar ya
sea normalidad, ya sea algo que llama la atencin.
Lo mismo es aplicable a los acreedores: si toman riesgos, deben desplegar las diligencias acordes con su decisin. Ya he detallado las obligaciones al referirme a la diligencia debida de cada participante del sistema
transmisivo.
Y el efecto de esta falta de diligencia, lamentablemente ha llevado al
legislador (desde mi ptica en forma desajustada) a responder al clamor
de los perjudicados, pero en vez de centrarse en el delito, se ha centrado
en complicadas estructuras, que no impiden las maniobras, sino que proyectan los perjuicios de ellas exclusivamente sobre los propietarios. No
es justo. Jorge Alterini 59 trae a colacin que la Convencin de Unidroit
sobre objetos culturales o robados o exportados ilegalmente, en su artculo 4 establece a fin de determinar si el poseedor ha ejercido la debida
diligencia... la consulta por ste de ...toda la dems informacin pertinente y de documentacin que hubiera podido obtener y si el poseedor ha
consultado con entidades accesibles o realizado cualquier otro trmite
que una persona razonable hubiera realizado en estas circunstancias.
Este es el camino!
Esta referencia, que por una parte coincide con la sensibilidad del
ciudadano medio, por otra parte pareciera contravenir la difundida mxima aplicable a las cosas muebles la posesin vale ttulo Como todo
principio, esta mxima slo describe de modo muy amplio, un perfil general. Cabe acotar entonces: a. Que su expresin tcnica (art. 2412 C.C.)
reza la presuncin de buena fe de una cosa mueble crea a favor del
poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler
cualquier accin o reivindicacin, si la cosa un hubiera sido robada o perdida; b. Entonces, no basta la relacin posesoria, se exige buena fe. Esta
puntualizacin, me lleva a considerar, que si aun para las cosas muebles
se exige diligencia en el poseedor (reforzado adems por los arts. 2768,
2769, 2770 y 2771 C.C.) con mucho mayor razn esa diligencia debe ser
proporcionalmente intensificada tratndose de inmuebles. Por cierto, es
una consecuencia del encuadre global de las diligencias exigibles que detall en el punto sexto de este estudio.
1996
DERECHO REGISTRAL
Por estos motivos, es que considero que no es una buena solucin el

institucionalizar la desidia e inequitativa comodidad del subadquirente, y
desproteger al propietario. No es justo ni equitativo. Cada uno debe desplegar el esfuerzo que le corresponde dentro del modelo de una sociedad
equilibrada. Reitero que es uno de los resultados de sobredimensionar
axiolgicamente lo financiero (erigido en valor supremo) a costa de los
otros intereses. Inaceptable.
Para finalizar, el verdadero problema es el delito, la estafa. Aqu deben concentrarse creativamente los esfuerzos.
XIII. Riesgos de sustituir la realidad por representaciones formales

Bilbeny 60 desarrolla desde una perspectiva filosfica-sociolgica,
que los seres humanos, por nuestra estructura fsico-sensible, necesitamos naturalmente de cierto tiempo y disposicin para que la informacin
se traduzca en conocimiento. La velocidad, las abstracciones, las
formalizaciones excesivas, conspiran con esta estructura y debilitan el
juicio, la opinin crtica y valorativa sobre aquello que en vez de ser percibido con naturalidad, no es ofrecido con excesiva velocidad (televisin,
medios, ordenadores) . Lo tcnico mal utilizado altera el orden natural de
las cosas, y ello altera el conocimiento, comprensin y el sentido mismo
de ese orden natural o realidad. Se ha alterado el concepto mismo del
conocimiento: no es aprehender, sino un enorme alud de informacin que
no se comprende ni se enjuicia. En vez de cara a cara cognicin y
consumo van unidos por la aceleracin. Capitalismo salvaje a travs de
los medios.
Volvemos a ser nmades en sentido intelectual, detentamos roles
mutantes y nos genera conflictos para mantener identidad 61. En el tiempo de la filosofa griega, las ideas complementan la realidad, en la era
59
ALTERINI, su citado artculo La buena fe y la titulacin como desmitificadores
de las llamadas legitimacin y fe pblica registral, pg. 1131
60
Norbert BILBENY, La revolucin en la tica (hbitos y creencias en la sociedad
digital), Anagrama.
61
BIILBENY, ob. cit., pg. 16.
1997
digital la cumplimentan. Hay una primaca de la cultura informativa sobre

la valorativa. Se ha generado un alteracin de la relacin entre hechos e
ideas. En la sociedad primitiva se promovieron las creencias morales en
torno a la adaptacin del individuo a su medio, en la sociedad agrourbana
el primado lo tiene el valor de la perfeccin, lo bueno es lo ajustado a la
naturaleza de las cosas. Lo bueno es lo justo. La nueva sociedad se caracteriza por la plasticidad de los valores, lo bueno es lo formalmente
justificable para cada eleccin. Los valores formales tienen preeminencia
sobre los valores naturales.
Hemos perdido fuerza y precisin de los sentidos: hipoestesia 62. En
vez de relacin por los sentidos, tenemos relacin con lo virtual. Ver si
estar, acaba siendo ver sin sentir. Esto cambia nuestra percepcin del
mundo, desensibilizndonos. En una civilizacin de la palabra, la mente
deba forjar una representacin de lo escuchado. Ahora, ya no es necesario, pero perdemos la conexin con la sensibilidad. Se pierden las nociones de tiempo y espacio con el ordenador. En el ciberespacio el otro no
est ah, ni nada est aqu. No hay control sobre la informacin recibida, no se remonta a las fuentes de los datos ni cmo se han conseguido.
Distal, no presencial.
No hay discusin de valores, entre la anterior y la nueva sociedad 63.
Sin las normas, el elemento tico (discusiones sobre valores) desaparece.
Trminos como valores, norma, obligacin, moral, deber se comprenden
no por s solos sino en contextos. El cambio del contexto hace que no
tengamos hoy un esquema de referencia claro para insertar nuestras decisiones. Hay sustitucin de hbitos y creencias en forma inconsciente,
arrastrados por estos elementos de velocidad, informacin inmediata, perdida de sensibilidad, prdida de valores y marcos referenciales. No hay
controles institucionales sobre estos cambios y sus incidencias y repercusiones. Con la revolucin cognitiva no ha surgido un modelo terico que se
proponga comprender los nuevos hbitos de la sociedad metropolitana 64.
En la misma lnea de convicciones, Baudrillard 65 expresa: la especulacin es la forma pura y vaca, la forma desprovista de valor, que no
62

64
65
Jean BAUDRILLARD, El paroxista indiferente, Anagrama, pg. 9.
63
1998
DERECHO REGISTRAL
conoce otra regla que su propio desarrollo circular. Cuando lo falso recupera toda la energa de lo verdadero, nos encontramos con la ilusin 66.
Cuando lo verdadero pierde su energa, nos encontramos con la simulacin. As transcurre con todos los sistemas, incluidos los sistemas de valores, caracterizados por la prdida de su referencia y su finalidad. Con
los flujos burstiles y la deriva de los capitales, nos hallamos ms all del
valor, por pensar nicamente en la economa 67. Los propios valores se
degradan para confundirse en el seno de un universo fractal, aleatorio y
estadstico, en la indiferencia y en la equivalencia, de acuerdo con una
aceleracin perpetua, semejante al movimiento browniano de las molculas. Todo lo que vive de la diferencia, perecer por la indiferencia. Todo lo
que vive de la vida perecer por la equivalencia. Y como ya no sabemos
lo que es verdadero o falso, lo que est bien o est mal, lo que tiene valor
o no lo tiene, nos vemos obligados a almacenarlo todo, a grabarlo todo, a
conservarlo todo, de lo que resulta una devaluacin sin precedentes.
Virilio reafirma 68: la velocidad es el poder o sea que adems de ser
la aceleracin la cara oculta del poder econmico, la velocidad es un
aspecto esencial de la vida. La velocidad es a la vez, la vida misma y a su
vez el riesgo de un control absoluto, un control indito en la historia. La
prdida progresiva de las relaciones con el entorno exterior es una forma
tcnica del coma 69. La psicologa de masas se basa en la unificacin de
las mentes, en la destruccin del alma individual con el fin de construir el
alma colectiva 70. Si el poder es inseparable de la riqueza, y la riqueza es
inseparable de la velocidad, el poder es una sociedad de carreras. El
poder es siempre el poder de controlar un territorio mediante medios de
transporte y de comunicacin.
La reflexin obligada: impresionante. No puede expresarse mejor.
Las consecuencias:
- El exagerado dimensionamiento de lo formal, conspira con la realidad del hombre como ser preceptivo, sensible. La formalidad impide el
66
BAUDRILLARD, ob. cit., pg. 11.

BAUDRILLARD, ob. cit., pg. 12.
68
Santiago RIAL HNGARO, Paul Virilio y los lmites de la velocidad, Madrid,
Campo de Ideas, pg. 5
69
HUNGARO, ob. cit., pg. 43.
70
HUNGARO, ob. cit., pg. 6.
67
1999
conocer, comprender, evaluar, resolver con unidad convergente de percepcin, sentimiento y reflexin crtica.
- Se afecta la incidencia esencial de los valores respecto a las instituciones, a los procedimientos, al derecho mismo.
- Se pierden los marcos de referencia.
- Lo excesivamente formal es un recurso del poder salvajemente
ejercido. No permite pensar y valorar.
XIV. Economa y derecho. Modelo de sociedad. Modelo de derecho 71

Los avances de la economa contrastan con frecuencia con el deterioro y retroceso de la vida poltica. Las reglas del buen gobierno son tan
universales como las leyes de la buena economa. Implican participar en
la sustentabilidad del desarrollo humano, aceptabilidad, legitimidad, transparencia, equidad e igualdad de oportunidades. Reconocer la soberana del
Estado de derecho, divisin de poderes, garantas efectivas de los derechos
fundamentales, control de la arbitrariedad y discrecionalidad de los gobernantes, espritu de concertacin, respeto a las minoras polticas y sociales.
Por ello buen gobierno significa una sntesis de calificativos.
Buen gobierno en el tema, significa:
- Mantener el equilibrio entre los derechos de los contratantes, de los
acreedores, de los subadquirentes.
- Que ese equilibrio se evidencie a travs de iguales exigencias de
diligencia debida, lo cual se proyecta sobre la responsabilidad en caso de
omisiones.
- Que dicho equilibrio no acepte que alguno de esos roles pretenda
absorber o sustituir el sistema, con meras apariencias basadas en la
pretendida prioridad de lo financiero.
- Que los valores bsicos de legalidad, buena fe, equidad, transparencia, equilibrio del sistema, informacin, e igualdad sean respetados y
vigentes en los vnculos jurdicos.
71
Enrique ZULETA PUCEIRO, Interpretacin de la ley, La Ley, pg. 14.
2000
DERECHO REGISTRAL
- Que los sistemas jurdicos se desarrollen manteniendo la prioridad

de constituir una herramienta fundamental para la vida humana en una
deseable feliz convivencia.
- Que los sistemas jurdicos se articulen en consonancia con las tradiciones, culturas, costumbres y creencias colectivas de cada pueblo, con
enrgico rechazo de frmulas extraas a la idiosincrasia propia.
XV. Congruencia y bondades del sistema argentino

a. Respecto a las partes, la inscripcin no es un elemento que tenga
como prioridad el fortalecimiento de la posicin jurdica de los vendedores
y compradores. Desde esta ptica de seguridad esttica, es poco relevante. Esta aseveracin la enfatizo, porque es frecuente que al referir a
las ventajas de la inscripcin registral, se mencione que brinda certeza al
derecho de los titulares, punto sobre el cual discrepo esencialmente, y por
ello he examinado con detalle el punto.
b. En cambio para los acreedores (seguridad dinmica) la inscripcin
les facilita en forma extraordinaria su situacin. Les permite con un mero
informe conocer de modo rpido y accesible, la situacin patrimonial inmobiliaria de su deudor. Hago especial hincapi que digo facilita, porque
creo haber demostrado que no es nico modo: una diligencia similar a la
del adquirente les permitira igualmente conocer la informacin que necesitan, la diferencia es que es ms costosa. Pero este plano de anlisis, nos
permite avanzar en cuanto a dos puntos que a mi juicio no han sido claramente descriptos:
c. Que se facilite la situacin de los acreedores pareciera importante, siempre y cuando dicha proteccin no se la presente a modo de postulado, como si fuera total y plenamente evidente que debe hacerse as. No
hay tal postulado. Es uno entre varios intereses y el afianzamiento de la
situacin de los acreedores deben balancearse, equilibrarse con los
dems intereses. Los acreedores tambin deben desplegar diligencia,
ponderacin, prudencia. Lamentablemente, estos valores no estn -al
menos hoy en da- de moda.
d. Considero adems -y tristemente al escribir este trabajo est en
cabeza y dolor de muchsimas personas- las consecuencias del avance de
lo financiero sobre lo humano. Esta es la perspectiva respecto a la cual
2001
me opongo con absoluta firmeza. El derecho no debe prohijar al

avasallamiento de la economa sobre la justicia.
e. La tradicin, por circunstancias incomprensibles cuando se trabaja sobre el tema, ha quedado increblemente relegada de la asistencia
estatal que se ha volcado sobre el ttulo. Asistencia estatal, en el sentido
que debi haberse exigido su instrumentacin con las mismas exigencias que las requeridas para el ttulo. Desde el punto de vista cientfico
y sobre todo como expresin humana de los actos vinculares sobre
inmuebles (relaciones jurdicas) tiene al menos igual importancia que el
ttulo, y quizs desde la perspectiva del uso de la tierra, su goce y poder
de disposicin, mayor trascendencia. Por ello los juristas deben reparar
este error. En esta lnea, maestros de la talla de Molinario, Jorge Alterini,
Allende, han sido pioneros en sealar este defecto. Me sumo con respetuosa adhesin.
f. Pero reconocer esta falla del sistema no implica conceder que la
solucin sea la inscripcin registral. Esta tiene el enorme defecto y sumamente riesgoso de pretender transmutar un elemento de la vida real de los
seres humanos, en un smbolo virtual, ideal. Estas pretendidas
transmutaciones, hemos visto que son contrarias a la naturaleza de las
cosas, y colaboran a mi juicio con el insidioso avance de desmedidos
apetitos respecto a lo financiero. La solucin es fortalecer la institucin
plena de vida y significado que es la tradicin. No virtualizarla,
volatilizarla.
g. Evaluada la tradicin como componente del sistema global de
transmisin de dominio, es un requisito esencial. Tiene adems, si se la
encuadra dentro del mbito de la diligencia exigida a cada uno de los
protagonistas del sistema (partes, acreedores, compradores) una relevancia extraordinaria.
2002
DERECHO REGISTRAL
2003
REPERCUSIN DEL ART. 2505 REFORMADO

EN EL MECANISMO DE CONSTITUCIN DE LOS
DERECHOS REALES
por GABRIEL B. VENTURA
SUMARIO: I. Introduccin. II. Ttulo y modo. III. Causas genricas y especficas. IV. Clasificacin de los modos. V. La modificacin del art. 2505 C.C. VI.
Reproches al nuevo art. 2505. 1. Primera crtica. Subrogacin del viejo art. 2505.
2. Segunda crtica. Utilizacin de la expresin perfeccionada. 3. Tercera crtica.
No determina de manera contundente la obligatoriedad de la inscripcin. 4. Cuarto
reproche. No precisa a qu terceros va dirigida la norma. El tercero registral. VII.
El tercero registral. VIII. Cmo ingresa la registracin en la dinmica adquisitiva de
los derechos reales. IX. La inscripcin no integra ni el ttulo ni el modo. X.
Vigencia de los arts. 594 y 3136 C.C.
I. Introduccin
Como sabemos, Vlez Srsfield se aparta expresamente del modelo
francs en materia de constitucin de derechos reales. A pesar de la gran
influencia que este cuerpo normativo ejerci en la realizacin de su obra
fundamental, el Cdigo Civil argentino, l advierte en la ilustrativa nota al
art. 577, que los efectos del solo consenso resultan nocivos para la seguridad jurdica; por ello adopta para Argentina la teora del ttulo y modo,
como elementos constitutivos de los derechos reales 1.
Cdigo Civil francs, arts. 711: La propiedad de los bienes se adquiere y se

transmite por sucesin, por donacin entre vivos o por testamento, y por efecto de las
obligaciones. Art. 1138: La obligacin de entregar la cosa queda perfeccionada por el
solo consentimiento de las partes contratantes. Ella transforma al acreedor en propie-
2004
DERECHO REGISTRAL
En el art. 577 del Cdigo Civil, siguiendo la doctrina tradicional romana, nuestro Codificador establece que antes de la tradicin de la cosa no
se adquiere sobre ella ningn derecho real 2. Quedar entonces al comprador a quien no se le haya entregado la cosa una accin personal por
incumplimiento del contrato, la actio emptio, pero no emanada del derecho real de dominio que a causa de la falta de tradicin, no pudo nacer en
cabeza del acreedor 3.
Es esta una de las diferencias que suelen establecerse entre los derechos reales y personales: mientras los ltimos quedan constituidos slo
con el ttulo (consenso, convenio o contrato) los primeros exigen tambin
una exteriorizacin en los hechos, en definitiva una exteriorizacin o concrecin de las prerrogativas determinadas en la causa que, a su vez, constituye una primitiva forma de publicidad, determinando la constitucin del
derecho que se pretende transmitir en cabeza del adquirente 4.
tario y coloca la cosa a su riesgo, aunque todava la tradicin no haya podido ser hecha
(...). Este particular efecto constitutivo del contrato, aparece tambin en los arts. 1582
y 1583 C.C. francs, para la compraventa; en el art. 1703 para la permuta y en el art.
938 para la donacin.
2
Partidarios como somos de que la teora del ttulo y modo funciona tanto
frente a modos derivados como originarios, hubiramos preferido que la norma dijese
Antes del modo (Ver nuestro Tracto abreviado registral, Buenos Aires, Hammurabi,
2005, pgs. 47 a 50).
3
Pareciera que los fundamentos de la postura de Vlez para apartarse de la fuente
francesa en cuanto a la necesidad de la tradicin para que se adquiera sobre la cosa un
derecho real, plasmada en la extensa e ilustrativa nota al art. 577 del C.C., le lleva al
extremo de aplicar el principio de la tradicin como modo trasmisivo, no slo al mbito de
los derechos reales, sino tambin en las obligaciones. Ello se desprende de la discutible
norma del art. 3265 del C.C. cuando expresa que Todos los derechos que una persona
transmite por contrato a otra persona, slo pasan al adquirente de esos derechos por la
tradicin, con excepcin de lo que se dispone respecto de las sucesiones. Sobre esta
aparente contradiccin de Vlez, Lisandro SEGOVIA, en su Cdigo Civil de la Repblica
Argentina - Con su explicacin y crtica bajo la forma de notas, Buenos Aires, Coni,
1881, t. II, nota al art. 3267 (hoy 3265), pg. 390, prefiere remarcar que las palabras de
Vlez en el citado art. 3265 (...) deben restringirse a los derechos reales, excepto la
hipoteca y ciertas servidumbres que no requieren tradicin.
4
En rigor de verdad, en los derechos personales cierta doctrina expresa que
tambin puede advertirse el modo cuando el derecho personal se transmite. As Fernando
J. LPEZ DE ZAVALA, Teora de los contratos - Parte especial, Buenos Aires, Zavala,
1976, pgs. 557 y 558, citando a POTHIER expresa: Pothier es fiel a la teora del ttulo y
2005
En otro sentido tambin es conocida la negativa de Vlez a establecer un sistema registral general para la totalidad de los derechos
reales sobre inmuebles. La nota al ttulo catorce De la hipoteca, mal
llamada nota al art. 3203 5 del Cdigo Civil, es ms que ilustrativa a ese
respecto. En ella Vlez alude a la falta de un registro catastral actualizado y la dificultad de no contar con personal especializado en dichos
menesteres registrales. Pero debe destacarse que estas expresiones no
significan que el Codificador se opusiera a un sistema de registracin
inmobiliaria y a un sistema catastral; todo lo contrario l participa de la
idea de sus grandes beneficios; pero advierte que, en su tiempo, an el
pas no se encuentra en las condiciones apropiadas. Por ello advierte
para lo futuro en la citada nota que El mayor valor que vayan tomando los bienes territoriales, ir regularizando los ttulos de propiedad, y puede llegar un da en que podamos aceptar la creacin
de los registros pblicos. Hoy en las diversas Provincias de la Repblica sera difcil encontrar personas capaces de llevar esos registros y constituir el catastro de las propiedades. As, aunque con
redaccin poco feliz, con todo acierto la ley 17711 exige la registracin
modo. Por eso puede establecer esta comparacin entre la compraventa y la cesin: as
como la compraventa no transmite la propiedad de la cosa, sino que obliga a transmitirla (la compraventa es ttulo), operndose la transmisin recin con la tradicin de la
cosa (la tradicin es modo), as tambin acontece con la cesin, que no transmite la
titularidad del crdito, sino que obliga a transmitirla, producindose el traspaso recin
con la notificacin. He ah en Pothier una interesante construccin del contrato de cesin
y de sus efectos: el contrato de cesin slo obliga a transmitir, es ttulo; la notificacin
traspasa, es modo.
5
Luis. MOISSET DE ESPANS, Publicidad registral, Crdoba, Advocatus, 1997, pg.
356, explica que cuando Vlez insert la nota al ttulo catorce, uni un pliego en el que de
su puo y letra haba agregado su opinin sobre la publicidad registral, (...) separndola
del resto del ttulo con una raya colocada en la cabecera de la primera pgina de ese
pliego. Pues bien esa raya colocada al comienzo de una hoja a cambio del final de la
anterior, pas desapercibida por los tipgrafos de las primeras ediciones y es as como
todava hoy pueden apreciarse distintas versiones editoriales sobre la verdadera ubicacin de la nota. Creemos que luego de estas investigaciones de Moisset de Espans y
habiendo personalmente tambin corroborado en los manuscritos la raya al comienzo del
pliego que comenta este autor, no puede ya dudarse que el destino de la nota fue explicar,
al final del ttulo catorce, los motivos de Codificador al pronunciarse por la negativa a
establecer un sistema de publicidad registral en el pas.
2006
DERECHO REGISTRAL
modificando la norma del art. 2505; y ms tarde la ley Nacional de

Catastro 26.209 de dudosa constitucionalidad, pretendi dar una respuesta acabada a los anhelos del Codificador. En materia catastral ello
se ve especialmente favorecido por los grandes adelantos tcnicos, como
la red de posicionamiento global (GPS por sus siglas en ingls), merced a la cual mediante referencias obtenidas satelitalmente, se logran
mensuras en horas y con un grado de certeza casi total 6.
En materia registral, el Cdigo Civil originario, merced a estas nuevas inclinaciones que cobraron vida por las leyes 17711 y 17801, debi
recibir estos nuevos preceptos, que haban sido ya debatidos ampliamente
en el Primer y Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil (1927 y 1969
respectivamente). Pero, como ocurre siempre, por ms cuidados que se
pongan en el ensamble y redaccin de las nuevas normas, siempre los
dispositivos originarios corren el riesgo de no resultar del todo armonizados con los nuevos aportes. Slo el anlisis pormenorizado y los buenos
resolutivos jurisprudenciales pueden ir marcando la correcta senda
interpretativa.
Esta situacin hace que en algunos casos resulte dificultosa la conciliacin entre los principios del Cdigo Civil, en su edicin originaria, y los
agregados registrales que se han efectuado con el correr de los tiempos 7.
Nos proponemos analizar aqu, el mecanismo de constitucin de los
derechos reales, luego de de haber incorporado la registracin obligatoria
en materia de inmuebles y todos los problemas a ello conexos.
As analizaremos en primer lugar el nuevo art. 2505 y los efectos de
la inscripcin all exigida, su armonizacin con las viejas normas del art.
594 en lo atinente a la tradicin, determinando si la teora del ttulo y modo
ha sufrido o no alguna modificacin, para luego adentrarnos en la delimitacin del tercero al que alude el art. 2505 del C.C.
6
Gabriel B. VENTURA, Anlisis de la Ley Nacional de Catastro. Hacia una reglamentacin adecuada, J.A., 2007-II, Fascculo 7, pg. 3.
7
Gabriel B. VENTURA, La comunicacin de subasta y el tercero registral, Crdoba, Lexis Nexis, 2006-663.
2007
II. Ttulo y modo

Como habamos expresado, la teora del ttulo y modo en la constitucin de los derechos reales, surge en nuestra legislacin positiva del art.
577 C.C. que se refiere a la tradicin, complementado con los dispositivos
de los arts. 2601 a 2603 que regulan concretamente la tradicin traslativa
del dominio. Ello, entre otros argumentos, ha generado la idea, a nuestro
parecer errnea, que slo cuando se est ante este modo adquisitivo,
tendra aplicacin este procedimiento con esa doble exigencia: ttulo y
modo 8. Si el modo fuera originario pues, la teora de ttulo y modo, para
esta otra postura, no tendra aplicacin 9.
Ahora bien, si se tiene en cuenta que esta discusin repercute sobre
la constitucin o transmisin de los derechos reales, obvia resulta la importancia de pronunciarnos sobre este asunto a los fines de atribuir el
verdadero efecto de la tradicin y la inscripcin en el mecanismo constitutivo que a ellos se aplica que es uno de los temas que debemos resolver
en este breve ensayo.
El ttulo es la causa eficiente o generadora, que se ver concretada
ante el cumplimiento o acaecimiento del modo. El modo podr ser el cumplimiento de un hecho voluntario u obligatorio, unilateral o bilateral, frente
a una obligacin contrada; pero tambin puede provenir de un acontecimiento fortuito natural, como son el aluvin y la avulsin. Pero tanto en
uno como otro caso, su cumplimiento pondr fin a este camino constitutivo, erigiendo en titular al destinatario del derecho.
Para evitar este error de concepto, en nuestras clases hacemos agregar a los
alumnos al costado del art. 577 del C.C. Antes del modo, que para nosotros resultara la redaccin correcta de la norma; para que luego resulte coherente la aplicacin de la
teora tambin respecto de los modos originarios.
9
Elena HIGHTON, Derechos reales - Propiedad horizontal, Buenos Aires, Ariel,
1979, pg. 121, dice: La teora del ttulo y modo (o de la doble causa: causa remota y
causa prxima) se circunscribe a la adquisicin o constitucin de derechos reales que se
ejercen por la posesin, por actos entre vivos y en forma derivada.
2008
DERECHO REGISTRAL
III. Causas genricas y especficas

De nuestra parte estimamos, junto a destacada doctrina que, sea el
modo originario o derivado, siempre deber existir un complemento causal. Sin causa o ttulo pues, el modo no posibilita la constitucin de ningn
derecho real 10.
Dicha afirmacin constituye una verdad irrefutable frente a los modos derivados, ya que el propio Vlez se encarg de especificarlo en el
art. 2602 C.C., cuando, al referirse a la tradicin traslativa del dominio,
expresa que La tradicin debe ser por ttulo suficiente para transferir el
dominio. En materia de modos originarios, en cambio, la cuestin es ms
intrincada. Encontrar el complemento causal en estos supuestos no nos
resultar tan sencillo desde el punto de vista prctico. Ya en otras oportunidades nos ha inquietado el tema por eso expresbamos que (...) No
contamos pues, aqu, con una norma concreta que nos muestre la vigencia de la teora del ttulo y modo tambin cuando estamos en presencia de
un modo originario 11.
Sin embargo, en nuestra opinin bastar con clasificar adecuadamente los distintos tipos de causas, tal como lo hemos determinado en el
ttulo de este acpite. As, haremos un distingo entre causas o ttulos
especficos y causas o ttulos genricos 12.
10
Fernando J. LPEZ DE ZAVALA, Derechos reales, Buenos Aires, Zavala, 1989,

t. I, pg. 265, dice: Todos los modos, sin excepcin alguna, tienen en este sentido ttulo.
Para algunos modos, como la tradicin, el ttulo consiste en un negocio jurdico, para
otros, como la apropiacin, (el ttulo) reside en la ley... (lo entre parntesis nuestro, la
frase original del autor -seguramente por error en la tipografa- consigna el modo).
Gabriel B. VENTURA, Tracto abreviado registral, cit., pgs. 47, 48.
11
Gabriel B. VENTURA, Dinmica de la constitucin de los derechos reales y su
repercusin registral, en Anuario de Derecho Civil, Crdoba, Alveroni, 1994, pg. 200.
12
Para no generar confusin se hace menester aclarar que, cuando se habla de
titularidad, se puede hacer referencia a tres situaciones que no siempre son tenidas en
cuenta en los debates. As, en otras oportunidades, hemos distinguido tres titularidades,
si se nos permite la expresin. A saber: 1) Titularidad real: es la que ostenta quien tiene
una causa de adquisicin y un modo; 2) Titularidad cartular: la que tiene quien cuenta con
un documento (crtula), que instrumenta la causa a su favor; y 3) Titularidad registral: es
la de quien tiene asentado un derecho a su favor en el Registro de Propiedades. Lo natural
y lgico es que el dominus ostente las tres titularidades; pero lo que hace interesante
2009
La causa de adquisicin ser especfica cuando en el ttulo se concretan y determinan ab initio los sujetos y el objeto de la pretensin
jurdica real. Ello ocurre con antelacin o anterioridad a la efectiva constitucin del derecho. Por ello explica Moisset de Espans 13 que, cuando
el adquirente pretende transformarse en titular de un derecho real, comienza por hacer nacer a su favor un crdito, un derecho personal, por el
cual, el vendedor se transforma en deudor de la obligacin de entregar
(obligacin de dar con el fin de constituir sobre la cosa derechos reales -art.
574 C.C.-) para que, una vez cumplida (la entrega) quede en definitiva
constituido a su favor el derecho real de que se trate 14. Siempre, como se
ve, las causas especficas procuran el cumplimiento de un modo derivado.
Todo lo contrario ocurre con las que llamaremos causas genricas
de adquisicin de los derechos reales. Las causas genricas prevn supuestos fcticos que una vez cumplidos, producen la constitucin del
derecho real. Constituyen causas genricas todos los supuestos legales
previstos de manera indeterminada en cuanto a cosa y sujetos adquirentes
en el resto del art. 2524 C.C., exceptuada la traditio. Cuando el sujeto
cumple o, por as decir, protagoniza el hecho previsto como causa genrica de adquisicin por la ley, se constituye a su favor el derecho real.
En definitiva, la causa genrica es siempre la ley. As, las normas previstas para la adquisicin por apropiacin (art. 2525 C.C.); aluvin (art.
2572 C.C.); avulsin (art. 2583 C.C.); usucapin veinteal (arts. 4015 y
4016 C.C.), etc. constituyen causas genricas y el modo complementario, en cada caso, ser la conducta de un sujeto determinado que se
coloca en dicho supuesto 15.
esta distincin es que estas se pueden presentar separadas y en cabezas diferentes. Por
ejemplo el adquirente por usucapin, antes de obtener sentencia a su favor tendr slo
titularidad real, mas carecer de la cartular y registral. Ver sobre esto nuestro Dinmica de
la Constitucin, cit., pgs. 195-197; Tracto abreviado registral, cit., pgs. 56-58; La
accin reivindicatoria del adquirente por usucapin, antes de la sentencia que declara su
dominio, en Homenaje a Dalmacio Vlez Srsfield, Ed. de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba, 2000, t. III, pg. 168.
13
Luis MOISSET DE ESPANS, su clase de concurso para la titularidad de la Ctedra
de Derecho Civil IV, Reales, U.N.C. (1986).
14
Fernando J. LPEZ DE ZAVALA, Teora de los contratos - Parte General,. Zavala,
Bs. As. 1975, pg. 69.
15
t. I, pg. 264, refirindose ms o menos al mismo fenmeno que aqu rescatamos llama a
2010
DERECHO REGISTRAL
Cuando el art. 4015 C.C. establece Prescrbese tambin la propiedad de cosas inmuebles y dems derechos reales por la posesin continua
de veinte aos, con nimo de tener la cosa para s... elabora una causa
genrica de adquisicin 16. Y cuando un sujeto determinado posee durante el plazo legal un inmueble tambin determinado se produce el modo
complementario. En definitiva, segn surge de lo dicho, siempre las causas genricas de adquisicin requieren modos complementarios de carcter originario. Advirtase que al concretarse el modo (posesin ms
tiempo) se especifican o determinan el sujeto y el objeto sobre el cual
recaer el derecho.
Si establecemos las diferencias entre las que hemos llamado causas
genricas y las especficas, diremos que:
a) Las causas genricas exigen un modo originario como complemento. En las especficas el modo ser siempre derivado.
b) Las causas genricas preexisten siempre a la pretensin adquisitiva; mientras que las especficas nacen al momento de dicha pretensin.
c) Consecuencia de la diferencia anterior, es que en las causas genricas estn indeterminados los sujetos y la cosa motivo de la adquisicin;
mientras en las especficas, cumplindose con la especialidad, se encuentran determinados ab initio el sujeto y la cosa.
d) En los ttulos especficos aparece como necesario requisito de
oponibilidad la registracin, por supuesto en tanto el rgimen jurdico del
bien de que se trate as lo determine. Para los ttulos genricos en cambio,
la inscripcin no tiene carcter necesario para su oponibilidad.
estas causas ttulos norma individuales (nuestras causas especficas) y ttulos norma
generales (nuestras causas genricas)
16
Un importante argumento en contra de nuestra postura radicara en la norma
expresa del art. 4016 que al establecer que al que ha posedo durante veinte aos no puede
oponrsele la falta de ttulo, parece sugerir que en los supuestos de usucapin no fuera
menester el ttulo. Ello no es as, todo derecho exige una causa que lo genere. La falta de
ttulo a que hace referencia el art. citado es el que proporciona el ttulo en sentido formal,
la crtula: la escritura pblica, la resolucin judicial, etc. Consecuencia del mismo error llega
a expresar LAFAILLE, Tratado de los derechos reales, Buenos Aires, Compaa Argentina de
Editores, 1943. No basta con poseer...: es indispensable obtener el ttulo de prescripcin,
a fin de poder enajenarlo o gravarlo.... Igual se advierte en LAPALMA BOUVIER, El proceso
de usucapin, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1979, pg. 20 ... el nuevo titular del dominio
carece de ttulo con que acreditar instrumentalmente su condicin.
2011
IV. Clasificacin de los modos

Entre las ms importantes clasificaciones que se han efectuado sobre los distintos modos de adquirir, partiendo del art. 2524 C.C., la ms
interesante es la que establece la diferencia entre los modos originarios y
los derivados 17.
Un modo es originario cuando frente al supuesto fctico que lo erige
en tal, el derecho se constituy con independencia de todo derecho anterior sobre la cosa. En definitiva, es originario porque el derecho all nace,
sin detenernos siquiera a analizar si la cosa tuvo o no un propietario o
titular anterior. Ejemplo clsico de este modo: la caza y la pesca. El pez,
como res nullius es susceptible de apropiacin (art. 2527 C.C.). El aluvin, la avulsin y la usucapin extraordinaria o veinteaal, resultan ejemplos ms interesantes; sobre todo este ltimo, ya que como regla general
trabaja en contra de las pretensiones de un titular dominial anterior.
Por definicin, el modo originario, por ser origen, proporciona un
dominio impecable, desprovisto de todos los vicios, gravmenes y caractersticas generales de tipo jurdicas con las que pudiera existir en
cabeza de un anterior titular 18. Ya en otras oportunidades nos hemos
pronunciado sobre la prevalencia del usucapiente frente a todos los que
pretendan un derecho sobre la cosa proveniente de la titularidad dominial
anterior 19. Es, en definitiva la originalidad del modo y su consecuencia
la adquisicin libre de vicios o gravmenes, uno de los aspectos ms
interesantes de esta clasificacin ya que repercute sustancialmente en
las pretensiones del adquirente.
17
Gabriel B. VENTURA, El art. 2412 del C.C.: Modo de adquirir el dominio de

muebles, en J.A. 985, N 5410
18
Raymundo M. SALVAT, Tratado de derecho civil argentino, Derechos reales,
5 ed. , Buenos Aires, TEA, 1961, t. 1, pg. 8.
19
Gabriel B. VENTURA, La usucapin opuesta al acreedor hipotecario, L.L.C.
1988, pg. 617: Dar prevalencia a la hipoteca constituida durante el lapso de la
posesin del usucapiente, brindara la posibilidad de operaciones fraudulentas por
parte del titular registral que, en vez de encarar los riesgos de una reivindicacin,
solicita un prstamo o mutuo con garanta hipotecaria abandonando el bien en manos
del usucapiente.
2012
DERECHO REGISTRAL
Cuando el modo es derivado, necesariamente contaremos con un

complemento contractual 20, sea verbal o escrito, con determinadas formas; pero en definitiva -salvo el caso de sucesin mortis causae- existir
un convenio con todas las caractersticas previstas en los arts. 1137 y
1197 C.C., cuyo cumplimiento, en todas sus partes, acarrear la constitucin del derecho real de que se trate.
Aqu el derecho deriva o deviene de un anterior titular. Voluntariamente se compromete a transferirlo, o mejor dicho a constituirlo en
cabeza del adquirente. El transmitente, al efectuar la tradicin, cumplir
con la obligacin de entregar una cosa ... con el fin de constituir sobre
ella derechos reales... prevista en el art. 574 del Cdigo Civil para que
se cumpla el art. 577, en armona con las normas de los arts. 2601 a 2603
del mismo Cdigo. Por ello, en los supuestos de constitucin por modos
derivados es de plena aplicacin el art. 3270 C.C., cuya norma ms que
jurdica lgica, no permite transmitir a otro un derecho que no se tiene
(nemo plus iuris ad allium transferre potest quam ipse haberet). Si
el transmitente tena un derecho viciado por la nulidad de su ttulo, por
ejemplo, o si pesaba sobre la cosa algn gravamen o medida precautoria
de carcter real, sin duda esa circunstancia pasar al adquirente, quien
slo pudo adquirir el derecho tal como exista en cabeza de su transmitente.
Por otra parte dicha consecuencia se encuentra establecida en el art.
2603 cuando determina que los nicos derechos que pueden transferirse
por la tradicin, son los propios del que la hace.
V. La modificacin del art. 2505 C.C.

Ahora bien, como habamos dicho al comienzo, frente al precedente
esquema dinmico adquisitivo, que en nuestra opinin resultaba claro,
aparece la nueva redaccin del art. 2505 C.C. modificado por la ley 17.711.
En materia de inmuebles pues, aquella teora del ttulo y el modo, tuvo que
vrselas con el requisito de la registracin. La perfeccin o el perfeccionamiento del derecho real, en virtud de la citada norma, slo se produce
mediante la inscripcin de los respectivos derechos.
20
Nstor J. MUSTO, Derecho reales, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1983, t. II, pg. 159.
2013
Sea con una finalidad puramente publicitaria, sea un complemento

sustancial en la constitucin del derecho, lo cierto es que la inscripcin
registral ha venido a sumarse a los elementos ttulo y modo que se
involucraban en el acto transmisivo o adquisitivo 21. Ya no hay dos elementos en su plena constitucin, sino que se ha sumado uno ms que,
aunque no consideremos que repercuta en su constitucin, s en cambio
advertimos que genera importantes efectos en su oponibilidad; lo que no
es poco decir. Tenemos en claro que todo derecho debe poder oponerse,
tanto ms cuando se trata de derechos reales que por su naturaleza son
absolutos. Podramos hasta dejar sentado, al ms puro estilo de las sentencias romanas, un proloquio que diga Todo derecho es oponible.
VI. Reproches al nuevo art. 2505

Slo al efecto de facilitar la apreciacin de nuestra crtica,
transcribimos el texto actual del art. 2505 C.C.:
Art. 2505: La adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la
jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones
no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas.
Vamos ahora a los reproches que nos merece la norma modificada.
1. Primera crtica. Subrogacin del viejo art. 2505

La primera crtica que merece la norma insertada por la ley 17.711,
es habernos privado del viejo dispositivo de Vlez. En efecto, el art. 2505
C.C. no era una norma vana; se dejaba establecida en ella la ideologa
causalista del Codificador.
21
Luis MOISSET DE ESPANS, Publicidad registral, Crdoba, Advocatus, 1992,

pgs. 29-30, aclara que no siempre ha sido funcin de la tradicin la publicidad. En el
derecho romano su exigencia obedeca al formalismo caracterstica de un periodo.
2014
DERECHO REGISTRAL
Recordemos que en los arts. 499 y 500 C.C., Vlez determina

contundentemente, en el 499, que No hay obligacin sin causa, es
decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los
actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles; y luego, en el 500, complementando la norma anterior, dice
que Aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario. Pero
advirtase que estos fundamentales pronunciamientos estn slo destinados a las obligaciones; es decir a los derechos personales. Pues bien, en
el viejo art. 2505, con didctica y coherencia ejemplar, el Codificador
conclua que Los derechos reales se adquieren y se pierden, segn
las disposiciones de este Cdigo, relativas a los hechos o a los actos, por medio de los cuales se hace la adquisicin, o se causa la
prdida de ellos. Quedaba sentado, merced a este dispositivo, que
los derechos reales tambin exigen causa. Ahora, luego de la reforma,
para fundar el causalismo tambin en los derechos reales, slo podemos acudir a una norma tangencial, la del art. 2602 que, al referirse a
la tradicin, exige para que sea vlida que se haga en virtud de un
ttulo suficiente. Lpez de Zavala refirindose tambin a este
desacierto, expresa que La ley 17.711, tan afecta como fue a la
numeracin bis pudo haber mantenido el texto de Vlez, introduciendo su nueva norma con el bis 22.
2. Segunda crtica. Utilizacin de la expresin perfeccionada

La segunda crtica apunta a la utilizacin de lenguaje tcnico inapropiado. Nos referimos a la expresin solamente se juzgar perfeccionada que resulta a todas luces inadecuada para lo que se quiere
exigir. En efecto, si tenemos en consideracin que la expresin perfeccionar en el mundo del derecho evoca la idea de llegar a la plenitud de la
eficacia, ello podra generar en el intrprete desprevenido la idea de que
el derecho real an no existe, mientras no haya sido registrado, pudiendo
22
Fernando J. LPEZ DE ZAVALA, Adquisicin de derechos reales, en Cuestiones

esenciales en derechos reales, Buenos Aires, LexisNexis, Abeledo-Perrot, 2002, pg. 61.
2015
equivocadamente concluirse que se est en presencia de una exigencia

registral constitutiva 23.
Advirtase que en el mbito de los contratos, la expresin se utiliza
justamente para aludir al comienzo de su ejecutividad. As, por ejemplo,
mientras el contrato de compraventa es un contrato consensual, porque
queda perfeccionado slo por el convenio y permite accionar para exigir
las obligaciones generadas, la entrega de la cosa vendida (actio emptio)
o el pago del precio (art. 1323 C.C.); el contrato de comodato, en cambio,
no genera accin alguna si no se ha operado la tradicin, porque se trata de
un contrato real que slo se perfecciona con dicho recaudo (art. 2256 C.C.).
Por ello decimos que la redaccin de la primera parte de la norma no
es correcta por la expresin tcnica utilizada, ya que puede llegar a generar la idea de tratarse de una inscripcin constitutiva 24. Es cierto que la
parte final del artculo aclara por completo su objetivo cuando termina
expresando que Esas adquisiciones o transmisiones no sern
oponibles a terceros mientras no estn registradas. En definitiva no
es que el derecho real no haya nacido, sino que la falta de registracin
producir una mengua en su oponibilidad; la que, como dijimos, ya no ser
erga omnes (respecto de todos), tpico efecto de los derechos absolutos
como lo son los derechos reales, sino erga aliquis (respecto de algunos).
Por otra parte, el art. 2 de la ley 17801 coadyuva a determinar el
efecto declarativo de la inscripcin exigida.
3. Tercera crtica. No determina de manera contundente la obligatoriedad de la inscripcin

A la hora de regular un sistema registral, el legislador debe plantearse, como primera alternativa, si la registracin ser obligatoria o faculta-
23
Agustn W. RODRIGUEZ, Publicidad inmobiliaria, Buenos Aires, Depalma, 1974,

pg. 128 y ss..
24
Los hechos nos confirmaron esta posibilidad. En una charla informal que
organizamos en la Universidad Nacional de Crdoba, pronunciada por un destacado
registralista peruano que visitaba nuestra Casa, analizando en ese momento la norma que
estamos criticando de nuestro Cdigo Civil, el profesor invitado, que lgicamente acababa de leer el dispositivo, dijo pblicamente: Veo que tienen Uds. un sistema de registracin
constitutiva.
2016
DERECHO REGISTRAL
tiva. La adopcin de uno u otro sistema genera consecuencias demasiado

trascendentes desde el punto de vista jurdico, por lo cual sera recomendable que dicho carcter, obligatorio o facultativo, no apareciera de manera indirecta ni inducida, como ocurre con la nueva norma del artculo
que estamos criticando que slo dice se anotarn o inscribirn, segn
corresponda. Es cierto que el dispositivo pareciere imperar lisa y llanamente: se anotarn o inscribirn; pero debe remarcarse, sin embargo,
que dicha frase viene precedida de un hecho consecuente; es decir pareciera que se anotarn o inscribirn para su publicidad y oponibilidad a
terceros. Por ello estimamos, a pesar de su imperatividad, que, como
surge del ttulo que hemos puesto a este reproche, no resulta todo lo contundente que sera de desear. Estimamos que no es posible que un tema
tan atinente a los efectos de la registracin, quede al arbitrio de los jueces
o de la doctrina 25.
Por ello Garca Coni, manifiesta su desconcierto, al expresar que Es
curioso observar que ni en el Cdigo Civil ni en la ley 17.801 figura en
forma expresa la obligacin inscriptiva, la que s se encuentra en las normas locales organizativas de los registros y en las orgnicas de la funcin
notarial 26.
El legislador debi poner de resalto en la norma el carcter obligatorio de la registracin, de manera clara y directa. En nuestro caso debemos acudir a interpretaciones doctrinarias. As, diremos que un registro
ser obligatorio cuando la falta de registracin del derecho produzca alguna consecuencia negativa a su titular, lo que constituira, al decir de
Hernndez Gil, una sancin por el incumplimiento de la obligacin de registrar 27. Mientras que, si frente a la falta de registracin no deviene
ningn efecto negativo para su titular, no hay sancin alguna, diremos que
se trata de un registro facultativo o voluntario.
Ahora bien, la consecuencia negativa que genere la falta de
registracin no debe consistir slo en la negacin de ciertas ventajas
25
Deca ARISTTELES: Conviene que las leyes se elaboren de forma que queden lo
menos posible a expensas de la decisin de los que juzgan, citado por Edward KIRBY,
Citas famosas y frases clebres, Buenos Aires, Metropolitanas, 1984, pg. 209.
26
Ral GARCA CONI, Procedimiento inscriptorio, La Plata, FEN, 1981, pg. 16.
27
Francisco HERNNDEZ GIL, ob. cit., pg. 90. Tambin Luis MOISSET DE ESPANS,
Publicidad registral, ob. cit., pg. 90.
2017
para su titular, como podran serlo no reconocer cierta exencin impositiva

o la que surja de la expresin genrica de no gozar de la proteccin de
la ley. Estas declaraciones legales slo privan de una ventaja, pero no
son definitorias, por no constituir una verdadera sancin, para calificar de obligatorio un registro determinado. De ser ese el fundamento
determinante de la exigencia, deberamos afirmar que no hay registros facultativos dado que en cualquier sistema registral, la inscripcin
siempre genera ventajas directas o indirectas para los titulares. Por
ello Lacruz Berdejo exige para considerar un registro como obligatorio, que se trate de una obligacin estricta, y no una carga a la que
viene condicionado un beneficio 28
Tampoco debe confundirse la registracin obligatoria con el efecto
constitutivo de la inscripcin. Si bien todo registro constitutivo es por principio obligatorio, dado que en stos quien no est registrado no es titular
de derecho alguno, esa consecuencia no se produce por efecto de alguna
sancin, sino por faltar uno de los elementos constitutivos del derecho
mismo o integrativo de su dinmica adquisitiva. Claramente lo expresa
Lacruz Berdejo: Una inscripcin meramente obligatoria no puede ser,
por su propio concepto, presupuesto para la constitucin del derecho
real, el cual nace sin ella, aun cuando la falta de constancia registral
pueda dar lugar a sanciones, todo lo graves que se quiera (pero no
consistentes en la falta de eficacia del acto, porque entonces nos hallamos de nuevo en el campo de la inscripcin constitutiva) 29.
Para Moisset de Espans la exigencia de la registracin en la ley
17.801, aparece muy clara. Expresa que la obligatoriedad de una conducta establecida por ley surge de la sancin frente a su incumplimiento (...)
aunque el vigor de la sancin impuesta por su violacin pueda presentar una gama de matices que vara desde las sanciones
pluscuamperfectas, hasta las minus que perfectas. En el caso de la
ley 17.801, la obligatoriedad de la inscripcin nace del art. 2, que
impone este deber de manera muy clara 30. La sancin la constituye
28
Jos L. LACRUZ BERDEJO y Francisco de Ass SANCHO REBULLIDA, Derecho
inmobiliario registral, Barcelona, Bosch, 1977, pg. 128.
29
Jos L. LACRUZ BERDEJO y Francisco de Ass SANCHO REBULLIDA, ob. cit., pg. 128.
30
Luis MOISSET DE ESPANS, ob. cit., pg. 90.
2018
DERECHO REGISTRAL
pues, la imposibilidad de disponer del derecho por parte del titular no

inscripto; ya que si ste quisiera hacerlo, cuando el funcionario
instrumentador solicite el certificado previo exigido por el art. 23 de la ley
17.801, no surgir la titularidad del transmitente y no podr, por ende,
celebrarse el negocio.
Es innegable, por lo menos en materia inmobiliaria, que la
registracin obligatoria reporta grandes ventajas para el orden jurdico
general respecto de lo que pueda significar un sistema de inscripcin
voluntario. La posibilidad de conocer la situacin jurdica de los bienes
por quien tenga inters a los fines de la seguridad dinmica o del trfico,
as como la posibilidad de llevar una nmina actualizada de los propietarios a los fines estadsticos e impositivos, son slo algunas de las bondades de un sistema obligatorio.
La doctrina espaola, en donde rige un sistema facultativo por imperio de la Ley Hipotecaria de 1861, ha puesto de resalto las dificultades
que el sistema genera, llegando a sostener irnicamente Hernndez Gil
que, tal como est regulado el sistema registral espaol, en lugar de hablarse de un principio registral de inscripcin, debera ms bien referirse a
un principio de no inscripcin; lo que impide el cumplimiento de los fines
del registro: la seguridad del trfico inmobiliario y la tutela del crdito.
La realizacin de estos fines -agrega el citado autor-, en rigor tcnico no debe quedar a voluntad de los individuos; el Estado tiene que
disponer los medios necesarios para ello. El ms conveniente es, sin
duda, exigir con carcter obligatorio la inscripcin en el Registro
de todos los derechos reales inmobiliarios 31.
De nuestra parte, estimamos que amn de los argumentos esgrimidos por Moisset de Espans para sostener la obligatoriedad del sistema
registral inmobiliario regulado por ley 17.801, tambin la norma del art. 15
al regular el principio de tracto sucesivo contribuye a afirmar su obligatoriedad. El citado dispositivo exige el encadenamiento ininterrumpido que
generar el llamado tracto histrico y resulta contundente para fundar
la exigencia legal de la registracin. En un registro obligatorio es indispensable que tambin el tracto histrico sea una sucesin ininterrumpida y sin
31
Francisco HERNNDEZ GIL, Introduccin al derecho hipotecario, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1963, pg. 133,
2019
solucin de continuidad entre una titularidad y otra, segn lo establece de

manera expresa el art. 15, segundo prrafo: ... De los asientos existentes en cada folio debern resultar el perfecto encadenamiento del titular
del dominio y de los dems derechos registrados, as como la correlacin
entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones 32.
El tema de la interrupcin del tracto y su posterior reanudacin, ha
sido objeto de estudio acabado en Espaa justamente por contar all, como
se dijo, con una registracin facultativa 33.
Esta crtica ha sido saneada en algunas reglamentaciones locales,
entre las que merece destacarse la ley santafesina 6435, que en su art. 8
primera parte, prev expresamente que La inscripcin o anotacin de
los documentos a que refiere el art. 4 es obligatoria.
4. Cuarto reproche. No precisa a qu terceros va dirigida la norma.

El tercero registral
En el mbito registral hay acuerdo doctrinario en cuanto a denominar
al sujeto al cual hace referencia el art. 2505 C.C. tercero registral 34.
Se intenta advertir que, ms all de las opiniones que veremos que se han
32
Gabriel B. VENTURA, Tracto abreviado, ob. cit., pg. 69.

Jos M. CHICO Y ORTIZ, Estudios sobre derecho hipotecario, Madrid, Marcial
Pons, 1994, t. I, pg. 409; dice: El principio de voluntariedad de la inscripcin favorece
el fenmeno de la interrupcin del tracto sucesivo al dejar de inscribirse los actos
sucesivos o posteriores a las primeras inscripciones.... Gabriel B. VENTURA, tracto
abreviado registral, ob. cit., pgS. 68 y 69.
34
No es exacto que el trmino tercero registral haya sido acuado por Adrogu,
como pareciera surgir de la obra de Cornejo (Derecho registral inmobiliario, Buenos
Aires, Astrea, 1994, pg. 37). La doctrina espaola, refirindose a idntico supuesto,
trata el tema del tercero hipotecario, por supuesto que con distintos efectos que en
nuestro sistema. Por otra parte, el propio Manuel ADROGU, en su obra El tercero registral,
en Temas de derechos reales, Buenos Aires, Plus Ultra, 1979, pg. 290, explica que el tema
ha sido estudiado por numerosos autores extranjeros, entre ellos cita a Fernando CAMPUZANO
Y HORMA, Principios generales de derecho inmobiliario y legislacin hipotecaria, Madrid,
Reus, 1925, pg. 479 y Angel Cristbal MONTES en El tercero registral en el derecho
venezolano, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Derecho, Caracas 1967.
33
2020
DERECHO REGISTRAL
esgrimido para perfilar su sentido, se trata de un tercero bien diferente del

que surge de las normas del Cdigo Civil. No alude al simple concepto de
tercero que campea en toda la legislacin civil, a partir de las normas de
los arts. 1195 y 1199 C.C. referidas a los contratos 35. Es a causa de esta
falencia que reprochamos a la norma que la doctrina viene discutiendo
quin es ese tercero del art. 2505 C.C. desde la sancin misma de su
modificacin. Para ms no se ha arribado a un acuerdo pleno sobre su
concepto, aunque s sobre la necesidad de precisarlo.
En definitiva, la norma en cuestin no pudo simplemente decir no
sern oponibles a terceros, sino que debi aclararse, sea en ella o, al
menos en el art. 2 de la ley 17.801, a quin deba entenderse por tercero.
VII. El tercero registral

Las normas que entran en el debate, son los arts. 2505 y 3135 C.C.,
los arts. 2, 20 y 22 de la ley 17.801. Estimamos que slo mediante el
anlisis integral de las citadas normas, a las que deben agregarse, aunque
no tengan contenido registral, las que determinan efectos sustantivos contundentes a la buena o mala fe de los terceros; es decir los arts. 592 y 594
C.C., llegaremos a brindar soluciones justas y coherentes con el resto de
la normativa.
35
Cada vez que en el mbito de los derechos reales, aludimos a terceros aparece
una complicacin que no siempre es fcil de dilucidar. En efecto, estamos acostumbrados,
en general, a un concepto de tercero jugando en el mbito obligacional, en el que el
principio de alteridad generado por el vnculo jurdico entre el acreedor y el deudor, no
deja dudas de que se trata de una tercera persona que aparece en el escenario jurdico.
Como ejemplo vale recordar el precepto del art. 1199 C.C. en el que se aclara que los
contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos. Pues bien, en los derechos reales, justamente por no aparecer, al menos no de manera muy ostensible, el
alterum, es decir el sujeto obligado, se generan situaciones confusas a la hora de imaginar
algn tercero. As, si alguien posee un inmueble a ttulo de propietario y otro sujeto se
relaciona por alguna circunstancia con ese vnculo jurdico, en la relacin jurdico real no
es tercero tcnicamente hablando, sino segundo, ya que slo contbamos con un sujeto
protagonizando la relacin jurdica.
2021
Una primera idea, efectuando un estudio muy superficial, sera sostener que el tercero del art. 2505 C.C. podra ser cualquier miembro de la
comunidad, salvo, por supuesto, por expresa exclusin legal, los precisos
sujetos previstos en el art. 3135 del Cdigo Civil, respecto de la hipoteca
y en el art. 20 de la ley 17.801 respecto de todos los derechos reales
registrables. En efecto, por aplicacin del art. 3135 C.C. la hipoteca no
perjudica a terceros sino cuando se ha hecho pblica por su inscripcin en
los registros. Pero los contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, escribano y testigos no pueden prevalerse de la falta de
inscripcin y, respecto de ellos la hipoteca constituida se considera registrada. Idntico dispositivo, pero para la generalidad de los derechos, surge del art. 20 de la ley registral 17.801.
El tercero registral que propugna esta postura, que no se diferencia
en nada del simple tercero C.C., es un tercero pasivo. Basta pues con
que no haya participado del acto para protagonizar el supuesto. No se le
exige ninguna diligencia formal ni especial de ningn tipo; con no estar
enterado de la mutacin del derecho de que se trata ya, respecto de l el
acto se tornara inoponible.
Creemos que sostener esta tesitura hace carecer de sentido y fundamento los sistemas de registracin declarativos 36. Si hasta no estar registrado el derecho no es oponible a ningn miembro de la comunidad (excepcin de los previstos en el art. 3135 del C.C. y 20 de la ley 17801)
cmo sostener que el derecho ya existe? Se habra transformado la inscripcin en un elemento constitutivo del derecho, tal como expresramos
ms arriba. No es acaso esencial del derecho real la oponibilidad respecto de todos o erga omnes? Si el derecho no es oponible a toda la
comunidad tiene poco o nada de derecho real. Por otra parte, esta idea
resulta tambin contraria a la unnime opinin respecto a que en un registro declarativo el derecho nace fuera del registro, slo con el cumplimiento del ttulo y el modo. De aplicarse esta solucin, el derecho real no
registrado resultara un derecho vaco y carente de uno de los elementos
esenciales de todo derecho: la oponibilidad.
Una segunda opinin sobre el tema, sostiene que el tercero al que
alude el art. 2505 C.C. no sera cualquier tercero, sino el tercero intere-
36
Amrico A. CORNEJO, Derecho registral inmobiliario, Buenos Aires, Astrea,

1994, pg. 37.
2022
DERECHO REGISTRAL
sado, asimilndose al tercero del que nos hablaba ya el Cdigo Civil. As

concluiremos que para esta postura, sostenida, entre otros, por Alterini 37,
el derecho real no inscripto no ser oponible a quien de buena fe desconozca las falencias registrales: inscripcin errada o situacin no inscripta,
y que se vera perjudicado si el sistema pretendiese oponrsela. El tercero registral ser entonces, siguiendo este criterio, todo tercero que no
conozca la mutacin jurdico real o medida precautoria y que tuviese una
expectativa que se frustrara si prevaleciera el derecho no inscripto. As,
podemos mencionar a manera de ejemplo un sucesor particular de un
derecho no inscripto; titulares de otros derechos reales; o los acreedores
de la masa en los concursos o quiebras.
En este sentido, el art. 20 de la ley 17.801 no sera taxativo y, como
sostiene con acierto Moisset de Espans, por el principio de buena fe que
debe imperar en todo buen sistema jurdico, la inscripcin sera oponible a
todo el que haya tenido conocimiento efectivo del acto 38. Este es el reproche que, como dijimos al comienzo, hacamos al artculo comentado,
ya que creemos que la norma lo debera haber dicho expresamente y no
dejarlo slo en palabras de la doctrina que, aunque acertada, podra no ser
compartida. Estimamos que en una futura reforma debera aclararse esta
situacin consignando de manera expresa que el derecho resulta oponible,
aun sin registracin, a toda persona que hubiere tenido conocimiento del
acto no registrado.
Por ltimo, se sostiene 39 y lo compartimos, que el tercero registral es
aquel tercero que, ignorando la situacin real (error registral o falta de
registracin) ha obtenido colocacin registral. Esa colocacin o emplazamiento registral puede estar dado por la inscripcin de un dominio u
otro derecho real, como as tambin por cualquier tipo de medida
37
Jorge H. ALTERINI, Gravitacin de la reforma al art. 2505 C.C., E.D. 43-1181.

Luis MOISSET DE ESPANS, Dominio de automotores y publicidad registral,
Buenos Aires, Hammurabi, 1981, pg. 205. Nos podemos preguntar si no sera extensiva esta oponibilidad, pese a la falta de registracin, contra todos los terceros que tienen
conocimiento efectivo del acto, aunque no hayan intervenido en l, basndonos en el
principio de la buena fe, que debe inspirar a todo ordenamiento jurdico. Tambin
Amrico A. CORNEJO, ob. cit., pg. 39. Gabriel B. VENTURA, La comunicacin de subasta
y el tercero registral, Lexis Nexis, N 7, Crdoba, octubre de 2006, pgs. 667 y 668.
39
Manuel I. ADROGU, ob. cit., pgs. 300 a 302.
38
2023
precautoria. Respecto de ese tercero pues, y slo a su respecto el derecho o medida no inscriptos no existen por lo que no le son oponibles 40.
Podemos ejemplificar con el acreedor hipotecario o un adquirente del
dominio que, por circunstancias determinadas no ha registrado el derecho
real de que se trate; as, un tercero que embargue, ejecutar su crdito
ignorando el gravamen o la mutacin real generada pero sin reflejo registral.
Creemos que es esta la postura correcta por adaptarse ms lgicamente
con la integridad de nuestro sistema registral 41.
El derecho nace pues fuera del registro con slo ttulo y modo y, con
esos elementos constitutivos, ya es oponible erga omnes, salvo frente a
quien, de buena fe, amparado por la fe pblica que emana de los asientos
registrales y la presuncin de exactitud de stos, basa su expectativa
jurdica en lo que el registro pregona, y logra as la colocacin de la misma
en los asientos registrales.
As, por ejemplo, el acreedor hipotecario que acepta en garanta un
inmueble que en realidad el deudor o constituyente ya haba transferido,
pero dicha transferencia no surga de ningn asiento registral, sera pues
un tercero registral si de buena fe, es decir desconociendo la maniobra
del titular registral, logr inscribir su derecho real hipotecario. A ello
alude Garca Coni cuando expresa que [...] el tercero referenciado
por la ley nacional de registros inmobiliarios, tanto para ser preferido como para ser desplazado (o postergado) es alguien que por
va de la rogatoria penetra en la intimidad del registro 42. De nuestra
parte agregamos tambin la necesidad de que dicha rogatoria quede
plasmada en un asiento.
40
t. 1, pg. 162. Expresamente manifiesta su oposicin a esta interpretacin: El art. 2505
para nada establece ese requisito, y creemos preferible la doctrina a tenor de la cual lo no
inscripto es inoponible al tercero, trtese o no de un tercero registral.
41
Jos L. PREZ LASALA, Derecho inmobiliario registral, Buenos Aires, Depalma,
1965, pg. 25. Dice: El tercero para nuestra ley tiene que ser necesariamente aquel que
se relacione con el acto o contrato inscrito, no slo por haber adquirido derechos reales,
sino por ostentar derechos de crdito con repercusin registral (...). Debe tenerse
presente que esta opinin la manifiesta el autor, antes de la sancin de la ley 17.801.
42
Ral R. GARCA CONI, Qu inscriben los registros inmobiliarios?, en Estudios de Derecho Civil (Homenaje a Moisset de Espans), Buenos Aires, Universidad,
1980, pg. 690.
2024
DERECHO REGISTRAL
En sntesis, en nuestra opinin, conceptuamos al tercero registral, en

los siguientes trminos: Es tercero registral quien, de buena fe, desconociendo la mutacin extra registral, opera sobre el bien (lo embarga, acepta una hipoteca o lo compra) atenindose al contenido del
asiento y su pretensin logra colocacin registral. El sistema tutela
su actuacin por haberse amparado en las constancias registrales de
buena fe y permite que prevalezca su derecho por sobre los que no se
han registrado oportunamente, en aplicacin del art. 22 de la ley 17.801.
Slo a estos supuestos se refieren los arts. 2505 C.C., el art. 2 y 20 de
la ley 17.801 43.
VIII. Cmo ingresa la registracin en la dinmica adquisitiva de

los derechos reales
Para tratar de resolver la intromisin de la registracin obligatoria en el sistema de constitucin de derechos reales, se han esgrimido
distintas posturas. No nos satisface la opinin Musto cuando expresa
que [...] en lo que respecta a la inscripcin de derechos sobre
inmuebles cabe apuntar que puede ser (la inscripcin) un modo
originario o derivado, revistiendo el primer carcter la inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin [...] 44. Con dicha
postura habra que concluir que el adquirente por usucapin necesita
dos modos: la prescripcin y la inscripcin.
Tampoco compartimos la opinin de Lpez de Zavala 45 quien se
refiere a modos y medios adjudicando a estos ltimos la funcin de
superar las falencias del modo que l denomina imperfecto
(parafraseando la primera parte del nuevo art. 2505 cuando expresa La
adquisicin se juzgar perfeccionada que hemos criticado
supra), aquel que requiere de otro elemento para cumplir su funcin constitutiva y perfeccionadora del derecho real. Sera un modo imperfecto la
43
Gabriel B. VENTURA, Tracto abreviado registral, ob. cit., pg. 81.

Nstor J. MUSTO, ob. cit., t. II, pg. 162.
45
Fernando J. LPEZ DE ZAVALA, Derechos reales, t. I, pg. 263.
44
2025
tradicin cuando se exige como requisito de oponibilidad la registracin, y

sta -la registracin- aparecera como el medio con el que se subsana la
imperfeccin de su inoponibilidad.
IX. La inscripcin no integra ni el ttulo ni el modo

No compartimos, decamos, las opiniones vertidas porque a nuestro
parecer la inscripcin registral no integra ni el ttulo ni el modo; pero no se
agota aqu nuestro disenso, ya que si por alguna circunstancia debiramos
pronunciarnos por incluirla dentro de algunos de estos elementos, nos
inclinaramos, tal como hace Moisset de Espans, a relacionarla ms con
el ttulo 46. Los modos, como regla general, no ingresan ni deben ingresar
a un registro de ttulos 47. Por supuesto esta regla general no ser aplicable a las inscripciones constitutivas en cuyos casos, el modo traditio rei
es virtualmente sustituido por el modo traditio inscriptoria 48.
El ttulo o causa de adquisicin del derecho real, ser oponible slo
entre partes mientras no est registrado. El carcter erga omnes tpico
del derecho real, se ver menoscabado ante la falta de inscripcin, ya que
su derecho no ser oponible, segn vimos, slo al llamado tercero registral.
En realidad, por aplicacin del art. 20 de la ley 17.801 no slo entre partes
ser oponible el negocio, sino tambin respecto de los testigos del acto al
propio funcionario autorizante del mismo y, en nuestra opinin, a cualquiera que hubiera tomado conocimiento del acto no publicitado, por aplicacin de la regla malitatis hominium non est indulgendum.
46
Luis MOISSET DE ESPANS, Notas sobre el justo ttulo y la prescripcin adquisitiva decenal, en Estudios, Crdoba, Ed. Comercio y Justicia, 1978, pg. 78; expresa:
[...]en nuestro sistema de inscripcion declarativa la registracin es una formalidad que
se agrega al ttulo[...].
47
Manuel AMORS GUARDIOLA, Sobre el derecho inmobiliario registral y su posible autonoma, Madrid, Ed. Ilustre Colegio Nac. de Registradores de la Propiedad de
Espaa y del Centro de Estudios Hipotecarios, 1967, pg. 52 y ss. El autor hace una
valiosa sntesis de las doctrinas espaolas en cuanto a cul es el elemento registrado, el
ttulo o el derecho.
48
Luis MOISSET DE ESPANS, Dominio de automotores y publicidad registral,
Buenos Aires, Hammurabi, 1981, pg. 43.
2026
DERECHO REGISTRAL
Advirtamos entonces, conforme al art. 577 C.C. y a la regla general

que hemos sentado al manifestar que a un registro declarativo slo ingresan los ttulos 49 o, si precisamos el concepto, los elementos acreditativos
del ttulo, y no los modos, de ello concluimos que ni la existencia de un
ttulo o causa, ni su registracin pueden determinarnos o probar
acabadamente que estamos frente al verdadero titular de un derecho real,
a un dominus, puesto que al adquirente pudo no habrsele hecho tradicin de la cosa. Por ello Moisset de Espans concluye que slo se constatan en el registro derechos personales 50 son excepcionales las situaciones en las que ingresan tambin elementos acreditativos del modo, como
puede ser el caso de la usucapin en la que la sentencia implica necesariamente la corroboracin, en el proceso, de la posesin continua e ininterrumpida por parte del adquirente 51.
X. Vigencia de los arts. 594 y 3136 C.C.

La prudencia de Vlez en punto a exigir la buena fe de quien pretende
esgrimir en su defensa el postulado de una norma, se deja ver respecto del
tema que aqu analizamos, en el art. 594 C.C. y en el art. 3136 y su nota.
49
Fernando J. LPEZ DE ZAVALA, Curso introductorio al derecho registral, Buenos Aires, Zavala, 1983, pg. 352, expresa: Los registralistas hablan del documento
portante de derecho real cuando lo que porta es generalmente una obligacin. [...]
Nosotros sabemos bien que el derecho real no se transmite ni se constituye por palabras,
y hace falta la tradicin... Lo de portante slo ser cierto en algn caso, como el de
constitucin de hipoteca....
El tema referido a qu es lo que se registra, si el ttulo o el derecho real, ha sido
largamente discutido en la doctrina y puede verse una nutrida sntesis en Jos Mara
CHICO Y ORTIZ, Estudios de derecho hipotecario, Madrid, Marcial Pons, 1994, t. I, pg.
414 a 418. Tambin en nuestro pas: Ral GARCA CONI, Qu inscriben los registros
inmobiliarios?, en Estudios de derecho civil, Buenos Aires, Universidad,. 1980, pg.
685. Luis MOISSET DE ESPANS, Estudios de derecho civil, Cartas y polmicas, Buenos
Aires, Zavala, 1982, pg. 28.
50
Luis MOISSET DE ESPANS, Estudios de derecho civil, Cartas y polmicas, Buenos Aires, Vctor P. de Zavala, 1982, pg. 29.
51
Gabriel B. VENTURA, Dinmica de la constitucin de los derechos reales y su
repercusin registral, ob. cit., pgs. 191 a 194.
2027
Estos dispositivos conservan su plena vigencia y no es vlido afirmar que la

ley 17801, por ser ms reciente, habra derogado las citadas normas, pues
la regla hermenutica que establece que ley posterior deroga ley anterior,
no es de aplicacin frente a cuerpos normativos, sino slo a leyes aisladas;
de lo contrario se hara menester analizar cada artculo del cuerpo para
determinar su valor frente a normas que lo contradigan. Ese mecanismo
interpretativo slo puede ser aplicado a leyes especiales que regulen situaciones determinadas, mas no a un Cdigo Civil.
Por ello, a pesar de la modificacin introducida en el art. 2505, esta
nueva norma no debe desarticularse del entorno jurdico en el que rige y,
sobre todo, de los principios bsicos que hacen a la ideologa misma del
Cdigo, expresada en los arts. 594, 595, 596 y 3136, con su nota. Nos
referimos concretamente al principio de la buena fe que impide prevalerse de una falencia puramente formal de la otra parte en conflicto, cuando
en realidad la situacin era plenamente conocida por quien reprocha la
citada falencia. Es aplicacin del brocrdico que ya hemos citado malitatis
hominium non est indulgendum y aparece en la norma analizada aunque no con toda la amplitud que estimamos hubiera sido menester, ya que
no incluye de manera expresa que se aplica no slo respecto de las personas enumeradas, sino tambin en relacin a toda persona que hubiere
tomado conocimiento del acto no registrado.
Debe tenerse presente, como lo expresa Gonzlez y Martnez, que la
proteccin registral [...] carece de base cuando el que la alega conoca la inexactitud o deficiencia del Registro y, lejos de haber sido
inducido a error por sus declaraciones, trata de conquistar la ventajosa situacin del titular inscripto 52.
Recordemos que el art. 594 C.C. determina que Si la cosa fuere
inmueble y el deudor hiciere tradicin de ella a otro con el fin de
transferirle el dominio, el acreedor no tendr derecho contra el tercero que hubiese ignorado la obligacin precedente del deudor; pero
s contra los que sabindola hubiesen tomado posesin de la cosa.
Como puede advertirse aun dndose los dos elementos constitutivos
del derecho real: ttulo y modo, en cabeza del segundo adquirente, por el
52
Jernimo GONZLEZ Y MARTNEZ, Principios hipotecarios, Madrid, Editorial de

Asociacin de Registradores de la Propiedad, 1931, pg. 188.
2028
DERECHO REGISTRAL
solo hecho de haber tenido conocimiento el tercero de la obligacin precedente, el legislador prefiere al primer contratante y es a ste al que le
adjudica el dominio. Podramos expresar que la prioridad del derecho real
cede a la prioridad del derecho personal por existir mala fe en el adquirente.
Complementando lo dicho, no podemos dejar de resaltar la norma del
art. 3136 dentro de estas reflexiones, as como su didctica nota. Se nos
muestra acabadamente all la ubicacin que para Vlez tena la publicidad registral. En efecto, al referirse en el art. 3136 C.C. a la situacin
del acreedor que, aprovechando la falta de inscripcin de una hipoteca
anterior, la que conoce ciertamente, hace registrar primero la suya, Vlez
consagra que la prioridad del registro es ah de ningn efecto ya que se
ha aprovechado maliciosamente de la falta de inscripcin del acreedor
precedente.
Sin dudas este dispositivo consagra, en forma genrica, la imposibilidad de usar los mecanismos registrales para proteger situaciones dolosas
que surjan manifiestas. Es una aplicacin, como habamos dicho, del principio rector de buena fe que debe estar presente en todo legislador, juez y
operador del derecho en general que se precie de ser justo. Este principio podra enunciarse as: ni la ley, ni el juez, ni las partes pueden prevalerse de las normas para amparar la mala fe. Es la utilizacin de la
ley para una finalidad diferente a la establecida y al mismo tiempo constituye la vieja excepcin romana, usada comnmente ante la falta de
una defensa tpica, que pregonaba la exceptio doli malis y que impeda el progreso de cualquier accin o excepcin que implicara un
obrar de mala fe de las partes.
Nuestro codificador, tan sabio en esos bsicos conceptos, lo expresa
de una manera bellsima en la nota al mismo art. 3136 C.C. que acabamos de resear. En efecto, en la citada nota criticando el art. 1071 del
Cdigo Francs, puede leerse de Vlez: El Cdigo francs, art. 1071,
dispone lo contrario. Dice as: El defecto de inscripcin no podr ser
suplido ni considerado como subsanado por el conocimiento que
los acreedores pudiesen haber tenido de la constitucin de la hipoteca, por otras vas que la de la inscripcin. Pero una doctrina ms
razonable (contina Vlez), y ms moral prevalece en Inglaterra y en los
Estados Unidos, segn lo dice Kent en su Comentario a las Leyes Americanas, Sec. 28, N 169, y es la de nuestro artculo, pues juzga que sera
un deshonor de la ley, que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta
fraudulenta y permitieran que sta triunfara.
2029
Puede advertirse en el sano criterio del Codificador, un principio que

siempre hemos sentado en cuanto pronunciamiento registral nos ha tocado intervenir: las normas registrales son slo herramientas de realizacin
de las prerrogativas sustanciales. El principio fundamental de buena fe no
puede ser desplazado por dispositivos registrales ni puede ser alentado en
ningn pronunciamiento judicial que pretenda la realizacin de la justicia 53.
El Proyecto de modificacin global al Cdigo Civil, en relacin a este
tema, establece en su art. 2147 que El solo conocimiento de situaciones
jurdicas sin vigencia registral, no es suficiente para excluir la buena fe de
los terceros, con lo cual parece inclinarse por la solucin prevista en el
art. 1071 del Cdigo francs, criticado por Vlez en la nota que hemos
transcripto ms arriba; sin embargo, en forma complementaria a lo sentado en el art. 2147, en el art. 1843 del mismo proyecto, parafraseando
de manera ms completa an el art. 20 de la vigente 17.801, se determina que no pueden prevalerse de la falta de publicidad las partes y
quienes conocan o hubieran de haber conocido la existencia del ttulo
del derecho real.
53
Gabriel B. VENTURA, La comunicacin de subasta y el tercero registral, en

Lexis Nexis, Crdoba, 2006-663.
2030
DERECHO REGISTRAL
DERECHO
DE FAMILIA
2031
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DERECHO DE FAMILIA
2033
LAS PRUEBAS DE LA FILIACIN Y LAS CONCLUSIONES

DE LA BIOLOGA (A propsito de las Recomendaciones del
Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil de 1961)
por EDUARDO A. ZANNONI
SUMARIO: 1. Evocacin inicial. 2. A propsito de las tcnicas de fertilizacin
asistida. 3. Los aportes de la biologa molecular en la investigacin de la filiacin.
4. Las pruebas biolgicas de la filiacin y el derecho a la identidad. 5. Valor de la
posesin de estado. 6. Posibilidad de disponer compulsivamente la realizacin de
las pruebas biolgicas. 7. Medidas judiciales tendientes a establecer el nexo biolgico a pedido de quien est dispuesto a reconocer un hijo. 8. Los plazos de caducidad
de las acciones de estado frente a las certezas que brindan los marcadores del ADN.
9. La carga de someterse a las pruebas biolgicas por parte del padre
extramatrimonial alegado no obstante no haber recado sentencia en el juicio de
impugnacin de la paternidad matrimonial en trmite. 10. Conclusiones.
1. Evocacin inicial
En dos aos ms, es decir muy pronto -maana, casi- se han de
cumplir cincuenta aos (medio siglo) de la celebracin del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, que sesion a iniciativa de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba,
en octubre de 1961.
Dicho evento cientfico fue de la mxima importancia porque reuni
a nuestros ms prestigiosos profesores de Derecho Civil, Derecho Romano y Derecho Internacional Privado 1. Adems, fue trascendente por-
1
Ya que estamos evocando, hago una evocacin personal que me ha suscitado
volver a leer las intervenciones de los ilustres miembros del Congreso: por ese entonces
2034
DERECHO DE FAMILIA
que abord una serie de temas de singular relevancia que fueron recogidos, muy pocos aos despus, por las reformas al Cdigo Civil a travs de
la ley 17.711 2.
Las Recomendaciones aprobadas sobre los temas atinentes a la prueba de la filiacin y las conclusiones de la biologa no tuvieron recepcin en
las reformas al Cdigo Civil de 1968 quiz porque -a pesar de su concisin enunciativa- implicaban serios compromisos con aspectos ticos y
fuertes resistencias ideolgicas hacia este tipo de cuestiones. Dichas recomendaciones fueron las siguientes:
I. Admitir como medio de prueba en los juicios en que se discuta la
filiacin, el anlisis de los grupos sanguneos, con la determinacin de los
efectos que acarrear la negativa de quienes debieran someterse a dicho
anlisis.
II. Establecer -como agregado al artculo 254 del Cdigo Civil- que si
la sentencia de divorcio hubiere declarado el adulterio de la mujer, el ma-
-1961- yo era estudiante de tercer ao de la carrera de abogaca en la Facultad de

Derecho de la Universidad de Buenos Aires y recin me asomaba a los temas que mucho
despus me apasionaran. Lejos estaba, an, de comprender la importancia de este
encuentro del que participaban mis entonces admirados y en algunos casos -pocostemidos profesores de Derecho Romano y Derecho Civil. Ya han pasado cuarenta y
cinco aos desde que me recib de abogado. No son demasiados, pero, convengamos, no
son pocos. No es esto una pauta elocuente y razn suficiente para intentar mensurar
la profundidad de los cambios?
2
La Comisin organizadora del Congreso seleccion, entre otros, los siguientes
temas: vigencia y retroactividad de la ley; codificacin de las normas del Derecho Internacional Privado; proteccin de los incapaces por prodigalidad, toxicomana, deficiencias
mentales, etctera; lmite de la minoridad y emancipacin dativa; capacidad del menor
adulto que trabaja; unificacin de las obligaciones civiles y comerciales; reparacin del
dao moral en los casos no previstos por el Cdigo Civil; incorporacin de las astreintes;
teora de la imprevisin; la lesin como causa de impugnacin del contrato; adquisicin y
transmisin de los derechos reales; revisin del sistema de nulidades matrimoniales,
efectos extraterritoriales de la sentencia de divorcio, modificaciones al rgimen de aceptacin de la herencia con beneficio de inventario, reformas al rgimen de la adopcin, y
otros, entre ellos el relativo a las pruebas de la filiacin y las conclusiones de la biologa.
Como se advierte, es el programa que desarroll, en trminos generales, la reforma de la ley 17.711, aun cuando no siempre se recibieran las soluciones propiciadas por
la mayora de los juristas congregados en el evento. Hacia el fin de esa misma dcada, en
1969, el Cuarto Congreso de Derecho Civil -tambin en Crdoba- se abocara al anlisis
de las reformas introducidas, un ao antes, por la ley 17.711.
2035
rido podr impugnar la paternidad de los hijos de aqulla, hasta dos meses
despus de la sentencia definitiva, siempre que el adulterio se hubiere
producido durante el perodo de la concepcin y salvo que el padre hubiere
reconocido al hijo luego de conocido el adulterio de la mujer.
III. No establecer ningn rgimen especial que fije las consecuencias legales de la inseminacin artificial.
Ha recordado Moisset de Espans 3 que en el dictamen preliminar
que suscribiera con el doctor Pedro Len Feit se propiciaba establecer la
obligatoriedad del anlisis de los grupos sanguneos en los juicios que se
discute la filiacin, as como los efectos que acarrear la negativa a someterse a dicho anlisis, proposicin a la que adhiri Daz de Guijarro en
sus Observaciones. A tal obligatoriedad se hizo referencia tambin en
el despacho de la comisin definitiva. El delegado por el Superior Tribunal
de La Rioja, doctor Arturo Roqu, se opuso a esta exigencia, por lo que,
para evitar discusiones, la comisin sustituy la mentada obligatoriedad
propiciada por una simple recomendacin de que se admitiesen las pruebas biolgicas, como reza la recin transcripta. Segn el autor citado, el
texto adoptado, que implcitamente otorg al juez la facultad de ordenar
de oficio las pruebas biolgicas, implic consagrar, para tales hiptesis, la
resistida obligatoriedad.
Asimismo Moisset de Espans ha destacado que el segundo apartado de las Recomendaciones ha inspirado el texto que la ley 23.264 ha
establecido para el nuevo art. 258 del C.C., al permitir que el marido
impugne la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, dentro
de los trescientos das de su disolucin o nulidad, aunque la solucin adoptada es mucho ms amplia que la propuesta en aquella oportunidad.
Las escuetas recomendaciones antes transcriptas, y los debates que,
entonces, suscitaron los despachos sometidos al anlisis 4 pueden parecernos arcaicos hoy, despus de haberse producido los fenomenales avan-
3
Luis MOISSET DE ESPANS, El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, J.A.
1992-I-875 y ss..
4
Ver, Universidad Nacional de Crdoba, Instituto de Derecho Civil Dr. Henoch
D. Aguiar, Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, 14 de octubre de 1961, Crdoba
1962, t. I, pg. 244 y ss..
2036
DERECHO DE FAMILIA
ces en el conocimiento de la biogentica -baste mencionar la decodificacin

del mapa gentico que propone el proyecto genoma humano 5, la creacin
del Banco Nacional de Datos Genticos a travs de la ley 23.511, y las
denominadas pruebas biolgicas de la filiacin a partir de la herencia
gentica mediante el diagnstico inmunogentico a travs de la determinacin de los antgenos humanos leucocitarios (H.L.A.), y las secuencias
de los polimorfismos del A.D.N.- que fueron recibidas explcitamente por
la ley 23.264. No en vano han pasado estos casi cincuenta aos 6.
Pero los debates habidos en aquel Tercer Congreso Nacional de
Derecho Civil constituyeron herramientas precursoras de otros debates, mucho ms recientes, ardorosos y por momentos cargados de porfa casi militante, a la hora de proyectar el nuevo rgimen de filiacin
que abandon las discriminaciones basadas en la existencia o no de
matrimonio entre los padres para calificar su legitimidad o ilegitimidad, consagr un rgimen abierto de impugnacin de la paternidad
matrimonial, otorg al concubinato -o unin no matrimonial- y a la posesin de estado, valor de presuncin de la paternidad cuando sta es
disputada fuera del matrimonio, etc..
No creo conducente reflejar en este pequeo homenaje al Congreso
que estoy evocando aqu, y al que con tanta amabilidad se me ha invitado
a participar, ni los debates de otrora, posiblemente superados en su mayora, ni las soluciones que aparecen ya indiscutiblemente instaladas de lege
lata en nuestro derecho. Me ceir slo a algunos aspectos conflictivos
que se vinculan precisamente con las pruebas de la filiacin y los avances
de la biologa molecular y que, en mi entender, debieran suscitar una discusin acadmica y de polticas legislativas.
Conf. CHIERI, PRIMAROSA y Eduardo A. ZANNONI, Prueba del ADN, 2 ed., Buenos Aires, Astrea, 2001; Carlos M. ROMEO CASABONA, Gentica y derecho, Buenos Aires,
Astrea, 2003.
6
Como explica CHIERI: durante ms de cincuenta aos la determinacin de las
diferencias entre las personas se fundament en el estudio de los grupos sanguneos y
protenas sricas, posteriormente en la investigacin del H.L.A. por ser ste un sistema
altamente polimorfo. Sin embargo, todos estos marcadores fueron rpidamente desplazados a partir del descubrimiento de los polimorfismos del A.D.N. (CHIERI- PRIMAROSA,
Las pruebas de ADN en paternidades simples y complejas. Nuevas tecnologas, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N 41, noviembre/diciembre de 2008, pg. 13 y ss.).
2037
Adems, y como prtico, es menester tener en cuenta, como lo he

expresado en otro lugar 7, que todo anlisis exige tener en cuenta lo que
se ha dado en llamar la constitucionalizacin del derecho privado 8, a
travs de la internacionalizacin de los derechos humanos en el mbito
del derecho de familia 9, y el aporte de sus contenidos. Desde la jerarqua
que han adquirido, provocan la constante confrontacin de esos contenidos con los de la legislacin infraconstitucional, es decir, los cdigos y las
leyes civiles, muchos de ellos dictados con anterioridad a la vigencia de
los tratados. De manera que el desafo actual est signado por la exigencia ineludible de interpretar los contenidos normativos de modo de lograr
su adecuacin a la realizacin efectiva de los derechos humanos consagrados en los tratados, o la eventual sustitucin de los que se reputen
incompatibles, anacrnicos, con la realizacin de sus fines.
Pero de all no debe seguirse la utilizacin abusiva de los denominados tests de constitucionalidad frente a soluciones de derecho positivo
que, aunque sean discutibles para algunos, no por ello implican una vulneracin de la Carta Magna. Doy como ejemplo paradigmtico -aunque no
atae al tema que hoy me convoca- el de la discriminacin que implicara
negar el matrimonio a los homosexuales 10. En estos tiempos aciagos de
7
ZANNONI, Derecho civil. Derecho de familia, 5 ed., Buenos Aires, Astrea, 2006,
t. I, pg. 28.
8
Conf. Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI, El derecho de familia en la Repblica
Argentina en los inicios del siglo XXI. Su inexorable proceso de constitucionalizacin y
de adecuacin a los tratados internacionales de derechos humanos, en Revista de Derecho Comparado, Rubinzal-Culzoni, N 10 (2005) pg. 11 y ss..
9
Conf. Pablo MANILI, El bloque de constitucionalidad. La recepcin del derecho
internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino, Buenos
Aires, La Ley, 2003.
10
La pregunta fundamental a responder es si la exigencia legal de que el matrimonio se celebre entre un hombre y una mujer constituye una discriminacin en perjuicio de
homosexuales, por el solo hecho de serlo. En otras palabras, determinar si dicha exigencia,
consagrada en el art. 172 C.C., responde a polticas que discriminan a homosexuales de
heterosexuales. No estoy afirmando que el legislador, como ha ocurrido ya en otros
pases del llamado primer Mundo, no pueda establecer la posibilidad del matrimonio o las
uniones civiles o, como en Francia, los pactos de solidaridad, entre personas del mismo
sexo. Lo que estoy afirmando es que mientras eso no ocurra, la ley vigente no puede
reputarse inconstitucional.
2038
DERECHO DE FAMILIA
contradicciones y paradojas que vivimos se suele acudir a los tratados

como ultima ratio argumentativa, olvidando que en el Estado de derecho,
y en el rgimen republicano, el legislador es quien dicta las normas del
Resulta innegable que en la cultura contempornea los homosexuales han sido

tradicionalmente discriminados socialmente por su orientacin sexual en un marco de
referencia agresivo hacia gays y lesbianas. En los ltimos tiempos, las nuevas generaciones tienden a superar esta actitud e intentan conscientemente abandonar viejos prejuicios
homofbicos. A partir de esta realidad se sostiene que impedir a las minoras sexuales la
posibilidad de contraer matrimonio entre s constituye un instrumento de poder que
margina a dichas minoras y que convierte a sus integrantes en ciudadanos de segunda, ya
que no tienen acceso a los mismos derechos ni a las mismas leyes que el grueso de la
poblacin. Se agrega que la reforma sobre el matrimonio incluyendo la aptitud nupcial de
los homosexuales entre s encierra una cuestin de igualdad ante la ley.
Sin embargo, debe observarse que los homosexuales no son discriminados a
priori en razn de su orientacin sexual para acceder al matrimonio. Una persona homosexual, fuere hombre o mujer, goza de la misma aptitud nupcial que un heterosexual,
precisamente porque la ley no lo discrimina. En otras palabras, la orientacin sexual no
integra el elenco de requisitos para casarse. Lo que el homosexual no puede, por exigencia
legal, es contraer matrimonio con alguien que sea de su mismo sexo.
La exigencia no es discriminatoria; es indudable que la ley, al pautar las condiciones que exige la aptitud nupcial, recoge valoraciones socioculturales obviamente compartidas por la comunidad en una poca determinada. Sera discriminatoria una norma que
impidiese el matrimonio de personas en razn de su orientacin sexual; no es el caso de la
ley argentina que no toma en cuenta, como ya se ha dicho, dicha orientacin. El matrimonio heterosexual no pretende colocar en situacin de inferioridad a gays o lesbianas, ya
que su orientacin sexual, como tal, est abarcada por el principio de reserva que consagra
el art. 19 de la C.N. De igual modo, la ley no discrimina al padre cuando establece que no
puede casarse con su hija, o a la madre con su hijo, o al hermano con su hermana, o al
yerno con la suegra. Tampoco discrimina cuando establece que el matrimonio anterior,
mientras subsiste, impide la celebracin de otro, aunque, por hiptesis una persona de
profesin de fe musulmana pudiese invocar el Corn para sostener que su religin le
permite sostener dos o tres esposas. Sera absurdo considerar que el impedimento discrimina, por razones religiosas, a los musulmanes. Se trata en todo caso de cuestiones que
ataen a valoraciones del orden pblico familiar que responden a tradiciones seculares,
como es la prohibicin del incesto o la monogamia. La heterosexualidad tambin atae a
ese tipo de valoraciones.
Por esto, si bien a los jueces compete la interpretacin y aplicacin de la ley a los
casos concretos, y la realizacin del control de su constitucionalidad, no les corresponde
sustituir a la ley o dejar de aplicarla recurriendo al deleznable expediente de considerarla
inconstitucional aunque ella no surja de ninguna colisin con garantas constitucionales.
Ello implicara erigirse lisa y llanamente en legislador, contrariando la esencia del Estado
de derecho, la separacin de los poderes y, por eso, la forma republicana de gobierno.
2039
derecho positivo, que desde luego deben ser compatibles con la constitucin. A quin se le ocurre dudar que para nuestro constituyente el derecho a contraer matrimonio lo ejercen, entre s, hombre y mujer? La confusin, y el palabrero me hacen recordar reflexiones recientes de Oscar
Puiggrs 11 quien seala que ... las ataduras ideolgicas que llegan
hasta la hipocresa con uno mismo [...] lleva a confundir y muchas
veces a corromper el significado de las palabras y de lo que ellas
tratan de expresar; es as como una Babel idiomtica se convierte en
una Babel en las ideas y, por lo tanto, un obstculo para la comunicacin y el dilogo [...] Libertad, justicia, derecho, amor, democracia y tantas otras estn atadas a circunstancias generales o personales que cambian sustancialmente su contenido; se las usa con tal
imprudente frecuencia y frivolidad que ya poco dicen y hay que
volver a definirlas cada vez que se las emplea.
2. A propsito de las tcnicas de fertilizacin asistida

Cuando en 1985 se discuti y sancion la ley 23.264, ya eran conocidas en el mundo entero no slo las clsicas tcnicas de inseminacin
artificial -homloga y heterloga- sino que en 1978 se haba producido el
primer alumbramiento debido a fecundacin asistida extracorporal o fertilizacin in vitro. Estos avances en materia de tcnicas de reproduccin
humana artificial replantearon y actualizaron las arduas discusiones en
torno a su licitud y su calificacin tica.
En ocasin del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, el dictamen preliminar de la comisin se haca cargo de ellas 12, aunque es
11
PUIGGRS, en La Nacin del 24/3/08, pg. 15.

Transcribimos los aspectos ms relevantes del dictamen: Muchos especialistas, juristas o mdicos, coinciden en que no conviene dar a la inseminacin artificial el
amplsimo alcance que pretenden conferirle algunos, sin duda por las graves consecuencias que provocara su uso y abuso, especialmente en el seno de la familia, so pretexto de
hacerlo con fines eugensicos. No se debe olvidar ni en ste ni en otros problemas, como
muy bien lo ha afirmado un autor, que la existencia del hombre no es un fenmeno
exclusivamente biolgico, sino que hay un alma que anima la carne y le da vida.
12
2040
DERECHO DE FAMILIA
claro, con una visin que haba quedado a la sazn -dcada de los 80ya superada.
Como digo, hacia la poca en que se discuti la reforma al rgimen
de la filiacin, las circunstancias eran propicias para introducir algunas
reglas sustantivas vinculadas con los efectos de la fecundacin asistida
-fuese la inseminacin artificial o la fecundacin extracorporal-. Por de
pronto, se otorgaba pleno valor probatorio a las pruebas biolgicas, las
que inclusive podan ser ordenadas de oficio por el juez (como qued
plasmado, finalmente en el sancionado art. 253 del C.C.). Recuerdo que
en el anteproyecto que redact para los senadores Menem y Snchez,
que dieron estado parlamentario a la cuestin en el Congreso de la Nacin, se incluan dos previsiones especficas al respecto. La primera: en
caso de que el hijo hubiese sido concebido mediante inseminacin artificial heterloga, el marido podra impugnar la paternidad si no hubiese
dado expreso consentimiento a tal procedimiento; en otras palabras, no
sera impugnable la paternidad matrimonial alegndose que la esposa
haba sido fertilizada con semen de un tercero (trtese de inseminacin o
de fertilizacin extracorporal, en ambos casos heterlogas) cuando el
marido hubiese dado consentimiento expreso a tal fertilizacin. La segun-
Por nuestra parte, nos pronunciamos en contra de este mtodo y pensamos que
slo podra aceptarse la llamada inseminacin artificial impropia, o sea la que comprende
el empleo de ciertos artificios que no sustituyen el acto sexual, sino que contribuyen a
que alcance ms fcil y seguramente su fin natural, luego de una cpula normal. Por
supuesto que nos referimos, exclusivamente, al matrimonio. Ello no significa cerrar los
ojos a los numerosos problemas que se pueden plantear, especialmente en el derecho de
familia (matrimonio y filiacin), pero no creemos que sea necesario introducir en nuestro
sistema legal una norma del tipo de la contenida en el art. 40 del Anteproyecto de C.C.
francs, como propician algunos distinguidos juristas. En la exposicin de motivos se da
el ejemplo tan repetido del marido que hace inseminar a su esposa y luego se arrepiente
y desconoce al hijo, con lo que ste y su madre seran vctimas del cambio de actitud. Pero
se agrega que el precepto proyectado no tiene por finalidad consagrar legalmente la
inseminacin artificial, slo examinada como hecho, lo que a nuestro entender significa
que se trata de un sondeo previo, con vistas a la posible reaccin que provocara el texto.
Juzgamos que con las disposiciones actuales de nuestro Cdigo se puede evitar
o contrarrestar la deslealtad o mala fe del esposo. Para no extendernos en demasa, nos
remitimos a los distintos casos contemplados en aqul y que permitirn solucionar
cualquier situacin que se presente, relacionada con este moderno procedimiento (arts.
250, 251, 246, 252, 258, 259, 260 y concordantes)....
2041
da previsin: no sera impugnable la maternidad de una mujer casada si

la fertilizacin extracorporal con vulos de una mujer donante o dadora se
hubiese llevado a cabo con consentimiento de ambos cnyuges 13.
Se trataba, es claro, de dos previsiones elementales que no agotaban
en modo alguno los problemas que suscita la fertilizacin asistida en el
marco de la filiacin pero que, al menos, brindaban pautas frente a la
utilizacin de las tcnicas confrontadas a los principios biolgicos que
reciba la reforma.
Sin embargo, ninguna de estas previsiones pudo ser incluida en el
tratamiento legislativo. Se argument que implicaban reconocer la licitud
del empleo de estos procedimientos, y que ello suscitara reacciones de
orden ideolgico que podan hacer peligrar la reforma toda. Por eso, se
omitieron. No se advirti, quiz, que si bien por aplicacin de la doctrina
de los actos propios no sera dable al marido plantear la impugnacin de
su paternidad o de la maternidad, segn el caso, cuando l ha dado expreso consentimiento a la fertilizacin con gametos de dador o dadora (segn
se tratare de semen u vulos), las acciones de impugnacin de la paternidad matrimonial y la de maternidad tambin pueden ser planteadas, en
ambos casos por el hijo y en la segunda, adems, por todo aquel que
invoque un inters legtimo (arts. 259 y 262 C.C.), de manera que el
empleo de tales tcnicas constituira una fuente de inseguridad jurdica a
la hora de confrontar los vnculos biolgicos en que descansa la filiacin
natural con los vnculos jurdicos 14.
13
Ver, ZANNONI, Derecho civil. Derecho de familia cit., t. II, pg. 568 y ss., Nros
1156 y 1157, en que nos ocupamos de ambas directivas.
14
Como bien lo seala un autor, el criterio -indiscutible en nuestro entender- de
que si el marido dio su consentimiento para que su esposa fuere inseminada o fecundada
con semen de un dador, no podr desconocer la paternidad legalmente atribuida por el art.
243 del C.C., viniendo contra sus propios actos. El derecho no puede cohonestar -dice
SAMBRIZZI-, el accionar del esposo que con mala fe pretende volver atrs una conducta
anterior suya, para de esa manera dejar sin efecto un consentimiento previo libremente
prestado, que en la relacin entre los esposos tiene un efecto jurdicamente vinculante....
En cambio, si el marido no dio ese consentimiento, la fecundacin heterloga, clandestinamente obtenida por la esposa en ese caso, habilitara al marido a ejercer la accin de
desconocimiento de la paternidad que autoriza los arts. 258 y 259 del C.C. (ver Eduardo
A. SAMBRIZZI, La filiacin en la procreacin asistida, Buenos Aires, El Derecho, 2004,
pg. 121 y ss.. Con un criterio basado en la denominada voluntad procreacional de la
2042
DERECHO DE FAMILIA
Pero hay otra serie de cuestiones eventualmente conflictivas que

suscita el empleo de las tcnicas de fertilizacin asistida, que exigiran
romper cuanto antes el silencio legislativo. Sealo slo algunas:
a) El denominado status jurdico del embrin antes de su transferencia al seno materno. Hay consenso de que en dicho embrin existe vida y
que esa vida es humana. Sera absurdo sostener lo contrario. Pero, se
halla en l ya una persona? Con qu alcances y en qu lmites debe
protegerse la vida humana, que an no es la del feto -pues no se trata de
quien ya se halla concebido en el seno materno-, sin caer en simplificaciones que hagan del embrin una cosa o mero objeto de derechos 15.
que hablaba en su hora DAZ DE GUIJARRO, inclusive en el Tercer Congreso Nacional de

Derecho Civil a propsito de estos temas, en los EE.UU. ya se ha reconocido el vnculo
gentico, aunque no coincida con el biolgico, y tiene valor la intencin de ser padres [...]
como base para la determinacin de la filiacin... (conf. Adriana M. WAGMAISTER,
Fecundacin asistida en: Derecho de familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia, N 41, noviembre/diciembre de 2008, pg. 147.
15
De acuerdo a lo explicado por Evangelina Beln MOLLAR, en su trabajo Embriones congelados, la cuestin es trascendente, como bien lo pone de manifiesto una compulsa de posiciones sobre el tema. Hay quienes consideran que la persona surge a partir
del nacimiento, siempre que el nacido alcance y conserve cierto grado de desarrollo en sus
capacidades mentales. As, no todo ser humano es visto como persona, sino quienes, por
hallarse en posesin actual de su razn y conciencia de s, pueden considerarse moralmente autnomos. Esta postura es incompatible con nuestro ordenamiento legal (arg. art.
63 y concs. C.C.).
En una posicin diferente, el criterio del Tribunal Constitucional de Espaa es
que los embriones slo son titulares del derecho a la vida mentado por el art. 15 de la
Constitucin espaola, los nacidos, sin que quepa extender esa titularidad a los nascituri.
En el caso de la vida del nasciturus, no nos encontramos ante un derecho fundamental
mismo sino ante un bien jurdico constitucionalmente protegido como parte del contenido normativo del art. 15 citado, pero de no ser aquel viable no cabe asignarle ese carcter,
con lo cual no contar con tutela constitucional. No es que la vida humana en formacin
carezca de tutela constitucional hasta el nacimiento, lo que ocurre es que su proteccin
deriva del derecho fundamental a la vida de la persona. Desde el momento de la gestacin
nos encontramos ante una vida humana potencialmente persona.
En una tercera posicin slo cabe admitir la existencia del ser humano a partir de
los primeros 14 das de la fecundacin, con la implantacin estable del denominado preembrin en la pared del tero materno, convertido as en verdadero embrin. Hasta
entonces, su posible divisin impedira atribuirle con carcter definitivo la individualidad
propia de la persona. Se estara as ante una formacin vital que consiste en un conglome-
2043
La cuestin del congelamiento de embriones no utilizados por la pareja que ha recurrido a la fertilizacin asistida a fin de ser utilizados, eventualmente, en una ulterior ocasin, precisamente es la que genera la polmica. La falta de toda regulacin legal entre nosotros dio lugar a que, en
una inslita medida cautelar, la justicia civil de la Capital Federal, a pedido
de un letrado que dijo asumir un inters difuso, obtuviese -previo solicitar
un censo de los embriones congelados- su designacin como tutor de los
embriones congelados existentes en los distintos centros de fertilizacin
quienes -se dijo- seran representados promiscuamente por el Defensor
de Menores, y deberan ser odos antes de autorizarse su descongelacin.
b) La admisin -o no- de la concepcin post mortem del hijo con
semen del padre fallecido o mediante la transferencia del embrin
crioconservado in vitro 16. En otro lugar 17 sugerimos unas bases mnimas para una legislacin sobre la materia previendo esta cuestin, e incluyendo, adems, la sancin de nulidad de toda clusula testamentaria
que importase disponer de los gametos del testador.
Pero a partir de este supuesto -el clsico, diramos- se hacen presentes otros que son de sumo inters y propicios para la polmica. As, v.gr.,
la paternidad del marido cuyo semen es utilizado sin o contra su voluntad
para fecundar a la esposa a pedido de sta; la fecundacin heterloga
practicada por error en lugar de la homloga prevista; la fecundacin de
rado de clulas pero no ante un ser humano pues al poder devenir en dos o ms sujetos,
carece de individualidad. Tal posicin, sostenida por el conocido genetista Juan Ramn
Lacadena, encuentra respaldo en nuestro pas en el informe producido por la Sociedad
Argentina de Biologa para los autos Rabinovich, Ricardo s/ medida cautelar.
16
Si el hijo naciere despus de los 300 das contados desde el da de la muerte del
causante, no ser heredero de su padre (arg. art. 3290 C.C.). Por esta razn, el Proyecto
de Cdigo Civil de 1998, prev para el supuesto la posibilidad de reputarlo tal si nace
hasta los 480 das del fallecimiento del dador del semen utilizado por la madre. Se trata de
un plazo obviamente arbitrario, pero prudencialmente breve para que la viuda que conserva el material gentico de su prefallecido esposo, opte por su utilizacin sin lesionar
sine die la seguridad jurdica de otros herederos concurrentes o de vocacin preferente.
(Puede consultarse sobre estos temas: Eduardo A. SAMBRIZZI, La filiacin en la procreacin asistida citado, pg. 209 y ss..
17
Ver ZANNONI, Tutela de la persona por nacer y responsabilidad civil, en Derecho de daos. Homenaje al doctor Mosset Iturraspe, Buenos Aires, Ediciones La
Rocca, pg. 624 y ss.).
2044
DERECHO DE FAMILIA
la esposa que mantuvo relacin sexual con un tercero, en lugar de la

procreacin heterloga consentida por el marido, etctera, etc..
c) El carcter no slo annimo sino adems incondicional e irrevocable de la dacin del material gentico, lo cual implica la abdicacin por
parte del dador de toda pretensin futura vinculada a la filiacin de quien
fuese concebido mediante su utilizacin 18. Pero, en torno al derecho a la
identidad consagrado por la Convencin Interamericana de los Derechos
del Nio (art. 7.1), de jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22), se discute
con qu alcances debera consagrarse legislativamente el mentado anonimato. Hay diversas soluciones posibles, segn lo muestra el derecho comparado: o limitarse a la informacin acerca de los datos genticos del
dador de los gametos, o ampliarse a la informacin de los datos de su
identidad personal.
Se ha sealado que el derecho a la identidad del nio (arts. 7 y 8 de
la Convencin citada) se vera seriamente comprometido en los casos de
fecundacin asistida porque la individualizacin del padre o la madre biolgicos, en los supuestos de fecundacin con empleo de gametos de dador (esperma u vulos) se torna virtualmente imposible frente al anonimato que este tipo de prcticas exige 19. La objecin pasa por alto que se
requiere distinguir entre el vnculo jurdico que se establece entre quienes
conciben un hijo mediante fecundacin asistida y el derecho del menor, a
partir de cierta edad (que revele una razonable discrecin de juicio propio) a tener acceso a la informacin acerca de sus orgenes. La cuestin
es por ahora eminentemente terica entre nosotros porque se carece de
18
Como establece el art. 9, prrafo segundo del Proyecto Preliminar del Consejo
de Europa: Ninguna relacin de filiacin podr establecerse entre los donantes de gametos
y el nio concebido como resultado de la procreacin artificial (ver, sobre esto, Francisco A.M. FERRER, Identidad y fecundacin asistida, en Libro de ponencias del Congreso
Internacional sobre la Persona y el Derecho en el fin de siglo, Santa Fe, 1996, pg. 198;
Ricardo E. OPPENHEIM, De qu hablamos cuando nos referimos al derecho a la identidad
en los casos de fecundacin humana asistida?, E.D. 163-989).
19
Conf. Jorge O. AZPIRI, Juicios de filiacin y patria potestad, Buenos Aires,
Hammurabi, 2001, pg. 35 y ss.; Dolores LOYARTE y Adriana ROTONDA, Procreacin
artificial: un desafo biotico, Buenos Aires, Depalma, 1995, pg. 285 y ss.; Nora LLOVERAS
y Marcelo SALOMN, El paradigma constitucional familiar: anlisis a una dcada de su
reformulacin, J.A. suplemento del 20/4/04 (2005-II).
2045
una legislacin sobre el empleo de estas tcnicas -a diferencia de lo que

sucede en numerosos pases- y tampoco se han suscitado controversias
judiciales derivadas del empleo de la fertilizacin asistida.
d) La admisin -o no- de la fertilizacin por parte de mujeres solteras, o, en trminos generales, no actualmente casadas 20. Reconozco que
la cuestin es asaz conflictiva, sobre todo a la vista de la vigencia, con
jerarqua tambin constitucional, de la Convencin sobre la Eliminacin
de toda Discriminacin en perjuicio de la Mujer, y que las respuestas a la
problemtica han sufrido una profunda evolucin en los ltimos veinte
aos tendindose a su admisin no slo en favor de viudas y solteras, sino
tambin de mujeres que mantienen una convivencia de pareja homosexual.
e) La admisin -o no- de las llamadas maternidades subrogadas o
sustitutas, en las que el parto no determinara inexorablemente el vnculo
materno filial, lo cual exige deslindar dos situaciones diferentes: la inseminacin en una madre subrogada y la transferencia del embrin a una
mujer subrogada, que plantean cuestiones distintas 21 que ataen a la
dicotoma entre madre biolgica y madre portadora 22. Tngase en
cuenta que segn el art. 240 del C.C., la maternidad se determina por el
parto. De modo que, ms all de la licitud de los contratos que pudieren
hacerse en relacin con las maternidades por encargo -aparentemente
fulminados por el art. 953 del Cdigo-, la cuestin exigira, en estos
casos, responder a la pregunta: se privilegia el vulo o el tero? Amn
de ello, la dicotoma a que nos referimos interferira grandemente en la
20
Ver ZANNONI, Derecho de familia, citado, t. II, pgs. 553 y 554

Conf. Pedro F. SILVA RUIZ, Maternidad subrogada o de alquiler, en Homenaje a
Juan Vallet de Goytisolo, Madrid, Consejo General del Notariado, 1989, vol. III, pg. 827.
22
En el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, se aludi al trasplante de
embriones. En el dictamen preliminar antes citado, se sealaba que sin que de ningn
modo implique que aceptemos los mtodos, agregamos que la inseminacin artificial
tambin suele producirse mediante la introduccin de un vulo extrao en el organismo de
la mujer, para su fecundacin por el marido. Adems, se menciona el comienzo de la
prctica de otro procedimiento: cuando una mujer que ha concebido no es apta para la
gestacin, se produce el trasplante del embrin a otra, utilizada como incubadora. El
problema que se planteara en este caso sera determinar cul de las dos es la verdadera
madre. Como la maternidad debe regirse por el mismo principio que determina la paternidad (perodo de la concepcin), quiere decir que la madre sera la primera.
21
2046
DERECHO DE FAMILIA
presuncin de paternidad del marido del hijo dado a luz por su esposa
con destino a otra mujer (cuestin que exige, otra vez, el anlisis de la
validez o nulidad de los convenios de maternidad subrogada, segn la
posicin que se adopte).
f) La admisin -o no- de la clonacin con fines teraputicos que
consiste en producir las denominadas clulas madre del paciente mediante la introduccin en el ncleo de un vulo sin fecundar, una clula cualquiera de aqul. De tal modo, dicho vulo no ha sido fecundado por un
espermatozoide pero a pesar de ello ya tiene completados todos los pares
de cromosomas. De alguna forma se consigue que el vulo comienza a
dividirse formando clulas madre que poseen el mismo ADN que el paciente (en los cromosomas) y por lo tanto no causarn rechazo cuando se
le inyecten. Una aclaracin posiblemente innecesaria: en principio esto
no tiene relacin con la ingeniera gentica, los genes no se modifican;
slo se cambia todo el ncleo de la clula 23.
3. Los aportes de la biologa molecular en la investigacin de la

filiacin
Hasta este punto, nos hemos ocupado de hacer una rpida resea a
propsito de las tcnicas de fertilizacin asistida. Pero no menos interesantes son los modernos problemas que plantea la admisin de las pruebas biolgicas para la determinacin de la filiacin. Desde luego, en este
breve trabajo y en relacin con el tema que otrora se discutiera en el
23
Vinculado con este tema, aunque no relativa a una clonacin teraputica, citamos un reciente pronunciamiento judicial en el que se ha resuelto que debe hacerse lugar
a la accin de amparo deducida por los padres de un menor discapacitado a efectos de
obtener la cobertura del tratamiento de fecundacin asistida que les permita tener un
nuevo hijo que resulte histocompatible con su hermano enfermo, y de ese modo intentar
su cura mediante el trasplante de clulas progenitoras, pues no se trata de un procedimiento de fecundacin asistida peticionado en aras del derecho a la planificacin familiar,
sino que tiene por fin curar a un nio gravemente enfermo, por lo que resulta claramente
ilegtima la negativa de la obra social demandada (CFed. Mar del Plata, 29/12/08, L.L.
suplemento del 13/3/09, fallo 113:360, con nota de Florencia NALLAR, Destino de los
embriones crioconservados.
2047
Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, no abordaremos las cuestiones que -suponemos- son ampliamente conocidas y que se refieren a la
admisibilidad de dichas pruebas y a la posibilidad de ser dispuestas incluso
de oficio por los jueces (art. 253 C.C.).
Es til, en cambio, detenernos a analizar situaciones especficas confrontadas con los principios tradicionales en nuestra materia, y que han
suscitado soluciones encontradas o novedosas en diversos precedentes
jurisprudenciales
4. Las pruebas biolgicas de la filiacin y el derecho a la identidad

Debe alertarse, de todas formas, contra los biologismos exacerbados que, fuera de contexto, interpretan que siempre y en todos los casos
la identidad filiatoria debe corresponderse con el vnculo biolgico por
sumisin axiomtica a disposiciones como los arts. 7.1, 8.1 y 9.1 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, de jerarqua constitucional (art.
75, inc. 22 de la C.N.).
La operatividad de estas disposiciones tuitivas -que garantizan el
derecho del nio, en la medida de lo posible, a vivir con sus padres y a ser
cuidados por ellos, a preservar su identidad y las relaciones familiares sin
injerencias ilcitas- constituyen el compromiso poltico de los estados tendiente a asegurar a los nios el derecho a preservar y, en su caso, restablecer su identidad en los casos en que hubiesen sido privados
ilegtimamente de ella o sustrados de su familia biolgica, y, adems, el
compromiso de poner en prctica polticas sociales que permitan a las
familias con carencias de cualquier tipo mantener consigo a sus hijos y
evitar su abandono.
Nuestro pas ha tenido en este sentido la dolorosa experiencia de
millares de nios cuyos padres fueron desaparecidos o muertos durante los aos de la represin. Obviamente la justicia ha intervenido
en la investigacin de delitos de que fueron vctimas menores cuya
identidad, en algunos casos, fue sustituida mediante falsas inscripciones de nacimiento como hijos de terceros, y en otros casos fueron dados en adopcin como si se tratase de menores sin filiacin acreditada,
a sus propios captores o a matrimonios aspirantes a la adopcin, con o
sin la complicidad de aqullos.
2048
DERECHO DE FAMILIA
Precisamente en este contexto se sancion la ley 23.511 que cre a

nivel nacional el Banco Nacional de Datos Genticos que depende del
Hospital Durand, con la finalidad de obtener y almacenar informacin
gentica que facilite la determinacin y esclarecimiento de conflictos relativos a la filiacin (art. 1). Si bien el Banco satisface requerimientos
judiciales en todo proceso en que se disputa una filiacin no reconocida o
se controvierte una filiacin anteriormente establecida, el fin primordial
con que fue creado es hacer posible que los familiares de nios desaparecidos o presumiblemente nacidos en cautiverio registren y conserven sus
propios datos genticos -mediante los estudios de ADN u otros (art. 6)con derecho, en su caso, a solicitar y obtener sus servicios en casos concretos en que se investiga la filiacin de nios desaparecidos o presuntamente dados a luz en cautiverio, y hacer posible su determinacin (art. 5).
Nadie puede poner en discusin, entonces, que debe respetarse el
derecho del nio a preservar su identidad y las relaciones familiares como
lo seala el art. 8.1 de la Convencin. Pero la misma norma aade que la
preservacin de la identidad y de las relaciones debe serlo de conformidad con la ley. Es decir, la directiva bsica es proteger a los nios de
toda injerencia que pudiese tener como finalidad sustraerlos ilegtimamente
de la familia o de cualquier otro modo sustraerlos de su identidad filiatoria.
Pero las disposiciones de la Convencin no obstan a que la ley privilegie,
segn las circunstancias, una identidad filiatoria consolidada que puede
ser, incluso, no coincidente con una verdad biolgica considerada
apriorsticamente. O que, en algunos casos, favorezca vnculos tendientes al fortalecimiento de una identidad filiatoria que suple carencias comprobadas insuperables en el mbito de la familia biolgica.
A propsito de la cuestin viene a cuento la debatida posibilidad de
conferir la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial tambin a
la madre. La Corte suprema resolvi por mayora, en su hora, que la
mujer no se halla entre los sujetos legitimados por la ley y esto provoc
diversos comentarios, tanto en favor como en contra de la doctrina expuesta por la mayora del alto tribunal. Se ha sostenido, avalando el criterio de la minora, que es menester privilegiar el derecho del nio a acceder a su identidad en referencia a la realidad biolgica desde sus primeros
aos de vida y el derecho de la mujer a ser reconocida en igualdad de
condiciones con el hombre.
En este sentido han existido algunos pronunciamientos que acuden a
razonamientos anlogos a los empleados para sostener la legitimacin de
2049
la madre 24. Se sostiene el derecho a la filiacin y a la identidad personal

demandan que las normas jurdicas no obstaculicen que el ser humano
sea tenido legalmente como hijo de quien es biolgicamente su padre;
por eso, se dice, las normas que obstruyen el emplazamiento que corresponde a la realidad biolgica son inconstitucionales 25. En algunos casos
se ha propuesto una solucin eclctica, propiciando la posibilidad de accionar al padre biolgico si el nio goza de posesin de estado 26.
Creemos que no es correcto vincular los argumentos indiscutibles
que sustentan el derecho del nio a acceder a su identidad con la legitimacin para accionar de la madre. Es ella quien, al concebir el hijo con quien
no es su marido, lo ha colocado en la situacin equvoca que provoca, por
hiptesis, incertidumbre de su identidad. No obstante que, aun as, las
razones de poltica jurdica que han inspirado su omisin entre los legitimados activos puedan ser en el futuro revisadas, eso no significa que de
lege lata la limitacin afecte los derechos constitucionales del nio, ni
que importe una discriminacin basada en el sexo del progenitor pues,
reiteramos, la ley permite al hijo accionar en todo tiempo para establecer
o desplazar la filiacin que se le atribuye.
5. Valor de la posesin de estado

El hecho de que quien fuese reconocido ostentase posesin de estado de hijo no enerva, desde luego, la accin de impugnacin del reconocimiento que formula el tercero con inters legtimo (art. 263 C.C.).
24
Ver, por ejemplo, Juzg. Civ. y Com. de Paran N 4, 15/9/03, J.A. 2004-III-402,
con nota de Nstor SOLARI, En busca de la verdad biolgica, y en: Derecho de familia,
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2004-II-87, con nota de Cintia
E. GRAMARI, y Norberto GODOY, Legitimacin del padre biolgico para impugnar la
paternidad matrimonial.
25
As, adems de los autores citados en la nota anterior, Germn J. BIDART
CAMPOS, Una sentencia gil en busca de la verdadera filiacin del menor, L.L. 2002-C719 comentando un fallo de la CNCiv., Sala K del 18/5/01 que acord la titularidad de la
accin al Ministerio Pblico, en el marco de la ley 24.946, a solicitud de la madre, del
marido y del presunto padre biolgico.
26
Ver, en este sentido SCMza, 12/5/05, voto de la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI, en
Derecho de familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2005-III.
2050
DERECHO DE FAMILIA
Es verdad que el art. 256 del C.C. otorga a la posesin de estado

debidamente probada en juicio el mismo valor que el reconocimiento expreso, pero su operatividad se muestra frente a una paternidad negada o
controvertida por quien, en los hechos, ha dado al actor el trato pblico
de hijo. Es l quien, por hiptesis, reclama la filiacin no reconocida por el
demandado.
En la hiptesis que consideramos aqu, la posesin de estado, aunque
se probara, no tiene valor de un reconocimiento emplazatorio en el estado
de familia 27. Aun en la accin de reclamacin de la filiacin, la posesin
de estado, como hecho, puede ser enervada por la prueba en contrario
acerca del nexo biolgico (art. 256, in fine); con ms razn, entonces,
puede ser desvirtuada en la accin de impugnacin del reconocimiento.
Obviamente el progreso de la accin exigir la rectificacin filiatoria
del demandado, de cuya partida de nacimiento deber suprimirse los datos del progenitor cuyo reconocimiento se deja sin efecto. Pero, en ciertos casos, se ha considerado que si quien fue indebidamente reconocido
era conocido pblicamente con el apellido paterno, procede mantenerlo aunque sin consignar dicha filiacin que ha quedado destituida- salvo que
el interesado expresase su voluntad en contrario 28.
6. Posibilidad de disponer compulsivamente la realizacin de las

pruebas biolgicas
A diferencia de lo que ha sucedido en materia civil, la jurisprudencia
penal, en ocasin de enfrentarse a casos en los que se investigan delitos
27
Por eso es equivocado el planteo que realiza MIZRAHI en su nota Desplazamiento filiatorio inconstitucional y legtima adquisicin del apellido por el largo uso, publicada en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia,
2004-II-21. El inters tutelado en la accin de impugnacin ejercida por un tercero no
puede sino dar relevancia a la cuestin gentica porque de lo contrario cualquier reconocimiento complaciente quedara consolidado por la mera posesin de estado. Se trata de
ser coherente con el presupuesto biolgico que sustenta el vnculo jurdico en que sustenta la filiacin.
28
CNCiv., Sala M, 24/10/03, en. Derecho de familia. Revista interdisciplinaria
de doctrina y jurisprudencia, 2004-II-21, con nota de Mauricio MIZRAHI, Desplazamiento filiatorio inconstitucional y legtima adquisicin del apellido por el largo uso.
2051
de sustraccin de menores y sustitucin de su estado civil, presuntos hijos

de padres que fueron muertos o desaparecidos por accin de la represin,
ha discurrido con base en razonamientos no idnticos.
La Sala 2 de la Cmara en lo Criminal y Correccional Federal
resolvi que, ante la querella de quienes invocan presuntos vnculos familiares con la vctima- como los abuelos- coadyuvando, en ese carcter, a la accin penal, tienen derecho a obtener aun compulsivamente la
realizacin del examen de ADN sin que sea procedente hacer prevalecer el derecho a la intimidad de la apelante (que rechaza toda clase de
intromisin tendiente a poner de manifiesto su realidad biolgica) sobre
el de la querellante (que pide la realizacin de esa prueba, que de no
producirse, la despoja de su posibilidad de conocer si la vctima es o no
es su pariente biolgico) 29.
En el precedente que estamos analizando, se pone de relieve que la
norma del art. 4 de la ley 23.511 encierra una presuncin en contra del
renuente a colaborar con la realizacin de los estudios de ADN que no es
operativa en el proceso criminal, donde no es posible arribar a un pronunciamiento merced a presunciones de tal naturaleza porque de lo que
se trata es esclarecer hechos delictivos, en donde el emplazamiento del
estado civil resulta una consecuencia del ilcito que se encuentra investigado. Si, por lo dems, no puede afirmarse que el estudio ordenado
ocasione algn dao real, ya sea fsico, psicolgico o emocional, la sola
invocacin de un hipottico dao psicolgico o emocional -que no ha sido
acreditado- no puede justificar un impedimento para llevar a cabo una
prueba que se advierte como estrictamente necesaria para esclarecer si
se ha cometido el delito de sustraccin y retencin de un menor y determinar quines son sus autores o cmplices.
El fallo reabre un debate ya planteado en el conflictivo y publicitado
pronunciamiento de la Corte Suprema dictado en la causa de Evelyn
Vzquez Ferr 30, en el cual al alto tribunal reput que tratndose de una
29
CNac. Crim y Correccional Federal, Sala 2, 14/7/2004, Derecho de Familia,
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2004-III-9, con nota de Andrs
GIL DOMNGUEZ, Una nueva postura sobre la colisin de derechos fundamentales que
renueva el debate suscitado por el caso E.V.F..
30
C.S.J.N., 30/9/03, publicado en Derecho de familia, Revista Interdisciplinaria
de Doctrina y Jurisprudencia, N 26 (2003), pg. 173, con nota de Andrs GIL DOMNGUEZ,
2052
DERECHO DE FAMILIA
prueba a realizarse no en la persona del imputado del delito 31 sino de la

presunta vctima de l, se hizo prevalecer el deseo de sta de no ver
invadida su privacidad 32. Pero, como lo advierte el tribunal en el caso
que estamos analizando, en ese caso los imputados admitieron que no
eran los padres biolgicos de Evelyn quien les fue entregada en circunstancias que les hacan presumir que sus padres eran desaparecidos, de
manera que se haba logrado avanzar sobre los hechos investigados y la
responsabilidad de sus autores, con independencia de la prueba biolgica 33.
No ocurra as en ste: teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad entre los bienes o derechos que pueden afectarse -dice el Tribunal- a
la alegada conculcacin del derecho a la intimidad en la persona de la
vctima, se le opone idntico derecho que ampara a la querellante, posible
abuela biolgica, que se vera imposibilitada de reconstruir los lazos familiares que fueron quebrados por el terrorismo de Estado.
El caso Evelyn Vzquez Ferr: un supuesto de colisin de derechos fundamentales

resuelto por la Corte Suprema que abre un arduo y enriquecedor debate, J.A. 2003-434
y L.L. 2004-A-101 comentado por Alejandro F. BOSCH (H.), Los mtodos compulsivos, la
prueba gentica y la filiacin y de Norberto Eduardo SPOLANSKY, Dos constituciones en
pugna (ver, asimismo, Germn J. BIDART CAMPOS, El examen hematolgico mediante
prueba compulsivamente obtenida, L.L. 2003-F-435; Mauricio MIZRAHI, Limitacin
jurisprudencial a las pruebas biolgicas compulsivas, L.L. 2004-A-1237.
31
Como en los casos resueltos por la Corte en Fallos 318:2518 y 319:3370.
32
En dicho precedente la Corte consider, en el voto de la mayora, que si es la
querellante quien desea establecer el vnculo de parentesco, nada le impide deducir la
accin que le pueda corresponder, en la cual correspondera determinar las consecuencias
de la eventual negativa de su supuesta nieta de prestarse a un examen sanguneo, todo lo
cual no guarda relacin directa con la necesidad de comprobar y juzgar los delitos que en
esta causa se investigan... mxime si se tiene en consideracin que los procesados en sus
respectivas indagatorias, admitieron no ser los padres biolgicos de aqulla.
33
Destaca la doctora KEMELMAJER DE CARLUCCI que la recurrente, vctima de los
delitos investigados, no se negaba a prestar su propio cuerpo sino que lo condicionaba
a que esa prueba no se utilizara en contra de quienes ella consideraba sus padres; esa
prueba no era decisiva para la causa penal desde que los imputados haban confesado
que haban falsificado la documentacin; en cambio, s lo era para el derecho a saber de
quienes an hoy no pueden enterrar a sus hijos y siguen buscando a sus nietos (Ada
KEMELMAJER DE CARLUCCI, El derecho de familia en la Repblica Argentina en los inicios
del siglo XXI. Su inexorable proceso de constitucionalizacin y de adecuacin a los
tratados internacionales de derechos humanos, en Revista de Derecho Comparado,
Rubinzal-Culzoni, N 10 (2005) pg. 35).
2053
Se est, como vemos, ante una polmica que sigue abierta, y que
bien podra hacer variar la jurisprudencia civil que no ha admitido la produccin de la prueba biolgica mediante compulsin del demandado.
7. Medidas judiciales tendientes a establecer el nexo biolgico a

pedido de quien est dispuesto a reconocer un hijo
Es posible, y de hecho ha ocurrido, que quien afirma estar dispuesto
a reconocer el hijo tenga, no obstante, dudas sobre si es o no el padre.
Frente a esa duda, y ante la negativa de la madre a realizar
extrajudicialmente con su hijo un examen de ADN que permita establecer o descartar el vnculo, han existido requerimientos judiciales para que
se intime u obligue a la madre a colaborar en la produccin de tal prueba.
Se trata de una cuestin no resuelta legalmente, aunque es evidente
la razn que asiste a quien pide cerciorarse si es o no el padre, antes de
otorgar el reconocimiento. No existe una accin tpica en tal sentido, y
por eso han existido respuestas diversas frente a este requerimiento. En
un caso 34, se revoc el rechazo in limine de la pretensin dispuesto en
primera instancia y se admiti una accin declarativa de certeza (art. 322
del Cd. Proc. Civil y Comercial de la Nacin) deducida por el interesado. Se le reconoci el derecho a conocer la verdad biolgica y lograr el
cese de la incertidumbre que podra conducir a una controversia judicial
acerca de la filiacin paterna no reconocida. Pero en este precedente la
sentencia se limit a reconocer el derecho de quien peticionaba, sin otorgar a la decisin carcter ejecutorio, o sea compulsivo.
En cambio en otro caso 35 se acudi al otorgamiento de una medida
cautelar autosatisfactiva, esta vez s de carcter compulsivo, porque se
decret bajo el apercibimiento de que, de no colaborar la madre para que
34
CNCiv., Sala K, 23/9/03, L.L. 2004-B-970, con nota de Sebastin PICASSO, La
preeminencia del derecho a la identidad y de la realidad biolgica en un interesante
precedente.
35
Tribunal Colegiado N 5 de Rosario, 28/5/04, en Derecho de familia, Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2004-III-155 con nota de Adriana KRASNOW,
Una solucin justa para acceder de forma rpida a la verdad.
2054
DERECHO DE FAMILIA
se realizaran al menor, conjuntamente con el peticionante, las pruebas

biolgicas para establecer la filiacin, aqul sera conducido al centro
asistencial designado para realizar dichas pruebas con el auxilio de la
fuerza pblica (personal femenino no uniformado). A su vez, la resolucin
intim al peticionante de la medida a que, en caso de que las pruebas
diesen resultado positivo, practicase el reconocimiento dentro de los diez
das de conocido el resultado 36.
El caso es de sumo inters por varias razones. De un lado no queda
a mitad de camino limitndose a declarar la existencia de un inters legtimo sin otorgar al justiciable una medida conducente a lograr su satisfaccin. Por eso mismo, coloca sobre el tapete nuevamente, aunque desde
otra perspectiva, la posibilidad de disponer en forma compulsiva la realizacin de los estudios de ADN frente a la negativa del requerido, o de su
representante legal (como en el caso lo era la madre).
En cuanto a este ltimo aspecto, es obvio que hacer jugar el indicio
de que habla el art. 4 de la ley 23.511, carece de sentido porque no se
trata de atribuir una filiacin en una accin de reclamacin dirigida al
renuente sino, y es muy distinto, establecer efectivamente la existencia
de un nexo biolgico incierto. De nada valdra sostener que la negativa de
la madre a colaborar a la realizacin de las pruebas hace presumir que
quien pretende reconocerlo es el padre. En el caso la cuestin no se
suscita por una afirmacin de paternidad controvertida, sino por la negativa a colaborar para establecer el verdadero estado de cosas -es decir el
derecho a conocer la verdad material, pues de nada sirve la verdad
formal que resulta de una presuncin con base en indicios que surgen de
una negativa- que constituye el inters legtimo del requirente. Esto es lo
que, por otra parte, ha marcado como una tendencia al menos, el rumbo
de la ltima jurisprudencia penal en este tema 37.
36
Se tratara, en la hiptesis de una suerte de reconocimiento forzado -una mixtura, dice la anotadora del fallo- que conjuga un acto voluntario con cierta dosis de imposicin. Aunque resulta contrario a la tradicin del instituto, operara como efecto del
pedido de la cautela autosatisfactiva, ya que, en puridad, el reconocimiento ha existido
ya, aun cuando sujeto a la comprobacin del vnculo biolgico. Si, por hiptesis, quien
logr la medida en su favor no practicase el reconocimiento, el juez podra ordenar la
inscripcin de la paternidad a peticin del Ministerio Pblico, e incluso, de oficio.
37
En el fallo de la CNCrim. y Correccional Federal, Sala 2, 14/7/04, publicado
en: Derecho de familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia,
2055
Es decir que si no se decretase la cautela con carcter ejecutivo la

mera declaracin judicial de certeza devendra en un pronunciamiento
inoperante si persiste la negativa a colaborar en la realizacin de la prueba. Creemos que en la hiptesis planteada est en juego, adems, el derecho a la identidad del hijo que tiene -sabemos- jerarqua constitucional. La
resistencia materna, ante el reclamo de quien podra ser el padre, deviene
ilegtima y contradice el inters del propio hijo. Cabra, pues, designar un
tutor ad litem (conf. art. 397 C.C.), a fin de que asuma la representacin
de ese inters a fin de su adecuada salvaguarda
8. Los plazos de caducidad de las acciones de estado frente a las

certezas que brindan los marcadores del ADN
Es sabido que uno de los caracteres de las acciones de estado derivadas de la filiacin, fueren de emplazamiento o desplazamiento, es su
imprescriptibilidad (art. 251 C.C.). Pero el ejercicio de algunas de ellas
est sometido a plazos de caducidad. As, la accin de impugnacin de la
paternidad matrimonial, cuando es ejercida por el marido, caduca si transcurre un ao desde la inscripcin del nacimiento, salvo que pruebe que no
tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el trmino se computar desde
el da en que lo supo (art. 259). Algo anlogo ocurre si se trata de la
accin de impugnacin del reconocimiento del hijo extramatrimonial cuando
la accin es ejercida, no por el hijo -para quien no caduca-, sino por los
dems interesados que deben ejercerla dentro de los dos aos de haber
conocido el acto del reconocimiento (art. 263).
2004-III-9, con nota de Andrs GIL DOMNGUEZ, Una nueva postura sobre la colisin
de derechos fundamentales que renueva el debate suscitado por el caso E.V.F., se
dice, en este sentido: aunque comnmente se sostuvo que una de las diferencias ms
tajantes entre el proceso civil y el proceso penal consista en la primaca de la verdad
formal en el primero, mientras en el segundo rige en forma irrestricta la verdad material,
frente al avance de la ciencia que permite una prueba certera sobre la filiacin, se han
dictado pronunciamientos de tribunales civiles y comerciales que se inclinan por hacer
emerger la realidad material, ya que no resulta valioso acudir a una presuncin basada
en una negativa.
2056
DERECHO DE FAMILIA
En los ltimos tiempos se ha cuestionado la constitucionalidad del

plazo de caducidad, especialmente el establecido en el art. 259, prrafo
segundo. Se afirma que si sobreviene la necesidad de conocer la verdad
biolgica con posterioridad a su vencimiento, el principio de igualdad ante
la ley no tolera un trato discriminatorio al marido, a quien se veda la posibilidad de deducir la accin mientras al hijo se la concede en todo tiempo,
amn de ser incoherente con el sistema legal que privilegia la verdad
biolgica y ha eliminado las presunciones iure et de iure 38.
Sin perjuicio de que pudiera replantearse legislativamente la subsistencia de los plazos de caducidad aun en estos casos y de propiciar la
supresin de lege ferenda del plazo de caducidad -advirtase que la accin de desconocimiento de la maternidad puede ser ejercida en todo
tiempo por el marido o sus herederos, por el hijo y por todo tercero que
invoque un inters legtimo (art. 262) 39-, no podemos suscribir la decisin de reputarlo de lege lata inconstitucional.
Aunque discutible, el plazo de caducidad responde a una directiva
general que tradicionalmente ha tendido a lograr la seguridad jurdica a
travs de la consolidacin del estado de familia. Es cierto que el plazo de
caducidad es operante aun antes de que el marido acceda, por hiptesis,
al conocimiento de la verdad biolgica 40, pero no por ello puede sostenerse que es inconstitucional.
38
Trib.Familia 1 Nominacin de Crdoba, 23/10/02, L.L. 2003-C-299; Juzg.

Civ. y Com. Paran N 4, 15/9/03, en Derecho de familia, Revista Interdisciplinaria
de Doctrina y Jurisprudencia, 2004-87, con nota de Cintia E. GRAMARI y Norberto
F. GODOY, Legitimacin de un padre biolgico para impugnar la paternidad de un
hijo matrimonial.
39
La accin se confiere a todo tercero que invoque un inters legtimo. Tal inters
debe estar vinculado directamente con un inters en contradiccin con el de la madre. As,
por ejemplo, no invoca este inters quien impugna la maternidad de una mujer casada para
aprovechar el cese de la presuncin de paternidad del marido porque pretende heredarlo
y carece de legitimacin para impugnar la paternidad (ver, en este sentido, el caso resuelto
por la CNCiv., Sala D, 15/7/97, L.L.1998-C-747).
40
La doctora KEMELMAJER DE CARLUCCI recuerda que la ley dinamarquesa establece el cmputo del plazo de doce meses para impugnar desde que el marido tuvo
conocimiento de las circunstancias que pudiesen justificar su desconocimiento, pero
agrega que dicha ley extiende la accin hasta un mximo de cinco aos despus del
nacimiento del nio (ver Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI, El derecho de familia en la
Repblica argentina en los inicios del siglo XXI, en Revista de Derecho Comparado,
Rubinzal-Culzoni, N 10, pgs. 43/44.
2057
De todas maneras, debemos destacar que el argumento de la seguridad jurdica no debe privar cuando se discute el valor justicia de una
determinada solucin legal. Cuando la verdad biolgica era apenas una
inferencia sustentada por ms o menos convincentes presunciones o indicios -v.gr., las que se obtenan de la posesin de estado, o de la prueba de
las relaciones sexuales de la madre con el presunto padre durante el periodo legal de la concepcin-, siempre quedaba, no obstante, un margen
mayor o menor de incertidumbres que era de buena poltica aventar a
travs de la caducidad de las acciones de estado de la filiacin. Las pruebas biolgicas permiten hoy confrontar las verdades formales que consagran las normas en su necesario apriorismo. De manera que se trata de
una cuestin que queda, por ahora, abierta a la reflexin y al debate
9. La carga de someterse a las pruebas biolgicas por parte del

padre extramatrimonial alegado no obstante no haber recado sentencia en el juicio de impugnacin de la paternidad matrimonial en
trmite
Si la accin de impugnacin de la paternidad se acumula a la de
reclamacin de la filiacin (conf. art. 252), el demandado en sta no es
parte en aqulla. Pero tiene, no obstante, un inters propio porque del
progreso de la demanda contra l depende de que se acoja la impugnacin de la paternidad deducida en forma acumulada. De tal modo se da
un tpico supuesto que autoriza su intervencin voluntaria como tercero,
prevista por el art. 90 inc. 1 del Cd. Procesal Civ. y Com. de la Nacin.
Tal intervencin le habilitar para controlar, en ese carcter, la produccin de la prueba en la impugnacin de la paternidad, que lo ha de ser sin
perjuicio de la que se ofrezca y produzca en el juicio en el que l es parte.
Pero ha de tenerse en cuenta que si los estudios biolgicos ofrecidos
o dispuestos de oficio por el juez determinasen que el demandado en la
accin de impugnacin es efectivamente el padre, la sentencia nica no
slo rechazar sta sino tambin la accin de reclamacin. En cambio,
aunque se descartase mediante esas pruebas la paternidad impugnada,
ello por s solo no bastara atribuir la paternidad reclamada: el demandado
en la accin de reclamacin no podra rehusarse a la realizacin de los
estudios tendientes a establecerla o, en su caso, descartarla tambin.
2058
DERECHO DE FAMILIA
Esto nos persuade de que el demandado en la reclamacin de paternidad no podra subordinar esos estudios a la previa realizacin de los
que corresponden a la impugnacin y a que se conozca su resultado.
Porque si, por hiptesis, la paternidad alegada quedase acreditada por las
pruebas biolgicas (aunque stas se obtuviesen antes de las ofrecidas o
dispuestas en la accin de impugnacin), el resultado demostrara simultneamente que el demandado en la impugnacin no es padre biolgico
del actor, lo que permitir dictar la sentencia nica
10. Conclusiones
Hoy, como ayer (y quiz como ha sido siempre), los problemas que
vinculan la filiacin con los aportes de la biologa son ciertamente conflictivos. Inciden en esa conflictividad prejuicios, tomas de posicin a priori
no pocas veces teidos de un fuerte carcter ideolgico, y tambin -por
qu no admitirlo-, cierto desconocimiento de los temas y de sus proyecciones. En lo personal creo que las cuestiones que nos han ocupado en
este trabajo no pueden continuar siendo silenciados por el legislador.
Hay diversas alternativas a la hora de legislar por cierto, pero hay
una que es inaceptable: limitarse a negar el problema y guardar silencio
sobre l. Eso equivale adoptar la poltica del avestruz. Como habr podido
apreciar el lector, por mi parte he dejado esbozadas algunas alternativas
para solucionar cuestiones que por ahora carecen de respuestas de lege
lata aunque, forzoso es reconocer, tales respuestas se producen, se quiera o no, en la cotidianidad de las prcticas cientficas. Est lo bueno y est
lo malo. Hora es que, en aras de la seguridad jurdica y por sobre ella de
la Justicia, se asuma la realidad y sea el legislador quien se atreva a dar
esas respuestas, como debe ocurrir en todo sistema republicano.
2059
LAS PRUEBAS BIOLGICAS. EFECTOS

DE LA NEGATIVA EN LA ACCIN DE RECLAMACIN
DE FILIACIN PATERNA EXTRAMATRIMONIAL
por CECILIA GROSSMAN
uno de los factores preponderantes del progreso humano, es el
afn del hombre por llegar al conocimiento de la verdad. Y aunque
el estudio de las ciencias aparece parcelado en distintas disciplinas, los descubrimientos realizados en cada una de ellas arroja
nueva luz sobre las otras. De este modo, los descubrimientos
efectuados en una de las ramas de las ciencias tcnicas, no slo se
proyectan sobre las otras disciplinas tcnicas, sino que tambin
inciden en el campo de las ciencias sociales.
(Moisset de Espans)
SUMARIO: I. Introduccin. II. La importancia de las pruebas biolgicas en la
accin de reclamacin de filiacin paterna extramatrimonial. III. Fallecimiento
del presunto padre. IV. Resultado de las pruebas biolgicas. Su interpretacin judicial.
V. Evaluacin judicial de las pruebas producidas. VI. Efectos de la negativa del padre
alegado a someterse a los exmenes biolgicos. VII. Cuando el nico elemento
probatorio para dictar un pronunciamiento es la negativa del demandado a someterse
a las pruebas biolgicas ordenadas. VIII. Argumentos que fundan la postura que
acuerdan a la negativa una relevancia contundente. IX. La negativa de la madre. X.
La negativa del hijo. XI. La obligatoriedad de las pruebas biolgicas y la compulsin
para su efectiva realizacin. XII. Necesidad de una reforma legislativa.
I. Introduccin
Las palabras del Dr. Moisset de Espans, inscriptas en el epgrafe,

sirven como pensamiento motivador para dar una justa respuesta legal
1
Diversos desarrollos de este trabajo, recopilacin de doctrina y jurisprudencia

formarn parte de la actualizacin del Ttulo De la filiacin en el Cdigo Civil. Direccin:
2060
DERECHO DE FAMILIA
cuando el demandado en una accin de reclamacin de filiacin paterna

extramatrimonial, sin justificacin alguna y con el solo afn de perturbar
el derecho que se reclama, se niega a la realizacin de las pruebas biolgicas. La sabia expresin del distinguido jurista al enfatizar que los progresos de la ciencia deben proyectarse en el campo del derecho, han
estimulado mi deseo de examinar los adelantos que se han producido en
el tratamiento del tema, tanto en la doctrina como en la aplicacin judicial,
a raz de la profunda transformacin del escenario cientfico en cuanto a
la determinacin del nexo biolgico.
La cuestin fue tratada en el Tercer Congreso Nacional de Derecho
Civil en la Universidad Nacional de Crdoba el 14 de octubre de 1961 y,
a casi medio siglo de su realizacin, muchos de los conceptos vertidos por
los participantes, en particular las palabras del miembro informante, Dr.
Moisset de Espans, se refieren a problemas cuyo debate sigue siendo de
actualidad. En dicha ocasin, el Despacho de la Comisin integrada por
juristas de notable prestigio como Enrique Daz de Guijarro, Pedro Len,
Rubn A. Simonet, Luis Moisset de Espans, Julio J. Lpez del Carril y
Antonio B. Bettini recomendaron: Establecer la obligatoriedad del
anlisis de los grupos sanguneos en los juicios en que se discuta la
filiacin, con determinacin de los efectos que acarrear la negativa a someterse a dicho anlisis. Luego del debate, la proposicin fue
atenuada como se observa en el siguiente despacho: El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, recomienda admitir como medio de
prueba en los juicios en que se discuta la filiacin, el anlisis de los
grupos sanguneos con la determinacin de los efectos que acarrear la negativa de quienes debieran someterse a dicho anlisis.
Esta recomendacin ha constituido un antecedente valioso de la reforma introducida por la ley 23.264 al art. 253 que establece: En las
acciones de filiacin se admitirn toda clase de pruebas, incluso las
biolgicas, las que podrn ser decretadas de oficio o a peticin de
parte. La norma introduce el principio de verdad biolgica y la ms
absoluta libertad probatoria en todas las acciones de estado. Al mismo
tiempo, autoriza al juez a ordenar las pruebas cientficas aun cuando no
Alberto J. BUERES y coordinacin: Elena J. HIGHTON. Esta actualizacin ha sido realizada

por Cecilia P. GROSMAN y Marisa HERRERA (en prensa).
2061
hubiese habido un impulso de parte, como medida de mejor proveer, tanto

en primera instancia como en la alzada 2. En la doctrina se ha sostenido
que el juez no slo puede, sino que debe disponer la produccin de tales
pruebas a los fines de dictar una sentencia que se ajuste a los parmetros
de justicia y garantice el derecho a la identidad de las personas involucradas 3.
En la nueva visin de la actuacin judicial, el magistrado juega un papel
protagnico y debe esclarecer los hechos de manera activa, aun frente a
la incompetencia de las partes, si no desea lastimar el objetivo de una
eficiente administracin de justicia 4.
Se trata de ver, entonces, cules pueden ser los efectos de una actitud renuente del demandado en la accin de filiacin paterna
extramatrimonial capaz de desbaratar la finalidad legislativa que fue aproximar la igualdad formal de las filiaciones a una igualdad real que asegure a
todos las personas, nios y adultos, su determinacin filial paterna.
II. La importancia de las pruebas biolgicas en la accin de reclamacin de filiacin paterna extramatrimonial
Respecto del tipo de estudios que se practican para la determinacin
del nexo biolgico, mencionamos de manera sucinta: Las pruebas de compatibilidad inmunogentica conformadas por diferentes estudios que sirven tanto para la exclusin, como para la inclusin de la paternidad o
Guillermo A. BORDA, Tratado de derecho civil. Familia, t. II, N 745-3, pg. 70;
Mauricio Luis MIZRAHI, Identidad filiatoria y pruebas biolgicas, Buenos Aires, Astrea,
2006, pg. 65; Primarosa CHIERI - Eduardo A. ZANNONI, Prueba del A.D.N., 2 ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 2001, pg. 65; Cmara C. y C. Junn, 1/8/1990,
L.L. 1990-D-245; CNCiv., Sala A, 28/2/1994, L.L. 1995-B-261.
3
Mara Victoria FAM, Filiacin, aspectos civiles, procesales y constitucionales,
Abeledo-Perrot (en prensa). La jurisprudencia se encuentra dividida en la materia: para
una tendencia, el art. 253 se refiere a una facultad del juez (conf. Cmara 1 C. y C. Baha
Blanca, 26/8/1993, E.D. 159-199); para otra, se trata de un deber del magistrado en orden a
la investigacin de la verdad real (Cmara 1 C. y C. San Nicols, 31/3/1992, E.D. 148-449).
4
Cecilia GROSSMAN, Alimentos a los hijos..., cit., pg. 128.
5
Para un estudio ms amplio sobre este tema consultar: Primarosa CHIERI Eduardo A. ZANNONI, Prueba del ADN, ya cit.; VERRUNO - HAAS, Manual para la investi-
2062
DERECHO DE FAMILIA
maternidad 5, a saber: a) la investigacin de los sistemas sanguneos

eritrocitarios: ABO, M y N, P, Rheusus (Rh), Kell-Cellano, Lutheran,
Duffy, Kidd, Auberger, S; b) la investigacin del sistema de
histocompatibilidad (Human Leucocyte Antigen A), uno de los ms importantes por hallarse compuesto por una multiplicidad de antgenos que
pueden combinarse de diferente manera; c) investigacin de protenas
plasmticas y d) investigacin de isoenzimas eritrocitarias.
Actualmente, el test ms empleado es el ADN, que descansa en
las propiedades del cido desoxirribonucleico, material de los cromosomas.
Mientras que en los exmenes precedentemente sealados, se determina
de manera indirecta, a travs de los aspectos visibles de la informacin
gentica (fenotipos), la compatibilidad o incompatibilidad gentica entre
el hijo y el presunto progenitor, en esta investigacin tal resultado se obtiene de manera directa con el anlisis de las molculas de ADN que
permiten obtener la huella gentica de cada individuo. Al momento de
la fecundacin, 50% de la informacin gentica es de origen materno y
50% de origen paterno. El ncleo de cada clula de un individuo tiene
46 cromosomas, 23 recibidos de la madre y 23 del padre. El ADN
est conformado por bases y el orden de estas bases se observa por
bandas (obtenidas mediante procedimientos especiales). Se comparan
las bandas del nio, la madre y el padre alegado. Descartadas las que
coinciden entre el nio y la madre, las restantes deben corresponder al
padre biolgico 6.
A los estudios mencionados pueden acoplarse las pruebas
antropomrficas que determinan las caractersticas del presunto progenitor y el hijo para establecer sus diferencias y semejanzas: aspecto fsico,
estructuras orgnicas internas, problemas patolgicos (enfermedades,
alteraciones de la piel, malformaciones).
gacin de la filiacin, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1985, pg. 17 y ss.; VERRUNO - HAAS
- RAIMONDI - BARBIERI, Banco gentico y el derecho a la identidad, pg. 27 y ss..
6
LEONARDI, El A.D.N. puede colaborar con la administracin de justicia, L.L.
1990-A-934.
2063
III. Fallecimiento del presunto padre

a. Estudios a otros parientes del padre alegado
Uno de las cuestiones que se plante durante el debate en el Tercer
Congreso Nacional de Derecho Civil fue la dificultad o imposibilidad de
realizar las pruebas biolgicas cuando fallece la persona a quien se reclama el emplazamiento filial.
Hoy en da, en los casos en que no se pueden realizar los exmenes
biolgicos a alguno de los litigantes, los jueces han admitido tales estudios
a los abuelos maternos y paternos pues a partir del ndice de abuelismo 7
es posible determinar la pertenencia del nio al grupo familiar con una
posibilidad muy cercana a la certeza.
En varios pronunciamientos se acept la realizacin de los exmenes
a los hermanos u otros parientes del demandado 8. Empero, algunos fallos
advierten que el indicio establecido en el art. 4 de la ley 23.511 tienen un
fuerte valor probatorio cuando la negativa es del presunto padre, pero
dicho valor se relativiza si la negativa es de parientes del presunto padre
fallecido y se tiene la alternativa de practicar la prueba sobre la base de la
exhumacin del cadver 9.
En otra postura doctrinaria se ha sostenido, por el contrario, la
aplicabilidad del art. 4 de la ley 23.511 a todos los supuestos en que se
verifique una actitud renuente del demandado, sea que se trate del padre
alegado o de sus sucesores universales. O sea, que la negativa de los
7
VERRUNO -HAAS, Manual para la investigacin de... cit., pg. 89; Mara Silvia
MORELLO DE RAMREZ, La abuelitud y la determinacin de la filiacin, RDF N 6,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001, pg. 52; Beatriz BSCARO, La determinacin de la
filiacin mediante la prueba de compatibilidad inmunogentica practicada en los abuelos paternos, L.L. 1987-C-66; CNCiv., Sala A, 25/11/86, L.L. 1987-C-66, voto del
doctor Zannoni.
8
CNCiv., Sala F, 10/10/89, L.L. 1990-A-2, con nota del doctor ZANNONI, E.D.
135-446; ver Primarosa CHIERI - Eduardo A. ZANNONI, ob. cit., pg. 105 y ss..
9
CNCiv., Sala G, 5/3/1993, Derecho de familia, Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia, Abeledo-Perrot, N 8, con comentario de Patricia ACOSTA, Un
caso de orfandad, pg. 160; C.J. San Juan, Sala I, 1/8/07, L.L. on line.
2064
DERECHO DE FAMILIA
herederos debe considerarse una presuncin en contra de quien se niega

que admite obtener una sentencia favorable 10.
b. La exhumacin del cadver

Actualmente, cuando ha fallecido la persona a quien se le reclama el
emplazamiento filial, se realiza con frecuencia la exhumacin del cadver. Frente a esta posibilidad se ha planteado un conflicto de derechos.
Por una parte, el derecho a la identidad del hijo presunto y por la otra, el
inters de los familiares en torno a la disposicin del cadver y la preservacin de la memoria del difunto.
La doctrina y la jurisprudencia mayoritarias se han inclinado por privilegiar el derecho a la identidad del que reclama la filiacin, tendencia
sta que se ha visto robustecida a partir de la reforma constitucional de
1994, en que se confiri jerarqua constitucional a la Convencin de los
Derechos del Nio, en cuyo articulado se asegura el derecho a la identidad del nio (arts. 7 y 8). De esta manera, se ha sostenido que la extraccin de muestras del cadver no implica avasallamiento alguno del derecho a la integridad psicofsica o a la intimidad del imputado, prerrogativas
stas que configuran derechos personalsimos que se extinguieron con su
muerte. Al mismo tiempo, se decidi que el derecho de los familiares del
difunto a oponerse a que se extraigan muestras del cadver, debe ceder
ante el inters social comprometido en el juicio de filiacin y el
derecho a la identidad personal del actor por lo corresponde admitir la pretensin y ordenar la exhumacin del cadver 11.
10
M.V. FAM, La filiacin, aspectos civiles, procesales y constitucionales, ya cit..

CNCiv., Sala A, 28/2/94, E.D. 158-462, con notas aprobatoria de Bidart Campos, El derecho a la identidad en un juicio de filiacin y una prueba sobre el cadver del
presunto padre; Julio C. RIVERA y C.D. CRDOBA, Derecho a la identidad y derecho a la
intimidad del presunto padre premuerto y de sus parientes, E.D. t. 158, pg. 462. Ver,
igualmente, el interesante estudio sobre el tema en Mara Josefa MNDEZ COSTA La
prueba gentica de la filiacin ante la muerte del demandado, L.L., ejemplar del 19/4/95;
Juzg. Civ. y Com. N 1 Azul, 24/10/1994, S. M. R. c/ D. de M., A. y otros, LLBA,
1995-384, E.D. 163-20. En forma concordante, causa N 51.055 - D., R. V. c/ Sucesores
de D., P. V. M. y otro s/ Accin de impugnacin y de reclamacin de filiacin
11
2065
Se ha dicho que si bien el inters de los familiares se traduce en el

derecho personalsimo a disponer de los restos mortales y a preservar la
memoria del difunto, tal derecho no sufre mengua en razn de que se
disponga obtener muestras del cadver para posibilitar la realizacin de la
prueba de tipificacin del A.D.N. En todo caso, si sufre la limitacin
que impone la necesidad de exhumar el cadver, ello es as porque
el inters del actor en el juicio de reclamacin de la filiacin se basa
en el derecho de preservar su identidad, que es de jerarqua constitucional 12.
Es de sealar que la realizacin de la prueba gentica sobre los restos mortales puede ofrecer dificultades si el transcurso del tiempo impide
la extraccin de muestras idneas para la obtencin del ADN. Por esta
razn en la jurisprudencia se ha admitido la prueba anticipada solicitada
pues la demora puede frustrar la ejecucin de la pericia 13.
Asimismo, se ha dado gravitacin a la conducta obstruccionista de
los herederos del padre alegado, quienes dispusieron la cremacin de su
cadver y de sus dos hijos, prefallecidos, despus de haber tomado conocimiento de la existencia de la demanda y, adems, se negaron a colaborar en la realizacin de las pruebas biolgicas, a lo cual se sumaba otros
elementos de prueba coadyuvantes que obraban en el juicio 14. En igual
sentido, se dijo en otro fallo que la negativa de los herederos del demandado a someterse a la prueba de A.D.N. para determinar la pa-
extramatrimonial, Cmara Apel. C. y C. Azul, Sala 2, 14/6/07; CNCiv., Sala F, 14/11/05,

Sumario N 16.722 de la Base de Datos de la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara
Civil, boletn del 2/2006.
12
G. BORDA, Tratado de derecho civil. Familia, t. I, Nros 745-7, pg. 71; Mauricio
L. MIZRAHI, La compulsin en la ejecucin de la prueba gentica para determinar la
identidad de origen, E.D. del 13/2/94; Primarosa CHIERI y Eduardo A. ZANNONI, Prueba
del A.D.N., pg. 200 y doctrina y jurisprudencia all recogidas; CNCiv., Sala A, 28/2/94,
L.L., t. 1995-A, pg. 377 y ss., con comentario de Andrea I. PODEST y M. J. SENZ,
Algo ms sobre el derecho a la identidad; Alejandro F. BOSCH (H), Prueba gentica
pstuma, L.L. t. 2004-C, pg. 1.328.
13
Cmara C., C., Cont. Adm. y de Fam. Villa Mara, 15/5/03, B., M.C. c/ A., R.,
L.L.C. 2004-687.
14
Cmara 2 C., C., Minas, Paz y Trib. Mendoza, 12/3/08, Rinaldi, Angel E. c/
Herederos de E. Pokrajac, con nota de Eduardo A. ZANNONI, Accin de reclamacin de
la filiacin posmortem y prueba del nexo biolgico, ya citado.
2066
DERECHO DE FAMILIA
ternidad del occiso, sumada a la cremacin del cadver en un mbito en el que no es usual dicha prctica -ambiente rural-, conducen a
presumir la veracidad de lo dicho en la demanda en cuanto al vnculo de filiacin 15.
Es de destacar, al respecto, que en el derecho comparado se observa
una prctica que consiste en que, previo a la cremacin de un cadver, se
dispone la extraccin de muestras de su ADN a fin de conservar la informacin de los datos genticos en un Banco de Datos Genticos.
IV. Resultado de las pruebas biolgicas. Su interpretacin judicial

En cualquiera de las pruebas inmunolgicas (glbulos rojos, H.L.A.,
protenas, isoenzimas y ADN), se siguen los mismos principios para determinar el parentesco. Se comparan los factores genticos de la madre,
el presunto padre y el nio. Los factores que son compartidos por la
madre y el nio provienen de la primera. De esta manera, como ya lo
hemos sealado, los otros factores que se hallan en el nio que no son
heredados de la madre, deben necesariamente provenir del padre.
Cuando se trat el tema en el Tercer Congreso Nacional de Derecho
Civil de 1961 16, la tendencia unnime de los jueces, en armona con la
orientacin doctrinaria, fue considerar a la prueba hematolgica slo categrica para excluir la paternidad, pero insuficiente para su determinacin positiva 17. Era entendible esta postura a la luz del desarrollo cient-
15
Camara C. y C. Mercedes, Sala I, 28/3/00, LLBA, 2000-908.

III Congreso Nacional de Derecho Civil. Conclusiones. Dictmenes en el tema:
las pruebas de la filiacin y las de la biologa, Universidad Nacional de Crdoba, 1961, t.
I, pg. 244 y ss..
17
BELLUSCIO, Manual de derecho de familia, t. II, N 475, pg. 294; BORDA,
Tratado de derecho civil argentino. Familia, t. II, N 745-3, pg. 69; DAZ DE GUIJARRO,
Las modificaciones del derecho de familia ante la realidad social y la tcnica moderna,
J.A. 1965-VI-30; MOISSET DE ESPANS, Negativa a someterse a la prueba de grupos
sanguneos, J.A. 24-1974-270; CNCiv., Sala C, 17/4/58, J.A. 1958-IV-33; idem, Sala A,
23/12/59, J.A. 1960-III-227; idem, Sala F, 27/12/60, J.A. 1961-II-519; idem, Sala B, 7/2/
62, L.L. 106-489; idem, Sala C, 28/6/74, E.D. 58-263; idem, Sala F, 29/12/75, E.D. 67359; L.L. 1976-C-151, fallo N 73.189, entre otros.
16
2067
fico de aquella poca. El objetivo central que subyace en este trabajo es

indagar cul sera la postura mas justa en materia de pruebas biolgicas
en los procesos de filiacin, acorde con la proteccin del derecho a la
identidad reconocido en los tratados internacionales que en nuestro pas
tienen jerarqua constitucional.
Cuando en las pericias comenzaron a utilizarse diversas pruebas de
compatibilidad inmunolgica, particularmente, el sistema H.L.A., el criterio jurisprudencial acus un cambio. Se juzg, entonces, que la coincidencia en todos los sistemas empleados entre el hijo y el presunto padre o
madre, constitua un indicio apreciable del nexo invocado por el grado de
probabilidad que encerraba tal coincidencia 18, pues disminua la posibilidad de obtener la misma concordancia con otras personas.
La prueba biolgica que adquiri mayor relevancia fue la que determina las huellas genticas que se hace de secuencias del cido
desoxirribonucleico o tipificacin del ADN mediante el procedimiento de
la electroforesis. La jurisprudencia ha recogido las conclusiones cientficas que aseveran que existe una elevada seguridad diagnstica cuando
con los exmenes se alcanza una probabilidad de paternidad con valores
entre el 95% y el 99% 19. Asimismo, la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin juzg admisible el recurso extraordinario contra sentencias que no consideraron el resultado del examen gentico 20.
18
CNCiv., Sala A, 25/7/73, E.D. 53-388; idem, Sala C, 30/4/73, L.L. 152-29;
idem, Sala D, 31/8/81, J.A. 1982-II-425; L.L. 1985-A-472; idem, Sala A, 17/5/84, L.L.
1984-D-280; 7/3/85, J.A. 1985-IV-331; 7/5/85, E.D. 114-166.
19
BOSSERT - ZANNONI, Rgimen legal de filiacin y patria potestad, pg. 103;
CALAROTTA, Determinacin de la paternidad por el sistema H.L.A., L.L. 1985-A-480;
Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aspectos jurdicos del proyecto genoma humano, E.D.
153-929; Mara Josefa MNDEZ COSTA, La filiacin, pg. 263; Primarosa CHIERI y
Eduardo A. ZANNONI, ob. cit.; VERRUNO- HAAS - RAIMONDI, La filiacin, el H.L.A., los
jueces, los abogados y la ciencia, L.L. 1990-A-794; Cecilia GROSSMAN, Accin de impugnacin de la paternidad del marido, Buenos Aires, Abaco de Rodolfo Depalma, 1982,
pg. 153 y ss. Entre los mltiples fallos que admitieron la especial trascendencia de las
pruebas biolgicas, citamos: C.S.J.N., 1/9/87, L.L. 1987-E-404; J.A. 1988-II-195; 8/9/
88, E.D. 131-329; CNCiv., Sala A, 25/11/86, E.D. 123-105; L.L. 1987-C-66; Cmara
Apel. C. y C. San Isidro, Sala I, 13/10/88, E.D. 132-476; CNCiv., Sala F, 19/10/89, L.L.
1990-A-1; E.D. 135-445; CNCiv., Sala E, 26/2/90, L.L. 1990-C-441; C.S. Santa Fe, 19/9/
91, L.L. 1992-D-536; Cmara 1 San Isidro, Sala I, 28/4/94, E.D. 159-181.
20
C.S.J.N., 26/3/91, L.L. 1991-D-51; idem, 1/9/87, L.L. 1987-E-404; J.A. 1988-II-195.
2068
DERECHO DE FAMILIA
La gravitacin de las pruebas biolgicas fue recogida en el art. 4 de

la ley 23.511 que establece: Cuando fuese necesario determinar en juicio
la filiacin de una persona y la pretensin apareciese verosmil o razonable, se practicar el examen gentico que ser valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseanzas cientficas en la materia.... Es decir, se impone al juez el deber de ordenar dichos exmenes.
Debe interpretarse, aun cuando la expresin literal de la norma pueda dar lugar a otra comprensin, que la misma no ha pretendido introducir
prelaciones en la prueba 21, pues el art. 253 C.C., establece la amplitud
probatoria sin ningn orden de prioridades 22. La exigencia del recaudo
procesal previsto en la disposicin citada en cuanto a la verosimilitud o
razonabilidad de la accin de filiacin para que los jueces admitan y ordenen las pruebas biolgicas, es desechada por gran parte de la doctrina y
jurisprudencia. Como se ha sostenido, se estara subordinando la concrecin de tales pruebas a un juicio a priori sobre si es verosmil el derecho
que se invoca 23. En esta interpretacin se pone el acento en los derechos
amparados por el instituto de la filiacin 24.
V. Evaluacin judicial de las pruebas producidas

Uno de los puntos planteados por algunos de los participantes del
debate en el Tercer Congreso Nacional, fue la necesidad de que los re-
21
Primarosa CHIERI - Eduardo A. ZANNONI, Prueba del A.D.N., ya cit., pg. 196.
Discrepa con este criterio, MNDEZ COSTA, Sobre la negativa a someterse a la pericia
hematolgica y sobre la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no
reconociente, L.L. 1989-E-563.
22
Confr. SPOTA, Tratado de derecho civil. Derecho de familia, t. II, vol. 4 (14),
pg. 57; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aspectos jurdicos del proyecto genoma humano,
E.D. 153-935; GROSSMAN - ARIANNA, Los efectos de la negativa a someterse a los exmenes biolgicos en los juicios de filiacin paterna extramatrimonial, L.L. 1992-B-1193.
23
Jorge KIELMANOVICH, La negativa a someterse a pericias genticas, L.L. 1988E-810; Luisa Dohelya ROQUIER DE ALVAREZ, Filiacin. Algunas consideraciones para su
determinacin, Crdoba, Marcos Lerner, 1991, pg. 33.
24
Cmara. Apel. C., C., Trab. y Fam. Villa Dolores, 23/12/03, L.L.C. 2004
(junio), 550 con nota de Gabriel BEDROSSIN, Negativa al anlisis de A.D.N.: nico
elemento para atribuir la paternidad, L.L.C. 2001-21.
2069
sultados de las pruebas biolgicas, si bien importantes, se sujetaran a la

apreciacin judicial pues era preciso que el juez evale todas las pruebas producidas en cada caso concreto. Los nuevos mtodos que permiten establecer una alta probabilidad de la existencia del nexo biolgico,
autorizan a sostener que basta el resultado positivo de la prueba inmunogentica para fundar una sentencia 25. Naturalmente esto exige contar
con laboratorios especializados, profesionales idneos y adecuados resguardos tcnicos 26.
Naturalmente, ello no significa descartar la informacin derivada de
los otros elementos obrantes en el juicio tendientes a probar el vnculo
materno o paterno 27. Es lo que hacen por lo general los jueces al dictar
sentencias donde valoran el conjunto probatorio. Si bien es cierto que las
conclusiones de los dictmenes no obligan a los jueces que son soberanos
en la ponderacin de la prueba, se ha juzgado que deben ser aceptados, si
no se encuentran razones que permitan apartarse de ellos (art. 447 Cd.
Proc. Civ. y Com. de la Nacin) 28, como ser el error o el inadecuado uso
de los conocimientos cientficos, criterio coincidente con el sostenido por
Moisset de Espans en III Congreso Nacional de Derecho Civil, cuando
afirmaba que el dictamen del perito que establece la inexistencia
del vnculo, debe obligar al juez.
Recordemos que en aquel momento slo era dable acreditar la incompatibilidad sangunea. Va de suyo que el magistrado podr prescindir
del informe tcnico si descubre defectos en su realizacin, alteraciones
25
Danilo LEONARDI, El A.D.N. puede colaborar en la administracin de justicia?, L.L. 1990-934. Ver el estudio: Alcances de la biotecnologa del A.D.N. en la
medicina social que obtuvo el Premio Academia Nacional de Medicina, donde se pone en
evidencia la trascendencia de esta herramienta para la determinacin filial, en ROQUIER DE
ALVAREZ, ya cit., pg. 47.
26
Cecilia GROSSMAN, Valoracin de las pruebas biolgicas en los procesos de
filiacin, J.A. 1988-II-197; Eduardo A. ZANNONI, Derecho civil..., t. II, pg. 489; Nstor
SOLARI, Importancia de la prueba biolgica..., cit.; Jorge O. AZPIRI, Juicios de filiacin...,
cit., pg. 161 y ss., etc..
27
Cmara 1 Baha Blanca, 26/8/93, E.D. 159-199.
28
C.S.J.N., 1/9/87, L.L. 1987-E-404; GROSSMAN, Valoracin de las pruebas biolgicas en los procesos de filiacin, J.A. 1988-II-195; CNCiv., Sala E, 19/8/82, L.L.
1983-A-472; idem, Sala F, 10/9/82, L.L. 1983-B-204; idem, Sala A, 25/11/86, L.L. 1987C-86; idem, Sala F, 11/5/88, L.L. 1990-C-441; C.S. Santa Fe, 19/9/91, L.L. 1992-D-537.
2070
DERECHO DE FAMILIA
en las muestras, anomalas en los sueros testigos, deficiencias tcnicas de

laboratorio, errores en los clculos, inadecuada interpretacin de los datos, en suma, variadas imperfecciones intrnsecas de la pericia realizada 29.
Nuevamente vemos que los cambios sustanciales acaecidos gracias al
desarrollo de la biotecnologa se advierten en el plano jurdico.
VI. Efectos de la negativa del padre alegado a someterse a los

exmenes biolgicos
Deca Moisset de Espans, en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, al apoyar el despacho de la Comisin, que era necesario extraer presunciones legales de dicha negativa, como ocurre con la
confesin ficta, para evitar que la mala fe de las partes perjudique
los intereses superiores de la colectividad, representados en este caso
por la majestad de la justicia. Esta preocupacin no ha recibido hasta el
momento actual una acogida clara en nuestra ley, aun cuando en la doctrina
y en la jurisprudencia, cada vez de modo ms enrgico, la oposicin del
presunto padre a someterse a las pruebas biolgicas, tiene un impacto definitorio en la determinacin filial. Veamos este avance doctrinario.
a. Una presuncin en contra de quien se niega

Bien es sabido que, a menudo, en las acciones de reclamacin de
filiacin paterna extramatrimonial, los demandados ofrecen resistencia
para someterse a los exmenes periciales con la exclusiva intencin de
obstaculizar la prueba del vnculo. La opinin mayoritaria ha sido valorar
esta resistencia como una presuncin en contra de quien se niega 30. Este
29
Cecilia GROSSMAN, Valoracin de las pruebas biolgicas en los procesos de
filiacin, L.L. 1988-II-197.
30
BELLUSCIO, Manual de derecho de familia, t. II, pg. 293; BORDA, Tratado de
derecho civil argentino. Familia, t. II, N 733, pg. 92; BUSSO, Cdigo Civil anotado, t. II,
art. 325, N 88, pg. 728; DAZ DE GUIJARRO, Valoracin probatoria de la negativa a
someterse a la investigacin de los grupos sanguneos, J.A. 1947-III-216; LLAMBAS,
2071
criterio tiene ahora fuerza legal de acuerdo con lo que dispone el art. 4 de
la ley 23.511. De esta norma surge, implcitamente, la obligacin de las
partes de someterse a dichas pruebas, pues del incumplimiento de dicho
deber se deducen consecuencias adversas. En otros trminos, la negativa
asume el carcter de ilegtima 31. El derecho a la verdad de la filiacin
biolgica y el derecho a la identidad personal fundan la obligatoriedad de
someterse a las pruebas biolgicas 32. La sumisin a tales pruebas, se ha
sostenido, no vulnera el principio de que nadie est obligado a declarar
contra s mismo (art. 18 C.N.), ni conculca los derechos a la intimidad,
privacidad, integridad fsica y autonoma personal 33. No se pide una declaracin sino una colaboracin para la produccin de una prueba concluyente 34 . No se est forzando a una declaracin con contenido
incriminatorio pues no se reclama que declare su culpabilidad, sino que
colabore con la justicia pues el resultado de la prueba puede ser favorable
al demandado como no serlo. Por otra parte, la negativa a someterse a un
peritaje, sin consecuencias daosas, frustra el derecho de toda persona a
conocer su identidad y gozar de los derechos que surgen del emplazamiento
filial 35. Es decir, se trata de una prueba que no puede ser reemplazada por
ninguna otra para lograr el emplazamiento filial de manera certera.
Cdigo Civil anotado, art. 325, N 10, pg. 1013; ZANNONI, Derecho civil. Derecho de
familia, t. 2, N 1135, pg. 514; CNCiv., Sala F, 12/2/75, E.D. 67-379; idem, Sala D, 6/9/
73, E.D. 53-182; idem, Sala C, 2/3/77, L.L. 1977-C-70; Cmara Apel. C. y C. Mar del
Plata, Sala I, 30/8/88, E.D. 133-747; C.S. Santa Fe, 19/9/91, L.L. 1992-D-537.
31
Cmara Apel. San Isidro, Sala I, 13/9/88, L.L. 1989-E-563. En un fallo se ha
sostenido que el sometimiento a los estudios no slo constituye un imperativo tico y
legal, sino tambin una carga ineludible (Cmara 1 C. y C. Baha Blanca, Sala I, 27/12/
91, L.L. 1992-E-252).
32
Nora LLOVERAS, La identidad personal: lo dinmico y lo esttico en los derechos del nio, Derecho de familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N 13, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pg. 65 y ss.; Mauricio Luis MIZRAHI,
Familia, matrimonio y divorcio, 2 ed., Buenos Aires, Astrea, 2006.
33
Cmara Apel. C., C., y Cont. Adm. 1 Nom., Ro Cuarto, 22/12/03, L.L.C.
2004 (octubre), 966.
34
Cmara Apel. C. y C. Mercedes, Sala I, 28/3/00, LLBA, 2000-908.
35
C.S. Santa Fe, 19/9/91, L.L. 1992-D-537, aprueba este criterio, MNDEZ COSTA,
Encuadre constitucional del derecho a la identidad, nota al fallo mencionado; Mauricio L.
MIZRAHI, La convergencia de derechos constitucionales y el indicio previsto por la ley
23.511, Jurisprudencia Argentina, 2004-II, fascculo n. 5; En el mismo sentido: Trib.
2072
DERECHO DE FAMILIA
Igualmente en la doctrina mayoritaria se rechaz la idea de que la

realizacin de la prueba biolgica pudiese afectar el derecho a la privacidad
del presunto progenitor pues existe un inters social en que el actor obtenga el emplazamiento filial que le corresponde. Tampoco se lesiona el
derecho personalsimo a disponer del propio cuerpo del sujeto, de su libertad o dignidad, pues se trata de un mtodo indoloro e inofensivo y, por
ende, no traumtico.
b. Gravitacin de la presuncin en contra de quien se niega

La gravitacin de la presuncin en contra de quien se niega ha variado en el transcurso del tiempo. En una primera etapa, tena distinto peso
segn de quien provena la resistencia. Si la negativa provena de aqul
que rechazaba la existencia del vnculo -por ejemplo- el demandado en
una accin de reclamacin de filiacin extramatrimonial, el juez slo poda extraer de esta conducta la presuncin de que en el caso exista compatibilidad sangunea, elemento insuficiente por s solo para sostener la
existencia del nexo biolgico, porque esta compatibilidad poda darse con
muchos otros hombres, adems del demandado. Por consiguiente, slo
operaba dentro del conjunto de antecedentes del proceso. En cambio,
cuando la negativa provena de la parte que afirmaba el vnculo, verbigracia, el hijo o la madre en la accin de filiacin paterna extramatrimonial, la
presuncin desfavorable en contra del renuente adquira mayor peso porque se trataba de una prueba que poda ser definitoria para excluir la
existencia del nexo biolgico 36.
A medida que se emplearon en las pericias diversos sistemas sanguneos para el examen comparativo, el criterio vari. La concordancia que
Const. de Espaa 1, 17/1/94, E.D. 157-255; en contra, BIDART CAMPOS, La negatoria a

someterse a pruebas biolgicas en el juicio de filiacin, E.D. 157-255.
36
La pertinaz negativa de la madre a someter a su hijo a la prueba biolgica, es un
elemento coadyuvante en favor de la impugnacin de la paternidad del marido, CNCiv.,
Sala E, 29/8/91, L.L. 1994-B-107. MOISSET DE ESPANS, en una postura ms drstica,
consideraba que el juez puede extraer de aquella conducta la presuncin de incompatibilidad sangunea que comporta en s misma la inexistencia del vnculo de filiacin, en
Negativa a someterse a la prueba de grupos sanguneos, J.A. 24-1974-270.
2073
poda encontrarse adquiri mayor entidad, pues disminuy la posibilidad

de obtener el mismo resultado con otros hombres distintos al padre alegado. Llegamos de esta manera al momento actual en que la compatibilidad hallada mediante el empleo de los exmenes genticos, puede
llevar a la determinacin positiva de la paternidad con un alto grado de
probabilidad e incluso a la certeza absoluta (cotejo del ADN). Como
consecuencia de estas nuevas posibilidades que abren los exmenes
biolgicos, la tendencia actual es considerar que la negativa del presunto progenitor a colaborar en su realizacin constituye una presuncin relevante de que es el padre biolgico 37.
c. Distintas situaciones
Los efectos de la negativa en un juicio de filiacin paterna
extramatrimonial varan segn fueren las pruebas producidas.
1. Cuando hay otras probanzas que permiten acreditar el nexo biolgico, la presuncin extrada de tal resistencia no har ms que robustecer la
prueba ya existente (art. 163 inc. 5 Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin).
2. Si hay elementos probatorios que desvirtan claramente la presuncin que surge de la negativa, sta no debe ser tomada en cuenta 38.
Esta conclusin es razonable porque a similar resultado se llegara, incluso, con la realizacin de la prueba hematolgica cuando hay datos certeros que la contradicen.
37
BELLUSCIO, Manual de derecho de familia, t. II, pg. 295; BOSSERT - ZANNONI,

Manual de derecho de familia, pg. 242; MNDEZ COSTA, Sobre la negativa a someterse
a la pericia hematolgica y sobre la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial
no reconociente, L.L. 1989-E-563. Entre los fallos que dan fuerza relevante a la negativa:
CNCiv., Sala F, 11/5/88, E.D. 109-231; Cmara Apel. San Isidro, Sala I, 13/10/88, L.L.
1989-E-563; CNCiv., Sala E, 2/10/87, L.L. 1988-D-311 (el asesor de Menores de la
Cmara, Alejandro Molina, sostuvo en el caso, que debe otorgarse a la negativa el valor de
plena prueba respecto de la paternidad atribuida) Cmara Apel. C. y C. San Isidro, Sala
I, 28/4/94, E.D. 159-181; CNCiv., Sala L, 14/4/94, E.D. 159-188; Cmara de Fam. 1
Nom., Crdoba, 27/5/92, citado por FOURCADE, en Derecho de familia, pg. 39.
38
CNCiv., Sala E, 26/2/90, L.L. 1990-C-441.
2074
DERECHO DE FAMILIA
3. El caso que ofrece mayores dificultades y el que ms dudas ha

suscitado es aqul en que el sentenciante slo tiene como elemento de
prueba la negativa del demandado a someterse a las pericias ordenadas.
La situacin planteada puede darse con frecuencia, pues tratndose de
hijos nacidos fuera del matrimonio muchas veces slo ha habido relaciones circunstanciales o clandestinas frente a las cuales es dificultoso arrimar otros elementos de juicio. Por lo tanto, las nicas pruebas que posibilitaran demostrar la paternidad son las biolgicas. Esta situacin afecta
fundamentalmente a mujeres carenciadas, muchas de ellas, madres adolescentes, cuya magnitud es relevante en nuestro pas 39.
VII. Cuando el nico elemento probatorio para dictar un pronunciamiento es la negativa del demandado a someterse a las pruebas biolgicas ordenadas
Frente a este supuesto se observan dos posiciones:
a. La mera negativa a someterse a los exmenes es insuficiente
para dictar sentencia 40. Importa un indicio ms o menos grave que
requiere de otras pruebas para consolidar su eficacia 41, aun cuando se
39
L.D ROQUIER DE ALVAREZ, op. cit., pg. 39.

MNDEZ COSTA, Sobre la negativa a someterse a la pericia hematolgica y sobre
la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no reconociente, L.L. 1989-E563, juzga que puede facilitar comportamientos fraudulentos; en igual sentido, GREGORINI
CLUSELLAS, Las implicancias de la negativa a someterse a las pruebas biolgicas en el
nuevo enfoque para determinar la filiacin, L.L. 1986-D-311; CAPPARELLI, Los diversos
medios de prueba para establecer la filiacin, L.L. 1991-D-244; Pedro DI LELLA, Paternidad y pruebas biolgicas, Buenos Aires, Depalma, 1997, pg. 66; MAZZINGHI, Renuencia paterna a la prueba hematolgica, E.D., ejemplar del 22/9/94; CNCiv., Sala B, 10/9/87,
L.L. 1989-A-115. En el fallo: CNCiv., Sala E, 26/2/90, L.L. 1990-C-441, si bien se admite
que la negativa es una grave presuncin en contra del renuente se considera que por s sola
no basta para acreditar el nexo biolgico; Cmara Apel. C. y C. Morn, Sala I, 2/6/92, J.A.
1992-III-569.
41
Cmara Apel. C. y C. Mar del Plata, Sala I, 30/8/88, E.D. 137-747; CNCiv.,
Sala E, 2/10/87, E.D. 130-131; Cmara Concepcin del Uruguay, Sala Civ. y Com., 30/9/
93, J.A. 1994-IV-sntesis.
40
2075
considera que necesita de escaso complemento para formar plena conviccin pues tiene un peso muy elevado en relacin con los dems indicios que puedan analizarse 42.
b. La negativa para someterse a la pericia ordenada es suficiente para acoger la demanda de filiacin, sin perjuicio de que el
demandado pueda demostrar la falta de nexo biolgico. En esta orientacin se estima que frente a la negativa para someterse a la pericia
ordenada, corresponde acoger la demanda de filiacin, sin perjuicio de
que el demandado pueda demostrar la falta de nexo biolgico. Es decir, se
producira en el caso una inversin en la carga de la prueba. Esta postura
es apoyada cada vez con mayor energa por la doctrina y numerosos
fallos 43. Se asimilara esta hiptesis, dicen algunos tratadistas, a una con-
42
M.L. MIZRAHI, Identidad filiatoria y pruebas biolgicas, ya cit., pg. 110;

Eduardo A ZANNONI, Derecho de Familia, t. 2, N 1138, pg. 520; Cmara Apel. C. y C.
San Isidro, Sala I, 13/10/88, E.D. 132-476; Cmara Apel. San Isidro, Sala I, 28/4/94, E.D.
159-181; ST Entre Ros, Sala Civ. y Com., 16/3/94; J.A. 1994-IV-sntesis; S.C.B.A. Ac.
51583, 17/10/95; Ac. 62514, 15/4/97; Ac. 67883, 21/4/98; Ac. 68872, 1/9/98, D.J.J. del
11/11/98; Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires Causa N 49.237 R., M. del
C. c/ E., I. s/ Reclamacin de Filiacin Extramatrimonial; C.S. Santa Fe, 19/9/91, L.L.
1992-D-536 con nota de Mara Josefa MNDEZ COSTA); Cmara Apel. C. y C. Azul
(Buenos Aires), Sala II, 4/5/06; TS La Rioja, 21/6/06, L.L. Gran Cuyo, 2006 (noviembre),
1286; CCiv.Neuqun, Sala I, 15/5/06, L.L. Patagonia, 2006, 635, L.L. Patagonia, 2007
(junio), 1004, con nota de Nstor SOLARI; Cmara C. y Com. Mar del Plata, Sala II, 4/5/
06, LLBA 2007 (febrero), 76; STS Santiago del Estero, Sala Civ. y Com., 17/10/05,
LLN0A, 2006 (marzo), 143; T.Coleg.Familia Rosario, N 5, 24/10/02, L.L. 2003-D-351;
CNCiv., Sala I, 21/6/01, L.L. 2001-E-740; E.D. 194-54, Sup. Const. 2002 (agosto) 18,
Coleccin de Anlisis Jurisprudencial, Derecho de familia, director M. CRDOBA, L.L.
2004/286, con nota de Nstor SOLARI; Cmara C., C. y de Garantas en lo Penal Pergamino, 12/9/00, L.L.B.A. 2001, 385.
43
Jorge AZPIRI, Juicio de filiacin, Buenos Aires, Hammurabi, 2001, pg. 140;
Cecilia GROSSMAN e Irene MARTNEZ ALCORTA, La filiacin matrimonial. Su reforma segn
la ley 23.264, L.L. 1986-D-935; GROSSMAN - ARIANNA, Los efectos de la negativa a
someterse a los exmenes biolgicos en los juicios de filiacin paterna extramatrimonial,
L.L. 1992-B-1193; CALAROTTA, Categrico reconocimiento del mtodo H.L.A. como
prueba autosuficiente para determinar la paternidad, L.L. 1985-A-480; Ricardo J. DUTTO,
El derecho identitario del nio. Significacin y valoracin de las pruebas biolgicas, en
Revista de Derecho Procesal, Derecho procesal de familia II, 2002-2, Buenos Aires,
Rubinzal-Culzoni, 2002, pg. 143 y ss.; FAM-HERRERA, La identidad en serio: sobre la
obligatoriedad de las pruebas biolgicas en los juicios de filiacin, Derecho de familia,
Revista interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, LexisNexis - Abeledo-Perrot, N
2076
DERECHO DE FAMILIA
fesin ficta que constituye plena prueba en ausencia de otros elementos

que la contradigan (art. 417 Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin). Tambin se podra aplicar en forma analgica el art. 356 del Cd. de Proc.
Civ. y Com. de la Nacin, cuando establece que en la contestacin de
demanda, el silencio o las respuestas evasivas pueden estimarse como
reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes.
33, pg. 68; FAM, Filiacin, aspectos civiles, procesales y constitucionales, ob. cit. (en
prensa); KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aspectos jurdicos del proyecto genoma humano,
E.D. 153-939; KIELMANOVICH, La negativa a someterse a pericias genticas, L.L. 1988E-810; Lea M. LEVY, Filiacin en Instituciones de derecho privado moderno, Javier H.
WAJNTRAUB, Sebastin PICASSO y Juan M. ALTERINI, (coordinadores), Buenos Aires,
LexisNexis - Abeledo-Perrot, 2001; A. MORELLO, La obligacin de cooperacin para
acceder a la verdad en el mbito del proceso, J.A. 1991-III-52; Augusto MORELLO,
Hacia una visin solidarista de la carga de la prueba, E.D. 132-953; Nstor E. SOLARI,
La conducta procesal de las partes en el juicio de filiacin, L.L.Litoral, 2005 (diciembre), 1194. En sentido coincidente se ha pronunciado: Sala E, 26/2/90, C., J.J. c/ S.,
F.M., L.L. 1990-C-440; Sala F, 24/8/92, L., R.G. y otra c/ M., L.A., J.A. 1994-I-122;
Sala I, 31/5/95, J.A. 1995-IV-340, con nota de Graciela MEDINA, Filiacin: negativa a
realizar pruebas biogenticas....; Cmara C. y C. Baha Blanca, CNCiv., Sala I, 28/9/95,
D., R. v. S., J., J.A. 1998-I-sntesis; CNCiv., Sala L, 14/4/94, M., C. S. v. E. y L. F.,
C. M., J.A. 1995-II-437; idem, Sala D, 17/9/96, S., E.B. c/ S., H.S., L.L. 1998-D-898;
idem, 19/12/02, A., N.B. c/ R., J. s/ filiacin, E.D. del 11/12/03, pg. 5; idem, Sala B, 15/
2/05, D. M. A. c/ M. F. s/ filiacin; www.eldial.com, 21/4/05; Cmara C., C. y Cont.
Adm. Ro Cuarto, 1 Nom., 22/12/2003- L.L.C. 2004 (octubre), 966; Cmara C. y C.
Mercedes, Sala I, 28/3/00, LLBA, 2000, 908; Tribunal Superior de Justicia de Crdoba,
4/5/00, L.L.C., 2001, pag. 21 y Sem. Jur. N 1292, 65; Cmara C., C. y Cont. Adm. Ro
Cuarto, 1 Nom., 4/10/02, L.L.C., 2003 (junio), 616; .TcolegdeFamiliaLaPlata, N 1, 3/2/
06, LLBA, 803; S.C.Mendoza, Sala I, 29/8/1995, L.L. 1996-B-546, con nota Jorge Adolfo MAZINGHI (H); C.Civ. y Com. Santa Fe, Sala 1, 10/4/2003, RDF, 2003-II-177;
TSCrdoba) (Sala Civil y Com, 19/4/2006, Recurso de casacin e inconstitucionalidad,
L.L.C., 2006, 806 - L.L.C., 2006, 919, con nota de Nstor E. SOLARI; CNCiv., Com. y
Minera San Juan, Sala II, 21/9/04, L.L. on line; SCJMdza, 7/8/07, C. A. C. en J 21.249
S. L. p/ la menor E. C. S. c/ C. A. C. A. p/ filiacin extramatrimonial s/ inc. cas (Cita:
MJJ13884); Cmara C., C., Trab. y Fam. Villa Dolores, 23/12/03, L.L.C., 2004 (junio),
550; Cmara 1 C. y C. Baha Blanca, Sala I, D.J., 1993-1-288; CNCiv, Sala C, 13/6/96,
C., M. L. v. De R., O. A., E.D. 171-38; AA23; Cmara C., C. y Cont. Adm. Ro Cuarto,
2 Nom.), 22/2/07, L.L.C. 2007 (junio); 545. CNCiv., Sala M, 8/6/93, N. I. A. v. M. O.,
J.A. 1994-IV-776; Cmara de Familia de 1 Nominacin, 1 Circunscripcin Judicial,
Crdoba, Foro de Crdoba, ao IV, N 19, 1994, pg. 149; Cmara C., C. Lab. y Paz
Curuz Cuati, 5/6/05, M., V. D. c. G., E. V. , L.L. Litoral, 2005 (diciembre), 1194; Sup.
Trib. Jujuy, 10/9/99, G., S.R. c/ B., J.A., L.L. NOA, 1999-419. Este criterio fue
recomendado en las II Jornadas Interdisciplinarias de Derecho de Familia y Minoridad,
Morn, octubre de 1991.
2077
En apoyo de esta tesis, mencionamos el art. 382 C.C., del Distrito

Federal de Mxico que expresa: Si se propusiera cualquier prueba biolgica o proveniente del avance de los conocimientos cientficos y el presunto progenitor se negara a proporcionar la muestra necesaria, se presumir, salvo prueba en contrario, que es la madre o el padre.
Igualmente, es de inters tomar en cuenta el llamado reconocimiento provocado, vigente en algunos pases de Amrica Latina, modelo
que pone en evidencia el reclamo social para lograr el emplazamiento
filial paterno extramatrimonial ante el fenmeno frecuente de hombres
que engendran a un nio y se desentienden de su suerte vulnerando todos
sus derechos al no asumir la responsabilidad paterna. La ley peruana N
28.457 ha introducido un proceso judicial rpido y sencillo para el establecimiento del vnculo jurdico con quien presuntamente se tiene vnculo
biolgico. Quien tenga legtimo inters en obtener una declaracin de paternidad puede pedir a un juez que expida resolucin declarando la filiacin. Si el emplazado no formula oposicin dentro de los 10 das, se declara la paternidad. Si presenta oposicin debe someterse a la prueba biolgica en el plazo de 10 das. Si no concurre se rechaza la oposicin, como
igualmente se la desestima si el resultado es positivo. Cuando el resultado
es negativo se lo excluye de la paternidad. Un procedimiento similar se
organiza en Panam regulado por la ley 39 del 30/4/03 44. La otra experiencia que merece ser destacada es la de Costa Rica, que mediante la
sancin de la ley 8101/01 sobre Paternidad responsable, incorpor el
art. 98 bis al Cdigo Civil que regula un proceso administrativo para la
declaracin de paternidad extramatrimonial. Se trata de un procedimiento
ante el Registro Civil donde la madre, bajo su responsabilidad, indica quien
es el supuesto padre. El Registro notifica en forma personal al presunto
44
En dicho pas, cuando una mujer va a dar a luz, declara, bajo juramento, el
nombre del presunto padre ante el registrador del hospital o Centro de Salud donde ocurre
el nacimiento del nio o ante la Direccin General del Registro Civil. Se cita al presunto
padre otorgndole 10 das hbiles para que se presente ante el Registro Civil y declare si
acepta o no la paternidad. Si el padre no concurre, sin causa justificada, se inscribe al nio
con el apellido del padre sealado. Si niega la paternidad, se inicia el proceso judicial de
reconocimiento en el cual se fija fecha para la realizacin del ADN. Si el padre no concurre
al examen, se ordena mediante sentencia del tribunal la inscripcin del nio que, desde ese
momento, es legalmente hijo del demandado.
2078
DERECHO DE FAMILIA
padre, quien puede reconocer al hijo o presentarse y someterse a la prueba biolgica. Si no comparece o se niega a someterse a dicho examen, se
procede a declarar en sede administrativa la paternidad, resolucin que
puede ser impugnada por el perdidoso en la instancia judicial 45.
VIII. Argumentos que fundan la postura que acuerdan a la negativa una relevancia contundente
a. Deber de cooperacin de las partes en el proceso
La negativa a someterse a las pruebas biolgicas basta para presumir la paternidad, salvo que ella resulte desvirtuada por prueba en contrario 46 pues en el moderno derecho procesal ambas partes deben cooperar
para la dilucidacin de la verdad 47. Este deber tiene rango constitucional,
sobre todo cuando la prueba est en poder de una de ellas 48. Se debe
45
Para profundizar estas experiencias y las diferencias entre ellas, compulsar

Nora LLOVERAS, La filiacin en la Argentina y en el Mercosur. Costa Rica y Per, Buenos
Aires, Editorial Universidad, 2007, pg. 297 y ss..
46
Entre otros: T.S.J., Crdoba, 4/5/00, L.L.C. 2001, pg. 21; Sem. Jur. N 1292,
pg. 653 y Cmara Apel. C., C. y Cont. Adm. Ro Cuarto, 1 Nom., 4/10/02, L.L.C., 2003
(junio), 616.
47
Entre otros fallos, ver: Juzgado 1ra. inst. C. y C. San Isidro, N 9, 29/3/1988,
E.D. 128-332; Cmara Apel. C. y C. San Isidro, Sala I, 13/10/1988, L.L. 1989-E-563 y
Trib., Familia, LaPlata, N 1, 3/2/06, L.L.B.A., 2006- 803.
48
S.C. Mendoza, Sala I, 24/7/01, D.R.C. v. A.M.B., en
www.lexisnexisonline.com.ar. En el mismo sentido, entre otros, CNCiv., Sala E, 2/10/87,
E.D. 130-331; idem, Sala F, 7/3/89, E.D. 137-646; Sala A, 21/4/1998, O., M. C. c. N., E.
R., L.L. 1998-D-741 y D.J. 1998-3-395; C.S. 4/12/95, Fallos 318:2529; C.S., 27/12/96,
G., M. L. s/querella, Fallos 319:3375 y J.A. 1999-I-sntesis; C.S. Santa Fe, 19/9/91,
L.L. 1992-D-536; Trib. Sup. Just. Crdoba, Sala Civ. y Com., NN - Recurso directo,
4/5/00; CNCiv., Sala A, 21/4/98, L.L. 1998-D-741; idem, Sala C, 22/10/93, E.D. 157-270;
idem, Sala H, 4/10/96, G., T.M. y otro c/ V., G.R. s/ filiacin, L.L. 1998-D-69; SCBA,
7/7/98, S., A.M. c/ A., H.M.; Trib. Coleg. Flia. N 4, Rosario, 1/3/94, B., R.G. c/ P.,
G.N.; C.S. Santa Fe, 19/9/91, A., M. c/ L., C.L., L.L. 1992-D-544; CNCrim. y Corr.
Fed., Sala 2, 15/8/02, L.L. 2002-F-747, etc.. En doctrina, han descartado la
inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 23.511, entre muchsimos otros, Mauricio MIZRAHI,
Identidad filiatoria y pruebas biolgicas, cit., pg. 105 y ss.; del mismo autor, La
2079
valorar como un elemento probatorio las actitudes procesales de las partes pues con el criterio de la prueba dinmica, no basta negar la paternidad... ya que es carga de cada litigante allegar las pruebas que
desbaraten los asertos de la contraria 49.
Un fallo paradigmtico en este sentido es el pronunciado por el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba 50 en el cual, de manera rotunda, se
afirma que la conducta obstruccionista del demandado en juicio de reclamacin de la paternidad extramatrimonial constituye por s mismo fundamento de suficiente peso para tener por verosmil la pretensin de la
accionante, ya que resulta razonable concluir que la negativa tiende a
evitar que se produzca la prueba que lo sealar como padre. Es preciso,
dice el pronunciamiento, prestar especial atencin al comportamiento de
los litigantes desplegado durante la sustanciacin del proceso para extraer elementos probatorios de actitudes tales como la obstruccin en la
produccin de la prueba que pueden importar violacin del mentado deber de cooperacin y operar en el juicio en contra del infractor 51. Sobre
este deber de cooperacin, incluso de terceros, se pronuncia favorablemente Morello 52 quien recuerda la opinin de Mercader, segn el cual
convergencia de derechos constitucionales y el indicio previsto por la ley 23.511, J.A.

2004-II-1467; Augusto M. MORELLO, Guerra entre Cortes y colaboracin efectiva para
los resultados del proceso, J.A. 1994-III-474 ; Primarosa CHIERI y Eduardo A. ZANNONI,
Prueba del ADN..., cit., pgs. 193/195; Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aspectos jurdicos del Proyecto Genoma Humano, E.D. 153-928; Nstor SOLARI, Importancia de la
prueba biolgica. Algunas cuestiones surgidas del artculo 4 de la ley 23.511, L.L.
Litoral, 199-387; Carlos M. CORBO, Conflicto de intereses entre los derechos a la identidad y a la intimidad, J.A. 2001-IV-898, etc..
49
E ZANNONI, Derecho de familia, t. 2, N 1135, pg. 514; S.C.Mendoza, Sala I,
29/8/1995, L.L. 1996-B-546, con nota Jorge Adolfo MAZINGHI (h); Cmara C. y C. Santa
Fe, Sala 1, 10/4/03, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de
familia, Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2003-II-177.
50
T.S.J., Crdoba, Sala Civ. y Com., 19/4/06, Recurso de casacin e
inconstitucionalidad, L.L.C., 2006, 806 con nota de Nstor E. SOLARI.
51
Similar argumentacin en el fallo del Tribunal de Familia de La Plata, N 1, 3/2/
06, LLBA, 2006, 803.
52
A. MORELLO, La obligacin de cooperacin para acceder a la verdad en el
mbito del proceso, J.A. 1991-III-52. En sentido coincidente se ha pronunciado la
CNCiv, Sala D, S., E. B. v. S., H. S., 17/9/1996, J.A. boletn del 7/1/1998, jurisprudencia sintetizada sobre filiacin.
2080
DERECHO DE FAMILIA
toda persona, por el hecho de vivir en sujecin del orden jurdico, tiene
sobre s el deber de aportar su actividad al servicio de la justicia porque,
en definitiva, se sirve a s mismo conforme el sentido teleolgico de las
normas que regulan el orden social 53. Zannoni destaca que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que el principio dispositivo
que gobierna el proceso civil no puede emplearse por falta de cooperacin en perjuicio de la verdad jurdica objetiva, ni en el del adecuado y
deseado resultado del valor justicia 54.
En suma, la previsin del art. 4 de la ley 23.511 consagra un supuesto especial de la denominada carga probatoria dinmica, en cabeza del
demandado por filiacin, en tanto es l quien en mejor situacin y condiciones se encuentra -en rigor es el nico- para producir una prueba que es vital
y concluyente para el establecimiento de la verdad jurdica objetiva.
b. Invertir los trminos en que se postula la regla sobre verosimilitud de la filiacin invocada
Una consecuencia trascendente del deber de cooperacin de las partes
en el proceso, se refiere a la inversin de los trminos en que se postula la
regla sobre la verosimilitud de la filiacin. De esta manera, en el fallo del
Tribunal Superior de Justicia Crdoba mencionado 55, se dice que, aun
cuando la negativa a someterse a la prueba biolgica resulte un nico
indicio, ste es lo suficientemente grave y preciso como para formar conviccin de la verdad de la filiacin reclamada. Es decir, debe invertirse la
carga de la prueba. No ya requerir al accionante que demuestre que la
filiacin invocada es verosmil mediante la comprobacin de extremos
que tornen probable la existencia de relaciones sexuales al tiempo de la
concepcin, sino asumir como regla de experiencia, que la negativa a la
53
Augusto MORELLO, Hacia una visin solidarista de la carga de la prueba, E.D.
132-953.
54
Eduardo ZANNONI, Derecho de familia, t.2, N 1135, pg. 514.

T.S.J., Crdoba, Sala Civ. y Com., 19/4/06, M. B. D. V. C/ E. P. B. - Dda. de
filiacin - Recurso de casacin e inconstitucionalidad, L.L.C., 2006, 806, con nota de
Nstor E. SOLARI.
55
2081
prueba biolgica gesta esa verosimilitud, al menos mientras las circunstancias de hecho no tornen irrazonable la filiacin pretendida 56. Otros
pronunciamientos insisten en la misma argumentacin al decidir que Debe
tenerse por cierta la paternidad disputada en el juicio de filiacin,
si el demandado se niega injustificadamente a someterse a la prueba biolgica, bastando dicha negativa para presumir aquella, mxime si como en el caso no fue desvirtuado por prueba en contrario 57.
En una sentencia se afirma que la verosimilitud de la pretensin de filiacin -en los trminos del art. 4 de la ley 23.511-, no requiere aportar la
prueba complementaria de las relaciones sexuales del presunto padre con
la madre al tiempo legal de concepcin, siendo suficiente la ausencia de
prueba directa que excluya la posibilidad de tal relacin ntima como sera
la acreditacin de enfermedad, impotencia sexual, esterilidad, privacin
de la libertad, viaje al exterior, entre otros 58. Ms an, Kaller de Orchansky
y Sesin, en dicho fallo, sealan que precisamente, cuando hay escasos
elementos probatorios que permitan demostrar la relacin ntima al tiempo de la concepcin entre el presunto padre y la madre, es cuando debe
darse una mayor prevalencia a la conducta obstruccionista del accionado
que negndose a someterse a la prueba biolgica impide el esclarecimiento del estado filial reclamado 59.
c. Una conducta abusiva que tiende a evitar que se produzca la

prueba biolgica que lo sealar como padre
En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha sostenido que El acto de quien pone a un hijo al mundo y luego se niega a
56
En otros fallos se ha dicho que la negativa debe ser valorada como presuncin
probatoria de compatibilidad sangunea con el hijo que se pretende atribuirle. CNCiv.,
Sala G, 11/12/03. L. 362755 - M. M. V. y otro c/ C. A. J. s/ filiacin, elDial - AA1CD5;
CNCiv., Sala M, de la CNCiv., en un fallo publicado en L.L. 1994-A-77.
57
Cmara C., C. y Cont. Adm. 1 Nom. Ro Cuarto, L.L.C. 2003-616.
58
T.S.J., Cordoba, Sala Civ. y Com., 4/5/00, L.L.C., 2001, 21, con nota de Gabriel
BEDROSSIN.
59
T.S.J., Crdoba, Sala Civ. y C., 4/5/00, L.L.C., 2001, 21 con nota de Gabriel
BEDROSSIN.
2082
DERECHO DE FAMILIA
su reconocimiento hiere los sentimientos ms profundos que adornan al ser humano. La Constitucin y los tratados internacionales
no pueden ser invocados para negarse a rendir una prueba biolgica, pues tal conducta implica desconocer hipcritamente los derechos que emanan de esas mismas normas 60. En esa lnea de razonamiento, se ha afirmado que de acuerdo con las reglas de la sana crtica,
en funcin del adelanto cientfico alcanzado y estando en juego tanto el
inters individual como el social, el indicio previsto en el art. 4 de la ley
23.511 tiene un peso especfico muy elevado en comparacin con los
dems indicios, y por ello, la negativa a someterse a la prueba biolgica a
los fines de determinar la filiacin, constituye un abuso del derecho 61.
Siendo posible arribar a conclusiones prcticamente definitorias, tanto
respecto de la determinacin como de la exclusin de la paternidad, el
sometimiento a la prueba viene a constituir para el demandado no slo un
imperativo tico y legal -en cuanto le compete colaborar con lealtad al
juzgador-, sino, y an ms, una carga ineludible de su propio inters 62. Se
ha aseverado que en los albores del siglo XXI no es posible privar al ms
dbil de la prueba ms fuerte y que est fuera de su alcance dependiendo
nicamente su produccin de la voluntad exclusiva del sindicado como
progenitor. Entender lo contrario, impedira a quin reclama su filiacin
ejercer derechos fundamentales de cualquier ser humano 63.
Debe presumirse, pues, que la negativa tiende a evitar que se produzca la prueba biolgica que lo sealar como padre, pues quien de
buena fe entiende no ser el padre del hijo se someter a la misma para
acreditar tal extremo 64 teniendo a su alcance la posibilidad cierta de
60
SC Mendoza, Sala I, 29/8/95, en L.L. 1996-B-544.; SCJMdza., 7/8/07, C. A. C.

en J 21.249 S. L. p/ la menor E. C. S. c/ C. A. C. A. p/ filiacin extramatrimonial s/ inc. cas
(Cita: MJJ13884).
61
CNCiv., Sala A, DJ, 1998-3-395.
62
CCivCom., Trab. y Familia Villa Dolores, 23/12/2003, L.L.C. 2004 (junio),
550 y Capel. 1 C.C. Baha Blanca, Sala I, DJ, 1993-1-288.
63
CNCiv - Sala C, L. 169161 - M c/ D R, O s/Filiacin - 13/06/1996 elDial AA23; CCivCom., Trab. y Familia Villa Dolores, 23/12/2003, L.L.C. 2004 (junio), 550
64
T.S.J., Crdoba Sala Civil y Comercial, 4/5/2000, in re: N. N., publicado en
L.L.C., 2001, pg. 21, con nota laudatoria de Gabriel BEDROSSIAN, y en Semanario
Jurdico T. 82-2000-A-653.
2083
exonerarse de una reclamacin de paternidad 65. Si no se aviene al examen pertinente sin justificacin atendible, tal conducta indudablemente
obedece a la seguridad que tiene respecto de la existencia del vnculo
biolgico que se le atribuye 66. Se han sealado como excusas inadmisibles: precauciones profilcticas y sanitarias, la pertenencia a ciertas religiones y cultos, convicciones filosficas o la posibilidad de error.
d. Asegurar la igualdad de las filiaciones

Se concluye que en el momento actual, pese a la afirmacin del principio de no discriminacin, se mantiene una diferenciacin difcil de superar entre la filiacin matrimonial y la extramatrimonial, pues la igualdad de
efectos asentada formalmente no alcanza a tener concrecin real por las
mayores dificultades que tienen los hijos extramatrimoniales para el emplazamiento filial paterno. Es cierto que ha habido progresos tendientes a
facilitar la accin, tales como la consagracin de la presuncin de paternidad del conviviente de la madre (art. 257); el valor de reconocimiento
expreso otorgado a la posesin de estado debidamente acreditada en juicio (art. 256); la amplitud probatoria (art. 253); o la posibilidad de promover de oficio por el Ministerio de Menores el reclamo paternofilial (art.
255). Empero, para el logro de una real igualdad entre los hijos nacidos
dentro o fuera de matrimonio, es indispensable implementar las normas y
mecanismos necesarios para un mejor aprovechamiento de los avances
cientficos en materia probatoria. Si por voluntad y arbitrio del padre el
juez rechazara la demanda por ausencia de elementos de conviccin, el
emplazamiento filial que representa un derecho para el nio, perdera efectividad. Es decir, la igualdad de las filiaciones se convertira en una declaracin formal desprovista de contenido y se llegara, lisa y llanamente, a
una denegacin de justicia.
65
TColeg. de Familia La Plata (N 1), 3/2/06, LLBA, 803; CCivCom. y Contencioso Administrativo Ro Cuarto-(1 Nom), 22/12/2003- L.L.C. 2004 (octubre), 966;
66
Cmara 1 de San Nicols, Revista Jurisprudencia Provincial, dic.1995, N 2,
pg. 1075, cit. en ROQUIER DE ALVAREZ, pg. 88; CCiv. Com. y Minera San Juan (Sala II),
21/9/2004, La Ley on line.
2084
DERECHO DE FAMILIA
IX. La negativa de la madre

Por lo general, cuando se analiza en abstracto la negativa a someterse a la prueba biolgica se estudia el tema desde una sola mirada: la
resistencia del padre alegado en el mbito de un proceso de filiacin. Sin
embargo, no podemos soslayar los casos donde la negativa proviene de
otras personas implicadas, como la madre quien se opone a que su hijo
sea sometido al examen pericial o cuando la conducta obstruccionista
proviene del propio hijo/a.
Respecto de la progenitora, se ha afirmado en un fallo que el acceso
a una identidad completa no puede quedar sujeto a la sola voluntad materna, puesto que los derechos que le asisten en su carcter de titular de la
patria potestad encuentra lmites cuando el inters del hijo se encuentra
vulnerado. Por consiguiente, se orden la realizacin de la pericial biolgica a la madre 67. Es indudable que el derecho del hijo a conocer su origen
biolgico y lograr el emplazamiento filial paterno quedara trabado si la
madre se niega al examen pericial que quizs puede ser la nica prueba
que le permita acceder a la filiacin paterna 68. Por otra parte, en un fallo
de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, el magistrado Pettigiani -con cita de Ada Kemelmajer de Carlucci-, acota que
aunque afortunadamente la regla es que el nio es protegido por sus padres, a veces necesita ser protegido de sus padres, y esto se vincula con
la intromisin indebida de la madre al negarse a la realizacin de la prueba
en aras del inters del hijo 69.
67
Juzgado en lo Civil y Comercial, San Nicols, 22/09/2000.

Adriana N. KRASNOW, Una solucin justa para acceder de forma justa a la
verdad, nota al fallo del Tribunal Colegiado de Familia de Rosario, N.5, 28/05/2004,
Derecho de familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, LexisNexisAbeledo Perrot, 2004-III-155; Sobre el particular, ver fallos: Tribunal Colegiado T. Col.
Flia. N 4, Rosario, 19/05/1995, en L.L. Litoral, agosto 1999; C. C. y Com. Rosario, Sala
II, 23/09/1997, en L.L. Litoral, agosto 1999; T. Col. Flia N4, Rosario, 3/7/1996, en L.L.
Litoral, agosto 1999; T. Col. Flia., Quilmes, en Doctrina Judicial, 8/3/2000; C. C. y Com.,
Santa Fe, 21/04/1998, en L.L. Litoral, agosto, 1999; C.N.Civ., Sala J, 1/2/2000, en Doctrina Judicial, 23/8/2000.
69
Ac. 59.680, 28/04/98, en L.L. Buenos Aires, 1999-167; Ac. 64.506, 10/11/98,
en Diario de Jurisprudencia de Buenos Aires, 156-29.
68
2085
X. La negativa del hijo

En el mbito civil no se conocen fallos judiciales en los cuales haya
tenido lugar la negativa del hijo a someterse a las pruebas biolgicas. En
cambio, se presentaron varios casos con motivo de la supresin del estado civil de los hijos de los desaparecidos en la dictadura militar de 19761983 70. Respecto del hijo menor de edad, en un pronunciamiento se dijo
que si bien se comparte la opinin de quienes piensan que la potestad del juez de declarar y aplicar el derecho implica un poder coactivo que resulta lesionado si ante la providencia que ordena la prueba puede alzarse el particular en condicin dominadora y
resolutoria, y de quienes propician el uso de la fuerza para el logro de
las pericias cuando estas son inocuas para la integridad psicofsica y moral de las personas, se estima que el referido poder coactivo del juez
debe ser ejercido con prudencia, sopesando los eventuales beneficios y
perjuicios que pueden derivar de tal ejercicio cuando se trata de un menor
de edad, afirmndose que lo inofensivo para un adulto puede ser al extremo traumtico para un nio. Por consiguiente, la sentencia rechaza la
posibilidad de someter por la fuerza a la menor J. N. R. a la realizacin de un nuevo estudio de ADN, sin riesgo de un grave dao a su
integridad psquica y moral. Ello, obviamente, sin mengua del derecho personalsimo a su identidad biolgica garantizado por la Constitucin Nacional, el cual podr ejercerlo personalmente -sin necesidad de representacin legal- cuando adquiera la indispensable
capacidad procesal para hacerlo 71.
XI. La obligatoriedad de las pruebas biolgicas y la compulsin

para su efectiva realizacin
Uno de los aspectos que sigue siendo fuente de polmica es si es
posible obligar a la persona de manera coactiva a someterse a la prueba
70
Ver los casos presentados con motivo de la supresin del estado civil de los
hijos de los desaparecidos en la dictadura militar de 1976- 1983, en: Mara Victoria FAM
y Marisa HERRERA, La identidad en serio: sobre la obligatoriedad de las pruebas biolgicas en los juicios de filiacin, op. cit., pg. 67 y ss.
71
Cmara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, 2/5/2005 on line.
2086
DERECHO DE FAMILIA
pericial. En este aspecto, sostuvo Moisset de Espans en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil cuando se discuti el tema, que se
debe respetar a la persona humana. Por lo tanto, la obligatoriedad
a la que alude la recomendacin slo trae como consecuencia imponer al renuente alguna sancin por trabar el normal desarrollo de
la justicia. Coincidente con este criterio, la doctrina mayoritaria y la
jurisprudencia en el mbito civil rechazan el uso de la compulsin fsica
para lograr la realizacin de las pruebas biolgicas 72.
Sin embargo, en virtud de la influencia que ha tenido el progreso
cientfico en la conciencia jurdica, se perfila la idea- cada vez con mayor fuerza- de que, en caso de negativa de quien debe someterse a la
prueba biolgica, debe darse la posibilidad de hacerla efectiva, incluso
por va compulsiva. Esta tesis se apoya en argumentos, algunos de ellos
similares a los que sustentan la ilegitimidad de la resistencia a realizar
las pericias biolgicas (ver punto VI, a). Veamos los mismos de manera
muy sucinta.
a. Las potestades del juez y la efectiva cooperacin de las partes en el proceso. Mercader sostuvo largo tiempo atrs que la potestad
del juez de declarar y aplicar el derecho implica un poder coactivo que
resulta lesionado si ante la providencia que ordena la prueba puede alzarse el particular en condicin dominadora y resolutoria 73. Morello, artfice
de la moderna orientacin denominada solidarista acenta el criterio de
efectiva cooperacin en el proceso, para no malograr el derecho cuyo
72
BORDA, Tratado de derecho civil argentino. Familia, t. II, n 745-5, pg. 70;
BOSSERT-ZANNONI, Rgimen legal de filiacin y patria potestad, n 14, pg. 105; BIDART
CAMPOS, Medios probatorios que requieren prestar el cuerpo propio, E.D. 150-524;
MNDEZ COSTA, La filiacin, n 150, pg. 264; FERRER-MEDINA-MNDEZ COSTA, Cdigo
Civil Comentado. Derecho de familia, t. I, pg. 534; LLOVERAS, Patria potestad y filiacin,
pg. 87; DI LELLA, Paternidad y pruebas biolgicas, ya cit. pg. 62; KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aspectos jurdicos del proyecto genoma humano, E.D. 153-940; CSJN, 13/11/90,
E.D. 141-263, en el fallo, ya citado, se consider que tratndose de un impber, la
decisin de negarse a que se le practiquen las pruebas hematolgicas corresponde a su
representante legal (disidencia del doctor Fayt); CNCiv., Sala E, 26/2/90, L.L. 1990-C441; idem, Sala F, 7/3/89, E.D. 137-645; CS Santa Fe, 19/9/91, L.L. 1992-D-536.
73
Amlcar MERCADER, La jurisdiccin y la prueba. Investigaciones en el cuerpo
humano, L.L. 23-130.
2087
amparo se reclama 74 que exige un rol ms activo del demandado, descartndose aquellos comportamientos que se limitan a una cmoda negativa. Por consiguiente, este derecho a la justicia, que comprende el aseguramiento efectivo del derecho a la prueba 75, permite reclamar al individuo ciertas conductas para colaborar con la funcin judicial; en este caso,
sostienen algunos autores una prueba practicada en la persona que no es
vejatoria ni afecta la salud. De esta manera, Azpiri 76 nos dice que (...)
dentro del juicio de filiacin, en mi opinin, debera admitirse la
obtencin compulsiva de las muestras de material orgnico tendientes a determinar la existencia o inexistencia del vnculo biolgico.
En la doctrina civilista admiten esta posibilidad, adems, Morello 77,
Lloveras 78, Juregui 79, Bosch 80, Fam-Herrera 81- Roquier de Alvarez 82,
Grosman-Arianna 83.
74
Augusto Mario MORELLO, La obligacin de cooperacin para acceder a la

verdad en el mbito del proceso ( a propsito de la obtencin coactiva de sangre a fn de
realizar la prueba hematolgica (J.A. 1991-III-52; MORELLO - MORELLO DE RAMREZ, La
prestacin de alimentos desde la perspectiva de la justicia de proteccin o acompaamiento, J.A. 1991-II-700.
75
MORELLO, El derecho a probar, su perfil constitucional, E.D. ejemplar del 29/
9/94; KIELMANOVICH, Algo ms acerca de la conducta procesal como prueba, J.A.,
ejemplar del 19/10/94; de lege ferenda admite este criterio, Juz. 1 Inst. Civ. y Com. San
Isidro, n 9, 29/3/88; E.D. 128-332.
76
Jorge O. AZPIRI, Juicios de filiacin, cit., pgs. 158 y 159.
77
MORELLO, Jurisdiccin y la prueba. Investigaciones en el cuerpo humano,
L.L. 23-130; MORELLO, Hacia una visin solidarista de la carga de la prueba, E.D. 132953; idem, La obligacin de cooperar para acceder a la verdad en el mbito del proceso,
J.A. 1991-III-53.
78
Nora LLOVERAS, y Marcelo SALOMN, La filiacin presuntiva y la filiacin
verdadera: la constitucionalidad de la obligatoriedad de las pruebas biolgicas, RDF N
36, Buenos Aires, LexisNexis, 2007, pg. 115.
79
Rodolfo G. JUREGUI, Carga de la prueba y pericias hematolgicas, L.L. 1999-D-968.
80
Rodolfo G. JUREGUI, Carga de la prueba..., cit.. En el mismo sentido ver
Alejandro E. BOSCH, La filiacin de las personas..., cit..
81
Mara Victoria FAM y Marisa HERRERA, La identidad en serio: sobre la
obligatoriedad de las pruebas biolgicas en los juicios de filiacin, Derecho de familia,
Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, LexisNexis, Abeledo-Perrot, N
33, marzo-abril 2006, pg. 67 y ss.
82
L. ROQUIER DE ALVAREZ, ob cit., pg. 92.
83
GROSMAN - ARIANNA, Los efectos de la negativa a someterse a los exmenes
biolgicos en los juicios de filiacin paterna extramatrimonial, L.L. 1992-B-1193.
2088
DERECHO DE FAMILIA
Se ha considerado que si bien la ley no lo dice expresamente, el juez

tiene amplias facultades para ordenar la obtencin de muestras
compulsivamente pues de acuerdo con el art. 36 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin, los jueces podrn (...) ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos respetando el derecho de defensa de las partes, facultades
stas acordadas en la mayor parte de las regulaciones provinciales 84.
Julio Maier que fundamentalmente examin el problema en el mbito
penal, pero cuyos argumentos consistentes son vlidos para el tema que
tratamos, concluye que En los litigios civiles para determinar la filiacin, la proporcionalidad de la extraccin forzada de pequeas
muestras de sangre o de saliva con fines de comparacin gentica,
que no daen la vida o la salud del afectado por la medida, resulta
ms que justificada 85.
En algunos pases, como en Alemania, se admite de manera expresa
la posibilidad de apelar a la compulsin para la ejecucin de las pericias
despus de repetidas negativas injustificadas del demandado, en virtud
del deber de sometimiento que impone a las partes y a los terceros
tolerar todos los exmenes susceptibles de conducir al descubrimiento de
la verdad biolgica (art. 372 ZPO). Igualmente, el art. 81 de la Ordenanza Procesal alemana prescribe que para la determinacin de los hechos
que tengan importancia en el proceso, estn permitidas las extracciones
de sangre y otras intervenciones corporales, cuando no sea de temer un
perjuicio para su salud 86 Tambin aceptan la coercin, en caso de negativa injustificada, Dinamarca, Austria y algunos Estados de EE.UU. 87.
84
A.F. B OSCH trab. cit.; C.21117, Mauricio Luis M IZRAHI , Limitacin

jurisprudencial a las pruebas biolgicas compulsivas, L.L. 2004-A-1237 Incidente de
Apelacin en autos V.S, E. s/sustraccin de menor, CNCrim. y Correc. Fed., Sala II.
85
Julio B.G. MAIER, Nemo tenetur e investigacin de la filiacin. A propsito de
la coercin para conocer la verdad, La familia en el nuevo derecho, directora Ada
Kemelmajer de Carlucci, coordinadora, Marisa Herrera, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni,
2009, t. II, pg. 65.
86
Javier Augusto DE LUCA, Pruebas sobre el cuerpo del imputado o testigos y
las garantas constitucionales, Revista de Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni Editores,
2001-1, pg. 409.
87
FAM-HERRERA, La identidad en serio: sobre la obligatoriedad de las pruebas
biolgicas en los juicios de filiacin, ya cit., pg. 85 y ss.
2089
b. La compulsin para la realizacin de las pericias biolgicas

no lesiona los derechos fundamentales de la persona. Se ha sostenido que los exmenes biolgicos destinados a determinar el nexo filial no
implican una lesin a la salud o integridad corporal o psquica del demandado, ni tampoco constituyen una prctica vejatoria o degradante en el
cuerpo de la persona. No menoscaba ni es ofensiva ni irrazonable para un
hombre medio 88.
Tampoco afecta el derecho a la intimidad cuyos lmites se inscriben
en el art. 19 C.N. Pettigiani seala -en uno de sus votos- que la paternidad trasciende la rbita de reserva o privacidad del individuo cuando se
ve afectado el vnculo mismo de alta trascendencia para el derecho. La
libertad del individuo entendida como autodeterminacin, halla sus lmites en la ubicacin del sujeto dentro de un orden social por lo que sus
acciones no pueden afectar el orden pblico o legtimos intereses de
terceros. Para el aseguramiento del estado filial del menor, su produccin deviene imperativa 89.
La Corte Suprema nos ha dicho en numerosos fallos que los principios y garantas que la Constitucin consagra no tienen carcter absoluto
y la ley puede imponer restricciones a su ejercicio que guarden adecuada
proporcin con la necesidad de preservar los derechos de los dems y los
intereses generales de la sociedad 90.
Numerosas normas, por va directa o indirecta, imponen a los individuos la realizacin de actos que afectan su autodeterminacin y libertad
personal (exmenes prenupciales, obligatoriedad en la aplicacin de ciertas vacunas, enseanza escolar obligatoria, etc.). Por otra parte, se imponen diversas pruebas forzadas, entre ellas, de alcoholemia, inspeccin
corporal, huellas dactilares, como procedimientos dirigidos a la obtencin
de pruebas judiciales 91. Son supuestos donde la imposicin no conculca
derechos fundamentales.
88
Rodolfo G. JUREGUI trab. cit.

Eduardo PETTIGIANI, en el voto en minora fallo C. 85.363 - F., S. B. c/ G., G.
D. Filiacin, SCBA, 27/8/08.
90
Fallos 300:67; 308:814;312:.318; 314:225;320:196, entre otros , cit. en: C.21117,
Incidente de Apelacin en autos V.S, E. s/sustraccin de menor, CNCrim. y Correc.
Fed., Sala II.
91
Ver L.D. ROQUIER DE ALVAREZ, ob. cit., donde se explicitan otros ejemplos, pg. 88/89.
89
2090
DERECHO DE FAMILIA
Se sostiene que es necesario discriminar entre lo que significa una

declaracin del sujeto y el cuerpo de ste como evidencia de tipo material; la Corte Suprema en diversos precedentes ha dicho que lo prohibido
por la Ley Fundamental es compeler fsica o moralmente a una persona
con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieren provenir de su libre voluntad, pero ello no incluye los casos en que cabe prescindir de esa voluntad, en que la evidencia es de ndole material 92, es
decir, ser objeto fsico de comprobacin 93.
Es de destacar que el Tribunal Constitucional de Espaa, Sala 1
(fallo del 17/1/94), admiti que se practique la prueba hematolgica ante
la negativa del padre alegado, anulndose de este modo la sentencia del
Tribunal Supremo, por lo que qued firme el fallo de la Audiencia Provincial. En el pronunciamiento se dice que la tutela judicial constitucionalmente garantizada exige de jueces y tribunales que realicen las
actividades necesarias para garantizar la prctica de pruebas que,
como la biolgica, en este caso, son idneas, casi insustituibles para
garantizar la base fctica de la pretensin 94 .
En el mbito penal se resolvieron varios casos judiciales, con motivo
de la supresin del estado civil de los hijos de los desaparecidos en la
dictadura militar de 1976-1983 95. Aun cuando se trata de un contexto
muy particular, los argumentos vertidos pueden ser tiles para profundizar
el debate sobre el uso de la va compulsiva en el mbito civil ante la
negativa a la realizacin de las pruebas biolgicas en los juicios de filia-
92
C.21117, Incidente de apelacin en autos V.S, E. s/sustraccin de menor,

CNCrim. y Correc. Fed., Sala II.
93
Mauricio Luis MIZRAHI, Limitacin jurisprudencial a las pruebas biolgicas
compulsivas, L.L. 2004-A-1237 y La compulsin en la ejecucin de la prueba gentica
para determinar la identidad de origen, Rev. E.D. 13/2/04, pg. 8; Julio B.J. MAIER,
Derecho procesal argentino, t. 1-b, pg. 444; J.A. DE LUCA, trab. cit.. pg.402
94
Tribunal Constitucional, Espaa, 17/1/94, E.D.A.N. c/ E.M.V. s/ recurso de
amparo 1407/92, en www.tribunalconstitucional.es. En Argentina, el fallo fue publicado
en J.A. 1994-III-467, con nota de Augusto M. MORELLO, Guerra entre cortes y colaboracin efectiva para los resultados del proceso.
95
Ver un interesante panorama de la evolucin jurisprudencial en esta materia
puede consultarse en Ivana V. BLOCH, y Mara C. HOCKL, La extraccin compulsiva de
sangre segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la nacin, Rev. J.A.,
24/3/04, ps. 3 y ss.
2091
cin. En la causa H. G. S. y otro (4/12/95) 96, la Corte Suprema por

mayora decidi que La realizacin de la prueba de
histocompatibilidad -cuando est en juego la identidad de un menor- no afecta derechos fundamentales como la vida, la salud, o la
integridad corporal, porque la extraccin de unos pocos centmetros cbicos de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia mdica, ocasiona una perturbacin nfima en
comparacin con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los dems, la defensa de la sociedad y la persecucin del
crimen. Estos mismos argumentos sirvieron de fundamento a un fallo
posterior del 27/12/96 97, en el caso Guarino, Mirta L. s/ querella donde,
invocndose expresamente la jerarqua constitucional de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, la Corte reiter que las cuestiones vinculadas al inalienable derecho de disponer del propio cuerpo en relacin con
la zona de reserva e intimidad del individuo expresado en el leading case
Bahamondez 98, no alcanzan a la negativa a la extraccin de sangre
cuando sta se dirige a obstaculizar una investigacin criminal en la que
podran resultar afectados derechos de terceros (art. 19 C.N.). Aos despus otro fallo de la Corte Suprema instala nuevamente la polmica. Es el
caso Vzquez Ferr del 30/9/03 99 donde se manifiestan distintas postu-
96
C.S., 4/12/95, H. G. S. y otro, JA 1996-III-436 con nota de Cifuentes,
Santos, Difcil y necesario equilibrio entre los intereses pblicos y los derechos
personalsimos (La inspectio corporis forzada).
97
C.S., 27/12/96, Guarino, Mirta L., Fallos 319:3375. En el mismo sentido ver
CNCrim Corr FE.D. Sala II, 15/8/02, Delogu, Fernando L., L.L. 2002-F-747.
98
C.S., 6/4/93, Bahamondez, Marcelo, L.L. 1993-D-130.
99
C.S., 30/9/03, Vzquez Ferr, Evelyn K. s/ incidente de apelacin, JA, 2003IV-436.
100
Este precedente tuvo su origen en la querella promovida por la madre de una
mujer desaparecida en el ao 1977, cuando estaba embarazada de cinco meses. La
peticionante aleg que su hija, despus de haber estado privada ilegalmente de su libertad,
dio a luz a su nieta, la que habra sido entregada a un militar e inscripta en el Registro Civil
como Evelyn Karina Vzquez Ferr. En este juicio la mayora del tribunal acept su
negativa a realizarse la prueba biolgica en base a diversos fundamentos que giraron en
torno al resguardo de la libertad de intimidad de la joven (art. 19 C.N.) frente al derecho
de los abuelos de conocer la verdad respecto de su presunta nieta.. El ministro Maqueda
-en minora-, tras llevar a cabo una ponderacin de los derechos en juego, concluy-
2092
DERECHO DE FAMILIA
ras 100. Fallos posteriores, alegando la variacin de las circunstancias

fcticas 101, se apartaron de este precedente de la Corte 102 y decidieron
la compulsividad de la prueba de histocompatibilidad respecto de personas mayores de edad, presuntos hijos de desaparecidos durante el proceso militar. Este debate, que sigue abierto en el mbito penal, como bien lo
afirma Zannoni, seguramente tendr sus efectos en el campo civil 103,
porque la apreciacin sobre si tales prcticas afectan derechos constitucionales sirve por igual para todas las reas jurdicas.
c. No resulta lo mismo ser hijo presunto que hijo cierto. Uno
de los fundamentos centrales que apoyan la necesidad de hacer efectiva
la ejecucin de la prueba biolgica es que, si bien extraer de la negativa la
presuncin de que son ciertas las afirmaciones de la contraparte permite
el emplazamiento filial y los consiguientes derechos y deberes, se sustituye el derecho del hijo a ser declarado como tal sobre la base de pruebas
eficientes, por una filiacin fruto de un reconocimiento ficto, producto
de una inconducta procesal. Las normas internacionales que en nuestro
pas tienen jerarqua constitucional importan la responsabilidad del Estado
de garantizar al nio su derecho a conocer su origen, a lo que cabe agre-
siguiendo precedentes anteriores- que la extraccin de unos pocos centmetros cbicos de

sangre -si se realiza por los mtodos ordinarios de la ciencia mdica- ocasiona una perturbacin nfima en comparacin con los intereses superiores de resguardo de la libertad de
los dems, de la defensa de la sociedad y la persecucin del crimen. La doctrina se dividi
frente a las posturas expuestas.Ver: Andrs GIL DOMNGUEZ, El caso Evelyn Vzquez
Ferr: un supuesto de colisin de derechos fundamentales resuelto por la Corte Suprema
que abre un arduo y enriquecedor debate, Derecho de familia, Revista Interdisciplinaria
de Doctrina y Jurisprudencia n 26, Cecilia P. GROSMAN (directora), Buenos Aires,
LexisNexis, 2004, ps. 175 y ss.
101
La primera gran diferencia entre estos fallos y su precedente es que la prueba
pericial era la nica va para verificar o descartar las sustracciones denunciadas y la nica
conducente para individualizar a los autores de los delitos.
102
CNpel. Crim. Y Corr. Fed., 14/7/04, V., S.E., en Derecho de familia, Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia 2004-III, Cecilia P. GROSMAN (directora),
LexisNexis, Buenos Aires, 2004, pg. 9, con nota de Andrs GIL DOMNGUEZ, Una nueva
postura sobre la colisin de derechos fundamentales que renueva el debate suscitado por
el caso Evelyn Vzquez Ferr; CmaraFed.Apel, San Martn, Sala II, 30/9/04, Barnes
de Carlotto, Estela en representacin de la Asociacin Abuelas de Plaza de Mayo s/su
denuncia, Lexis N 35000525, www.lexisnexis.com.ar.
103
E. ZANNONI, Derecho de familia, t. 2, N 1136, pg. 517
2093
gar que tica y psicolgicamente no es lo mismo para el nio ser hijo por
una simple -y por lo general arbitraria- negativa unilateral que serlo por
una prueba cientfica de alto grado de certeza como lo es en la actualidad
la prueba de ADN 104. La ejecucin de la prueba biolgica determinara la
llamada verdad objetiva o verdad real por oposicin a una verdad
formal y la bsqueda de tal verdad dara facultades al juez para esclarecer la realidad biolgica 105.
Por otra parte, ya desde la posicin del demandado, resulta menos
comprometido perder un juicio como resultado de una ficcin que como
consecuencia de la comprobacin de una verdad negada, porque de este
modo siempre se deja subyacente el beneficio de la duda y ello lesiona el
derecho de quien reclama la filiacin.
Un fallo reciente de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires 106 rechaz los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad
de ley y confirm la sentencia del Tribunal de Familia N 2 de San Isidro
que haba hecho lugar a la demanda de filiacin paterna extramatrimonial.
Pettigiani- en su voto en minora- nos dice que la norma del art. 4 de la
ley 23.511 y la presuncin derivada de la negativa al sometimiento a la
prueba biolgica por parte de quien fuera sindicado como padre de la nia
solucionan slo un tema relativo a las consecuencias materiales de la
falta de reconocimiento de la paternidad atribuida. Se conforma -explicauna ficcin jurdica destinada a dar cierta respuesta institucional frente al
estado de incerteza sobre el vnculo filiatorio habido entre la menor y el
demandado, que en verdad atiende en mayor medida a justificar la procedencia de los mencionados efectos jurdicos secundarios (eventuales reclamos sobre alimentos, asistencia, derechos hereditarios, etc.), que a
resolver el problema de fondo, principal, concerniente a la determinacin
de la verdadera identidad de origen de la nia. La paternidad atribuida de
esta forma -agrega- se asemeja ms a una sancin procesal, que a la
efectiva actuacin de la justicia en su irrenunciable misin de brindar
tutela al personalsimo derecho del menor a conocer su verdadera identi-
104
Cecilia GROSMAN y Carlos ARIANNA, Los efectos de la negativa, cit.

Mara Virginia BERTOLDI DE FOURCADE, Investigacin de la paternidad, La
Ley, 21 de diciembre de 1999
106
C. 85.363, F., S. B. c/ G., G. D. - Filiacin - SCBA 27/8/08.
105
2094
DERECHO DE FAMILIA
dad de origen. En palabras textuales sigue diciendo el magistrado (...)

surge del texto legal que el juez, luego de constatar la verosimilitud
o razonabilidad del planteo efectuado, directamente debe ordenar
la realizacin de la prueba biolgica, que supone lgica y necesariamente que habr de llevarse a cabo sobre el cuerpo del demandado. Decimos que tal diligencia resulta obligatoria y no meramente
facultativa para el magistrado, por cuanto el mismo tiene el deber, y
no slo la facultad, de establecer con toda contundencia y el mayor
grado posible de certeza, la identidad filiatoria reclamada. No resulta aceptable -dice- que la mera voluntad en contrario y la actuacin
disfuncional del pretendido progenitor pudieran impedir acceder al conocimiento de la real filiacin de una persona, frustrando de tal manera su
inalienable derecho a conocer su verdadera identidad de origen. No se
trata aqu de crear una suerte de ficcin- agrega-, imponiendo algo as
como un padre a palos (apelando a la figura literaria que suministra
Moliere al titular la comedia El mdico a palos), sino de arrojar certeza
a una bsqueda decisiva para reconstruir la historia de la vida de una
persona, conocer su identidad de origen y poder desarrollarse en la plenitud de su libertad. Por lo tanto, el magistrado en su voto, a ms de estar de
acuerdo con el rechazo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de la
ley y la confirmacin de la paternidad ficta de la nia atribuida al demandado, propone adicionalmente (...) de ser as requerido oportunamente por la actora, disponer complementariamente una medida tendiente a la concreta determinacin de la verdadera identidad de origen de la nia, consistente en la efectiva realizacin -eventualmente
compulsiva- de la prueba biolgica centrada en los test de ADN y
HLA sobre la persona del demandado G. D. G..
El tema fue analizado en un fallo del Supremo Tribunal Federal del
Brasil, donde los magistrados se expidieron a favor o en contra de la
compulsin para la realizacin de la prueba biolgica en un juicio de filiacin. Transcribir algunos argumentos de uno de los magistrados que la
apoyaron, coincidente con los fundamentos expresados mas arriba por
Pettigiani. Dijo el ministro Carlos Velloso (...) En autos se encuentra
involucrado el derecho del nio a conocer a su padre biolgico. La
consecuencia de la sumisin sera impregnar a esa resistencia el
carcter de una confesin ficta. Pero eso, si tiene importancia para
la satisfaccin de meros intereses patrimoniales, no resuelve ni es
suficiente frente a intereses morales, como el derecho a la dignidady
2095
uno mayor que todos ellos: el hijo tiene derecho a conocer o saber
quin es su padre biolgico 107.
Creemos que el progreso cientfico nos reclama profundizar el debate sobre esta cuestin pues existe una responsabilidad social de garantizar a las personas la verdad objetiva sobre el nexo biolgico, o sea, si
realmente existe o no nexo filial, mas all de la verdad judicial basada en
una presuncin de paternidad. Aun cuando de esta manera se logra el
emplazamiento filial, afirmndose los derechos de quien reclama la filiacin, en definitiva, estamos frente a una filiacin basada en una presuncin que podra transformarse en una verdad objetiva y certera si se autorizara la realizacin efectiva de la prueba cientfica en caso de renuencia, ya sea a peticin de la parte interesada o por decisin del tribunal de
acuerdo con las circunstancias del caso.
Bosch plantea algunos casos donde de manera indispensable sera
preciso la realizacin efectiva del examen biolgico. En el supuesto de
pluralidad de concbitos opuesta por el demandado y la negativa de ste
o los posibles citados a someterse a la prueba, de no acudirse a la compulsin, el hijo quedara sin padre o la sentencia se basara en una verdad
formal. Si se demandara a los posibles padres, ya en forma conjunta o
separada y cada uno de ellos se negara a la prueba biolgica, no sera
posible establecer la filiacin del reclamante. Tampoco se podra evitar
un comportamiento fraudulento de quien, para dar el carcter de hijo a
quien no lo sea utilizara la simple negativa de someterse a la pericia la
cual creara la presuncin de paternidad, riesgo que advierten Mndez
Costa y Gregorini Clusellas 108.
En el intercambio de ideas debe tenerse en cuenta que ha variado
notablemente la forma en que se lleva a cabo la prueba esencial que es el
test del ADN y esta circunstancia puede ser un relevante elemento de
juicio para adoptar el criterio justo. Ya no se requiere siquiera una extraccin de sangre y de modo cada vez ms frecuente se practica la pericia
mediante un hisopado de la mucosa bucal o el anlisis de un cabello que la
misma persona puede proporcionar y que otorga a la prueba idntico gra-
107
Javier Augusto DE LUCA, Pruebas sobre el cuerpo de imputado o testigos y las
garantas constitucionales, Revista de Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni, 2001-1, pg. 420.
108
Alejandro F. (h.) BOSCH, trab. cit.
2096
DERECHO DE FAMILIA
do de certeza que el de sangre 109. Incluso, la extraccin sangunea constituye una prctica de rutina en mltiples exmenes mdicos que precisamente se realizan para prevenir y proteger la salud de la persona.
XII. Necesidad de una reforma legislativa

1. Es evidente que la orientacin actual de gran parte de la doctrina
y jurisprudencia en la accin de reclamacin de filiacin paterna
extramatrimonial representa un paso sumamente positivo para asegurar
de modo real y efectivo el principio igualitario en la determinacin filial
pues se establece un efecto directo y enrgico sobre el resultado del
pleito, ya que la negativa del demandado a someterse a las pruebas biolgicas configura la presuncin de que es cierta la paternidad alegada, salvo prueba en contrario. Sin embargo, el principio de seguridad jurdica
demandara su concrecin en un texto legal donde se establezca en forma
expresa la obligatoriedad de las partes a someterse a los exmenes biolgicos ordenados por el juez, siempre y cuando los mismos no fuesen daosos para la salud. En los juicios de filiacin paterna extramatrimonial, la
negativa injustificada del demandado a realizarlas, hara presumir la verdad de la filiacin reclamada, salvo prueba en contrario 110.
2. Sin perjuicio de la operatividad de esta presuncin, sera conveniente autorizar la realizacin efectiva de la prueba cientfica en caso de
negativa de quien debe someterse a la misma, incluso por la va compulsiva,
cuando lo solicitare la parte interesada o por decisin del tribunal de acuerdo
con las circunstancias del caso.
109
Primarosa CHIERI y Eduardo ZANNONI, Prueba del ADN..., cit., pg. 231.
Igualmente se ha pensado en coerciones indirectas para vencer la resistencia de
quien afecta la potestad jurisdiccional y obstaculiza el emplazamiento filial., como: la
imposicin de condenaciones conminatorias de carcter pecuniario (art. 666 bis C.C.),
criterio adoptado en las II Jornadas Interdisciplinarias de Derecho de Familia y Minoridad, Morn, octubre 1991, donde, adems, se propuso que los importes correspondientes deban depositarse en un fondo especial destinado a proporcionar los recursos
necesarios para la instalacin de laboratorios y servicios especializados destinados a la
realizacin de las pruebas biolgicas en todos los lugares de la Repblica; sin perjuicio de
las sanciones procesales (arts. 34, inc. 5, d) y 37, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin)
o, eventualmente, sanciones penales (art. 239 Cd. Penal).
110
2097
Desde un enfoque preventivo, se ha sostenido en la doctrina y en

diversos pronunciamientos que es indispensable implementar una hermenutica rigurosa respecto a los alcances que debe atribuirse a la negativa
de someterse a los exmenes genticos pues contribuye a que partes y
letrados, quienes a menudo son los que aconsejan a sus clientes la adopcin de tal comportamiento en el marco de una estrategia defensiva, abandonen su actitud obstruccionista en la investigacin de la verdad biolgica, persuadidos de que tal conducta no les reportar beneficio alguno 111.
Es preciso tener en cuenta el poder educativo de las leyes para modificar
conductas ciudadanas. Debemos hacer realidad las palabras de Pedro
Len al inaugurar el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil cuando
expresa: Ninguno puede estar desvinculado del medio social en que
se desenvuelve, de cuyas aspiraciones e inquietudes participa y de
cuyas preocupaciones vitales debe ser el intrprete.
111
Jorge O. AZPIRI, Juicios de filiacin y patria potestad, pg. 151; Carlos A.

GHERSI en su obra Prueba de ADN. Genoma humano, pg. 97 y doctrina y jurisprudencia
citada); T.S.J Crdoba, Sala Civ. y Com., 4/5/00 N.N., por mayora); T.S.J. Cordoba,
Sala Civ. y Com., 19/4/2006, autos: M. B. D. V. c/ E. P. B. Dda. de filiacin Recurso
de casacin e inconstitucionalidad, L.L.C. 2006, 806 - L.L.C. 2006, 919, con nota de
Nstor E. SOLARI; CCiv. Com. y Contencioso Administrativo Ro Cuarto, 2 Nom, 22/2/07,
L.L.C. 2007, junio, 545.
2098
DERECHO DE FAMILIA
2099
LA ADOPCIN EN EL CDIGO
CIVIL ARGENTINO
(Primer Congreso Nacional de
Derecho Civil, Crdoba, 1927)
por CATALINA ELSA ARIAS DE RONCHIETTO
SUMARIO: Adhesin y agradecimiento. Introduccin. 1. 1927. Especial referencia al I Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba. 2. El silencio legislativo
nacional hasta la sancin de la ley 13.252 de 1948. 3. 1968. Reconocimiento de
los padres adoptantes en la reforma al Cdigo Civil, ley 17.711. 4. 1871-1971.Cien
aos hasta la sancin de la trascendente reforma del rgimen civil adoptivo de la
ley 19.134. 5. 1997. Inclusin del vnculo adoptivo en el cuerpo del Cdigo Civil,
ley 24.779. 6. Principios tico- jurdicos -conditio sine qua non- del rgimen
paterno-filial y familiar adoptivo. Instancia conclusiva.
Adhesin y agradecimiento
En primer lugar, es muy sincero el agradecer la invitacin a participar en esta obra; adherimos vivamente al Homenaje a la trascendente
labor cumplida durante los cuatro Congresos Nacionales de Derecho Civil, llevados a cabo en la ciudad de Crdoba; as como el valioso material
que la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba,
nos ha hecho llegar. Las respectivas actas despiertan ecos profundos del
quehacer ininterrumpido de los juristas en el derecho civil argentino y la
voz de su historia del derecho, es fiel reflejo de esclarecidas vocaciones y
de interesantes debates en aras de afianzar la justicia y contribuir al comn bien y grandeza de nuestra Nacin. En especial, permtasenos agradecer al Dr. Luis Moisset de Espans, una vez ms generoso propulsor
de lo ms noble que guarda la vida acadmica nacional
2100
DERECHO DE FAMILIA
Introduccin
El instituto filiatorio y de parentesco adoptivo enraza en honduras
personales tan peculiarmente expresivas de la identidad humana que, sin
duda alguna, su repercusin es de profundo significado social y de especial trascendencia jurdica. Compromete vnculos originarios fundacionales
y reconocidos como la fuente principal del vnculo paterno-filial y familiar; por lo tanto, desplazar sus efectos jurdicos filiatorios y de parentesco
plenos al vnculo adopcional de modo irrevocable, ha costado ms de un
siglo de decantamiento social y jurdico para que el vnculo adoptivo sea
reconocido en la plenitud de su naturaleza jurdica.
A comienzos del siglo XXI, an queda tarea por cumplir en el derecho civil y en l, especficamente dentro del derecho de familia, a conciencia en este cometido en particular de la irremplazable funcin docente de la ley para un autntico arraigo social y jurdico del vnculo paternofilial y de parentesco adoptivo, como tales. En consecuencia, el Cdigo
Civil deber vertebrar definitivamente el instituto de modo fiel a sus principios tico-jurdicos -conditio sine qua non- concretando su regulacin
jurdica incorporando reformas que son necesarias, tal como se desarrollar ms adelante al referirnos a la proyeccin actual del instituto.
La adopcin plena logr emerger y diferenciarse ntidamente de variadas conductas adultas de grave torpeza y de egostas prescindencias
del infortunio sufrido por nios en indefensin e inocencia. Pero an resta
que deje de ser instrumentalizada como mero recurso para formalizar
diversas situaciones ajenas a su fin propio y por tanto, especificante. Tambin, todava, es necesario desbrozarla de reduccionismos jurdicos presentes en expresiones tales como: se trata de una ficcin; o de lastres
socio-culturales: qu se le va a hacer!; y bueno, pobrecitos.
El expresivo trayecto legal de cien aos abarca desde 1871, sancin
del Cdigo Civil argentino hasta 1971, ao en el que se sancion la importante ley 19.134, ley que implement el doble rgimen adoptivo con fin
expresamente manifiesto de: Jerarquizar el vnculo adoptivo y
conservando la adopcin simple a ttulo de excepcin 1. El pri-
Ley 19.134. Nota de Elevacin al Poder Ejecutivo, 1971.
2101
mero de ellos est cumplindose paulatinamente, tanto por la reforma de

1968 como por la de la ley 24.779 de 1997 2, ley que incluy la filiacin por
adopcin en el cuerpo del Cdigo Civil 3, y as la regulacin de la adopcin
dej de ser una ley complementaria. 4 Pero, respecto del esclarecedor
propsito de la ley 19.134, enunciado en segundo lugar, an queda mucho
por esclarecer y reglamentar: la adopcin simple no debe ser reglada por
la ley ni aplicada judicialmente como si pudiese constituir una variante de
aquello que no es, que tampoco corresponde en los casos que se pretende
emplearla: un instituto filiatorio y de parentesco. Esta ltima observacin
as como las referencias bibliogrficas en nota, procuran responder en
este estudio a la solicitada referencia a la proyeccin actual y futura del
instituto a ofrecer en esta Obra Homenaje.
Desde profunda conviccin y desde hace aos postulamos de lege
ferenda la reforma del rgimen nacional de filiacin y tutela. Postulamos
que la filiacin por adopcin plena, de amparo tpica 5, sea reconocida
como la nica forma adoptiva, resguardando su subordinacin al derecho
de familia nacional, a sus principios esenciales y a su carcter siempre
excepcional y subsidiario respecto del vnculo filiatorio y de parentesco
de origen biogentico. Respecto de la adopcin simple, propugnamos su
2
Si bien es muy significativa la incorporacin al cuerpo del Cdigo Civil, del
Ttulo IV De la adopcin, Seccin II, Libro 1, arts. 311-340, reforma 24.779 de
1997; la reforma pudo haber titulado: Del parentesco adoptivo, y en l, La filiacin
adoptiva. Tal vez, en esta inadvertencia del lenguaje empleado asoma, una vez ms, la
evidencia de que la naturaleza jurdica de la filiacin por adopcin debe ser afirmada
como tal. Entre los autores nacionales han empleado esa denominacin: Hctor LAFAILLE,
Filiacin adoptiva, 13 en Derecho de Familia, Buenos Aires, Ariel, 1957, pg. 204;
Eduardo FANZOLATO, La filiacin adoptiva, Crdoba, Advocatus, 1998 y Daro CUNEO
- Clyde HERNNDEZ, Filiacin adoptiva, Juris, 2006. Por su parte, el destacado jurista
chileno Hernn CORRAL TALCIANI, Adopcin y filiacin adoptiva, Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 2002.
3
Cdigo Civil, Ttulo IV, de la Seccin Segunda del Libro Primero (arts. 311 a
340), derogndose tambin el art. 4050, CC.
4
Nora LLOVERAS, Nuevo rgimen de adopcin, Ley 24.779, Buenos Aires
Depalma, 1998, pg. 3.
5
Guillermo A. BORDA, Tratado de derecho civil. Familia, 9 ed., Buenos Aires,
Perrot, 1993, t. II. Define: La forma que puede llamarse tpica se da cuando una
persona adopta a un menor que le es extrao y se encuentra en estado de abandono,
N 811, pg.126.
2102
DERECHO DE FAMILIA
sustitucin en las dos funciones para las que el rgimen vigente la reserva. Para cubrir la precariedad de situaciones familiares transitorias y de
menor entidad respecto del menor de edad ofrecer desde la ley distintos
tipos de guardas judiciales y la reglamentacin integral y especfica del
parentesco por afinidad en especial resguardo de los derechos de los hijos
de anterior unin de sus progenitores o padres adoptantes, segn el caso,
as como de su derecho a la igualdad ante la ley, expresado en el de
igualdad de efectos jurdicos de las filiaciones 6.
Catalina Elsa ARIAS DE RONCHIETTO, La adopcin, prlogo de Guillermo A.

BORDA, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997; 1 reimpresin, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2008.
Otras publicaciones de la autora sobre el tema: Reforma al rgimen de filiacin
y tutela. Reflexiones sobre la tutela por afinidad, la tutela adoptiva, la filiacin por
adopcin plena y la filiacin por dacin de embrin crioconservado, en AA.VV, Apuntes
jurdicos, N 4, Consejo Latinoamericano de Estudiosos del Derecho Internacional y
Comparado (COLADIC), Mendoza, pgs. 67-88, 2003; El vnculo paterno-filial y
familiar por adopcin, hoy. Filiacin por adopcin plena; Tutela por Afinidad; Tutela
adoptiva; Guardas Judiciales; y Filiacin por renuncia o abandono del hijo-embrin
crioconservado. FIDEC, El Derecho, 22 de agosto, 2007. Tambin se present como
ponencia a las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisin V. Tema: Nuevas
cuestiones en adopcin, Buenos Aires, 2007. Igualmente, en el Primer Encuentro Acadmico Cuyano de Derecho, San Juan, organizado por la Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales de Crdoba, secretaria San Juan: conferencia El vnculo jurdico
paterno-filial por adopcin, hoy, San Juan, 31 de mayo y 1 de junio; el texto de la
conferencia fue difundido por la Academia Nacional de Derecho de Crdoba, 2007.
Agradecimiento. La autora agradece, como especial estmulo, su lectura y la
recepcin de la tesis como tal por Guillermo A. BORDA, prlogo en Catalina Elsa ARIAS DE
RONCHIETTO, La adopcin, cit.; Eduardo A. ZANNONI, en su prestigiosa obra Derecho civil,
Derecho de familia, 4 ed., Buenos Aires, Astrea, 2002, t. 2, pg. 619, nota 100, asimismo
en la 3 edicin. Tambin, la consideracin y remisin a lo propuesto por los distinguidos
juristas: Luis A. UGARTE, en Alberto BUERES - Elena I HIGHTON, Cdigo Civil y normas
complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 2003,
t. 1-B, pg. 323, nota 9; Augusto C. BELLUSCIO, La adopcin plena y la realidad biolgica, pg. 42, nota 1, en AA.VV, La nueva ley de adopcin, numero especial, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1997 y a Nora LLOVERAS, su coordinadora.
Expresando sus objeciones a la postulada filiacin por afinidad, Andrea DI
SILVESTRE, en Graciela MEDINA, La adopcin, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 1998 t. 1;
Mnica MAIZ, cit., pgs. 83-86, t. II; Cecilia P. GROSMAN,- Gloria MARTNEZ ALCORTA,
Familias ensambladas, Buenos Aires, Universidad, 2000, pg. 208.
Desde su autoridad, confr. Jorge A. MAZZINGHI, Tratado de derecho de familia,
4 ed., Buenos Aires, La Ley, t. 4, 741 Filiacin por afinidad, pg. 153-154, Buenos
2103
1. 1927. Especial referencia al Primer Congreso Nacional de Derecho

Civil, Crdoba, 21 al 26 de mayo
La relectura de la mocin presentada por el Dr. Arturo Orgaz en el
Primer Congreso Nacional de Derecho Civil organizado por la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba
en 1927, inspira reflexin al ofrecer un espejo fiel del titubeo, de la desconfianza con la que era recibida la adopcin entonces. Por la expresividad del contenido de las Actas correspondientes, por juzgarlo indispensable por sumamente expresivo transcribir literalmente el texto correspondiente a la citada ponencia, subrayando algunos puntos centrales para
luego comentarlos.
1.a. Mocin del Dr. Arturo Orgaz

Sr. Orgaz. - Pido la palabra. Queda una ponencia sobre adopcin que present al Congreso junto con otras que se han despachado;
pero en razn de tratarse de un asunto especial, ninguna de las comisiones constituidas la ha estudiado. Yo propondra, si hubiere tiempo, que se
trate. No tengo inconveniente, si se estima la materia ardua, que se autorice tambin la publicacin de ese trabajo.
Detallo cuatro bases que son relativas a la equiparacin del adoptado
al hijo legtimo, de los hijos del adoptado a los nietos legtimos, a la diferencia de edad entre adoptante y adoptado y a la falta de hijos bajo potestad del adoptante, en el momento de la adopcin
Sr. Presidente. - Est en discusin la mocin del Dr. Orgaz.
Sr. Secretario (Gonzlez Sabathi). - La apoyo para que se trate el
tema.
Sr. Rbora. - Pido la palabra. No habiendo despacho de comisin y
siendo imposible esperar, yo deseara preguntar al autor del proyecto si
Aires, La Ley, 2006; confr. en la 3 edicin, t. 4, 731 Filiacin por afinidad, pg. 224226, Buenos Aires, baco de Rodolfo Depalma, 1999; es a partir de sus observaciones,
que la denominacin propuesta en subsiguientes publicaciones de la autora, es la de
Tutela por afinidad.
2104
DERECHO DE FAMILIA
tendra inconveniente en sustituir la proposicin por una declaracin

de carcter general que indique la conveniencia de legislar la adopcin, porque me parece que sobre este asunto habr unanimidad de
opiniones, mientras que sobre las particularidades que presenta en
su proyecto, algunas parecen discutibles ya porque lo sean efectivamente o porque los seores delegados no lo hayan considerado en manera alguna.
Sr. Orgaz. - No tendra inconveniente; slo quiero hacer constar que
estas bases propuestas son las bases corrientes en las legislaciones que
admiten la adopcin. De modo que, con que se acepte el principio general
de la adopcin... si se cree con eso simplificar la tarea...
Sr. Presidente. - Se facilitara la tarea, sin duda.
Sr. Orgaz. - Entonces quedara as: Debe legislarse la adopcin en
nuestro Cdigo Civil.
Sr. Presidente. - El Congreso aconseja...
Sr. Molina Carranza. - Nada ms.
Sr. Presidente. - El Congreso aconseja la legislacin en materia de
adopcin.
Sr. Orgaz. - Por qu no en esta forma: La legislacin civil deber
contemplar la cuestin de la adopcin?. Sera quizs ms dentro del
pensamiento. Que la legislacin civil contemple la institucin de la adopcin en la forma que corresponde.
Sr. Presidente. - Debe legislar...
Sr. Orgaz. - O bien: Debe legislarse la adopcin en nuestro Cdigo Civil.
- Hecha la votacin nominal resulta aprobada por unanimidad.
Sr. Presidente. - Corresponde levantar esta sesin y pasar al Saln
de Grados para celebrar el acto de clausura de las sesiones del Congreso,
cuyo programa ya ha sido anunciado 7.
Arturo ORGAZ, Primer Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1927,

pg. 265.
2105
1.b. Proposicin del Sr. Leopoldo Velasco 8

Transcribimos tambin el texto correspondiente:
Crdoba, 1927. Leopoldo Velasco. Proposicin 9.
Debe legislarse la adopcin sobre las siguientes bases:
1a. - Absoluta equiparacin del adoptado al hijo legtimo, en relacin
al adoptante.
2a. - Absoluta equiparacin de los hijos legtimos del adoptado a los
nietos legtimos respecto del adoptante.
3a. - Diferencia mnima de diez y ocho aos entre adoptante y adoptado.
4a. - Falta de hijos bajo potestad del adoptante, en el momento de la
adopcin,
Fundamentos. Ser muy breve, reservndome el derecho de ampliar, en oportunidad, estos fundamentos. A todos aquellos que pretenden
argumentar, en contra del carcter eminentemente universal y profundamente humano de la adopcin, que es extraa a nuestras costumbres,
podra respondrseles, con Miraglia, que antes que la adopcin de derecho, hay una adopcin de hecho fundada sobre sentimientos propios de la
naturaleza humana. Y, en efecto, es sabido que en aquellos pases cuya
legislacin civil no admite la adopcin, ella se hace, de hecho, bajo la
forma de institucin de heredero que es la manera patrimonial, diramos,
de dar expansin y un sentimiento afectivo profundo, semejante y muchas veces ms real, que el engendrado por la sangre. Pero tal expediente no consagra un estado civil sino tan slo consolida una situacin econmica. Incorporar la adopcin a nuestra vida civil sera, simplemente, legitimar un hbito social respetable y necesario, en determinadas circunstancias. Lo que el derecho debe procurar es que esa filiacin artificial sea organizada debidamente, con garantas individuales y
sociales de que ha de responder a los fines de su institucin.
Leopoldo VELASCO, proposicin en el Primer Congreso Nacional de Derecho

Civil, Crdoba, 1927.
9
Leopoldo VELASCO, Primer Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba,
1927, pg. 266.
2106
DERECHO DE FAMILIA
Los enemigos de la adopcin, suelen argumentar con el odio a la

ficcin: pero si se observa atentamente, la ficcin y la hiptesis, los supuestos y los artificios, llenan la vida jurdica y, a veces, para satisfacer
una evidente necesidad. Tal es el caso de la adopcin. Arturo Orgaz 10.
2. El silencio legislativo nacional hasta la ley 13.252 de 1948

Las ponencias de referencia, correspondientes al Dr. Orgaz y al Dr.
Velasco, respectivamente, no fueron debatidas por haber faltado tiempo
suficiente para hacerlo; as se dej constancia en el Acta.
Por la importante significacin de estos textos, comentaremos los
puntos ms significativos considerando tambin la evolucin cumplida hasta
el presente por el vnculo adoptivo. El primero de ellos es la certera remisin de la reglamentacin al derecho civil como aquel al que el instituto
adoptivo pertenece, se subray: debe legislarse la adopcin en nuestro
Cdigo Civil 11.
En relacin con las bases propuestas en las ponencias citadas, ellas
son acordes adems a los requisitos de la legislacin comparada, la primera de ellas: la absoluta equiparacin del adoptado al hijo legtimo, en
relacin al adoptante; as como la absoluta equiparacin de los hijos legtimos del adoptado a los nietos legtimos respecto del adoptante, dan clara
pauta del pleno emplazamiento filiatorio y familiar en el que se propone
emplazar al nio adoptado. Es correcta y acorde criterio hasta la actualidad la diferencia mnima de diez y ocho aos entre adoptante y adoptado,
en procura tambin de facilitar naturalmente el trato como padres e hijo.
Por ltimo el requisito de falta de hijos bajo potestad del adoptante, en el
momento de la adopcin, nos parece prudente en el ao 1927, dada la
novedad del instituto y en resguardo del nio y de los matrimonios sin
descendencia biolgica
Respecto de los fundamentos es acertada la referencia a la prctica
de la institucin de heredero as como a la denominada adopcin de
10
Arturo ORGAZ, Primer Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1927,
pg. 265.
11
Arturo ORGAZ, Primer Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1927.
2107
hecho surgidas de sentimientos de afecto y de amparo, para sealar que

el instituto no era extrao a nuestras costumbres en circunstancias determinadas y excepcionales y que, por ello mismo, exiga reglamentacin
legal. Vamos a detenernos en la observacin de un punto que por provenir
de sus promotores, encontramos peculiarmente expresivo: la calificacin
de la adopcin como filiacin artificial, al punto que Orgaz admite que
se trata de una ficcin, aunque si bien la justifica como legtimo recurso
jurdicola califica de ficcin aludiendo a la falta de origen consanguneo
en el vnculo adoptivo.
Ms no poda esperarse al respecto en el ao 1927, en el contexto de
nuestra sociedad y rgimen jurdico integral de familia; la dificultad para
esclarecer su naturaleza jurdica result entonces insalvable y se reflej
tambin en la incomprensin del principio de extraneidad como configurante
especficamente del vnculo adoptivo. Esto no debe extraar; an ahora
esa incertidumbre acerca de de qu se trata, de cmo resultar en la
prctica al no existir vnculo biogentico, esfuma en algunos puntos contornos legales que ya debieran ser ntidos distinguiendo cundo es dable
constituir el vnculo paterno-filial y familiar en sentido pleno, el nico, y
cuando en cambio se trata de un recurso legal de distinta ndole y menor
entidad personal y jurdica: paliar cierta indefensin o carencias del nio y
aun del mayor de edad
La filiacin por adopcin no fue legislada en nuestro pas hasta el ao
1948, ao en el que se sancion la ley 13.252, ley que fue precedida por
peridicas instancias de diversos proyectos legislativos. Este largo vaco
legislativo ratifica la existencia de complejas dificultades y resistencias
jurdicas, sociales, en suma, culturales, para comprender de modo cabal la
naturaleza tico-jurdica del vnculo adoptivo y lograr volcarla en el molde
jurdico de la ley positiva.
As lo prueba el zigzagueante articulado de la ley 13.252, ley que a
los excesivos requisitos, sum la admisin, mediante el vnculo adoptivo,
de legitimar hijos extramatrimoniales a fin de salvar el diferente status
jurdico de las distintas clases de filiacin. Cuestin compleja que recin
tuvo su respuesta legal en 1985 con la ley 23.264, centrada en la proteccin del hijo inocente de su situacin de origen y responsabilidad de los
adultos; as como la ratificacin de la Convencin sobre los derechos del
nio, ley 23.849. La filiacin por adopcin es respuesta legal especfica
frente a otros presupuestos, a otra realidad del menor de edad; bsicamente de la orfandad y vacancia de la tutela o del maltrato o abandono
2108
DERECHO DE FAMILIA
graves del nio, judicialmente comprobados. Respuesta legal que recin

naci con la ley 19.134 de 1971.
3. 1968. Reconocimiento de los padres adoptivos en la reforma al

Cdigo Civil, ley 17.711
No obstante, jalonando un lento proceso de comprensin jurdica y
social, diez aos antes, la ponencia de Guillermo A. Borda, en el Tercer
Congreso Nacional de Derecho Civil de 1961, realizado en Crdoba y
honrado en esta Obra Homenaje, se destaca entre los antecedentes inmediatos del reconocimiento de los padres adoptantes como herederos
del hijo por adopcin 12. Siete aos despus, en 1968, la reforma integral al
Cdigo Civil por la ley 17.711, incorpor el derecho hereditario ab intestato
de los padres adoptivos al Cdigo Civil.
En su obra sobre la reforma de 1968 al Cdigo Civil, seala Guillermo
A. Borda: Conforme al art. 16 de la ley de adopcin 13.252, el adoptante no heredaba ab intestato al adoptado. Esta disposicin, que rigi
hasta la reforma del Cdigo por la ley 17.711 obedeca al propsito de
evitar que la adopcin pudiera tener mviles subalternos (). Es poco
probable que alguien adopte un hijo especulando con la eventual herencia
de ste, porque lo que ocurre en el curso ordinario de la vida es que una
persona por lo menos diez y ocho aos mayor que otra () muera antes.
Pero, si ocurriese, contina: es injusto que el padre adoptivo sea desplazado por el de sangre que lo abandon o por un colateral que nunca se
ocup de l 13. La reforma al concretarlo dej atrs uno de los varios
prejuicios que ensombrecan la comprensin de los fines de la filiacin
adoptiva. Por ello, este reconocimiento contribuy a alumbrar la realidad
12
Guillermo A. BORDA, su ponencia al Tercer Congreso Nacional de Derecho
Civil, Crdoba, 1961, tema N 18.
13
Guillermo A. BORDA, Padres adoptivos, La reforma de 1968 al Cdigo Civil,
Buenos Aires, Perrot, 1971, pgs. 541-545. Tratado de derecho civil. Sucesiones, 9 ed.
actualizada por Delfina M. Borda, Buenos Aires, La Ley, 2008, t. II, pgs. 33-36.
2109
tico-jurdica adoptiva y a darle arraigo en la legislacin nacional, en el

Cdigo Civil 14.
No obstante, debe recordarse que dando testimonio calificado de
las contradicciones, dudas y temores sobre la naturaleza jurdica del
vnculo adoptivo, en el citado Tercer Congreso Nacional de Derecho
Civil, en 1961, la Comisin concluy propiciando por mayora la
implementacin de la legitimacin adoptiva 15, con la sola excepcin del
ponente Oscar Borgonovo 16.
La legitimacin adoptiva consiste en la falsa inscripcin de un nio como
hijo legtimo de quienes lo inscriben 17 . Ms all de los requisitos que se
exigen, este instituto constituye un insalvable despojo al derecho a la identidad
del nio, a la sociedad y a la dignidad del nio y de la familia as constituida. Al
respecto bien puede afirmarse que es el encubrimiento de la concrecin de
una ficcin y ms exactamente, de la comisin de un delito 18.
4. 1871-1971. Cien aos hasta la sancin de la trascendente reforma del rgimen civil adoptivo por la ley 19.134
Por todo lo brevemente recordado, transcurren cien aos 19 desde la
sancin del Cdigo Civil porque es recin en el ao 1971, en el que es
14
Cdigo Civil (texto introducido por la reforma ley 17.711). Art. 3569 bis El
adoptante hereda al adoptado, salvo respecto de los bienes que ste hubiere recibido a
ttulo gratuito de la familia de sangre. Los descendientes legtimos del adoptado tienen
derecho de representacin en la sucesin del adoptante.
15
Actas del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1961.
16
Oscar BORGONOVO, Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1961.
17
Eduardo A. ZANNONI, Derecho civil. Derecho de familia, 4 ed. actualizada y
ampliada, Buenos Aires, Astrea, 2002, t. 2, pgs. 579-584.
18
Catalina Elsa ARIAS DE RONCHIETTO, Naturaleza del vnculo adoptivo. Su dignidad, El Derecho, 93, N 5240, UCA, Buenos Aires, 1981. Confr. Guillermo A. BORDA, el
jurista adhiere en la nota (esa edicin del Tratado ya estaba en prensa) a la crtica de la
legitimacin adoptiva all efectuada, en Tratado de derecho civil. Familia, 9 ed., Buenos
Aires, Perrot, 1993, pg. 93, nota 1460.
19
Eduardo A. ZANNONI, Adopcin. Antecedentes y evolucin. Resea histrica,
Derecho moderno, en Derecho civil. Derecho de familia, cit, pgs. 561-579.
2110
DERECHO DE FAMILIA
posible celebrar con la sancin de la ley 19.134 que el rgimen adoptivo

es interpretado fielmente, conforme la naturaleza jurdica del instituto:
constituir un vnculo paterno-filial y familiar irrevocable, cumplidos todos
los recaudos legales a instancia del adoptante y por sentencia judicial.
Por sus requisitos y efectos legales posibilita la implementacin de
un vnculo excepcional y subsidiario pero de entidad filiatoria y generador
de parentesco de efectos jurdicos totalmente equiparados a los de la
filiacin matrimonial. Importantsima ley 19.134, la que tal como debe
destacarse en honor al derecho argentino, al implementar el doble rgimen adoptivo incorpor la figura filiatoria de la adopcin plena se apart
firmemente de lo propuesto por reiterados proyectos legislativos nacionales y el derecho comparado, en especial de Chile, de Uruguay y del influyente derecho francs que reglamentaban la legitimacin adoptiva, como
se ha sealado.
En este estudio, cobra especial significado destacar el trascendente
rechazo tico-jurdico a la regulacin de la legitimacin adoptiva por el
derecho civil argentino, apartndose del derecho comparado predominante y de diversos proyectos nacionales
6. 1997. Inclusin del instituto filiatorio adoptivo en el cuerpo del

Cdigo Civil, ley 24.779
La sancin en 1997, del rgimen vigente en especial la inclusin del
instituto adoptivo en el Cdigo Civil, la reglamentacin de la concesin de
la guarda preadoptiva y dems puntos de la reforma. As por ejemplo la
ley prohibe la entrega del nio mediante escritura pblica o acto administrativo, todo lo cual redunda en la segura proteccin del derecho a la
identidad del menor de edad en desamparo, al recabar, comprobar y registrar sus datos identificatorios y sus circunstancias originarias; todo ello
consecuente tambin con la reforma constitucional de 1994 incorporando
diversos tratados internacionales a la Constitucin Nacional, son sumamente alentadores respecto del afianzamiento del instituto. Por lo ya expresado, aguardamos que en prximos debates y an, nueva reforma ya
haya madurado la comprensin de reglamentar a la adopcin plena como
nica figura filiatoria y de parentesco adoptivo, porque slo ella responde
y expresa sus principios tico-jurdicos conditio sine qua non.
2111
7. Principios tico- jurdicos configurativos del rgimen paternofilial y familiar adoptivo 20

Vertebrada en el principio adopcional central: de resguardo jurdico
del bien superior del nio en grave desamparo familiar y velando por el
resguardo integral de su identidad, la ley reglamenta con objetividad y
rigor la calificacin judicial de la situacin de origen del nio; de la concesin judicial de la guarda preadoptiva; de la concrecin de su derecho a
ser odo; el cumplimiento del principio de inmediacin; establece los requisitos de idoneidad de los padres adoptantes; funda la envergadura del
vnculo adoptivo con efectos plenos en suma, en salvar del infortunio al
menor de edad; y exige en cada acto jurdico integrador del vnculo
adopcional tpico, el resguardo de todos sus principios jurdicos
configurativos. Aquellos que le hacen ser lo que es, lo suyo propio: un
vnculo paterno-filial y familiar subsidiario del vnculo biogentico, de aplicacin restringida, especfica y excepcional pero, tal: un vnculo ticojurdico filiatorio y familiar; en justa proporcin a su fundamento: la dignidad del nio y de los vnculos familiares.
Los principios tico-jurdicos, conditio sine qua non, que expresan
en la ley y la sentencia la naturaleza jurdica del vnculo filiatorio y familiar adoptivo, en inescindible interrelacin 21, son:
i) el principio adopcional central: de resguardo del bien superior del nio. Su primer contenido concreto: el resguardo del derecho a la
vida del nio desde su concepcin; ii) el principio adopcional de
judicialidad. Significa garantizar el cumplimiento del debido proceso y
exige la fundamentacin de la sentencia relatando la historia vital originaria; iii) el principio adopcional de excepcionalidad: el origen consanguneo es la fuente principal de la filiacin. iv) el principio adopcional
de exclusividad. Es fundamental erradicar las guardas de hecho y no
20
Confr. Catalina Elsa ARIAS DE RONCHIETTO, nota al fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, en discordancia: La filiacin por adopcin plena y el derecho a la
identidad. Principios jurdicos configurativos del vnculo adoptivo: i) de resguardo del
bien superior del nio; ii) de judicialidad; iii) de excepcionalidad; iv) de exclusividad; v) de
veracidad; vi) de irrevocabilidad, La Ley, Buenos Aires, 22 de marzo.
21
Catalina Elsa ARIAS DE RONCHIETTO, Nota a fallo C.S.J.N., La filiacin por
adopcin y el derecho a, cit.
2112
DERECHO DE FAMILIA
propiciar la denominada adopcin abierta, es decir el trato del nio en

convergencia de la familia de origen y la familia adoptante; v) el principio adopcional de veracidad. La revelacin al nio de su origen adoptivo, no agrede a este vnculo sino que lo afianza, lo integra. La revelacin
del origen adoptivo debe ser gradual y siempre veraz; vi) el principio
adopcional de irrevocabilidad. Exige la inclusin de causales especficas de extincin, privacin y suspensin de la patria potestad adoptiva;
vii) el principio adopcional de extraneidad. Frente al impedimento de
parentesco, se ha propuesto de lege ferenda una nueva categora de
tutela: la tutela adoptiva 22.
Segn el aspecto del vnculo que se est estudiando, sobresale la
aplicacin de uno u otro de sus principios, pero es muy importante comprender que siempre estn presentes todos ellos inescindiblemente. La
extincin de la potestad parental de origen significa exactamente eso, su
extincin, el fin de sus efectos jurdicos por sentencia judicial (art. 307,
Cdigo Civil, ley 23.264). Preanuncia tambin la necesidad jurdica de
que de modo independiente y posterior el emplazamiento jurdico adopcional
surja exclusivamente de la sentencia judicial, con la participacin del Ministerio de Menores, por todo cuanto ello implica.
El vnculo filiatorio adopcional no se anima desde un mero impulso
sentimental, como tampoco desde la angustia de la infertilidad o de la
desavenencia matrimonial. Tampoco es un acto de caridad o beneficencia. La adopcin posibilita una relacin profundsima, que compromete la
vida misma de quienes vincula biolgicamente a partir de afectos recprocos y roles paterno-filiales especficos y configuradores de la identidad personal de cada uno y de todos los integrantes de la familia; fundamento y expresin todo ello de su naturaleza jurdica, expresada en sus
principios conditio sine qua non.
22
Catalina Elsa ARIAS DE RONCHIETTO, La tutela adoptiva en La adopcin,
prlogo de Guillermo A Borda, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, 1 reimpresin,
Buenos Aires, 1 reimpresin, 2008. vide Guillermo A. BORDA, Prlogo, pg. 14; en la
obra, confr. pgs. 21-22 y La tutela y la curatela adoptivas 179-194; Extraneidad y
judicialidad: principios configurantes de la filiacin por adopcin plena, nota a fallo
Tribunal Colegiado de Familia, N 5 de Rosario, en Doctrina Judicial, La Ley, Buenos
Aires, en prensa, 2009.
2113
Instancia conclusiva
La filiacin y el parentesco por adopcin no son un mal menor; son
un bien que se opone a un dao judicialmente comprobado, grave, concreto, independiente y anterior a ellos: la orfandad, la exposicin o el desamparo del recin nacido o del nio librado a su infortunio por sus progenitores y su familia de origen. Por eso, este vnculo se vertebra y exige el
reconocimiento de los mismos derechos, deberes, obligaciones e impedimentos que aquellos que surgen del vnculo de filiacin y parentesco de
origen biogentico; asimilacin que responde y respalda la naturaleza tico-jurdica del vnculo familiar de origen adopcional.
2114
DERECHO DE FAMILIA
2115
NULIDAD POST MORTEM DEL MATRIMONIO.

TRASCENDENCIA DE LA RESOLUCIN N 13
DEL III CONGRESO. REVISIN DEL SISTEMA
DE NULIDADES MATRIMONIALES
por MARA JOSEFA MNDEZ COSTA
SUMARIO: 1. El tema. 2. La evolucin legal hasta el III Congreso. 3. El Congreso. 4. La ley 17.711. 5. La ley 23.515. 6. El Proyecto de Unificacin del Cdigo
Civil y el Cdigo de Comercio, de 1998. 7. Propsito de las siguientes consideraciones. 8. Similitud y diferencias en la concepcin legal del matrimonio segn la
ley 2393 y segn la ley 23.515. 8.1. El matrimonio y su disolucin en la ley 2393.
8.2. El matrimonio en el debate del III Congreso. 8.3. El matrimonio despus de la
ley 23.515. 8.4. La indisolubilidad o disolubilidad del vnculo como elemento de la
definicin del matrimonio. 9. La referencia al derecho cannico como derecho
comparado. 10. El aporte del derecho extranjero actual. 11. Trascendencia de la
anulacin post mortem de un matrimonio.
Los Congresos Nacionales de Derecho Civil se han ocupado dos

veces expresamente de la nulidad del matrimonio. En el II, el tema 8
vers sobre las causales de nulidad y anulabilidad conforme al Proyecto
de 1936 que se estaba examinando, pronuncindose sobre la causal de
anulabilidad por impotencia del marido o esterilidad de la esposa del art.
389, 5, propiciando la exclusin de la segunda y abarcando en una causal
la impotencia de cualquiera de los esposos, y tambin sobre el impedimento de embriaguez consuetudinaria y el uso indebido y habitual de txicos enervantes del art. 339, 9, causal de anulabilidad segn el citado art.
389, inc. 2, cuya supresin se propuso. La legislacin y la doctrina posteriores no han vuelto especficamente sobre estas cuestiones que quedaron absorbidas por el rgimen de nulidad del matrimonio segn la ley 2393
y actualmente, por las redacciones de la ley 23.515, en particular la incorporacin del inciso 3 del art. 220 y, en cuanto a la referencia a txicos
2116
DERECHO DE FAMILIA
enervantes, dado que su frecuentacin repercutir sobre la validez de

las nupcias si afectan el consentimiento configurando el error sobre las
cualidades personales del otro contrayente probado que quien lo sufri no
hubiera contrado el matrimonio de haber conocido el estado de cosas y
apreciado razonablemente la unin que celebraba segn el art. 175 vigente.
La segunda ocasin en que un Congreso de Derecho Civil repercuti
en materia de nulidad del matrimonio tuvo y conserva una particular envergadura: la propuesta emanada del III Congreso que modificaba la premisa establecida en el Cdigo de Vlez y la ley matrimonial, fue incorporada al texto vigente en 1968 por la ley 17.711 y, desde entonces, ha sido
reiterada por la ley 23.5515 y contina sustentada en el texto del Proyecto de unificacin del Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio de 1998, es
decir, la normativa elaborada durante el III Congreso ha sido
consustanciada con los textos vigentes desde 1968 y parece haber requerido su enunciacin expresa en adelante. Esto manifiesta la trascendencia de la institucin implicada (la posibilidad de enervar post mortem el
vnculo jurdico matrimonial gravemente afectado en su constitucin) y, lo
que es ms digno de ser recalcado, con el trasfondo de una evolucin
trascendente en la institucin de las nupcias: del matrimonio indisoluble en
vida de los cnyuges hasta 1987 al matrimonio disoluble en esa situacin,
desde la entrada en vigencia, entonces, de la ley 23.515.
1. El tema
El tema abordado es susceptible de clara enunciacin: se trata de
admitir o rehusar que la validez de un matrimonio pueda ser judicialmente
discutida, con la eventualidad de declararlo invlido, despus de la muerte
de uno o ambos cnyuges
2. La evolucin legal hasta el III Congreso

El punto de partida es el art. 224 del Cdigo Civil originario, esto es,
la redaccin de Vlez Srsfield, breve y lapidaria: La accin de nulidad
de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de los dos esposos.
Reemplazado el Cdigo por la ley 2393, lleg a la discusin del Congreso
2117
con el prrafo final que fuera incluido por esta ley segn el cual uno de
los cnyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete
contra un segundo matrimonio celebrado por su cnyuge; si se opusiere la
nulidad del primero se juzgar previamente esta oposicin (art. 86).
3. El Congreso
Es penoso tener que restringir el recuerdo a una brevsima sntesis

del debate y las distintas propuestas de conclusiones hasta la finalmente
aprobada. Aquella deliberacin ha quedado grabada para siempre en los
anales de la doctrina jurdica argentina, sea cual sea su suerte actual.
Quienes tuvimos el privilegio de asistir al debate vemos en la imaginacin
e imborrable memoria, el mbito de la legislatura cordobesa, en cuyo semicrculo ocupaban sus bancas Fassi, Molinario, Borda, Llambas, Busso,
Cafferata, Buteler, Risola, Eppstein, Borgonovo, Salas, Bendersky,
Guaglianone, Dansey, Spota, Povia, Lpez del Carril, como atestigua,
nombrando a algunos de ellos, Mazzinghi, con quien no puede sino
compartirse la admiracin intelectual por ese grupo al cual l mismo se
incorporaba, de expositores de los cimientos de la doctrina argentina sobre la institucin familiar que los nuevos tiempos pueden, tal vez, matizar pero no conmover. Presidieron las sesiones sucesivamente Daz de
Guijarro, Len, Llambas, Cmara, con la secretara de Moisset de
Espans. Y nos fue dado enriquecernos con brillantes disertaciones, plenas de rigor cientfico y actualizada informacin, diseando un intercambio de ideas, a veces muy vehemente, pero sin que la firme y decidida
divergencia de opiniones y criterios afectara mnimamente el ms profundo respeto entre coincidentes y discordantes.
La recomendacin del Congreso dice en su recordado N 13. A)
Considerar que la caducidad determinada por el art. 86 de la ley 2393 no
puede extenderse a otras acciones diferentes de la accin de nulidad pura
que es la all prevista. B) No obstante ello, a fin de superar las controver-
1
Las sesiones pertinentes figuran en Universidad Nacional de Crdoba, Instituto
de Derecho Civil Henoch D. Aguiar, Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, 9-14 de
octubre de 1961, Crdoba, 1962, t. II, pg. 451 y ss.
2118
DERECHO DE FAMILIA
sias actualmente existentes, proceder a la aclaracin del art. citado, a fin

de dejarlo en los siguientes trminos: La accin de nulidad del matrimonio no puede intentarse sino en vida de los esposos. Uno de los cnyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra un segundo matrimonio contrado por su cnyuge; si se opusiese la
nulidad del primero se juzgar previamente esta oposicin. La prohibicin no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario
examinar la validez de la unin, si la nulidad se funda en los impedimentos de bigamia, incesto o crimen y la accin es intentada por ascendientes o descendientes. El dictamen haba sido propuesto as finalmente
por Borda, Llambas y Mazzinghi.
4. La ley 17.711
La ley 17.711 que entr a regir el 1 de julio de 1968, es decir, siete
aos despus de la culminacin del III Congreso, sustituy el art. 86 de la
ley matrimonial 2393 prcticamente por la conclusin recin reproducida
desde su apartado B), con cambios de detalle (cuando en lugar de si;
con exactitud, ligamen en lugar de bigamia, pero no sustituy incesto por parentesco como hubiera correspondido, ni ubic a los descendientes antes que los ascendientes conforme al orden sucesorio ab
intestato en nuestro derecho). El texto fue el siguiente: La accin de
nulidad de un matrimonio no puede sino intentarse en vida de los esposos.
Uno de los cnyuges, puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que
le compete contra un segundo matrimonio contrado por su cnyuge; si se
opusiere la nulidad del primero, se juzgar previamente esta oposicin. La
prohibicin no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez de la unin, cuando la nulidad se funda en los
impedimentos de ligamen, incesto o crimen, y la accin es intentada por
ascendientes o descendientes.
5. La ley 23.515
La legislacin de familia cambi ntima y ampliamente en el perodo
1985-1987. Entre el Congreso y esta ltima haban transcurrido 26 aos y
2119
llevaba 19 de vigencia la ley 17.711. Es decir que la propuesta de reforma

contaba dichos 26 aos y su recepcin legal los mentados 19. No obstante, el texto fue reiterado por la ley 23.515 con alguna modificacin
terminolgica a la redaccin de 1968 (ambos esposos en lugar de los
esposos, el siguiente en lugar de un segundo, opusiera en lugar de
opusiese, del matrimonio y su nulidad absoluta fuera invocada por descendientes o ascendientes, en lugar de unin y la referencia a los
impedimentos de ligamen, incesto o crimen, y la mencin de los ascendientes antes que los descendientes.). Pero el art. tiene tres prrafos,
dirase, nuevos: a saber, el tercero, el quinto y penltimo, y el final.
Lleva el nmero 239 y es, a su vez, el ltimo del captulo destinado a las
acciones (Cap.16).
Corresponde ahora reproducir el texto vigente cuya dependencia de
la conclusin del III Congreso es obvia.
Art. 239 del Cdigo Civil segn la ley 23.515. La accin de nulidad
del matrimonio no puede intentarse sino en vida de ambos esposos. Uno
de los esposos puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra el siguiente matrimonio contrado por su cnyuge; si se opusiera la nulidad del anterior, se juzgar previamente esta oposicin. El
suprstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen puede tambin demandar la nulidad del matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del vnculo anterior. La prohibicin del primer prrafo no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por
descendientes o ascendientes. La accin de nulidad de matrimonio no
puede ser promovida por el ministerio pblico sino en vida de ambos esposos. Ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule,
dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo.
6. El Proyecto de Unificacin del Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio, de 1998

Es el nico posterior al III Congreso. Enuncia todos los contenidos
del art. 239 vigente, en dos textos que integran el Ttulo III ( De la
ineficacia del matrimonio ) y el Ttulo V (De las acciones matrimoniales) del Libro III (De las relaciones de familia), a saber, el art. 503 del
2120
DERECHO DE FAMILIA
Captulo II del Ttulo III y el art. 538 del Ttulo V (De las acciones
matrimoniales). En efecto, el art. 503 en su segundo prrafo, dice Ningn matrimonio puede ser tenido por invlido ni pueden desconocerse sus
efectos jurdicos sin sentencia que lo declare, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo (la diferencia reside en la mencin expresa de los efectos jurdicos que no pueden desconocerse). El
art. 538 lleva por ttulo Extincin de la accin de nulidad y reza: La
accin para obtener la anulacin de un matrimonio no puede ser intentada, ni aun por el Ministerio Pblico, despus de la muerte de uno de los
cnyuges, salvo que para determinar el derecho del actor sea necesario
examinar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta sea invocada por
descendientes o ascendientes. Uno de los cnyuges puede, sin embargo,
deducir en todo tiempo la que le compete contra el siguiente matrimonio
contrado por su cnyuge; si se opone la nulidad del anterior, se juzgar
previamente esta oposicin. El suprstite de quien contrajo matrimonio
mediando impedimento de ligamen puede tambin demandar la anulacin
del matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del vnculo anterior.
7. Propsito de las siguientes consideraciones

No nos proponemos el estudio de la accin de nulidad post mortem
en la interpretacin de los textos vigentes y en sus aplicaciones
jurisprudenciales. Nos gua el propsito de poner de relieve la anticipacin de los debates del III Congreso y cuanto tuvieron de esenciales en
sus conceptos, para continuar siendo actuales, incluso frente al derecho
no argentino, lo que demuestra que lo fundamental de aquellos planteos
no ha decado en su trascendencia ante el cambio posterior harto significativo en la legislacin escrita e incluso, las costumbres de nuestra sociedad en constante mutacin y superacin de fronteras. La similitud de
contenidos entre la propuesta del III Congreso y el texto vigente es muy
clara pese a los prrafos nuevos que se han citado, algunos de los
cuales podran darse por sobrentendidos por lo cual la comparacin es til
tanto para los idnticos en su contenido aunque no lo sean en su forma y
tambin para los otros. Pero es preciso comenzar por sealar las similitudes y las diferencias entre el matrimonio que tena en mira la asamblea
cordobesa y el matrimonio que regula la ley 23.515.
2121
8. Similitud y diferencias en la concepcin legal del matrimonio

segn la ley 2393 y segn la ley 23.515
El matrimonio era y sigue siendo la respuesta de una persona, convergente con la respuesta de otra de distinto sexo, al reclamo de los instintos naturales de complementacin personal y de conservacin de la
especie, configurndose una realidad viva, apta para realizarse en un grupo particular y de proyectarse en la sociedad global de manera que a la
pareja conyugal seguir naturalmente la comunidad paterno-materno-filial conformando la sociedad familiar 2. No es fcil definirlo jurdicamente, como a tantas otras realidades humanas que el derecho reconoce y ha
de regular, pero es evidente histrica y actualmente que ha sido y es
reglamentado por el derecho positivo estatal en procura de debidas miras
a la proteccin individual y social. El enfoque jurdico del matrimonio es el
que debemos detectar en las dos legislaciones que procuramos poner en
paralelo para demostrar que su anulacin post mortem uno o ambos cnyuges, responde a fundamentos compartidos en su faz decisiva.
8.1. El matrimonio y su disolucin en la ley 2393

El matrimonio, exclusivamente civil, organizado en la ley 2393 tena una nica causal de disolucin: la muerte de uno de los esposos. El art.
81 dispona: el matrimonio vlido no se disuelve sino por la muerte de uno
de los esposos; el art. 64 estableca: El divorcio que este Cdigo autoriza consiste nicamente en la separacin personal de los esposos, sin que
se disuelva el vnculo matrimonial, lo que dependa de sentencia judicial
(art. 66). La posible nulidad de las nupcias estaba prevista en los trminos
de los artculos 84 a 92, es decir, no se prescinda de la posible invalidez
del matrimonio pero se le pona un lmite en cuya apreciacin poda incidir
la caracterstica de la indisolubilidad matrimonial.
Ver Jaime PREZ LLANTADA y GUTIRREZ y Carlos MAGAZ y SANGRO, Derecho

Cannico matrimonial para juristas, Madrid, Dykinson, 1987, tema I ab initio.
2122
DERECHO DE FAMILIA
8.2. El matrimonio en el debate del III Congreso

Imposible reproducir aqu todas las presentaciones y exposiciones
que fueron elevadas y que se escucharon en el III Congreso, cuya lectura
contina siendo enriquecedora hoy.
Centro de discusin no fue, por cierto, la posibilidad de propiciar la
inclusin del divorcio vincular. La indisolubilidad del vnculo conforme a la
ley analizada estaba fuera de la cuestin a tratar directamente. El tema
se circunscriba al art. 86 de la ley matrimonial, segn expresaban en su
ponencia Fassi y Lpez del Carril: Dicho artculo es claro y no puede ser
desvirtuado por una interpretacin deformante. Dispone la caducidad de
toda accin de matrimonio como consecuencia del fallecimiento de uno o
ambos cnyuges, con la sola excepcin a favor del cnyuge de un matrimonio precedente de poder intentarla hasta su fallecimiento, oportunidad
en que el matrimonio subsiguiente tambin quedara consolidado. La
conclusin se fundaba en el contenido moral que encerraba, en que era la
solucin adoptada por la jurisprudencia nacional, adems del derecho extranjero que se menciona, y en que la solucin opuesta implicaba debatir
la conducta de los muertos, la firmeza de los vnculos, la estabilidad del
estado de familia, creando un mbito de inseguridad e inestabilidad jurdicas. En particular se invocaba el derecho cannico, Cdigo de 1917, de
Benedicto XV, canon 1972, del siguiente tenor: El matrimonio que no se
acus viviendo los dos cnyuges de tal manera se presume vlido despus de la muerte de uno de ellos o de ambos, que no se admite la prueba
contra esa presuncin, a no ser en caso de que la cuestin surja
incidentalmente, nocin esta ltima ofrecida en el canon 1837 como una
cuestin que, si bien contenida expresamente en el escrito introductivo de
la causa, est con ella de tal manera enlazada, que ordinariamente debe
resolverse antes de la cuestin principal. Y se explicaba que el asunto
principal tena que haberse suscitado ante los tribunales eclesisticos de
manera que la nulidad de un matrimonio no poda plantearse como incidente de una demanda que tuviera un fin patrimonial pues sta no se
encontrara radicada ante tribunal eclesistico, ni tampoco, consecuentemente, la nulidad del matrimonio podra plantearse incidentalmente en
una accin o juicio de peticin de herencia, a la que el tribunal eclesistico
no dara curso. El caso de aplicacin de la incidentalidad se hubiera dado
si se discutiera, por ejemplo, la validez de un matrimonio entre cnyuges
vivos por mediar impedimento de ligamen y se opusiera la invalidez del
2123
primer matrimonio en cuestin por el impedimento de parentesco. La invalidez de tal primer matrimonio constituira cuestin incidental en la validez del segundo. A criterio de los ponentes, la solucin del art. 86 de la ley
2393 era ms amplia que el derecho cannico por su segunda parte. Apelaban a distinguir cuidadosamente en los supuestos hipotticos propuestos
donde la pretensin patrimonial, generalmente de exclusin hereditaria de
quien se deca fruto de un matrimonio nulo no era, en verdad, lo principal
ni incidental la nulidad del vnculo : la nica accin que cumpla un fin en
s mismo, es decir, lo principal, era la nulidad del matrimonio 3.
El despacho mayoritario de la Comisin propuso mantener la norma
del art. 86 de la ley 2393, esto es, la improcedencia de la accin de nulidad
de un matrimonio despus de la muerte de uno o ambos esposos, con la
nica excepcin a favor del cnyuge del matrimonio precedente de poder
intentarla hasta su fallecimiento, oportunidad en que tambin el matrimonio subsiguiente quedara consolidado. Firmaron Rbora, Daz de Guijarro, Lpez del Carril, Fassi, Eppstein. En disidencia se elev la que sera
despus propuesta del Congreso, ya reproducida, pero sin la oracin final
que se refiere a los casos de violacin de los impedimentos de ligamen,
parentesco o crimen (mencionados como impedimentos de bigamia, incesto o crimen) y a la accin de ascendientes o descendientes. Firmaron
Borda, Molinario, Llambas, Mazzinghi.
La exposicin de Molinario abund en aportes jurisprudenciales para
demostrar que se haba aceptado, en la jurisdiccin de la Iglesia Catlica,
declarar la invalidez de matrimonio post mortem de uno o de los cnyuges con finalidad de reconocimiento de derechos hereditarios de hijos
antes del Cdigo de Derecho Cannico de Benedicto XV y despus de
ste. A su respecto agrega interpretaciones doctrinarias del citado canon
1972, alguno de cuyos fragmentos explica: Despus de la muerte de uno
o ambos cnyuges, el matrimonio est disuelto, por lo tanto nadie tiene
directamente ese inters, ni consiguientemente, el derecho de impugnarlo. Sin embargo, puede existir indirectamente este inters, esto es, el derecho de proponer la causa de nulidad por varias razones, a saber, siem-
La respuesta, anticipada por Alberto D. MOLINARIO, se encuentra en su trabajo

Otra vez sobre el art. 86 de la ley de matrimonio y la inexistencia de los connubios
celebrados con violacin de su art. 2 en J.A. 1961-IV-409, que su autor cita en Tercer
Congreso cit., pgs. 460 y 461.
2124
DERECHO DE FAMILIA
pre que de la validez o nulidad del matrimonio alguien vaya a conseguir

alguna utilidad o a evitar algn dao, proponiendo algunos ejemplos en
que la cuestin surge incidentalmente y debe ser examinada y resuelta 4. Omitimos otras interesantsimas referencias de Molinario tanto
al Derecho de la Iglesia Catlica como al entonces vigente en Italia, Espaa, Alemania. Chile, remitiendo a su lectura en la publicacin pertinente.
Mencin particular requiere la fundamentacin de Borda, que apoy
a Eppstein en cuanto ste sostuvo que la negativa de la accin post mortem
debe tener como base al precepto bblico Honrars a tu padre y a tu
madre, es decir, planteando la problemtica en un plano moral, lo que el
expositor comparta, si bien estimaba que probaba demasiado porque implicaba que tampoco seran titulares de la accin los hijos en vida de sus
progenitores, ello admitido por la legislacin vigente en 1961 conforme a
los artculos 84 y 86 de la ley 2393, y probaba demasiado poco porque la
accin de nulidad poda ser requerida por el padre o el hermano del cnyuge cuestionado quedando as fuera del precepto bblico.
Pero lo ms significativo de la objecin de Borda tiene otra faceta: la
proyeccin de la imposibilidad de accionar sobre la indisolubilidad del vnculo matrimonial para la legislacin argentina vigente. Borda apel a una
situacin posible de presentarse cuando las nupcias cuya validez quera
cuestionarse haban sido celebradas en pas extranjero divorcista por el
progenitor del interesado en accionar, progenitor cuyo matrimonio con el
otro progenitor de aqul no haba sido disuelto por falta de eficacia del
divorcio extranjero sobre el matrimonio celebrado por dichos progenitores en la Argentina. La repeticin de las nupcias en distintos estados
mejicanos, siguiendo el ejemplo de Borda, era imaginable y con ello se
haca, de hecho, imposible accionar por nulidad en vida de los cnyuges
de la unin viciada, salvo que uno de ellos accionara. Si a esto se agregaba la imposibilidad de accionar post mortem, el matrimonio extranjero
quedaba consolidado. Borda dijo expresamente: Lo que est en juego en
este caso es el principio de la indisolubilidad del vnculo 5.
4
Exposicin del autor recin cit., en obra recin cit., pg. 467 y ss. La trascripcin
es de pg. 470.
5
Guillermo A. BORDA, su exposicin en Tercer Congreso cit., pg. 472 y ss.
2125
Cafferata invoc que tan digna de respeto es la institucin del matrimonio como la filiacin. Y que si, en un caso, se pretende correr el velo
sobre el proceder de los cnyuges, igualmente digna de respeto es la
situacin del hijo aparentemente concebido dentro del matrimonio. Analiz el art. 258 entonces vigente que rehusaba para los herederos del marido la contradiccin de la filiacin legtima del nacido dentro de los 180
das de la celebracin del matrimonio salvo que el causante hubiera comenzado la accin. En caso contrario, si el marido haba muerto sin impugnar la filiacin legtima del hijo, los herederos tenan dos meses para
interponer la demanda. Observ tambin, sin citar textos expresos, que la
presuncin que atribua al marido los hijos de su esposa habidos durante el
matrimonio se debilitaba por existir divorcio, separacin de hecho o ausencia con presuncin de fallecimiento, abriendo a los herederos y a otros
interesados, aun en gestin de un inters puramente patrimonial, la posibilidad de accionar para excluir al hijo de la familia legtima. Destacaba
Cafferata que estas disposiciones no se haban sealado como violatorias
del respeto debido a los progenitores y resultara armnica con ellas la
propuesta minoritaria de los congresistas 6.
Eppstein argument con el sistema de sucesin en la persona por
oposicin a sucesin en los bienes, seguido aqul por el rgimen sucesorio, concluyendo en que ello significa que los herederos que aceptan la
herencia, deben seguir la persona de sus padres con todos sus vicios y
defectos al mismo tiempo que reciben la bolsa y concluy debemos
recibir la herencia en toda su integridad: patrimonial y moral 7.
La disertacin de Mazzinghi, a quien se debi la grfica y siempre
recordada atribucin de las posiciones sustentadas, respectivamente, al
espritu de Francisco de Ass y al de Shyllock, fundament el rechaz de
la primera en su no coincidencia con el derecho cannico segn la demostracin efectuada por Molinario y esgrimi un argumento que hoy se
renueva: el transcurso de largos aos desde la sancin de la ley de matrimonio civil durante los cuales se han alterado sustancialmente las circunstancias de la sociedad argentina (mencion expresamente la impor-
Jos Ignacio CAFFERATA, su exposicin en idem, pg. 472 y ss.

Alberto B. EPPSTEIN, su dictamen remitido al Congreso, en idem pg. 457 y ss.
Aludimos en el texto a su exposicin oral, pgs. 477-478.
7
2126
DERECHO DE FAMILIA
tacin de divorcios extranjeros y subsiguientes uniones irregulares) y explic: Entiendo que la interpretacin de una norma legal con prescindencia total de las circunstancias sobrevenidas a la sancin de esa norma, es
algo tan aberrante como la sola apreciacin de las circunstancias con
prescindencia del texto legal. De modo que no se puede dejar de advertir
que ese noble afn que declara la posicin de la mayora, est traicionado
por la realidad, porque da lugar a la consolidacin de los efectos patrimoniales de estas uniones irregulares que afectan el orden pblico argentino en materia de familia. Apoy la posicin minoritaria que defenda en un inters de orden pblico en cuanto a la interpretacin del
art. 86 de la ley matrimonial y en que la accin post mortem aceptada
impedira que la unin irregular se convirtiera en fuente de derechos ya
no discutibles si muere uno de sus miembros. Asimismo en el inters
privado de los herederos 8.
Destquese la valoracin tica del matrimonio y de la familia, explcita en todos los expositores, con singular elocuencia como en la de Lpez
del Carril, con un enfoque concreto y prctico como en la de Povia, con
persuasiva vehemencia en Salas, con aportes tcnicos procesales
inobjetables como en la de Guaglianone; con el acento puesto en el principio moral a que responden los textos del codificador segn explicaba
Daz de Guijarro; tambin la apelacin al resultado valioso o pernicioso de
la interpretacin que se efecta, detallado por Llambas (No hay interpretacin que pueda hacerse con indiferencia acerca de los resultados).
El inters de orden social fue esgrimido por Spota. Y todo ello sin dejar de
tener presente la posicin de quienes sustentaban la aplicacin al matrimonio de la normativa de la nulidad de los actos jurdicos, como el autor
recin citado y Dansey 9.
8.3. El matrimonio despus de la ley 23.515

Sin menoscabar que hay diferencias importantsimas entre las regulaciones de la llamada ley matrimonial y la disposiciones del Cdigo Civil
8
9
Jorge Adolfo MAZZINGHI, su intervencin en idem, pgs. 480-481.

Ver la obra y lugar insistentemente citados.
2127
segn la ley 23.515, y no solamente en el aspecto de las facultades y

relaciones patrimoniales de los cnyuges afectadas sucesivamente desde
1926, es indiscutible que la gran disparidad entre el matrimonio inmediatamente anterior y el inmediatamente posterior a la ley 23515 es la respectiva indisolubilidad y disolubilidad del vnculo en vida de los cnyuges. Lo
marca bsicamente el artculo 213 vigente cuando dispone: El vnculo
matrimonial se disuelve:1. Por la muerte de uno de los esposos. 2. Por el
matrimonio que contrajere el cnyuge del declarado ausente con presuncin de fallecimiento. 3. Por sentencia de divorcio vincular.
8.4. La indisolubilidad o disolubilidad del vnculo como elemento de

la definicin del matrimonio
No opinamos que la valoracin legal del matrimonio en s sea hoy
totalmente distinta a la que dominaba en tiempos de la ley 2393, tomando
en consideracin tanto las redacciones de la ley 23.515 como la de otras
leyes posteriores a aquella con influencia en la materia. El tratamiento de
sus requisitos y efectos no es fundamentalmente diverso salvo por esta
cualidad de ser posible desatar el lazo nupcial viviendo los esposos. El art.
172 del Cdigo segn la ley 23.515 exige el pleno y libre consentimiento
de varn y mujer, el enunciado de los impedimentos (art. 166 de la misma
redaccin) es prcticamente el mismo con incorporaciones y cambios
posteriores (caso del art. 133, edad de 18 aos en varn y mujer segn la
ley 26.449, cuestin de los impedimentos eugensicos), el consentimiento
ha sido fortalecido en el tratamiento de sus vicios y en el matrimonio
condicional (arts. 175 y 193), las formalidades tampoco son llamativamente distintas (ver ley 26.413 ); el matrimonio a distancia (tambin incluido en la ley 26.413 y con sus particulares antecedentes) ocupa el
lugar del matrimonio por poder. Los derechos y deberes de los esposos
son los mismos si bien con acentuada mayor receptividad de la voluntad
individual. En materia sucesoria puede decirse que el matrimonio repercute ms que antes si tomamos en cuenta el llamamiento hereditario de la
nuera viuda y sin hijos (art. 3576 bis) y el derecho de habitacin viudal
(art. 3573 bis). Las diferencias entre descendientes y ascendientes matrimoniales y extramatrimoniales han desaparecido salvo el detalle del art.
3296 bis.
2128
DERECHO DE FAMILIA
Pero eso s, el matrimonio argentino es disoluble en vida 10, razn

por la cual se plantea el cuestionamiento Y conste que la cualidad de
indisoluble ha sido incorporada en textos legales. El art. 102 del Cdigo
actual de Chile dispone que el matrimonio es un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda
la vida con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, es
decir, el texto califica la unin de indisoluble y para toda la vida, si bien se
subraya que la ley 19.947 de 2004 introdujo el divorcio vincular. El Salvador y Guatemala emplean las siguientes expresiones: permanente
comunidad de vida, el primero, y nimo de permanencia, lo que no
comporta necesariamente la indisolubilidad. Tambin el Cdigo de Nicaragua habla de un hombre y una mujer que se unen para toda la
vida. Mas no se encuentran otros ejemplos, al menos, en las legislaciones de Amrica Latina.
En la segunda decena del siglo XIX, nuestro matrimonio poda definirse
doctrinariamente como hizo Prayones: institucin social mediante la
cual se establece la unin entre dos personas de distinto sexo, para
realizar la propagacin de la especie y los dems fines materiales y
morales necesarios para el desarrollo de la personalidad 11. Este
concepto es adecuado para enunciarse ahora, en la primera quincena
del siglo XXI y desde los ltimos veintin aos del siglo pasado?
Los conceptos enunciados por autores nacionales actuales proclaman la indisolubilidad empleando generalmente el sustantivo ms flexible
permanencia. Por ejemplo, Cafferata expresa: Es la institucin natural, social y jurdica que basada en el libre consentimiento de los
contrayentes, se constituye por la unin formal, exclusiva, permanente y plena de un hombre y una mujer con el fin de perpetuar la
especie y de propender al desarrollo fsico, intelectual y moral de la
prole, a la ayuda mutua y a la satisfaccin del amor, estando los
derechos y obligaciones que de ella emanan, regidos por un estatuto
10
En opinin jurisprudencial, la indisolubilidad del matrimonio ha dejado de
integrar el orden pblico argentino: S.C.J.N., 12/11/1996, L.L. 1997-E-1032, N 39.865S, J.A. 1997-IV-654; C.S.J.N., 16/8/2005, LL. .2005-E-259; CNCiv., Sala I, 15-3-2000,
E.D. 188-365.
11
Eduardo PRAYONES, Nociones de derecho civil, Derecho de familia, Centro de
Estudiantes de Derecho, Buenos Aires, 1914, N 8.
2129
legal que el Estado impone 12 ; DAntonio escribe unin permanente, monogmica y legal del hombre y la mujer que, estableciendo
una plena comunidad de vida, responde a sus necesidades vinculantes
para el logro de la personalizacin integral 13. Perrino define al
matrimonio como el consorcio para toda la vida, establecido con
carcter permanente, libre y legalmente, entre un varn y una mujer,
ordenado por su naturaleza al bien de los cnyuges y a la procreacin y educacin de los hijos y aclara que el carcter de permanente
es relativo desde la ley 23.515 pero que, no obstante, entiende que quienes contraen matrimonio lo hacen con la impronta de la definitividad de la
relacin que constituyen 14. Sambrizzi afirma que el matrimonio es una
unin permanente, en el sentido de perdurable, a lo que no obsta la posibilidad de disolver el vnculo, pues esta posibilidad es meramente eventual y
no quita el sentido de permanencia con que los contrayentes encaran su
unin 15. Ya haba escrito Borda: Es una unin permanente: este carcter se manifiesta aun en los pases que admiten la disolucin del
vnculo por mutuo consentimiento porque cuando dos personas se
casan, lo hacen para toda la vida, con el sincero propsito de pasar
juntos las alegras y los dolores que depare el destino, y que aunque
ms tarde se divorcien y vuelvan a contraer nupcias, hay siempre en
la institucin un ntimo y connatural sentido de permanencia 16.
Muy concretamente desde el punto de vista del derecho positivo, escribe
Mazzinghi, es el vnculo jurdico que nace de la voluntad de los
contrayentes, expresada con las formalidades que la ley establezca,
y que origina imperativamente entre ellos un conjunto de derechos y
obligaciones recprocos, ordenados al establecimiento de una plena
12
Jos Ignacio CAFFERATA, Derecho de familia, Crdoba, Mediterrnea, 2005, t. I,
Cap. III, pg. 33.
13
Daniel Hugo DANTONIO, en Mara Josefa MNDEZ COSTA, Francisco A. M.
FERRER,y Daniel Hugo DANTONIO, Derecho de familia, Buenos Aires-Santa Fe, RubinzalCulzoni, 2008, t. I, Cap. IV, pg. 219 in fine.
14
Jorge Oscar PERRINO, Derecho de familia, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, t. I,
Cap. XIII, pg. 167 y N 126, d, pg. 170.
15
Eduardo A. SAMBRIZZI, Caracteres y fines del matrimonio, E.D. 209-965, 2, a).
16
Guillermo A. BORDA, Tratado de derecho civil. Familia, 9 ed., Buenos Aires,
Perrot, 1993, t. I, pargr. 1, N 45, pg. 46.
2130
DERECHO DE FAMILIA
comunidad de vida y al cumplimiento de los fines que son propios de

ella, segn el orden natural. En su concepcin del matrimonio desde
el punto de vista del derecho natural, ha manifestado antes Mazzinghi:
Es la comunidad de vida, establecida ente un varn y una mujer,
por libre decisin de la voluntad y con carcter indisoluble, con el
objeto de procrear hijos y educarlos, y de asistirse recprocamente.
De sus caracteres, despus de definirlo y refirindose a la diversidad de
sexos, la indisolubilidad y la unidad, explica que deben ser admitidos por la
ley positiva, pero que an cuando no ocurra as, integran la naturaleza del
matrimonio. Las distintas leyes que lo rigen (se refiere al matrimonio) ofrecen invariado repertorio de soluciones, conformes unas,
contradictorias otras con el orden natural. Pero la diversidad no es
suficiente para hacernos perder de vista los lineamientos generales
de la institucin de manera que el concepto que sostiene desde el
punto de vista del derecho positivo, donde, se ha visto, no figura la indisolubilidad, es incompleto si no se lo enmarca en el concepto del matrimonio
desde el punto de vista del derecho natural que, como tambin se ha visto,
la incluye 17.
Tal vez corresponda entender que la disolubilidad del vnculo, si bien
legal y determinante de efectos legales en los ordenamientos que la prevn,
y cualquiera sea la magnitud de su manifestacin en los hechos, no es
sino la excepcin a la regla o principio de la indisolubilidad.
Creemos que los argumentos invocados son suficientes para justificar que hoy puedan seguir aplicndose, mutatis mutandi, las valoraciones sobre el matrimonio que se desplegaron con tan impar excelencia en
las jornadas del III Congreso, a lo sumo, a opcin del lector, despojndolas de connotacin religiosa, es decir, secularzndolas.
9. La referencia al derecho cannico como derecho comparado

En efecto, la referencia al derecho cannico es insistente en las
deliberaciones del Congreso. Responda a la tradicin histrica desde el
17
Jorge Adolfo MAZZINGHI, Tratado de derecho de familia, 4 ed., Buenos Aires,

La Ley, 2006, t. I, Cap. II. Ver pargr. 33 y 34, pg. 45 y ss.
2131
pensamiento plasmado en el Cdigo por Vlez Srsfield, a las creencias y

apreciaciones mayoritarias del pueblo argentino y, no hay por qu dudarlo, a las convicciones personales de quienes lo invocaban. Si hoy la religiosidad puede estimarse menos pujante en la realidad cotidiana, no puede negarse al Derecho de la Iglesia Catlica su valor de apoyo como
Derecho Comparado. Pues bien, el canon 1972 del Cdigo de Benedicto
XV, derogado y sustituido, lo ha sido por el canon 1675, pargrafo 1, del
Cdigo vigente desde 1983 que dice lo siguiente: El matrimonio que no
fue acusado en vida de ambos cnyuges no puede ser impugnado, tras la
muerte de uno de ellos o de los dos, a no ser que la cuestin sobre su
validez sea prejudicial para resolver otra controversia, ya en el fuero cannico, ya en el civil. El principio, invocado para justificar la reforma
propuesta al texto de la ley matrimonial, se ha reforzado en el nuevo
Cdigo. Su importancia como apoyo es incuestionable destacndose su
razonabilidad en el contexto de una legislacin que dedica especial atencin a la validez y correlativa nulidad del matrimonio.
10. El aporte del derecho extranjero actual

Los debates del Congreso hicieron hincapi en el derecho extranjero
entonces contemporneo. Se habl de Francia, Italia, Espaa, Alemania
pero tambin de legislaciones americanas, por ejemplo, del Cdigo guatemalteco, y se aludi insistentemente, por algn autor, a Mxico. Se trataba de figuras, coincidentes o no, en su momento, con la posicin del expositor que las mentaba.
Algunas referencias actuales a la problemtica de la nulidad del
matrimonio y su admisibilidad despus de la muerte de uno o ambos esposos pueden respaldar tericamente la posicin asumida por el Congreso y
ratificada legalmente despus. En algunas legislaciones el caso no se considera en forma expresa pero los preceptos tampoco lo rehsan decididamente. Por ejemplo, el Cdigo de Qubec en su art. 380 dispone que la
accin de nulidad del matrimonio no ser recibida si se intenta tres aos
despus de la celebracin, salvo que el orden pblico est en juego. En el
Cdigo Civil suizo, segn redacciones de 1998, el art. 106.1 dispone que
la accin de anulacin del matrimonio puede ser entablada de oficio por la
autoridad competente y por toda persona interesada, y en el nmero 2
2132
DERECHO DE FAMILIA
dice textualmente: La anulacin de un matrimonio ya disuelto no se persigue de oficio; pero puede no obstante ser demandada por toda persona
interesada. Segn el prrafo 3, la accin puede ser intentada en cualquier tiempo. Pero la posicin es diferente en el Cdigo francs, redacciones vigentes, en lo que vendra a ser violacin de los impedimentos de
ligamen o de parentesco, hiptesis en que el matrimonio viciado puede ser
atacado por los esposos, por todos los que revistan inters y por el ministerio pblico (art. 184). El art. 187 dispone que en todos los casos en que
la accin puede ser intentada por los que revistan un inters, puede serlo
por los parientes colaterales y por los hijos nacidos de otro matrimonio, en
vida de ambos esposos, pero solamente cuando tienen un inters nacido y
actual (luego, no pueden accionar despus de la muerte de uno de los
cnyuges). El art. 188 establece que el esposo de un segundo matrimonio
no vlido (perjudicado por el mismo) puede demandar la nulidad en vida
de quien contrajo matrimonio con l o ella. Si los nuevos esposos oponen
la nulidad del primer matrimonio, la validez o la nulidad de este matrimonio
debe ser juzgada previamente (art. 189). En sntesis, es bastante claro que
la accin se extingue para los terceros interesados con la muerte de uno de
los cnyuges del matrimonio invlido y, obviamente, con la de los dos.
En los pases americanos tampoco se ofrece un panorama unitario.
Segn el Cdigo Civil del Per, la accin de invalidez del matrimonio del
bgamo, si el primer cnyuge ha muerto, slo puede demandarla el segundo cnyuge, siempre que sea de buena fe y la accin caduca si no se
interpone dentro del plazo de un ao desde el da en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior, pero la accin no se trasmite a los herederos
(art. 278). En la accin que corresponde al cnyuge en los otros casos
incluidos por razn de parentesco o crimen, tampoco la accin de nulidad
se trasmite a los herederos pero pueden continuar la iniciada por el causante. Se dispone que, sin embargo, esto no afecta el derecho de accionar
que dichos herederos tienen por s mismos como legtimos interesados en
la nulidad. La nueva Ley de Matrimonio de Chile (del 2004) establece en
su art. 47 que la accin de nulidad del matrimonio slo podr intentarse
mientras vivan ambos cnyuges salvo en dos supuestos que son los del
matrimonio celebrado en art. de muerte y el de nulidad por existencia de
vnculo matrimonial anterior no disuelto. El Cdigo de Familia de Bolivia
precepta en su artculo 90 que la accin de anulacin del matrimonio no
se trasmite a los herederos, sino cuando hay demanda pendiente al tiempo del deceso de quien poda interponerla y en el art. 91, que el ministerio
2133
pblico no puede demandar ni proseguir la demanda de anulacin si el

matrimonio se ha disuelto. El Cdigo de Familia de Panam prev que la
accin de nulidad se extingue con la muerte de cualquiera de los cnyuges, pero que en los casos de nulidad absoluta (ligamen, parentesco, crimen, homosexualidad, falta de intervencin del funcionario autorizante),
los herederos podrn presentar la demanda o continuarla, a efectos puramente patrimoniales.
11. Trascendencia de la anulacin post mortem de un matrimonio

Retomamos la opinin expuesta por Borda en el III Congreso en
cuanto vinculaba la importancia de admitir la accin de nulidad post mortem
con la indisolubilidad del matrimonio celebrado en Argentina y el recurso a que apelaban no pocas parejas de disolver este matrimonio en pas
extranjero divorcista y contraer nuevas nupcias en el mismo o en otro
tambin divorcista, lo cual ejemplificaba con el matrimonio mejicano.
Posteriormente a la entrada en vigencia de la ley 17.711 estim que la
problemtica haba sido superada con la reforma introducida por esta ley,
es decir, por la conclusin del III Congreso legalmente recepcionada y
mantenida con muy ligeras reformas en el art. 239 actual, Despus de
1968 atribuy a la polmica un carcter casi puramente histrico 18. Sin
embargo, la trascendencia sucesoria de la anulacin de un matrimonio
despus de la muerte de uno o ambos esposos no ha decado, dado el
derecho sucesorio mortis causa conyugal y los derechos de previsin
social a favor del consorte sobreviviente.
En efecto, la vocacin hereditaria conyugal en supuesto de matrimonio viciado atiende al vnculo matrimonial que se considera vigente hasta
la sentencia que declar su nulidad (arts. 221 y 222): no cabe derecho
alguno entre los ex cnyuges prescindindose totalmente de la buena o
mala fe que caracteriz su comportamiento a la celebracin de las nupcias (art. 224). Para que pueda discutirse el derecho sucesorio del sobreviviente de un matrimonio viciado es preciso que a la apertura de la suce-
18
BORDA, Tratado cit., ed. cit., t. I, Cap. III, N 193, nota 306 en pg. 171.
2134
DERECHO DE FAMILIA
sin, iniciado y seguido en vida el juicio de anulacin, ste no haya llegado

a su fin declarndose o rechazndose la nulidad, O, si nada se intent
antes del deceso, entablar la accin despus de ste. Por lo tanto, la nica
manera de hacer efectiva la exclusin del que fue de mala fe, si el deceso
se produce antes de la declaracin de nulidad, es continuar el proceso
inconcluso o accionar pretendiendo la misma ya disuelto el matrimonio
por la muerte del causante. Igualmente para optar entre el cnyuge legtimo y el cnyuge putativo, en su caso .
Insistimos, es preciso accionar y obtener sentencia con declaracin
de la buena o mala fe del cnyuge suprstite si la validez de su matrimonio estaba en discusin procesal o es negada despus de la muerte del
consorte, para admitirlo a heredar si inviste la primera calidad (arts. 222),
o para excluirlo si fue de mala fe (art. 223) o si es el cnyuge putativo que
concurre con el legtimo. Ello conduce a encarar dos cuestiones, a saber,
la posibilidad de continuar la accin de nulidad despus de la muerte de
uno de los cnyuges y el ejercicio de la accin post mortem que fue el
abordado en el III Congreso, cuya conclusin y la legislacin que fundament son invocables para resolver la primera cuestin mencionada. En
efecto, a favor de la continuacin de la accin afectada por la muerte de
uno de los esposos puede esgrimirse que el vigente art. 239 y todos sus
precedentes, se refieren a intentar y aqu se trata de proseguir, que la
intervencin personal de los esposos no se presenta como indispensable
en ninguno de dichos textos, que se carece de norma prohibitiva al respecto. Pero, sobre todo, se basa en el ejercicio post mortem consagrado
en el vigente art. 239 y en su historia, que apoya la posibilidad de continuar la accin entablada, al menos dentro de sus lmites, incluso por razones de economa procesal. La opinin doctrinaria favorable a la continuacin de la accin es numerosa y calificada 19.
19
Alberto G. SPOTA, Buenos Aires, Depalma, 1969, t. II, vol. I, nota 367, pg.
830; BORDA, Tratado cit. lug. cit., N 195 y nota 309; Augusto Csar BELLUSCIO, Fallecimiento de uno de los contrayentes durante la sustanciacin del proceso por nulidad del
matrimonio, J.A. 5-1970-310; Eduardo A. ZANNONI, Derecho de familia, 5 ed, Buenos
Aires, Astrea, 2006, t. I, Cap. IX, C, pargr 229, f); PERRINO, ob. y lug. cits., Cap. XXI,
N 427. Es nuestra opinin personal: ver Mara Josefa MNDEZ COSTA, La exclusin
hereditaria conyugal, Buenos Aires-Santa Fe, Rubinzal-Culzoni 2009, Cap. VI, III, 1.1.
2135
Y es ms que evidente que accionar por nulidad del matrimonio despus de la muerte de uno de los esposos es indispensable para que llegue
a conformarse la hiptesis de exclusin del cnyuge de mala fe si bien el
matrimonio viciado se consolida con la muerte del otro cnyuge cuando el
caso no encuadra en las disposicin del art. 239 (el vicio no es de aquellos
que comportan la nulidad absoluta del matrimonio, es decir, se trat de
falta de edad nbil o de privacin de la razn, o la legitimacin del
accionante no se ha configurado) 20.
El anlisis del matrimonio viciado o pretendidamente tal, encarado
despus de la muerte de uno de los esposos, es de los ms complejos que
puede imaginarse y depara oportunidad de minuciosas resoluciones judiciales, a cuya elaboracin concurren el derecho civil sucesorio, el derecho internacional privado y el derecho de previsin social. Nos limitamos
a mencionar las principales cuestiones planteadas y a la remisin a sentencias recientes que ponen en evidencia la frecuencia del planteo judicial
de la cuestin. Esa problemtica puede abarcar, desde los supuestos
fcticos de ms accesible planteo, por ejemplo, los de nulidad del matrimonio por impedimento de parentesco o de crimen, a los ms complejos
resultantes de la hiptesis de violacin del impedimento de matrimonio
anterior del difunto o de su segundo consorte, no disuelto a la celebracin
del matrimonio cuestionado, lo que incluye la validez o invalidez del matrimonio celebrado en el extranjero y del divorcio decretado en el extranjero, antes y despus de la ley 23.515. La celebracin de un matrimonio en el extranjero mediando uno anterior celebrado en la Argentina
no es nada imposible de imaginar en estos tiempos de un mundo empequeecido por la facilidad de viajes y residencia en distintos pases y la
posibilidad de divorcio en el extranjero de matrimonio argentino tampoco lo es pese a contarse con la posibilidad del divorcio vincular en
Argentina pues, por razones circunstanciales, es factible recurrir a l,
por ejemplo, buscando mayor rapidez o facilidad en el trmite o con el
propsito de obtener la disolucin por razones no admitidas entre nosotros como la voluntad unilateral e inmotivada.
20
Nuestra obra recin cit., lug. cit., 1.2 y 2 (ste para la exclusin del cnyuge
putativo por la concurrencia del legtimo).
2136
DERECHO DE FAMILIA
La jurisprudencia encara cuidadosamente la diversidad fctica en

procura de la solucin acorde con nuestro derecho 21.
21
Ejemplificamos con la mencin de algunas especies en que se trat siempre de
la consideracin de la validez o nulidad de un matrimonio post mortem abarcando un
perodo iniciado en 1995: CNCiv., Sala K,15/12/95, L.L. 1996-B-171; C.S.J.N., 15/11/
96, L.L. 1997-E-1032, 39.865-S; C.1 CC Mar del Plata, Sala I, 25/6/98, L.L.B.A. 19981259; CNCiv., Sala A, 9-11-00, Lexis Nexis Online; CNCiv., Sala K, 27-4-00, L.L. 2000D-498; S.C.J.N., 21/6/00, L.L. 2000-F-769; CNCiv., Sala G, 21/9/01, E.D. 196-495;
CNCiv., Sala F, 5/9/01, L.L. 2002-B-592; CApel. Concepcin del Uruguay, 8/7/03, L,L,
2004-422, CNCiv., Sala K, 4/7/05, L.L. 2005-E-498; C.S.J.N., 16-8-05, L.L. 2005-E 259.
2137
EL DIVORCIO POR PRESENTACIN CONJUNTA

O CONSENSUAL EN LOS CONGRESOS NACIONALES
DE DERECHO CIVIL Y SUS PERSPECTIVAS ACTUALES
por MARA BERTOLDI DE FOURCADE
SUMARIO: I. Introduccin. II. El tratamiento del divorcio en los Congresos
Nacionales de Derecho Civil. III. Aspectos sustanciales: trascendencia del Primer
y Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil en materia de divorcio vincular. 1.
Primer Congreso Nacional de Derecho Civil (1927). 2. Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil (1937). IV. Primera legislacin argentina sobre divorcio
vincular (1954). V. Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (1961). VI. El
retorno a la democracia y el divorcio. Los argumentos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin (1986) y la propuesta del Primer Congreso Nacional de
Derecho civil (1927). VII. La Ley de divorcio vincular N 23.515 (1987). VIII.
Aspectos procesales: la reforma de 1968 y el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil (1969). IX. La separacin personal y el divorcio vincular por
presentacin conjunta o mutuo consentimiento en la ley 23.515 (1987). 1.
Requisitos. 2. Trmite. 3. Sentencia. 4. Efectos. X. Tendencias y propuestas para
la modificacin del Cdigo Civil argentino. Conclusin.
Que no hay nada ms fcil que amar- sigue siendo la idea

prevaleciente sobre el amor, a pesar de las abrumadoras pruebas
en contrario. Prcticamente no existe ninguna otra actividad o
empresa que se inicie con tan tremendas esperanzas y expectativas
y que, no obstante, fracase tan a menudo como el amor. Si ello
ocurriera con cualquier otra actividad, la gente estara ansiosa
por conocer los motivos del fracaso y corregir sus errores, o
renunciara a la actividad. Puesto que lo ltimo es imposible en el
caso del amor, slo parece haber una forma adecuada para
superar el fracaso, y es examinar sus causas y estudiar el significado del amor
(Erich Fromm, El arte de amar)
2138
DERECHO DE FAMILIA
I. Introduccin
Las vicisitudes que se presentan durante el matrimonio pueden desatar crisis que fortalezcan la relacin o -por el contrario- la debiliten.
Tales trances podrn provenir de circunstancias externas (falta de trabajo, sbitas mejoras o prdidas econmicas; alejamientos geogrficos inevitables, etc.) o acaecer subjetivamente en sus integrantes (enfermedades propias o de los hijos, diferente crecimiento personal, cambio en los
objetivos individuales, desinteligencias en cuanto al proyecto de vida).
Las graves desavenencias o los continuos desacuerdos, an por pequeeces, tornan la comunidad vital en una fantasa, cuando no en una verdadera pesadilla, y definen la ruptura. Otras veces, el quiebre ocurrir como
consecuencia del siempre misterioso fin del amor, cuyas causas son tan
inasibles como las de su inicio. El agotamiento de la pareja matrimonial,
como realidad fctica, tarde o temprano, reclamar solucin jurdica.
II. El tratamiento del divorcio en los Congresos Nacionales de

Derecho Civil
El derecho argentino enfatiz la indisolubilidad del matrimonio, hasta
ms all de la mitad del siglo XX.
Inicialmente la cuestin se rigi por el derecho cannico y ello se
sostuvo an despus de la entrada en vigencia del Cdigo Civil (ao 1871).
Slo se autoriz el divorcio como separacin personal o de cuerpos, despus de la verificacin judicial de la existencia de causales subjetivas que invocaran y probaran las partes (arts. 198, 199, 200 y 204
C.C. de Vlez Srsfield). La sentencia no disolva el vnculo entre los
esposos, con lo que se imposibilitaba que toda relacin posterior produjera
efectos jurdicos.
La ley 2393 que, en 1888, incorpor el matrimonio civil a la regulacin argentina y reconoci validez a la unin laica, tambin se pronunci
porque el vnculo subsistiera y enunci las causales que, con atribucin de
culpabilidad, hacan factible darle fin (arts. 64 y 67). El sistema no se
cuestion, en general, pues mantena la indisolubilidad del matrimonio; la
fuerte influencia de la Iglesia catlica en el tema fue determinante en la
historia del divorcio, como instituto jurdico, ya que logr imponer, durante
muchos aos, una limitacin confesional a toda la sociedad civil.
2139
Nuestra indagacin slo destacar aspectos que, a la luz de la evolucin de la figura, ponen en evidencia lo avanzado de ciertos planteos realizados en los Congresos Nacionales de Derecho civil y cmo las propuestas
slo pudieron concretarse por etapas y lograron definicin, con ligeras variantes, sesenta aos despus de la inicial postulacin de sus precursores.
En esta oportunidad nos ocuparemos de las ponencias relacionadas
al efecto de la sentencia sobre el vnculo y nos detendremos slo en una
de las formas procesales diseadas para lograr la declaracin del divorcio; tal es aqulla que evita el contradictorio y responde a la coincidente
decisin de los esposos de terminar su matrimonio.
Para el repaso partimos de revisar temas que se presentaron en el
Primer Congreso Nacional pues, ms que ninguna otra de estas convocatorias, anticip un rumbo que, desde la ptica del proceso, precis casi
cuarenta aos para introducir el divorcio por presentacin conjunta o
por mutuo consentimiento o consensual 1 y, en lo sustancial, debieron
transcurrir sesenta aos para la puesta en vigencia del divorcio vincular
en la Argentina 2, como lo mostraron los dems Congresos Nacionales.
Tambin referiremos, brevemente, algunas propuestas que han propiciado ajustes a la regulacin vigente, con inspiracin en la experiencia
judicial o en el derecho extranjero 3.
III. Aspectos sustanciales: trascendencia del Primer y Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil en materia de divorcio vincular
1. Primer Congreso Nacional de Derecho Civil (1927)
En el marco sociocultural del incipiente segundo cuarto del siglo XX,
se realiza el Primer Congreso Nacional de Derecho Civil, organizado por
1
Mediante la incorporacin del art. 67 bis a la ley de matrimonio civil, por la
reforma de ley 17.711 de 1968.
2
La ley 23.515, llamada de Matrimonio civil y divorcio vincular, se public en
el B.O. el 12 de junio de 1987 e introdujo las modificaciones en el texto del Cdigo Civil.
3
Omitiremos considerar todos los proyectos legislativos anteriores o los pronunciamientos de otras importantes jornadas cientficas, aunque tambin pudieran haber
influenciado en el proceso que nos ocupa.
2140
DERECHO DE FAMILIA
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Crdoba, y se celebra en esta ciudad entre los das 21 al 26 de mayo de 1927 4.
Esta reunin cientfica, que convoc a ilustres juristas de toda la
Repblica, adquiere trascendencia mayscula en nuestro tema pues result precursora de resoluciones jurisprudenciales y reformas legislativas
en el derecho de familia que, tal como se dijo, necesitaran recorrer un
largo camino, en medio de enfrentamientos ideolgicos, que parecan
irreconciliables.
El Programa de tal convocatoria ya anticipaba el debate.
El Tema V, referido al Matrimonio abordara dos cuestiones
a) Disolucin del matrimonio. b) Rgimen de los bienes del matrimonio.
En el primer aspecto present su trabajo Sobre divorcio, adopcin y
filiacin ilegtima el Dr. Arturo Orgaz, que asimismo era Secretario del
Congreso; y a su vez, el Dr. Juan Carlos Rbora se pronunci Sobre
divorcio y rgimen de bienes en el matrimonio.
En esta oportunidad nos ocuparemos slo del tratamiento que se dio
al divorcio y no consideraremos, sino tangencialmente, otros aspectos del
temario que le resultaban conexos 5.
En la sesin del 23 de mayo del ao referido 6 el despacho de la
Comisin sobre el Tema V, Disolucin del matrimonio, propona al Congreso, en Primer lugar, que:
a) Debe instituirse el divorcio con efectos resolutivos del vnculo;
b) Slo podr dictarse el divorcio por causa determinada en la ley ; y,
cuando no haya hijos, tambin por mutuo consentimiento de los cnyuges;
c) El divorcio por mutuo consentimiento slo podr pedirse despus de tres aos de celebrado el matrimonio, y los divorciados no podrn
celebrar un nuevo matrimonio hasta dos aos de pasar en autoridad de
cosa juzgada la sentencia respectiva;
4
Universidad Nacional de Crdoba. Primer Congreso Nacional de Derecho Civil.
Facultad de Derecho y ciencias sociales. 21-26 de mayo de 1927. Las Actas de los
Congresos pueden consultarse en www.acaderc.org.ar; Biblioteca virtual.
5
Primer congreso Nacional de Derecho Civil, tema V, pg. 9.
6
Actas, pg. 91.
2141
d) La ley debe establecer, entre otras sanciones para los cnyuges

que hayan dado lugar al divorcio, un plazo dentro del cual no se pueda
celebrar otro matrimonio.
El despacho fue firmado por J. M. Gonzlez Sabathi, Arturo Orgaz,
C. D. Sierra.
1.2. El divorcio vincular

Se advierte que la primera proposicin planteaba, con valenta, disolver el vnculo como nica posibilidad para terminar con el matrimonio, sin
admitir otras formas de relajacin como alternativa, tal como la vigente
separacin personal, que mantiene el vnculo pero debilitado (arts.
205 y ss. C.C. s/ Ley 23.515 de 1987) 7.
Las razones que apoyaron dicha postura aludieron a la realidad de la
existencia del divorcio con efectos vinculares en la casi totalidad de los
pases civilizados; a la existencia de la ley de divorcio en Uruguay 8; a los
conflictos que los matrimonios subsiguientes, obtenidos al amparo de la
legislacin extranjera, producan en el derecho argentino 9; y al impacto
7
Lo destacado evidencia que, an en la segunda mitad del siglo XX, se continuaba
teniendo reservas frente a la ruptura definitiva del lazo matrimonial; ello aunque la separacin personal pueda convertirse en divorcio vincular transcurridos determinados plazos desde la sentencia (arts. 216 y 238 C.C. vigente). Las estadsticas expresan que el
nmero de acciones de divorcio vincular es notablemente superior (96%) al de las acciones de separacin personal (4%) a tenor de la indagacin realizada sobre acciones planteadas en el ao 2004. (conf. M.V. BERTOLDI DE FOURCADE, Laura CROCCIA, El impacto
judicial de la crisis familiar: divorcio vincular y separacin personal, Centro de Perfeccionamiento Ricardo C. Nez, Gestin del sistema de Administracin de Justicia y su
Impacto social, Coleccin Investigaciones y Ensayos N 3, publicacin del Poder Judicial
de la Provincia de Crdoba, 2007, pg. 17 y ss.). Estos nmeros son, dos aos despus,
an ms terminantes; segn el relevamiento de las acciones de divorcio vincular frente a
las de separacin personal en las Cmaras de Familia de Crdoba, en el ao 2006 las
segundas slo significaron un 1,25% con relacin de las primeras y en el ao 2007, slo
alcanzaron el 1,03%, segn las constancias obrantes en dichos tribunales.
8
La ley uruguaya de 1907 admiti el divorcio por causas determinadas y acreditadas y autoriz en 1913, el divorcio vincular por voluntad unilateral.
9
Este aspecto gener especiales preocupaciones en el mbito del Derecho Internacional Privado, por lo que se dio en llamar matrimonios en fraude a la ley argentina,
2142
DERECHO DE FAMILIA
que las situaciones de parejas irregulares, debido a la vigencia del ligamen, producan en los hijos habidos fuera del matrimonio, cuya situacin
jurdica tambin fue objeto de preocupacin de estos Congresos 10.
Es ilustrativo referir algunas expresiones que procuraron echar luz
sobre confusiones que an hoy se reiteran en esta temtica.
Respecto al abordaje confesional o sentimental de la extincin del
vnculo matrimonial, dijo Orgaz: Nada ms inaceptable. Se trata de un
asunto jurdico-social, en que debe decidirse el debate por motivos, a la
vez, de tica institucional y de utilidad colectiva; se refiri tambin a la
existencia de numerosos proyectos legislativos presentados desde 1910
hasta la fecha cuyo tratamiento se difera por la existencia de poderosas fuerzas que se oponan a la disolucin del vnculo. Y concluy: Lo
contrario, la indisolubilidad de lo que la vida ha disuelto, es un injusto y
antisocial expediente para atormentar a seres erigidos en vctimas de
una preocupacin de dogma que atenta contra los fundamentos mismos
del orden 11.
En tal direccin se escucharon las expresiones del Dr. Rbora, miembro informante del Despacho 12, quien seal que el legislador laico, que
respeta la religin y resuelve segn justicia, adopta la forma que mejor
consulta su pensamiento y llena su finalidad. Y agreg: Los argumentos
que en general se invocan para justificar la institucin del divorcio se
pueden resumir en muy pocas palabras. O se refieren al derecho a la
libertad, que el hombre no puede enajenar por su compromiso perpetuo; o
se refieren al derecho a la paz, a la felicidad, a la vida completa, las que
no podran ser negadas a los que han fracasado en una unin a la cual
llegaron acaso llenos de ilusiones que la realidad no satisfizo; o se invoca
como argumento la imposibilidad de convivencia entre dos individuos de
los cuales uno es dscolo; o se seala como inconveniente la difcil auste-
algunas de cuyas posiciones alcanzaban niveles casi paranoicos, desde una perspectiva
actual, en miras a evitar su consolidacin. Ver las discusiones y conclusiones del Tercer
Congreso Nacional de Derecho civil, celebrado en 1961.
10
El Segundo Congreso Nacional de Derecho civil, se ocupo de la equiparacin de
los hijos naturales con los adulterinos e incestuosos. Actas del Segundo Congreso,
Tema 14, pg. 244 y ss..
11
Actas, pgs. 110 y 111.
12
Actas, pgs. 97/101.
2143
ridad que se impone a los que viven simplemente unidos en apariencia

aunque separados de cuerpo y espritu. 13.
Por su parte, Gonzlez Sabathi destac la funcin del divorcio como
remedio a un mal social y grafic su idea sosteniendo que: Mantener
la indisolubilidad legal del vnculo como medio de evitar los males que
nosotros queremos remediar con la ley del divorcio, tanto vale como lanzar un edicto prohibindole al ro que se desborde: no hay que hacerse
ilusiones sobre la virtualidad de la ley , ni empearse en desatender la
elocuencia de los hechos. Fund su voto expresando: mientras que
los adversarios del divorcio creen que la indisolubilidad del vnculo basta
para evitar los matrimonios mal avenidos o se encogen de hombros ante
esas desavenencias; los divorcistas, convencidos de que ni ellas ni sus
consecuencias pueden evitarse, tratamos de encauzarlas dentro del marco de la ley 14.
Interesante, por lo grfica y realista, result la intervencin de Alvo,
quien estim que si slo poda llegarse a un divorcio aparente -sin rotura de vnculo- esa situacin era injusta y socialmente nefasta pues, los
cnyuges, respecto a la sociedad quedaban eternamente a la vez unidos
y separados, obligando al adulterio sin tener la posibilidad de constituir
otras familias legtimas 15.
Por su parte, Posse 16 destac que si la reciprocidad de afectos
desaparece entre los cnyuges, causa inicial de la obligacin contrada, el vnculo permanente no resuelve la situacin creada en el hogar;
roto el vnculo de afecto, de confianza y de mutua ayuda, el hogar se
torna en una fuente permanente de discordia y de perniciosa enseanza para los hijos. Y se pregunta: Qu familia es esa en que los padres viven en domicilios distintos, sin el contralor y direccin conjunta
y permanente sobre los hijos?. Ante la existencia de numerosos pro-
13
Tambin se adujeron razones de ndole social, propia de la poca, con especial
referencia a la insercin de una significativa masa inmigratoria, cuya conflictiva creaba
situaciones inditas; no aludiremos a ellas por haber perdido igual significado en nuestros
das. Actaspg. 123.
14
Actas, pgs. 124/125.
15
Actas, pg. 106.
16
Actas., pg. 118/119.
2144
DERECHO DE FAMILIA
yectos en el congreso expresa que: Parece, entonces, que un anhelo

social instase esa ley 17.
Por el contrario, quienes se oponan a las posiciones referidas sostenan que el rechazo por mayora de un proyecto similar, presentado 25
aos atrs, deba ser ledo como un obstculo a la aceptacin del divorcio vincular en la comunidad 18. Otros argumentos aludieron a la solidez
de la familia argentina, a la decadencia moral que inevitablemente suceda a la sancin de leyes como la pretendida; a la necesidad de que la
pareja desgraciada sacrificara sus aspiraciones de felicidad personal, de
corte individualista, frente al orden pblico que sostena inquebrantable
al matrimonio. A ello se sumaban argumentaciones que, miradas a la luz
de las normas constitucionales y a la de los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos incorporados a su texto (art. 75 incs. 22 y 23 C.N.),
desnudaban perfiles discriminatorios de gnero; las mujeres eran consideradas slo como madres y se las estimaba ineptas para asumir otros
roles ante la indiferencia con la que, se dijo, habran recibido las leyes que
les reconocan iguales derechos que a los hombres (ley 11.357). Tambin,
se minimizaba y aun justificaba, la desventajosa situacin de los hijos
adulterinos, la que se vera neutralizada con la posibilidad de las ulteriores nupcias de sus progenitores, frente la intangibilidad jurdica de
la familia legtima. Justo es recordar que el debate, que se reiterara por
aos en la sociedad argentina, tambin aludi a la legislacin extranjera,
a la experiencia resultante de su aplicacin y a prestigiosa doctrina contraria al divorcio 19.
17
Lo notable de los argumentos que hemos consignado en los prrafos anteriores
radica en que fueron, en alguna medida, los mismos que determinaron a la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin a declarar la inconstitucionalidad de la indisolubilidad del matrimonio casi sesenta aos despus!. C.S.J.N., 27 de noviembre de 1986, L.L. 1986-E, 648.
18
Actas:, pg. 126.
19
As, de las Actas respectivas resulta que Lafaille fund su posicin de rechazo
a la disolubilidad del vnculo en razones de raza, tradicin, costumbres y credo religioso,
arraigado en la conciencia nacional. Tambin se remiti a las leyes de Espaa e Italia que,
a diferencia de Francia, no aceptaban el divorcio; y a autores como Saleilles, Geny, Colin,
Ripert y Planiol (pgs. 101/ 103/104). Molina Carranza, entendi que los extranjeros
que han venido a estas tierras con el pecado capital del abandono de sus familias, para
perturbar la familia argentina, no son ni pueden ser deseables; no es con leyes de proteccin con que debemos contemplarlos (pg. 113). Por su parte, Aguiar destac que el
2145
Finalmente, se someti a votacin la primera proposicin y, como era

fcil suponer en aquellas circunstancias histrico-sociales y como lo fue
hasta mucho despus, la posicin negativa a la aceptacin del divorcio
vincular fue mayoritaria 20.
Es notable advertir, sin embargo, que muchos de quienes se oponan
a la propuesta de la Comisin y, por diversas razones, negaban la conveniencia, moralidad o aceptacin social del divorcio vincular en la Argentina del momento, asuman sin objeciones, como sucedneo de aqul, la
anulacin matrimonial; se seguan as las ms amplias vas del derecho
cannico y de algunos cdigos del momento, como el brasileo, ampliando las causales de anulacin a hiptesis, como el error sustancial que
era considerado con laxitud 21.
Dicha posicin fue rebatida por los divorcistas. Estos afirmaron,
con justeza, la diferencia de naturaleza jurdica que existe entre el divorcio, consecuencia de un conflicto posterior a la celebracin de un matrimonio vlido, con la institucin de la anulacin que supone la existencia de
vicios originarios que obstan a la validez del acto jurdico 22.
Este debate, en el que no nos detendremos, se reiterara el da siguiente en el Congreso, al proponerse la ampliacin de las causales de
anulacin matrimonial, dado el rechazo del efecto disolvente del vnculo
en el divorcio 23.
mantenimiento de la unin conyugal es indispensable a la sociedad, porque en los hogares

constituidos sobre otra base que el puro sentimentalismo, desaparecido el afecto, le
sustituye el deber para la educacin de los hijos (pg. 122).
20
Votaron por la negativa: Lafaille, Molina Carranza, Martnez Paz, Pasquini
Lpez, Boulin Tamisier, Cano, Rodrguez de la Torre, Ordez, Aguiar, Novillo Saravia,
Ojea, Len, Cordeiro Alvarez, Fernndez. Votaron a favor de la propuesta de la Comisin
y por la afirmativa de la disolucin del vnculo: Rbora, Posse, Alvo, Reyna, Orgaz,
Herrera, Gonzlez Sabathi y Romero del Prado (Actas, pg. 128).
21
En este sentido se pronunciaron LAFAILLE, OJEA y MOLINA CARRANZA (Actas,
pgs. 105, 112/113), quienes estimaron que la solucin al matrimonio desquiciado se
encontrara en el desarrollo de las causales de nulidad.
22
V.gr., as lo seal Rbora en aquella oportunidad (Actas, pgs. 96/97).
23
Conf. Actas del 24 de Mayo, donde obran propuestas de Ojea y de Molina
Carranza, que grafic con ejemplos que identificaban la gravedad de la conducta del esposo
que atenta contra la vida de su esposa con la de la mujer liviana al estimar que la anulacin,
a diferencia del divorcio, no obedece a intereses bastardos ni alienta pasiones; tambin se
sum a estas postulaciones, PASQUINI LPEZ (Actas, pgs., 129, 130, 131).
2146
DERECHO DE FAMILIA
2. Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil (1937)

Este Congreso se celebr en la ciudad de Crdoba, entre el primero
y el siete de noviembre de 1937 24 y tuvo como objetivo el examen del
Proyecto de Cdigo Civil elaborado por la Comisin designada al efecto
en 1926 y que presentara su propuesta en 1936.
El Tema VIII trat las Causales de Anulabilidad y Nulidad de Matrimonio.
El abordaje de esta cuestin, pese al tiempo transcurrido desde el
Primer Congreso, es continuacin del debate iniciado al descartarse el
divorcio vincular en el sistema jurdico argentino, en aquella anterior oportunidad 25. As, adems de la genuina preocupacin por reforma del rgimen de invalidacin del acto jurdico, que no descartamos, aparecan frmulas que apuntaban a introducir, ms o menos disimuladamente, la disolucin del vnculo por motivaciones sobrevinientes.
Ello fue puesto en evidencia, con lucidez, por Daz de Guijarro 26,
quien destac la necesidad de establecer una separacin real de los
temas, porque frente a la pregunta de si deben ampliarse o restringirse
las causales de nulidad y anulabilidad el distinguido seor miembro
informante de la mayora (Dr. Fras) ha hecho una exposicin que, en
realidad, se vincula con el divorcio, ms que con la anulacin del matrimonio y subray que la diferencia entre ambas instituciones no admita
comparaciones. Se insisti con firmeza en que no era posible aceptar
ambigedades que permitieran concluir una posicin tcita adversa, de
este Congreso, con respecto al tema; ello pues, el divorcio, era el
nico punto en el que el Proyecto de la Comisin Revisora- a cuyo tratamiento estaban abocados- no mantena una lnea bien definida. Record
que existan dos dictmenes: uno, el de la mayora, suscripto por tres
distinguidos miembros; y otro, el de la minora, firmado por dos de ellos,
minora en la cual no cabe dejar de incluir al Dr. Bibiloni que, aunque no
24
Universidad Nacional de Crdoba; Instituto de Derecho Civil. Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil. Actas. Crdoba. Imprenta de la Universidad, 1939,
Biblioteca virtual. www.acaderc.org.ar
25
Actas , 6 de noviembre de 1937, pgs. 331/332.
26
Actas, pgs. 346/7.
2147
pudo firmar el despacho final, en su Anteproyecto sostuvo el divorcio con

gran calor 27.
Daz de Guijarro, entonces, hizo la mocin de que en otro momento el
Congreso considerara una propuesta que presentara sobre aquel tema,
que fue a la Comisin de Ponencias Varias. Esta sealaba: El Proyecto
debe consagrar el divorcio absoluto (despacho de la minora de la Comisin Reformadora). Pese a que su autor realiz dos mociones para su
tratamiento, por diversos argumentos 28, la ponencia no fue considerada;
al menos no se registra constancia de que ello haya sucedido.
Por lo tanto, esta segunda reunin cientfica, concretada diez aos
despus de la primera, no se ocup del divorcio; con esto poda entenderse que su incorporacin al derecho nacional era una cuestin definitivamente descartada.
Sin embargo, en otro contexto histrico, se sancion una ley que
admita, por primera vez en la Argentina, la disolucin del vnculo por el
divorcio.
IV. Primera legislacin argentina sobre divorcio vincular (1954)

La ley 14.394, se publica en el Boletn Oficial de la Nacin el 30 de
julio de 1954. Esta verdadera ley mnibus, que abarc temas diversos,
conserva muchas de sus normas vigentes. Sin embargo, no ocurri lo
mismo con aqulla que caus el mayor impacto en la sociedad del mo-
27
El Dr. Juan Antonio Bibiloni, elabor un Anteproyecto de Reformas al Cdigo

Civil Argentino, iniciando su labor en 1926, el que sirvi de base al Trabajo de la Comisin, creada oportunamente por el Poder Ejecutivo, la que present su Proyecto en 1936.
El nico tema que dividi definidamente a la Comisin fue el del divorcio, pues Bibiloni
caracterizaba la indisolubilidad del matrimonio, establecida por ley , como contraria a las
creencias que constitucionalmente deben ser respetadas. No obstante no aceptaba la
posibilidad del divorcio por mutuo consentimiento. Conf. Juan Antonio BIBILONI,
Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil, Buenos Aires, Abeledo, 1931.
28
Tales fueron: que se discutiera con el mayor nmero posible de delegados, al
decir del Dr. Len: o que la Comisin tiene derecho a que se le conceda el plazo que
estime necesario para poder pronunciarse, segn el Dr. Berrotarn (Actas, pgs. 391,
393, 394).
2148
DERECHO DE FAMILIA
mento. El art. 31 incorporaba, por primera vez, al derecho positivo el

divorcio vincular como conversin del divorcio-separacin de cuerpos, a
pedido de cualquiera de los esposos despus de transcurrido un ao desde la sentencia, si no hubiera existido reconciliacin.
Circunstancias polticas e histricas posteriores determinaron que se
adoptara a su respecto una decisin no usual: fue suspendida. En efecto,
en septiembre de 1956, el gobierno de facto que derrocara al presidente
Pern, por decr. ley 4070, suspendi la aplicacin del art. 31 de la ley
referida e imposibilit solicitar la conversin de la sentencia de divorcio a
fin de darle el efecto de disolucin vincular.
Los alcances de esta suspensin suscitaron diferentes posiciones;
en especial, con relacin a la eficacia de las disoluciones logradas y la
habilidad nupcial posterior de quienes tenan el vnculo matrimonial disuelto, pero an no haban contrado nuevas nupcias, tanto como las ya celebradas cuando sobrevino la decisin de neutralizar los efectos de la norma. El decreto ley fue atendido en la declaracin emitida por el Congreso
Nacional, a travs de la ley 14.467, por la que aqullos continuaban en
vigencia, en tanto el mismo Congreso no los derogase, en previsin, como
expres el miembro informante de la Comisin de Negocios Constitucionales de la Cmara de Diputados (Diario de Sesiones, 1985, ps. 2893 y
ss.), de la inseguridad jurdica.
Este fugaz episodio puso de manifiesto, otra vez, que la cuestin
segua en debate y que era muy importante la influencia de quienes se
oponan a la legalizacin del divorcio absoluto, para utilizar lenguaje
de la poca.
V. Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (1961)

Se celebra en Crdoba, entre los das nueve a catorce de octubre de
1961 y en esta tercera reunin acadmica fueron objeto de especial consideracin los Efectos extraterritoriales de la sentencia de divorcio 29.
29
La Comisin 2 unific para su tratamiento los temas 2 y 19 (pgs.. 13 y 14) de
las Actas del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, t. I, puntos 40, 41, 42 y 44
(pgs. 382, 385, 392 y t. II, pg. 13 y ss.).
2149
Recuperada la indisolubilidad del matrimonio para nuestro ordenamiento jurdico, luego de la suspensin del art. 31 de la ley 14.394, se
acrecienta la preocupacin por la evidente aceptacin de la institucin en
la sociedad y por la posibilidad real de que parejas argentinas intentaran
contraer matrimonios disolubles en el extranjero; especialmente, frente
a la facilidad que representaba la cercana de un pas divorcista al otro
lado del Ro de la Plata.
En este aspecto, desde los dictmenes preliminares, se advierte la
impronta de las jornadas: estatuir garantas que mantuvieran indemne la
indisolubilidad del matrimonio contra maniobras fraudulentas internacionales (sic) 30.
El Despacho definitivo de la Comisin, recomend negar toda eficacia a la sentencia extranjera que dictara el divorcio vincular de un matrimonio celebrado en la Argentina; pero, adems, aunque la unin se hubiere
celebrado fuera del pas, la sentencia extranjera de divorcio vincular slo
poseera eficacia en la Argentina: a) Si se trata de un matrimonio celebrado sin fraude fuera de la Argentina; b) Si al domicilio conyugal en el
momento de trabarse la litis se hallaba constituido sin fraude en el pas de
cuyos tribunales la sentencia dimana. Slo cuando ambas condiciones
concurriesen se admitira la validez de un nuevo matrimonio 31.
El despacho de la minora, con mayor generalidad, entendi que:
La sentencia extranjera de divorcio vincular producir efectos en la
Repblica Argentina: 1) Si emana de un juez competente en la esfera
internacional (el del domicilio conyugal), de conformidad al art. 104 de
la Ley de Matrimonio Civil y Tratados de Derecho Civil Internacional
de Montevideo). 2) Si se trata de la disolucin de un matrimonio celebrado fuera de la Repblica 32.
30
Dictamen preliminar, suscripto por Werner Goldschmidt, Jorge Joaqun

Llambas y Juan Carlos Smith con adhesin de Adolfo E. Colombres. Actas..., t. I, pg.
382.
31
Suscribieron el despacho mayoritario, Adolfo E. Colombres, Jorge Joaqun
Llambas, Juan Carlos Smith, Lisardo Novillo Saravia (h.), Werner Goldschmidt. Actas, t. I, pg. 383.
32
Firmaron este despacho, Berta K. de Orchansky y Santiago Carlos Fassi.
Actas, t. I, pg. 385.
2150
DERECHO DE FAMILIA
Finalmente, existi coincidencia en que la sentencia extranjera de

divorcio vincular dictada respecto de un matrimonio celebrado en la Argentina no tendra eficacia en el pas y, en la hiptesis del divorcio vincular de un matrimonio celebrado en el extranjero, la sentencia extranjera
slo poseera eficacia si el domicilio conyugal en el momento de trabarse
la litis se hallaba constituido de acuerdo al derecho argentino y a la apreciacin de los jueces argentinos en el pas de cuyos tribunales la sentencia
dimanara. Sin embargo, existi un punto donde se mantuvo la disidencia,
tal como lo destac Daz de Guijarro.
Finalmente, a este respecto, se impuso, por un voto, que: III) Si el
matrimonio se ha celebrado en el extranjero con el fin de eludir la proteccin que el derecho argentino confiere a la indisolubilidad de los matrimonios celebrados en la Repblica, el matrimonio celebrado en el extranjero
disfruta del amparo concedido a la indisolubilidad de aquellos 33.
De las consideraciones, planteos y argumentaciones realizadas en
aquellas reuniones, las que no desarrollamos por no ser directamente tocantes a nuestro tema, resulta la frrea oposicin a reconocer potestad
alguna para seleccionar un sistema diferente en materia de matrimonio;
se sostuvo una estricta valoracin del orden pblico nacional comprometido, se acudi a las nociones de fraude a la ley y se predicara, en
doctrina, la inexistencia del matrimonio celebrado luego de un divorcio
logrado en el extranjero, para impedir las alternativas de convalidacin.
Como conclusin de este rpido repaso se advierte que el fantasma de divorcio sobrevolaba diversos tpicos, tal como las causas de
33
Votaron por la afirmativa: Argello, Barrera, Bettini, Beuck, Borda, Buteler,
Cabral, Cceres, Cafferata, Cmara, de Vrtiz, Daz Molina, Elguera, Ferrer Deheza,
Goldschmidt, Gonzlez (M.), Gonzlez (S.A.), Len Feit, Leonfanti, Llambas,
Mazzinghi, Mndez, Moisset de Espans, Molinario, Molinas, Moltoni, Moroni Petit,
Novillo Saravia, Oliva Vlez, Ortiz, Povia, Quinteros, Saravia, Silva de la Riestra,
Simonet, Spota, Urrutigoity, Verdaguer Gonzlez y Vita, logrando 40 votos. Por la
negativa se pronunciaron: Abelenda, Almansi, Bendersky, Borgonovo, Brebbia, Busso,
Cardini, Carlen, Carranza, Contte, Dansey, Daz de Guijarro, Eppstein, Fassi, Ferreras,
Guaglianone, Lampugnani, Lpez del Carril, Lpez Olaciregui, Martnez Carranza,
Masnatta, May Zubira, Mosset Iturraspe, Nieto Romero, Nez, Ongaro, Orchansky,
Pea Guzmn, Risola, Rivadeneira, Roqu, Roth, Sahd, Salas, Sancholuz, Trevisn,
Trigo Represas, Trigo Viera y Vernengo Prack, llegando a los 39 votos (Actas, t. II,
pgs. 436/7).
2151
anulacin matrimonial mencionadas y este aspecto de las nupcias disueltas o celebradas fuera del pas, por lo que las perspectivas conservadoras
se mantenan mayoritariamente y se descartaban criterios progresistas,
como los anticipados en 1927.
VI. El retorno a la democracia y el divorcio. Los argumentos de la

Corte Suprema de Justicia de la Nacin (1986) y la propuesta del
Primer Congreso Nacional de Derecho civil (1927)
A partir de la recuperacin del sistema democrtico, en 1983, se
presentaron varios proyectos para introducir el divorcio vincular al sistema jurdico argentino. Sin embargo, el detonante para que se plasmara
legislativamente esta posibilidad result de un fallo de la Corte Suprema
de Justicia que declar inconstitucional el art. 64 de la ley 2363. En causa
que, por su trascendencia pblica, ya no amerita ocultar el nombre de sus
protagonistas bajo sus iniciales, como es de rigor en materia de derecho
de familia (autos Sejeam, Juan B. v. Zaks de Sejeam, Ana M.) 34, el
ms alto tribunal de la Nacin entendi que la indisolubilidad del vnculo y
su consecuente inhabilitacin para contraer nuevo matrimonio vulneraba
principios de orden constitucional; por ello, hizo lugar al recurso extraordinario y al planteo que peticionaba que se reconociera aptitud nupcial a
quienes se haban divorciado- separado de cuerpos.
La decisin que, por mayora, entendi que la norma cuestionada
afectaba la Constitucin Nacional se fund en la existencia de derechos
implcitos (art. 33 C.N.) que amparan la dignidad humana, el libre desenvolvimiento de la personalidad, tanto desde lo sexual, en una relacin con
caractersticas de permanencia, como en la procreacin y conformacin
de la familia, derechos de la personalidad que gozan de tutela superior
(arts. 14 bis y 20, interpretando a fortiori, C.N.). Por ello no se entendi
ajustado a derecho que vnculos afectivos posteriores a un divorcio quedaran fuera de la ley y afectaran tambin a la descendencia; se destac
el valor de la libertad individual, sin olvidar su trascendencia como libertad
34
C.S.J.N., 27 de noviembre de 1986. LL, 1986-E, 648
2152
DERECHO DE FAMILIA
de cultos, que se inspirara en la recepcin en el pas de personas provenientes de otras culturas. Tambin, se consider que la vigencia del matrimonio civil supona haber superado posiciones confesionales y se subray
la necesidad de abordar el divorcio como un remedio o solucin para
la crisis matrimonial y no solamente como una sancin, con miras a la
pacificacin de la sociedad. En esta lnea de pensamiento se recalc que...
Nadie continuara razonablemente su convivencia con otra persona si no
estn dadas las condiciones de amor y proyectos comunes que la sustenten, diga lo que diga la ley. El divorcio no es sino una institucin civil
correlativa del matrimonio civil y se dijo queQuienes no consiguen
llevar adelante una pareja podran requerir del divorcio para el restablecimiento de su paz y de su felicidad, y stos son dos valores que los
argentinos deben destacar y que los rganos jurdicos estn obligados a
ofrecer acercando nuevamente la realidad jurdica a la social.
Es dable advertir que muchos de estos argumentos confluyen con los
dados ya en el Primer Congreso Nacional de 1927, en la discusin que
promoviera el despacho de la Comisin que integraran Arturo Orgaz,
Gonzlez Sabathi y C. D. Sierra, a favor del divorcio absoluto 35.
A tales razones, la Corte sum conceptos de desarrollo ms reciente,
como la proteccin de los derechos humanos fundamentales, haciendo
hincapi en la dignidad humana, en el desarrollo de una plena personalidad y a formular un propio plan de vida, a la intimidad e igualdad de todos
los ciudadanos ante la ley y a lo irrazonable del resultado de la indisolubilidad matrimonial que converta al derecho a casarse en el nico que se
agotara en un solo ejercicio y el fallo seal que la proteccin de la familia, encuentra tutela efectiva por su raigambre constitucional. Se citaron
como normas de sustento los arts.14, 14 bis, 16, 17, 18, 19, 20, 28, 32, 33
C.N. y Convenciones sobre Derechos Humanos que, si bien no tenan
an expreso rango constitucional como lo tendran despus de la reforma
de 1994, ya integraban el orden jurdico argentino y desaprobaban todo
tipo de discriminacin. Asimismo, se destacan las citas de otros casos que
se estimaron vinculados en esos aspectos 36.
35
Ver supra, punto III.1.2.

V.gr., C.S.J.N., 27/11/1986, L.L. 1986-E-648; LL 1986-C-847; E.D. 126- 731;
L.L.1987-B-933.
36
2153
Finalmente, la resolucin de la Corte puso en evidencia un aspecto de gran simplicidad que suele olvidarse en este tipo de discordancia: ...advirtase que, mientras el divorcio vincular es facultativo y permite el despliegue de las opciones de conciencia, la prohibicin del divorcio obliga a todo habitante a someterse, mal que le pese, a las consecuencias de una tica confesional determinada 37.
Es notable y significativa la tendencia que existe, en ciertos grupos, a
considerar como de cumplimiento obligatorio las facultades que obtienen
reconocimiento legal en temas sensibles, omitiendo entenderlo como opciones que deben ejercerse libre y responsablemente. As, ha sucedido,
por ejemplo, con las leyes referidas al ejercicio de los derechos sexuales
y reproductivos.
VII. La Ley de divorcio vincular N 23.515 (1987)

A partir del fallo referido qued abierto el camino para que el 3 de
junio de 1987, se dictara la ley 23.515, que derog la ley 2.363, e incorpor al texto del Cdigo Civil normas que admiten dos vas para terminar
con el matrimonio.
En una posicin transaccional se mantuvo una modalidad que no disuelve el vnculo matrimonial y no habilita a celebrar nuevas nupcias: la
separacin personal (arts. 201 y ss. C.C.). Nuestro ordenamiento, entonces, prev el supuesto de relajamiento del vnculo lo que, se supone,
procura respetar el pluralismo ideolgico y religioso con relacin al carcter indisoluble del matrimonio 38. Dicha alternativa hara al reconocimiento de la libertad de cultos; no obstante, es importante recordar que quie-
37
Conf. S., J. B. c/ Z. de S., A. M. s/ inconstitucionalidad del art. 64 de la ley

2393, citado. Los Dres. Fayt, Petracchi y Bacqu se pronuncian por la procedencia de
la impugnacin constitucional de dicho texto legal; los Dres. Caballero y Belluscio, en
disidencia, no lo consideraron contrario a la Constitucin Nacional, de conformidad con
lo dictaminado por el procurador general de la Nacin.
38
Conf. ZANNONI, Derecho civil. Derecho de familia, Buenos Aires, Astrea, t. 2,
pgs. 67/8. Este sistema dual ha tenido acogida en otras legislaciones americanas y en el
Cdigo Civil espaol despus de la reforma de 2005.
2154
DERECHO DE FAMILIA
nes se oponen al divorcio por razones confesionales, no cuestionan la

ruptura de la vida en comn- que se produce con la separacin de cuerpos- sino la posibilidad de contraer un nuevo matrimonio. Ms all de
que nadie est obligado a reincidir en otro enlace, puede estimarse que la
norma respeta, en teora, la autonoma personal de quien as lo plantea.
La experiencia judicial, sin embargo, demuestra que las acciones de separacin personal son muy escasas y, en la mayora de los supuestos que
se intentan, la demanda obedece a que no se ha cumplido el plazo mnimo
de vigencia del matrimonio para poder pedir el divorcio por presentacin conjunta (arts. 205, 215 y 236 C.C.). Por otra parte, es dable
remarcar que el sistema legal vigente privilegia la declaracin del divorcio en los juicios contenciosos pues, planteadas ambas formas, como
accin y reconvencin, si se acreditan los extremos del divorcio, ste
prevalece (conf. art. 237 C.C.). A tal circunstancia se suma otra que
relativiza la practicidad de dicha figura; todas las sentencias de separacin personal pueden obtener los efectos del divorcio vincular por su
conversin oportuna (art. 238 C.C.) 39.
El divorcio vincular, por lo tanto, es el que determina la disolucin del
vnculo matrimonial; la sentencia, con efectos para el futuro -salvo en lo
referido a la sociedad conyugal, art. 1306 C.C.- da origen a un nuevo
estado de familia: el de divorciada/o y posibilita la celebracin de nuevas nupcias (art. 213 inc. 3 C.C.).
En ambos sistemas se admite la ruptura por causal legal y por
presentacin conjunta o mutuo consentimiento, segn la denomina-
39
A modo de ejemplo podemos remitirnos a las estadsticas del Poder Judicial,

que pueden consultarse por Internet: En el ao 2004 del total de presentaciones conjuntas planteadas en Crdoba Capital, que alcanz el nmero de mil ochocientas treinta
(1.830), slo veintids (22) fueron de separacin personal; y sobre doscientas veinte
(220) acciones contenciosas, slo quince (15) fueron separaciones personales. Para mayor informacin: www.justiciacordoba.gov.ar. En el ao 2006 sobre un total de dos mil
cuatrocientas cincuenta y nueve acciones resueltas en las Cmaras de Familia de Crdoba,
slo treinta y una fueron sentencias de separacin personal (1,26%) y, en el ao 2007,
dictadas dos mil seiscientas catorce sentencias, slo veintisiete fueron de separacin
personal (1,03%). Asimismo, en los protocolos de la Cmara de Familia de 1 Nominacin de Crdoba se registran, en el ao 2008, la conversin en divorcio vincular de doce
sentencias separacin personal, lo que permite concluir que stas fueron slo un primer
paso para obtener el fin definitivo del matrimonio y recuperar la aptitud nupcial.
2155
cin que propusiera el Despacho de la Comisin V en el Primer Congreso, como ya recalcamos.

a) Como sancin, la separacin personal o el divorcio se fundan en
causales taxativamente enumeradas, las que exigen ser demostradas y
acarrean, en su caso, la declaracin de culpabilidad de uno o ambos cnyuges: arts. 202 y 214 inc. 1, y 235 C.C..
b) Como remedio, las dos formas de terminar el matrimonio se
apoyan en motivos objetivos que, sin realizar imputaciones subjetivas, requieren que se verifiquen circunstancias que obstan a la continuacin de
la vida en comn. En este marco se encuentra el art. 203 C.C., que prev
slo la separacin personal y se asienta en que los trastornos de conducta
de un cnyuge, provocados por diversas afecciones, impiden la comunidad de vida.
Los arts. 204 y 214 inc. 2 C.C., se ocupan de la separacin personal
o el divorcio vincular, al que se arriba como consecuencia de la interrupcin de hecho de la convivencia, sin voluntad de unirse, por un trmino
legal mnimo, que vara entre dos o tres aos segn se pretenda lograr
sentencia de separacin o divorcio respectivamente.
Los arts. 205, 215 y 236 C.C., disean la separacin o el divorcio
por presentacin conjunta, de comn acuerdo o consensual, variando nicamente los tiempos mnimos de matrimonio anterior al planteo;
dos aos para la separacin y tres aos para el divorcio. Es importante
recordar que esta frmula ya estaba presente en el sistema jurdico argentino antes de la vigencia de la ley de divorcio vincular. Su introduccin
a la legislacin fue producto de la reforma introducida al derecho civil por
la Ley 17.711, como art. 67 bis de la Ley 2393 y ello fue objeto de especial discusin en el Cuarto Congreso Nacional de Derecho civil, de lo que
nos ocupamos a continuacin.
VIII. Aspectos procesales: la reforma de 1968 y el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil (1969)
No exista disenso, hasta 1968, en que la sentencia que daba por
terminado el matrimonio requera transcurrir por una va contenciosa, que
exiga la demostracin de causales, que evidenciaran el incumplimiento
de los deberes matrimoniales, cuya enunciacin taxativa -con mayor o
2156
DERECHO DE FAMILIA
menor amplitud y precisin- han contemplado y an contempla la regulacin legal.

1. En el orden procesal, como lo venamos sealando, vuelve a
advertirse la importancia y visin de quienes tuvieron protagonismo en el
Primer Congreso Nacional de Derecho Civil; ello pues el Tema V, referido al Matrimonio, abordaba, adems del espinoso aspecto del divorcio
absoluto, dos vas formales por las que las acciones podran transitar.
El Despacho de Comisin que referimos seal:
Punto b) Slo podr dictarse el divorcio por causa determinada en
la ley; y, cuando no haya hijos, tambin por mutuo consentimiento de
los cnyuges;
Punto c) El divorcio por mutuo consentimiento slo podr pedirse
despus de tres aos de celebrado el matrimonio y los divorciados no
podrn celebrar un nuevo matrimonio hasta dos aos de pasar en autoridad de cosa juzgada la sentencia respectiva;
Punto d)..
El despacho de la Comisin, recordamos, fue firmado por J. M.
Gonzlez Sabathi, Arturo Orgaz, C. D. Sierra y, aunque no obtuvo el
voto favorable de la mayora, fue apoyado por ilustres juristas con fundados argumentos, tal como lo sealamos al tratar la cuestin ms arriba 40.
En el aspecto formal que nos ocupa, la posibilidad de consensual del
divorcio slo se prevea para la hiptesis de que la pareja matrimonial no
tuviera hijos comunes y despus de transcurridos tres aos de matrimonio 41.
40
As lo hicieron: Rbora, Posse, Alvo, Reyna, Orgaz, Herrera, Gonzlez Sabathi
y Romero del Prado. Vase punto II.1 y 1.2.
41
En aquel momento el Dr. ORGAZ dijo: Pienso que debe distinguirse: cuando en
el matrimonio no hay hijos, el problema del divorcio es un asunto sin trascendencia social
importante. Por ello creo que expresado de modo autntico el mutuo consentimiento,
debe sobrevenir un perodo de separacin preventiva, a fin de evitar decisiones mutuas
causadas por estados pasionales momentneos; y, vencido el trmino de esa separacin,
si no hay ratificacin del pedido por parte de ninguno de los cnyuges, la solicitud se
entiende desistida y si uno de los cnyuges insiste, el divorcio debe pronunciarse. Puede
parecer un tanto incongruente que se admita el divorcio por la insistencia de uno solo de
los cnyuges, pero debe tenerse en cuenta que los dos, mutuamente, expresaron su
voluntad de disolver el matrimonio y slo a condicin de que ambos den por abandonado
el propsito puede concebirse la reanudacin de la vida conyugal. El mutuo consenti-
2157
2. Es notable que debieran pasar casi cuarenta aos desde aquel

planteo para que la ley 17.711, en 1968, introdujera el art. 67 bis en la ley
2.393. Tal modificacin suscit importantes debates y tuvo ilustres detractores.
Ello se puso de manifiesto en el Cuarto Congreso de Derecho civil,
celebrado en Crdoba, en 1969, con el claro objetivo de repasar la reciente reforma.
La Comisin creada, en 1967, a fin de proyectar la reforma, elabor
una propuesta que admita que la separacin personal pudiera convenirse
transcurridos dos aos de matrimonio, cuando los cnyuges lo peticionaran
en presentacin conjunta; el juez en una sola audiencia procurara conciliarlos pero si el intento fracasaba los declarara separados mediante una
sentencia con los mismos efectos del divorcio por culpa de ambos esposos, aunque con la facultad de hacer reserva alimentaria para alguno de
ellos y de presentar acuerdos. La oposicin de la Iglesia Catlica,
corporizada en el Episcopado Argentino del momento, determin que se
exigiera a las partes que la pretensin se fundara en causas graves que
hicieran moralmente imposible la vida en comn, cuya existencia y
gravedad deban ser expuestas y valoradas por un magistrado quien decretara la separacin personal cuando, segn su ciencia y conciencia,
los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves; de este
modo la decisin que no quedaba librada a la voluntad de los esposos 42.
Finalmente, la norma incorporada por la ley 17.711, incluy dicha frmula
y agreg al trmite una segunda audiencia 43. Al requerirse la expresin
de las causas que fundaran la ruptura, aunque en forma reservada, se
miento debe exigirse, pues, para la presentacin del pedido y la separacin preventiva, es
su consecuencia y bastar que uno solo de los cnyuges insista en el divorcio para que la
disolucin del matrimonio proceda. El divorcio por mutuo consentimiento existe incorporado a varias legislaciones y fue proyectado hace diez aos en nuestro pas en una
proposicin de ley que no lleg a considerarse (Actas del Primer Congreso, pgs. 94/5).
42
Una relacin de los entretelones de la Comisin y las influencias polticas y
religiosas recibidas resultan de consultar a Carlos A. R. LAGOMARSINO, Divorcio por
presentacin conjunta, Buenos Aires, Astrea, pgs. 31/35.
43
Conf. Eduardo A. ZANNONI, Derecho civil. Derecho de familia, cit., t. 2, pgs.
131/133; G.A. BORDA, La ley 17.711 de Reformas al Cdigo civil, E.D. 27-922.
2158
DERECHO DE FAMILIA
desvirtu en puridad el divorcio por mutuo consentimiento 44que propiciara el proyecto original.
A nuestros efectos cobra especial significado, por su proyeccin histrica, el comentario que en su oportunidad realizara el Dr. Guillermo A.
Borda, artfice de la reforma. Tal jurista seal que tenamos confianza en que la frmula cuestionada funcionara en la prctica como divorcio
por mutuo consentimiento; y agreg ...la aplicacin de la ley nos ha
dado la razn 45.
3. Las divergencias respecto de la incorporacin de esta nueva forma adjetiva de lograr una sentencia de divorcio a la argentina se evidenciaron en el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, celebrado
en Crdoba, del veintids al veintisiete de Setiembre de 1969, conmemorando el Centenario del Cdigo Civil, al tratarse el Tema N 22, El Rgimen del Divorcio y el artculo 67 bis de la Ley 2393, que finalmente fue
tratado en el punto 36 46.
El debate no fue menor pues la reforma pareca afectar, directamente, el principio del art. 66 de la ley 2393 que prohiba el divorcio por mutuo
consentimiento 47. Las sesiones fueron presididas por el Dr. Jos Antonio
Buteler Cceres.
Las posiciones que resultaron, finalmente, minoritarias propiciaron la
derogacin del art. 67 bis de la ley 2393, incorporado por la Ley 17.711 48.
Existieron cuatro despachos en minora, informados por Llambas,
44
Entiende que las normas vigentes regulan un divorcio consensual y que la
referencia a la presentacin conjunta, solo alude a lo procesal, Augusto C. BELLUSCIO,
Manual de derecho de familia ,7 ed. actualizada., Buenos Aires, Astrea, t.1, pg. 469.
45
Conf. Guillermo A. BORDA, La reforma del Cdigo Civil. El divorcio por
presentacin conjunta, E.D. 32-875.
46
Actas del Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, Universidad Nacional
de Crdoba, 1971, t. I, pg. 12 y t. II, pg. 525 y ss..
47
Las ponencias que propiciaban la derogacin del art. 67 bis de la ley 2393
fueron presentadas por Eppstein y Len Feit, pg. 525; Molinario, pgs. 526/533; Raffo
Benegas y Sassot, pgs. 533/535; Llambas, pg. 535; Cardozo Ayala, pg. 536 y Cafferata,
pg. 535, Giorgi, pgs. 545/556.
48
Los despachos minoritarios fueron suscriptos por: N 1: Cafferata, Quevedo
Paiva y Legn; N 2: Llambas, Raffo Benegas, Castro Hernndez, Loredo, Sassot y Len
Feit; N 3: Musso y Dansey; N 4: Molinario y Bettini; pgs. 559/560.
2159
Cafferata, Molinario y Musto 49. Las diferencias se asentaron en varias

motivaciones. En general, se entendi que la propuesta era violatoria del
matrimonio como institucin, al poner la decisin de terminarlo en la voluntad de los cnyuges considerndoselo como un contrato, que no era
trascendente el argumento de que se simulaban causales para lograr el
divorcio, pues ello era fcilmente develado por los jueces; que era arbitraria la norma, pues impona los efectos del divorcio por culpa a ambos
esposos, castigando a quien podra resultar inocente; que se eluda el sistema de causalidad taxativa prevista por la ley ; que se vulneraba la prohibicin de que la confesin operara como prueba en esta materia; que la
sentencia careca de fundamento, al no poder expresarse las causas por
las se resolva, contrariando principios constitucionales y procesales; que
ello tambin obstaba su apelabilidad; que se admitira la presencia de un
solo abogado, que no se tena clara la necesidad de intervencin del ministerio Publico fiscal; que el matrimonio, como institucin de orden pblico, es ingobernable por el designio particular de ambos esposos, lo que
permite exigir a los fracasados que sacrifiquen, en aras del bien comn,
la aspiracin de renovar otra experiencia matrimonial (Llambas), sin
poder admitirse el llamado divorcio remedio. Tambin se adverta sobre
el riesgo de que su incorporacin indujera una tendencia favorable a la
disolubilidad del vnculo matrimonial.
El despacho de la mayora, como Recomendacin N 10 del Cuarto
Congreso, fue informado por el Dr. Spota y aprobado el da 27 de setiembre de mil novecientos sesenta y nueve. Su texto expresaba 50:
l) Mantener el actual sistema de divorcio previsto por el art. 67 de la
Ley de Matrimonio Civil, conjuntamente con un sistema de divorcio por
mutuo consentimiento de los cnyuges.
2) Establecer un sistema sobre las siguientes bases:
49
Vanse para conocer los argumentos de los informantes las Actas desde pg.
561 a pg. 577.
50
Actas, t. II, pgs. 558/559. Lo suscribieron Jorge A. Jaureguiberry; Alberto
G. Spota; David Brodsky, Manlio F. Martnez, Francisco M. Ferrer; Dalmiro Jos
Basalda, L. A. Estivill, Carlos H. Vidal Taquini, Hernn D.Elena (h.), J. E. Casparius,
Mara Nlida Moiss.
2160
DERECHO DE FAMILIA
a) El juez deber homologar el acuerdo presentado por los cnyuges,

salvo que se afecte el orden pblico.
b) Transcurso de dos aos contados desde la celebracin del matrimonio, para efectuar la peticin conjunta (sin lmite de edad).
c) Etapa conciliatoria previa y obligatoria, con la comparecencia de
los cnyuges, y en caso de inasistencia de stos, caducidad del proceso.
d) Mantener la obligacin alimentaria, salvo acuerdo de partes, el
que podra modificarse si varan las circunstancias.
e) Disolucin de pleno derecho del rgimen de bienes a raz de la
sentencia, y con efecto a la fecha de la presentacin de la demanda conjunta de los cnyuges.
f) Debe cesar la vocacin hereditaria.
g) Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa mantienen su
irrevocabilidad.
h) A falta de acuerdo sobre alimentos, tenencia de hijos y forma de
liquidar la sociedad conyugal, el Juez resolver a instancia de partes.
El resultado de la votacin nominal, en general, del despacho de la
mayora arroj 51 votos por la afirmativa y 36 por la negativa.
Adhiri a l Daz de Guijarro 51, por responder a la realidad social
que demostrara la repercusin en los procesos del sistema instaurado,
para dar salida a esa crisis conyugal en la forma ms limpia desde el
punto de vista humano y que afecte menos al orden pblico, al inters
familiar y a la moral de la familia misma y de la sociedad pues cuando
la crisis conyugal se presenta ante el tribunal es porque la existe y ha sido
elaborada plenamente en el espritu de los cnyuges. Aunque no todos
coincidan, se afirm que esta modalidad procesal continuaba teniendo los
perfiles de un divorcio sancin (Russomano), aun frente a una situacin
de desquicio de la unin matrimonial, con calidad de divorcio por mutuo
consentimiento y dando al juez la simple homologacin de las manifestaciones de los cnyuges. Por su parte, pese a apoyar la posicin que se
impuso, Vidal Taquini, desconfi de las posibilidades conciliatorias de los
jueces, por estimar que es una instancia profundamente meditada por los
51
Actas,t. II, pgs. 577/579.
2161
cnyuges donde el juez homologa esa actitud ya que no pueden vivir juntos; seal que no hay inocentes ni culpables, aunque se estableciera la
sancin de perder la vocacin hereditaria. Lafiandra, a su vez, se pronunci por destacar la necesidad de prevenir las crisis poniendo sus esperanzas en los Tribunales de Familia y postulando una instancia obligatoria, no
judicial, que permitiera a las parejas buscar una solucin y no una sentencia de divorcio. Prez Lasala, como juez en ejercicio, advirti las ventajas
de obtener acuerdos sobre cuestiones conexas, tales como la situacin de
los hijos y puso nfasis en la importancia de la oralidad como medio de
comunicacin con las partes. Estivill, por su parte, se apoy en la necesidad de reconocer el fenmeno sociolgico, negando la existencia de
distracto en este tipo de proceso pero revalorizando la voluntad jurdica
de los esposos al dar la alternativa de obtener lisa y llanamente el divorcio consensual y consider que el sistema aconsejado mejoraba el rgimen contenido en el artculo 67 bis 52.
Resulta interesante, por la influencia que ha tenido en la posterior
interpretacin prctica del art. 67 bis de la ley 2393 e, incluso, en la inteligencia de la vigente luego de la sancin de la ley 23.515, la posicin
informada por el Dr. Jos Ignacio Cafferata 53, cuya recomendacin, aunque minoritaria, entendi que:
1. No obstante la modificacin introducida al art. 66, y la sancin del
art. 67 bis de la ley de matrimonio civil, por la ley 17.711, no ha sido
introducida en nuestro rgimen jurdico la causal de divorcio por mutuo
consentimiento.
2. El artculo 67 bis de la ley 2393 constituye un nuevo procedimiento, paralelo al juicio de divorcio.
3. Los cnyuges pueden optar por uno u otro procedimiento; pero el
acuerdo mutuo de ambos cnyuges es esencial para que se ponga en
funcionamiento el nuevo procedimiento introducido por el art. 67 bis.
4. Las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en
comn, segn mencin del artculo 67 bis son slo las del artculo 67 de
la Ley 2393, nicas causales admitidas en nuestro derecho positivo.
52
53
Actas, pgs. 579 a 587.

Actas,pg. 559; 568/571.
2162
DERECHO DE FAMILIA
5. Es necesario ampliar la regulacin concreta del procedimiento

establecido en el artculo 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil.
Las enseanzas del maestro cordobs, durante muchos aos, tuvieron recepcin en las decisiones judiciales en nuestro medio; si bien no
puede constatarse objetivamente, atento a que las sentencias no explicitan
las razones dadas por los esposos, la mayora de los operadores judiciales
entendan que stas deban coincidir con las previstas como causales de
los divorcios contenciosos, alejando la proposicin del un verdadero divorcio consensual.
De la revista realizada puede colegirse que la propuesta mayoritaria
del Cuarto Congreso, pese a resultar de avanzada, en cuanto aceptaba el
divorcio consensual, no fue receptada por la posterior reforma legislativa
de 1987. Como veremos, si bien el legislador incorpor el divorcio vincular mantuvo, tal vez a ttulo de transaccin, al regular el sistema que nos
ocupa, la necesidad de expresar las causas del quiebre matrimonial, su
valoracin judicial y la duplicacin de las audiencias, aunque con algunas
flexibilizaciones.
IX. La separacin personal y el divorcio vincular por presentacin conjunta o mutuo consentimiento en la ley 23.515 (1987)
Hemos anticipado que con el retorno a la democracia y la resolucin
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Sejeam, se
impulsa la sancin de la ley 23.515 que introduce una reforma sustancial
en el rgimen del Cdigo Civil en materia de matrimonio, el que abandona
su calidad de indisoluble. En efecto, ya sealamos que acepta que termine la vida en comn sin disolver el vnculo, mediante la separacin
personal (art. 201 y ss. C.C.), pero incorpora la opcin del divorcio
vincular (art. 213 y ss. C.C.).
Asimismo la ley mantiene, siguiendo la lnea de la reforma de 1968,
la posibilidad de acudir a los estrados de la justicia para lograr la sentencia despus de un proceso contencioso. Discrimina, en esta hiptesis, la
alegacin de causales subjetivas o la demostracin de causales objetivas
(arts. 202, 204 y 214 inc. 1 y 2 C.C.). En la misma direccin, se admite la
alternativa de obtener una resolucin a partir de la presentacin conjunta
de los cnyuges (arts. 205, 215 y 236 C.C.).
2163
En este orden, el art. 205 C.C. dispone: Transcurridos dos aos

del matrimonio, los cnyuges, en presentacin conjunta, podrn
manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen
moralmente imposible la vida en comn y pedir su separacin personal conforme a lo dispuesto en el art. 236.
A su vez, el art. 215 C.C. expresa: Transcurridos tres aos del
matrimonio, los cnyuges, en presentacin conjunta podrn manifestar al juez competente que existen causan graves que hacen moralmente imposible la vida en comn, y pedir su divorcio vincular,
conforme a lo dispuesto en el art. 236.
El art. 236 C.C. al que se remiten ambas normas, prev el procedimiento por el que se tramitarn la separacin personal o divorcio vincular
y establece:
En los casos de los arts. 205 y 215, la demanda conjunta podr contener acuerdos sobre los siguientes aspectos:
1) Tenencia y rgimen de visitas de los hijos.
2) Atribucin del hogar conyugal.
3) Rgimen de alimentos para los cnyuges e hijos menores e
incapaces, incluyendo los modos de actualizacin.
Tambin las partes podrn realizar los acuerdos que consideren
convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta
de acuerdo, la liquidacin de la misma tramitar por va sumaria.
El juez podr objetar una o ms estipulaciones de los acuerdos celebrados, cuando, a su criterio, ellas afectaren gravemente
los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos. Presentada la demanda, el juez llamar a una audiencia para or a
las partes y procurar conciliarlas. Las manifestaciones vertidas
en ella por las partes tendrn carcter reservado y no constarn
en el acta. Si los cnyuges no comparecieran personalmente, el
pedido no tendr efecto alguno.
Si la conciliacin no fuera posible en ese acto, el juez instar a
las partes al avenimiento y convocar a una nueva audiencia en un
plazo no menor de dos meses ni mayor de tres, en la que las mismas
debern manifestar, personalmente o por apoderados con mandato
especial, si han arribado a una reconciliacin. Si el resultado fuere
negativo el juez decretar la separacin personal o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficiente-
2164
DERECHO DE FAMILIA
mente graves. La sentencia se limitar a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en comn, evitando mencionar las razones que lo fundaren.
La forma procesal referida es hoy la ms difundida para lograr una
sentencia en la materia que nos ocupa. Ms all de los ajustes que
ameritara en estos tiempos, los que repasaremos brevemente ms adelante, se trata de una manera no cruenta de culminar la relacin y su
eleccin evidencia, en general, que ha existido un proceso de elaboracin
de la crisis. Dichas razones hacen que la presentacin conjunta alcance casi el noventa por ciento de las demandas planteadas en la ciudad de
Crdoba 54. Las ventajas que reconoce el sistema hacen que contine
siendo eficiente en cuanto parte de la coincidente voluntad de los cnyuges para dar fin al matrimonio. Esto es lo que en la praxis verifican los
jueces, sin que se atribuya responsabilidad alguna en la ruptura ni se rechace la pretensin si la decisin es voluntaria y firme; por otra parte, la
presencia de los esposos ante el tribunal posibilita que, en dicha inmediacin, se repasen los acuerdos, que puedan ser reformulados en algunos
supuestos o se celebren, si estos hubieran sido omitidos al presentarse la
demanda 55.
Como no es el objetivo del trabajo estudiar en profundidad esta
modalidad procesal de separacin o divorcio, procuraremos sealar el
impacto, positivo o negativo, de los Congresos Nacionales y establecer
las tendencias que se vislumbran entre nosotros y en algunas legislaciones extranjeras.
54
Conf. M.V. BERTOLDI DE FOURCADE, Laura CROCCIA, El impacto judicial de la

crisis familiar: divorcio vincular y separacin personal, cit., pg. 17 y ss..
55
En sentido similar, entendindolo como de mutuo consentimiento, Belluscio
se refiere a la desdramatizacin del divorcio, y pese a haber manifestado en el Cuarto
Congreso que la reforma del art. 67 bis de la ley 2393, fue sorpresiva pues no respondi a antecedentes acadmicos ni legislativos anteriores ni a exigencia real de la sociedad,
afirma que esta corriente se ha hecho prcticamente universal, de manera que sera
absurdo pretender que en nuestro pas se volviera al sistema anterior (Manual, cit.,
t.1, pg. 471).
2165
1. Requisitos
a. Aos de matrimonio
Los arts. 205 y 215 exigen, para la procedencia de la presentacin
conjunta, que hayan transcurrido como mnimo dos o tres aos desde la
celebracin del matrimonio para la lograr la separacin o el divorcio, respectivamente.
Entre nosotros, la propuesta del Primer Congreso requera tres aos
de matrimonio para la peticionar el divorcio por mutuo acuerdo; la ley
2393, en su art. 67 bis, lo redujo a dos aos.
La Ley de Matrimonio chilena, que admitiera el divorcio vincular en
el sistema jurdico del pas trasandino, expresa en su art. 27 que cualquiera de los cnyuges podr solicitar al tribunal que declare la
separacin, cuando hubiere cesado la convivencia. En la misma direccin, el art. 55 establece ...el divorcio ser decretado por el juez si
ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo y acreditan que ha
cesado su convivencia durante un lapso mayor a tres aos 56.
En la legislacin espaola, vigente desde el ao 2005, el plazo exigido
de matrimonio se disminuye a tres meses, sea la peticin realizada por
uno u ambos esposos, salvo que existan graves motivaciones que justifiquen un intento anterior ya sea que se trate de la separacin personal o
del divorcio vincular 57.
Si bien la exigencia de algn trmino apunta a evitar rupturas prematuras y posibilitara un espacio de reflexin para superar los inconvenientes que pueden presentarse en los primeros aos de convivencia, en las
nuevas propuestas y en el derecho comparado, como vemos, los plazos
mnimos se han acortado o eliminado. En la experiencia judicial no son
pocos los matrimonios que llegan a la presentacin solicitando la separacin personal porque no se han cumplido an los tres aos para peticionar
el divorcio o llegan a ste luego de estar ya separados por un trmino
similar con anterioridad.
56
Ley 19.947 del ao 2004.

Ley de Divorcio. Arts. 81 y 86, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria
de Doctrina y Jurisprudencia, N 32, Buenos Aires, LexisNexis, Abeledo-Perrot, 2005,
pg. 200 y ss.
57
2166
DERECHO DE FAMILIA
Por nuestra parte, estimamos razonable unificar la exigencia en dos

aos de matrimonio, sin discriminar la accin ejercida; el plazo permite
experimentar si el quiebre del proyecto de vida en comn tiene perfiles
que constituyen motivacin suficiente para realizar la peticin judicial.
Este plazo podra abreviarse cuando no ha habido hijos.
b. Expresin de causas.
Las normas contenidas en los arts. 205 y 215 C.C. sealan que los
esposos, en presentacin conjunta podrn manifestar al juez competente, en forma reservada que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn.
Las razones no estn enumeradas. Sin embargo se plante la discusin respecto de cules eran las causas que hacan moralmente imposible la vida en comn que deban enunciarse ante los jueces.
La doctrina se dividi:
b.1. Se sostuvo que las causas que deban invocarse eran algunas
de las enumeradas en el art. 67 ley 2393, como fuentes del divorcio sancin en la poca de su vigencia, y esta interpretacin se mantuvo con el
texto de la ley 23.515 58.
b.2. Otra posicin entendi que no era necesario fundar la pretensin
en alguna causa ya regulada, pues las motivaciones podan ser ms amplias y se comprenda cualquiera que evidenciara el desquicio matrimonial. Razonablemente, ha prevalecido esta postura en la doctrina y en la
jurisprudencia 59.
El proyecto de 1998 de reformas del Cdigo Civil -elaborado por la
comisin creada por decr. 685/1995- arts. 517 y 518 C.C.- reemplaz
presentacin conjunta por mutuo acuerdo. Sin embargo dispuso que
el juez resolvera hacer lugar a la separacin o el divorcio vincular cuando
58
Interpretacin coherente con la realizada por el Dr. Jos Ignacio CAFFERATA en el

Cuarto Congreso, que mencionamos supra. Respecto de la ley vigente comparte el criterio, Daniel Hugo D ANTONIO, Rgimen legal del matrimonio civil. Ley 23.515. Art. 205,
pg. 86, segn cita de Eduardo A. FANZOLATO, en Cdigo Civil. Anlisis doctrinal y
jurisprudencial, director: Alberto J. Bueres, coordinadora: Elena I. Highton, Buenos
Aires, Hammurabi, comentario al art. 236.
59
Conf. FANZOLATO, ob, cit., pg. 1055; BELLUSCIO, ob. cit., t. 1, pg. 472; ZANNONI,
ob. cit., t. 2, pg. 138 y la mayora de la doctrina nacional.
2167
los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves, si

el tribunal llega a la conviccin de que la voluntad de cada uno de
los cnyuges es real y libre. Inconsecuentemente se impona una valoracin de los motivos, aunque se aludiera a la verificacin de la voluntariedad de la decisin y, adems, daba a la sentencia efectos similares a la
culpabilidad de ambos cnyuges, lo que implicaba un verdadero retroceso
a la versin transaccional de 1968.
Por nuestra parte, consideramos que la ley de fondo debe acordar
fuerza determinante a la voluntad de los cnyuges que resuelven divorciarse, lo que lleva a la aceptacin de la accin de divorcio por mutuo
consentimiento o consensual, sin necesidad de que se exprese otra causa,
en consonancia con la propuesta del Cuarto Congreso 60.
2. Trmite
El art. 236 C.C. prev la celebracin de dos audiencias, entre las
cuales no debe mediar un plazo menor de dos ni mayor de tres meses.
La primera audiencia, segn expresa la norma estudiada, persigue
que el juez oiga de los esposos, conjunta o separadamente segn las circunstancias, las causas graves que hacen moralmente imposible la vida
en comn cuya existencia invocaron en el libelo introductorio.
En segundo lugar, se debe procurar la conciliacin. Esto ha de
intentarse razonablemente, como invitacin a reflexionar sobre la decisin y sus consecuencias. En la prctica, el avenimiento de la partes con
relacin a la vida matrimonial es excepcional pues, llegados a la instancia
judicial, lo habitual es que se hayan agotado estadios anteriores; en algn
caso, si se advierte o expresan dudas al respecto se deriva a la pareja a
los Cuerpos Tcnicos para que los profesionales ayuden a clarificar la
seriedad de la decisin, sus motivaciones y las consecuencias de lo re-
60
As nos hemos pronunciado con anterioridad (Angelina FERREYRA DE DE LA RA,

- Mara Virginia BERTOLDI DE FOURCADE, Leyes 7675 y 7676 de la Provincia de Crdoba.
Organizacin y Procedimiento del Fuero de Familia. Comentario al art. 84. Buenos Aires,
Ed. La Ley, pg. 190).
2168
DERECHO DE FAMILIA
suelto. Con este fin puede suspenderse la primera audiencia, y esperar

que sea pedida nuevamente, si no existiera avenimiento. En otras ocasiones, se labra el acta igualmente pero se est a decisin que tomen los
presentantes a partir de las conclusiones de las entrevistas. Ni siquiera se
hace referencia a la exigencia legal de realizar tal invitacin cuando de
los hechos expresados resulta la imposibilidad de conciliacin alguna (por
las caractersticas del conflicto, lo prolongado de la separacin, la existencia de nuevas parejas, etc.).
La dignidad de las personas hace imprescindible que se respeten sus
particulares circunstancias; debe intentarse que la audiencia sea un momento de reflexin til, si no ya para superar la crisis que llev al desquicio de la pareja, para evitar otras frustraciones matrimoniales en el futuro
y para ratificar, en su caso, que el camino elegido es el mejor para que
cada uno de los esposos viva mejor y con ello lleven tranquilidad a la
prole. Con esa finalidad los jueces deben valorar, segn lo manda la norma, las causas expresadas, aunque stas consistan en la sola conviccin
de que el matrimonio debe terminar.
Estimamos trascedente que en una eventual reformulacin de la norma, se mantenga la necesidad de comparendo personal de los esposos a
una audiencia que debe tomar el magistrado competente. La inmediacin
es principio fundamental en el fuero de familia y ello facilita verificar si la
decisin responde a la existencia de voluntades verdaderamente libres y
coincidentes, tanto respecto a la resolucin de dar fin al matrimonio, cuanto
a los acuerdos que se presenten o se propicien en el acto respecto a los
hijos y a los bienes 61.
Por el contrario, consideramos innecesaria la recepcin obligatoria
de una segunda audiencia, aunque su recepcin est facilitada por la actuacin de apoderados en la regulacin actual, pues ya ha evaluado el
juez la seriedad del planteo en forma personal en la primera convocatoria.
61
Segn vimos el proyecto originario de 1968 para el art. 67 bis de la ley 2393
prevea una sola audiencia y esto es coherente con la necesidad de verificar slo la
existencia de una voluntad libre y comn en los peticionantes. Ello no obsta a que exista
una invitacin a lograr acuerdos relacionados con la situacin de los hijos y de los bienes
en una audiencia que se fije, ordinariamente, a continuacin de la del divorcio en la que ya
pueden estar presentes los letrados intervinientes (conforme las facultades que atribuye
a los Tribunales de Familia, el art. 40 de la ley 7676 de la Provincia de Crdoba).
2169
En este orden de ideas, hemos propiciado su supresin y dejar al prudente

arbitrio judicial la fijacin de una audiencia complementaria, si resultara
pertinente, segn las circunstancias fcticas del caso 62.
Zannoni sugiere esta solucin en el rgimen vigente. Entiende que,
aunque no lo dice expresamente el art. 236 C.C., es admisible que los
cnyuges o uno de ellos, presenten un escrito al juez en el que hacen
saber que no ha existido reconciliacin y este escrito suplir la comparecencia personal a la audiencia. Afirma que es lgico que, si a sta pueden
asistir apoderados, sea asimismo suficiente un escrito firmado por los
cnyuges en el que comunican al magistrado idntica circunstancia -la no
reconciliacin-, posibilitando as el dictado de la sentencia de separacin
personal o de divorcio, segn sea el caso 63.
Ya existe jurisprudencia en este sentido. Se ha resuelto que no es
necesaria la celebracin de la segunda audiencia cuando los esposos han
dado una expresin positiva respecto de su voluntad de obtener el divorcio vincular y por ello, luego de la primera audiencia, se acept el
voluntario desistimiento de los comparecientes del derecho a gozar del
perodo de reflexin. Estim el Tribunal que hizo lugar a la autonoma de
la voluntad de las partes, no lesionando derechos de orden pblico, sino
evitando que se realice una audiencia que en la realidad vivencial del
matrimonio ya no tiene otro sentido que el engorroso trmite de un procedimiento judicial 64.
3. Sentencia
Cumplido el trmite de la segunda audiencia, si no ha mediado reconciliacin, corridas las vistas al Ministerio Fiscal y al Ministerio Pblico
62
Conf. Angelina FERREYRA DE DE LA RA - Mara Virginia BERTOLDI DE FOURCADE,

Leyes 7675 y 7676 de la Provincia de Crdoba cit., comentario al art. 84, pg. 190.
63
Conf. E.A. ZANNONI, Derecho de familia cit, t. 2, pg. 144.
64
Tribunal de Familia de Mar del Plata, N 2, 17/7/2006, B., R.B. y L., M.A..
Nstor E. SOLARI, Desistimiento voluntario de los cnyuges a la segunda audiencia. El
mbito de la autonoma de la voluntad, en RDF 2007-I, pg. 114, Lexis Nexis.
2170
DERECHO DE FAMILIA
Pupilar, si correspondiere, el juez decretar la separacin personal o el divorcio vincular cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitar a expresar
que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en comn,
evitando mencionar las razones que las fundaren.
Conforme el texto vigente, entonces, en el hipottico supuesto de
que el juez estimara que las causas expuestas por las partes no fueren
graves y no tornan moralmente imposible la vida en comn est facultado
por la ley para desestimar la pretensin. En la experiencia cordobesa slo
una vez se rechaz una demanda de divorcio por presentacin conjunta.
La sentencia que admite la demanda hace cosa juzgada material,
pero no as la que rechazara la accin, por lo que los esposos pueden
promover una nueva demanda.
En principio, la resolucin es irrevisable por el recurso ordinario de
apelacin, pues no es posible verificar la justeza de la decisin judicial a la
luz de elementos fcticos y jurdicos de la etapa anterior, ya que el art.
236 C.C. impide explicitar las razones que dieron las partes y las consideraciones que lo llevaron a estimarlas de suficiente gravedad. Existe, en
consecuencia, una imposibilidad prctica para impugnar por esa va 65.
Sin embargo, la resolucin podra ser atacada por defectos formales y tambin por estimar incorrecta la interpretacin de las normas
sustanciales aplicadas. Por ejemplo, si no se hubieran homologado acuerdos por considerar que sus clusulas eran contrarias a derecho o por
falencias de orden procesal, como la omisin de dar participacin a los
Ministerios Pblicos.
4. Efectos
Cabe apuntar que se trata de un sistema que omite toda imputacin
subjetiva, por lo que no procede, ni siquiera a peticin de parte, atribuir
culpa a los cnyuges; el rgimen alimentario entre los ex cnyuges estar
65
En contra BELLUSCIO, Manual, cit., t. 2, pg. 519, quien sostiene que la

apelacin permitira que los esposos reprodujeran sus razones ante el tribunal de alzada.
2171
limitado a los alcances establecidos en el art. 209 C.C., a menos que los
esposos lo pactaran de otra manera, como sucede en todas las hiptesis
de causales objetivas (arts. 205, 215, 236, 204 y 214, inc. 2, C.C.).
En cuanto al derecho sucesorio, aun en los supuestos de separacin
personal, obtenida la sentencia por el trmite de los arts. 205 y 236 C.C.,
cesa la vocacin hereditaria recproca (conf. art. 3574 C.C.), sin que ello
pueda suponer la culpabilizacin de los protagonistas.
X. Tendencias y propuestas para la modificacin del Cdigo Civil

argentino
La tendencia hacia la aceptacin de la separacin personal o el divorcio vincular tramitados sin contienda, que se vislumbrara ya en el Primer Congreso Nacional y que apuntara a los procesos hoy llamados de
constatacin o remedio, es generalizada al apoyarse en causales objetivas que prescinden de individualizar causantes o culpables. Estas formas admiten que, frustrado un proyecto inicialmente compartido, deba
continuar la familia aunque no el matrimonio, pues no es posible ejercer
coercin para el amor. Desde tal mirada, el conflicto mismo es la causa
del divorcio, sin que interesen las causas del conflicto. En los Tribunales se oye, la ms de las veces, una motivacin incuestionable y que no
tiene retorno: se termin el amor, o puede manifestarse con expresiones ms o menos grficas, tales como: no nos llevamos; la convivencia es intolerable; el matrimonio no es lo que esperbamos.
En el derecho comparado, en la doctrina y en alguna jurisprudencia
nacional, el reconocimiento de estas verdades hace crecer la propensin
a suprimir las acciones basadas en la culpa. En dicho marco, se ha criticado la pervivencia del divorcio sancin, por entender que afecta el principio de proteccin de la familia (art. 14 bis C.N.) en cuanto estimula la
agresividad y la violencia; arrastra a los cnyuges a un torbellino de
acusaciones que slo rescatan de la relacin los aspectos negativos, dejando en la sombra los positivos, creando un ambiente que obsta a la
negociacin y el acuerdo amigable. Se entiende que si la funcin de la ley
y el tribunal es la de afianzar la justicia, frente a la ruptura conyugal, ello
significa que el derecho debe, en la medida de lo posible, propiciar la
composicin de la relacin para preservar el futuro de la vida familiar, el
2172
DERECHO DE FAMILIA
cuidado y bienestar de los hijos. Tambin se destaca que las sentencias

fundadas en la culpa no siempre responden a la realidad vivida por los
esposos, pues adquiere gran trascendencia lo procesal y, por ende, la
distribucin de culpas se basa slo en constancias probatorias 66.
Esta posicin sin embargo no es, por ahora, unnime. Unas corrientes apoyan la desaparicin total del divorcio sancin y otras propician que
se mantengan ambos sistemas. Esta ltima tiene dos vertientes; la que se
apoya en causales subjetivas y objetivas (v.gr. Francia) y la que prescinde
de toda causa y admite, como fundamento, la sola voluntad de uno o
ambos esposos (v.gr. Espaa). Se seala que, as como se requiere la
voluntad de los dos esposos para celebrar el matrimonio, esta voluntad
conjunta debe continuar para justificar su pervivencia; dichas posiciones
se alejan de la nocin de matrimonio institucin y se remiten al matrimonio contractual.
1. En la legislacin comparada se han diseado distintos sistemas
para enfrentar el quiebre de la relacin matrimonial; tales son con causa
y sin causa.
La ltima reforma del Cdigo Civil francs, mediante la ley 439/
2004, que entr en vigencia en el ao 2005, mantiene las normas sobre
separacin de cuerpos, pero se privilegia el divorcio cuando concurran
una demanda por divorcio y una reconvencin por separacin de cuerpos,
debiendo el juez evaluar si procede el primero y, recin en caso de no
admitrselo, deber avocarse al tratamiento de la segunda (art. 297 C.C.
francs). Se admiten cuatro formas (art. 229 C.C. francs): 1) por consentimiento mutuo;2) por aceptacin del principio de ruptura del matrimonio; 3) por alteracin definitiva del vnculo conyugal; 4) por culpa.
El nuevo derecho espaol, admite tanto la separacin personal como
el divorcio incausado bilateral (C.C. espaol, arts. 81, inc. 1, y 86, segn
texto ley 15, del 8/7/2005) y el divorcio incausado unilateral (C.C. espaol, arts. 86 y 81 s/ ley 15/2005).
2. En nuestro pas, con fecha 28 de marzo del ao 2007, obtuvo
media sancin en la Cmara de Diputados de la Nacin, un proyecto de
66
Conf. Cecilia GROSMAN, La separacin y el divorcio en el Proyecto de Cdigo
Civil unificado con el Cdigo de Comercio. Algunas propuestas para el debate, RDF, N
18, 2001, pg. 123.
2173
modificacin del art. 236 del Cdigo Civil, en sus prrafos tercero y cuarto 67. El texto suprimi la obligacin judicial de intentar la reconciliacin
en la audiencia la que se celebrara a fin de que el juez pudiera, personalmente, corroborar su voluntad inequvoca de proseguir con el proceso,
y sus manifestaciones tendrn carcter reservado y no constarn en el
acta. Lo que aparece inconsecuente en la propuesta es que, si bien suprime la segunda audiencia, obliga a los cnyuges a ratificar su voluntad
de seguir adelante con la accin personalmente o por escrito en un
plazo no menor de dos meses ni mayor de tres a partir de la audiencia. Tal
ratificacin aparece tan prescindible como la que puede expresarse por
apoderado en el rgimen actual, no slo porque el trmite se prolonga por
igual lapso, sino porque el juez ya ha debido verificar la libre decisin de
las partes. En efecto, si no se hubiera establecido la existencia de tal real
voluntad no podr seguirse adelante con el proceso, ya sea porque una o
ambas partes lo desisten o porque, como lo hemos anticipado, las dudas
constatadas no podran admitir ratificacin alguna. A las crticas sealadas se agrega que no se logra conocer si se est en presencia de un
divorcio causado (por la referencia a razones que hacen. que debe
contener la sentencia, las que no deben ser mencionadas y permanecer
reservadas) o si se trata de un divorcio incausado, fundado en el mero
consenso de los cnyuges de dar fin al matrimonio (por la referencia a
que el juez debe corroborar su voluntad inequvoca de proseguir con
el proceso). Si as fuera, tampoco est bien delimitado el divorcio consensual, pues no se hace referencia al dictado de la sentencia, sino a
continuar con el proceso.
En este sentido ha sealado Guillermo J. Borda, de ser aprobado sin modificaciones el proyecto de diputados, se volver a perder la
oportunidad, al igual que en 1987, de instaurar de un modo claro y terminante el divorcio por mutuo consentimiento, rgimen, por otra parte,
vigente en gran parte de las legislaciones modernas,. incurriendo en
los mismos errores cuarenta aos despus, error que no es otro que
67
Fue presentado por las diputadas Marcela Virginia Rodrguez, Susana Rosa
Garca, Mara Fabiana Ros, Elsa Siria Quiroz, Mara Amrica Gonzlez, Elisa Mara
Avelina Carrio y por los diputados Leonardo Ariel Gorbacz y Eduardo Gabriel Macaluse.
Tal vez las inconsecuencias que destacamos obedezcan a que se han ensamblado proyectos de diversos orgenes.
2174
DERECHO DE FAMILIA
tener en la prctica un divorcio por mutuo consentimiento y en la ley,

uno de presentacin conjunta. Seala, finalmente, que los dos intereses que estn detrs del proyecto, agilizar el procedimiento y establecer
el mutuo acuerdo, no se logran. No podemos menos que coincidir
con estas apreciaciones 68.
3. Tambin existen otras propuestas que se apartan del requerimiento sustancial de una sentencia para obtener la separacin o el divorcio
(conf. art. 229 C.C. arg.). Por ello se ha propuesto la incorporacin a
nuestro sistema del llamado divorcio registral o notarial, por mutuo consentimiento, siguiendo el ejemplo de otros pases latinoamericanos 69.
En esta direccin un proyecto propugna incorporar el art. 216 bis al
Cdigo Civil 70, con el siguiente texto: Cuando los cnyuges mayores de
edad y plenamente capaces estuvieren de acuerdo en proceder a su divorcio vincular por mutuo consentimiento, podrn tramitarlo ante el Registro Civil que corresponda al ltimo domicilio conyugal. El acuerdo deber incluir: 1) La tenencia y rgimen de visitas de los hijos menores; 2)
la atribucin del hogar conyugal; 3) Rgimen de alimentos para los cnyuges e hijos menores o incapaces, incluyendo los modos de actualizacin; 4) Distribucin de los bienes gananciales si estos existieren. El
Registro Civil deber incluir en el acta de divorcio por mutuo consentimiento lo acordado por las partes en relacin a todos y cada uno de los
aspectos mencionados precedentemente. En el supuesto de no existir
acuerdo pleno de los cnyuges sobre la totalidad de los mismos el acto no
68
Guillermo J. BORDA, Un proyecto a medio camino. La supuesta agilizacin del

trmite de divorcio, L.L. Sup. Act. 17/4/2007, 1. En sentido contrario, laudatorio de la
propuesta, ver Nstor E. SOLARI. Supresin de la segunda audiencia en el divorcio por
presentacin conjunta, L.L. Sup. Act. 17/4/2007, 1.
69
En Per, la ley 29.227 ha instaurado el divorcio por mutuo acuerdo en Municipalidades y Notaras, la que publicada en el Diario Oficial el 16 de mayo del
2008.Se seala que el Ministerio de Justicia acreditar a las municipalidades para tal
gestin. La ley regula el procedimiento no contencioso, mediante la separacin convencional y divorcio ulterior en las Municipalidades y Notaras habilitadas, cuyos requisitos
son que hayan transcurrido dos aos desde la celebracin del matrimonio; no tener hijos
menores de edad o mayores con incapacidad y carecer de bienes sujetos al rgimen de
sociedad de gananciales.
70
Fue presentado por Marta SylviaVelarde, y puede consultarse en
www1.hcdn.gov.ar, bajo el nmero de expte.0277-D-2008.
2175
podr otorgarse ni registrarse pudiendo los cnyuges recurrir a la va

judicial correspondiente.
Sus fundamentos aluden a que los contrayentes son quienes deciden rescindir su convencin, y sera la misma autoridad administrativa
que solemniz la relacin contractual la nica llamada a dar fe de que as
lo expresaron las partes interesadas. Se citan las experiencias de Ecuador, Mxico (cuando no tengan hijos ni bienes; art. 272) y Colombia que,
con la ley 962 de 2005, formaliz la posibilidad de divorciarse de comn
acuerdo en las llamadas notaras.
De la mera lectura de la propuesta resulta, a nuestro criterio, que la
prescindencia de la autoridad judicial implica un grave riesgo para los
derechos de los involucrados y tambin para la sociedad: ello, por carecerse
de un serio contralor de legalidad y pertinencia, no slo sobre la decisin de
divorciarse sino tambin con relacin a los acuerdos obligatorios que se
realicen respecto de nios e incapaces y sobre los bienes del matrimonio.
Conclusin
De la revista realizada se concluye que, desde el siglo pasado y en lo
transitado en el siglo XXI, el derecho se dirige a reconocer el divorcio por
mutuo consentimiento o consensual, evitando buscar responsables del fracaso y, en el derecho comparado, aceptando an la decisin unilateral; se
trata de un proceso de desinculpacin, que resguarda la intimidad personal y familiar. La autonoma de la voluntad va creciendo en importancia
en las nuevas formulaciones, pero ello debe ir acompaado de un claro
conocimiento de las consecuencias que deben asumirse con relacin al
otro, a los hijos y a la comunidad.
Estimamos que nadie puede ser partidario del divorcio propugnando la falta de responsabilidad al elegir compaero o compaera 71 para
dar inicio a una familia; pero tampoco podemos condenar a la infelicidad
71
Ello dejando a salvo la posicin de un estudio de abogados especialistas en

Derecho de Familia de Chicago, Estados Unidos, que lanz una campaa publicitaria
con el slogan: La vida es corta, divrciate, segn publica Revista Veintitrs, del jueves
17 de mayo de 2007, pg. 37.
2176
DERECHO DE FAMILIA
perpetua en aras de la institucin matrimonial. Creemos que no ha desaparecido la decisin de mantener la pareja hasta que la muerte nos
separe, pues la mayora aspira a lograrlo.
El divorcio no es la causa de la prdida del amor recproco entre los
esposos, sino una consecuencia de su desaparicin. Cuando el matrimonio deja de ser el mbito propicio para el pleno desarrollo de cada uno de
sus miembros y para la contencin de quienes de ellos dependen, lo ms
sano es afrontar el fin de la relacin conyugal para poder mantener indemne la relacin de la pareja parental y evitar llegar a un divorcio destructivo; ello pues los divorciados no pierden la familia sino que sta
adopta diversas modalidades a las que sus protagonistas y la sociedad
toda debern adaptarse.
La cuestin radica, entendemos, en destacar el compromiso frente al
otro. La falta de conciencia de que el matrimonio supone abandonar actitudes egocntricas y egostas para crecer con y por la pareja es algo que, sin
dudas, influye en gran cantidad de quebrantos afectivos. El resultado final
no tiene por qu ser agorero si en vez de combatir el divorcio, se procura
fortalecer el matrimonio al educar para un amor ms comprometido.
2177
UNA MIRADA HISTRICA Y CONTEMPORNEA

SOBRE EL DIVORCIO EN EL DERECHO ARGENTINO
SOBRE EL AYER Y EL HOY DE LA CAUSAL DE
DIVORCIO POR PRESENTACIN CONJUNTA
por MARISA HERRERA
SUMARIO: I. Palabras de apertura. II. Dos consideraciones o clasificaciones
previas y necesarias. III. Sobre el art. 67 bis en las actas del Cuarto Congreso
Nacional de Derecho Civil. IV. Focalizndose en la causal objetiva de presentacin
conjunta en su versin remozada segn la ley 23.515. V. Una mirada remozada
sobre la causal de presentacin conjunta a la luz del la legislacin proyectada. VI.
Nuevas tensiones provenientes del derecho comparado para continuar el debate.
VII. Breves palabras de cierre.
I. Palabras de apertura
La disolucin del matrimonio ha sido un eje temtico de inters en
dos de los cuatro Congresos Nacionales de Derecho Civil realizados en la
ciudad de Crdoba, all por los aos 1927, 1937, 1961 y 1967, respectivamente.
Qu ha sido de la disolucin del matrimonio desde aqul entonces
hasta la actualidad? Perdura ese inters? Qu bases se esgrimieron en
aquellas oportunidades y que hacen al perfil actual que presenta el tema?
Cules son los lineamientos generales que se observan hoy en torno a la
disolucin del matrimonio?
El objetivo de este trabajo en homenaje a estos cuatro eventos acadmicos que han sido la gnesis de las Jornadas Nacionales de Derecho
Civil y cuyas conclusiones tienen peso propio en otros espacios de intercambio intelectual, consiste en recorrer de manera sinttica el largo y
sinuoso camino que ha recorrido la disolucin del matrimonio tomndose
2178
DERECHO DE FAMILIA
como hitos o punto de partida, las aseveraciones vertidas en el Primer

Congreso Nacional de Derecho Civil de 1927 y el Cuarto, realizado en
1969 dedicado al anlisis de las principales modificaciones introducidas a
la legislacin civil de fondo tras la sancin de la ley 17.711 en 1968.
Qu fue lo expresado en estos Congreso acerca de la disolucin del
matrimonio? En el Primer Congreso Nacional de Derecho Civil de 1927,
dentro del tema o la comisin V sobre la Disolucin del matrimonio, se
abordaron tres grandes cuestiones. La primera -bien propia del tema general- relativa a la disolubilidad o indisolubilidad del vnculo, afirmndose
que si bien Se mantiene como criterio general la indisolubilidad del
vnculo () se reconoce que son atendibles ciertas y determinadas
causales que pueden promover la disolucin de ese vnculo. La
segunda cuestin se refiri a uno de los efectos del matrimonio, aquella
relacionada con los bienes indicndose que El rgimen de la comunidad de bienes del matrimonio debe subsistir, en sus lneas generales,
aunque no como rgimen nico, agregndose como subpunto b) que
El rgimen compuesto o mixto, creado por la ley 11.357, debe
suprimirse y como apartado c) que Debe instituirse un rgimen de
separacin de bienes por el cual pueda optarse en ciertas circunstancias y bajo requisitos de forma que impliquen garantas, ya para
los cnyuges entre s y respecto de terceros, ya para las personas
que con ellos contraten. Ms alejado de los conflictos especficos que
genera la disolucin del matrimonio, como ltima consideracin se expone que Debe mejorarse la condicin de los hijos adulterinos e
incestuosos, dentro del sistema general del Cdigo 1.
Por su parte, y tal como se observar al sintetizar el desarrollo histrico del divorcio en el derecho argentino, en materia de disolucin del
matrimonio ha sido el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil de
1969 el que presenta una mayor incidencia e impacto en la configuracin
actual de esta institucin emblemtica del derecho de familia. Sucede que
en la vida de una figura tan dinmica como la mayora de las que integran
el derecho de familia, en este caso el divorcio, el paso del tiempo -algo
ms de cuarenta aos entre el Primer y el Cuarto Congreso Nacional de
1
Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, Editorial La
Ley y Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2005, pg. 5.
2179
Derecho Civil- es vital. Esta mirada histrica a la cual invita un homenaje

a los primeros cuatro Congresos Nacionales de Derecho Civil, no slo
permite mostrar cmo se ha desenvuelto la figura del divorcio no vincular
al divorcio vincular, sino tambin entender con mayor exactitud el lugar y
la caracterizacin que reza la ruptura matrimonial en el derecho de familia contemporneo.
Veamos, en el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil reunido para analizar la reforma al Cdigo Civil por la ley 17.711 sancionada un ao antes, la ltima Recomendacin esgrimida -la N 10- se
dedic a El rgimen del divorcio y el art. 67 bis de la ley 2393. Aqu
se afirm la importancia de Mantener el actual sistema de divorcio
previsto por el art. 67 de la Ley de Matrimonio Civil conjuntamente
con un sistema de divorcio por mutuo consentimiento de los cnyuges, otorgndose ciertas bases para dicho sistema como ser que: a) El
juez deber homologar el acuerdo presentado por los cnyuges salvo celebracin del matrimonio, para efectuar la peticin conjunta
(sin lmite de edad); b) Transcurso de dos aos contados desde la
celebracin del matrimonio, para efectuar la peticin conjunta (sin
lmite de edad); c) Etapa conciliatoria previa y obligatoria, con la
comparecencia de los cnyuges, y en caso de inasistencia de stos,
caducidad del proceso. d) Mantener la obligacin alimentaria, salvo acuerdo de partes, el que podra modificarse si varan las circunstancias. e) Disolucin de pleno derecho del rgimen de bienes a
raz de la sentencia, y con efecto a la fecha de la presentacin de la
demanda conjunta de los cnyuges. f) Debe cesar la vocacin hereditaria. g) Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa mantienen su irrevocabilidad. h) A falta de acuerdo sobre alimentos, tenencia de hijos y forma de liquidar la sociedad conyugal, el Juez resolver a instancia de partes 2.
Fcil se advierte, tal como se admite en este Cuarto Congreso, la
positiva ampliacin que trajo consigo la reforma al Cdigo Civil de 1968 al
rgimen jurdico en materia de divorcio -por aqul entonces no vincular-,
extendindose de este modo las causales de divorcio como principal causa fuente de la disolucin del matrimonio. En otras palabras, el evento
Idem, pg. 23.
2180
DERECHO DE FAMILIA
acadmico de mayor relevancia en el mbito nacional dedicado al derecho civil de 1969, no slo enfrent de manera estoica las crticas vertidas
en contra de cierta apertura en las causales de divorcio, sino que triunf
la postura que defenda su compatibilidad con el sistema vigente hasta
ese entonces fundado en la idea de divorcio sancin, explayndose adems sobre algunos de los pilares que sostenan y an sostienen el rgimen
jurdico en materia de divorcio por presentacin conjunta.
Cul es la incidencia que ha tenido esta ampliacin del sistema jurdico en materia de divorcio y este puntapi inicial a las llamadas causales
objetivas? Cules seran los cambios que se podran introducir a un modelo incorporado all en 1968, es decir, hace ms de cuarenta aos? Es
sabido que en aquel entonces la presentacin conjunta del divorcio responda a una determinada necesidad social y jurdica. Focalizndose en la
dupla inescindible entre derecho y realidad, cabra preguntarse cul sera
el desarrollo social imperante y cmo y en qu sentido habra impactado
la obligada doctrina internacional de los derechos humanos en el campo
del divorcio. Esto nos conducira a indagar sobre cules seran los nuevos
retos a la luz de la legislacin proyectada y el desarrollo legislativo comparado. Y en definitiva, acerca de los nuevos ejes temticos que deberan
ser analizados en prximas Jornadas Nacionales de Derecho Civil para,
como aconteci en el Primer y Cuarto Congreso Nacional, continuar ahondando sobre el divorcio -ya vincular- en el derecho argentino desde un
prisma o halo normativo de carcter supralegal.
Para unir el ayer -sintetizado en los dos Congresos Nacionales de
Derecho Civil mencionados- con el hoy, es imperativo hacer algunas
apreciaciones de carcter general.
II. Dos consideraciones o clasificaciones previas y necesarias

Para poder comprender con mayor exactitud qu se entiende por
disolucin del matrimonio en los trminos amplios propuestos en los
Congresos mencionados como en la actualidad, cabe exponer ciertas
distinciones.
Una de ellas gira en torno a la diferencia entre divorcio vincular y
separacin personal, tambin conceptualizado como separacin de cuerpos, divorcio no vincular o divorcio a secas.
2181
Como es sabido, el divorcio vincular constituye el origen de un verdadero estado de familia que restituye la aptitud nupcial a los cnyuges
divorciados, sin perjuicio de la validez y subsistencia de los efectos que el
matrimonio produjo hasta que la sentencia pas en autoridad de cosa
juzgada 3. Por el contrario, la separacin personal no disuelve el vnculo
matrimonial y por ende, los cnyuges separados no pueden volver a contraer matrimonio. En consonancia con esta clasificacin, el Cdigo Civil
en su redaccin actual tras la sancin en 1987 de la ley 23.515 que introduce en el derecho argentino de manera autnoma y sistematiza el divorcio vincular 4, regula las tres causales de disolucin del vnculo matrimonial son: 1) el fallecimiento de uno o ambos cnyuges, b) el matrimonio
que contrajere el cnyuge del declarado ausente con presuncin de fallecimiento y c) el divorcio vincular 5. Por lo tanto, a la luz de esta normativa,
tcnicamente el divorcio a secas como se lo denominaba antes de la admisin normativa del divorcio vincular o actual separacin personal, no
producira la disolucin del matrimonio.
Sucede que este divorcio a secas, ha sido el antecedente directo y
el que ha despertado el inters en los Congresos citados en torno a la
disolubilidad e indisolubilidad del vnculo, por lo cual, dentro del concepto
de disolucin del matrimonio, se analizar aquella institucin que no
produca -ni produce tal efecto- como el divorcio no vincular vigente durante la reforma del Cdigo Civil en 1968 de la cual se ocupa el Cuarto
Congreso Nacional de Derecho Civil de manera especial, como as tam-
3
Eduardo A. ZANNONI, Derecho de Familia, 3 ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 1998, t. 2, pgs. 8 y 9.
4
Este sistema de divorcio con los alcances de la separacin personal, se mantuvo
invariable hasta 1954 donde se sanciona la ley 14.394. Esta normativa permiti arribar al
divorcio vincular (o sea, a obtener la ruptura del vnculo matrimonial) por va de conversin. Esta posibilidad de alcanzar el divorcio vincular por conversin tuvo escasa vigencia. Es que el decreto-ley 4070 de 1965 decret la suspensin de la norma transcripta
hasta tanto se adoptara una ley integral sobre el tema, cuestin que ocurri recin en 1987
con la sancin de la ley 23.515.
5
Expresa el art. 213 del Cdigo Civil que las causales de disolucin del matrimonio son: a) la muerte de uno de los esposos (inc. 1); b) el matrimonio que contrajere el
cnyuge del declarado ausente con presuncin de fallecimiento (inc. 2) y c) la sentencia
de divorcio vincular.
2182
DERECHO DE FAMILIA
bin el divorcio vincular, instituciones que se pueden conceptualizar de

clsicas dentro del estudio del derecho de familia.
En resumen, el divorcio al cual se aluda en el marco del Primer y
Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, no traa consigo la disolucin del matrimonio, sino tal como lo expresa Zannoni, ste junto al divorcio vincular constituyen situaciones que la ley prev, frente al conflicto matrimonial 6. Desde el punto de vista tcnico jurdico, slo el
segundo -el divorcio vincular- produce la disolucin del matrimonio. Esta
es la principal diferencia entre ambas figuras que an subsiste en el derecho argentino.
Regresando a los orgenes del rgimen jurdico actual en materia
de divorcio, es dable sealar que el divorcio a secas -con caracteres
religiosos- ya se encontraba regulado en el Cdigo Civil de Vlez
Srsfield. Regulacin que se vio perfeccionada con la sancin de la ley
2393 de matrimonio civil promulgada en 1888. Por su parte, y tal como
se ha adelantado, el divorcio vincular como institucin autnoma y
sistematiza, recin hizo su ingreso al derecho argentino en 1987, tras la
sancin de la ley 23.515.
La otra distincin sustancial que merece ser destacada y que involucra
al divorcio vincular como a la separacin personal segn conceptos que
incorpora la ley 23.515, es colocada sobre el escenario en 1968 tras la
sancin de la ley 17.711. Se trata de la clasificacin de divorcio sancin,
subjetivo o culpable, en contraposicin del llamado divorcio remedio, objetivo o no culpable. Es decir, tanto el divorcio vincular como la separacin personal (o divorcio a secas) pueden estar fundados en uno o ms
hechos ilcitos en las cuales incurre uno o ambos esposos o, simplemente,
en el quiebre o fracaso matrimonial, sin indagarse cules han sido las
razones que dieron lugar a dicha ruptura y quin ha sido el autor o el
culpable de este desenlace. Justamente, el ingreso de esta apertura hacia las causales objetivas se expone en el Cuarto Congreso Nacional de
Derecho Civil al dedicar la Recomendacin N 10 al art. 67 bis de la ley
2393, antecedente directo de los actuales arts. 205, 215 y 236 del Cdigo
Civil que trajo la ley 17.711.
Eduardo A. ZANNONI, ob. cit., pg. 65.
2183
Como lo ha expresado el mentor de esta reforma, el recordado

Guillermo Borda 7-presidente de la Comisin encargada de redactar el
proyecto y adems, ministro del Interior y Justicia que tuvo a cargo su
elevacin al Congreso-: La mayora de los juicios de divorcio conclua en primera instancia: las partes no apelaban la sentencia, lo
que era la mejor prueba de que el juicio se haba llevado de comn
acuerdo, porque cuando hay verdadero litigio, los derechos de las
partes se defienden hasta la ltima instancia 8, por lo cual, esta facultad que le otorga la ley civil de fondo a los cnyuges de poder peticionar
en forma conjunta su divorcio -en aqul entonces no vincular- constituy
un verdadero aporte en pos de acercar o acortar la brecha existente entre
Derecho y Realidad 9.
7
Tal como lo expresa el acadmico Luis MOISSET DE ESPANS, a la ley 17.711 se la
conoce como la reforma Borda.
8
Como lo expone Azpiri La rigidez del sistema de divorcio causado que mantena la ley 2393 hizo que, en muchos casos en los que exista un verdadero acuerdo entre
los esposos para separarse, stos tuvieran que recurrir a la simulacin de un procedimiento contencioso a fin de obtener la correspondiente sentencia. Y agrega: Todo el
proyecto de ley se mantuvo en absoluta reserva sin efectuar consultas, salvo respecto de
este tema que fue puesto en conocimiento del Episcopado argentino, el cual, como era de
esperar, present objeciones, por cuanto se entendi que se facilitaba de una manera
inadecuada la obtencin de la separacin personal y que era un paso hacia la implantacin del divorcio vincular (Jorge O. AZPIRI, Juicios de divorcio vincular y separacin
personal, Buenos Aires, Hammurabi, 2005, pg. 39).
9
En el mensaje o nota de elevacin del proyecto de ley que despus se transform en ley 17.711 firmada por el propio Borda y Etchebarne (h), se asevera que La
reforma responde a un largo anhelo expresado a travs de congresos, jornadas y publicaciones. Importa una puesta al da de nuestro derecho civil, al propio tiempo que
respeta en lo esencial el Cdigo de Vlez Srsfield, que lograra tan merecido prestigio.
No slo se procura adecuar el derecho civil a la poca presente -que es, sin duda, lo
sustancial- sino que se resuelven tambin numerosos problemas que haban dado lugar
a polmicas e incertidumbres. El proyecto elevado a V.E. slo difiere del elaborado por la
comisin en lo que atae a la redaccin del art. 67 bis, que ha sufrido algunas modificaciones. Consideramos, presidente, que la reforma proyectada ha de tener positiva trascendencia en el progreso de nuestro derecho y en el perfeccionamiento de nuestras
instituciones. Ello, as como la orientacin general de la reforma, se destaca en la nota
elevada por la comisin redactora al secretario de Estado de Justicia, que se acompaa
como parte integrante del presente mensaje.
2184
DERECHO DE FAMILIA
Como se ver ms adelante, esta flexibilidad del sistema jurdico en

materia de divorcio en lo relativo a las causales objetivas, se vio extendida
an ms tras la incorporacin de la causal de separacin de hecho sin
voluntad de unirse introducida por la ley 23.515 en el art. 204 del Cdigo
Civil para la separacin personal y el art. 214 inciso 2do, en lo relativo al
divorcio vincular.
Como bien seala Eduardo Zannoni, esta clasificacin de causales
subjetivas y objetivas que instala la ley 17.711, ha significado un cambio
de enfoque que incide en cuanto a los efectos del divorcio. Deja de
ser, lgicamente, castigo del cnyuge culpable y reparacin judicial
debida al cnyuge inocente, y por lo tanto, no cabe regular sus efectos
sobre la base de sanciones a aqul. La ley debe, en cambio, regular
en trminos generales las secuelas del divorcio, en atencin a pautas tico- sociales que se consideren aceptables, que no son
sancionatorias, sino slo trasunto de situaciones jurdicas que trascienden el conflicto mismo 10.
En sntesis, la realidad normativa vigente muestra un doble rgimen o
sistema para divorciarse desde dos puntos de vista: 1) se recepta la figura
del divorcio vincular como as tambin se mantiene la separacin personal, no siendo esta ltima subsidiaria sino alternativa; salvo en lo relativo
al supuesto previsto en el art. 203 del Cdigo Civil que es slo una causal
objetiva de separacin personal por trastornos de la conducta debido a la
enfermedad mental, alcoholismo o adiccin a las drogas de uno de los
cnyuges, accedindose al divorcio vincular nicamente a travs de la
figura de la conversin y 2) se recepta un sistema causado o subjetivo
como incausado u objetivo, siendo tambin una alternativa para los cnyuges a cul acudir, siempre se den los presupuestos fcticos y jurdicos
que los habilite. Algn autor califica a la ley 23.515 de ser una ley de
transaccin, afirmndose que en su texto se advierte la confluencia
de corrientes adversas y filosficas opuestas, y porque la amalgama
de puntos de vista tiene lugar entre ideas del pasado absolutamente
superadas (p. ej.; instrumentacin de un divorcio sancin a un
culpable y un derecho matrimonial sustancialmente de orden pbli-
10
Idem, pg. 11.
2185
co y por ende indisponible) y otras, inspiradas en concepciones

posmodernas emergentes de estudios interdisciplinarios, que ya no
observan al matrimonio con espritu de perpetuidad y que estiman al
pluralismo y a la flexibilidad de las normas matrimoniales como principios estructurales en los que debe sustentarse la relacin jurdica
conyugal 11.
III. Sobre el art. 67 bis en las actas del Cuarto Congreso Nacional
de Derecho Civil
Tratndose de un homenaje a los aportes y enseanzas provenientes
de los primeros cuatro Congresos Nacionales de Derecho Civil llevados a
cabo en la ciudad de Crdoba, hemos focalizado en el estudio de una de
las causales de divorcio que han despertado un inters particular en el
ltimo de estos cuatro eventos, el realizado en 1969 donde se profundiz
sobre las principales reformas introducidas al Cdigo Civil por la ley 17.711.
En el campo del derecho de familia, una de las modificaciones sustanciales fue la incorporacin del divorcio por presentacin conjunta en
un articulado que se agrega a la ley 2393 de matrimonio civil, el famoso
art. 67 bis. Este expresaba: Transcurridos dos aos del matrimonio, los cnyuges, en presentacin conjunta, podrn manifestar al
juez competente que existen causas graves que hacen moralmente
imposible la vida en comn y pedir su separacin personal. El juez
llamar a una audiencia para or a las partes y procurar conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes, tendrn carcter reservado y no constarn en el acta. Si los cnyuges no comparecieran personalmente, el pedido no tendr efecto alguno. Fracasada la conciliacin se convocar otra audiencia dentro de un
plazo no menor de dos meses ni mayor de tres. Si tambin sta resultare
estril, porque no se logra el advenimiento, el juez decretar su separacin personal cuando, segn su ciencia y conciencia, los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La senten-
11
Mauricio L. MIZRAHI, Familia, matrimonio y divorcio, 2 ed. actualizada y

ampliada, Buenos Aires, Astrea, 2006, pg. 367.
2186
DERECHO DE FAMILIA
cia se limitar a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en comn, evitando indicar cules son los hechos
aducidos. Esta decisin tendr los mismos efectos del divorcio por
culpa de ambos, pero sea en el escrito inicial o en las audiencias
posteriores, los cnyuges podrn dejar a salvo el derecho de uno de
ellos a recibir alimentos. Si no hubiere acuerdo sobre la liquidacin
de la sociedad conyugal, sta tramitar por va sumaria. La decisin judicial determinar, a instancia de partes, cul de los cnyuges quedar al cuidado de los hijos, para lo cual tendr en cuenta
lo que aqullos acuerden, si el inters superior de los menores no
aconsejare otra solucin. En cualquier caso, podr modificarse ulteriormente lo resuelto, segn lo aconsejen las circunstancias.
Por lo general, los cambios radicales traen aparejadas ciertas resistencias. Mxime, cuando algunos autores entendan que detrs de
la permisin de que los cnyuges solicitaran su divorcio en forma conjunta yaca el avance de la postura divorcista, es decir, la que bregaba por la posibilidad de que los cnyuges readquieran tras el divorcio la aptitud nupcial.
Es as, que las actas del Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil
en lo concerniente al anlisis y debate sobre el art. 67 bis de la ley 2393,
denotan una mirada negativa sobre este nuevo procedimiento y consigo,
la habilitacin a una causal de divorcio de carcter objetiva, a pesar de la
recomendacin o conclusin arribada por la mayora, aceptndose la coexistencia de las causales culpables reguladas por ese entonces por el
art. 67 junto a esta nueva realidad legislativa.
Como sntesis de esta resistencia, cabe traer a colacin algunas de
las propuestas y afirmaciones volcadas, tanto en las ponencias, en el debate como en los despachos de minora.
As, en la ponencia presentada por los Dres. Eppstein y Len Feit, se
sealar que La aplicacin prctica del art. 67 bis de la ley 2393 est
demostrando que no cumple la finalidad con que se quiso justificar su
inclusin. El fingimiento de los cnyuges que realizan la presentacin
conjunta est dando paso a la simple alegacin de la incompatibilidad de caracteres, lo que indudablemente debe determinar al juez
segn su ciencia y conciencia a rechazar la pretensin.
Por su parte, Lagomarsino destac lo especfico y excepcional de
la norma del art. 67 bis de la ley 2393, reafirmndose de este modo la
2187
relevancia de las causales subjetivas previstas en el art. 67 y su prioridad

por sobre otras causales y proceso como el regulado en el art. 67 bis.
Es interesante destacar la postura defendida por Molinario, quien no
slo propona la derogacin del art. 67 bis, sino adems incorporar como
art. 71 determinadas directivas tendientes a lograr la reconciliacin de
las partes a travs del establecimiento de tres audiencias en un lapso de
un ao y medio con la posibilidad de pactar sucesivas separaciones
provisorias con homologacin judicial y con vigencia hasta la prxima audiencia, agregndose que Si no se logra el avenimiento conyugal, cuando los consortes vivan separados, sern objeto de intimacin en la ltima audiencia para que dentro de un lapso se reintegren a la vida en comn, bajo apercibimiento de ser considerados
ambos incursos en la causal prevista por el art. 67 inc. 7, a menos
que promuevan dentro de dicho plazo la accin por separacin causada que entiendan competirles.
Algunos de los fundamentos esgrimidos a los fines de defender esta
idea de derogar el articulado incorporado por la ley 17.711 en materia de
divorcio, fueron los siguientes: a) que la forma republicana de gobierno
excluye la posibilidad de que un funcionario -en este caso, un magistradoasuma en forma total o parcial la suma del poder pblico, en este
caso, que quede a su criterio el divorciar o no a los cnyuges 12; b) que la
separacin por mutuo acuerdo es pues inconciliable con la indisolubilidad matrimonial y con el concepto de matrimonio institucin ();
c) y relacionado con el argumento anterior, se defiende la idea -claramente cerrada o restrictiva a la luz de la doctrina internacional de los derechos humanos- que Lo que no debe hacerse es derribar la familia,
destruirla por dentro, y por la misma sociedad a travs de sus leyes
equivocadas.
Sin embargo, otras voces doctrinarias -siguindose y/o defendiendo
la postura asumida por Borda- afirmaron la compatibilidad y armonizacin del sistema de divorcio sancin, nico hasta 1968 donde se introduce
12
En este sentido, se puso de resalto que Hasta el rbula menos avisado advierte
que la separacin basada en confesin incontrolable por el Magistrado que la recibe,
constituye una cobertura farisaica de la separacin consensual. Hasta los legos en derecho
hablan hoy del divorcio por mutuo consentimiento cuando aluden al art. 67 bis.
2188
DERECHO DE FAMILIA
el divorcio remedio. En este contexto, adems de la Recomendacin N

10 arribada en el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, es decir,
el despacho en mayora 13; se vertieron tres despachos en minora. El
primero de ellos recomendaba que 1. No obstante la modificacin introducida al artculo 66, y la sancin del artculo 67 bis de la ley de
matrimonio civil, por la ley 17.711, no ha sido introducida en nuestro rgimen jurdico la causal de divorcio por mutuo consentimiento.
2. El artculo 67 bis de la ley 2393 constituye un nuevo procedimiento, paralelo al juicio de divorcio. 3. Los cnyuges pueden optar por
uno u otro procedimiento; pero el acuerdo mutuo de ambos cnyuges es esencial para que se ponga en funcionamiento el nuevo procedimiento introducido por el artculo 67 bis. 4. Las causas graves
que hacen imposible la vida en comn, segn mencin del artculo
67 bis son slo las del artculo 67 de la ley 2393, nicas causales
admitidas en nuestro derecho positivo. 5. Es necesario ampliar la
regulacin concreta del procedimiento establecido en el artculo 67
bis de la ley de matrimonio civil 14. El segundo despacho resolvi
Recomendar la supresin del divorcio consensual instituido por el
art. 67 bis de la ley 2393 y toda otra regulacin referente a dicho
rgimen sobre la base del mutuo consentimiento de los cnyuges,
dado que no se concilia con la regulacin de orden pblico de la
institucin del matrimonio. Asimismo, se recomienda volver al art. 66
a su anterior redaccin 15. El tercer despacho recomend Mantener
la facultad del juez de valorar las causales expuestas por los cnyuges al resolver el pedido de divorcio establecido por el art. 67 bis de
la ley de matrimonio civil 16. Adems, y por fuera de lo relativo al art.
67 bis, se dej asentada la propuesta de Molinario y Bettini de incorporar
un articulado que tuviera un proceso especial y extenso dedicado a la
reconciliacin de los cnyuges, tal como se sintetiz.
13
Firmado por J. A. Jaureguiberry; A. G. Spota; D. Brodsky, M. F. Martnez,
Francisco H. Ferrer, D. J. Basalda; L. A. Stivill; C. H. Vidal Taquini, H. D. Elena (h.);
J. E. Casparius y M. N. Moiss.
14
Defendido por J. I. Cafferata, F. Legn y D. Quevedo Paiva.
15
Firmado por J. J. Llambas, P. J. Raffo Benegas; M. H. Castro Hernndez; M.
Loredo; R. A. Massot y Len Feit.
16
Firmado por N. J. Musto y C. A. Dansey.
2189
Por otra parte, cabe destacar que en este marco de intercambio acadmico, no slo se debati acerca de la oportunidad, mrito y conveniencia del art. 67 bis, sino tambin sobre su operatividad y algunos silencios o
inquietudes de ndole prctica que haba generado. Varias de ellas fueron
motivo en el mbito nacional, de diferentes fallos plenarios emitidos por la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil como ser: 1) la inapelabilidad
de la sentencia del 20/07/1972; 2) la actuacin del Ministerio Pblico Fiscal del 15/07/1977; 3) la imposibilidad del reconocimiento de culpas en el
marco del proceso regulado por el art. 67 bis, el 18/5/1977 y 4) la imposibilidad de desistimiento del proceso luego de celebrada la segunda audiencia, el 30/08/1985.
Desde un inters manifiesto por la aplicacin o prctica del derecho,
cabe destacarse que A poco de entrar en vigencia esta reforma se
fue produciendo un cambio considerable en la forma de encarar los
trmites, pudiendo afirmarse que la gran mayora de los juicios promovidos entre 1968 y 1987 utiliz el procedimiento previsto por el
art. 67 bis de la ley 2393 17.
La fuerza de los hechos ha sido elocuente para reafirmar los efectos
positivos que trajo consigo el recordado art. 67 bis. Algo similar estara
aconteciendo en la actualidad, donde la informacin estadstica muestra
que los cnyuges optan, ampliamente, por el divorcio vincular, alegndose
la causal y el proceso ms dctil y rpido como lo es previsto en el art.
214 inciso 2do del Cdigo Civil segn una interpretacin amplia y ya consolidada a instancias de la doctrina y jurisprudencia nacional 18.
Veamos los siguientes nmeros proporcionados por la Oficina de
Estadsticas del Poder Judicial de la Nacin relativo a los procesos de
divorcio en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires donde interviene el
fuero nacional en lo civil con competencia en asuntos de familia.
17
Jorge O. AZPIRI, pg. cit. pg. 40.

Una sntesis sobre el desarrollo jurisprudencial en torno a la flexibilizacin
procesal que observa la causal de separacin de hecho sin voluntad de unirse, puede
verse en Mara Victoria FAM, Marisa HERRERA y Mara BACIGALUPO DE GIRAR, Compendios de Jurisprudencia. Matrimonio civil, divorcio vincular y uniones de hecho, Buenos
Aires, LexisNexis, 2007, pg. 222 y ss.
18
2190
DERECHO DE FAMILIA
Ao
1987
1990
1993
1995
1997
1999
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
Divorcio
Divorcio
Divorcio
Total de sep.
vincular por vincular por
vincular
por
Personal 19
separacin de presentacin
culpa
hecho
conjunta
246
296
365
319
344
294
272
248
267
257
153
272
276
1041
2239
1760
1416
1076
932
940
810
1010
924
937
868
844
1
28
2958
3521
4479
4638
4221
3820
4568
5235
5562
5531
5601
3477
4621
2566
2401
2524
2113
1904
1651
1939
1809
1853
1800
1735
Total de
divorcio
vincular
4519
6888
7284
7338
8079
7683
7065
6281
7517
7968
8352
8199
8180
Este panorama estadstico es hbil para introducirnos al anlisis de la

causal objetiva de presentacin conjunta en la actualidad y ms todava,
al planteo de algunas modificaciones posibles a la luz del avance normativo que presentan otros ordenamientos jurdicos.
19
Cualesquiera sean las causales alegadas, por culpa o sin expresin de stas,
siendo que esta clasificacin interna no es necesaria a los fines de observar la escasa
cantidad de matrimonios que optan por peticionar su separacin personal en vez del
divorcio vincular. Incluso, en una investigacin de campo que se est desarrollando en la
actualidad (proyecto titulado El divorcio en la Argentina desde un enfoque sociojurdico.
Prcticas sociales y judiciales, D 601, dentro de la categora Jvenes Investigadores de
la Programacin Cientfica UBACYT 2008- 2010) permite aseverar que la gran mayora
de situaciones en donde se peticiona la separacin personal, lo es porque se carece del
lapso temporal mnimo para solicitar el divorcio vincular, no por repudio o razones
religiosas o morales. Esto significa que, en definitiva, el divorcio vincular es la figura que
est detrs de la gran mayora de los casos de ruptura conyugal.
2191
IV. Focalizndose en la causal objetiva de presentacin conjunta

en su versin remozada segn la ley 23.515
En primer trmino, y tal como se ha aseverado, con la reforma al
Cdigo Civil que introduce la ley 23.515 se incorpora al derecho argentino
de manera autnoma y sistematizada la figura del divorcio vincular. Por lo
tanto, aqul miedo esgrimido en el debate sobre el art. 67 bis de la ley
2393 en el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, afirmndose que
este articulado era la antesala para el ingreso del divorcio vincular, habra
perdido virtualidad ya que ste desde 1987 es una realidad.
Por qu ha sido importante el art. 67 bis de la ley 2393, incluso tras
la sancin de la ley 23.515 y su consecuente derogacin? Es el antecedente directo de la actual regulacin de la causal objetiva por el cual no
hace falta alegar alguna de las causales previstas en el art. 202 del Cdigo Civil para obtener el divorcio vincular o separacin personal de los
cnyuges, sino simplemente alegar causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn, como as tambin, el procedimiento especial que ostenta. Precisamente, tanto la causal prevista en el art. 205 para
el supuesto de separacin personal y el art. 215 para el divorcio vincular,
como as, el procedimiento especial regulado en el art. 236 para ambos
casos, tienen su causa fuente en el reiterado art. 67 bis.
Es ms, varias inquietudes que despert el art. 67 bis y que fueron
respondidas en sendos fallos plenarios ya mencionados, continan vigentes en la actualidad. Sucede que, si bien la ley 23.515 derog la ley 2393
-consigo el art. 67 bis-, reitera en gran parte la regulacin que mostraba el
art. 67 bis, por lo cual, la doctrina sentada en aquella jurisprudencia plenaria continuara vigente.
Pero qu dice el texto vigente en lo relativo a la causal objetiva que
involucra un procedimiento especial como lo es la presentacin conjunta?
El art. 205 del Cdigo Civil expresa que transcurridos dos aos de matrimonio, los cnyuges en presentacin conjunta pueden solicitar la separacin personal en atencin a la existencia de causas graves que hacen
moralmente imposible la vida en comn. Esta misma lnea es seguida
por el art. 215 del mismo cuerpo normativo pero extendiendo el plazo del
matrimonio a tres aos para la solicitud del divorcio vincular.
Siguindose los principios y estructura propuestos por el art. 67 bis,
el art. 236 del Cdigo Civil regula un procedimiento especial para la tra-
2192
DERECHO DE FAMILIA
mitacin de la causal en estudio. Este articulado expone que En los

casos de los artculos 205 y 215 la demanda conjunta podr contener acuerdos sobre los siguientes aspectos: 1) Tenencia y rgimen
de visitas de los hijos; 2) Atribucin del hogar conyugal; 3) Rgimen de alimentos para los cnyuges e hijos menores o incapaces,
incluyendo los modos de actualizacin. Tambin las partes podrn
realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidacin de la
misma tramitar por va sumaria. El juez podr objetar una o ms
estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio, ellas
afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos. Presentada la demanda, el juez llamar a una audiencia para or a las partes y procurar conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrn carcter reservado y
no constarn en el acta. Si los cnyuges no comparecieran personalmente, el pedido no tendr efecto alguno. Si la conciliacin no
fuere posible en ese acto, el juez instar a las partes al avenimiento y convocar a una nueva audiencia en un plazo no menor de
dos meses ni mayor de tres, en la que las mismas debern manifestar, personalmente o por apoderado con mandato especial, si han
arribado a una reconciliacin. Si el resultado fuere negativo el
juez decretar la separacin personal o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitar a expresar que dichos motivos hacen
moralmente imposible la vida en comn, evitando mencionar las
razones que la fundaren.
Al igual que aconteci durante la vigencia del art. 67 bis -es decir,
hasta 1987 que se sancion la ley 23.515-, la regulacin que propone el
art. 236 plante algunas inquietudes que fueron respondidas gracias al
desarrollo de la doctrina y jurisprudencia nacional como ser: a) que se
trata de una demanda conjunta donde ambos cnyuges y en un mismo
escrito peticionan su divorcio vincular o separacin personal alegando
razones graves que hacen moralmente imposible la vida en comn, sin
individualizar cules; b) la actuacin de cada cnyuge con su propio letrado -al menos, esto es as en algunas jurisdicciones como en la Ciudad de
Buenos Aires-; c) la posibilidad de que ambos cnyuges o uno de ellos
puede desistir de la accin hasta antes de la celebracin de la segunda
audiencia, siendo que despus de este momento tal actitud no tendr efecto
2193
jurdico; d) que la concurrencia de las partes a la segunda audiencia no es

personal y puede ser realizada a travs de un abogado con poder especial
-o sea, con facultades especficas para comparecer a dicha audiencia-,
observndose alguna jurisprudencia verncula donde se hizo lugar a la
peticin de evitar la segunda audiencia y, por lo tanto, procederse al dictado de la sentencia con la celebracin de una sola audiencia 20 y e) la falta
de constancia en el expediente de las manifestaciones esgrimidas por los
cnyuges en las audiencias, por lo cual, la sentencia es inapelable, generando algunos interrogantes como ser, por ejemplo, qu sucede si por
razones fcticas -fallecimiento, enfermedad o jubilacin- del juez que intervino en un primer momento, no puede asistir a la segunda audiencia 21.
20
Se trata de un precedente dictado por el Tribunal de Familia N 2 de Mar del

Plata en fecha 26/12/2006, donde se hizo lugar al pedido de los cnyuges de que no se
celebre la segunda audiencia, es decir, que con la sola realizacin de la primera se pase a
dictar sentencia. Comentando el fallo por Nstor Solari, ste afirm que este precedente,
sin rigorismos, hizo lugar a la autonoma de la voluntad de las partes al no verse lesionado
derechos de orden pblico, sino evitar que se realice una audiencia, que en la realidad
vivencial del matrimonio, ya no tiene otro sentido que el engorroso trmite de un procedimiento judicial (Trib. Familia, Mar del Plata, N 2, 17/7/2006, B., R.B. y L., M. A.,
comentado por Nstor E. SOLARI, Desistimiento voluntario de los cnyuges a la segunda
audiencia. El mbito de la autonoma de la voluntad, Revista de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, 2007-I, Buenos Aires, Lexis Nexis, pg. 114 y ss).
21
Esta cuestin fue abordada en un fallo del Juzgado Nacional en lo Civil N 85
del 7/6/2006. En esta oportunidad se sostuvo que Carece de lgica y, por ende, resulta
contrario a la congruencia, as como tambin a la buena fe que debe regir los actos
jurdicos el que el juez de la causa (a) reciba a las partes en la primera de las audiencias,
(b) oiga las razones que motivan la peticin, (c) las juzgue slo internamente insuficientes -reservndose tal ponderacin- como para justificar una sentencia favorable de
divorcio; no obstante ello, (d) convoque a las partes a una nueva audiencia para ver si
ha existido reconciliacin y recin luego de sta, (e) proceda a dictar sentencia fundndola en que en ocasin de recibir (ms de dos meses atrs) a los esposos (a) observ que
no haba motivos para el divorcio, dictando recin entonces el rechazo de la demanda.
Agregndose: Entiendo que lo lgico y leal de parte del juez en los contadsimos casos en
los que pueda suceder que las partes no plantean motivos revestidos de entidad suficiente
como para avalar su peticin, el magistrado debe sin ms trmite resolver la cuestin,
rechazando la pretensin, evitando as la contradictoria e innecesaria demora que forzosamente se impone al supeditar la desestimacin de la demanda a una intil segunda
audiencia que ha perdido razn de ser. Es que si el juez ya escuch los motivos de las
partes y los consider insustanciales, cul es el sentido de convocarlos a una nueva
audiencia? de qu reconciliacin podra hablarse en la segunda convocatoria si no han
2194
DERECHO DE FAMILIA
Apartado especial merece la posibilidad que habilita la ley 23.515 en

el art. 236 del Cdigo Civil, de que los cnyuges arriben a acuerdos sobre
diferentes efectos derivados de la separacin personal y el divorcio vincular, con las limitaciones que impone la propia legislacin civil de fondo.
Esta se aprecia de manera clara en lo relativo a los bienes. Al respecto,
cabe recordar que en el derecho argentino, a diferencia de la gran mayora de los pases del globo, contina receptndose un rgimen patrimonial
del matrimonio rgido e inmutable circunscripto al rgimen de comunidad
en las ganancias, mal llamada sociedad conyugal. Este es el nico sistema patrimonial permitido, por lo cual es escassimo el espacio que se le
deja a la autonoma de la voluntad en materia de bienes, tal como se
puede colegir del texto de los arts. 1218 22 y 1219 23 del Cdigo Civil 24.
Hasta la sancin de la ley 23.515 que permite de manera expresa la
celebracin de convenios en el marco de un proceso de divorcio por presentacin conjunta (conf. art. 236 del Cdigo Civil, extensible por interpretacin doctrinaria y jurisprudencial a los supuestos de separacin de
hecho sin voluntad de unirse), la postura reinante era aquella que negaba
validez a todo tipo de acuerdo de bienes durante la vigencia del matrimonio.
Tras esta normativa, el debate se traslad a intentar compatibilizar
los mencionados arts. 1218 y 1219 del Cdigo Civil -que no fueron modificados por la ley 23.515- con el nuevo art. 236; siendo que los cnyuges,
si bien se encuentran en una situacin de crisis como deja traslucir un
proceso de divorcio, continan casados. La doctrina y jurisprudencia entienden que son vlidos los acuerdos realizados incluso, antes de la pre-
existido motivos para divorciarse? La cuestin no resiste mayor anlisis (Juzg. Nac.,
Civ., N 85, P., L. C. v. A., G., Citar Lexis N 35010377).
22
Toda convencin entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su
matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los
gananciales de la sociedad conyugal, es de ningn valor.
23
Ningn contrato de matrimonio podr hacerse, so pena de nulidad, despus
de la celebracin del matrimonio; ni el que se hubiere hecho antes, podr ser revocado,
alterado o modificado.
24
Al respecto, cabe reiterar que ya en el Primer Congreso Nacional de Derecho
Civil realizado en 1927, dentro del tema V referido a la Disolucin del matrimonio, en
el primer punto del segundo apartado se bregaba por flexibilizar el rgimen patrimonial
del matrimonio al expresar que El rgimen de la comunidad de los bienes del matrimonio
debe subsistir, en sus lneas generales, aunque no como rgimen nico.
2195
sentacin de la demanda o peticin conjunta de divorcio, si ellos han tenido en miras el divorcio 25. Claro est, la validez de estos instrumentos
queda sujeta al dictado de la sentencia pertinente, de lo contrario, estos
acuerdos pierden eficacia.
A modo de cierre de este apartado donde se destaca la normativa
actual y, juntamente con ello, los importantes resabios o marcas que ha
dejado el art. 67 bis, cabe traer a colacin una crtica general y atendible
que esgrime Zannoni en torno a la causal de presentacin conjunta, y que
fue tambin esgrimida en el debate sobre el art. 67 bis en el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, desde una postura ideolgicamente
opuesta. Se trata de la amplia potestad de los jueces para rechazar o no el
divorcio solicitado segn su sana crtica.
La valoracin crtica que realiza Zannoni se refiere a la posibilidad
que brinda la ley -antes y despus de la ley 23.515- de que los cnyuges
que peticionan en forma conjunta su divorcio deban manifestar la existencia de causas graves que hacen moralmente la vida en comn, como
as que el juez decrete el divorcio siempre y cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. Al respecto, afirma
este reconocido jurista que En la prctica de nuestros tribunales se
termina por confirmar que si bien, formalmente, los cnyuges manifiestan que median causas graves que impiden continuar la convivencia, esa manifestacin no queda sino en las palabras, y el control de mrito que la ley defiere al juez segn su ciencia y
concienciacarece, a la postre, de sustento fctico. Agregando que
Lo atpico, si se quiere, es que ese control de legitimidad y de mrito
no se funda en hechos que constituyen el marco de referencia de
normas. La norma devuelve al magistrado dicho control con prescindencia de la explicitacin de los hechos en la formulacin lgica
de la sentencia. sta, en suma, no es un juicio lgico -silogstico-
25
Qu se entiende en miras al divorcio? Este sera el interrogante que cabe
hacerse en la actualidad. Al respecto, en un caso reciente dictado por la Sala II de la
Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Provincia de Buenos Aires en
fecha 4/12/2008, se revoc lo decidido en la instancia anterior y se hizo lugar al pedido de
homologacin de un acuerdo de adjudicacin de bienes celebrado en el 2000 durante la
separacin de hecho de los cnyuges cuyo divorcio se decret el 14/9/2004 (Cm. Civ. y
Com. Azul, Sala 2, 4/12/2008, C. E. M, Citar Lexis N 70051362).
2196
DERECHO DE FAMILIA
sino un juicio de voluntad del juez que acude, exclusivamente, a su

prudente arbitrio 26.
V. Una mirada remozada sobre la causal de presentacin conjunta

a la luz del la legislacin proyectada
Es sabido que los proyectos legislativos constituyen una de las tantas
fuentes de informacin hbiles a modo de termmetro para medir el
grado o nivel de aceptacin o desacuerdo con las normativas vigentes.
Centrados en la causal de divorcio por presentacin conjunta, varias son
las propuestas que se habran esgrimido en los ltimos aos.
Veamos, las Comisiones de Legislacin General y de Familia, Mujer,
Niez y Adolescencia de la Cmara de Diputados de la Nacin, aprobaron en fecha 6/12/2006 un proyecto de ley que modifica los prrafos
tercero y cuarto del art. 236 del Cdigo Civil. Esta propuesta trae consigo
tres modificaciones: a) la celebracin de una sola audiencia y no dos
como se estipula en la normativa actual; b) se abandona la idea de que el
juez, en la primera audiencia tenga por finalidad conciliar a las partes,
por lo cual esta audiencia no tendra como objeto el avenimiento de las
partes, sino la constatacin de la voluntad y el deseo de los mismos de
llevar adelante el divorcio y c) el texto propuesto no permite que el juez
rechace la peticin, alegando la inexistencia de causas graves que ameriten
hacer lugar a la separacin o al divorcio; por lo tanto, constatada la voluntad inequvoca de los cnyuges, en cuanto a su deseo de divorciarse, el
juzgador deber hacer lugar a la misma 27.
De manera ms reciente, un proyecto de ley (4387-D-2008) propone
reducir a dos aos el plazo para la solicitud en forma conjunta por parte
de los cnyuges su divorcio vincular, por lo cual, el plazo se equiparara al
que prev la legislacin civil de fondo actual en el art. 205 para la separacin personal. Asimismo, se reduce el plazo para la convocatoria a la
segunda audiencia al establecer que sta debe ser convocada en un plazo
26
Eduardo A. ZANNONI, pg. cit. Pgs. 133 y 135.

Conf. Nstor E. SOLARI, Supresin de la segunda audiencia en el divorcio por
presentacin conjunta, Revista La Ley, Suplemento Actualidad, 17/04/2007, pg. 1.
27
2197
no menor de un mes de realizada la primera y se quita la referencia a que

el juez debe decretar el divorcio o la separacin personal cuando los
motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves 28. De
esta manera, se estara reduciendo las facultades de los jueces en este
tipo de proceso, adquiriendo un rol ms pasivo o de mero homologador
de una decisin que hace a la privacidad de las partes. Acaso deberan
los jueces cargar con la obligacin de reconciliar matrimonios? Estn
realmente capacitados para ello? Es deber del Estado, a travs del Poder Judicial, intentar que los matrimonios no se divorcien?
Otro proyecto flexibiliza ms an la causal objetiva prevista en los
art. 205 para separacin personal y art. 215 para el divorcio vincular. Se
trata del proyecto 1317-D-2008 29 donde no se establece plazo alguno
para su peticin en forma conjunta. En los Fundamentos se expone que
Actualmente, aun en los casos en que existe voluntad comn, el
ejercicio del derecho de los contrayentes a disolver el vnculo matrimonial o solicitar la separacin personal est supeditado al paso
del tiempo. Citndose a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el
caso Bazterrica donde se afirm que El Estado no debe imponer
planes de vida a los individuos sin ofrecerles la posibilidad para
que ellos elijan y a Carlos Nino que expuso El intento de imponer
ideales de excelencia personal es autofrustrante y, por ende, irracional, se asevera de manera elocuente que resulta ridculo obligar
a las personas a mantenerse unidas si la voluntad de ambas va en
sentido contrario. Ninguna pareja o grupo familiar podra beneficiarse de una situacin donde la asociacin es compulsiva.
Por ltimo, y tal como se ver en el prximo apartado dedicado a
los avances o cambios provenientes del derecho comparado, el proyec-
28
Este proyecto presentado por el diputado Ral P. Solanas, adems, reduce el

plazo para la causal de separacin de hecho sin voluntad de unirse. Como se expone en
sus Fundamentos: la reforma va en procura de apresurar los plazos tanto para la
presentacin de la solicitud de divorcio, en este caso acortando el tiempo en el cual los
cnyuges estn separados de hecho sin voluntad de unirse, como el trmite procesal
mismo del divorcio ().
29
Presentado por un grupo de diputados integrado por Marcela V. Rodrguez,
Claudia Gil Lozano, Juliana Di Tullio, Norma Morandini y Silvia Augsburger.
2198
DERECHO DE FAMILIA
to 0277-D-2008 30 propone que el divorcio por mutuo consentimiento

tramite ante el Registro Civil y no ante la justicia. En este sentido, se
agrega como art. 216 bis que Cuando los cnyuges mayores de edad
y plenamente capaces estuvieren de acuerdo en proceder a su divorcio vincular por mutuo consentimiento, podrn tramitarlo ante
el Registro Civil que corresponda al ltimo domicilio. Ms all de
alguna observacin de tinte jurdica relativa a la mayora de edad,
recordndose que en el derecho argentino el matrimonio conlleva consigo la emancipacin y la plena capacidad civil de los contrayentes -salvo
las limitaciones establecidas en los arts. 131 y 134-; esta iniciativa deja
traslucir la poca complejidad que observan en la prctica los divorcios
por presentacin conjunta, a tal punto que se propone transferir la competencia para entender en estas cuestiones de la justicia a un organismo
administrativo como lo es el Registro Civil. Cabe destacar que aqu es
necesario que los contrayentes estn de acuerdo en todos los aspectos
que se derivan del divorcio, por lo cual, no se distingue lo relativo al
vnculo matrimonial de sus efectos. Acaso no se podra estar de acuerdo
con la ruptura del matrimonio pero no as con todos o algunos de los
efectos del divorcio por lo cual debera, slo con relacin a ellos, intervenir y ser dirimidos en la justicia? En el proyecto se tiene en cuenta
esta diferencia pero igual se opta por la postura ms rgida, aquella por
la cual slo sera posible recurrir a esta va administrativa para divorciarse si se est en total acuerdo con todas las cuestiones que rodean la
ruptura conyugal. En este sentido, se expone en los Fundamentos que
atento a que este rgimen de excepcin tiene como fundamento
bsico el acuerdo de voluntades de los cnyuges, se exige que tal
acuerdo incluya todos los aspectos vinculados al matrimonio, y no
se limite a la disolucin del vnculo. No tendra sentido aceptar
acuerdos parciales, porque las partes deberan recurrir de todos
modos a los jueces para ventilar otras diferencias.
30
Presentado por la diputada Marta Velarde.
2199
VI. Nuevas tensiones provenientes del derecho comparado para

continuar el debate
Por razones de espacio, se traen a colacin dos posturas normativas
defendidas en el derecho comparado. Una se refiere al divorcio administrativo, ya sea de ndole notarial como acontece en el derecho cubano y
en el derecho brasilero tras la sancin de la ley 11.441 del ao 2007, o
mediante la intervencin de los registros civiles como establece la reciente regulacin peruana, la ley 29.227 del 16/5/2008. La otra experiencia
normativa se refiere a la mayor flexibilizacin de las causales objetivas de
divorcio. Ambas lneas legislativas permiten mostrar cun laxa y abierta a
la autonoma de la voluntad y menor intervencionismo estatal puede ser el
rgimen jurdico en materia de divorcio desde la mirada contempornea.
Con respecto al divorcio administrativo, el doctrinario cubano Prez
Gallardo en un extenso trabajo relativo a esta temtica asevera que La
posibilidad de potenciar la tramitacin de un divorcio amistoso ante
notario pblico, no es una idea exclusiva de Cuba, si bien ha sido
de los primeros pases que la ha implementado. En el orden tcnico
jurdico nada priva que el notario sea competente por razn de la
materia para autorizar por escritura pblica la disolucin del vnculo matrimonial. Negarlo sera echar por tierra la propia esencia
de la funcin notarial, su naturaleza, y el alcance de la fe pblica.
No hay motivo para sustentar una prevalencia de la funcin judicial
sobre la notarial, en razn de las garantas que para los hijos habidos de ese matrimonio a disolver se ofrece, tanto en una va como en
la otra, de modo que han de quedar protegidos debidamente todos
los intereses en juego, con especial atencin los de los menores,
sometindose los acuerdos o convenciones de los cnyuges a un
doble control: uno de legalidad y otro de justicia o equidad 31
Con relacin a las causales objetivas de divorcio, cabe destacar que
en fecha 3/10/2008 se public en la Gaceta del Gobierno del Distrito Federal de Mxico el llamado divorcio unilateral o Express que modifica
31
Leonardo B. PREZ GALLARDO, El divorcio por mutuo acuerdo ante notario en

Cuba: mitos y tabes, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho
de Familia, N 35, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, pg. 210.
2200
DERECHO DE FAMILIA
de manera radical el rgimen jurdico en la materia. De este modo, el art.

266 del Cdigo Civil del Distrito federal reza en la actualidad el siguiente
texto: El divorcio disuelve el vnculo matrimonial y deja a los cnyuges la aptitud de contraer otro. Podr solicitarse por uno o ambos
cnyuges cuando cualquiera de ellos lo reclame ante la autoridad
judicial, manifestando su voluntad de no querer continuar con el
matrimonio, sin que se requiera la causa por la cual se solicita, siempre que haya transcurrido un ao desde la celebracin del matrimonio. En el derecho nacional, algunas voces doctrinarias tambin se refieren al plazo de un ao pero no desde la celebracin del matrimonio sino
de la separacin de hecho. Al respecto, Chechile propone reducir las
causales de divorcio a una sola: la separacin de hecho sin voluntad de
unirse, cuyo plazo podra ser de dos aos reducido a un ao cuando el
divorcio es peticionado por ambos cnyuges en forma conjunta 32.
Focalizndose en el derecho comparado, tambin se podra preguntar si es necesario el paso de un tiempo mnimo para que los cnyuges
soliciten de comn acuerdo su divorcio, siendo que algunos pases no
establecen plazo alguno como Holanda que prev el divorcio por consentimiento de ambos cnyuges slo ante la constatacin de la ruptura del
matrimonio. Rusia tambin regula el divorcio por mutuo consentimiento
sin la necesidad de que transcurra un plazo determinado o mnimo de
celebrado el matrimonio. Japn prev un divorcio por mutuo acuerdo y
tambin regula el divorcio contencioso, al primero no le fija plazo alguno 33.
Un caso ms complejo es el de Suecia que permite la obtencin inmediata
-o sea, sin plazo alguno- del divorcio por mutuo acuerdo, salvo en el supuesto de que haya hijos menores de 16 aos, en este caso, es obligatorio
pasar por un perodo de reflexin de 6 meses. Como cierre de esta perspectiva comparada que cruza el Atlntico, cabe sealar que los Principios relativos al divorcio y a los alimentos entre esposos divorciados
elaborados por la Comisin de Derecho Europeo de Familia (CEFL), dentro
del Captulo II destinado al Divorcio por consentimiento mutuo, el Principio 14 relativo al Consentimiento mutuo establece: (1) Se permite el
divorcio en virtud del consentimiento de los esposos. No se exige
ningn perodo de separacin de hecho, agregando en el punto (2)
32
Ana Mara CHECHILE, La separacin de hecho entre cnyuges en el derecho civil

argentino, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, pgs. 273 y 274.
2201
que El consentimiento mutuo supone un acuerdo entre los esposos

sobre el hecho de que su matrimonio debe disolverse. Por su parte,
el Principio 15 sobre el Perodo de reflexin, afirma que (2) Si en el
momento de iniciarse el procedimiento de divorcio, los esposos no
tienen hijos de menos de 16 aos y existe acuerdo respecto a todas
las consecuencias del divorcio () no se requerir ningn perodo
de reflexin. Si no existe acuerdo respecto a todas las consecuencias del divorcio, el perodo de reflexin ser de tres meses. De este
modo, se puede concluir que este documento que fija o eleva al rango de
principios ciertas mximas en la materia correspondiente al derecho
europeo, est a favor -si bien ante supuestos un tanto estrictos como la
edad de los hijos y la necesidad de que se arribe a un acuerdo sobre todas
las cuestiones conexas al divorcio- de que los cnyuges peticionen en
forma conjunta el divorcio sin la necesidad de cumplir plazo de matrimonio o separacin de hecho alguno 34.
Ms osado an es el derecho nicaragense que ya en 1988 dict la
ley 38 de disolucin del matrimonio por voluntad de una de las partes, por
lo cual se permite la peticin unilateral de un cnyuge sin la exigencia
previa del transcurso de un determinado lapso de tiempo.
En suma, la sociedad se ha complejizado, el concepto de familia se ha
diversificado y pareciera que las formas de divorciarse tambin. Desde una
mirada actual centrada de manera obligada en la doctrina internacional de
los derechos humanos, debera preguntarse si es necesario esperar un determinado tiempo para divorciarse, como s tambin, si el divorcio por peticin conjunta es una cuestin litigiosa de por s que ameritara la intervencin de la justicia o si, por el contrario, podra quedar fuera de esta rbita.
En aplicacin del principio de autonoma de la voluntad no se le debera
conceder a las partes la posibilidad de solicitar en forma conjunta su divorcio vincular sin la necesidad de que transcurra un plazo determinado, establecido de manera rgido y discrecional por la ley? De ser as, cul sera el
papel que debera cumplir -si es que tendra alguno- el orden pblico?
33
El art. 768 del Cdigo Civil japons es bien contundente y sinttico: Los
cnyuges pueden divorciarse por mutuo consentimiento.
34
Comisin de Derecho de Familia. Principios relativos al divorcio y a los
alimentos entre esposos divorciados, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, N 40, Abeledo-Perrot, 2008, pg. 299 y ss.
2202
DERECHO DE FAMILIA
VII. Breves palabras de cierre

El sistema de divorcio sancin exacerba las tensiones, los odios y las
broncas. El Derecho puede evitarlo, reafirmando y perfeccionando el sistema opuesto: el del divorcio remedio. En qu sentido o cmo debera
ser el rgimen jurdico para cumplir esta finalidad? Tendran que eliminarse las causales culpables? Cul sera el aggiornamiento normativo
que debera sufrir el sistema vigente? Habra que introducirse modificaciones tanto de fondo como de tipo procedimentales? En qu direccin?
Sera posible una apertura tal que no se estipulara plazo alguno desde la
celebracin del matrimonio cuando se ponga de manifiesto una peticin
conjunta para la ruptura matrimonial?
En este contexto de cambio permanente al que invita el derecho y,
en especial, el derecho de familia, es dable recordar las palabras de
Moisset de Espans al realizar un balance sobre las reformas al Cdigo
Civil introducidas por la ley 17.711 a diez aos de este hito normativo.
En esa oportunidad, este autor sostuvo que Se haban producido cambios sociales y tambin de tipo poltico; los maravillosos avances
de la tcnica, operados en la ltima centuria, se proyectaban sobre el entramado de la vida social, haciendo indispensable que las
reglas que la rigen se adecuasen a las nuevas realidades; que por
ms visionario que hubiese sido el autor del Cdigo Civil -que en
verdad muchas veces tuvo una clara premonicin de futuro-, no
podan preverse con un siglo de antelacin. La necesidad de remozar el Cdigo Civil, era imperativa; y si Don Dalmacio Vlez
Srsfield viviese an hoy, creo que hubiese sido el primero en proclamar la necesidad de retocar su Cdigo para ponerlo al da;
porque Vlez jams crey que su obra fuera intangible y debiera
permanecer inmutable por siglos; () Vlez era muy pragmtico, y
comprenda lo cambiante que es la realidad social y la necesidad
de que esos cambios se reflejen en las leyes 35.
35
Luis MOISSET DE ESPANS, Balance de las reformas introducidas al Cdigo Civil
por la ley 17.711 a los diez aos de su vigencia, Revista Notarial de Crdoba, N 49, ao
1985-1, pg. 21, disponible en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/
artbalancedelasreformasintroducidasalcodigocivil
2203
Si Vlez Srsfield viviera hoy, a ms de 40 aos de la sancin de la

ley 17.711, cules habran sido las propuestas de modificacin al rgimen jurdico del divorcio a los fines de mantener el perfil pragmtico y
realista que se describe?
A mi entender, y como punto de partida para responder este interrogante tratndose de un Estado democrtico como el nuestro, se debera
tomar como eje dos elementos centrales: el principio de libertad y la conceptualizacin actual y amplia sobre la familia. Slo a travs de este sendero se podra actualizar y modernizar el debate acerca del divorcio en el
derecho argentino.
Esto no es otra cosa que preguntarse, una vez ms, por la eterna
tensin entre autonoma de la voluntad y orden pblico ante la ruptura
conyugal, delimitacin que deber estar en consonancia con la obligada doctrina internacional de los derechos humanos (conf. art. 75 inciso 22 C.N.).
Espacios de debate, intercambio y reflexin crtica como han sido
aquellos primeros Congresos Nacionales de Derecho Civil, son ms que
necesarios en un mundo tan dinmico, verstil y complejo, donde el derecho se encuentra en un constante estado de interpelacin.
2204
DERECHO DE FAMILIA
2205
LA EVOLUCIN DE LA CONTRATACIN ENTRE

CNYUGES Y LOS ACTOS PARTITIVOS A PARTIR
DE LA IGUALACIN DE LOS DERECHOS CIVILES
DE LA MUJER
por RUBN AUGUSTO LAMBER
SUMARIO: I. Introduccin. II. Contratacin entre cnyuges. Distintos supuestos. A. Convenio sobre alimentos. B. Convenios partitivos. C. Negocios partitivos
mixtos. D. Conclusiones sobre la prohibicin de contratar entre cnyuges. E. los
contratos permitidos o prohibidos y la ley 24.441. F. La particin por donacin de
ascendientes.
I. Introduccin
En el primer Congreso Nacional de Derecho Civil organizado por la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Crdoba
entre el 21 y 26 de mayo de 1927, se trat en el Tema V sobre el Matrimonio, dividido en dos partes: a) Disolucin y b) Rgimen de Bienes.
En l se encuentra la problemtica de una sociedad en crisis, cuyas
instituciones jurdicas han sufrido el embate de la realidad, que pone a
la familia en una situacin de disolucin frente a los valores tradicionales; con la mujer necesitada de salir a trabajar y dejar el solaz del
hogar para enfrentar la cruda lucha de la subsistencia, el debilitamiento del arrobo materno con sus hijos, y el consiguiente cambio de roles
en las tareas del hogar.
Pero tambin esa crisis fue el acopio de otros valores, como la participacin conjunta de los padres en la educacin y formacin integral de
sus hijos, la liberacin de la mujer, sometida al poder desptico del marido,
para buscar el equilibrio en el cogobierno familiar y la participacin en la
administracin y disposicin de los bienes.
2206
DERECHO DE FAMILIA
La permanente evolucin del derecho, es producto de esa realidad,

recogida por aquellos visionarios esclarecidos que han sabido receptar lo
positivo de los cambios para sentar las bases de la armona y equilibrio en
las relaciones familiares y sociales.
En el discurso inaugural sealaba Enrique Martnez Paz por la Comisin organizadora, entre otras palabras trascendentes Mi ardiente fe,
sin embargo, en la ininterrumpible ley de la continuidad histrica,
me impone crear la frmula milagrosa, que ha de dictar el patriotismo iluminado, que sabe que el destino de la comunidad no se agota
en el crculo de las realizaciones presentes, ni en la plenitud de los
halagos o en el goce de los placeres de mundo, nicos motivos al
parecer de los afanes del hombre contemporneo, sino en una aspiracin hacia la eternidad asegurada por la virtud del sacrificio,
que va ms all de la vida, ligando el presente al pasado y proyectndolo sobre el porvenir.
Esta contribucin tiene por objeto, dar una visin parcial en uno de
los aspectos de la vida jurdica, de esa evolucin positiva, y hacer el
consabido homenaje a los precursores que estuvieron por encima de los
intereses econmicos y polticos, de los egosmos de la vanidad, y del
espritu de frustracin que habrn sentido, pero nunca influido en su
pensamiento cientfico.
Desarrollamos a continuacin lo que resulta de una evolucin, en que
la mujer era una verdadera incapaz jurdica, hasta esta realidad actual en
que la libertad supera los temores de sometimiento y engao, para tornar
la familia en una fuente creadora de nuevos valores a la sombra del respeto mutuo y la solidaridad en una proyeccin hacia una sociedad mejor.
El futuro es entonces, esa ligazn a que haca referencia Martnez Paz,
del pasado con el presente, que no se queda en el hoy, sino que est
preparando un porvenir con la esperanza superadora de lo superior.
II. Contratacin entre cnyuges. Distintos supuestos

Quiz el principal elemento de anlisis en la contratacin entre cnyuges, ser el que hace a la subsistencia del grupo familiar, y por ello,
partimos desde la validez en un esquema de acuerdos para lograrlo, tal
como estn regulados ahora expresamente por el art. 236 de la ley 23.515.
2207
Sin embargo, es necesario sentar los principios generales para el

sustento de las principales conclusiones sobre la materia, a fin de aplicarlos a los distintos supuestos, que a travs de las reformas en el rgimen de
bienes, evolucionan hacia un grado de mayor permisibilidad, al punto que
se ha pasado de una incapacidad amplia de la mujer a la igualacin de sus
derechos con el hombre.
Ni en el peor momento de limitacin jurdica a la capacidad de la
mujer, se dict una norma general de prohibicin de contratar, siendo siempre el campo restrictivo de contratacin, limitado por normas expresas
como la del artculo 1358 que prohbe celebrar compraventa entre los
conyuges, aun cuando hubiese separacin judicial de los bienes; la de
donar, que alcanza no slo al acto celebrado entre los esposos, sino tambin, por presuncin legal, a los que un cnyuge haga a favor de los hijos
de otro matrimonio de su cnyuge o de la persona de quien ste fuera
heredero presunto al tiempo de la donacin, como dice el art. 1807 inc. 1).
Otras normas se remiten a estos actos por el alcance dispositivo que
representan, como la cesin onerosa, prohibida por la remisin del art.
1441 a las personas que no pueden celebrar compraventa o la permuta
tambin reflejo de la compraventa por el 1490 o la cesin gratuita por su
asimilacin a la donacin.
Y as, numerosas normas del Cdigo Civil, prohben celebrar ciertos contratos entre los cnyuges, que, sumado a la anterior incapacidad
de la mujer, daba como resultado un cuadro general de incapacidad
para contratar.
Pero se modifica la legislacin; paulatinamente se va elevando el rol
de la mujer, hasta lograr la equiparacin total (leyes 11.357, 17.711, 23.515,
23.264 mediante) y el problema de la contratacin entre cnyuges hay
que replantearlo, porque ya no se trata de una incapaz que celebraba
hipotticamente un contrato con su representante legal, sino de dos personas igualmente capaces, que tienen la administracin de sus bienes con
algunas limitaciones en cuanto a algn acto de disposicin, pero que apuntan
ms a la garanta de ciertos bienes del matrimonio y en favor de la seguridad de la familia, que por sus condiciones personales.
La figura de la mujer sometida y obligada a celebrar un acto no
querido, est ya lejos de poder ser considerada como una pauta general.
Por el contrario, la mayor capacitacin, informacin sobre sus derechos y
obligaciones, acceso a asesoramiento amplio y responsabilidades deriva-
2208
DERECHO DE FAMILIA
das de la direccin conjunta de la familia, la pone en un absoluto nivel de

igualdad, como para discutir cualquier cuestin de intereses comunes, sin
dejarse someter por el temor reverencial o los sentimientos.
En todos caso, si tales influencias pueden viciar un acto, tanto se da
con relacin a uno como al otro. Por ello, no negamos la limitacin a la
facultad de celebrar ciertos contratos, pero si invocamos una interpretacin acorde a la legislacin vigente y los tiempos que nos toca vivir, en los
que limitar demasiado, parece ser contraproducente para el eficaz funcionamiento econmico-social de la familia.
Los negocios llevados en comn por los cnyuges, sea bajo una forma societaria admitida o simplemente de hecho, hablan de la necesidad
de un campo contractual amplio, as como la actividad representativa de
uno de los cnyuges con relacin al otro, o el auxilio patrimonial al que
debe seguirle la consiguiente garanta (constitucin de hipotecas u otras
garantas), como medios ms eficaces para preservar y mantener la separacin de los bienes de cada uno, y tantos contratos que la afinidad del
matrimonio facilitara, si no tuviera esa carga de sospecha de nulidad que
muchas veces frustra la contratacin conveniente.
La jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente sobre la validez
de muchos contratos entre cnyuges, como el mutuo, la locacin, el de
sociedad, el de trabajo, la fianza, el depsito, etc. avalado justamente por
la inexistencia de una prohibicin legal.
Zannoni deja bien graficado el conflicto interpretativo cuando analiza
el contrato de locacin entre cnyuges, para unos prohibido por la extensin que la correspondera de la prohibicin de celebrar compraventa (art.
1358) ensamblado con el art. 1494 y para otros, permitido.
El argumento de los primeros resulta de un fallo que sostiene que el
marido no puede, en principio, ser inquilino de la mujer 1, a lo que responde Zannoni manifestando que ante el argumento de la incapacidad jurdica, la misma debe interpretarse restrictivamente: no hay incapacidades
por va analgica ni extensiva; cuando se refiere al precio de la locacin, consentimiento y dems requisitos esenciales, resulta que estamos
ante un presupuesto y no un requisito del acto, y que mientras la compra-
CNPaz, Sala IV, 21-8-57, L.L. 92-31.
2209
venta es un acto de disposicin y requiere capacidad para ello, la locacin

exige capacidad de administrar (art. 1510), con lo que rechaza en forma
terminante la prohibicin de contratar locacin, haciendo la salvedad que
este criterio no es extensible al leasing por el efecto traslativo que en
definitiva produce el uso de la opcin 2.
En trminos generales se afianza la contratacin entre cnyuges a
partir de normas expresas, como en el caso de la ley 23515, cuando el art.
236, en los casos de separacin personal o divorcio vincular por demanda
conjunta (arts. 205 y 215 s/ley 23.515), autoriza los acuerdos contenidos
en la demanda conjunta sobre diversos aspectos, que exceden en mucho
el slo campo patrimonial.
Esta ley signific un gran desarrollo al reconocimiento incipiente que
diera la reforma de la ley 17.711 a la ley 2393 de matrimonio civil, cuando
en un prrafo incluido en el agregado art. 67-bis que admita el divorcio
por demanda conjunta, incluy la posibilidad de celebrar acuerdos en
materia alimentaria: ... sea en el escrito inicial o en las audiencias
posteriores, los cnyuges podrn dejar a salvo el derecho de uno de
ellos a recibir alimentos.
Dado que en este juicio, la declaracin se haca por culpa de ambos,
salvo expreso reconocimiento de culpa de alguno de ellos, los cnyuges
perdan el derecho alimentario que corresponda al cnyuge inocente. Para
evitar esa prdida, se permita celebrar un acuerdo que dejara a salvo ese
derecho. Independientemente de las discusiones suscitadas sobre que alimentos eran los dejados a salvo (los del cnyuge inocente o los de toda
necesidad segn los planteos de Goyena Copello y Llambas citados por
Borda 3, lo que importa es el reconocimiento legislativo a la celebracin
de los convenios, que ya se venan celebrando a pesar de las prohibiciones legales y que la ley 17.711 legitima en forma muy limitada. El avance
de la permisividad en el mbito contractual del matrimonio, se extiende
notablemente ahora con el artculo 236 conforme a la reforma de la ley
23.515, excediendo largamente la materia alimentaria, para contemplar lo
Eduardo A. ZANNONI, Derecho de familia, 5 ed., Buenos Aires, 2006, t. I, pgs.
657/58.
3
Guillermo A. BORDA, La reforma de 1968 al Cdigo Civil, Buenos Aires, Perrot,
1971, pgs. 442 / 443.
2210
DERECHO DE FAMILIA
referido a tenencia y rgimen de visitas de los hijos, la atribucin del

hogar, y en un apartado que abre la puerta a un contexto patrimonial
mayor; se refiere a los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal.
Advertimos entonces que estos convenios son una forma ms sencilla y econmica para que los cnyuges separados de hecho y en trance de
disolver el matrimonio, resuelvan sus enfrentamientos, dado que todo lo
acordado, mientras no presente un desequilibrio manifiesto o un vicio del
consentimiento que merezca el rechazo del juez, configurarn una solucin directa y efectiva que evita conflictos a la justicia.
Y este reconocimiento, es producto de esa igualacin de derechos
del hombre y la mujer y de supresin de todo tipo de incapacidad de esta
ltima, razn por la cual, tambin es vlida durante el matrimonio, siempre
que no caiga en una prohibicin expresa. Recurdese la importancia de
los roles de los cnyuges. Y ello es producto de un acuerdo entre ambos.
De la fijacin de los roles, resultan ciertas formas de titularizacin de
bienes en cabeza de uno de ellos, como gananciales, pero en su masa,
porque quien gana dinero es quien puede comprar bienes, desconocindose por el momento el derecho patrimonial de las tareas del hogar. Si
celebran un acuerdo alternativo, sobre cambio de roles en forma peridica, de ningn modo podr declararse su nulidad, porque es atribucin
exclusiva de los cnyuges acordar de comn acuerdo el asiento del hogar
conyugal, la educacin de los hijos, la forma de asistencia y de trabajo.
En consecuencia, mucho es lo que ahora pueden acordar los cnyuges, y cada contrato deber ser sometido a una doble interpretacin: 1) si
el que se analiza, est expresamente prohibido, o la prohibicin resulta por
extensin, en razn del alcance de su causa o de sus efectos. 2) si viola la
prohibicin general de los artculos 1218 y 1219 modificando el rgimen
de los bienes, que es forzoso y de orden pblico, o si su ejecucin permite
afirmar an ms ese rgimen.
Es el ejemplo del mutuo entre cnyuges. Si se prohibiera por entender que la falta de pago del cnyuge deudor al acreedor, producira una
merma patrimonial en la masa del otro, estara desconociendo uno de los
principios bsicos del matrimonio, cual es el de la recproca asistencia que
se deben. Si se admite su validez -como lo hizo la doctrina y jurisprudencia cuando le toc pronunciarse- es lgico deducir que tambin es vlida
la hipoteca que un cnyuge constituye a favor del otro, como es vlida la
2211
hipoteca en garanta de un convenio de alimentos o cualquier otra obligacin que no afecta el rgimen de bienes, sino por el contrario, lo afirma.
Es por ello, que pusimos especial nfasis en sealar la importancia
de establecer las pautas interpretativas, porque no deben confundirse
normas expresas de un Cdigo sancionado en el siglo XIX, dentro de un
espectro totalmente distinto al actual, con aplicaciones que incluso tienen
contractualmente un contexto amplificado y hasta sustrado de la propia
raz romanista, como son las nuevas normas sobre fideicomiso o leasing,
de fuente sajona, aunque adaptados a nuestra realidad. (ley 24.441).
A. Convenio sobre alimentos

Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurdica de los alimentos
originados en un convenio como los que ahora autoriza el art. 236 s/ley
23.515, y antes, en forma ms limitada y a travs de la reserva expresa,
segn el art. 67 bis de la ley 2393.
Derogada sta, queda lo dicho sobre ella y la mayor amplitud del 236.
Algunos autores han sostenido que tales alimentos, con causa en
la libre expresin de la voluntad de los cnyuges, son de fuente contractual (Llambas, Belluscio, etc.), lo que no significa congelar el monto a lo
resuelto en el acuerdo, por cuanto, por tratarse de una deuda de
valor....su importe debe ajustarse a las oscilaciones del poder adquisitivo de la moneda, procediendo la indexacin de dicho importe.
Asimismo, corresponde el aumento de la pensin si correlativamente
se hubiesen intensificado las necesidades del cnyuge alimentario,
con tal que el alimentante hubiera mejorado en igual proporcin sus
ingresos. No corresponde el aumento de la pensin convenida, slo
en funcin de la mejora de fortuna del alimentante 4.
El convenio de alimentos, tiene un mbito de aplicacin acorde con la
materia tratada, que salta de la fra especulacin aritmtica, y se aproxima al realismo jurdico. Por ello se ha dicho que La cuota de alimentos
fijada por convenio puede modificarse cuando cambian las circuns-
Jorge Joaqun LLAMBAS, Cdigo Civil anotado. Personas. Familia, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1982, t. I, pg. 613.
2212
DERECHO DE FAMILIA
tancias que entonces se tuvieron en mira, por existir hechos concretos determinantes de un cambio sustancial experimentado por las
partes 5. Esta es la importancia que daba Llambas a la fuente contractual, partiendo de toda pauta que determine un inconveniente al cumplimiento del fin de la pensin, sea por condiciones inflacionarias, reconocidas o no por el Estado, o por cambio de situaciones personales del
alimentante o del alimentado, cualesquiera sea el factor subjetivo u objetivo definitorio, y que slo las partes pueden conocer en profundidad.
Otros, rechazando la fuente contractual, sostienen que el convenio
queda sujeto a la regulacin legal, y por tanto, sta es su fuente.
Lo nico que hace al convenio, para stos, es establecer las formas
de cumplimiento, extensin, etc. En lo que se ponen de acuerdo los esposos en los alimentos de los arts. 209 y 236, no es en un contrato o en una
convencin, sino que simplemente reglan la extensin y desenvolvimiento
del deber de asistencia del cual forma parte ineludible la prestacin
alimentaria, dice Lpez Del Carril 6.
Luego, la fuente de estos alimentos, es LEGAL. Dentro de esta postura estn quienes entienden que siendo LEGAL, se refiere slo a los alimentos de toda necesidad (antes art. 80 ley 2393 y ahora art. 209 ley
23.515), como lo dice el citado Lpez Del Carril, mientras que otros parten de un criterio ms amplio, tal como es el de los alimentos del cnyuge inocente (antes art. 79 ley 2393 y ahora art. 207 ley 23.515). Estas
interpretaciones nos hacen preguntar sobre el alcance del convenio, porque siendo de toda necesidad, corresponden incluso a favor del cnyuge
culpable de la separacin, si se dieran las pautas de su procedencia y
posibilidad del alimentante.
En cambio, si fueran los del 207, slo beneficiara al cnyuge inocente. Es que tal derecho, de fuente legal, decae con la declaracin de culpabilidad. Por tanto, si subsiste el convenio no es por obra de la fuente que
ha cado, sino del acuerdo. As resulta de un fallo: Producida la separacin personal por presentacin conjunta, -arts. 205 y 236, Cd. Civil- caduca el derecho de los cnyuges al reclamo de alimentos en
CNCiv., Sala C, set. 22-987. L.L. 1988-B, 32, s/ cita en Act. Jurisp. It. 443, pg. 39.
LPEZ DEL CARRIL, Rgimen del matrimonio, separacin personal y divorcio.
Ley 23.515, Buenos Aires, Depalma, 1989, pg. 168.
6
2213
funcin del art. 207 del mismo Cdigo. Tal aserto es vlido, sea que
se considere que en tal supuesto medie culpa de ambos cnyuges o
se presuma su inocencia recproca; en el primer caso, no puede invocar el art. 207 quien tambin dio causa a la separacin; en el
segundo ese artculo queda excluido, por cuanto este requiere que a
quien se le reclama alimentos haya dado causa a la separacin.
En la hiptesis definida en el primer caso slo subsisten como
fundamentos del reclamo alimentario el acuerdo previsto por el art.
236 del Cd. Civil o los alimentos de extrema necesidad autorizados
por el art. 209 del mismo cuerpo legal 7.
El mismo tribunal ratific esta postura a favor de la vigencia de los
convenios y su desvinculacin de la fuente legal : De ninguna manera
expresa de la ley 23515...se desprende que del divorcio vincular
sobreviniente al divorcio del art. 67 bis de la ley 2393... o a la separacin personal del art. 205 del Cd. Civil, produzca automticamente
la caducidad o resolucin o cesacin o finalizacin de los convenios alimentarios sin lmite de tiempo- que se hayan formalizado en
oportunidad de tramitarse aquellos. Por el contrario toda vez que el
art. 215 del Cd. Civil se remite al 236 del mismo, en el que expresamente se prevn entre otros convenios, el de alimentos, cabe concluir que el divorcio vincular por conversin preexistente fundado
en el art. 67 bis. de la ley 2393, no supone bice alguno para la
subsistencia y/o vigencia del acuerdo alimentario celebrado en oportunidad del primer divorcio 8.
De estos fallos se aprecia una notoria desvinculacin del fundamento legal de los alimentos resultantes del convenio, y la fuerza autnoma
de estos, no sin por ello, considerar que los mismos pudieran tener un
efecto violatorio de la norma.
En tal sentido se ha dicho que La convencin alimentaria que
infrinja las prohibiciones que la ley seala con el propsito de pro-
7
C.Apel. Concepcin del Uruguay, Sala Civ. y Com., 31/10/91, D.J. 1993-2-489,
en Actualizacin de Jurisprudencia de La Ley, Alimentos por Mara Denise FELDMAN
It. 48, pg. 6.
8
Set. 30-991, D.J. 1992-2-203 en la citada Actualizacin de La Ley, cit. 67, pg. 8.
2214
DERECHO DE FAMILIA
teger el derecho alimentario esta viciada de nulidad absoluta (art.

1047 Cd. Civil), como toda transgresin a leyes imperativas 9.
Gustavo A. Bossert ha dicho que es necesario distinguir en esta cuestin sobre la naturaleza de los alimentos emanados de convenios, el
medio utilizado del contenido del acuerdo.
El medio es, sin duda, convencional. Podran las partes no
acordar los alimentos o la reserva de alimentos, en cuyo caso el
rgimen legal no autoriza a reclamar sino los de toda necesidad
previstos en el art. 209 10.
Resulta as la independencia del acuerdo con relacin a los alimentos de toda necesidad, que regulan situaciones especficas. Por ello sealaba Bossert que Cualquiera que sean los trminos en que el convenio se haya hecho, incluyendo o no el monto de la cuota, siempre
equivale a sustraer al beneficiario de los alimentos pactados del
rgimen excepcional de los arts. 209 y 217; de manera que no podra el alimentante obligado por convenio pedir la cesacin de los
alimentos pactados, tras el dictado de la sentencia, invocando lo
dispuesto en dichas normas y su carcter restrictivo 11.
Eduardo Zannoni, por su parte, afirmaba que si bien no se desconoce
el carcter imperativo del rgimen legal, no por ello puede desconocerse
el carcter convencional del acuerdo, lo que hace difcil pronunciarse
sobre el carcter legal o convencional fuera de cada caso particular en
que se analizan las declaraciones de voluntad en toda su extensin.
Refirindose a la ley 2393 entonces vigente deca: A nuestro juicio
resulta imposible dar una respuesta nica. No debe olvidarse, como
hemos dicho, que el acuerdo sobre los alimentos tiene por efecto
primordial SUSTITUIR el rgimen legal de los arts. 79 y 80 de la ley
2393, por el que emerge del convenio. Tal es la directiva conceptual
que debe prevalecer. Siendo ello as, la respuesta... merece consideracin en cada caso 12 .
CNCiv., Sala A, dic. 5/995, en Rev. La Ley del 16/5/96, P.5, fallo 94281 en el
Resumen de Mayo/96, L.L. it. 87, pg. 14.
10
BOSSERT, Rgimen jurdico de alimentos, Buenos Aires, Astrea, 1993, pg. 130.
11
BOSSERT, ob. cit., pg. 126 .
12
Eduardo ZANNONI, Derecho de familia, Buenos Aires, Astrea, 1978, t. II,
pgs. 238/39.
2215
El efecto inmediato de la cuestin est en la posibilidad de cumplir el

convenio a rajatabla. Si es convencional, segn lo pactado. Si es legal,
conforme a lo que resulta de las normas vigentes. Pero entre ambas, con
el interrogante sobre la admisibilidad de la modificacin de la cuota por
cambio de condiciones o necesidades de las partes, sea por aumento o
disminucin de la cuota o la cesacin de la misma del derecho.
De la interpretacin de Zannoni, parece desprenderse que si bien el
convenio debe cumplirse, depende de las clusulas del acuerdo, como
cuando se previeron expresamente ndices de actualizacin o supuestos
de ajustes o cuotas extraordinarias, o por el contrario, cuando se pact
que la cuota sera inmodificable o que se cumplir por un plazo determinado o sujeto a cierta condicin. En tales casos, las clusulas funcionarn
como cualquier contrato, salvo la aplicacin del derecho alimentario de
toda necesidad, cuando el convenio ya hubiera cesado, por cuanto este no
resulta condicionado a la inocencia del que lo reclama.
El cumplimiento del convenio, no exime la consideracin de sus efectos. No se trata de cualquier convenio, sino de uno que tiene como base
un rgimen imperativo en proteccin del alimentado, y all es donde tiene
predominancia el rgimen legal.
Si la cuota no cumple la funcin fijada al momento de acordarla, la
ley quedara burlada. Por ello la jurisprudencia se pronunci:: La cuestin alimentaria evoluciona al -margen de los avatares de la economa- en funcin del crecimiento de los hijos y la aparicin de necesidades nuevas, derivadas de su escolaridad, vida de relacin, intensificacin de sus actividades recreativas, etc. En suma, se requiere una adecuacin cuando por circunstancias personales o ajenas
al beneficiario, la cuota no responda a sus apremios 13.
Y cuando se trata de procesos inflacionarios, tampoco puede desconocerse la particularidad y fines de este derecho, sin por ello, aceptar la
violacin a leyes generales de contenido econmico. Por ello se ha dicho
en algn momento de nuestra evolucin econmica que El ritmo inflacionario no se ha detenido en trminos absolutos en los ltimos meses, pero esta circunstancia no conduce necesariamente a negar la
13
CNCiv., Sala A, 12/3/92. L.L. 1992-C-565, cit. en Act. Jurisp. It . 487, pg. 42.
2216
DERECHO DE FAMILIA
existencia del impedimento legal consagrado por los arts. 7 y 8 de la

ley 23928-de orden pblico (art. 13)-... sino a volver al sistema previsto por el art. 650 del Cdigo Procesal, mediante el mecanismo del
aumento de cuota, en los supuestos de probarse el incremento de las
necesidades reales de los beneficiarios, modificacin de las circunstancias que fundaron la fijacin de la pensin anterior o mejoramiento del nivel econmico del alimentante.... La cuota alimentaria
eventualmente ir evolucionando al margen de los avatares de la
economa, cuando por circunstancias personales o ajenas al beneficiario, la cuota no responda a sus apremios, o cuando se prueba el
mejoramiento de las condiciones econmicas del obligado y su nivel
de ingresos, criterio que ms se adecua a un sistema de estabilidad
monetaria como el que se procura 14.
Es evidente que estos casos hay que tratarlos en particular, porque la
necesidad del que pide, puede estar directamente relacionada con ciertas
variables econmicas, que, aunque sean sntomas de estabilidad, no por
ello dejan de causar un efecto pernicioso, como la reduccin de horas de
trabajo o la prdida misma de la fuente productiva.
Lo que ha tratado de sealar la jurisprudencia, es la inconveniencia
de aplicar ndices supuestos que podran distorsionar la realidad tanto como
el desconocimiento de la necesidad de ajuste en ciertos casos. Por ello se
ha dicho que No es admisible la indexacin automtica de la cuota
alimentaria con posterioridad al 1 / 4 / 91 en funcin de los normado
por los arts. 7, 8 y 10 de la ley 23928... Por ello, si bien el ritmo
inflacionario no se ha detenido en trminos absolutos, tal circunstancia no autoriza a negar la existencia del impedimento legal, sino a
volver al sistema previsto por el art. 650 del Cd. Procesal, mediante
el mecanismo del incidente de aumento de la cuota alimentaria 15.
De los fallos parece desprenderse entonces la razonabilidad de respetar la ley econmica que rechaza un sistema de actualizacin automtica, sin perjuicio de la posibilidad de hacer el ajuste conforme a las pautas
en materia alimentaria, ante el rgano jurisdiccional respectivo.
14
15
CNCiv. Sala A, 11/3/92, L.L. 1992-D- 654 s/cita Act. Jurisp. It. 489/90, pg. 42
CNCiv., Sala A, 27/8993. L.L. 1993-E, 546, s/cit. Act. Jurisp. It. 495, pg. 546.
2217
No hay contrato prohibido para quien busca cumplir la ley y asegurar

efectos imperativos y de orden pblico, como no hay convenio vlido,
cuando bajo la forma encubierta de un acuerdo alimentario se pretende
hacer un traspaso de bienes prohibido o cambiar el rgimen de la misma
con el fin de dar a alguno, lo que la ley no admite.
B. Convenios partitivos
Entre los convenios que autoriza el art. 236 de la ley 23.515, se encuentran los de carcter partitivo, encaminados a distribuir los bienes en
el proceso de disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal.
Pero estos convenios exceden el marco del 236, porque pueden no
haberse celebrado durante su vigencia o en el proceso de disolucin, y
hacerlo -como ocurre frecuentemente- cuando la misma ya se ha disuelto, con la diferencia en este caso, que los cnyuges han recuperado
para algunos la capacidad plena, sea separacin personal o divorcio
vincular, y para otros slo se alcanza la plenitud en el ltimo caso, porque la separacin personal no disuelve el vnculo y por tanto, subsistiran las incompatibilidades.
El tema asimismo est conectado con actos que se celebran durante
la plena vigencia del matrimonio y que tienen por objeto preservar los
bienes al momento de la disolucin, como la reserva de usufructo o derecho de habitacin en favor del cnyuge no titular o contratos que tengan
por fin el cumplimiento del derecho alimentario de los cnyuges en contraposicin con incompatibilidades formales que determinaran su nulidad.
Por ello vamos a referirnos primero a ciertos acuerdos partitivos, sea
para su presentacin conjunta en la demanda de divorcio o los que se
celebren en forma definitiva una vez disuelto el vnculo y luego a los
casos de conflictos de ciertos contratos que se ejecutan durante la vigencia del matrimonio. Para ello tomamos partido desde ya por quienes sostienen la amplia libertad de contratacin a partir, tanto de la sentencia de
divorcio vincular como de separacin personal, sin distinciones.
As lo sostiene Zannoni, luego de plantear las dos posturas
interpretativas del art. 1358 (el contrato de compraventa no puede
tener lugar entre marido y mujer aunque hubiese separacin judicial de ellos), entiendo que la separacin judicial no est referida en el
2218
DERECHO DE FAMILIA
actual contexto a la separacin personal, sino a la mera separacin de

bienes del art. 1294 donde el matrimonio subsiste, aunque no el rgimen
de comunidad 16.
En el trabajo que mereciera el premio de las XXVIII Jornadas Bonaerenses celebradas en Mar del Plata del 20 al 23 de junio de 1991, se
distingui claramente la imposibilidad de obtener la separacin personal o
el divorcio vincular sin producir la liquidacin de los bienes del matrimonio, a diferencia del viejo Cdigo de Vlez Srsfield que permita al cnyuge inocente oponerse a la separacin de bienes. En consecuencia quien
est divorciado tambin est separado de bienes, pero estas expresiones no son sinnimas y puede existir un separado de bienes sin
estar divorciado 17.
Se parte as del criterio restrictivo de las prohibiciones para contratar, la principal de ellas resultante del art. 1358, pero no por el dao que
pudiera causar a los bienes del matrimonio una venta entre cnyuges, que
si fuera real, de hecho no modificara su estructura, porque a cambio de la
cosa se ingresara el precio, sino por el traspaso gratuito de bienes y el
consiguiente dao de terceros.
Pero disuelto el matrimonio, sea por separacin personal o divorcio
vincular, el propio art. 236 admite los convenios para liquidar los bienes en
ambos casos.
El problema entonces queda reducido, -cuando el 1358 se refiere a la
prohibicin de contratar cuando hubiera separacin judicial-, al nico caso
de separacin de bienes, sin separacin personal o divorcio vincular, tal
como resulta del art. 1294 para el caso de mala administracin de uno,
concurso o abandono de la convivencia.
Por su parte, Fassi-Bossert coinciden con la interpretacin restrictiva, acorde con la naturaleza de las incapacidades, que no se deben extender ms que a lo indicado, sealando la razonabilidad de la prohibicin
16
Eduardo A. ZANNONI, Derecho de familia, Buenos Aires, Astrea, 1978, t. 1,

pgs. 623/25.
17
Estados de indivisin hereditaria y postcomunitaria. Contratacin entre cnyuges, por Nstor Daniel LAMBER, Nlida Hayde GONZLEZ, Rodolfo Luis CARVALLO,
Susana MARIO DE GMEZ y Ana Mara ONETO, en Rev. Not. 909, pg. 802 con cita de
Julio Csar CAPARELLI, La compraventa entre cnyuges divorciados, E.D. 98, pg. 468.
2219
para el caso del 1294, por cuanto en este rgimen, los cnyuges tienen
separados sus bienes, pero continan unidos por algo sumamente
ms importante como es la unin personal, y agregan que el artculo
no incluye supuestos distintos a la separacin judicial de los bienes, en
especial no incluye una aclaracin respecto a un supuesto distinto,
como es el del divorcio 18.
La ley 23.515 no puede hacer variar esta interpretacin, dada a la luz
de supuestos que no contemplaban el divorcio vincular, y por otra parte,
no se ha dictado ninguna disposicin en contrario. Por tanto, una vez
dictada la sentencia de separacin personal o divorcio vincular, desaparecen las prohibiciones de celebrar compraventa entre cnyuges, al igual
que las dems limitaciones a la contratacin.
Los puntos fundamentales de inters social, son los vinculados con la
vivienda, a los que se refieren normas expresas como el 211, estableciendo excepciones como aquella que impide partir a pesar de la disolucin,
rompiendo con la norma general en materia de particin de herencias, a
las que se remite el art. 1313 del Cdigo Civil, y ms excepcional aun el
derecho de incluir en esa restriccin un bien propio del otro cnyuge, que
en verdad no integrar la cuenta particionaria, pero que por su destino y
las particularidades del ocupante del bien y su situacin personal, le dan
derecho a ello hasta que el juez considere superado el trance.
La vivienda es entonces factor preponderante en estos acuerdos, lo
que no descarta la importancia que tienen con respecto a otros bienes, y
entre ellos el derecho de recompensa que podr ejercerse en esa instancia, las compensaciones y las recprocas concesiones, incluyendo todo
tipo de negocios mixtos de naturaleza partitiva, cuyo fin esencial es justamente la liquidacin de ese patrimonio dividido en masas separadas, pero
gananciales al fin y por tanto, componentes de un conjunto que concluye
con la disolucin del vnculo.
Estos acuerdos, si son presentados con la demanda conjunta, quedarn supeditados a la objecin judicial cuando afectaren gravemente
los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos, como
dice el cuarto prrafo del art. 236. Pero si el juez no los observare, los
18
FASSI-BOSSERT, Sociedad conyugal, Buenos Aires, Astrea, 1977, t. I, pg. 121/22.
2220
DERECHO DE FAMILIA
mismos alcanzan plena vigencia, estn o no expresamente homologados,

porque como dijimos en una consulta que relacionaremos ms adelante,
no es la homologacin judicial expresa lo que exige la ley, sino la convalidacin que da el juez tomando conocimiento de la existencia del convenio
sin objeciones.
Estos acuerdos, o los que celebren los ex cnyuges a partir de la
disolucin del matrimonio, seguirn en lneas generales las reglas de la
particin de herencia, por remisin del art. 1313, y como tal, podrn celebrarse judicialmente, en juicio de particin de los bienes del matrimonio
disuelto, o extrajudicialmente, conforme a las reglas del 3462, cuando
estuvieren presentes y fueren capaces, en cuyo caso se deber recurrir a
la forma de la escritura pblica (art. 1184 inc. 2), salvo que el instrumento privado que contenga la particin extrajudicial, como dice esta ltima
norma, se presente al juez no ya de la sucesin, porque no es el caso, sino
del que interviniera en la disolucin del matrimonio.
La rica problemtica jurdica que presentan estos negocios, lleva
muchas veces a confusiones que complican la interpretacin del propio
tribunal, porque, en tren de hacer arreglos, en la lucha de intereses personales, presiones y disputas que engendran la tenencia de los hijos, la carga alimentaria o la adjudicacin, se trata de transarlo dejando ciertos bienes sobre los que no hay acuerdo, a favor de los hijos menores. Y no se
advierte en estos casos que si no se documenta bien, en verdad se est
encubriendo una donacin en un acuerdo partitivo, omitiendo los requisitos de forma y de fondo de este contrato, con la consiguiente nulidad
futura y la particin carece de contenido.
Aclaremos que cuando se parte en una herencia, se trata de un acto
de extincin de la comunidad hereditaria, porque por l se adjudican ciertos bienes a uno o unos herederos y el resto a otros, buscando el equilibrio
de las cuentas y la preferencia de la adjudicacin en valores. Todos son
dueos por el carcter de su ttulo de herederos en los bienes que componen la masa.
En la disolucin del matrimonio, la ganancialidad dividida en masas
durante su vigencia, se convierte en un estado de indivisin post-comunitaria, porque se actualiza el derecho que ambos cnyuges tienen sobre los
gananciales, con independencia de las titularidades que antes tenan. Por
tanto, como en la herencia, la particin es un acto celebrado por los titulares que transforman un derecho compartido, (llmese comunidad, condo-
2221
minio, indivisin, etc.), por un derecho exclusivo de propiedad sobre los

bienes, salvo que acordaran adjudicarlos en condominio, raro pero posible, como consecuencia del negocio partitivo si as lo desean.
Pero lo normal es adjudicar en propiedad exclusiva los bienes, porque es la forma de terminar con la comunidad, que es el objeto de la
particin. Lo que no es compatible con ella, es adjudicar a un extrao,
como son los hijos, por ms que sean de los que parten y que estn bajo su
patria potestad.
Si el convenio dice que el bien es ganancial, sea de la masa de uno o
del otro, ser adjudicado a uno o a todos los hijos, lo que en verdad se est
haciendo no es un convenio de particin, sino una donacin.
Hay una notoria transmisin de dominio de un bien en comunidad, a
un tercero como es el o los hijos, y toda transmisin tiene que tener una
causa. Por ello decimos que hay una donacin, nica figura posible en
principio, porque los padres no podrn vender bienes a los hijos menores
y si fueran mayores y existiera tal precio, deberan previamente adjudicarlo a alguno o en condominio entre ambos para despus venderlo, no
siendo posible saltear la particin y encubrir sta en la venta (aunque
fuera a favor de un tercero), porque desnaturaliza el negocio.
Una cosa es vender para partir el dinero y otra muy distinta hacerlo
sin aclarar cul es el destino del precio, porque entonces no hay particin.
Decimos entonces que tratndose de hijos menores y bajo la patria potestad de las partes del negocio partitivo, es factible hacer una donacin,
previa adjudicacin, pero cumpliendo con las formas del acto, tal como
resulta del 1810 del Cdigo Civil, que exige la escritura pblica cuando se
trate de inmuebles y con la debida invocacin de la actuacin para aceptar los padres en ejercicio conjunto la donacin que hacen conforme a la
facultad del 1805, cuando expresa que los padres pueden hacer donaciones
a sus hijos de cualquier edad que estos sean, lo que incluye a los menores,
y entonces habr que ver si la donacin es lisa y llana, sin cargos ni
condiciones ni remuneratoria que -segn su magnitud- transforman lo gratuito, gradualmente en oneroso, tal como resulta de los arts. 1827/28 del
Cdigo Civil.
En tal caso, la calidad de menores, implica la aplicacin de las restricciones a la contratacin con los hijos, sin la debida autorizacin judicial, tal como lo dispone el art. 297 del CC. Lejos estamos entonces de la
particin, cuyas partes son nicamente los titulares de las porciones indi-
2222
DERECHO DE FAMILIA
visa, y nada tienen que ver los destinatarios de esos bienes a partir de ella.
Ni tiene que ver tampoco el tema de la particin que hacen los padres de
los bienes que reciben sus hijos bajo patria potestad de otras sucesiones,
aun cuando fuera el otro progenitor fallecido, por cuanto en este caso, el
matrimonio se ha disuelto por muerte, y la liquidacin de los bienes se
produce por la concurrencia de la indivisin post comunitaria con la comunidad hereditaria.
Por tanto, las adjudicaciones a terceros, aun cuando fueran los propios hijos menores, nada tienen que ver con el negocio partitivo, y la falta
de cumplimiento de requisitos esenciales del acto, determina su total nulidad si no se cumplen las reglas de forma y de fondo para el acto que
pretende documentar como destino final de los bienes.
C. Negocios partitivos mixtos

Otros negocios pueden permitir el acceso a la particin, como cuando no habiendo acuerdo, resuelven la venta de un inmueble, o uno le
compra la parte al otro, o hace una permuta con otros bienes o con otros
crditos o deudas.
La formacin de la masa a partir, no impide que se alleguen otros
bienes propios de cualquiera de las partes, para compensar cuentas, pero
en este caso el bien extrao a la masa, se transmite, sin por ello perder la
esencia el negocio partitivo global que puede incluir compensaciones en
dinero y hasta donaciones.
As lo ha dicho la jurisprudencia: Nada impide que con las formas
de la particin se acuerde entre los herederos un negocio mixto,
por el cual se atribuyen derechos o bienes que exceden estrictamente el acto de asignacin que aquella importa. La particin as cumplida, pese a combinar diferentes negocios jurdicos, constituye una
unidad negocial que, al derivarse de una relacin sucesoria nica,
determina que en lo sucesivo los distintos aspectos del negocio mixto no sean separables 19.
19
Sntesis.
CNCiv., Sala F, 21 / 11 / 81, Alessandroni, Atilio s/suc., J.A. 1986, II,
2223
En otro fallo se estableci: La particin en la que se combinan

diferentes negocios jurdicos constituye una unidad negocial que
sintetiza un conjunto de causas, en abstracto individuales; y como
esa unidad negocial deriva de una relacin sucesoria nica, ocurre
que en lo sucesivo los distintos aspectos del negocio mixto no sern
separables, de manera que la relacin sucesoria nica, queda sujeta a la garanta de eviccin entre coherederos, que establece el C.C.
art. 3505 20.
Estas normas del derecho sucesorio, aplicables a la liquidacin de los
bienes del matrimonio, permiten ejecutarla sea por particin privada o
judicial. La primera tiene amplia libertad en cuanto a las modalidades
para acceder a las adjudicaciones, a fin con esos negocios mixtos de que
hablaban los fallos transcriptos y que dejan de lado incluso, normas esenciales para la particin, cuando es judicial.
Zannoni expresaba: ... se ha considerado que la particin no
altera los principios que rigen la particin hereditaria por el hecho
de que en ella se asignen a los bienes valores distintos de los que le
han atribuido en la tasacin; tampoco se encontrara afectada por
la desigualdad de los lotes, aun cuando algunos de ellos no alcanzara a cubrir la legtima del adjudicatario; o porque se adjudiquen
a un heredero las sumas que fueron adelantadas despus del fallecimiento del causante, etc.
Del mismo modo, la unanimidad de los herederos puede disponer la venta de algunos o de todos los bienes de la sucesin a efectos de distribuir su producido; hacer efectiva la colacin que cualquiera de ellos debiese a los dems, imputndose en su hijuela los
valores donados en vida por el causante; determinar los valores con
que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3477, debern atender las deudas y cargas, etctera 21.
20
CNCiv., Sala A, 27/12/84, Reichman del Hron, Elena, Suc. - Particin, Resea
de Marco A. Rufino, J.A. 1989-III, pg. 955, it. 18 .
21
Eduardo A. ZANNONI, Derecho de las sucesiones, Buenos Aires, Astrea, 1976,
vol. 2, pg. 688.
2224
DERECHO DE FAMILIA
La libertad de la particin extrajudicial por extincin de la comunidad

hereditaria, aplicables a nuestro caso, nos permite asimilar modalidades
contractuales acordes con ella.
Ponemos como ejemplo clsico el del nico bien, la vivienda asiento
del hogar conyugal, adquirido por un cnyuge, pero que se le adjudica al
otro en el todo y a cambio no se hace compensacin dineraria alguna.
Podra tratarse de una donacin de la parte de uno a favor del otro,
pero en esencia, no es lo normal. Lo que ocurre en estos casos, es que se
hacen reconocimientos difciles de comprobar por las particularidades de
la comunidad de vida, o por la propia naturaleza del sistema, como cuando
planteamos la falta de reconocimiento del valor econmico de quien desarrolla las tareas del hogar, o a ttulo indemnizatorio, como un reconocimiento del dao moral ocasionado por la ruptura del vnculo.
No hay entonces una verdadera donacin, sino una compensacin,
pero en esencia, eso no importa para el negocio partitivo, porque los cnyuges, siendo capaces como lo son, y no sujetos ya a ninguna restriccin
en su facultad de contratar, pueden configurarlo como mejor convengan,
y no por ello transforman el acto en donacin, venta, permuta, etc., tal
como resulta de los fallos que en forma generalizada reconocen la
practicidad de los negocios mixtos, alguno de los cuales, citamos antes.
Es as, como en la Sesin Acadmica del 13/11/95 de la Academia
Nacional del Notariado, se preguntaba el Dr. Carlos Nicols Gattari, (Acta
165 de la hoy Academia Nacional del Notariado) si es observable la
adjudicacin de la totalidad de los gananciales, por liquidacin de
la sociedad conyugal disuelta por divorcio, hecha a uno slo de los
cnyuges, sin compensacin alguna?...Gattari ensaya su respuesta advirtiendo que en el propio rgimen de bienes del matrimonio hay una desconexin entre las normas referidas a la disolucin del matrimonio por las
diversas causales de separacin personal o divorcio vincular (arts. 201 a
239) y las de disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal (1291 y ss.
del C.C.).
Mientras en el primer grupo de normas se atiende a las conductas,
en el segundo se refiere a los bienes. Al llegar al art. 1315 que establece
la divisin por mitades entre el marido y la mujer, se pregunta:
No era que las conductas determinaban ciertas cargas para quien
causara la separacin personal o el divorcio? Cmo es posible entonces
adjudicar por igual los bienes al culpable y a quien no lo es?
2225
Y citando a Guastavino, conclua que el art. 1315 slo se aplica para

el caso de muerte.
Cuando hubiere disolucin de la sociedad conyugal por separacin personal o divorcio -continuaba Gattari- no es admisible un
trato igualitario a mritos desiguales ni la divisin por mitades, sin
atender a la culpa
De otro lado, el 1299 expresa que cada cnyuge recibir sus bienes
propios y los que por gananciales le correspondan; asimismo el 236 dice
que las partes podrn realizar los acuerdos que consideren convenientes
acerca de los bienes de la sociedad conyugal.
Advirtase que al no hablarse de mitades, la particin no debe efectuarse invariablemente de tal modo.
Por ello, disuelta la sociedad conyugal los convenios que libremente
pacten las partes son vlidos y pueden celebrar la adjudicacin de lotes
desiguales con o sin compensaciones por diferencias de valores 22.
Las compensaciones pueden ser con otros bienes, incluso propio o
en dinero....
Lo expuesto es concordante con la teora de la libertad de la particin extrajudicial y los negocios mixtos, justificando y admitiendo la validez de estos acuerdos.
Distinto es el caso de la particin que se hace en instancia judicial,
donde el perito partidor debe tomar conocimiento de los valores de la
masa, formar la cuenta particionaria demostrando el equilibrio de las cuentas y obteniendo la aprobacin judicial.
Pero ello es as cuando no hay acuerdo entre las partes y el equilibrio
debe resultar de la actuacin del juez y de todo el sistema procesal destinado a cumplir un fin legal, lo que no debe llevarnos a confundir el convenio contenido en la demanda conjunta, con la particin judicial, porque
esta ltima se rige por las reglas diferenciadas, tanto para la formacin de
la masa mediante el inventario y avalo por peritos al efecto, como la
formacin de las hijuelas por el perito partidor cumpliendo las reglas del
derecho de forma y de fondo. Como dice Zannoni, Las normas aplicables a este tipo de operaciones estn contenidas, en lo fundamental,
22
Jornadas Not. Bonaerenses, San Martn 1976, Mar del Plata 1983.
2226
DERECHO DE FAMILIA
en el Cd. Civ., reglamentadas en el contexto del trmite sucesorio

por los Cdigos de Procedimientos 23.
Quedan as perfectamente diferenciadas las distintas formas de partir los bienes por disolucin de la sociedad conyugal, con la misma legitimidad, pero con modalidades y requisitos diversos.
La particin judicial por un lado, de la que el Juzgado actuante expedir el testimonio con las hijuelas y oficios para su inscripcin, o los testimonios de los convenios presentados conforme al art. 236 sin observaciones de las partes ni del juez en autos, o de los convenios extrajudiciales
presentados por las partes para su homologacin, para legitimar los mismos en instancia judicial, o los convenios partitivos celebrados por los ex
-cnyuges despus de dictada la sentencia de separacin personal o divorcio vincular, celebrados en escritura pblica, fuera del proceso judicial,
y presentados para su inscripcin con relacin a los bienes registrales.
Al respecto cabe hacer notar que en algn momento, los Registros
de la Propiedad Inmueble confundieron estas modalidades, y pedan la
homologacin aun cuando se tratara de particiones privadas, error que
fue luego corregido en mrito a la clara redaccin del art. 3462 del Cdigo Civil, dictndose disposiciones reglamentarias, que dieron correcta
acogida a estos actos, segn su naturaleza.
As fue como el art. 108 del decreto 2080/80, reglamentario de la ley
17801 para la Capital Federal, junto con la Orden de Servicio nmero 20,
dispusieron la admisibilidad de la escritura partitiva sin necesidad de cumplir con homologaciones o autorizaciones judiciales de ningn tipo.
En igual forma el Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos
Aires, por la Disposicin Registral N 4/83, reglament la inscripcin de
estas adjudicaciones:
Art. 1: Cuando en sede registral se proceda a calificar la documentacin por la que se adjudiquen los bienes inmuebles o derechos reales de la sociedad conyugal disuelta por divorcio, se aplicarn las siguientes normas de interpretacin:
23
Eduardo A. ZANNONI, Derecho de las sucesiones, ob. cit.
2227
B) Si el acto se verifica en expediente judicial, la documentacin que se presente deber contener: a) La sentencia que haya
dispuesto el divorcio, con la constancia que se encuentra consentida., b) El convenio de adjudicacin suscripto por los cnyuges y el
auto judicial homologatorio, c) Si no hay acuerdo entre los cnyuges, la resolucin judicial que establezca la divisin y adjudicacin,
con la constancia de encontrarse firme.
El testimonio de dicha adjudicacin deber ser expedido por el
Secretario del Juzgado en el que tramite el juicio. II- Si en el proceso
judicial se hubiera resuelto la protocolizacin de las actuaciones en
forma notarial, la escritura deber relacionar y transcribir en lo
pertinente los puntos sealados en el aparato anterior. III- Si el acto
se formaliza en escritura pblica, esta deber contener:
- La declaracin de los cnyuges en la que proceden a su adjudicacin.
- La relacin en lo pertinente, de la sentencia de divorcio, con la
constancia de que se encuentra firme.
- La constancia de que se ha dado cumplimiento a las prescripciones de las leyes 6716 y 9266.
- Especificacin de la cartula del juicio, indicacin del Juzgado y Secretara en la que tramita el divorcio.
Luego en el artculo segundo, la disposicin contiene una norma general para todos los casos, indicando que la documentacin a inscribir
contenga la correcta descripcin de los inmuebles comprendidos, especificacin de los derechos reales a inscribir sobre ellos y cumplimiento con
el pedido de certificados al efecto 24.
D. Conclusiones sobre la prohibicin de contratar entre cnyuges

Ya sealamos algunas reglas generales, como la de inexistencia de
una prohibicin de contratar entre cnyuges, salvo que la contratacin se
refiera a los temas tratados por los artculos 1218 y 1219 del Cdigo Civil,
24.
La disposicin relacionada se encuentra transcripta ntegramente en Rev. Not.

868, pg. 771 y ss. de 1983 .
2228
DERECHO DE FAMILIA
que afirman el carcter de orden pblico del rgimen de bienes, obligatorio y forzoso, a diferencia de otras legislaciones que aceptan regmenes
optativos.
Por ello, cuando el 1218 expresa que toda convencin entre esposos sobre cualquier objeto relativo a su matrimonio.... es de ningn
valor, no est estableciendo la prohibicin de tal o cual contrato en particular, sino de una pauta interpretativa, segn la cual, fuere cual fuere el
contrato, ser prohibido cuando afecte el rgimen de bienes y la
estructuracin de las masas para la administracin y disposicin de los
cnyuges en el cumplimiento de los fines bsico de la institucin, cual es
el de garantizar la vida en comn y formacin de la familia en el marco de
la cohabitacin y la asistencia recproca.
Las primeras convenciones que sufren directamente la prohibicin,
son aquellas que se refieren expresamente a ese rgimen de bienes, como
las que exceden el marco del 1217, que slo autoriza ahora dos convenciones prematrimoniales, como son el inventario de los bienes que los
futuros cnyuges llevarn al matrimonio y las donaciones que el esposo
haga a la esposa, extendido ahora por interpretacin doctrinaria y
jurisprudencial, a la que haga cualquiera de los futuros cnyuges por la
igualacin de los derechos de la mujer con el hombre.
Sern prohibidas bajo pena de nulidad absoluta, las que se hagan
para modificar el rgimen de bienes o que pretendan dar mutabilidad al
mismo, admitiendo regmenes alternativos de comunidad o separacin, o
de administracin exclusiva de uno, o de liquidacin diferente al sistema
legal, a partir de la disolucin, etc.
Respecto del tipo de nulidad dicen Fassi-Bossert: La nulidad que
afecta al convenio es absoluta, no susceptible de confirmacin y
puede ser declarada de oficio y articulada por los acreedores hasta
el momento de la disolucin y liquidacin de ella...la nulidad de un
convenio opuesto al rgimen matrimonial de bienes, que afecta al
orden pblico, no es pasible de prescripcin 25.
25
Santiago FASSI y Gustavo A. BOSSERT, Sociedad conyugal, Buenos Aires, Astrea,

1977, t. I, pgs. 107/108.
2229
Respecto de los contratos que habitualmente celebran las personas en

su vida civil o comercial, el Cdigo contiene algunas prohibiciones expresas
por la peligrosidad que representan para este rgimen de bienes.
Cuando se prohibe la compraventa (art. 1358 del C.C.), ms que a
ella se apunta a la donacin encubierta, que como tal modificara el rgimen de bienes, porque bajo la forma simulada de compraventa se traspasara un bien de un cnyuge al otro, sin la debida compensacin dineraria,
con el consiguiente perjuicio para los acreedores y terceros en general,
para los que el patrimonio de cada cnyuge, y en especial la masa que
cada uno administra, es la prenda comn; y para los propios cnyuges
que ven modificado lo que es inalterable.
En los casos particulares en que la transferencia no presenta ese
riesgo por las caractersticas de la operacin, la prohibicin desaparece:
... la doctrina y la jurisprudencia estn contestes por lo dems
-dice Zannoni- en que la incapacidad se refiere al CONTRATO de
compraventa entre los cnyuges, no a otras adquisiciones de un
cnyuge de los bienes del otro, realizadas por otra va. Por ejemplo,
adjudicacin en venta judicial de un bien que pertenece a uno de
los cnyuges. Tambin procede a ordenar la escrituracin de un
bien de un cnyuge a favor del otro, cuando la compraventa se celebr mediante boleto de compraventa con anterioridad a la celebracin del matrimonio 26.
La limitacin de la prohibicin, aun frente al caso de norma expresa
como la del 1358, se da en estos casos, como cuando los cnyuges, siendo solteros, haban celebrado boleto y lo ejecutan despus, incluso cumpliendo obligaciones pendientes.
Supongamos la venta de un inmueble a la mujer, por la que sta pag
un porcentaje a cuenta. Luego se casan y se disponen a ejecutar la obligacin pendiente: pago del saldo y escrituracin. Es indudable, que el bien
tiene carcter propio de la mujer, por cuanto al hacer la compra era soltera. El pago del saldo, aun con dinero ganancial, no modifica la naturaleza
de la adquisicin, y solamente da derecho de recompensa al marido, al
26
pg. 625.
Eduardo A. ZANNONI, Derecho de familia, Buenos Aires, Astrea, 1978, t. I,
2230
DERECHO DE FAMILIA
momento de disolver la sociedad conyugal, por la parte que le corresponde en la inversin ganancial de su cnyuge.
El hecho que el vendedor sea el actual marido, no modifica la estructura del negocio. Al igual que Zannoni, expresan Fassi-Bossert: Quienes
van a contraer matrimonio no estn afectados por las incapacidades
que alcanzan los esposos. Por tanto, pueden hacer contrato de compraventa. Consideramos que dicho contrato es igualmente vlido
aunque se halle sujeto a plazo o condicin que se cumple durante el
matrimonio, ya que es en el momento de contratar cuando deben
contar con capacidad suficiente, sin perjuicio de las modalidades
que impongan a sus contratos, o aun de la condicin que completa
el contrato con efecto retroactivo pero no lo constituye... Si antes de
la celebracin del matrimonio se suscribi entre los prometidos un
boleto de compraventa, entendemos que nada se opone a su cumplimiento, siempre que se justifique aquella anterioridad, por la existencia de fecha cierta 27.
En cuanto a la recompensa por el supuesto pago del saldo con dinero
ganancial, est debidamente fundado en la teora de las recompensas
desarrollada por el derecho francs, y en el nuestro, conforme al desarrollo que seala Zannoni, del que se desprenden dos grupos de situaciones:
a) La comunidad haya acrecido o se haya beneficiado con valores
en su origen propios de cualquiera de los cnyuges....b) La segunda
categora comprende los casos en que el patrimonio propio de uno
de los cnyuges haya acrecido o se haya beneficiado con valores en
su origen gananciales... adquisicin de bienes propios con fondos
parcialmente gananciales... 28.
Es el caso que planteamos como ejemplo y que sirve para comprobar cmo funciona la excepcin a la prohibicin de celebrar compraventa
entre cnyuges, la que si no resulta tan clara por la existencia del boleto
previo, s aparece con mayor notoriedad en los dems casos que citan
Fassi-Bossert, tales como la venta forzada: Si se ejecuta el bien de
uno de los cnyuges, en que est instalado el hogar conyugal, sera
demasiado duro impedirle al otro cnyuge que lo adquiera en el
27
28
FASSI - BOSSERT, ob. y t. cits., pgs. 120/121 .

Eduardo ZANNONI, ob. y t. cits., pgs. 725 / 726.
2231
remate, si tiene fondos para ello 29. O cuando la subasta se ordena

en la liquidacin de la sociedad conyugal, pues Es admisible que un
cnyuge compre un bien ganancial del otro, cuando la subasta ha
sido ordenada en el procedimiento de liquidacin de la sociedad
conyugal 30 .
El art. 1358 establece entonces una prohibicin expresa, pero al mismo tiempo, la interpretacin permite hacer excepcin de la misma, toda
vez que el acto no afecte el rgimen general garantizado por los arts.
1218 y 1219.
Pero si an en la excepcin se probara que el acto encubre la violacin del orden pblico, modificando el estatuto forzoso o afectando a terceros, el acto no es vlido, en la misma medida que se rechaza la titularidad aparente en la masa de un cnyuge, cuando el dinero es de otro.
Pero este es un problema propio de la simulacin o fraude, que afecta a cualquier acto jurdico en general, y en consecuencia ajeno a las
particularidades del rgimen de bienes.
Fuera de las prohibiciones expresas, rige la libertad de contratacin,
pero tambin con la salvedad de que ese acto permitido, no afecte al
orden pblico constituido por el rgimen forzoso.
Si los que luego se unieron en matrimonio haban constituido
una sociedad en que uno o los dos asumieron la responsabilidad
ilimitada, dicha sociedad, luego de la unin, puede resultar una burla
a la prohibicin del art. 5 de la ley 11.357, limitativa de la responsabilidad de cada cnyuge. Consideramos que, aun cuando el caso
no est previsto expresamente, ser de aplicacin el art. 27 de la ley
19.550 y habr que transformar la sociedad preexistente en otra
por acciones o de responsabilidad limitada, dentro del plazo de seis
meses a contar de la celebracin del matrimonio 31.
La gua interpretativa no es la letra de la ley en cuanto a la prohibicin o no de determinado contrato, sino del efecto o consecuencias que
produce el mismo dentro del estatuto forzoso.
29
FASSI-BOSSERT, ob. y t. cits., pgs. 122/23.

FASSI- BOSSERT, ob. y t. cits..
31
FASSI- BOSSERT, ob. y t. cit., pg. 104.
30
2232
DERECHO DE FAMILIA
Con ello no queremos sealar que se puede celebrar cualquier compraventa, porque en este caso la prohibicin es preventiva. Establece la
restriccin en previsin de un supuesto fraude a los acreedores o al propio rgimen legal, encubriendo una donacin.
Pero en la medida que las particularidades del caso, ponen fuera de
toda duda la inexistencia de violacin a estos principios, como en el boleto
previo al matrimonio o la subasta pblica, la permisin gana espacio y el
negocio es vlido.
E. Los contratos permitidos o prohibidos y la ley 24.441

Vamos a considerar ahora alguno de los contratos permitidos y su
vinculacin interpretativa con los nuevos contratos derivados de la ley de
financiamiento de la vivienda y la construccin (24.441).
Entre los contratos que no tienen expresa prohibicin y que la doctrina en forma casi unnime los considera permitidos, figuran el mandato, la
fianza, el mutuo, el depsito, el comodato 32.
Los nuevos contratos de la ley 24.441, si bien constituyen formas
tpicas incorporadas al Cdigo Civil, tienen una estructura multifactica
que resulta de la combinacin de uno o varios contratos, con las variables
que le impone la norma, sin perder por ello su identidad.
Del fideicomiso, debemos recordar la distincin entre la relacin causal
y la transmisin fiduciaria, dado que la misma se puede operar en administracin, en depsito, en razn de una relacin de mandato, en garanta, etc.
Estas diversas modalidades implican un diverso tratamiento contractual en cuanto a los contratantes. Asimismo, por la naturaleza de
este contrato, el tringulo fiduciante- fiduciario-beneficiarios o
fideicomisarios (estos ltimos en los casos que puedan superponerse)
determina diversidad de relaciones jurdicas e interpretativas en cuanto
a las incapacidades, y la consiguiente pregunta en nuestro caso, si hay o
no prohibicin de contratar.
32
Ver Eduardo A. ZANNONI, Derecho de familia, 5 ed., Buenos Aires, Astrea,

2006, t. 1, pg. 672 .
2233
Conforme al art. 1 de la ley 24.441, habr fideicomiso cuando

una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario) quien se obliga a ejercerla en
beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.
Algunas de las situaciones que se pueden plantear entre los cnyuges, son las siguientes:
1. En materia de fideicomiso, que el marido fiduciante, transmita
el bien en fideicomiso a la propia esposa, para que sta lo administre
durante un plazo, o hasta el cumplimiento de una condicin (por ejemplo,
terminacin de una obra que se levanta en el inmueble) y luego se transmita a los beneficiarios designados.
Si la observacin se pretende hacer por la prohibicin de contratar
del art. 1358, debemos decir que la causa de la transmisin no es la compraventa, figura tipificada, sino el contrato de fideicomiso, que ahora tiene
estructura propia y carece de una expresa prohibicin.
Pero de la diversidad de causas que dan lugar a la transmisin fiduciaria en el contrato de fideicomiso (mandato, administracin, garanta
etc.) s puede aparecer la prohibicin o permisividad.
Si la transmisin se hizo por un fideicomiso en administracin, puede
decirse que el bien se transfiere de la masa de un cnyuge a la masa del
otro, sin por ello provocar una verdadera transmisin, porque quin lo
recibe como fiduciario, no lo hace para ingresar en su patrimonio, sino
para el cumplimiento de un objetivo fijado en el contrato.
La separacin de patrimonios entre el bien adquirido en fideicomiso
y los que integran el patrimonio personal del fiduciario (art. 14 ley 24.441)
descarta toda confusin patrimonial con la masa del cnyuge adquirente.
Pero al darse el bien en administracin, lo que se est haciendo es cambiar el orden de administracin de los bienes por los cnyuges, que eso s
conforma una parte esencial del rgimen de bienes.
El bien de administracin del transmitente, por ms que no se incorpore al patrimonio del cnyuge adquirente-fiduciario, s permite que este
pase a administrarlo, aunque no lo es en forma definitiva.
Si este acto implica una modificacin al rgimen de administracin,
entrar en la prohibicin del art. 1218, a pesar de no haberse establecido
restriccin alguna. En cambio si el bien se transmite fiduciariamente en
2234
DERECHO DE FAMILIA
garanta o en depsito, atentos a que estos contratos podan ser celebrados entre los cnyuges, y que la transmisin no es para beneficiar o mejorar el patrimonio del fiduciario sino para cumplir un fin que ayuda a los
cnyuges en la ejecucin de sus fines en el matrimonio, desarrollando una
actividad que cuadre mejor a sus intereses, no se ve qu lesin podra
causar al estatuto forzoso y por tanto sera permitido.
Las particularidades del acto determinarn la observabilidad o no,
pero no por los Registros, que se constituiran as en verdaderos intrpretes-legisladores, sino por los jueces en el caso que deban pronunciarse.
La regla ser entonces, la que beneficia la apariencia del contrato,
cuya figura abstractamente tipificada, es un contrato vlido entre cnyuges, salvo manifiesta violacin del rgimen de bienes, que como toda nulidad manifiesta, los Registros pueden observar.
Como sostiene Eduardo Gabriel Clusellas: si el fideicomiso produce como efecto principal la fundacin de un patrimonio de afectacin, separado, independiente, del que su fiduciario es simplemente
el titular de los efectos de cumplir los fines previstos en el contrato,
no corre ningn peligro la defendida separacin patrimonial y la
imposibilidad de confundir los bienes o la atribucin de responsabilidades. En el fondo fiduciario no existe posibilidad alguna de calificar los bienes como propios o gananciales. Son simplemente bienes del fideicomiso. Y si el fiduciario nunca puede hacer suyos los
bienes del fideicomiso (art. 7 ley 24.441), no podr usarse para
perjudicar o beneficiar el patrimonio personal de uno de los cnyuges, por influencias morales o afectivas 33.
2. El contrato de leasing, es otra de las modalidades contractuales
de la ley 24.441. Como tal, est regulado ahora con total autonoma, desapareciendo la asimilacin al contrato de locacin con opcin de compra.,
tal como resulta de la ley 25248.
No obstante ello, si nos atenemos al componente contractual, la primera etapa de la relacin, puede estar permitida para algunos, aunque la
jurisprudencia es contradictoria en materia de locacin de cosas. Pero
partiendo del criterio de quienes lo consideran vlido, es el caso pensar si
puede celebrarse leasing entre cnyuges.
33
Eduardo Gabriel CLUSELLAS, Cuaderno de Apuntes Notariales N 25, Enero

2007, Ed. FEN, pg. 30
2235
El primer inconveniente, sera la violacin del art. 27 inc. a) si el

dador no es una entidad financiera, pero con independencia de este problema y suponiendo la validez del leasing inmobiliario que no cumpliera
tal requisito, en definitiva toda norma interpretativa de un contrato tipificado, debe apuntar al conjunto y no a la parte.
Por ms que se admitiera la validez de contrato de locacin, dado
que el contrato se perfecciona con la opcin, produciendo la transmisin
al tomador, el contrato ofrecera los mismos riesgos que la compraventa,
y en definitiva, mediante otra figura jurdica, se operara el mismo fin.
Por consiguiente, las presunciones legales en contra de la compraventa son extensibles a esta figura afn, ya que el leasing ejecutado produce la transmisin a favor del tomador, por un precio en dinero, fraccionado en pagos parciales, con imputacin hasta que se tome la opcin
como simple canon, pero precio al fin si el contrato se consuma.
Por ello, luego de pasar por todas las reflexiones posibles, desde la
prohibicin que resultara para la locacin de cosas por el art. 1494 y el
rechazo de la misma porque el precio, consentimiento y dems requisitos
esenciales de la compraventa no afectaran a la locacin, dado que la
capacidad para comprar y vender es un presupuesto y no un requisito del
contrato, y por tanto no lo alcanzara como incapacidad que se interpreta
con criterio restrictivo, concluye Zannoni que para el leasing, conlleva,
como un efecto propio, una eventual traslacin patrimonial equiparable a la compraventa en este aspecto y por tanto prohibido 34.
3. Las letras hipotecarias, son otra de las nuevas modalidades creadas por la ley 24.441. En definitiva constituyen una modalidad conocida,
como es el mutuo con emisin de letras, que antes se conocan a travs
del art. 3202 del Cdigo Civil por su equivalente del pagar hipotecario.
Una de las diferencias esenciales de la nueva legislacin, es que la
letra produce la extincin de la relacin causal de la hipoteca, por novacin
(art. 37 ley 24.441). Sobre esta moderna modalidad del crdito, ya nos
pronunciamos oportunamente 35.
34
Eduardo ZANNONI, ob. y t. cits., 5 ed., pg. 659

Comentarios y Aplicacin de la ley 24.441 de Financiamiento de la Vivienda y la
Construccin, Ed. Fundacin Pregn, noviembre de 1995 y en el XXX Seminario Terico
Prctico de la Academia Nacional del Notariado, Rev. del Notariado 843 pg. 891 y ss.
35
2236
DERECHO DE FAMILIA
Pero no tratamos entonces la posibilidad de que un cnyuge, que

conforme a la posibilidad de celebrar mutuo con el otro con la consiguiente garanta hipotecaria como contrato vlido, lo hiciera con emisin de
letras hipotecarias.
No vacilamos en afirmar que tal modalidad no afecta norma alguna
del rgimen de bienes del matrimonio y tiene la particularidad de permitir
una ms gil obtencin del crdito, porque el propio cnyuge acreedor,
ser el portador de las letras que llevar para su negociacin fraccionada
de acuerdo con las modalidades de la emisin y la ventaja de no ser
observable la relacin causal, por la novacin operada a travs del art. 37
antes citado, con lo que se da absoluta seguridad al adquirente de las
letras, que ya las recibe inscriptas en el Registro de la Propiedad y sin
temor por ataques a la causa.
El espritu de la ley es garantizar el crdito y su circulabilidad, e
impedir obstculos como los ataques que pudiera sufrir el contrato causal. Reiteramos entonces, que la creacin de letras a favor del cnyuge,
es un acto no prohibido por norma alguna, y que en nada contradice al
estatuto forzoso y por el contrario, facilita la comunidad de vida y de
intereses del matrimonio con independencia de la separacin de masas.
F. La particin por donacin de ascendientes

Es esta una modalidad contractual poco usada en nuestras costumbres, a pesar de la muy clara y precisa regulacin legal contenida en los
arts. 3514 a 3538, entre normas del Libro IV del Cdigo Civil referidas a
la Divisin de la Herencia.
Extraamente esta particin no pone fin a la comunidad hereditaria,
como la particin propiamente dicha, sino que la impide, siendo otorgada
en vida con las formas de una donacin, pero con efectos de una verdadera particin despus de la muerte.
Slo puede celebrarse en un contexto familiar legitimario en lnea
recta: El padre y madre y los otros ascendientes pueden hacer por
donacin entre vivos o por testamento, la particin anticipada de
sus propios bienes entre sus hijos y descendientes, y tambin, por
actos especiales, de los bienes que los descendientes obtuvieran de
otras sucesiones (art. 3514).
2237
Dejamos de lado por ahora la particin de ascendientes por testamento y nos abocamos especialmente a la que lo es por donacin a fin de
encontrar la vinculacin con el tema en estudio.
Previamente debemos aclarar que cuando se trata de particin por
donacin de ascendiente, la forma es justamente la de donacin firme y
definitiva, transmitindose irrevocablemente la propiedad con la consiguiente
aceptacin de los donatarios, tal como resulta del art. 3516 que a su vez es
concordante para las donaciones simples, con los arts. 1790 y 1792.
Tampoco puede hacerse bajo condiciones que dependan de la sola
voluntad del disponente, conforme al art. 3517 en concordancia con el
1802 y no puede comprender sino los bienes presentes, segn art. 3518
en concordancia con el 1800 que prohibe la donacin de bienes futuros.
La irrevocabilidad del acto resulta de la limitacin exclusiva a causas
legales conforme a los artculos 3521/22 en concordancia con los art.
1848 y ss, con la exigencia legal de acreditar en juicio la existencia de la
causal y ser declarada expresamente por el juez, tal como resulta de los
arts. 2666/67 del Cdigo Civil.
La forma es la de la donacin (art. 3523), requirindose la escritura
pblica conforme al art. 1810 no slo cuando hay inmuebles, sino en todos
los casos por efecto del art. 1184 inc. 2 para las particiones extrajudiciales
de herencia y sin la excepcin del instrumento privado, presentado al juez
del sucesorio, por cuanto no existe tal en estos casos.
No hay causante y por tanto no existe proceso alguno abierto.
As lo sostiene Zannoni: si bien como donacin podra no exigir
la escritura pblica, (se refiere a los casos que no incluya inmuebles ni
prestaciones peridicas o vitalicias) como acto particional est sujeto a esa forma en virtud del citado art. 1184 inc. 2 36. En igual
sentido, Elas P. Guastavino 37.
Justamente el carcter irrevocable de esta donacin-particin es lo
que excluye de la masa del futuro causante (hoy donante partidor) esos
bienes de su sucesin.
36
Eduardo A. ZANNONI, Derecho de las sucesiones, 2 ed. ampliada, Buenos
Aires, Astrea, 1976, vol. 2, pg. 707.
37
Elas P. GUASTAVINO, Pactos sobre herencia futura, Buenos Aires, Ediar, 1968,
pg. 320.
2238
DERECHO DE FAMILIA
Dado que hasta la muerte no se conocer cul es el acervo del causante, toda particin por donacin es parcial, por cuanto potencialmente
la persona en su vida puede seguir adquiriendo bienes, y una de las exigencias de validez del acto es que conserve lo necesario para su subsistencia, tal como lo seala expresamente para las donaciones el art.1800
del C.C.: ... Las donaciones de todos los bienes presentes subsistirn si los donantes se reservaren el usufructo, o una porcin conveniente para subvenir a sus necesidades....
Reafirmando este principio, el art. 3518 dice que La particin por
donacin no puede tener por objeto sino los bienes presentes. Los
que el ascendiente adquiera despus y los que no hubiesen entrado
en la donacin, se dividirn a su muerte como est dispuesto para
las particiones ordinarias.
Pareciera que en las particiones por donacin, no se alcanzar el
extremo del art. 1800, en cuanto no subsistirn si no se hace la reserva de
subsistencia.
Pero ello es as, porque en este caso el acto lo celebran con sus
propios herederos, que adems de la obligacin alimentaria del 1837 imputable a cualquier donatario, tienen la de los descendientes; y si esto no
alcanzara, el legislador les atribuye la obligacin de pago de todas las
deudas del donante partidor que dio todo lo que posea. Conforme al art.
3519: Cuando el ascendiente efecta la particin por donacin entre vivos, entregando a los descendientes todos los bienes presentes,
los descendientes estn obligados al pago de las deudas del ascendiente, cada uno por su parte y porcin, sin perjuicio del derecho de
los acreedores para conservar su accin contra el ascendiente.
As las cosas, se preguntar el lector qu tiene todo esto que ver con
los contratos entre cnyuges, dado que se trata de un acto entre ascendientes y descendientes. Aqu est justamente la cuestin: el plural del
trmino ascendientes, que tiene como los ms prximos al padre y a la
madre, que en un parentesco legtimo, estn unidos por el matrimonio.
As resulta del art. 3514, en el inicio del tema: El padre y madre y los
otros ascendientes, pueden hacer.... No se trata de un acto individual.
Puede serlo mltiple, y muy especialmente cuando se trata del padre
y la madre, porque un artculo que estuvo sujeto a grandes discusiones
dice que La particin por el ascendiente entre sus descendientes no
pueden tener lugar cuando existe o contina de hecho la sociedad
conyugal con el cnyuge vivo o sus herederos (art. 3526).
2239
Aclaramos el texto: el ascendiente solo, no puede hacer la particin

sin el concurso de su cnyuge. Si est vivo, debe concurrir a otorgarlo. Si
est muerto no habra particin por donacin (ltimo prrafo del artculo
3526, porque hay dos masas indivisas: la comunidad hereditaria formada
entre los hijos por muerte de uno de sus progenitores, y con el otro en los
bienes propios; y la indivisin post comunitaria que resulta de la disolucin
de la sociedad conyugal por muerte de uno de ellos.
Se trata indudablemente de un caso de particin ordinaria de herencia y no de particin por donacin, aunque una vez liquidada sta, con los
bienes resultantes y adjudicados, nada impide que el progenitor suprstite
haga un particin por donacin entre sus hijos.
Pero ello siempre con los bienes ingresados en su masa y adjudicados por l. Tampoco hay impedimento para que simultneamente se haga
la particin ordinaria y el padre transfiera a sus hijos lo adjudicado por l,
mediante la donacin-particin, con la sustancial diferencia entre uno y
otro acto, que resulta del carcter traslativo de la ltima
La particin ordinaria, distribuye entre los herederos lo que han recibido como dueos por muerte del causante, y lo que se adjudican, o hacen
en forma directa e inmediata, tal como resulta del art. 3503: Se juzga
que cada heredero ha sucedido slo e inmediatamente en los objetos
hereditarios que le han correspondido en la particin, y que no han
tenido nunca ningn derecho en los que han correspondido a sus
coherederos....
La particin por donacin en cambio, tiene esencialidad traslativa,
porque los bienes son de propiedad del donante-partidor, y ste debi
transmitir a sus donatarios-herederos en forma irrevocable y definitiva, lo
que los herederos no tenan en modo alguno.
Volvemos entonces al art. 3526 en cuanto limita la posibilidad de
hacer particin por donacin al ascendiente solo, sin su cnyuge, cuando
el mismo est vivo. Y volvemos, porque una parte importante de la doctrina, ha interpretado que en ningn caso, es posible hacerlo durante la sociedad conyugal porque implicara una especie anticipada de liquidacin
de la misma, no reconocida por la ley.
Sin perjuicio del detalle minucioso de estas cuestiones, anticipamos
alguno de los argumentos en contra de esta postura.
Si ninguna particin por donacin de ascendiente puede tener el carcter de particin definitiva, sino como mucho, parcial, con los bienes
2240
DERECHO DE FAMILIA
presentes que tenga el donante-partidor a ese momento, y haciendo las

reservas de los necesario para su subsistencia, cmo sostener que se
liquida la sociedad conyugal por este acto, cuando la misma subsiste y
generar continuas relaciones hasta su extincin?
Cmo pensar en una liquidacin anticipada por este acto, y no opinar lo mismo cuando se vende el nico bien que integra el acervo? Cmo
saber que con ello no quedan bienes ni posibilidades cuando en la particin por donacin, los propios descendientes beneficiarios tienen que absorber las deudas de su donante partidor, con lo que est creando un
verdadero activo por eliminacin del pasivo? No es activo aquello con
que paga el heredero?
Es por ello que merece especial tratamiento, en particular por sus
fuentes, la validez de la particin conjunta de gananciales, con total
exclusin de los bienes propios, en que la prohibicin de contratar alcanza
plena vigencia, ms cuando implicara una renuncia a la herencia futura
(art. 1075 C.C.).
Pero para los gananciales, -como ha dicho Borda- No hay inconveniente en que la donacin se haga conjuntamente por el padre y
la madre a sus hijos, ms an, mientras subsista la sociedad conyugal, esta ser la nica manera vlida de hacerla 38.
Refirindose a la particin ordinaria, dicen Fassi y Bossert que la
misma es factible.
Suponiendo que ambos cnyuges participaran en una indivisin, como si hubieran concurrido a la sucesin del mismo causante, es procedente la particin entre ellos, para que cada uno reciba
la propiedad de bienes particulares 39.
En el caso que estamos considerando, ya no se trata de partir lo que
se recibe de causantes comunes, sino de participar conjuntamente en un
negocio traslativo, segn el cual, uno o ambos cnyuges, segn sea la
titularidad ganancial de los bienes comprendidos, transmiten a sus herederos a ttulo de donacin, pero con el alcance de producir el efecto
38
Guillermo A. BORDA, Manual de sucesiones, 2 ed., Buenos Aires, Perrot, 1963,
pg. 265.
39
Sociedad conyugal, Buenos Aires, Astrea, 1977, t. I, pg. 123.
2241
partitivo entre los donatarios a partir de la muerte de los donantes, evitando as la formacin de la comunidad hereditaria, que al decir de Vlez en
la nota al art. 3514 es el medio de prevenir las diferencias a que
podra dar lugar la particin, despus de la muerte de ellos....
El problema radica en la interpretacin de art. 3526, en cuanto, mientras para unos prohibe efectuarla mientras subsiste la sociedad conyugal,
para otros, exige que en tal caso, se haga en forma conjunta, ya que se
trata de la transmisin de gananciales.
Partiendo de la primera postura, la que rechaza su legitimidad, vamos a analizar los argumentos dados por Zannoni: Primariamente el
precepto aparece justificado en que la subsistencia de la sociedad
conyugal impide partir, de modo actual, bienes gananciales (a estos
se refiere la norma) 40.
A nuestro modo de ver, el distinguido tratadista, equivoca la interpretacin de la naturaleza de la institucin tratada, dado que debe analizarse
como funciona en su conjuncin de donacin y particin.
Hasta tanto no se produzca la muerte de los donantes, no hay verdadera particin, sino donacin firme e irrevocable, que produce la transmisin inmediata de la propiedad a los herederos.
Como tal es admitida por nuestro legislador, tanto cuando dice en el
1805 que el padre y la madre o ambos juntos, pueden hacer
donaciones a sus hijos de cualquier edad que estos sean..., en forma concordante con el 3514, que tambin se refiere al padre y madre.
El efecto como particin recin despus de la muerte del o de los
donantes, resulta expresamente del art. 3536, en cuanto no admite su
rescisin, sino despus de su muerte. La particin por donacin o
testamento, puede ser rescindida cuando no salva la legtima de alguno de los herederos. La accin de rescisin SLO PUEDE INTENTARSE
DESPUS DE LA MUERTE DEL ASCENDENTE .
Hasta la muerte, tiene el efecto de una verdadera donacin, y como
tal est sujeta a la accin de colacin, que como resulta del art. 3477 no
implica traer los bienes a la masa, sino sus valores.
40
Eduardo A. ZANNONI, Derecho de las sucesiones, 2 ed. actualiz., Buenos Aires,

Astrea, vol. 2, pg. 708.
2242
DERECHO DE FAMILIA
Con ello se da toda la certeza al acto traslativo, firme y definitivo, sin

descartar la posible accin de reduccin prevista por el art. 3537.
Sin embargo, esta accin no tiene por objeto atacar la transmisin en
s, por cuanto el ltimo prrafo del citado artculo establece que Esta
accin slo debe dirigirse contra el descendiente favorecido. Dado
que la accin de reduccin slo puede intentarse despus de la muerte del
causante, sera imposible aplicar estos efectos durante la etapa de la donacin propiamente dicha,
As resulta del art. 1831 cuando establece que si por el inventario
de los bienes del donante fallecido, se conociere que fueron
inoficiosas las donaciones que haba hecho, sus herederos necesarios podrn demandar la reduccin de ellas, hasta que queden cubiertas sus legtimas. De lo dicho se desprende que la donacin-particin de ascendente, no puede ni debe considerarse como particin, hasta
la muerte del o de los donantes.
Y si no es tal entre los herederos beneficiarios, menos puede serlo
entre los cnyuges que como ya dijimos, con cita del art. 1800, no slo no
pueden desprenderse de todos los bienes, sino que, en trminos de expectativa legal y realismo material, no pueden desprenderse absolutamente
de todo.
Pretender decir que la transmisin como donacin-particin, que siempre es parcial, implica tal particin entre los gananciales, sera ignorar el
mismo efecto de cualquier donacin, con el grave defecto de asimilar a la
particin, algo que el mismo legislador ha rechazado expresamente en su
tratamiento efectivo.
El otro argumento indicado por Zannoni, radica en la separacin de
masas y la administracin y disposicin por cada cnyuge, De modo
que la particin-donacin no podra, en rigor, ser afectada sino por
el cnyuge a quien compete la gestin (administracin y disposicin) del o de los bienes gananciales de que se tratase. El otro, a lo
sumo, podra prestar el asentimiento... 41.
Es lo que ocurre en la donacin particin conjunta de gananciales: el
titular transmite y el otro asiente, porque es en ese momento una donacin. Justamente la particin toma tal carcter, cuando uno de los cnyu-
41
Eduardo A. ZANNONI, ob. y t. cits., pg. 709 .
2243
ges muere, pero a diferencia de lo que ocurre normalmente, en que se

forma la comunidad hereditaria y la indivisin post comunitaria para liquidar el acervo, los bienes que integraron la particin conjunta impiden integrar esta masa, porque ya fueron partidos anticipadamente, mediante la
donacin que ahora s alcanza efectos partitivo.
En cuanto a que disponer, entre los cnyuges, este modo de partir los gananciales sera introducir una forma de particin no contemplada en el art. 1291 y que Si comprendiese todos los bienes-por hiptesis- resultara que los cnyuges disuelven la sociedad
sin que concurra la separacin judicial de bienes 42, respondemos
con los mismos argumentos de separacin temporal entre la donacin
propiamente dicha y la particin, sta slo despus de la muerte, y le
agregamos la imposibilidad legal de la situacin planteada, sin caer en la
nulidad, por efecto del 1800 que impide la donacin de todos los bienes,
con lo que nunca podra hablarse de tamaa liquidacin.
Elas P. Guastavino, en su obra Pactos sobre herencia futura, analiza y admite la Donacin-Particin conjunta, pero con la limitacin a los
gananciales. Decamos en nuestra obra Usufructo y donaciones, con
cita de este tratadista: Con relacin a los propios no puede haber
duda de calificarlo de prohibido -como lo hace Guastavino- porque
implicara una renuncia de herencia futura.
A su vez, para eludir la renuncia tendra que incluirse en la particin
donacin al otro cnyuge, ya que comprende a todos los herederos (art.
3528 del C. C.) y producir efectos inmediatos durante el matrimonio, dado
que por el art. 3516 del Cdigo Civil se debe transmitir irrevocablemente
la propiedad de los bienes incluidos en ella, con lo que se caera en la
prohibicin de donar durante el matrimonio del art. 1807 inc. 1.
En cambio, con relacin a los gananciales, opina Guastavino que
la prohibicin rige nicamente cuando la particin la hace el ascendiente
y no los ascendientes, y agrega: si se realiza conjuntamente la particin donacin acordando ambos cnyuges el reparto de los bienes
gananciales entre sus descendientes, desaparece la razn que funda la prohibicin del art. 3526 del Cdigo Civil. Aunque los bienes
42
Eduardo A. ZANNONI, ob. y t. cits., pg. 709.
2244
DERECHO DE FAMILIA
por ser gananciales sean todava indeterminados en cuanto a su

titular ulterior, el sentimiento de los dos nicos posibles titulares definitivos obvia todo inconveniente de la adjudicacin.
Y funda su proposicin en que los cnyuges no son herederos entre
si en los gananciales 43.
Llambas-Mndez Costa, se pronuncian en igual sentido: Se discute la admisibilidad de la particin conjunta de bienes gananciales.
Considerada en el vigente rgimen patrimonial-matrimonial, no corresponde referirse a donacin conjunta salvo con respecto a cosas
en condominio entre los cnyuges en porciones alcuotas gananciales de uno y de otro (o, en su caso, de transmisin gratuita de bienes
en copropiedad entre ellos con idntica caracterstica).
En los restantes supuestos, sea o no exigido por ley el asentimiento
conyugal, es evidente que slo el cnyuge titular inviste el carcter de
donante.
Pero es aceptable argumentar que la conformidad manifestada
por el cnyuge del propietario en la particin-donacin efectuada por el
otro, implica la decisin de partir tambin la parte que oportunamente le sea atribuida como socio: la particin donacin sigue siendo individual del donante pero no ajena a la voluntad del consorte que asinti y
que no podr rehusar en el futuro lo que en el momento de la donacin
acept libremente (aplicacin de la doctrina de los actos propios).
El art. 1218 no es afectado porque no se presenta el beneficio del
consorte donante a cuyo favor el que asiente no renuncia a su expectativa de compartir los gananciales de titularidad de aquel.
Tampoco la particin ser disolutoria de la sociedad conyugal
al margen del rgimen especfico: Los cnyuges pueden seguir adquiriendo bienes que quedarn sometido al mismo 44.
Ratifican estos autores con sus conclusiones, el carcter parcial de
la entrega, la consiguiente plena vigencia de la particin conjunta, sin por
43
Elas P. GUASTAVINO, Usufructo y donaciones como negocios jurdicos familiares.

Rubn A. LAMBER, y otros, Buenos Aires, Centro Norte, 1990, pg. 220, con cita de Pactos
sobre Herencia Futura, Elas P. GUASTAVINO, Buenos Aires, Ediar, 1968, pgs. 321 / 22.
44
Jorge Joaqun LLAMBAS-Mara Josefa MNDEZ COSTA, Cdigo Civil anotado,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, t. V-B, pg. 299.
2245
ello liquidar la sociedad conyugal en modo alguno por cuanto el titular

transmite y el otro asiente, como en cualquier transmisin, preservando
as una institucin vlida que el Codificador la previ aun para el caso de
administracin desptica del marido, como un modo de evitar conflictos
entre los hijos.
La moderna concepcin por separacin de masas, afirma la contratacin entre cnyuges, y en este aspecto, el inters familiar est altamente
comprendido, dado que la orientacin de la familia no es monopolio de uno,
sino de ambos que conjuntamente ejercen la patria potestad, y atienden a la
necesidad de educacin, asistencia y formacin integral de los hijos.
Junto con lo patrimonial, deben conceptuarse otros valores, tal como
lo deca Vlez, cuando en la citada nota al art. 3514 expresaba: Los
padres sustituyen su voluntad ilustrada a la decisin de la suerte,
puede decirse, para atribuir a cada uno de sus hijos el bien que
conviene a su carcter, a su profesin, o a su posicin pecuniaria.
Hoy con la equiparacin de los derechos de la mujer a los del hombre, cmo podra desaprovecharse una institucin tan rica en la solucin
de los problemas familiares?
2246
DERECHO DE FAMILIA
2247
EL RGIMEN DE BIENES
Y LA INDIVISIN PROTECTORIA DE
LA FAMILIA Y DE SU VIVIENDA
por EDUARDO IGNACIO FANZOLATO
SUMARIO: El rgimen de bienes en el Primer Congreso Nacional de Derecho
Civil. Posturas referidas a la reforma del rgimen de bienes. Proyectos en estudio. Consulta a nuestra Academia. La proteccin de la vivienda en el rgimen de
bienes y en la legislacin general. Indivisin protectoria de la familia y de su
vivienda. Sistemas legales comparados sobre particin hereditaria. Legislaciones
que se enrolan en este sistema. Facultad de los jueces. Los pactos de indivisin y
su admisibilidad por los ordenamientos jurdicos. Indivisin hereditaria como
instrumento de proteccin familiar. Las indivisiones autorizadas por la ley 14.394
y sus efectos. Fundamentos de la indivisin y posibles aplicaciones prcticas.
Publicidad y oponibilidad.
El rgimen de bienes en el Primer Congreso Nacional de Derecho Civil

El Primer Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Crdoba
en 1927 con el propsito de contribuir al estudio de la revisin del Cdigo
Civil, aprob una Recomendacin sobre la base de una Ponencia presentada por el Dr. Juan Carlos Rbora, en la que se manifiesta:
El rgimen de la comunidad de los bienes del matrimonio debe subsistir, en sus lneas generales, aunque no como rgimen nico
Debe instituirse un rgimen de separacin de bienes por el cual pueda optarse en ciertas circunstancias y bajo requisitos de forma que impliquen garantas, ya para los cnyuges entre s y respecto de terceros, ya
para las personas que con ellos contraten.
2248
DERECHO DE FAMILIA
La Recomendacin fue aprobada por unanimidad en la Sesin de la

maana del 24 de mayo de 1927 1.
La admisin facultativa de un rgimen de separacin de bienes supone que el ordenamiento jurdico debe prever normas generales, aplicables
en todo matrimonio, cualquiera sea el sistema patrimonial de bienes elegido, incluso en caso de vigencia del rgimen legal supletorio ante la falta
de opcin por los contrayentes. Esto significa que, de reconocerse
legislativamente, con mayor o menor amplitud, la facultad de seleccionar
un rgimen de bienes, se impone que la ley regule algunos aspectos bsicos comunes en toda convivencia matrimonial, tales como el deber de
contribucin, la responsabilidad de uno de los cnyuges por las deudas
contradas por el otro, y la proteccin de la vivienda conyugal y familiar.
Lgicamente, esta reglamentacin del rgimen primario regira, tambin
para el sistema de separacin propugnado como opcional por el Primer
Congreso Nacional de Derecho Civil.
Asimismo recordamos que, en la poca de este Primer Congreso, no
existan en nuestra legislacin los instrumentos jurdicos aptos para el resguardo de la vivienda familiar que luego se consagraron, especialmente a
partir de la ley 14.394, de 1954, (que sancion el bien de familia y la
indivisin testamentaria), y del artculo 1277 del Cdigo Civil en su versin de la ley 17.711.
Posturas referidas a la reforma del rgimen de bienes

Con posterioridad al Primer Congreso referido, se propugnaron otras
modificaciones a la legislacin civil patrimonial matrimonial, algunas favorables y otras contrarias a la libertad de elegir rgimen de bienes. Entre
los ms importantes antecedentes sobre el particular mencionamos:
a) El Anteproyecto Bibiloni de 1931 que defiende la exclusividad del
rgimen de sociedad conyugal, imperativo, desechando todo sistema matrimonial econmico, opcional o alternativo. Aboga por el sistema comu-
1
Primer Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, Imprenta de la Universidad, Crdoba, 1928, pgs. 144 y 145.
2249
nitario de orden pblico como nico rgimen, concebido como necesario

para mantener y estrechar la unin de los esposos, estimularles en la
cooperacin y vincularles en la prosperidad comn. Argumenta que el
rgimen legal del Cdigo est calculado para proteger los derechos de los
cnyuges e impedir alteraciones peligrosas para su existencia y eficacia.
Alterarlo por convencin, es permitir el abuso de influencias perniciosas o
la colusin de los esposos en fraude de terceros. Basta el sistema de la
ley para proteger todos los intereses leales y permitir el ejercicio de los
derechos de los esposos y de terceros 2.
b) La Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1936 expresa que
se mantiene el rgimen de Vlez, considerando que no haba inters en
modificarlo para dar cabida a estatutos distintos, que se explican en otros
pases de costumbres y tradiciones diferentes 3.
c) En 1954, bajo la direccin de Jorge Joaqun Llambas 4 se elabor
un Anteproyecto de Cdigo Civil que, no obstante el prestigio del propulsor de la obra, no innov sobre esta materia y su labor no tuvo trmite
legislativo.
d) Ese mismo ao, se sancion la ley 14.394 con importantes y trascendentes incorporaciones legislativas en orden a la salvaguardia de la
vivienda familiar.
e) Al reformarse la Constitucin en 1957 se introdujo el artculo 14
bis que, entre otras disposiciones consagra la proteccin integral de la
familia, la defensa del bien de familia y el acceso a una vivienda digna.
f) Luego se sancion la ley 17.711 de 1968 que, si bien no contempl
la eleccin facultativa de otros regmenes, sin embargo modific el artculo 1277 del Cdigo Civil en claro resguardo de la vivienda familiar. Esta
norma, en las legislaciones modernas, suele figurar entre las prescripciones propias del rgimen primario
Juan Antonio BIBILONI, Reforma del Cdigo Civil. Anteproyecto, Buenos Aires,
Valerio Abeledo, Editor, 1931, t. V, pg. 175
3
Reforma del Cdigo Civil. I. Antecedentes II. Informe III. Proyecto, Buenos
Aires, Gmo. Kraft Ltda. Soc. Ann. de Impresores Generales, 1936, t. I, pg. 52
4
Con la parcial colaboracin de los Dres. Roberto Ponssa, Jorge Mazzinghi,
Jorge Bargall Cirio y Ricardo Alberdi.
2250
DERECHO DE FAMILIA
Adems allan sustancialmente el camino para la instauracin de un

rgimen de separacin de bienes al hacer desaparecer todo vestigio de
incapacidad de la mujer casada consagrando la norma de que la mujer
mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil
(art. 3, inc. 1, ley 17.711).
g) Con posterioridad se registran varios intentos de reformas a favor
de reconocer el rgimen de bienes separatista, especialmente en proyectos defendidos en la ltima dcada del siglo XX.
En 1992 el Poder Ejecutivo Nacional, por Decreto 468/92, design
una Comisin 5 con el objeto de proyectar reformas al Cdigo Civil tendientes a la unificacin de la legislacin civil y comercial de la Nacin. La
Comisin resolvi reelaborar el Libro Segundo del Cdigo Civil trasladando el Ttulo de la Sociedad Conyugal, a continuacin de la Seccin
Segunda del Libro Primero, creando una Seccin Tercera designada Del
rgimen patrimonial del matrimonio (que comprende los arts. 495 a 571).
Regulaba tres regmenes: comunidad de gananciales, separacin de bienes y participacin, revistiendo el primero el carcter de rgimen legal
supletorio a falta de capitulacin matrimonial. El Proyecto no tuvo tratamiento legislativo.
h) En 1998 se elabor el Proyecto de Nuevo Cdigo Civil, por una
Comisin de Expertos, labor que, logr media sancin legislativa pero que
no se transform en ley. Segn este Proyecto los contrayentes tienen
opcin para elegir entre dos regmenes: la comunidad de gananciales y la
separacin de bienes, siendo supletorio el rgimen comunitario. Asimismo
se reglamenta la posibilidad de cambiar de rgimen durante el transcurso
del matrimonio.
Este Proyecto contena una seccin referida a las disposiciones comunes a todos los regmenes en la cual se protega la vivienda familiar,
exigiendo la intervencin de ambos cnyuges para disponer o gravar la
misma y consagrando la inejecutabilidad de la residencia comn por deudas contradas despus del matrimonio (art. 448). Y, especficamente regula, en general, el amparo de la vivienda frente a la accin persecutoria
de los acreedores, a travs de la afectacin como bien de familia, siguien-
Integrada por Augusto Belluscio, Salvador Bergel, Ada Kemelmajer de Carlucci,

Sergio Le Pera, Julio Rivera, Federico Videla Escalada y Eduardo Zannoni.
2251
do los lineamientos de la ley 14.394, aunque modificados convenientemente para adaptarlos a las costumbres y necesidades de la poca actual
(art. 233 y ss.). Adems, conserva la indivisin testamentaria como instrumento jurdico de resguardo de la vivienda de sucesores menores, incapaces o desvalidos.
Proyectos en estudio. Consulta a nuestra Academia

ltimamente se han presentado en el Congreso otros Proyectos similares propugnando la incorporacin de un rgimen separatista opcional.
A la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba se le solicit
su opinin sobre tales iniciativas 6.
Sobre el particular manifestamos compartir la idea de ampliar los
sistemas de regulacin de los efectos econmicos del matrimonio, reconociendo a los contrayentes la posibilidad de optar por un rgimen de
bienes de su preferencia. De esta manera se armonizara nuestra legislacin con la de los pases del Mercosur.
Dado que los proyectos que informamos introducen como sistema
facultativo, el rgimen de separacin de bienes, aconsejamos regular
complementariamente las prestaciones compensatorias, siguiendo la
experiencia de los ordenamientos ms modernos, como el francs, el alemn, el salvadoreo, el chileno y el art. 523 del dictamen de la comisin
de legislacin general (1-11-2001) respecto del proyecto de nuevo Cdigo
Civil de 1998.
Expresamos que se deberan disciplinar los instrumentos correctores
de las inequidades y de los indebidos enriquecimientos que el principio
separatista (opuesto al de ganancialidad) puede desencadenar a la hora
de disolverse el vnculo; un largo matrimonio, la colaboracin desinteresada en los emprendimientos del cnyuge, la crianza y formacin de nume-
6
En el texto se sintetiza el dictamen que la Academia remiti a la presidente de la
Comisin de Legislacin General y Familia de la Cmara de Diputados de la Nacin
elevando a su consideracin el informe solicitado respecto de los Proyectos de ley sobre
Rgimen Patrimonial del Matrimonio: Expte. N 1482-D-07 (T.P. N 28); (Expte. N
3925-D-07 (T.P. N 100); Expte. N 5431-D-07 (T.P. N 159).
2252
DERECHO DE FAMILIA
rosa descendencia, la atencin de los requerimientos domsticos han privado a uno de los cnyuges, generalmente la esposa, de las posibilidades
de dedicarse a su propia capacitacin, ejercicio profesional, ocupaciones
lucrativas y rentadas, dejndola inerme, si no tuviera bienes personales,
para hacer frente, con sus propios recursos y medios, a las exigencias de
la vida despus del divorcio; en cambio, su consorte, generalmente el
marido, no tendr que compartir los bienes que, merced a aquella valiosa
e imponderable ayuda, fue adquiriendo durante esa larga vida conyugal.
El rgimen de separacin, sin correctivos compensatorios, a la hora
de disolverse el matrimonio, puede provocar verdaderas injusticias o, situaciones que repugnan a la equidad, similares a las que suelen producirse cuando termina una convivencia de hecho.
Por ello, no parece acertado ni prudente que los proyectos omitan la
reglamentacin de las adecuadas prestaciones compensatorias que si bien
no han sido concebidas pensando slo en los regmenes separatistas, constituyen el instrumento jurdico ms apto para contrarrestar las fallas de
este sistema, equilibrando la situacin de las partes, a la hora de disolverse el rgimen.
La proteccin de la vivienda en el rgimen de bienes y en la legislacin general

En los pases cuya legislacin matrimonial resguarda la vivienda conyugal y familiar no slo se concreta este amparo jurdico en el respectivo
rgimen patrimonial primario (aplicable cualquiera fuere el sistema de
bienes vigente) sino que tambin se la protege, accesoriamente a travs
de otras instituciones legislativas que coadyuvan al propsito constitucional de defensa integral de la familia y de su vivienda.
Este tema, ntimamente unido a la moderna diversidad de concepciones (separatistas o comunitarias) del rgimen de bienes y a la satisfaccin bsica de las necesidades habitacionales del individuo y de la familia,
genera una renovada reflexin sobre diversos mecanismos protectrices.
En esta oportunidad focalizaremos el amparo que puede brindar la indivisin consagrada en el artculo 51 de la ley 14.394 a la que nos referimos
a partir del epgrafe siguiente.
2253
Indivisin protectoria de la familia y de su vivienda

Introduccin
Las reglas adoptadas por Vlez Srsfield propiciando la particin a
ultranza frente a una comunidad hereditaria o posganancial (arts. 3452 y
1313) suelen repercutir desfavorablemente respecto de coherederos de
escasos recursos para adquirir la totalidad de un bien hereditario (apto
para la vivienda) o productor de rentas, frente a la urgencia de
coindivisarios que exigen presurosos su parte. Muchas veces se liquida el
bien malamente a favor de terceros y en otras, el necesitado de vivienda,
se suele endeudar ms all de sus posibilidades para adquirir la parte de
los dems. Habiendo menores el riesgo se acrecienta, en particular cuando entre los bienes comprendidos en la particin requerida se contabiliza
la casa que les sirve de morada sin que dicho inmueble est afectado por
alguna de las instituciones que lo protegeran como el bien de familia o un
derecho real de habitacin.
Sistemas legales comparados sobre particin hereditaria

Dentro de los sistemas que regulan la particin de los bienes hereditarios se distinguen: a) los ordenamientos que establecen la divisin forzosa y
no reconocen al testador la facultad de imponer la indivisin; b) aquellos
ordenamientos que invisten al causante de la facultad de imponer la indivisin, con mayores o menores limitaciones, exigencias o excepciones.
Entre los legitimados para pedir la particin figuran los acreedores
personales de los herederos; pero la situacin de estos acreedores no es
igual que la de los acreedores del causante porque, mientras estos ltimos
pueden embargar y ejecutar los bienes del de cuius, de esta facultad no
estn investidos los acreedores de los herederos quienes pueden promover la particin por una suerte de accin subrogatoria en los derechos de
su deudor; sin embargo slo estarn legitimados para accionar en tal sentido siempre que los propios herederos gocen de la facultad de pedir la
divisin (art. 1196). Es lgico que los acreedores no puedan subrogarse
en un derecho que no tiene su deudor. Y esto sucede cuando existe una
clusula de indivisin legal, testamentaria o convenida.
2254
DERECHO DE FAMILIA
La posibilidad de oponerse a la particin imponiendo indivisiones forzosas es un tema que es tratado de distintas maneras en el derecho comparado, en general, y en el derecho de los pases del Mercosur en particular. Se pueden distinguir los siguientes sistemas:
a) Particin forzosa.
En este sistema se reconoce el derecho que tienen todos y cada uno
de los coindivisarios a ponerle fin al estado de indivisin, sin que ninguno
de ellos pueda oponerse 7. Es el sistema que tuvo como bandera a la regla
del primitivo artculo 815 del Code francs 8 y que despus inspir a diversos ordenamientos como la ley uruguaya, haitiana, brasilea, y al que se
afili Vlez Srsfield en los arts. 3452 y 436 aunque ms tarde, en nuestro
pas, en 1954, dicho rgimen sufri la profunda modificacin generada
por los arts. 51, 52 y 53 de la ley 14.394.
Existen legislaciones que, al no contemplar normas sobre indivisin
testamentaria, la rechazan. El artculo 1115 del Cdigo Civil del Uruguay,
establece que la particin de la herencia podr siempre pedirse, cualquiera que sea la prohibicin del testador o el pacto que haya en contrario,
salvo lo que al respecto dispongan leyes especiales 9. Brasil cuyo Cdigo Civil, artculo 2013, dice: el heredero siempre puede requerir la particin, incluso cuando el testador la prohba, correspondiendo igual facultad
a los cesionarios y acreedores 10. En una postura similar se alinea el
Cdigo Civil del Distrito Federal de Mxico, cuyo artculo 1768 dispone:
Dora BAGDASSARIAN y Mabel RASINES DEL CAMPO, Particin extrajudicial. Montevideo, Asociacin de Escribanos del Uruguay, 2003, pg. 39.
8
Philippe MALAURIE et Laurent AYNES, Droit Civil. Les Successions. Les
libralits, Pars, Edition Cujas, 1993, pg. 473, N 933 : le de cujus ne pourrait imposer
aux hritiers de rester dans lindivision.
En la actualidad el primitivo artculo 815 del Cdigo Napolen se encuentra
modificado por ley 76-1286, de diciembre de 1976 que le incorpor 18 nuevos incisos en
los que se reglamentan las diversas situaciones de indivisin, la accin de particin y los
derechos y obligaciones de los coindivisarios durante la indivisin. Con posterioridad, la
ley 2006-728 del 23 de junio de 2006 introdujo otros cambios al rgimen legal de la
indivisin. Ambas reformas, atemperan el sistema originario.
9
Como la referida a bien de familia.
10
Sin embargo, el artculo 1320, 2, indirectamente, habilita al testador para imponer
la indivisin de una cosa comn por un plazo que no podr exceder de cinco aos.
2255
a ningn coheredero puede obligarse a permanecer en la indivisin de

los bienes, ni aun por prevencin expresa del testador. Slo la admite
cuando la unanimidad de coherederos lo convenga (art. 1769).
En Hait se consagra la misma regla: nadie puede ser obligado a
permanecer en la indivisin; y la particin siempre puede ser provocada,
no obstante prohibiciones y convenciones contrarias. Se puede sin embargo convenir suspender la particin durante un tiempo limitado: esta
convencin no puede ser obligatoria ms all de cinco aos; pero puede
ser renovada (art. 674 C.C.) 11.
En la Repblica Dominicana, el artculo 815 de su Cdigo Civil
dispone: A nadie puede obligarse a permanecer en el estado de indivisin
de bienes y siempre puede pedirse la particin, a pesar de los pactos y
prohibiciones que hubiere en contrario. Puede convenirse, sin embargo,
en suspender la particin durante un tiempo limitado; pero este convenio
no es obligatorio pasados cinco aos, aunque puede renovarse.
En Chile ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o
singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan
estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisin por ms de
cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto (art.
1317 C.C.). Esta norma est reproducida en el artculo 1374 del Cdigo
Civil de Colombia; en el artculo 1360 del Cdigo Civil del Ecuador y en
el artculo 1225 del Cdigo Civil de Honduras.
En Guatemala, a ningn coheredero puede obligrsele a permanecer pro indiviso en los bienes hereditarios ni aun por orden expresa del
testador (art. 1087 C.C.) 12.
En Panam se establece que ningn coheredero puede ser obligado
a permanecer en la indivisin; la particin de la herencia podr siempre
pedirse, con tal que los coherederos no hayan estipulado lo contrario. No
puede estipularse indivisin por ms de diez aos; pero cumplido este
trmino podr renovarse el pacto (art. 908 C.C.).
11
Pierre-Louis MENAN, Code Civil Hatien, Port-au-Prince, dcembre, t. I, 1993.

Los textos transcriptos del Cdigo de Guatemala se han tomado de la Revista
Espaola Informacin Jurdica N 276-277, mayo-junio pgs. 113 y 114, Madrid, 1966.
12
2256
DERECHO DE FAMILIA
En Per, el artculo 984 de su Cdigo Civil dispone que los copropietarios estn obligados a hacer particin cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida, salvo los casos de indivisin forzosa, de acto
jurdico o de ley que fije plazo para la particin 13.
La legislacin de Portugal establece que cualquier coheredero o el
cnyuge sobreviviente tiene el derecho a exigir la particin y que no se
puede renunciar a este derecho aunque puede convenir que el patrimonio
se conserve indiviso por cierto plazo, que no exceda de cinco aos; es
lcito renovar este plazo, una o ms veces, por una nueva convencin (art.
2101 C.C.). Por otro lado, el art. 2232, menciona el no partir o dividir los
bienes dejados a su muerte entre las condiciones contrarias a la ley y
que, lgicamente, no puede imponer el testador.
Segn el Cdigo Civil suizo, cada heredero tiene el derecho de
pedir en todo tiempo la particin de la sucesin salvo que est obligado
convencional o legalmente a permanecer en indivisin (art. 604).
b) Prerrogativa del testador de oponerse a la particin
Otras estructuras jurdicas nacionales invisten al testador de esta
facultad, como una prolongacin posmortem de las atribuciones del
dominus de disponer el destino de sus bienes para despus de su muerte,
aunque sometiendo la prerrogativa a particulares condiciones. Se alega
que el testador es el dueo de los bienes y el que est en mejores condiciones para juzgar si, en el caso concreto de su deceso, es conveniente o
no mantener la indivisin de los mismos o que se disuelva semejante indivisin por la particin que tiene efectos declarativos y retroactivos, a la
fecha de la muerte del causante.
En los ordenamientos que otorgan al testador la facultad de imponer
una indivisin hereditaria se distinguen dos grupos:
1) Aquellas estructuras que admiten la indivisin slo cuando no afecta
a herederos forzosos, los cuales estn protegidos en su legtima y la clusula de indivisin slo puede afectar a la porcin de libre disponibilidad; y
13
El art. 993 prev los pactos de indivisin: los copropietarios pueden celebrar
pactos de indivisin por un plazo no mayor de cuatro aos y renovarlo todas las veces
que lo juzguen conveniente... Para que produzca efectos contra terceros, el pacto de
indivisin debe inscribirse en el registro correspondiente. Si median circunstancias graves
el juez puede ordenar la particin antes del vencimiento del plazo.
2257
2) las legislaciones que admiten que la indivisin recaiga tanto sobre

herederos voluntarios, legtimos como sobre los forzosos.
El sistema codicial que slo admite la clusula testamentaria de indivisin cuando no hay herederos legitimarios es el que mejor se compadece con las enseanzas de la escuela liberal que preconiza el respeto a
ultranza de las normas sobre legtima hereditaria como institucin de orden pblico que hace a la organizacin de la propiedad privada y su transmisin. La legtima debe ser entregada al heredero libre e intacta. Por
ello, ciertos autores afirman que la indivisin testamentaria implica una
limitacin a la disponibilidad de la legtima. Y agregan que la legtima le
viene al heredero de la ley, no de la voluntad del testador. Es as un
derecho personal del heredero, en ejercicio del cual est autorizado
para atacar los actos de causante que la comprometan 14 En esta
postura se encolumnan las siguientes normativas:
El Cdigo Civil del Paraguay, cuyo artculo 2525, manifiesta que si
no hubiere herederos, podr el testador ordenar que se mantenga la indivisin por un plazo no mayor de diez aos. Al respecto, sostiene Pangrazio
que la clusula de indivisin slo es vlida si no hay herederos forzosos 15.
Recayendo sobre un bien determinado o un establecimiento comercial o industrial, podr extender el plazo, cuando hubiere menores, hasta
que ellos hubieren llegado a la mayora de edad... y el artculo siguiente
dispone que los coherederos podrn convenir que la indivisin contine
total o parcialmente, por un plazo que no exceda de diez aos, sin perjuicio de partir en forma provisional el uso y goce de los bienes, por acuerdo
unnime de los interesados....
El Cdigo Civil de Venezuela, estipula en el artculo 1067: cuando
todos los herederos instituidos o algunos de ellos sean menores, el testador
puede prohibir la particin de la herencia hasta un ao despus que hayan
llegado a la mayor edad los menores....
La legislacin de Puerto Rico dispone que ningn coheredero
podr ser obligado a permanecer en la indivisin de la herencia, a me-
14
Salvador FORNIELES, Tratado de las sucesiones, 4 ed., Buenos Aires, TEA,
1958, t. II, pg. 101, N 91, 91 bis y 92.
15
Miguel Angel PANGRAZIO, Cdigo Civil paraguayo comentado, Libro Quinto,
art. 2525. Asuncin, Paraguay, Intercontinental Editora, 1995.
2258
DERECHO DE FAMILIA
nos que el testador prohba expresamente la divisin. Esta prohibicin

no alcanzar a los bienes que constituyen la legtima de los herederos.
En todo caso, la divisin tendr siempre lugar mediante alguna de las
causas por las cuales se extingue la sociedad -Cdigo Civil, 1930, art.
1005 ( 2871)- 16.
2) Las normativas que admiten establecer la indivisin, aunque haya
herederos forzosos, consideran que esta restriccin es una excepcin al
principio de intangibilidad de la legtima segn el cual el testador no puede
imponer gravamen ni condicin alguna a las porciones legtimas declaradas por la ley y si lo hiciere se tendrn por no escritas. La defensa absoluta de la integridad de la legtima constituye una secuela, propia de una
concepcin dominial individualista. Hoy resulta anacrnica y superada
por los modernos lineamientos jurdicos sociofamiliares. La proteccin
plena y cabal de la familia y de los menores e incapaces son principios
jerrquicos superiores frente a los cuales, las intocables normas sobre
la legtima deben ceder y compatibilizarse, tal como ocurre con el bien de
familia y el derecho real de habitacin del cnyuge suprstite.
Bibiloni, en su Anteproyecto de Cdigo Civil, en caso de existir herederos legitimarios regula la posibilidad del testador de imponer la indivisin, admitiendo que si los herederos son forzosos podr prohibir de
igual manera la divisin cuando existan uno o varios menores, hasta que haya llegado el ltimo de ellos a la mayor edad. Podr extender en este caso, la prohibicin a los bienes gananciales por el tiempo que le sobreviva su cnyuge, aunque todos los herederos sean
mayores 17.
Respecto de los herederos legtimos no forzosos y los testamentarios
se alega que, as como el testador puede excluirlos, no dejndoles nada,
del mismo modo, en caso de llamarlos a suceder instituyndolos como
herederos, est facultado para aumentar o retacear el beneficio, a su
voluntad y de acuerdo a sus pautas personales. Al respecto, Guaglianone
recuerda que toda liberalidad puede hacerse bajo condicin (o con
16
Cdigo Civil de Puerto Rico Comentado, publicado por Equity Publishing
Corporation. Printed in U.S.A., reimpresin de julio 1987.
17
Juan A. BIBILONI, Reforma del Cdigo Civil. Anteproyecto, Buenos Aires, 1931,
t. 4, art. 16, cap. II, pg. 250.
2259
determinadas cargas), aunque imponga algn sacrificio a quien se

beneficie con ella 18.
Cuando la indivisin se impone incluso a los herederos forzosos, agrega
Bibiloni que se tratar de herederos hijos o esposos, a quienes el jefe
de familia protege, en vista de muchas circunstancias que conoce
ntimamente, mejor que la ley, y mejor que los jueces, para salvarles
la herencia, que considera en peligro... 19.
A menudo, la clusula testamentaria de indivisin suele perseguir
propsitos vinculados con la proteccin del heredero, de su familia, de su
vivienda y la continuidad de empresas iniciadas por el causante. Estando
en juego la proteccin constitucional de la familia (art. 14 bis CN) la
restriccin debe prevalecer respecto de los fundamentos de la legtima
hereditaria.
Es comn que un padre o un ascendiente que, teniendo hijos o nietos
con importantes compromisos patrimoniales insatisfechos, advierta que,
en condiciones normales, al producirse su deceso (y la instantnea transmisin hereditaria de sus bienes a semejantes sucesores), es previsible
que los acreedores personales de los herederos generen una inmediata
persecucin sobre el caudal heredado para cobrarse -al fin- su acreencia
impaga. Con lo cual podra esfumrsele la herencia al sucesor insolvente.
Para proteger a su familia de tal riesgo, impone en su testamento una
clusula de indivisin por el lapso mximo permitido por la ley. De esta
manera resguarda temporalmente a la familia de sus herederos respecto
de la absorcin de los bienes heredados por parte de los acreedores de los
mismos. Y, directa o indirectamente, salvaguarda patrimonial y
habitacionalmente al grupo familiar del heredero perdulario.
Frente a esta prevencin patrimonial del testador (generalmente un
ascendiente) los acreedores personales de los herederos no pueden sentirse defraudados o frustrados en sus expectativas porque, al nacer la
relacin creditoria con su deudor, no contabilizaban, entre las garantas de
cobro, con los beneficios que pudieran derivarse de una eventual sucesin a favor de ese mismo deudor.
18
Horacio Aquiles GUAGLIANONE, La indivisin hereditaria pactada o impuesta
y la ley 14.394, J.A., 1956-II, sec. Doctrina, pg. 76;
19
Juan Antonio BIBILONI, Reforma del Cdigo Civil. Anteproyecto, Buenos Aires,
1931, t. 4, pg. 254.
2260
DERECHO DE FAMILIA
Tambin suele suceder que el testador, al imponer la indivisin, busque proteger temporneamente al heredero de su prodigalidad, mala administracin, ligereza, etc., circunstancias que podran provocarle la desaparicin infructuosa de los bienes heredados.
Legislaciones que se enrolan en este sistema

Segn el Cdigo Civil espaol, (art. 1051) el testador puede prohibir
expresamente la divisin de la herencia, sin lmite de tiempo (cuestin
discutida en doctrina). En Navarra, se puede establecer la indivisin hasta que el heredero ms joven llegue a los 25 aos o contraiga matrimonio
y, salvo los supuestos consignados, por un mximo de diez aos (ley 331).
El Cdigo de las sucesiones de Catalua dice que el causante puede
ordenar, y los herederos convenir unnimemente que, tanto respecto de la
herencia como de bienes concretos de la misma, no es procedente la
particin durante un trmino que no podr exceder los dos aos a contar
desde la apertura de la sucesin. Este trmino puede llegar a los quince
aos respecto del inmueble que sea la residencia habitual de uno de los
coherederos si este es cnyuge o hijo del testador... (art. 45).
En Alemania, dice el artculo 2044, del BGB: 1. El causante puede
excluir la particin por disposicin de ltima voluntad en relacin al caudal
relicto o a objetos particulares del mismo, o hacerla depender de la observancia de un plazo de denuncia... 2. La disposicin se hace ineficaz si han
transcurrido treinta aos desde la produccin de la muerte del causante.
El causante puede, sin embargo, ordenar que la disposicin deba valer
hasta la produccin de un determinado acontecimiento en la persona de
un coheredero... 20 (por ejemplo, llegar a la mayora de edad, recuperar
la capacidad, etc.).
En Qubec el testador puede, por un motivo serio y legtimo, disponer que la particin sea total o parcialmente diferida durante un tiempo
20
Emilio EIRANOVA ENCINAS, Cdigo Civil alemn comentado, BGB, MadridBarcelona, Marcial Pons, 1998, pg. 563. Segn BIBILONI (ob cit., pg. 253), el artculo
2044 del BGB consagra una facultad del testador que recae tanto sobre herederos testamentarios como sobre herederos forzosos.
2261
limitado. Puede tambin ordenar que la particin sea diferida si, para perfeccionar la ejecucin de sus ltimas voluntades, los poderes y obligaciones del liquidador deban continuar ejercidos a otro ttulo (art. 837, C.C.
quebeois).
El mantenimiento de la indivisin puede solicitarse al tribunal por
todo heredero que, antes del deceso, participaba activamente en la explotacin de la empresa, o viva en la residencia familiar (art. 841).
En Italia (art. 713 C.C.), los coherederos siempre pueden demandar la divisin; sin embargo, cuando todos los herederos instituidos o
algunos de ellos sean menores de edad, el testador puede disponer que la
divisin no tenga lugar antes del transcurso de un ao de la mayora de
edad del ltimo nacido. Tambin puede disponer que la divisin de la herencia o de algunos bienes de ella no tenga lugar antes que haya transcurrido desde su muerte un trmino que no exceda el quinquenio. En ambos
casos, cuando una grave circunstancia lo requiera, la autoridad judicial, a
instancia de uno o de varios coherederos, puede consentir que la divisin
se efecte sin demora o despus de un trmino menor que aquel establecido por el testador.
En Blgica, se establece un sistema intermedio ya que si entre los
herederos en lnea recta del esposo premuerto, se encuentran uno o varios menores, la indivisin de los bienes gravados por el usufructo del
cnyuge sobreviviente en virtud del artculo 745 bis o del artculo 915 bis
del CC, sea a pedido de uno de los interesados sea de oficio, pero con la
conformidad del consejo de familia, puede ser mantenida por el juez de
paz por un trmino o por trminos sucesivos que no se prolonguen ms
all de la mayora de edad del heredero menor ms joven (Anexo I, al
Cdigo Civil, Petits hritages, artculo 3).
El Cdigo Civil de Japn (art. 908) dispone que el causante podr
determinar en su testamento..., prohibir la particin por un plazo no superior a cinco aos. Segn los traductores y anotadores de este Cdigo 21, en Japn, se imponen lmites legales a la libertad de la particin
cuando, entre los principios generales sobre divisin de herencia, el Cdigo
Civil establece que deber realizarse atendiendo a la especie y natura-
21
Rafael DOMINGO y Nabuo HAYASHI, Cdigo Civil japons, Madrid Ediciones

Jurdicas y Sociales, Marcial Pons, 2000, pg. 273 nota 47, al pie.
2262
DERECHO DE FAMILIA
leza de las cosas y de los derechos del haber hereditario, a la edad,

ocupacin, estado fsico y psquico, condiciones de vida de cada
uno de los herederos y otras circunstancias (art. 906). Esta norma, modificada por la ley 51 del l7 de mayo de 1980, introdujo, en la
frase final del artculo para asegurar, entre otras cosas, que el cnyuge
viudo conservara la vivienda; pero es til para otros supuestos, como
el referido a instrumentar un medio de proteccin de la vivienda de los
hijos menores del de cuius o de los incapaces que se encontraban a su
cargo a la fecha del deceso. Completando la idea, el artculo 907, tercer
prrafo prescribe: si concurre alguna circunstancia especial, el Juzgado de Familia podr prohibir la particin total o parcial de la masa
hereditaria durante un perodo de tiempo.
En Bolivia, el Cdigo Civil, artculo 1233 expresa que el testador,
aduciendo un inters serio, puede disponer que la divisin de la herencia o
de algunos bienes comprendidos en ella no tenga lugar antes de transcurrido, desde su muerte, un plazo no mayor de cinco aos. Sin embargo la
autoridad judicial, mediando circunstancias graves, a instancia de uno o
varios coherederos, puede autorizar la divisin antes de cumplirse el plazo
establecido por el testador. El artculo 1237 dispone que en la divisin
de bienes hereditarios no se pueden comprender los bienes constituidos
en patrimonio familiar 22 hasta que el ltimo de los beneficiarios menores
llegue a la mayoridad.
En nuestro pas, el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 se adhiri al
sistema que reconoce al testador la facultad de imponer la indivisin, siguiendo, en lo sustancial, las pautas de los artculos 51 y siguientes de la
ley 14394. As, se establece:
Artculo 2279. Indivisin impuesta por el testador. El testador puede
imponer a sus herederos, aun legitimarios, la indivisin de la herencia por
un plazo no mayor de diez (10) aos.
Puede tambin disponer que se mantenga indiviso por ese plazo o, en
caso de haber herederos menores, hasta que todos ellos hayan llegado a
la mayora de edad:
22
Segn el art. 31 del Cdigo de la Familia, el patrimonio familiar comprende un

inmueble o una parte del mismo destinado a la vivienda, pudiendo agregrsele los muebles
de uso ordinario.
2263
B) Un bien determinado.
C) Un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero, o cualquier otro que constituya una unidad econmica.
D) Las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual
sea principal socio o accionista.
En ambos casos, cualquier plazo superior al mximo permitido se
entiende reducido a ste.
El tribunal puede autorizar la divisin total o parcial antes de vencer
el plazo, a pedido de un coheredero, cuando concurren circunstancias
graves o razones de manifiesta utilidad.
Facultad de los jueces

En las legislaciones que admiten la indivisin (impuesta por la ley, el
testador o convenida) es comn que se faculte al juez a levantar la restriccin toda vez que se solicite la particin, alegando y probando que la
indivisin es motivo de discordia irremediable entre los herederos o que
no existe posibilidad de acuerdo respecto de la administracin del o de los
bienes indivisos (arts. 1223 y 1224 Cdigo de Luisiana) 23.
En Brasil a requerimiento de cualquier interesado y si graves razones lo aconsejaren, puede el juez determinar la divisin de la cosa comn
antes del plazo (art. 1320 3, C.C.).
Entre nosotros, el juez puede conceder licencia para la venta de
bienes races cuando el pupilo posea un inmueble con otra persona, y la
continuacin de la comunidad le fuese perjudicial (art. 438, inc. 5,
C.C. argentino).
23
Histricamente, el Cdigo Civil de Luisiana dej de lado la postura prohibitiva del Cdigo Napolen, y dispuso: ... Si el padre u otro ascendiente ordena en su
testamento que no se haga particin entre sus hijos o nietos menores llamados a la
herencia, durante el tiempo de su minoridad, esa prohibicin ser respetada hasta que uno
de los hijos o nietos llegue a la mayora y pida la particin (Cdigo de Luisiana art.
1224, ahora derogado). Los primitivos artculos 1223 y 1224 han sido derogados por el
Acts 1960, N 30, 2, eff. Jan. 1, 1961.
2264
DERECHO DE FAMILIA
Conforme a las tendencias actuales en derecho de familia, las leyes

modernas al respecto se complementan con la concesin de amplias facultades otorgadas a los jueces no solo para dejar sin efecto una indivisin establecida sino que tambin se los suele facultar para disponer indivisiones u otros
mecanismos jurdicos siempre que las circunstancias lo aconsejen en proteccin de menores o incapaces, cuando as lo exija el inters familiar 24 o sea
conveniente para la continuacin de la actividad econmica de la familia.
As, en Qubec, a pedido de un heredero, el tribunal puede, a fin de
evitar una prdida, aplazar una particin inmediata de todo o parte de los
bienes y mantener la indivisin a su respecto (art. 843 C.C.). El mantenimiento de la indivisin tiene lugar bajo las condiciones fijadas por el
tribunal; no puede, sin embargo, ser acordada por una duracin superior a
cinco aos, salvo acuerdo de todos los interesados. Puede ser renovada
hasta la muerte del cnyuge o hasta la mayora del ms joven de los hijos
del difunto (art. 844). El tribunal puede ordenar la particin cuando los
motivos que justificaron la indivisin hubieren cesado, o sta se ha vuelto
intolerable o presenta graves riesgos para los herederos (art. 845). Tambin suele habilitarse a los herederos para satisfacer a aquel que se oponga
al mantenimiento de la indivisin pagando ellos mismos su parte o atribuyndoles, previa valuacin, ciertos otros bienes de la sucesin (art. 846).
24
En Chile se dispone que durante el matrimonio, el juez, prudencialmente

(teniendo en cuenta el inters de los hijos y las fuerzas patrimoniales de los esposos)
podr constituir a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares. La declaracin judicial al respecto sirve de ttulo, a todos
los efectos legales. Esta constitucin de derechos sobre bienes familiares ser oponible a
los acreedores de fecha posterior; es decir, no perjudica los derechos de los acreedores del
cnyuge propietario anteriores a la fecha de constitucin. Tampoco aprovecha a los
acreedores que el cnyuge no propietario tuviere en cualquier momento (art. 147 C.C.).
En el Cdigo Civil de Qubec, el art. 840 dispone que la indivisin puede tambin
se mantenida respecto de la residencia familiar o de los muebles que constituyen su ajuar,
incluso en el caso en que un derecho de propiedad, de usufructo o de uso sea atribuido al
cnyuge suprstite. El art. 841 agrega que El mantenimiento de la indivisin puede ser
solicitada al tribunal por todo heredero que, antes del deceso, participaba activamente en la
explotacin de la empresa (familiar) o habitaba en la residencia familiar. El art. 844 dispone
que el mantenimiento de la indivisin tendr lugar en las condiciones fijadas por el tribunal;
sin embargo, no puede ser acordada por un trmino superior a cinco aos, salvo acuerdo de
todos los interesados. (La indivisin) puede ser renovada hasta la muerte del cnyuge o
hasta la mayora de edad del hijo ms joven del difunto.
2265
Los pactos de indivisin y su admisibilidad por los ordenamientos

jurdicos.
Existen ordenamientos civiles que desconocen el valor de los pactos
de indivisin. Tal suceda en nuestro pas mientras se mantuvo la vigencia
exclusiva del artculo 3452 segn el cual los herederos, sus acreedores y
todos los que tengan algn derecho declarado por las leyes, pueden pedir
en cualquier tiempo la particin de la herencia, no obstante cualquier prohibicin del testador o convenciones en contrario. Esta norma es reproducida por el artculo 1349 del Cdigo Civil de Nicaragua. En igual sentido el cdigo uruguayo (art. 1115) y el brasileo en el artculo 2013
transcripto supra. La principal objecin que se le haca a esta norma
consista en el desconocimiento que implicaba respecto de la libertad de
contratar porque el precepto impide que los herederos, existiendo unanimidad de pareceres, convengan por un plazo prudente la indivisin. Tal
acuerdo no es contrario a las leyes ni a la moral ni al orden pblico. Por
ello, Ovejero, sostena que el sistema de nuestro cdigo resulta,..., no
solamente anrquico e inorgnico, sino extremo 25.
Pero existen numerosos ordenamientos en los que, si bien declaran
ineficaz cualquier prohibicin para partir la herencia, se admite que los
coherederos puedan convenir la indivisin por perodos determinados,
generalmente prorrogables por los mismos sucesores. As, en Guatemala se establece que slo puede suspenderse una particin, en virtud de
convenio expreso de los interesados y por un trmino que no pase de tres
aos (art. 1086 C.C.). En el Distrito Federal de Mxico, el artculo
1769 del Cdigo Civil estatuye: puede suspenderse la particin en virtud
de convenio expreso de los interesados. Habiendo menores entre ellos,
deber orse al tutor y al Ministerio Pblico, y el auto en que se apruebe el
convenio, determinar el tiempo que debe durar la indivisin.
En el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, el artculo 2280 dispone que
los herederos pueden convenir que la indivisin entre ellos perdure total o
parcialmente por un plazo que no exceda de diez (10) aos, sin perjuicio de
la particin provisional de uso y goce de los bienes entre los copartcipes.
25
D. OVEJERO, Algunas observaciones al Anteproyecto Bibiloni en materia de

sucesiones, J.A., t. 44, Sec. Doctrina, pg. 32.
2266
DERECHO DE FAMILIA
Si hay herederos incapaces, el convenio concluido por sus representantes legales requiere aprobacin judicial.
Estos convenios pueden ser renovados por igual plazo al trmino del
anteriormente establecido.
El pacto con relacin a bienes registrables debe ser inscripto en los
registros respectivos, para los efectos previstos en sus ordenamientos.
Cualquiera de los coherederos puede pedir la divisin antes del vencimiento del plazo, siempre que medien causas justificadas.
Indivisin hereditaria como instrumento de proteccin familiar

La casa hogar est signada por el riesgo de su posible ejecucin o
por una demanda de divisin en los supuestos en que exista una copropiedad sobre ella constituida por un acto de ltima voluntad, de un contrato o
de la ley (art. 2675).
Parafraseando a Bibiloni, al influjo del artculo 3452, la muerte del
propietario de un vivienda familiar puede significar el desamparo, la
desproteccin y la prdida de toda vivienda para los hurfanos menores o
incapaces que en ella habiten, bastando que cualquier heredero impaciente, distanciado o desafecto de su familia, o alguno de sus acreedores,
atendiendo a su solo inters econmico individual, solicite la divisin para
que se actualice el riesgo sealado.
A veces la propia situacin patrimonial de los herederos mayores es
tan comprometida que los bienes hereditarios, lejos de satisfacer sus necesidades habitacionales, son absorbidos por las deudas personales que
sobre ellos inciden, gracias al celo de sus acreedores en la cobranza de
sus crditos.
Uno de los instrumentos aptos para paliar estas desventuras es la
indivisin hereditaria temporaria respecto de la que, como queda consignada, hay doctrina, jurisprudencia y legislacin nacional y comparada disonante.
Compartimos el pensamiento de Guaglianone considerando que a
travs de la ley 14.394, el individualismo excesivo del cdigo ha desaparecido dando lugar a un nuevo espritu y a preceptos que subordinan el
derecho personal de los copartcipes y de los acreedores de los herederos
2267
a intereses de relevancia mayor, cuales son el favor familiae, el favor

minoris, la proteccin de los hurfanos, incapaces, ancianos y discapacitado
(art. 75, inc. 23 CN) y la defensa de empresas familiares susceptibles de
un progreso econmico respetable, impidiendo su divisin prematura frente
al peligro de destruirse por la divisin forzada y caprichosa, exigida
abusivamente por uno de los copartcipes o de los acreedores que se
subroguen en sus derechos.
Las indivisiones autorizadas por la ley 14.394 y sus efectos

El testador puede imponer a sus herederos, aun legitimarios, la indivisin de la herencia por un plazo no mayor de diez aos. Puede tambin
disponer que se mantenga indiviso por ese plazo o en caso de haber herederos menores, hasta que todos ellos hayan llegado a la mayora de edad,
un bien determinado o un establecimiento que constituya una unidad econmica (art. 51).
Los herederos podrn convenir que la indivisin perdure total o parcialmente por un plazo que no exceda los diez aos, sin perjuicio de la
particin temporaria del uso y goce de los bienes entre los copartcipes
(art. 52). Los convenios pueden renovarse al trmino del lapso.
Durante la indivisin los acreedores de los copropietarios no podrn
ejecutar el bien indiviso ni una porcin ideal del mismo; pero podrn cobrar sus crditos con las utilidades de la explotacin correspondiente a su
respectivo deudor (art. 55, ley 14.394). Estas normas, tal como lo consignamos ms arriba, se han reproducido casi textualmente en el Proyecto
de Cdigo Civil de 1998 (art. 2279, indivisin impuesta por el testador).
Los coindivisarios quedarn al abrigo de la accin de sus acreedores
personales respecto de los bienes indivisos por deudas anteriores o posteriores a la adquisicin del inmueble indiviso heredado.
Fundamentos de la indivisin y posibles aplicaciones prcticas

Si la indivisin hereditaria impuesta por el testador o convenida por
los coherederos (arts. 51 y 53 ley 14.394) reconoce como entramado
2268
DERECHO DE FAMILIA
teleolgico que la inspira al amparo de intereses familiares superiores

(vivienda, empresas familiares, habitacin del cnyuge suprstite) tales
intereses deben prevalecer respecto de las pretensiones de alguno de los
coindivisarios, o de otros terceros interesados (como la aspiracin de
los acreedores del heredero de ejercer los derechos persecutorios
que como tales les competen).
a) Este instrumento puede utilizarse como sustitutivo de la declaracin de bien de familia cuando no se den las condiciones legales para
afectar por testamento el inmueble hogar a esta proteccin (art. 44, ley
14394), por ejemplo, establecer indivisin respecto de inmuebles vivienda
familiar que supera el valor mximo para afectarla como bien de familia.
Como la indivisin testamentaria no requiere que se trate de una
sucesin intestada, los herederos beneficiarios pueden no tener entre s,
ninguno de los vnculos parentales comprendidos en el grupo familiar definido por el art. 36 ley 14.394; por ejemplo, podran ser beneficiarios de la
indivisin un hermano del causante y la concubina de aquel, con hijos
menores de uniones anteriores, cuya vivienda ha resuelto proteger el
testador mediante una clusula de indivisin.
Este resorte jurdico tambin puede servir de smil a la declaracin
de bien de familia a favor de otros parientes del testador no incluidos
entre los posibles beneficiarios del citado art. 36, por ejemplo, instituir
herederos, con clusula de indivisin a parientes afines, hijastros, yernos,
suegros; o a colaterales lejanos del testador, no parientes entre s (primos,
sobrinos nietos, -sean menores hurfanos o mayores- que, por estar dentro del cuarto grado de colateralidad respecto del constituyente y ser extraos entre s, escapan a la posibilidad de constituir el grupo familiar
protegido o definido por la ley 26. Puede tratarse de ancianos o minusvlidos
que sean o no familiares cercanos o lejanos entre s o que carezcan de
26
Segn Elas P. GUASTAVINO, Bien de familia, 2 ed. actualizada, Santa Fe, RubinzalCulzoni, 1985, t. II, N 396, pg. 169, para constituir un bien de familia los beneficiarios
deben estar emplazados en un determinado estado de familia en relacin al constituyente,
pues deben unirse a l por alguna de las vinculaciones familiares determinadas en el
artculo 36 de la ley 14.394. nicamente en el supuesto de haber sido constituido el bien
de familia por un tercero, no es necesaria la vinculacin sealada entre los beneficiarios y
el constituyente, la que es reemplazada por una necesaria vinculacin familiar entre el
adquirente del derecho de dominio y los beneficiarios del bien de familia.
2269
todo parentesco recproco, respecto de los cuales no procedera designarlos como beneficiarios de un bien de familia (arts. 36 y 44, ley 14394).
En todos los casos ejemplificados, no habiendo legitimarios, bastar
que a los beneficiarios se los instituya herederos con clusula de indivisin por el tiempo mximo previsto para cada situacin concreta. De esa
manera, la proteccin brindada a travs de la indivisin sera similar a la
otorgada por la figura del bien de familia 27.
Publicidad y oponibilidad
Respecto de la eficacia y oponibilidad frente a terceros de la clusula de indivisin, existe poca claridad en nuestra doctrina. Segn el artculo
54, la indivisin hereditaria no podr oponerse a terceros sino a partir de
su inscripcin en el registro respectivo.
Pensamos que la solucin podra distinguir el origen de la indivisin:
a) Si se trata de indivisin impuesta por el causante en un testamento, regira desde el momento en que se opera la transmisin de los derechos, es decir, desde el momento del deceso del causante (nota al art.
3282 C.C.). Segn Guaglianone, en este supuesto no es necesaria la inscripcin en el registro para que los terceros acreedores o interesados se
hallen limitados en el ejercicio de sus acciones respecto de los bienes
comprendidos en la indivisin; de otra manera, sera dable burlar la voluntad del testador mediante acuerdo entre sus derechohabientes con intereses distintos de los del causante para abstenerse de inscribir la indivisin
que, as, sera ineficaz respecto de terceros 28. Esto es una consecuencia
del carcter declarativo de los derechos trasmitidos. Se trasmitieron con
clusula de indivisin.
b) En cambio, tratndose de indivisiones convenidas por los
coindivisarios, o impuestas por el juez, regir desde el momento de la
inscripcin en los registros respectivos.
27
Siendo varios los herederos con clusula de indivisin, las dificultades de una
convivencia en tales condiciones pueden paliarse a travs de la particin temporaria del
uso y goce de los bienes entre los copartcipes (art. 52, ley 14394)
28
Horacio Aquiles GUAGLIANONE, ob. cit., pg. 91, primera columna.
2270
DERECHO DE FAMILIA
SUCESIONES
2271
2272
SUCESIONES
2273
EN EL DERECHO ARGENTINO
SLO ES HEREDERO QUIEN QUIERE SERLO
por ROBERTO MIGUEL NATALE
La ley de fondo argentina permite tomar la herencia a los que

invoquen un derecho hereditario igual o ms lejano que el de aquellos
que no se presentaron por ausencia o inaccin (art. 3424 C.C.) 1, y no
los torna de mala fe el hecho de conocer la existencia de tales herederos, salvo que adems supieran que los mismos no se presentaron a la
sucesin porque ignoraban la muerte del causante (arg. arts. 3428 y
3282 y nota C.C.) 2, pero en tal supuesto el cargo de la prueba de la
eventual mala fe del heredero poseedor de la herencia corresponde a
los herederos excluidos. Al interesado le basta, pues, para el dictado
de la declaratoria de herederos, con la invocacin y prueba de su ttulo. No tiene por qu justificar el ttulo hereditario de otros parientes, ni
1
Art. 3424: En caso de inaccin del heredero legtimo o testamentario, la accin
corresponde a los parientes que se encuentran en grado sucesible, y el que la intente no
puede ser repulsado por el tenedor de la herencia, porque existan otros parientes ms
prximos.
2
Art. 3428: El poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho
o de derecho se cree legtimo propietario de la sucesin cuya posesin tiene. Los parientes ms lejanos que toman la posesin de la herencia por la inaccin de un pariente ms
prximo, no son de mala fe, por tener conocimiento de que la sucesin est deferida a este
ltimo. Pero son de mala fe, cuando conociendo la existencia del pariente ms prximo,
saben que no se ha presentado a recoger la sucesin porque ignoraba que le fuese deferida.
Art. 3282: La sucesin o el derecho hereditario, se abre tanto en las sucesiones
legtimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesin, o por la
presuncin de muerte en los casos prescriptos por la ley, y en su nota se lee que la
muerte, la apertura y la transmisin de la herencia, se causan en un mismo instante. No
hay entre ellas el menor intervalo de tiempo; son indivisibles.
2274
SUCESIONES
demostrar que no existen otros 3. Ello tiene sustento en la misma publicacin de edictos, que est diciendo que el interesado no est constreido a la prueba de la inexistencia de otros pretendientes que lo excluiran o concurriran con l 4.
El heredero que se presenta, no tiene por qu justificar la premuerte
de otro heredero, ni siquiera de grado preferente. Basta que acredite la
inaccin de ste (art. 3428 C.C.). Y la inaccin queda patentizada ante
lo infructuoso de la citacin por edictos, que en el caso se ha llenado
cumplidamente. Con ello, el heredero presentado y declarado, es de toda
buena fe (mismo precepto). Para que pudiera resultar de mala fe, sera
menester probarle que saba que el heredero incompareciente no se haba
presentado por ignorar que la sucesin le haba sido deferida Por lo
dems, se comprende que obligar al heredero que se presenta a probar el
fallecimiento o la ausencia de los otros eventuales coherederos, es obligarle a cosas imposibles. Puede ser que no sepa si han fallecido o no.
Puede ser que conozca la circunstancia del fallecimiento y que ignore
poca y lugar. Es posible que ni sepa dnde se pueden encontrar. Bastante hace, entonces, con citarlos por edictos...: con ello, la inaccin legal
est ms que justificada, y de esa inaccin resulta o que el heredero ha
fallecido o est ausente o no sabe que la sucesin se ha abierto o no tiene
J.C. RBORA, Derecho de las sucesiones, 2 ed., Buenos Aires, Bibliogrfica

Argentina, 1953, t. III, parg. 748; S. FORNIELES, Tratado de las sucesiones, 4 ed., Buenos
Aires, T.E.A, 1958, t. I, pto. 176; G.A. BORDA, Tratado de derecho civil argentino.
Sucesiones, 9 ed., Buenos Aires, Perrot, 2008, t. I, pg. 343, pto. 455; A.J. STRATTA, La
declaratoria de herederos, en Sucesiones, Libro Homenaje a la Prof. Dra. Mara J. Mndez
Costa, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1991, pg. 37, punto II, ap. 4.2.2; CNCiv., Sala D, 18/
3/82, L.L. 1983-A-582, N 4905; CNCiv., Sala F, 14/2/84, L.L. 1984-C-188, etc..
De esta suerte, cuando se presenta un cnyuge sin hijos que concurre a la
herencia con los ascendientes del premuerto (art. 3571), no corresponde imponerle la
demostracin del deceso de los padres o los abuelos, porque sin duda el suprstite invoca
un ttulo suficiente para obtener la declaratoria, lo que no impide que los interesados
remisos puedan reclamar sus derechos, ni afecta el dominio de los adquirentes con
buena fe y a ttulo oneroso cuando el sucesor que ha obtenido la posesin hereditaria les
hubiera transferido inmuebles (art. 3430 C.C.) (H. LAFAILLE, Curso de derecho civil.
Sucesiones, compilado por Argello y Frutos, Buenos Aires, Biblioteca Jurdica Argentina, 1932, t. I, pg. 219, pto. 325).
4
F. LEGN, La declaratoria de herederos y la desintegracin de la comunidad
hereditaria, J.A. 47-943, pto. I, ap. 1, 2; STRATTA, op. cit., ibidem.
2275
inters. Como quiera, lo positivo es que no comparece y el derecho se

hace para los diligentes: jura vigilantibus et non dormientibus
succurrunt 5.
Los edictos publicados no bastaran cuando existan herederos con
domicilio conocido, pues deben entonces ser citados directamente. Esto
es entendible desde el punto de vista procesal, porque genricamente son
nulas las notificaciones efectuadas por edictos si se conoca el domicilio
(arg. art. 69 CPCSFe) 6. Pero no lo es frente a la ley sustancial que
permite tomar la herencia a los que invoquen un derecho hereditario igual
o peor que aquellos que no se han presentado por ausencia o inaccin
(art. 3424 C.C.); y lo que es ms an la sola circunstancia de tener conocimiento de la existencia de esos otros herederos no los torna de mala fe,
sino que es necesario adems -o sea que se trata de requisitos
acumulativos- que sepan que ellos no se han presentado a recoger la
sucesin porque ignoraban que les fuese deferida, es decir la apertura de
ella o, lo que es lo mismo, la muerte del causante (arg. arts. 3428 y 3282
y nota C.C.) 7. Dicho en pocas palabras: quien invoque mala fe del poseedor de la herencia deber probar que conoca que existan herederos de
igual o mejor derecho y que saba que no saban la muerte del de cujus.
Voto de Colmo, CCiv. 1 Cap., 16/3/25, J.A. 15-256.

Art. 69 CPCSFe: Son nulas las notificaciones efectuadas en contravencin a lo
dispuesto precedentemente, en un domicilio falso o por edictos si conoca el domicilio
quien la pidi No sern nulas las notificaciones si el defecto que contengan no hubiere
impedido al interesado conocer en tiempo el acto judicial, su objeto esencial y el juzgado
de donde procede.
Similarmente se pronuncia el C.P.C.C.N. As, luego de reglar el rgimen de notificaciones, entre las cuales se encuentra la edictal, el art. 149 establece: Nulidad de la
notificacin. Ser nula la notificacin que se hiciere en contravencin a lo dispuesto en los
artculos anteriores siempre que la irregularidad fuere grave e impidiere al interesado
cumplir oportunamente los actos procesales vinculados a la resolucin que se notifica.
Cuando del expediente resultare que la parte ha tenido conocimiento de la resolucin, la
notificacin surtir sus efectos desde entonces, lo que reitera ms adelante en el art.
345 preceptuando: Citacin defectuosa. Si la citacin se hiciere en contravencin a lo
prescripto en los artculos que preceden, ser nula y se aplicar lo dispuesto en el art. 149.
7
Cm. 1 C. y C. La Plata, J.A. 1948-II-537; Cm. 1 C. y C. La Plata, J.A. 1947IV-831; dem. J.A. 1948-II-537; id. Sala III, DJBA 55-326; CNCiv., Sala E, L.L. 106-168;
C1 Apel. Mercedes, L.L. 34-534.
6
2276
SUCESIONES
Si el que aspira a la herencia sabe que hay otro pariente ms prximo que ignora la apertura de la sucesin, antes de tomar posesin de los
bienes hereditarios, debe hacrselo saber, porque la inactividad como heredero del pariente ms prximo se debe a un vicio de la voluntad, la
ignorancia de la muerte del causante (art. 922) 8 que excluye la conducta voluntaria de no presentarse. Para hacer conocer al heredero ms
prximo la apertura de la sucesin, no bastar la publicacin de edictos,
sino que requiere una notificacin personal. Pero no es necesario poner
en conocimiento la iniciacin del juicio sucesorio. Si el heredero con
mejor derecho, a pesar de haber sido notificado, se mantiene inactivo, el
otro puede tomar la posesin de la herencia sin incurrir en la calificacin de mala fe 9.
Por lo tanto, no corresponde notificar especialmente a las personas
que no se hubieran presentado en autos y cuya existencia fuera denunciada en calidad de parientes del causante. La ausencia o inaccin de
ellos no perjudica la marcha del trmite del juicio ni suspende la declaratoria, ni puede ser obstculo para la validez de la transmisin 10.
Por los mismos motivos, tampoco es necesario el nombramiento y
actuacin del defensor de ausentes para resguardar los derechos de posibles herederos, denunciados o no, con domicilio conocido o ignorado, que
no se presenten. Las normas de los cdigos procesales que as lo ordenan, pugnan con las disposiciones del Cdigo Civil y perturban su economa en materia de ausencia o de inaccin al quitar estabilidad a las situaciones contempladas por la ley de fondo, privando a los herederos presentados del goce de un estado establecido por sta y de la ventaja que
importa la posesin continuada de la herencia por un trmino ms o menos largo. Con el reconocimiento de la posibilidad que atacamos el art.
3424 C.C. -que permite, ante la inaccin del heredero legtimo o testamentario, el ejercicio de la accin de peticin de herencia a los parientes
ms lejanos que se encuentren en grado sucesible contra el tenedor de
Art. 922 C.C.: Los actos sern reputados practicados sin intencin, cuando fueren
hechos por ignorancia o error y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidacin.
9
C. ROLANDO, en LLAMBAS-MNDEZ COSTA, Cdigo Civil anotado, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1988, t. V-A, pg. 389.
10
LAFAILLE, op. cit., t. I, pgs. 219/20, pto. 325.
2277
ella, sin que ste pueda alegar que existen parientes ms prximos- nunca recibira aplicacin 11.
No obstante el claro texto del art. 3428 C.C., que -repetimos- alude
a la ignorancia del deferimiento de la sucesin, en pugna con el recto
sentido de la ley que venimos marcando, se ha considerado de mala fe
a los parientes que han hecho omisin de un heredero del mismo grado
si, pese a conocer su existencia y domicilio, no acreditan haber realizado gestin alguna para que intervenga, aun cuando no pueda alegar
ignorancia de que la sucesin se le defera, ya que haba asistido al
sepelio del causante 12.
Se debe prescindir del heredero que no comparece, y sin designarle
defensor de ausentes, se debe proseguir el trmite de la causa, no debiendo inclurselo en la declaratoria de herederos. La omisin de la citacin
directa a los herederos que tengan domicilio conocido no es causal de
nulidad de las actuaciones, y conforme al sistema del Cdigo Civil, slo
estn habilitados a plantear por la va que corresponda sus pretensiones
sobre la herencia 13.
De manera entonces que la declaratoria de herederos solamente ser
dictada a favor de los herederos que han acreditado su ttulo a la herencia
y soliciten adems expresamente que el juez los declare tales. Se define
as una cuestin controvertida en la doctrina y jurisprudencia, y optamos
por el criterio predominante: no puede ser declarado heredero quien no
comparezca al juicio sucesorio ni solicite al juez su inclusin en la declaratoria de herederos, pues se trata de un llamado cuya vocacin se perfecciona con la aceptacin (arg. arts. 3319, 3323 y concs.) 14. Adems, la
justicia no puede suplir de oficio la voluntad de las partes; por lo que la
inclusin en la declaratoria de herederos requiere del interesado una categrica manifestacin de voluntad en tal sentido 15.
11
FORNIELES, op. cit., t. I, pgs. 251/3, pto. 176 bis; STRATTA, op., pg. y pto. cits..
CNCiv., Sala E, 7/11/61, J.A. 1962-III-29.
13
L.E. PALACIO, Derecho procesal civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1988, t.
IX, pgs. 410 y 371; CCiv. 1 Cap., L.L.. 59-430. En contra: H. R. GOYENA COPELLO,
Curso de procedimiento sucesorio, 2 ed., Buenos Aires, La Ley, 1970, pg. 399; CCiv.
2 Cap., J.A. 1942-II-300.
14
Cmara Apel. C. y C. Mercedes, 30/4/46, J.A. 1946-II-279.
15
CNCiv., Sala D, 24/5/78, E.D. 111-254; CNCiv., Sala C, 12/7/76, E.D. 70-301,
pto. 9; CNCiv., Sala A, 21/10/74, L.L. 1975-A-556; CNCiv., Sala B, 23/4/81, L.L. 198112
2278
SUCESIONES
Sin embargo, se ha hecho la salvedad del cnyuge suprstite en razn de que mantiene su titularidad sobre su parte de gananciales al margen de su comparencia al proceso, de manera que su eventual inaccin
procesal no puede afectar derechos fundados en el rgimen patrimonial
matrimonial 16.
En sntesis: en principio, procede declarar heredero exclusivamente
a quien ha manifestado su voluntad de ser incluido en el auto respectivo
de declaratoria de herederos. O sea que, salvo la circunstancia que se
hayan ocultado o sustrado bienes de la sucesin -en que
concomitantemente se adquiere la calidad de heredero y, adems, se pierde
el beneficio de inventario, asumindose la calidad de aceptante puro y
simple, en virtud de la realizacin de un acto de aceptacin tcita incompatible con el carcter de heredero beneficiario (arg. arts. 3319, 3331,
3329, 3363, 2 prr., y 3405 C.C.) 17- en nuestro rgimen a nadie se le
impone la calidad de heredero.
D-461; G. MEDINA, Proceso sucesorio, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1996, t. I, pgs. 214/
215; C. VARELA, Juicio sucesorio, 2 ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2000, parg. 79. En
contra, se ha interpretado que puede incluirse en la declaratoria de herederos a aquel
heredero que no se present, pero que su vnculo fue acreditado en la sucesin por los
restantes coherederos que pidieron que as fuese declarado, sin que ello implique tenerlo
por aceptante (STRATTA, op. cit., pg 41, pto. 5.2.; C2 Ros., 4/11/49, JTSF. 28-249.
16
PALACIO, op. cit., t. IX, pgs. 420/1, ap. c); CNCiv., Sala B, L.L. 1981-D-461.
17
Antes de la Reforma al Cdigo Civil realizada en 1968 mediante la ley 17.711,
la aceptacin de la herencia por regla se entenda pura y simple; mientras que la aceptacin beneficiaria era la excepcin, ya que no se presuma y deba ser expresa en el trmino
de diez das (art. 3363 C.C.), y para conservarlo deba hacerse el inventario dentro de los
tres meses, contados desde la apertura de la sucesin o desde que se supo que la sucesin
se le defera, y luego se tena treinta das ms para deliberar sobre la aceptacin o
repudiacin de la herencia (art. 3366 C.C.).
Pero luego de aqulla se ha invertido el rgimen, siendo la regla que toda aceptacin de herencia se presume efectuada con beneficio de inventario (art. 3363); y la
excepcin la aceptacin pura y simple, lo que puede ocurrir voluntariamente, por renuncia (art. 3404 C.C.), o por sancin, en virtud de la comisin de actos prohibidos al
heredero beneficiario (arts. 3363, lt. p.). Estos son: la venta de inmuebles sin autorizacin judicial y sin remate pblico (arts. 3321, 3406 y 3393, in fine, C.C.) o de bienes
muebles sin licencia judicial, salvo los que no puedan conservarse o los que el causante
tena para vender (arts. 3321 y 3393, 1 p., C.C.); la ocultacin o sustraccin de bienes
sucesorios (arts. 3331 y 3405 C.C.); la aceptacin o repudiacin de herencias deferidas al
causante, sin autorizacin judicial y sin beneficio de inventario (art. 3389 C.C.); la cons-
2279
titucin de derechos reales sobre bienes hereditarios, sin autorizacin judicial (arts. 3321,
2 p., y 3390, 1 p., C.C.); o transar sobre ellos o someter en rbitros asuntos sucesorios,
sin autorizacin del juez de la sucesin (arts. 3324, 3383, lt. prr., y 3390, 2 p., C.C.).
Tambin se han incluido como actos prohibidos cuya comisin hace perder el beneficio de
inventario: la enajenacin a ttulo gratuito de los bienes de la sucesin, pese a la derogacin del art. 3407 C.C. que se refera a ella; la dacin en pago de inmuebles de la sucesin,
pues pese a la derogacin del art. 3407 que se refera al caso, es aplicable lo normado por
el art. 781 C.C. y sera absurdo que el heredero beneficiario no pudiese constituir hipotecas o derechos reales sobre tales bienes y, sin embargo, pudiese darlos en pago; y la
permuta si no se cumplen los recaudos legales, ya que la misma se rige por las disposiciones de la venta (art. 1492 C.C.) (E.P. GUASTAVINO, Beneficio de inventario, J.A. Doctrina, 1969-183, pto. IX, ap. 48 y correlato con pto. III, aps. 16/18).
Para que el heredero mantenga la limitacin de la responsabilidad por las deudas
y cargas de la sucesin con los bienes recibidos, no es necesario que realice el inventario,
salvo que sea intimado judicialmente por parte interesada, entendindose que lo son los
acreedores hereditarios, los legatarios y aquellos en cuyo favor se impongan cargas a la
sucesin (arg. art. 3358 C.C.). En tal caso tiene tres meses, ms la eventual prrroga que
se le conceda (art. 3368 C.C.), para hacerlo -trmino que, al ser dado por la ley sustancial,
es corrido, continuo y comprensivo de los das feriados-. Si lo hace tiene luego treinta das
para renunciar a la herencia -pudiendo tambin abandonar los bienes de la sucesin a los
acreedores y legatarios (arg. arts. 3379/81 C.C.) o renunciar al beneficio de inventario,
convirtindose en aceptante puro y simple (arts. 3404, y 3408/9 C.C.)-, vencido el cual
se lo considerar aceptante beneficiario. Si no lo hace pierde el beneficio de inventario
(art. 3366 C.C.), discutindose si queda como aceptante puro y simple, es decir con
responsabilidad ultra vires hereditatis que lo hace responder por el pasivo hereditario
incluso con sus bienes propios, o todava le cabe la posibilidad de renunciar a la herencia
en tanto, adems, no haya hecho actos incompatibles con el carcter de heredero beneficiario (incompatibles son los prohibidos a los cuales nos hemos referido; compatibles son
demandar y ser demandado por cuestiones de la sucesin -arts. 3323, 3325 y 3383, 1er.
prf. in fine C.C.-; pagar y recibir pagos por ella -arts. 3326 y 3383, 2 prr., C.C.- y la
realizacin de los actos que ejemplificativamente enumera el art. 3327 C.C.) (confr.
GUASTAVINO, Consideraciones sobre el beneficio de inventario y la renuncia a la herencia, J.A. 1971-10-657). Sin perjuicio de reconocer que la cuestin no es pacfica, a los
compatibles hay que agregarle la cesin de derechos hereditarios (art. 3322 C.C.) (conf.
F.A.M. FERRER, Actos de disposicin, caducidad del beneficio de inventario y accin
pauliana, J.A. 1995-II-686, pto. XI, y La sucesin beneficiaria. Rgimen legal del
beneficio de inventario, Rosario, Juris, 2007, pg. 73, pto. 28, y pgs. 331/6, pto. 174,
pudiendo en ambos verse una nutrida doctrina y jurisprudencia, tanto nacional como
extranjera, sobre el tema).
La prdida del beneficio de inventario trae importantsimas consecuencias: a) la
confusin del patrimonio del causante con el del heredero (arts. 3342, 3442 y 3 p. de la
nota al art. 3446 C.C.); b) la responsabilidad ultra vires del heredero, o sea que ste
2280
SUCESIONES
Ningn texto procesal ni de fondo impone a los herederos presentados en el juicio sucesorio, la obligacin de determinar la inexistencia de
responde con sus propios bienes por las cargas y deudas de la sucesin en caso que el
patrimonio dejado por el causante no alcance para cubrirlas (art. 3343 C.C.), y c) dicha
confusin y responsabilidad ultra vires tienen efecto retroactivo al da de la muerte del
causante (arts. 3408/9 C.C.).
Entre parntesis, conviene recordar que en el Primer Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1927) al tratar la condicin jurdica del heredero, conoci una ponencia de Juan Carlos Loza que propuso reformar al Ttulo IV del Cdigo Civil de acuerdo a
las siguientes bases: a) Eliminacin del principio sancionado por el art. 3417, o sea que
el heredero contina la persona del difunto, y en su lugar sancin de otro que consagre
la idea de sucesin en los bienes; b) Responsabilidad del heredero en cuanto a las deudas
y disposiciones testamentarias de su causante, limitada al valor de los bienes recibidos
como herencia; slo en caso de fraude en perjuicio de acreedores o legatarios, los herederos seran responsables ultra vires; c) Separacin absoluta y de pleno derecho, de los
patrimonios del de cujus y sus herederos; d) Indivisibilidad para su ejecucin y cobro de
los crditos activos y pasivos que pertenecieron al autor de la sucesin; y e)
Intransmisibilidad del carcter de la posesin que tuvo el causante. Las cuatro primeras
fueron aprobadas y la ltima qued redactada de la siguiente forma: Intransmisibilidad
del carcter de la posesin que tuvo el causante, salvo que se trate de posesiones legtimas. Similar criterio aprob el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba,
1937), al declarar que es conveniente establecer como regla general que el heredero responde solamente hasta la concurrencia de los bienes hereditarios. El Tercer Congreso
Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961), despus de declarar que si no se considera
existente en el Cdigo el derecho de deliberar se aconseja su introduccin, recomend la
regulacin del rgimen de administracin de la herencia aceptada con beneficio de inventario de acuerdo a las normas del Proyecto de 1936.
La adopcin entre nosotros del beneficio de inventario como una modalidad de la
aceptacin de la herencia por medio del cual el heredero limita su responsabilidad por las
deudas y cargas de la sucesin hasta las fuerzas de sta ha importado la consagracin de
la separacin de patrimonios del causante y del heredero y la responsabilidad intra vires
de ste por el pasivo hereditario (arg. art. 3371 y 3379 C.C.), importando una atenuacin
del principio de la continuacin de la persona del causante (art. 3417 y correlato con los
arts. 3342 y 3343 C.C.). Pero el sistema de la sucesin en la persona consagrado por
Vlez subsiste en diversos aspectos del derecho sucesorio: posesin hereditaria de pleno
derecho, carcter de la posesin de los sucesores, principio de la unidad de derecho
aplicable a la sucesin, etc. Y tambin se mantiene el rgimen de pago a acreedores y
legatarios por el heredero beneficiario, es decir el criticado sistema de pagar a los mismos
a medida que se presenten, salvo que medie oposicin (art. 3398 y concs. C.C.) (conf.
GUASTAVINO, El beneficio de inventario, cit., J.A. Doctrina, 1969-183, pto. 52; C.H.
VIDAL TAQUINI, Conceptos estructurales del beneficio de inventario, en Revista de
Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1978, N 120,
2281
herederos de grado preferente o concurrentes y ni siquiera el solo conocimiento de que los hubiera los convertira en poseedores de la herencia
de mala fe, ya que para ello no basta saber que la sucesin tambin es
deferida a otra persona, sino que es tambin necesario que se conozca
que sta no se ha presentado a recoger la sucesin por ignorar que le
fuese deferida (art. 3428 C.C.) 18.
2 parte, pg. 278; FERRER, La sucesin beneficiaria..., cit., pgs. 33/5, pto. 11, ap. b;
CNCiv., Sala B, 11/11/97, L.L. 1999-C-722, 41.435-S).
18
CNCiv., Sala C, 28/5/76, J.A. 1977-I-5l5.
2282
SUCESIONES
2283
EL DERECHO HEREDITARIO DE LA NUERA

VIUDA EN LA SUCESIN DE LOS SUEGROS
por MARCOS M. CRDOBA
SUMARIO: La evolucin de nuestro derecho. Familia. La influencia de la cuestin en otros mbitos. Las ponencias con relacin al propsito de estas consideraciones. Heredera. Justificacin del distinto tratamiento legislativo en atencin al
sexo del sujeto. Condicin prohibida y discriminacin injustificada Dudosa conveniencia de este derecho. Sucesora de vocacin limitada. Los despachos. Antecedentes y fuentes. Roma. Las Siete Partidas. Anteproyectos de reformas al Cdigo
Civil. Bibiloni y la Comisin de Reformas de 1936. Anteproyecto de 1954. Proyectos en el derecho extranjero. El Proyecto del Cdigo Civil italiano de 1942.
Influencia del IV Congreso Nacional de Derecho Civil en la produccin de los fallos
judiciales y la doctrina de los autores. Las VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
La controversia entre las resoluciones judiciales. Doctrina plenaria de interpretacin. El espritu del legislador. El Proyecto de Unificacin sancionado por la
Honorable Cmara de Diputados de la Nacin en 1993. Preferencia injustificada.
Solvencia argumentativa de inconstitucionalidad. Dictamen fiscal. Declaracin de
inconstitucionalidad. Recapitulacin. Los textos legales. Colofn.
Fue la solvente y slida argumentacin jurdica, expuesta en la ocasin, elemento esencial del mantenimiento de su plena vigencia en debates que casi medio siglo despus se reproducen.
Con la intencin de fomentar todo criterio que favorezca el fortalecimiento de los vnculos entre todas las personas que integran la familia,
como consecuencia de la extensin que la ley le determina, es que considero til analizar el desarrollo y evolucin de la doctrina, jurisprudencia y legislacin de Argentina consecuente del tratamiento que le
cupo a la materia sucesoria en lo relativo a El derecho hereditario de la
nuera viuda en la sucesin de los suegros.
2284
SUCESIONES
La evolucin de nuestro derecho

Familia
Han transcurrido cuarenta aos desde la celebracin del IV Congreso Nacional de Derecho Civil, y hasta hoy ltimo, realizado en la ciudad
de Crdoba desde el 22 al 27 de septiembre de 1969. Fue en el curso de
estos aos que se produjo en el derecho argentino su ms profunda transformacin en el mbito de aquellas cuestiones alcanzadas por las consecuencias de las normas que rigen el derecho de familia. Destaco lo que
en ello influy la reforma de la Constitucin Nacional de 1994, lo que lo
hicieron las aprobaciones de las convenciones: Americana sobre Derechos Humanos; sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; sobre los Derechos del Nio; la sancin de las leyes
23.263 de Derecho a Pensin del Cnyuge Suprstite; la 23.264 de Filiacin, que reform el Cdigo Civil; como tambin lo hizo la ley 23.515 de
Matrimonio Civil; la 23.570 de Derecho a Pensin en el caso de Convivencia en Aparente Matrimonio; la 24.193 de Trasplantes de Organos y
Materiales Anatmicos; la 24.417 de Violencia Familiar; la 24.779 de
Adopcin, la 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias,
Nios y Adolescentes, entre otras.
La influencia de la cuestin en otros mbitos

Considerando que la familia es el grupo de personas conformado en
la medida en que la ley le adjudica efectos al vnculo dependiente del
parentesco y del matrimonio, con el propsito de la satisfaccin de los
objetivos comunes de esencia afectiva y el cumplimiento de deberes de
naturaleza solidaria.
En razn de la tendencia a la anomia que expone alguna escuela
dedicada a la divulgacin de los desarrollos que propone para la familia,
los que no coinciden con los establecidos por los rganos del Estado que
tienen la funcin de crear normas jurdicas.
Atendiendo que ello provoca, entre otros efectos, prdida de vigor en
la exigencia de los deberes emergentes de tal vinculacin.
2285
Relacionando esto con la implicancia que el derecho de familia, o

extrapatrimonial, refleja en algunos aspectos del patrimonial y la reciprocidad en ello de este ltimo en el primero.
En conciencia de la solvencia argumentativa expuesta por los protagonistas de aquel trascendente Congreso de 1969, donde se analizaron
exhaustivamente, entre otros elementos, las consecuencias de los tres
anteriores en su influencia en la redaccin de las normas que la ley 17.711
produjo en nuestro Cdigo Civil y atento a que la mencionada argumentacin jurdica mantiene plena vigencia en debates que casi medio siglo
despus se reproducen, y con la intencin de fomentar todo criterio que
favorezca el fortalecimiento de los vnculos entre todas las personas que
integran la familia, como consecuencia de la extensin que la ley le determina, es que considero til analizar el desarrollo y evolucin de la doctrina, jurisprudencia y legislacin de Argentina consecuente al tratamiento que le cupo a la materia del derecho sucesorio en lo relativo a El
derecho hereditario de la nuera viuda en la sucesin de los suegros, en aquella oportunidad en que fueron ponentes individuales los
profesores Elas P. Guastavino, Horacio L. Povia, Alberto D. Molinario,
Luis Moisset de Espans y Carlos Alberto Dansey, hacindolo en coautora
los profesores Jos I. Cafferata, Alberto B. Eppstein, Pedro Len Feit y
Nlida M. Moiss y habiendo efectuado observaciones la profesora Mara Josefa Mndez Costa.
Las ponencias con relacin al propsito de estas consideraciones

Respecto del propsito que motiva este trabajo deben mencionarse
los contenidos de las propuestas que se relacionan con ello y as dir que
esencialmente se distinguen entre las que ven en el sujeto del beneficio a
una heredera o las que la consideran sucesora limitada en la extensin de
su llamamiento respecto a las consecuencias transmisibles emanadas de
la sustitucin del sujeto en los vnculos que permanecen como resultado
del hecho biolgico de la muerte, que es al que se le atribuye ser provocador del ms intenso desencadenamiento de efectos y consecuencias jurdicas en todo el derecho 1, y con abstraccin de ello, por un lado los que
1
Ver Carlos H. VIDAL TAQUINI, Prlogo en CRDOBA-LEVY- SOLARI, Derecho
sucesorio, Buenos Aires, Wagmaister, 1991.
2286
SUCESIONES
justifican y por otro los que no toleran el trato legal diferenciado de la

nuera respecto del que corresponde al yerno (pariente afn del mismo
grado y lnea pero del otro sexo) ni la falta de reciprocidad del llamamiento, como consecuencia que los suegros no tienen vocacin en la transmisin derivada de la muerte de quien fue cnyuge de su hijo.
Heredera
Quienes, en la oportunidad, reconocieron la calidad de heredera al
sujeto beneficiado por la disposicin legal justificaron esta tesis, entre
otras argumentaciones, en la ubicacin del art. 3576 bis en el Captulo III
Sucesin de los cnyuges, dentro del Ttulo IX que se refiere al Orden
de las sucesiones intestadas, indicando que si bien es cierto que no siempre el mtodo del legislador es perfecto, en principio la ubicacin de una
norma en la estructura del derecho codificado contribuye a la determinacin de la naturaleza jurdica de la institucin. Mientras no haya razones
inexcusables, abandonar las pautas que se desprenden del mtodo legislativo sera abdicar de una de las principales caractersticas y ventajas de
la legislacin codificada. Se agreg que a la nuera le resultan de aplicacin las mismas causas de prdida de la vocacin hereditaria establecidas
para el cnyuge suprstite -y no las causas de caducidad o de revocacin
de los legados de los arts. 3799 y ss. y 3841 y ss.- y ello corrobora su
calidad de heredera. Se observ al respecto que la ley 17.711 en los arts.
3574 y 3575, aplicables a la nuera por expresa disposicin del art. 3576
bis, alude expresamente al derecho hereditario y a la vocacin hereditaria. Se agreg a ello que la limitacin del derecho sucesorio de la
nuera con la locucin empleada en el art. 3576 bis (tendr derecho a la
cuarta parte de los bienes que hubiese correspondido a su esposo en
dichas sucesiones) no convierte su llamamiento intestado en un legado,
del mismo modo que la limitacin de otras vocaciones hereditarias no
significa que los herederos se transformen en legatarios legales. En esta
perspectiva se estim que las limitaciones legales a diversas vocaciones
hereditarias de los arts. 3570, 3578, 3579 y 3581 y 3586 (segn la redaccin de la Ley 17.711), y de los arts. 3570, 3578, 3579 y otros (segn la
redaccin originaria del Cdigo Civil), para deducir que las indicaciones a
partes o proporciones no enerva la calidad hereditaria intestada, por ello
la referencia legal a la cuarta parte de los bienes que hubiese correspon-
2287
dido al esposo en la sucesin puede entenderse como formulada en relacin al supuesto de que existan otros herederos. La norma legal nada
establece, de modo expreso, respecto al caso en que la nuera sea la nica
llamada a la sucesin de los suegros; y, en tal supuesto -sin duda excepcional- corresponde admitir la eficacia de su vocacin a la totalidad de la
herencia, que le incumbe por la ndole hereditaria de su llamamiento; que
los requisitos de permanencia en estado de viudez y de falta de hijos al
tiempo de abrirse la sucesin, son condiciones impuestas por el legislador
para que surja el llamamiento intestado de la nuera, que no alteran su
calidad de heredera, en consecuencia, en virtud del carcter hereditario
de la nuera viuda y sin hijos en la sucesin de los suegros, ella tiene
derecho de acrecer, en cuya virtud siendo nica sucesora, excluye al
fisco. Lo contrario, o sea admitir que la nuera slo retirase una cuarta
parte de los bienes y que el resto correspondiese al Fisco, como sucesin
vacante, no armonizara con la naturaleza del derecho de la nuera ni con
la nocin legal de sucesin vacante (art. 3539). Como heredera la nuera
goza de la presuncin de aceptacin beneficiaria de la herencia, pero
puede asumir responsabilidad ultra vires en los casos previstos por la ley
(arts. 3363 y 3366 C.C., segn ley 17.711, y concs.), su vocacin hereditaria est sometida a la posibilidad de extincin por las causas previstas
en el art. 3576 bis, siendo inaplicables las causas de caducidad o revocacin de los legados de los arts. 3799 y ss. y 3841 y ss. del C.C. Se enfatiz
entonces al sostener que en razn de su carcter de heredera la nuera
tiene derecho a intervenir en la administracin y en la particin de la
herencia, sin que puedan oponrseles las limitaciones que suelen invocarse
respecto a los legatarios de cuota 2.
Desde otra postura se concluy en que la beneficiaria tiene derecho
de acrecer, no obstante destacarse que es una heredera legitimaria y
condicional. Legitimaria, porque reunidos los requisitos legales es heredera forzosa de sus suegros, dado que tiene una porcin legtima asignada
por la ley (arts. 3592 y 3714), que es la cuarta parte de los bienes que
hubiesen correspondido a su esposo en dichas sucesiones (art. 3576
bis); condicional, porque la nuera viuda debe permanecer en ese estado,
Ponencia presentada por el profesor Elas P. GUASTAVINO (Universidad Nacional

del Litoral).
2288
SUCESIONES
no tener hijos en el momento de abrirse la sucesin de los suegros, no

encontrarse en ninguno de los casos previstos por los arts. 3573, 3574 y
3575. Se aclar que a este respecto, el trmino hijos empleado por el art.
3576 bis no debe tomarse estrictamente, porque pueden existir descendientes que invoquen el derecho de representacin y ocupen el lugar de
su ascendiente premuerto, excluyendo a la viuda de ste. La fundacin
normativa del planteo se bas en que la situacin que la disposicin contempla responde a las mismas razones jurdicas en que descansa todo
nuestro ordenamiento sucesorio, o sea, un vnculo de parentesco que autoriza a tener por existente la voluntad presunta del causante, que el
Codificador da como fundamento de la transmisin mortis causa, en la
nota al art. 3283. La premoriencia de un cnyuge no implica la extincin
del parentesco del suprstite con sus suegros, tal como se infiere de los
arts. 368 C.C. y 9 inc. 3 ley 2393 (hoy la mencionada norma se encuentra establecida en el art. 166 inc. 4 C.C.) y se advirti que en la misma
situacin contemplada puede hallarse tambin el yerno, por lo que es
incuestionable que esa nueva vocacin sucesoria les debe ser reconocida
a ambos, dada la identidad del fundamento jurdico, pues la discriminacin
actual sobre la viudez de la nuera, con exclusin del yerno, torna arbitraria la solucin legal 3
Justificacin del distinto tratamiento legislativo en atencin al sexo

del sujeto
Desde este aspecto, segn las circunstancias correspondientes al tiempo
y lugar en que se efectuaba el anlisis, se justificaba el diverso tratamiento
legislativo en atencin al sexo del sujeto alcanzado al exponer que el fundamento del derecho sucesorio reconocido a la nuera en el art. 3576 bis tiene
como presupuesto el vnculo de afinidad existente entre ella y los suegros, y
que su finalidad especfica consiste en satisfacer la necesidad de una mayor proteccin o asistencia de la nuera. La finalidad tuitiva surge, aunque
no se requiera que la nuera sea pobre, de la consideracin de los requisitos
legales -viudez, falta de hijos-, y de la inexistencia de derecho similar en
Ponencia presentada por los profesores Jos Ignacio CAFFERATA, Alberto B,

EPPSTEIN, Pedro Len FEIT, Nlida Mara MOISS (Instituto de Derecho Civil de Crdoba).
2289
favor del yerno viudo sin hijos. La no exigencia del requisito de pobreza,
que permite suceder a la nuera con recursos econmicos, considerando
que el legislador no crey conveniente descender a la regulacin detallada
de su propsito asistencial. La norma se funda en la consideracin genrica
o abstracta de la necesidad de asistencia de una viuda sin hijos 4.
Las observaciones, posteriores a la defensa de todas las ponencias,
no compartieron el pensamiento de quienes sustentaban que la vocacin
hereditaria de la nuera debe suprimirse del ordenamiento legal argentino
y se fundament ello en las diferencias en el tratamiento legal del vnculo
parental, segn el sexo, basndose en desigualdades de situacin
socioeconmica que subsistan en aquel medio y momento histrico 5.
Condicin prohibida y discriminacin injustificada

De otro lado se sostuvo, con slida y concreta argumentacin, que la
reforma, al reconocer el llamamiento, estableci una preferencia injustificada a favor de la mujer; presumiendo un afecto sin que exista ningn
fundamento para ello, a lo que se agreg para justificar su supresin, que
el art. 3576 bis constituye una verdadera anomala, que quebranta diversos principios de nuestro ordenamiento jurdico, ya que impone una condicin especialmente prohibida (no casarse); no concede a los suegros el
correlativo derecho hereditario; no determina con precisin si la viuda es
realmente heredera, con derecho de acrecer, o solamente un legatario 6.
Dudosa conveniencia de este derecho

En similar postura conclusiva se expuso que la norma plantea una
serie de torturantes problemas, y se anticipaba con toda seguridad dividir a la doctrina y a la jurisprudencia, agregndose su fuente es el art.
4
Ponencia presentada por el profesor Elas P. GUASTAVINO (Universidad Nacional
del Litoral).
5
Mara Josefa MNDEZ COSTA (Universidad Nacional del Litoral).
6
Ponencia presentada por el profesor Luis MOISSET DE ESPANS (Instituto de
Derecho Civil, Universidad Nacional de Crdoba).
2290
SUCESIONES
2001 del Proyecto de 1936, a cuyo respecto los miembros de la comisin

redactora dan como nica fundamentacin que han estimado razonable
incluirlo. Los escritores de derecho no le prestaron ninguna atencin a
este aspecto del Proyecto, y siendo Martnez Paz coautor del mismo se
limita a fundarla muy sucintamente diciendo que esta disposicin tiende
a reparar los males que una muerte prematura produce, y a asegurar, dentro de la familia, la persistencia del vnculo moral indisoluble. Se arguyeron justificaciones de criterio adverso fundadas, en sntesis, en el dispar tratamiento que se da a la nuera y al yerno; en el hbrido
que surge de la rara formulacin de la norma y en la dudosa conveniencia
de este derecho hereditario. Se reflexion y sostuvo, que contemplando el
asunto con la perspectiva ms amplia resultante del transcurso del tiempo, deba ratificarse aquella opinin por no existir razn atendible para no
conferir al yerno el mismo derecho que a la nuera por considerarse que si
la base de nuestra sucesin legtima es el afecto presunto del causante no
puede explicarse semejante diferencia de tratamiento al reflexionar que
hablar de una general situacin de inferioridad de la nuera viuda -en la
que no se hallara el yerno viudo- no tiene apoyo en la realidad y desde tal
anlisis se conclua: la norma es injusta por contemplar una situacin particular -la de la nuera- sin ningn motivo que aconseje este especial tratamiento. Se complement con que si tuviera que darse una solucin de lege
ferenda, lo ms aconsejable sera la derogacin del art. 3576 bis, establecindose en su lugar un derecho alimentario a cargo de los herederos del
causante, sobre la base de lo dispuesto por el art. 368 C.C., que vendra de
este modo a cobrar una aplicacin extensiva. De lo contrario, es decir si no
se deroga el art. 3576 bis, resulta imperioso conceder igual derecho hereditario al yerno viudo, mientras tanto la nuera es heredera forzosa, pero no
desplaza a los colaterales ni al Fisco y hereda por derecho propio 7.
Sucesora de vocacin limitada

Otras manifestaciones fueron coincidentes en cuanto al derecho hereditario de vocacin limitada que le corresponde a la nuera y en lo rela-
Ponencia presentada por el profesor Carlos Alberto DANSEY (Universidad Nacional del Nordeste).
2291
tivo a organizar en su substitucin un derecho alimentario, se recomend

derogar el art. 3576 bis C.C. 8.
Se propuso, y argument tambin, que el llamamiento a la nuera viuda a la sucesin de los suegros importa otorgarle la calidad de heredera
legtima con vocacin limitada ya que cualquiera sea la naturaleza jurdica
que corresponda a la vocacin sucesoria de la nuera debe descartarse la
posibilidad de atribuirle la calidad de sucesora mortis causa a ttulo singular y, en consecuencia, no cabe duda que inviste la calidad de sucesora
universal, agregndose que debe admitirse tambin que la nuera viuda no
tiene vocacin potencial al universum ius defuncti, porque el texto slo
le concede derecho a la cuarta parte de los bienes que hubiesen correspondido a su esposo en la sucesin de los suegros, y parece evidente que
en ningn caso -concurran o no otros herederos- la nuera puede exceder
de la asignacin alcuota que le ha sido conferida, pues la disposicin le
otorga derecho a una cuota determinada, que ser la cuarta parte de la
herencia en caso que el marido hubiese sido el nico heredero legitimario
de sus padres, y la nuera, a su vez, sea la nica sucesora universal de sus
suegros; o, en la hiptesis de concurrencia, la cuarta parte de la cuota que
le hubiese correspondido a su esposo. Por ello se dijo que el derecho de la
nuera contrasta ntidamente con la potencia expansiva del ttulo de heredero otorgado por los arts. 3565, 3568, 3569 bis, 3572, 3577, 3584 y 3585,
as que en esta argumentacin, la nuera viuda no presenta el carcter
esencial del heredero 9.
Los despachos
La comisin encargada de estudiar el tema 25 sobre el derecho hereditario de la nuera viuda en la sucesin de los suegros, aconsej aprobar
el siguiente despacho:
8
Ponencia presentada por el profesor Alberto D. MOLINARIO (Universidad Catlica Argentina Universidad Nacional de La Plata).
9
Ponencia presentada por el profesor Horacio L. POVIA (Universidad Nacional
de Tucumn).
2292
SUCESIONES
De mayora
Que el tema sea considerado en las prximas jornadas o Congreso
de Derecho Civil, sirviendo de antecedentes los trabajos presentados.
De minora
A) Derogar el art. 3576 bis del C.C. y establecer en su lugar un
derecho alimentario a cargo de los herederos del causante, sobre la base
de lo dispuesto por el art. 368 del mismo Cdigo.
B) Si no se deroga el art. 3576 bis, resulta imperioso conceder igual
derecho hereditario al yerno viudo.
C) La aplicacin prctica del art. 3576 bis debe efectuarse, mientras
tanto, sobre la base de los siguientes principios:
- La nuera es heredera forzosa, pero no desplaza a los colaterales, ni
a los ascendientes, ni a los padres naturales, ni al Fisco.
- Hereda por derecho propio.
- Su legtima es la cuarta parte de la legtima del esposo.
- La conducta inmoral, que obstaculiza el derecho hereditario de la
nuera, debe ser de tal naturaleza que pueda significar una afrenta a la
memoria de los suegros o de su esposo y siempre que no haya sido perdonada por los agraviados.
- La causal de exclusin puede ser invocada por cualquiera con inters legtimo.
Antecedentes y fuentes
Roma
Llama la atencin la escasa referencia doctrinaria a la existencia,
desde poca previa al cristianismo, del reconocimiento de derechos hereditarios a favor de la nuera efectuada en la Ley de las XII Tablas que
estableci una primera categora de herederos en la que estaban comprendidos los hijos y nietos de ambos sexos; los dems descendientes por
va masculina, no sometidos a otra potestad; la mujer casada con el
paterfamilias mediante la conventio in manu y que ocupaban el lugar
2293
de hijo; la nuera in manu que heredaba solamente cuando el marido

no se encontraba bajo la potestas en el momento de la muerte del
causante 10. Transcurridos seis siglos, en las Institutas de Gayo se indicaba la determinacin de un derecho sucesorio otorgado a la nuera cuando
al referirse a los herederos suyos y necesarios (sui et necessarii heredes), estableca quienes tenan este carcter, tal el caso del hijo y la hija,
el nieto y la nieta nacidos del hijo, y as todos los otros que de algn modo
han estado bajo la potestas del difunto. Tambin la mujer in manu y la
nuera in manu cuando haya muerto su marido 11. Eran considerados
sui heredes tambin la uxor, mujer, que est in manu del marido ya que
est ocupando el lugar de hija (filiae loco), del mismo modo que lo est la
nuera que est sometida a la manus del hijo, ya que ella est ocupando el
lugar de nieta (neptis loco). Pero esta ltima slo ser sua heres en el
caso de que el hijo bajo cuya manus est, no se encuentre bajo la potestas
del pater al tiempo de la muerte de ste 12.
Las Siete Partidas

La sexta, de las Siete Partidas glosadas por Gregorio Lpez, Ttulo
XIII, Ley. VII, da cuenta de la existencia de un derecho sucesorio en el
que se encuentran afinidades con el aqu tratado, pero en el caso a favor
del cnyuge, ordenando: en cuarta parte de los bienes del marido rico
puede heredar la mujer pobre si se casase sin dote y no tuviera de
que vivir. Se justific ello en que: De manera que se casan con ellas
sin dote, aunque sean pobres y justo es, pues que las aman y las
honran en su vida, que no queden desamparadas a su muerte. Y por
esta razn tuvieron por bien los sabios antiguos, que si el marido no
10
Nina PONSSA DE LA VEGA DE MIGUENS, El derecho de las sucesiones en Roma,

Buenos Aires, Lerner, 1981, pg.86
11
Inst. 2, 19, 2; conf. epit. 2, 3, 6; Ulp. 22, 24; Cayo III, 2 ss.; Inst. 3, 1, 2 ss. Institutas-. Texto traducido y notas por Alfredo DI PIETRO, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1987.
12
Conf. GAYO I, 114; 115 b; 118; 148; II, 139; 159 -Institutas-. Texto traducido y
notas por Alfredo DI PIETRO, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1987.
2294
SUCESIONES
dejare a tal mujer en que pudiese vivir bien y honestamente, ni ella

lo tuviese de lo suyo, que pueda heredar hasta la cuarta parte de los
bienes de l, aunque haya hijos, pero esta cuarta parte no debe
subir ms de cien libras de oro, cuanto quiera que sea grande la
herencia del finado. Mas si tal mujer como est tuviese de lo suyo
con que pudiese vivir honestamente no hay demanda ninguna, en
los bienes del finado, en razn de esta cuarta parte.
Anteproyectos de reformas al Cdigo Civil

Bibiloni y la Comisin de Reformas de 1936
Otro antecedente de este derecho lo constituyen las propuestas de
reformas al Cdigo Civil realizadas en 1936 sobre la base del Anteproyecto Bibiloni. Con el contenido de su art. 2001 se intentaba establecer:
La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que
si los tuvo, no sobrevivieren en el momento en que se abri la sucesin de los suegros, tendr derecho a la cuarta parte de los bienes
que hubieren correspondido a su esposo en las dichas sucesiones.
Este derecho no podr ser invocado por la mujer en los casos del
art. 1999.
El informe de la Comisin correspondiente al Libro V, De la sucesin hereditaria, Seccin Segunda De las sucesiones intestadas, Ttulo
III, Del orden hereditario en las sucesiones intestadas, Captulo III,
Sucesin de los cnyuges, expresaba que Un artculo nuevo contempla el caso de la viuda que permaneciere en ese estado, sin hijos, o que
habindolos tenido, no sobrevivieren al abrirse la sucesin de los suegros.
Estimamos razonable reconocerle derecho a la cuarta parte de los bienes
que hubieren correspondido al esposo en aquellas herencias 13.
La profesora cordobesa Garca de Solavagione deduce que en este
proyecto, la naturaleza jurdica de la nuera viuda era la de ser heredera,
por dos razones, una por la ubicacin mencionada supra del art. 2001 y la
13
Reforma del Cdigo Civil, Buenos Aires, Guillermo Kraft, 1936, pg. 214.
2295
otra por aplicrsele las mismas causas de exclusin que al cnyuge, cuyo
carcter de heredero es indiscutible 14.
Anteproyecto de 1954
El segundo precedente nacional, y el inmediato en lo temporal, se
reconoce en el Anteproyecto de Reformas de 1954. Su art. 723 expresa:
La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviera hijos o los hubiese
perdido, tendr derecho a recibir en la sucesin del suegro o de la suegra,
la cuarta parte de los bienes que habran correspondido a su esposo, si
ste hubiese sobrevivido. Esta vocacin hereditaria se pierde en los supuestos del artculo precedente 15.
Proyectos en el derecho extranjero

El Proyecto del Cdigo Civil italiano de 1942
Indagando en el derecho privado extranjero que incide sobre el nacional hallamos un antecedente constituido por el art. 138 del Proyecto de
Cdigo Civil de Italia, que propona: A quien muere sin dejar parientes en
grado de suceder ni cnyuge, suceden en cuotas iguales yernos y nueras
o, en defecto de stos, suegros y suegras 16.
14
Alicia GARCA DE SOLAVAGIONE, Dictamen del Ministerio Pblico Fiscal del Poder
Judicial de la Provincia de Crdoba, en autos: Moralez o Morales, Agustina - Declaratoria
de herederos (Expte. N 1261142/36), Crdoba, Advocatus, octubre de 2008.
15
Anteproyecto del Cdigo Civil de 1954 para la Repblica Argentina, Universidad Nacional de Tucumn, 1968, publicacin N 979.
16
El texto definitivo del Cdigo Civil italiano de 1942 no consagr tal derecho
sucesorio de los afines del causante.
2296
SUCESIONES
Influencia del IV Congreso Nacional de Derecho Civil en la produccin de los fallos judiciales y la doctrina de los autores
Cinco aos despus de celebrado el debate referido, en el mbito de
la Justicia Nacional en lo Civil se consideraba: a la nuera una heredera
legitimaria que si bien no desplaza a otros herederos que no tienen tal
carcter, si lo hace con el fisco. Tiene vocacin a la totalidad de la herencia, conclusin que se corrobora por lo preceptuado en el art. 3592 C.C.,
y el captulo en que se incluy el art. 3576 bis. La nuera es heredera
legitimara, carcter ste que no se ve oscurecido o rechazado por el
hecho que el Cdigo Civil le haya fijado a ella el quantum de la herencia
con relacin a otro heredero -su esposo- toda vez que dicho sistema ya ha
sido establecido por otras disposiciones (v.gr., art. 3571, 2 prr., y 8 ley
14.367). Admitir que la nuera nicamente retiene la cuarta parte de los
bienes y que el remanente corresponde al Fisco como sucesor por vacancia
no condice en modo alguno con la naturaleza del derecho de la nuera ni
con la nocin legal de sucesin vacante que el art. 3539 del C.C. regula
pues no se dan en el sub lite ninguna de las tres hiptesis que ese artculo
enumera para configurar la vacancia. La nuera viuda heredera como tal
siempre tiene derecho a acrecer en razn de la naturaleza misma de su
vocacin sucesoria 17.
En divergencia con ello, desde la doctrina autoral, se afirm que se
debe distinguir cabalmente al heredero del sucesor universal no heredero.
Este ltimo ser quien est llamado a adquirir en la universalidad patrimonial sin, por eso, subrogarse en la posicin jurdica del difunto, tal la situacin del legatario de cuota o parte alcuota. Tanto ste como el heredero
gozan de expectativas en la universalidad patrimonial, pero mientras el
heredero deriva esas expectativas como continuador de la persona del
causante, el legatario de cuota o parte alcuota es sucesor universal en
tanto adquirente de una cuota o parte alcuota del patrimonio del causante. Agregndose que el llamamiento de la nuera se fija en relacin a la
hipottica adquisicin de su cnyuge premuerto, en la sucesin de sus
padres (los suegros) y tiene fijada su cuota o alcuota independientemente
17
CNCiv., Sala F, 13/9/1974, Fernndez, Ricardo, suc..
2297
de la eventual concurrencia con otros llamados a la sucesin. La adquisicin de la nuera se limita al cuarto y siendo como es sin consideracin a
su contenido especial ni a los objetos de los derechos (conf. art. 3281),
se trata de un llamamiento a la universalidad o a ttulo universal (conf.
art. 3263). Como sucesor en los bienes, a ttulo universal, su inters se
agota en la alcuota establecida, concurran o no otros herederos no permitiendo acordarle esta suerte de acrecimiento anmalo 18.
Por su parte, y en contrario, Vidal Taquini sostena que la nuera viuda
es heredera legitimaria por derecho propio. Es heredera por tener ttulo
universal y derecho de acrecer segn la nota del art. 3812; lo es por
derecho propio y no por representacin, porque sta se da slo en la lnea
descendente y en la colateral por consanguinidad. Respecto del fundamento de la vocacin el mencionado autor sostiene que si ste slo fuere
asistencial se debi contemplar a la nuera viuda pobre, para dar esta
vocacin, lo que no se ha hecho. Quiz, lo ms objetable puede ser el
resultado que se obtiene ante la concurrencia de la nuera rica a la sucesin de suegros pobres, por lo cual se puede llegar a una situacin de
injusticia, pero es que en derecho sucesorio no se tiene en cuenta la riqueza o la pobreza de quienes van a suceder y resultara mas que inconveniente y poco prctico que el legislador hubiese fijado un lmite en consideracin al patrimonio de la nuera. Concurren razones socio-econmicas
que hacen preferible que la nuera, nica heredera, recoja la herencia
ntegramente y no que una parte sea adquirida por el Estado 19.
Las VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil

En las VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Santa
Fe, en la Universidad Nacional del Litoral, en 1977, se recomend establecer que En nuestro derecho civil no existe la posibilidad del legitimario
no heredero, no obstante, una ponencia presentada por los profesores
Carlos Morello y Roberto Natale en que sus autores sostuvieron que la
18
Eduardo A. ZANNONI, Nuera versus fisco, en comentario al fallo CNCiv., Sala
F, 13/9/1974, Fernndez, Ricardo, suc., L.L. 156-608).
19
Carlos H. VIDAL TAQUINI, Vocacin sucesoria de la nuera, E.D. 75-805.
2298
SUCESIONES
nuera viuda es legitimaria (correlato arts. 3592 y 3576 bis), pero no es

heredera ya que no tiene vocacin al todo sino slo al cuarto que le hubieren
correspondido a su esposo en la sucesin de sus suegros, siendo tambin
sucesora universal ya que no recibe bienes determinados sino una fraccin de la universalidad transmitida.
La controversia entre las resoluciones judiciales

En tanto, en la poca, la produccin doctrinaria de los jueces, en
general, coincida en atribuir a la nuera viuda la calidad de heredera
legitimaria, pese a lo excepcional del derecho que dimana del art. 3576
bis del Cdigo Civil (ADLA, XXVIII- B, 1799), y ello por derecho propio y no por derecho de representacin, excluyendo al Fisco cuando concurre sola a la sucesin de sus suegros 20. Abonndose a ello con que el
nuevo art. 1178 del Cdigo Civil, reformado por la ley 17.711 (ADLA,
XXVIII- B, 1799) determina que la accin por indemnizacin del dao
moral slo competer al damnificado directo, pero si del hecho hubiere
resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos; y entre stos ltimos se encuentran el o la cnyuge de la
vctima, sus hijos y dems descendientes, sus padres y otros ascendientes
y su nuera que sea viuda sin descendencia (arts. 3565 y ss., 3584, 3591,
3592 y concs. C.C.) 21.
Doctrina plenaria de interpretacin

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Si bien en la tendencia jurisprudencial producida en las provincias
persever la doctrina que reconoci el llamamiento al todo de la nuera
20
S.C. Buenos Aires, 15/4/1980, Boss de Eder, Berta, suc. -Ac. 28.074-, DJBA,
118-353, E.D. 89-279.
21
CNEsp.C. y C., Sala III, 21/10/1980, Veliz, Erminda c/ Landau, Roberto J.,
L.L. 1982-C, 510, J. Agrup., caso 4696, BCECyC, 692, nm. 10.29).
2299
viuda, no ocurrira lo mismo en el mbito de la competencia correspondiente a la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que reunida en
acuerdo plenario plante: la presente convocatoria se circunscribe resolver si en ausencia de otros sucesores del causante, la nuera que accede a
la herencia en virtud del art. 3576 bis del C.C., tiene derecho a recibir la
totalidad de los bienes o si, por el contrario, su derecho se encuentra
limitado a la 4 parte que le asigna la norma, concurriendo en consecuencia con el fisco 22
A efectos de esto ltimo considero conveniente recordar la postura
jurdica expuesta, en la oportunidad, por Rmulo Vernengo Prack, quien
en disidencia, con fundamentos propios, expres que vacancia y titularidad son trminos excluyentes, son vocablos antitticos. La vacancia no
admite cotitulares, porque si hubiera un titular no habra vacancia, afirmar
que coexisten encierra una contradiccin. Agregaba a ello, fundando en
los contenidos de los arts. 2342, inc. 3, y 3588 y su nota, del Cdigo Civil,
la vacancia supone un todo o nada. No hay vacancia proporcional o compartida. Ello en virtud que pertenecen como bienes privados del Estado
los de las personas que mueren sin tener herederos.
En virtud que el llamado a recibir la sucesin se llama heredero, y
habiendo el Cdigo Civil acordado derecho hereditario a la nuera en la
sucesin de los suegros sta no puede ser declarada nunca vacante,
porque ya existe una persona que al ser convocada como heredero,
destruye el concepto de vacancia, cuyo significado es, precisamente:
ausencia de herederos.
Con invocacin de Escriche, el autor de la disidencia, ratific: o existe un titular o heredero y la vacancia desaparece, o existe la vacancia por
ausencia total de herederos o derechohabientes.
22
Autos: Gorbea de Buonocore, Gertrudis, suc., Plenario: 29/8/1983, L.L.

1983-D-176. Lo resuelto por mayora en la oportunidad lo suscribieron los magistrados
Armando J. Fernndez del Casal, Jorge H. Palmieri, Patricio J. Raffo Benegas, Alberto J.
Bueres, Carlos E. Ambrosioni, Osvaldo D. Mirs, Nstor L. Lloveras, Leopoldo Montes
de Oca, Marcelo Padilla; hacindolo los doctores Jorge H. Alterini y Agustn Duraona y
Vedia (por sus fundamentos).
Las disidencias fueron suscriptas por los magistrados Pedro R. Speroni, Jorge E.
Beltrn, Csar D. Yez, Ricardo L. Burnichn, Jorge Escuti Pizarro, Alfredo Di Pietro,
Flix R. de Igarzbal; Antonio Collazo; Santos Cifuentes (ampliando fundamentos) y
Rmulo E.M. Vernengo Prack (por sus fundamentos);
2300
SUCESIONES
La disidencia, coincidiendo con la mayora doctrinaria y jurisprudencia provincial y de otros fueros de la nacional, sostuvo la nuera, por
revestir el carcter de heredera, tiene derecho de acrecer, como conclusin de que la misma Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil
estableci como doctrina legal obligatoria que quien es titular de la porcin legtima de una sucesin, lo es en su calidad de heredero del causante y tiene derecho a que se lo declare tal si fuere omitido por este ltimo
en su testamento. All ya se defini que la legtima es pars hereditatis 23
y este fallo se encuentra vigente y se lo debe respetar por su fuerza
obligatoria (art. 303 Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin), pues
los fallos plenarios no pierden su vigencia por el mero transcurso del tiempo 24. Se consider indudable que la reforma introducida por la ley 17.711
se inclin claramente por esa teora, cuando precisamente derog el art.
3354, nico artculo del cdigo que, con bastante fuerza, colocaba la teora de la par bonorum con fundamento. Al desaparecer esta norma, todos los argumentos que se puedan dar en contra quedan sin fundamento,
ya que con esa supresin la reforma no slo estableci que la legtima es
una parte de la herencia, sino tambin que al desaparecer el supuesto que
contempla, ya no queda otro sucesor universal que el heredero. Se excluye la posibilidad de que exista ms heredero que el que tiene a ttulo
universal la herencia, lo que descarta asimismo, la posibilidad de que haya
legitimarios no herederos y tambin sucesores universales no herederos.
Se consider aspecto de singular importancia para dilucidar el interrogante planteado en la convocatoria el mtodo del Cdigo. Al respecto se indic que el hecho de que el legislador coloque una norma en
un ttulo o captulo determinados por s solo no define su naturaleza
jurdica, pero en caso de duda es un elemento importante que coadyuva
para la interpretacin.
Se dijo que resultaba inobjetable reconocer que el legislador de 1968
quiso que la nuera sea heredera ya que hay una norma expresa del Cdigo, el art. 3592, que dice: tienen una porcin legtima, todos los llamados
23
CNCiv., en pleno, Gamb, Francisco de Ass s/ sucesin, del 10/8/53, L.L. t.
71, pg. 634 y J.A. 1953-IV, pg. 15.
24
CNCiv., en pleno, 15/7/77, Kartopapel, S.A. c/ Municipalidad de la ciudad de
Buenos Aires, primer punto del temario, E.D. t. 74, pg. 322, L.L. t. 1977-C, pg. 361.
2301
a la sucesin intestada en el orden y modo determinado en los cinco primeros captulos del ttulo anterior. El captulo III que le precede, por su
parte, trata la sucesin de los cnyuges y dentro de l la reforma incluy
el art. 3576 bis que consagra el derecho sucesorio de la nuera viuda y sin
hijos. Esta ubicacin demuestra inobjetablemente que el legislador tuvo
un plan y que en su desarrollo no pudo ignorar aquella disposicin que
automticamente la converta en heredera, por incluirla en un captulo que
comprende a quienes lo son. Es indudable que de ser otra su intencin, la
estructura del Cdigo le brindaba la posibilidad de darle otra ubicacin.
En otro orden de ideas, se record el contenido normativo del art.
3545, que en su ltima parte dice que ... no habiendo sucesores legtimos, los bienes corresponden al Estado general o Provincial. Si, como
qued demostrado; la nuera es legitimaria por la correlacin del art. 3592
con los captulos que le preceden, necesariamente excluye al Estado. A
idntica conclusin se lleg a travs del art. 3588, incluido en el captulo
relativo a la sucesin del fisco, que dice a falta de los que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto anteriormente, los bienes del difunto,
sean races o muebles, que se encuentran en el territorio de la Repblica, ya
sea extranjero o ciudadano argentino, corresponden al Fisco, provincial o
nacional; segn fueren las leyes que rigieren a este respecto.
No enerv la conclusin el hecho de que la nuera reciba en la sucesin una cuota determinada por la ley, ya que la ley 14.367, que trataba de
los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, en su art. 8 dispona que
los hijos nacidos fuera del matrimonio tendrn en la sucesin del progenitor un derecho igual a la mitad del que asigna la ley a los hijos nacidos
dentro del matrimonio. Esta norma, al igual que el art. 3576 bis, no mencionaba al sucesor como heredero, no hablaba de legitimarios, y sin embargo y a pesar de que otorgaba a los hijos extramatrimoniales una parte
de lo que en la herencia corresponda a los matrimoniales, no se ha dudado en considerarlos herederos ultra vires hereditatis, con prdida del
beneficio de inventario y derecho de acrecer como sucesor universal.
Con tales consideraciones se intentaba establecer que la nuera viuda
que sucede a sus suegros en los trminos del art. 3576 bis del C.C., tiene
derecho a acrecer en caso de que no concurran otros herederos.
Principal atencin provocan las argumentaciones vertidas por el doctor
Santos Cifuentes, en su ampliacin de fundamentos, que en mucho exceden el inters singular de la cuestin especfica, para provocar el llamado
a la razn que obliga al debido desempeo del jurista, en este caso en la
2302
SUCESIONES
funcin de aplicar el derecho, conforme a lo establecido por las normas

exigibles. Interrog el mencionado profesor de derecho: debemos acatar la ley o entraremos en la incoherencia y en el desorden aqu mismo,
desde el estrado judicial? Y afirm fundando, la nuera tiene una porcin
legtima, segn art. 3592, porque qued emplazada en el Captulo III, del
Ttulo IX, del Libro IV, sec. 1, del Cdigo Civil. Porque, adems, su derecho es a la cuarta parte de lo que hubiera recibido el marido -hijo premuerto-.
Goza de ese derecho sin posibilidad de que se la prive por voluntad testamentaria o por donacin, dado que no puede privrsele la herencia al hijo
del causante y ella accede a una parte de dicha herencia, a la que a ste
hubiere correspondido de sobrevivirlo. Luego, plenario de por medio 25, es
tambin una heredera y, como tal excluye al fisco. Nada ms cabe decir.
Agregando Soy, ante todo, obediente del orden jurdico. Lo dems que
se quiera recrear en la especulacin resulta producto de la mera fantasa,
la cual alcanza el etreo sostn de la dialctica poco o mucho inteligible;
rodeada o no de sutiles argumentaciones, pero contrapuesta a la norma
que impera.
Desde otra postura se expres al respecto que la opinin predominante consideraba heredera a la nuera, sin embargo esta mayora no
comparte ese criterio y en cambio participa del que le asigna el carcter
de una sucesora universal no heredera. Se argument partiendo de la
fuente del art. 3576 bis., que se atribuy a los arts. 2001 del Proyecto de
Reformas del Cdigo Civil Argentino de 1936, y 723 del anteproyecto
de 1954, reconociendo que en ambos se la considera como heredera,
pero aduciendo que ello lo fue en funcin de otro instituto tambin creado, el heredero de vocacin limitada. Se interpret que del juego armnico de las normas relativas al tema que originaron el plenario surga
claramente que se instituy el derecho de la nuera a suceder a sus
suegros, en ciertas condiciones y respecto de una parte de los bienes
que le hubieren correspondido a su cnyuge de sobrevivir, pero ubicndola en la categora de los herederos de vocacin limitada, que en esos
precedentes se estableci en forma expresa.
25
CNCiv., en pleno, Gamb, Francisco de Ass s/ sucesin, del 10/8/53, L.L. t.

71, pg. 634 y J.A. 1953-IV, pg. 15.
2303
Por esas razones, es que a los efectos de establecer la doctrina legal

aplicable, se tornaba necesaria la consideracin de esa fuente, pero en su
totalidad y no en forma aislada, como pretendan quienes, considerando
que la nuera es una heredera, y obviando el otro instituto -el heredero de
vocacin limitada-, pues son ambos el origen de una nueva figura.
Se agreg, que si las reglas prcticas de interpretacin de la ley,
imponen que no se lo haga en forma aislada sino en armona con las otras
disposiciones de la misma ley, por ser ste el nico modo de obtener el
recto significado de sus disposiciones igual principio puede ser de aplicacin, en el pensar de esta mayora, cuando esa interpretacin se realiza
en funcin de las fuentes. Ello llev a concluir, as, que la reforma de
1968 incorpor, tal como lo hicieron aquellas fuentes, el concepto de heredero de vocacin limitada, estructurado a travs del derecho concedido
a la nuera en el art. 3576 bis.
Se reflexion respecto de que quienes sostienen el derecho de acrecer de la nuera en ausencia de otros sucesores, dan como uno de los
fundamentos la ubicacin de la norma en el Captulo III, que trata la
Sucesin de los cnyuges, que integra, a su vez, el ttulo IX, Del orden
de las sucesiones intestadas, aqulla debe considerarse heredera, para
concluir en que este no es un argumento decisivo para conferirle ese
carcter, ya que la reforma introducida por la ley 17.711 ha pecado en
varios aspectos de falta de rigor legislativo incurriendo en una tcnica
sumamente objetable,. Por lo tanto, al mtodo del Cdigo, alterado
por la reforma, no puede asignrsele una funcin tan trascendente como
para, a travs de la dudosa ubicacin de la norma, definir su naturaleza
jurdica que slo puede ser establecida por la institucin en s misma, con
prescindencia del lugar en que el reformador la coloc, con ms razn si,
como ya se vio, su verdadero alcance y contenido surge de las fuentes
que la originaron consideradas en su totalidad. Para la mayora, ese aspecto deba prevalecer sobre el metodolgico.
Se afirm que la finalidad de la norma es asistencial, y tambin que
puede asimilarse a un derecho alimentario. En esta razn se reafirm la
conclusin de mayora, porque, se dijo, esa finalidad se cumple plenamente con la porcin que la ley acuerda. En cambio se la podra desnaturalizar si, considerando a la nuera heredera, se le hiciera cargar con las
responsabilidades que impone tal condicin, revirtindose aquel fin en su
contra. Por ello, se sostuvo que la ley acuerda al vnculo de afinidad un
2304
SUCESIONES
efecto jurdico absolutamente excepcional, basado en una presuncin de

afecto y necesidad econmica, pues de lo contrario hubiera eliminado el
requisito de la viudez y falta de descendencia, acordando tambin al yerno y a los suegros el derecho sucesorio. De ah que esa presuncin ha
sido cuantificada por la ley, promediando aquellos casos en que el afecto
es grande con aquellos en que no existe o es tibio; computando los supuestos de indigencia con los de riqueza; y la conclusin ha sido que
reciba la nuera la cuarta parte de los bienes que hubiesen correspondido
a su marido muerto. Y nada ms.
Concluyendo al sostener que es legitimaria no heredera y que su
derecho se rige analgicamente por las normas aplicables a los legatarios
de cuota; que su cuota hereditaria es siempre parte de una cuota legitimaria;
que su llamamiento es imperativo, sino que la cuota, cuya garanta se
determina en referencia a la alcuota de la vocacin fallida del marido
premuerto y se limita a la cuarta parte, constituye una carga de la sucesin, pero, se afirm, lo nico que tiene relevancia es que de la cuota que
la ley le concede a la nuera no puede ser privada. Por un lado por el
fundamento de la institucin, y por el otro, porque esa porcin est fijada
en funcin de una cuota legitimaria, de la cual el causante no la hubiera
podido privar. De esta manera, siendo la nuera sucesora universal no
heredera, su concurrencia con el Fisco es perfectamente compatible y
armoniza con la nocin de sucesin vacante (arts. 3545 y 3588).
Por todo lo expuesto se estableci como doctrina legal aplicable (art.
303 Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin) que: La nuera viuda
que sucede a sus suegros en los trminos del art. 3576 bis del Cdigo Civil
no tiene derecho a acrecer en caso de que no concurran otros herederos.
El espritu del legislador

Resulta de importancia destacar que las reformas a nuestro Cdigo
Civil, producidas como consecuencia de la promulgacin de la ley 17.711
corresponden a la autora de una comisin de juristas en cuya formacin
y desempeo particip el doctor Guillermo Borda, al que unnimemente
se le reconoci un mrito principal en la labor legislativa. De otros textos
de su autora se extrae: No significa que la viuda carezca de derecho
2305
de acrecer, que en su caso se manifiesta si no hay otros herederos:

en tal supuesto ella hereda el todo, desplazando al fisco 26.
El Proyecto de Unificacin sancionado por la Honorable Cmara

de Diputados de la Nacin en 1993
Transcurridos diez aos de vigencia del plenario en al mbito de la
Justicia Civil de la Nacin, desde el rgano de gobierno que tiene la funcin de dictar las normas legales de derecho de fondo que son obligatorias en todo el territorio nacional, se gest el Proyecto de Ley de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial, que fue sancionado por la Cmara de Diputados el 3 de noviembre de 1993, y se remiti a consideracin
del Senado. Fue redactado por una Subcomisin de juristas de reconocida capacidad y prestigio en la disciplina del derecho privado, designada
por la Comisin de Legislacin General para proyectar las reformas necesarias de tal derecho, entre ellas la unificacin de la legislacin civil y
comercial. Tal como consta en el Orden del Da N 503 de 1992, el 16 de
julio de ese ao se resolvi cumplir con el cometido indicado, con la aprobacin de la Cmara en la sesin del 5 de agosto de 1992, designando un
cuerpo de juristas que representaran a los ms altos centros acadmicos
de las distintas jurisdicciones, conformando de tal manera una autntica
Comisin Federal 27.
Los autores del Proyecto, en esta cuestin, argumentaron que la propuesta de modificacin del art. 3576 bis, tiende a equiparar la situacin al yerno viudo. Debe ser as porque el fundamento de la norma,
tal cual se encuentra previsto, es consecuencia de un vnculo familiar, es decir, de parentesco por afinidad, y no requiere -como en el
26
Guillermo BORDA, Manual de derecho civil -Sucesiones-, 15 ed. act. por Delfina
M. Borda, Buenos Aires, La Ley, 2008, pg. 290
27
La Comisin Federal de Juristas fue integrada por los doctores: Hctor Alegra,
Jorge Horacio Alterini, Miguel C. Araya, Mara Artieda de Dur, Alberto Mario Azpeita,
Enrique C. Banchio, Alberto J. Bueres, Osvaldo Camisar, Marcos M. Crdoba, Rafael
Manvil, Luis Moisset de Espans, Jorge Mosset Iturraspe, Juan Carlos Palmero, Ana
Isabel Piaggi, Efran H. Richard, Nstor E. Solari, Flix Trigo Represas y Ernesto Wayar.
2306
SUCESIONES
derecho espaol-, que la viuda sea pobre e indotada. El derecho no

nace por la circunstancia de que la viuda se encuentre en estado de
indigencia, sino por la acreditacin de los requisitos sealados en
la norma, a los cuales les resulta irrelevante aquella circunstancia.
Es decir, que por la muerte de su cnyuge y la no concurrencia de sus
hijos a la sucesin de sus abuelos, se vea privado del efecto del desencadenamiento natural de los acontecimientos. Se hizo especial mencin a
que se adopt la doctrina jurisprudencial mayoritaria en los tribunales de provincia, que la reconoce a sta como heredera. Es decir,
en el caso de que se presente a la sucesin slo el sujeto previsto en la
norma, recibira el contenido total de la herencia. Tal como lo manifestara
Vlez Srsfield en la nota al art. 3283, cada ley positiva trata de interpretar la voluntad presunta del difunto, no porque ello sea un hecho, sino
porque es la que se considera ms apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia del lugar donde la norma debe regir. Por lo dems, existe un vnculo familiar que impone esta solucin. Por ello, la Comisin
Federal propuso como texto del art. 3576 bis el siguiente: El cnyuge
viudo que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los
tuvo no sobrevivieren al momento en que se abri la sucesin de los
suegros, o si aquellos fueron declarados indignos o desheredados,
o hubieren renunciado a la sucesin, no existiendo quienes lo representen, tendr derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubieren
correspondido a su cnyuge en dichas transmisiones hereditarias.
De no existir herederos legtimos o testamentarios del causante, tendr derecho al todo de la herencia. Este derecho no podr ser invocado en los casos de los artculos 3573, 3574 y 3575.
Se intent, con ello, dar solucin a dos cuestiones ya advertidas como
inconvenientes por la ms calificada doctrina autoral de la nacin, en
oportunidad de celebrarse el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, en
la Ciudad de Crdoba: la preferencia injustificada a favor de la mujer y la
indeterminacin respecto de si la viuda es realmente heredera, con derecho de acrecer, o solamente un legatario 28.
28
Ponencia presentada por el profesor Luis MOISSET

Derecho Civil, Universidad Nacional de Crdoba).
DE
ESPANS (Instituto de
2307
Preferencia injustificada
Solvencia argumentativa de inconstitucionalidad. Dictamen fiscal
Transcurridos casi cuarenta aos del debate producido en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, en indito y valioso dictamen fiscal, en
el que profundamente se analiz la naturaleza jurdica del llamamiento
especial de la nuera viuda; las condiciones en que procede dicho llamamiento y el origen de la institucin, se expusieron los fundamentos de
inconstitucionalidad del contenido del art. 3576 bis de nuestro Cdigo Civil, en aquello que establece una irrazonable desigualdad entre el hombre
y la mujer al excluir al yerno viudo sin hijos de la sucesin de sus suegros.
Al analizar el pronunciamiento indicado, nuestra doctrina, puso de manifiesto que una vez ms, un intento solitario vuelve a atacar una injustificada desigualdad normativa en nuestro derecho, ante la carencia o el
fracaso de reformas legislativas que de una vez por todas recojan
integralmente los defectos resaltados a travs de largos aos por trabajos
doctrinales y jurisprudenciales que persisten en su labor. El autor agrega
que negado el carcter asistencial, la concesin del beneficio a la nuera y
no al viudo pierde todo sentido. Ello no slo por las caractersticas de la
sociedad actual, en la que hombre y mujer se encuentran indistintamente
en mejor o peor situacin econmica, o an, con mejores o peores posibilidades de acceder a un empleo; sino, y como principal fundamento jurdico, por normativa expresa constitucional, ya sea por el principio de igualdad contenido en nuestro art. 16 de la Constitucin, como tambin frente
a la actual jerarqua constitucional, a partir de la reforma de 1994 (art. 75
inc. 22), de los Tratados sobre Derechos Humanos que la norma violara,
en particular la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. II); la Declaracin Universal de Derechos Humanos (arts. 2 y
7); la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos
de Costa Rica, arts. 1.1 y 24); la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer (arts. 1 y
15); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (arts. 2, 3, 14
y 26) y la Convencin Sobre los Derechos del Nio (art. 2); y con sujecin a la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.865 (art. 27), que establece que las normas del derecho
interno no pueden oponerse a lo establecido en aqullos. En consecuencia, sin lugar a dudas, el art. 3576 bis establece un orden sucesorio basado
2308
SUCESIONES
en la diferencia de sexos, en una situacin de igualdad jurdica, lo cual

constituye lisa y llanamente discriminacin, inaceptable en el orden constitucional vigente, generando en palabras del dictamen en anlisis, un rrito privilegio femenino 29.
Concluye el dictamen de Garca de Solavagione, coincidiendo con la
postura expuesta por Moisset de Espans cuarenta aos antes, al advertir
que la norma en cuestin consagr desde su origen un claro privilegio
femenino, que se fue consolidando con el tiempo al no haber sido modificada de acuerdo al avance de los paradigmas constitucionales que protegen a los individuos contra toda forma de discriminacin. El art. 3576 bis
es arbitrario por la irrazonable desigualdad entre hombre y mujer por lo
que solicit se acogiera el recurso de inconstitucionalidad planteado por
atentar contra lo prescripto en los arts. 16 y 18 C.N., los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos incorporados a la Constitucin Nacional a travs del art. 75 y contra toda forma de discriminacin, y en
consecuencia, propuso se incorpore al texto del art. 3576 bis en un pie de
igualdad, al yerno viudo 30.
Declaracin de inconstitucionalidad
La instancia judicial, en el caso concreto, ha intentado consideraciones concienzudas. Con ellas, considera el magistrado actuante Dr. Jos
Luis Garca Sags, ha quedado suficientemente revelado el motivo por
el que el art. 3576 bis C.C., resulta ilegtimo, al sostener que no ha sido
otro que el de conculcar el derecho a la igualdad de trato que merecen el
hombre y la mujer frente a igualdad de situaciones y circunstancias calificadoras del hecho de que cada uno de ellos tipifique para acceder a un
derecho que se le reconoce a uno de ellos y no al otro, y ese resulta un
motivo suficiente para declarar inconstitucional ese precepto y, por ello,
29
Ramiro FLORES LEVALLE, Su conferencia Seminario Permanente sobre Investigacin del Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones, Buenos Aires, 2008.
30
Alicia GARCA DE SOLAVAGIONE, Dictamen del Ministerio Pblico Fiscal del Poder
Judicial de la Provincia de Crdoba, en autos Moralez o Morales, Agustina - Declaratoria
de herederos (Expte. N 1261142/36), Crdoba, Advocatus, octubre de 2008.
2309
inaplicable al caso concreto, desde que el Estado se encuentra exigido,

por la Convencin Americana de Derechos Humanos, por va del Poder
Legislativo pero, en subsidio de ste, por cualquiera de los poderes que lo
integren, a hacer realidad el acceso de todo habitante de la Nacin a
todos los derechos reconocidos, como derecho constitucional, en cualquiera de los pactos o convenciones relacionadas en el art. 75 inc. 22, sin
discriminacin alguna fundada en razones de sexo, y mucho menos si ello
pudiese importar un trato diferente a los cnyuges con motivo del matrimonio o durante el matrimonio o luego de su disolucin, razn por la cual,
corresponde declarar admisible el incidente de declaracin de
inconstitucionalidad del art. 3576 bis del C.C. Por lo que se resolvi hacer
lugar al planteo incidental porque su aplicacin provoca discriminacin
arbitraria entre el hombre y la mujer, por razn de sexo, prohibido por el
art. 16 de la C.N., y de todos los tratados y convenciones que han resultado jerarquizados como ley suprema de la Nacin, retacendole a l, por
omisin, lo que expresamente le confiere a la mujer, ambos en iguales
condiciones frente a las sucesiones de sus suegros 31.
Recapitulacin
Los textos legales
El art. 3576 bis de nuestro Cdigo Civil ordena que la viuda que
permaneciere en ese estado y no tuviere hijos vivos en el momento en
que se abri la sucesin de sus suegros tendr derecho a la cuarta parte
de los bienes que le hubiesen correspondido a su esposo en dichas sucesiones....
Se ha sostenido que la ley determina un llamamiento limitado, que la
nuera viuda no tiene derecho al todo en ninguna circunstancia.
Resulta necesario desentraar el exacto significado de la expresin legal, intentando ello sin eludir el tenor literal del texto. Ninguna
31
Juzgado Civil y Comercial de 27 Nominacin de la Provincia de Crdoba, en

autos: Moralez o Morales, Agustina - Declaratoria de herederos (Expte. N 1261142/
36), Resolucin que no se encuentra firme.
2310
SUCESIONES
palabra utilizada en l limita el llamamiento tan slo se afirma la cuota

del derecho.
Si analizamos con la misma regla de interpretacin doctrinal, es decir
la literal, otras imposiciones legales relativas a quienes jams nadie ha
dudado de su llamamiento al todo, veremos que en el art. 3591, que se
refiere a la porcin de los herederos forzosos, se determina que es un
derecho de sucesin limitado a determinada porcin de la herencia,
porcin que es de cuatro quintos a favor de los hijos; de dos tercios en
favor de los ascendientes y de la mitad en beneficio de los cnyuges
cuando no existen descendientes ni ascendientes del difunto.
La conclusin que aparece es que el legislador no ha limitado a la
nuera viuda y al punto tal que la palabra limitado ha sido utilizado pero
respecto de aquellos que claramente benefici con el llamamiento al todo.
Se ha sostenido que la nuera jams tiene derecho de acrecer y que
ese derecho les corresponde a los herederos.
Ordena el codificador con el contenido del art. 3810 C.C. que El
derecho de acrecer no tiene lugar sino en las disposiciones testamentarias. Explica luego que habr acrecimiento en las herencias y legados
cuando diferentes herederos o legatarios sean llamados conjuntamente a
una misma cosa en el todo de ella. Teniendo en consideracin que el
heredero es sucesor universal, es decir, es llamado al todo ideal, sin consideracin a su contenido especial, ni a los objetos de esos derechos, no
es posible que diferentes herederos sean llamados conjuntamente a una
misma cosa, el heredero nunca es llamado a la cosa, supuesto slo aplicable a los colegatarios de cosa cierta sin asignacin de parte, ya que en el
art. 3814 se establece que si el testador ha asignado partes el acrecimiento no tiene lugar. De lo que se concluye que el derecho de acrecer slo le
corresponde a stos en tanto que los herederos no son sujetos de esta
disposicin legal, que por otro lado carecera de sentido en virtud que ellos
tienen un llamamiento al todo lo que no permite acrecimiento alguno.
Resulta absurdo, no puede crecerse ms all del todo.
La nuera viuda est establecida como sucesora en el Captulo III del
Ttulo IX que es el que trata Del orden de las sucesiones intestadas.
Este se compone con la sucesin de los descendientes, la sucesin de los
ascendientes y la sucesin de los cnyuges. En el Ttulo X del Captulo
VIII el legislador indica que tienen una porcin legtima todos los llamados a la sucesin intestada en el orden y modo determinado en los cinco
2311
primeros captulos del ttulo anterior. Este ttulo, el dcimo, es el que corresponde a De la porcin legtima de los herederos forzosos. Indudablemente, la interpretacin literal de las normas desentraa el exacto significado que le ha querido dar el legislador. No corresponde recurrir a la
invocacin del error del legislador en toda oportunidad en que no se
compartan las bondades de las disposiciones del derecho vigente, lo contrario importa atribuirse facultades y capacidades que no nos han sido
otorgadas por quienes tienen aptitud para hacerlo.
Tampoco los jueces pueden invocar el error del legislador para apartarse del derecho vigente. Ello importa transgredir el principio de divisin
de poderes. Vale decir, el juez no puede actuar como legislador, corrigiendo los textos legales en su tarea de interpretacin. El juez debe limitarse a aplicar las leyes sancionadas por el Poder Legislativo, salvo
que una disposicin infrinja normas superiores de jerarqua constitucional 32.
Colofn
Afirmadas las virtudes emergentes del profundo tratamiento dado a
la cuestin en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil y sintetizados
los desarrollos relacionados que se causaron en el derecho argentino, y
que inexorablemente fundamentaron sus anlisis en el pensamiento de los
juristas que all intervinieron, considero necesario cosechar las conclusiones que han brotado de la riqueza de tal saber, para aportar con ello al
inters comn.
Es aceptado por todos que el mtodo legislativo y expositivo utilizado
en la incorporacin de reconocimientos de derechos sucesorios a la nuera
result deficiente, causando con ello un estado de incertidumbre en cuanto a la aplicacin de las normas que los establecieron.
32
Alejandra Gils Carb, fiscal general, su dictamen en Compaa Arenera Ro

Lujn S.A. s/ quiebra s/ incidente de apelacin promovido por: Coop. de Trabajo Arepalba
Ltda..; CNCom., Sala E, 22/6/05.
2312
SUCESIONES
Si bien las circunstancias de tiempo y lugar existentes a la poca de

entrada en vigencia del texto legal provocaron conflicto entre las opiniones que justificaban un tratamiento legal distinto en razn del sexo y los
que no vean justificacin al distingo, la modificacin de las circunstancias
sociales han alterado las consideraciones de modo que hoy tal diferencia
es pacficamente reconocida como repugnante a la consideracin general
y al orden constitucional.
Resulta necesaria la exacta determinacin de la clase de sucesor
que corresponde al cnyuge del descendiente de primer grado.
Es deber del poder legislador atender la produccin doctrinaria que
inform a los jueces y los efectos que tal transferencia produjo para, con
ello, proveer normas del derecho positivo que pongan fin al estado de
incertidumbre que resulta de lo expuesto.
2313
EL DERECHO HEREDITARIO DE LA NUERA

VIUDA EN LA SUCESIN DE LOS SUEGROS
por NORA LLOVERAS 1
SUMARIO: Introduccin. 1. El derecho hereditario: para quines? 2. La nuera
viuda: quin es? 2.1. La historia reciente de la norma de la nuera viuda. a.
Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954 para la Repblica Argentina. b. Reforma del
Cdigo Civil (Buenos Aires, 1936). c. Anteproyecto Bibiloni. d. La Reforma de
1968 al Cdigo Civil (ley 17.711) y la introduccin a la ley argentina del derecho
sucesorio de la nuera viuda. e. El IV Congreso Nacional de Derecho Civil de 1969.
f. Proyecto de 1993. g. Proyecto de 1998. h. Una conclusin a propsito de la
historia legislativa de la nuera viuda sin hijos. 2.2. La nuera viuda: conceptualizacin. a. Estado de familia de viudedad: la nuera viuda. b. Permanencia en el estado
de familia de viudedad. c. La nuera viuda sin hijos. 3. La sucesin de los suegros: la
ausencia del hijo premuerto y la presencia de la nuera viuda. 4. La Constitucin Nacional, la nuera viuda y el yerno viudo. 4.1. El derecho humanitario y el
art. 3576 bis C.C. 4.2. El alcance del actual art. 3576 bis C.C. 4.3. El yerno viudo
sin hijos: una exclusin inconstitucional? 4.4. La Constitucin Nacional, y el
yerno viudo desde la jurisprudencia. 5. Conclusiones.
Introduccin
En el presente trabajo nos proponemos desandar dos caminos: el
primero es la norma reglamentaria del art. 3576 bis C.C., desde sus antecedentes, su evolucin, su mirada por la jurisprudencia y la doctrina, y las
vicisitudes que puede tener.
Nora LLOVERAS, profesora titular de la Ctedra de Derecho Privado VI (Familia

y sucesiones). Agregada a la Ctedra de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Crdoba; investigadora categorizada de la
Secyt. Mail: noval@arnet.com.ar
2314
SUCESIONES
En el segundo sendero, intentamos una mirada a la figura de la nuera viuda,

desde una perspectiva de gnero, y con un enclave en la Constitucin Nacional.
Nuestro plan de trabajo nos llevar a concluir en la necesidad de
tener por inconstitucional la norma del art. 3576 bis C.C., en cuanto no
incluye al yerno viudo sin hijos -como postulado mnimo-, y a postular la
derogacin ntegra de sta -como propuesta de lege ferenda-.
1. El derecho hereditario: para quines?

La transmisin hereditaria de los derechos por muerte de las personas a quienes correspondan, se organiz en el siglo XIX en la Argentina
conforme a un doble sistema de llamamiento, pudiendo la sucesin ser
legtima o testamentaria 2, abordaje que permanece inalterado en lo sustancial en el siglo XXI.
En la sucesin legtima las personas reciben el derecho de la ley y en
la sucesin testamentaria, de la voluntad del testador contenida en un
testamento vlido 3.
La ley impone herederos al causante basada en el afecto presunto:
son sus herederos las personas ms vinculadas por la sangre o por el
afecto, y que habran sido favorecidas de todos modos -descendientes,
ascendientes, y el cnyuge-. No estando presentes estos herederos forzosos, la ley autoriza a cada ciudadano para disponer libremente de sus
bienes, instituyendo herederos a la o las personas que decida, pudiendo
ser extraos al parentesco, excluyendo incluso a algunos parientes que no
tienen legtima -los colaterales- 4.
2
Exponemos el derecho sucesorio tal cual se encuentra en el 2009 en el Cdigo
Civil argentino, sin dejar de apuntar que existi una evolucin en la materia (confr.
Eduardo A. ZANNONI, Derecho de sucesiones, 4 ed., Buenos Aires, Astrea, 1997, t. II,
pg. 107 y ss.; Julio J. LPEZ DEL CARRIL, Derecho de las sucesiones, Buenos Aires,
Depalma, 1991, pg. 214 y ss.; Jos Ignacio CAFFERATA, Comunidad hereditaria e indivisin hereditaria, Crdoba, Lerner, 1984, entre otros).
3
Conf. Salvador FORNIELES, Estudios sobre derecho sucesorio, Buenos Aires,
Valerio Abeledo, 1926. Pg. 8 y ss..
4
El art. 3592 C.C., norma que tienen una porcin legtima los descendientes, los
ascendientes y el cnyuge, en la lectura del derecho vigente que remite de modo claro a los
mencionados.
2315
En un primer momento, la ley interviene creando herederos forzosos 5

-hoy descendientes, ascendientes y cnyuge 6- a quienes se les asigna
una porcin de la herencia llamada porcin legtima 7 que es mayor o
menor segn la proximidad del parentesco: para los hijos es de cuatro
quintos, para los ascendientes es de dos tercios, y para el cnyuge de la
mitad -sin desconocer la facultad que tiene de instituir herederos sobre la
porcin de libre disposicin- 8.
En un segundo momento, si muere sin formular testamento, la ley
interviene nuevamente, supliendo ese silencio del causante y designa
nuevamente herederos, en los parientes colaterales hasta el cuarto grado inclusive 9.
La persona tiene predeterminados los herederos en los descendientes 10, en los ascendientes para el supuesto de no tener hijos, y en el
cnyuge como figura permanente y singular de concurrencia con los
descendientes y con los ascendientes. Si estos legitimarios no estn
presentes a la muerte del causante, se activa la posibilidad de testar
libremente, excluyendo incluso a los parientes colaterales. Y si la persona no ha testado, la ley predetermina los herederos en los parientes
colaterales mencionados 11.
As lo establecen para los tres rdenes hereditarios legitimarios, los arts. 3565,
3567, 3570 ss. y conc. C.C..
6
Confr. Lidia B. HERNNDEZ - Luis A. UGARTE, Sucesin del cnyuge, Buenos
Aires, Universidad, 1996, pg. 45 y ss.. Destacan los autores el avance del cnyuge en el
Cdigo Civil ideado por Vlez Srsfield, con relacin a los ordenamientos de la poca.
7
El art. 3591 y ss. C.C., regulan la legtima de los herederos forzosos.
8
Roberto M. NATALE, La accin de reduccin, Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba, Advocatus, 2008. Exponiendo sobre los
legitimarios, quienes lo son, porcin legtima y concurrencias, pg. 106 y ss..
9
Se admite tambin morir en parte testado y en parte intestado (art. 3280 y conc.
C.C.), situacin que slo dejamos consignada.
10
La porcin disponible del causante, habiendo hijos, queda confinada al veinte
por ciento, lo que motiva innumerables posiciones que debaten esta regulacin y propuestas legislativas de reformas (conf. Roberto M. LPEZ CABANA, La porcin disponible del causante con hijos, en: Sucesiones, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1991, pg. 184
y ss.).
11
Todo ello acarrea importantes efectos, como la posesin hereditaria, o la necesidad de peticionarla (confr. Marcos M. CRDOBA, Derechos del heredero. La posesin
hereditaria, Buenos Aires, La Ley, 1998.
2316
SUCESIONES
En este contexto, opera la insercin en el sistema sucesorio de la

figura de la llamada nuera viuda sin hijos, introducida por la reforma de
la ley 17.711, a travs del art. 3576 bis. Esta norma fue reajustada por la
ley 23.515 de 1987 12.
Es que no se trata de un tema menor, pues el derecho de sucesiones
est formado por un conjunto de normas que regula el destino que se
atribuye a las relaciones jurdicas de una persona fsica cuando sta muera, y que ordenar la creacin de relaciones jurdicas nuevas, subordinadas a la muerte de dicha persona 13.
No perteneciendo al esquema sistemtico de la transmisin de los
derechos por muerte de las personas a quienes correspondan, la nuera
viuda integra el derecho sucesorio argentino excepcional desde 1968 como
pariente afn, estimada por ello destinataria parcial -si se quiere- de los
derechos por muerte de la persona del suegro o de la suegra.
Nos preguntamos, entonces, si esta creacin de la figura sucesoria
de la nuera viuda sin hijos o el yerno viudo sin hijos -si se interpreta constitucionalmente-, puede permanecer en el derecho sucesorio vigente o en
su caso, debe reverse 14 su situacin jurdica 15.
2. La nuera viuda: quin es?

La figura de la nuera viuda no fue contemplada por Vlez Srsfield,
en el derecho diseado en el Cdigo Civil del siglo XIX para la transmisin de los derechos por causa de muerte.
12
Confr. Nora LLOVERAS - Mnica ASSANDRI, Exclusin de la vocacin hereditaria
entre cnyuges, Crdoba, Lerner, 1989, pg. 181.
13
Confr. Jos Luis PREZ LASALA, Curso de derecho sucesorio, Buenos Aires,
Lexis Nexis, 2008, pg. 12 y ss..
14
Mara Josefa MNDEZ COSTA, Sucesin de los descendientes, de los ascendientes y de los colaterales en el Proyecto de 1998, pg. 219 y ss., en: Revista de Derecho
Privado y Comunitario, t. 2002-II, Sucesiones, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000; analizando las reformas avanzadas.
15
Graciela MEDINA, Reforma del Cdigo Civil argentino en materia sucesoria,
pg. 181 y ss., en: Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. 2002-II, Sucesiones,
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000; postulando modificaciones.
2317
La reforma al Cdigo Civil, que introduce la ley 17.711 de 1968, reconoce un derecho sucesorio -en sentido amplio- a la viuda sin descendencia en la sucesin del suegro o de la suegra.
El art. 3576 bis C.C. estatuye que la viuda que permaneciera en ese
estado y no tuviera hijos, o que si los tuvo no sobreviven en el momento
que se abri la sucesin de los suegros, tendr derecho a la cuarta parte
de los bienes que le hubieran correspondido a su esposo en dichas sucesiones. Este derecho no podr ser invocado por la mujer en los casos de
los arts. 3573, 3574 y 3575.
2.1. La historia reciente de la norma de la nuera viuda

Ponemos de realce esta breve referencia que efectuamos de la historia del art. 3576 bis C.C, ya que en la medida que podamos dilucidar la
trayectoria evolutiva, puede fundarse una u otra interpretacin de la institucin, y postularse hacia el futuro decisiones diferentes.
Desde 1968 (ley 17.711) hacia atrs, de manera retrospectiva, consignamos el Anteproyecto de 1954, que remite al Proyecto de 1936 -que
tiene a la vista el Anteproyecto Bibiloni-, ya que la reforma Borda expresamente alude al Proyecto de 1954.
Sealamos, luego, nuevas propuestas de reformas en el tema.
a. Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954 para la Repblica Argentina
El Anteproyecto de 1954, regula la figura de la nuera viuda en la
sucesin de los suegros (art. 723) 16.
16
Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954 para la Repblica Argentina. Elaborado
por el ex Instituto de Derecho Civil del Ministerio de Justicia de la Nacin; ex director:
Dr. Jorge Joaqun LLAMBAS, Tucumn, Universidad Nacional de Tucumn, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Instituto de Derecho Civil y Comparado. Director: Dr.
Fernando J. Lpez de Zavala, 1968.
2318
SUCESIONES
Este anteproyecto de 1954 dice puntualmente que la fuente del art.

723 es el art. 2001 del Proyecto de la Comisin de 1936 18.
La prioridad que le adjudicamos en el orden de exposicin al Anteproyecto de 1954, se origina en que es el ms prximo a la reforma de
1968 -ley 17.711- que concreta la institucin de la nuera viuda en el derecho sucesorio argentino.
17
b. Reforma del Cdigo Civil (Buenos Aires, 1936)

Cuando la Comisin de 1936 incluye el art. 2001 (nuera viuda sin
hijos a la sucesin de los suegros) 19, lo funda concretamente en que es
razonable concederle ese derecho a la nuera viuda -no se encuentran en
los dos Libros de Actas y observaciones de la Comisin de 1936, otras
referencias, ni se alude de otro modo a la fuente de la norma-.
... Un artculo nuevo contempla el caso de la viuda que permaneciere
en ese estado, sin hijos, o que habindolos tenido, no sobrevivieren al
17
Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954. Libro Tercero De la herencia, Seccin

Segunda, De la sucesin intestada, Tt. VIII -Del orden sucesorio legal-, 716-733,
aborda -De la sucesin del cnyuge- en el art. 723 la vocacin de la nuera: La viuda que
permaneciere en ese estado y no tuviera hijos o los hubiese perdido, tendr a recibir en la
sucesin del suegro o de la suegra, la cuarta parte de los bienes que habran correspondido
a su esposo, si ste hubiese sobrevivido. Esta vocacin hereditaria se pierde en los
supuestos del artculo precedente (el art. 722, en sus tres incisos trata los supuestos de
exclusin de la vocacin hereditaria conyugal, reseando el matrimonio in extremis, el
divorcio por culpa, y la separacin de hecho o provisional por mandato judicial).
18
Reforma del Cdigo Civil, Buenos Aires, Kraft, 1936. Antecedentes, Informe
y Proyecto de Cdigo Civil. El decr. 12.542 design a la Comisin reformadora del
Cdigo Civil, 2/7/1926; y su ampliatorio decr. 13.156, 16/7/1926, integrada por numerosos juristas.
El Proyecto de Cdigo Civil de 1936, en el Libro Quinto, De la sucesin hereditaria, Seccin Segunda De las sucesiones intestadas, Titulo III Del orden hereditario, Captulo III De la sucesin de los cnyuges, emplaza el art. 2001 que dice: La
viuda que permaneciere en ese estado, y no tuviere hijos, o que si los tuvo, no sobrevivieren
en el momento en que se abri la sucesin de los suegros, tendr derecho a la cuarta parte
de los bienes que hubieren correspondido a su esposo en las dichas sucesiones. Este
derecho no podr ser invocado por la mujer en los caso del artculo 1999 (el art. 1999 trata
la exclusin de la vocacin hereditaria conyugal, el matrimonio in extremis, separacin
judicial y separacin de hecho o provisional judicial).
19
Libro Quinto, Seccin Segunda, Ttulo III Del orden hereditario en las sucesiones intestadas, Captulo III -Sucesin de los cnyuges-.
2319
abrirse la sucesin de los suegros. Estimamos razonable reconocerle derecho a la cuarta parte de los bienes que hubieren correspondido al esposo en aquellas herencias.
Esta Comisin de 1936, tiene a la vista el Anteproyecto Bibiloni completo, y sobre l debaten, elaborando un nuevo Proyecto de Cdigo Civil,
el de 1936 20.
Y Bibiloni no consagr el derecho sucesorio de la nuera viuda en la
sucesin de los suegros.
Se materializa, sorpresivamente as, el art. 2001 del Proyecto de
Reforma del Cdigo Civil de 1936, slo con las explicaciones reseadas.
Cabe realzar, que opera la apertura de la sucesin al parentesco afn:
la nuera viuda concurre a la sucesin de los suegros, aunque lo sea de un
modo demarcado.
c. Anteproyecto Bibiloni 21
El Anteproyecto de Juan Antonio Bibiloni, que contempla en el t. IV
-Sucesiones-, la sucesin de los cnyuges, no trata la nuera viuda sin
hijos, ni alude al tema, ni menciona su exclusin, como ya expresamos.
Es importante el dato, pues la Comisin de 1936 incluye ese derecho
de la nuera viuda -a pesar de no constar en Bibiloni-, apuntando el fundamento de razonabilidad.
d. La Reforma de 1968 al Cdigo Civil (ley 17.711) y la introduccin a la ley argentina del derecho sucesorio de la nuera viuda
20
El Proyecto de 1936, consta publicado en seis (6) tomos, tomos I y II: Reforma
del Cdigo Civil. Observaciones y actas de la Comisin de 1936, Buenos Aires, Kraft,
1938; 3 tomos son sobre la Reforma del Cdigo Civil. Anteproyecto de Juan Antonio
Bibiloni, Buenos Aires, Kraft, 1939; y 1 tomo, que trae las reformas del Cdigo Civil.
Antecedente, Informe y Proyecto, Buenos Aires, Kraft, 1936. Hemos compulsado las
observaciones y las actas de la Comisin, pg. 211 y ss., t. II, para conformar los datos.
21
Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil argentino, presentado a la Comisin
encargada de redactarlo por Juan Antonio Bibiloni, t. IV (Sucesiones), Buenos Aires, Valerio
Abeledo, 1931. Seccin 1, Ttulo VII (De las sucesiones intestadas), Cap. II Del orden
hereditario en las sucesiones intestada. par. 3, Sucesin de los cnyuges (arts. 17 a1 22).
2320
SUCESIONES
La reforma de la ley 17.711 al Cdigo Civil, introduce el art. 3576 bis,

consagrando el derecho de la nuera viuda sin hijos en la sucesin de los
suegros 22.
Este art. 3576 bis que abre un nuevo derecho sucesorio en favor de
la viuda en las condiciones marcadas por la ley, ostenta como precedente
el art. 2001 del Proyecto de 1936, ya analizado ms arriba, y no hemos
podido constatar otros, tal cual lo sealara la doctrina cordobesa, al analizar las reformas del Cdigo Civil de 1968 23.
Borda, el principal referente de esta reforma de 1968, expresa 24 que
... ha querido proporcionar a la mujer que ha quedado viuda y sin
hijos algunos recursos, llamndola a una pequea parte de la sucesin de sus suegros. La solucin es justa pues muchas veces la muerte del marido deja en desamparo a la viuda. Si tuviere hijos, stos
heredaran a sus abuelos en representacin de su padre y, durante
su minoridad, la madre tendra el usufructo de sus bienes. Y si los
hijos son mayores, pueden y deben ellos ayudar a su madre. Por
eso, la ley concede esta vocacin sucesoria extraordinaria, slo en
el caso de viuda sin hijos 25.
Se consagra, por esta va, la figura sucesoria de la nuera viuda,
extraa al sistema en el que se insertaba: no se haba estructurado or-
22
Conf. Roque GARRIDO - Luis ADORNO, Reformas al Cdigo Civil. Ley 17.711.
Comentada, Buenos Aires, Vctor P. de Zavala, 1969, t. II.
23
Alberto B EPPSTEIN, conferencia: El ordenamiento del derecho sucesorio y las reformas al Cdigo Civil, Reformas al Cdigo Civil (Ley 17.711), Crdoba, Tapas, t. 2, 1968.
24
Guillermo A BORDA, Tratado de derecho civil. Sucesiones II, 5 ed. actualizada,
Buenos Aires, Perrot, 1980, pg. 75 y ss., parg. 871-1.
25
Guillermo A. BORDA, Tratado de derecho... cit., pg. 75 y ss., parg. 871-1.
Agrega que La proporcin... es lo bastante discreta como para no comprometer lo que
le toca a los otros hijos y para ella significa una ayuda material y moral, plenamente
justificada cuando se ha guardado fidelidad a la memoria del difunto, no contrayendo
nuevas nupcias y llevando una vida ordenada. Y que el derecho reconocido a la viuda
tiene un fundamento asistencial y se nutre de la idea de la solidaridad familiar. El carcter asistencial explica que se lo conceda a la viuda y no al viudo, porque se supone, son
razn, que el hombre tiene mas posibilidad de ganarse la vida que la mujer. Es sta la
que la muerte del marido suele quedar en un cruel desamparo... no priva del derecho a
la nuera con bienes de fortuna; la ley a querido evitar odiosas cuestiones en torno a la
existencia suficiente de viene (pg. 76).
2321
den hereditario alguno que incluyera parientes afines, en la sucesin del

causante 26 .
Este llegada de la nuera viuda sin hijos 27, exhibe as, las caractersticas de excepcional y extraordinaria, ya que se le otorga un derecho
sucesorio a quien es pariente afn a la muerte del suegro o de la suegra nico pariente afn con derecho sucesorio en el derecho argentino-, que
reconoce un llamamiento intestado y que no responde al esquema o sistema de la transmisin de los derechos por causa de muerte, que organizara
el Codificador en el siglo XIX.
e. El IV Congreso Nacional de Derecho Civil de 1969 28
El IV Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en 1969 en Crdoba, abord slo en comisin el tema: El derecho hereditario de la nuera viuda en la sucesin de los suegros.
Las ideas presentes en dicho evento tienen importancia, pues se trataba de examinar la reciente reforma de la ley 17.711 de 1968, que haba
justamente introducido en el derecho sucesorio, la figura de la nuera viuda sin hijos.
Se constatan seis (6) ponencias a la cuestin y una observacin 29,
suscribindose un despacho en mayora 30 que recomienda diferir el tra-
26
Las condiciones legales para la nuera viuda son bsicamente las previstas en el
Proyecto de 1936, en el cual no lucen expresiones fundantes slidas de esta figura. Vase
sobre tales condiciones: Guillermo A. BORDA, Tratado de derecho... cit., pg. 78 y ss.,
parg. 871-3.
27
Confr. ms ampliamente: Eduardo Ignacio FANZOLATO, Los derechos del viudo
en la sucesin de su cnyuge, Separata de la Revista Foro de Crdoba N 89, pg. 56.
28
IV Congreso Nacional de Derecho Civil, 22 al 27 de septiembre de 1969;
celebracin del Centenario del Cdigo Civil, t. II, Crdoba, Universidad Nacional de
Crdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Instituto de Derecho Civil Henoch
D. Aguiar, 1972 (en tapa: t. II, 1971).
29
IV Congreso Nacional de Derecho Civil; celebracin del Centenario del Cdigo
Civil, Crdoba, Universidad Nacional de Crdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Instituto de Derecho Civil Henoch D. Aguiar, 1972 (en tapa: t. II, 1971), t. II, pgs.
795 a 826. Seis ponencias al tema: a) Elas P. GUASTAVINO, afirmando que la nuera viuda es
heredera de los suegros y hereda por derecho propio. b) Jos I. CAFFERATA. Alberto B.
EPPSTEIN, Pedro LEN FEIT, Nlida Mara MOISS (Inst. de Derecho Civil de Crdoba),
sostienen que la nuera viuda es una heredera legitimaria, condicional y excepcional. c)
2322
SUCESIONES
tamiento del tema, y uno en minora 31 que postula interpretaciones escalonadas que se extienden desde la derogacin del art. 3576 bis C.C., hasta requerir el consenso sobre criterios de aplicacin de la norma, para el
supuesto de no sufrir su derogacin.
Desde nuestra perspectiva, cobra realce la posicin de Luis Moisset
de Espans, quien remarca que el art. 3576 bis C.C., constituye una verdadera anomala que quebranta diversos principios de nuestro ordenamiento jurdico y por tanto debe ser suprimido 32.
Avanza Moisset de Espans con claridad y precisin cientfica, que
el fundamento de esta propuesta de exclusin del sistema de la figura de
la nuera viuda sin hijos en la sucesin de los suegros, es que la norma
impone una condicin especialmente prohibida (no casarse), quebranta la
Horacio POVIA, afirmando que la nuera viuda es heredera legtima con vocacin limitada.
d) Alberto D. MOLINARIO, apuntando que la nuera viuda es heredera legtima con vocacin
limitada; recomienda derogar el art. 3576 bis. e) Luis MOISSET DE ESPANS. Remarcando
que ... el artculo constituye una verdadera anomala que quebranta diversos principios
de nuestro ordenamiento jurdico y por tanto debe ser suprimido... (pg. 817). f) Alberto DANSEY, en una posicin diferente que luego se resea como despacho de minora, en
este texto (pg. 817). Destacamos que consta de una sola observacin de Mara Josefa
MNDEZ COSTA.
30
Civil, Crdoba, Universidad Nacional de Crdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Instituto de Derecho Civil Henoch D. Aguiar, 1972 (en tapa: t. II, 1971). Despacho
de Mayora: La Comisin aconseja que el tema sea considerado en las prximas jornadas
o Congreso de Derecho Civil, sirviendo de antecedentes los trabajos presentados. Elas P.
GUASTAVINO, Federico D. QUINTEROS, Carlos H. VIDAL TAQUINI, Jos I. CAFFERATA, Alberto
D. MOLINARIO, Eduardo MORENO DUBOIS; Mara Josefa MNDEZ COSTA, Carlos A.R.
LAGOMARSINO, Augusto C. BELLUSCIO, Jorge Jos ELENA y Luis OVSEJEVICH.
31
Civil, Crdoba, Universidad Nacional de Crdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Instituto de Derecho Civil Henoch D. Aguiar, 1972 (en tapa: t. II, 1971). Despacho
de Minora:
A) Derogar el art. 3576 bis C.C. y establecer en su lugar un derecho alimentario.
B) Si no se deroga el art. 3476 bis, resulta imperioso conceder igual derecho hereditario al
yerno viudo. C) La aplicacin prctica del art. 3576 bis: establece principios (Carlos
Alberto DANSEY, Crdoba, 23 de septiembre de 1969).
32
Civil, Crdoba, Universidad Nacional de Crdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Instituto de Derecho Civil Henoch D. Aguiar, 1972 (en tapa: t. II, 1971), t. II, pgs.
795 a 826; ponencias al tema, pg. 817.
2323
igualdad que debe existir entre los cnyuges, presume un afecto sin que
exista ningn fundamento para ello, no concede a los suegros el correlativo derecho hereditario, y no determina con precisin si la viuda es realmente heredera con derecho de acrecer o solamente un legatario 33
f. Proyecto de 1993
Se ha equiparado a la nuera viuda sin hijos, la situacin que corresponde al yerno viudo.
Este Proyecto de 1993, recibi la sancin slo de la Cmara de Diputados de la Nacin, lo que evidencia la importancia del tema, y del
contenido propuesto.
Se estima que el fundamento de la misma, es consecuencia de un
vnculo familiar, es decir, de parentesco por afinidad, y no requiere -como
en el derecho espaol-, que la viuda sea pobre e indotada. El derecho no
nace por la circunstancia de que la viuda se encuentre en estado de indigencia, sino por la acreditacin de los requisitos sealados en la norma, a
los cuales les resulta irrelevante aquella circunstancia.
Es decir, que por la muerte de su cnyuge y la no concurrencia de
sus hijos a la sucesin de sus abuelos, se vea privado del efecto del desencadenamiento natural de los acontecimientos 34
Adems, se adopt la doctrina jurisprudencial mayoritaria en los tribunales de provincia, que la reconoce a sta como heredera. Es decir, en
el caso de que se presente a la sucesin slo el sujeto previsto en la
norma, recibir el contenido total de la herencia 35.
33
Luis MOISSET DE ESPANS, IV Congreso Nacional de Derecho Civil, t. II, pgs.
795 a 826; ponencias al tema, pg. 817.
34
Unificacin de la legislacin Civil y Comercial. Proyecto 1993, Buenos Aires,
Zavala, 1994, pg. 289. El proyecto de 1993 postula: Art. 3576 bis. El cnyuge viudo
que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren al
momento en que se abri la sucesin de los suegros, o si estos fueron declarados indignos
o desheredados, o hubieren renunciado a aquella, no existiendo quienes lo representen,
tendr derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubieren correspondido a su cnyuge
en dichas sucesiones. De no existir herederos legtimos o testamentarios del causante,
tendr derecho al todo de la herencia. Este derecho no podr ser invocado en los casos de
los artculos 3573, 3574 y 3575.
35
Tal como lo manifestara el Codificador en la nota al art. 3283, cada ley positiva
trata de interpretar la voluntad presunta del difunto, no porque ello sea un hecho, sino
2324
SUCESIONES
g. Proyecto 1998
El privilegio otorgado a la nuera viuda sin hijos ha sido eliminado en el
proyecto de reforma de 1998, porque carece de justificacin este derecho hereditario a un pariente de afinidad femenino.
El Proyecto de Reforma del Cdigo Civil propone normas que eliminan los matices discriminatorios en contra de la mujer, cumpliendo de este
modo con el compromiso asumido por la Repblica Argentina de adecuar
la legislacin interna a las normas de la Convencin sobre eliminacin de
toda forma de discriminacin contra la mujer 36.
Se elimina el derecho hereditario de la nuera viuda sin hijos, porque
es discriminatorio en contra del hombre y carece de fundamentacin en
la actualidad.
h. Una conclusin a propsito de la historia legislativa de la
nuera viuda sin hijos
El llamamiento de la nuera viuda sin hijos no reconoce un desarrollo
doctrinario ni jurisprudencial en el derecho argentino, irrumpiendo
sorpresivamente en 1968 en el sistema de transmisin de los derechos
por muerte de las personas.
Si bien en el Proyecto de 1936 se incluy la figura de la nuera viuda
sin hijos, que recogi la reforma de la ley 17.711 incorporndola al Cdigo
Civil, no puede entenderse en el presente la categora de razonabilidad
del derecho a que se alude por la Comisin de 1936, a la cuarta parte de
los bienes que hubieren correspondido al esposo premuerto respecto de
sus padres.
Se consagr la figura sucesoria de la nuera viuda, extraa al sistema
del Cdigo Civil: no luce orden hereditario alguno que incluya parientes
afines, en la sucesin del causante.
A la sucesin del suegro y de la suegra -sin generar reciprocidad
como seala Moisset de Espans-, puede acudir la nuera viuda sin hijos,
porque es la que se considera mas apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia del
lugar donde la norma debe regir. Por lo dems, existe un vnculo familiar que impone sta
solucin.
36
Graciela MEDINA, Situacin de la mujer en el Proyecto de Cdigo Civil de
1998, http://www.gracielamedina.com/archivos/articulos/pdf/000012.pdf (consultado el
15/5/09).
2325
en las condiciones que la ley exige, lo que deviene francamente extrao al

sistema sucesorio del Codificador -ms all de las propuestas que se intenten formular superadoras del actual rgimen de transmisin por causa
de muerte-.
2.2. La nuera viuda: conceptualizacin

La relacin de parentesco por afinidad -que nace del matrimonio-,
define el vnculo entre el suegro y la suegra y la nuera y el yerno 37.
En el supuesto del derecho sucesorio de la nuera viuda sin hijos, se
conecta a la esposa suprstite sin hijos del marido premuerto con los
parientes consanguneos del cnyuge fallecido, en lnea recta ascendente
en primer grado: la nuera concurre a la sucesin del suegro y a la sucesin de la suegra, en las condiciones que marca la ley.
Debe tenerse presente que algunos efectos del parentesco por afinidad, subsisten luego de disuelto el vnculo matrimonial, como el impedimento nupcial en lnea recta (art. 166 inc. 4 C.C.).
El llamado a la nuera viuda exige las siguientes condiciones:
a. Estado de familia de viudedad: la nuera viuda
A la muerte del suegro o de la suegra, la nuera debe ostentar el
estado de familia de viudedad.
Premuerto el marido a sus progenitores, la esposa viuda puede concurrir a la sucesin del suegro o de la suegra.
Es aqu donde aparece claramente un requisito discutible: la prohibicin de contraer matrimonio despus de la muerte del marido -hijo del o
de la causante-, respecto a la mujer.
37
Reformas al Cdigo Civil (Ley N 17.711), conferencias pronunciadas por los
profesores Dres. Pedro LEN, Jos A. BUTELER, Alberto B. EPPSTEIN, Pedro LEN FEIT.
Versin taquigrfica, t. II. Ed. Tapas. Cba. 1968. Sostienen que el origen de la reforma est
en el proyecto de 1936 art. 2001. Salas ha hecho un estudio muy profundo del tema, y la
considerada heredera legtima.
2326
SUCESIONES
b. Permanencia en el estado de familia de viudedad

La esposa viuda debe permanecer en ese estado de familia.
La permanencia en ese estado de viudez, importa simplemente que
la nuera no haya contrado nupcias nuevamente.
Permanecer en ese estado, muestra la premoriencia del cnyuge, y
que la viuda siga siendo viuda, sin perjuicio de las causales de exclusin
de la concurrencia o de la vocacin hereditaria o del llamado a esta sucesin que indica la propia norma -segn se entienda-.
Esta permanencia en el estado de familia de la nuera, deviene exigible a la fecha de apertura de la sucesin, del suegro o de la suegra 38.
c. La nuera viuda sin hijos
La nuera no debe tener descendencia.
Esta previsin comporta que la nuera viuda no debe tener hijos, o en
caso de haberlos tenido, los hijos deben haber fallecido antes de la muerte
del suegro o de la suegra, que es el momento en que se analiza su concurrencia a la sucesin.
No indica puntualmente la norma a qu hijos se refiere, ya que pueden presentarse varias posibilidades en la realidad; pero a pesar de tal
omisin por nuestra parte entendemos que la nuera viuda sin hijos, es una
expresin que engloba a la nuera que no tuvo hijos del matrimonio con el
cnyuge premuerto, o que si los tuvo, los hijos comunes han premuerto
a los abuelos, y que permanece en ese estado.
Cumplidas las condiciones referidas, tendr derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubieran correspondido a su esposo en dichas
sucesiones 39.
38
Con ello indicamos que luego de la apertura de la sucesin, no detectamos que
el eventual matrimonio de la nuera viuda posterior a la muerte del suegro o suegra pueda
impedir su concurrencia a la sucesin.
39
Este derecho no podr ser invocado por la mujer en los casos de los arts. 3573 ,
3574 y 3575.
2327
3. La sucesin de los suegros: la ausencia del hijo premuerto y

la presencia de la nuera viuda
Premuerto el esposo e hijo -de la nuera viuda y del suegro o suegra
respectivamente-, muere uno o ambos suegros, y a la apertura de esta
sucesin se convoca a la nuera viuda sin hijos.
En esta convocatoria, las opiniones difieren 40: para un sector la nuera viuda se reputa heredera legitimaria 41 o en otro matiz, legitimario no
heredero 42; para otros es legataria de cuota ex lege; desde una ptica
distante se la reputa legitimaria no heredera 43 sostenindose para un
grupo de opinin que aun siendo heredera, no lo es por derecho propio 44,
sino por derecho de representacin 45, y entendiendo otros que es heredera de vocacin limitada 46.
40
Vase Jorge O. AZPIRI, Derecho sucesorio, 4 ed. act., Buenos Aires, Hammurabi,
2006, pg. 558 y ss., par. 52 y ss.; Elas P. GUASTAVINO, Derecho sucesorio de la nuera,
L.L. 134-1343.
41
Conf. Julio J. LPEZ DEL CARRIL, Sucesiones, Buenos Aires, pg. 182, N 589.
Sostiene que la nuera viuda es legitimaria, y su legtima consiste en su misma cuota
hereditaria: la cuarta parte de la legtima y cuota que le hubiera correspondido al marido
premuerto en las sucesiones del padre y la madre de ste.
42
Confr. Augusto C. BELLUSCIO, Vocacin sucesoria. Sus fuentes en la reforma del
Cdigo Civil, Buenos Aires, Depalma, 1975; y en Naturaleza del derecho sucesorio de
la nuera viuda, J.A. 10-1971-601; Jorge O. MAFIA, Manual de derecho sucesorio, Buenos Aires, Depalma, 1980, t. II, pg. 59, N 422.
43
Confr.: CRDOBA, LEVY, SOLARI, WAGMAISTER, Derecho sucesorio, Buenos Aires, Universidad, 1992, t. II, pg. 281 y ss..
44
CNCiv., Sala C, 15/8/1979, Gurevich, Jacobo y otra - sucs., L.L. 1980-A112. Expresa el Tribunal: A partir de la vigencia del art. 3576 bis del Cdigo Civil
(ADLA, XXVIII-B, 1799), la viuda, que permaneciere en ese estado y no tuviese hijos,
o que si los tuvo, no sobrevivieren en el momento en que se abri la sucesin de los
suegros, tendr derecho a la cuarta parte de los bienes que hubiesen correspondido a su
esposo en esas sucesiones y en ese supuesto ella hereda por derecho propio.
45
Confr. Jos Luis PREZ LASALA, Curso de derecho sucesorio, Buenos Aires,
Lexis Nexis, 2008, pg. 413. Expresa el autor que la nuera viuda hereda por representacin, porque la manera de recibir la herencia responde al concepto esencial de ese
instituto ....
46
Vase: CNCiv, Sala B, 9/5/1986, Pelez de Arhex, Marta E. c/ Arhex de
Fernndez, Mara A., L.L. 1986-E-284 - D.J. 1986-2-385. La nuera viuda es una suce-
2328
SUCESIONES
Destacamos por su importancia el Plenario de la Cmara Nacional

Civil de 1986 -Gorbea 47-, de efectos trascendentes, ya que la viuda
nuera no tiene derecho a acrecer en caso de que no concurran otros
herederos 48, por lo cual no desplazara al fisco.
La respuesta que se asuma respecto a qu carcter se atribuye a la
nuera viuda sin hijos, acarrear efectos relevantes 49, ya que en algunos
supuestos podr acrecentar o no su parte, frente a la no concurrencia de
otros herederos 50.
Para Borda -terico fundamental de la reforma de 1968- la nuera es
una heredera legitimaria, y eventualmente, si es la nica llamada a la
sucesin, y no hay herederos testamentarios debe admitirse su vocacin
a la totalidad, es decir que en tal supuesto desplaza al fisco 51.
A nuestro juicio la respuesta debe atender la caracterstica que asuma el llamamiento de la nuera viuda en la sucesin de los suegros.
Por nuestra parte entendemos que la nuera viuda tiene el carcter
de sucesora, ya que su llamamiento por parte de la ley la ubica junto a los
otros sucesores universales como son los ascendientes, los descendientes, el cnyuge suprstite y los colaterales -aunque debatamos si debe o
no permanecer en el derecho este llamado- 52.
sora universal, porque su ttulo no se relaciona con bienes determinados, sino con una
fraccin o cuota de la universalidad de bienes transmitida: pero no es heredera, porque su
llamado no es potencialmente al todo, sino a una fraccin, en que la vocacin queda
confinada.
47
Se expresa desde la doctrina que el fallo plenario fue adoptado por mayora de
once votos contra 10 votos, lo que demuestra la dificultad del tema (Jorge, O. AZPIRI, ob.
cit., pg. 562).
48
CNCiv, en pleno, 29/8/1983 Gorbea de Buoncore, Gertrudis - suc., L.L.
1983-D-176. La nuera viuda que sucede a sus suegros en los trminos el art. 3576 bis del
Cdigo Civil (ADLA, XXVIII-B, 1799), no tiene derecho a acrecer en caso de que no
concurran otros herederos.
49
Confr. Pedro DI LELLA, De la nuera viuda, J.A. 1993-II-205.
50
Jorge, O. AZPIRI, ob. cit., pg. 562. Expresa el autor, que la nuera viuda es una
heredera forzosa con todas las consecuencias que ello trae aparejado.
51
Guillermo A. BORDA, Tratado de derecho cit., pg. 75 y ss., parg. 871-1.
52
Conf.: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 15/4/1980,
Boss de Eder, Berta - suc. -Ac. 28.074-. Expresa la mayora del Tribunal: Corresponde atribuir a la nuera viuda la calidad de heredera legitimaria, pese a lo excepcional del
2329
Su vocacin se limita a un cuarto de lo que hubiera recibido su marido en tanto concurra con cualquiera de los herederos legtimos mencionados en este prrafo, pero indudablemente que de no existir ningn pariente con vocacin sucesoria la nuera viuda excluye al Fisco, actualizando
de esa manera su vocacin al todo 53.
4. La Constitucin Nacional, la nuera viuda y el yerno viudo

Los derechos humanos -DD.HH., en adelante- tienen actualmente
reconocimiento supranacional y una nueva visin que sita al individuo
como sujeto de derechos 54
Los cambios sociales, histricos, axiolgicos, cientficos 55 -entre otros-,
deben ser legislados, reconocidos, y receptados por las sociedades, en
tanto en general existe consenso en que el derecho de una sociedad
debe reflejar la realidad -valores- existente en ella.
Se impone la mirada desde la Constitucin Nacional, a fin de bucear
en el derecho reglamentario que debe acordar y lograr sintona con el
derecho primero o fundamental, tambin en el campo del derecho de
sucesiones, donde se conjugan instituciones como la propiedad, las relaciones familiares y la muerte.
Este es el paso que damos de inmediato.
derecho que dimana del art. 3576 bis del Cdigo Civil (ADLA, XXVIII-B, 1799), y ello
por derecho propio y no por derecho de representacin, excluyendo al Fisco cuando
concurre sola a la sucesin de sus suegros.
53
En contra: CNCiv, en pleno, 29/8/1983, Gorbea de Buoncore, Gertrudis suc., L.L. 1983-D-176. La nuera viuda que sucede a sus suegros en los trminos el art.
3576 bis del Cdigo Civil (ADLA, XXVIII-B, 1799), no tiene derecho a acrecer en caso
de que no concurran otros herederos.
54
Nora LLOVERAS - Marcelo SALOMN, El derecho de familia desde la Constitucin
Nacional, Buenos Aires, Universidad, 2009, pg. 53 y ss..
55
Confr. Encarna ROCA TRIAS, Derechos humanos y derecho de familia, en: X
Congreso Internacional de Derecho de Familia: El derecho de familia y los nuevos
paradigmas, Mendoza, Argentina, 20 al 24 de septiembre de 1998, Libro de Ponencias,
pg. 14, Universidad Nacional de Cuyo, Facultad de Ciencias Econmicas, Facultad de
Derecho, Universidad de Mendoza, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales.
2330
SUCESIONES
4.1. El derecho humanitario y el art. 3576 bis C.C.

Los DD.HH. imponen una nueva mirada, y en ella est la visin del
principio de igualdad.
La nocin de igualdad requiere una descripcin de aspectos empricamente relevantes a los que se adjudican cuestiones valorativas. As, en
1968 -fecha en que se incorpora el art. 3576 bis C.C. relativo a la nuera
viuda, con origen o fuente reconocida en 1936-, la mujer apareca como un
sujeto desvalido, necesitado, no inmerso en general en el sistema productivo, a quien se deba proteger, aun a costa del asistencialismo sucesorio.
Esta es la cuestin valorativa de la mujer y sus condiciones -si se nos
permite-, en el contexto en que se incorpora la norma del art. 3576 bis al
C.C., con la ley 17.711.
En la actualidad, la mujer ha desarrollado su proceso de modo diferente, pudiendo si bien con limitaciones reales, acceder a trabajar en diversas reas, mejorando su situacin poltica, civil, econmica, entre otras.
Si bien la Cedaw 56 pone de relieve la discriminacin que se constata
en contra de la mujer, lo hace tambin en un sentido diferente, prescribiendo la igualdad entre hombre y mujer, y presumiendo en un contexto
valorativo diferente al de 1936, que la mujer titulariza y efectiviza derechos-deberes, insertndose en al realidad histrica social actual.
La norma que le otorga derechos sucesorios slo a la mujer -nuera
viuda sin hijos- signific considerarla desvalida, con menores posibilidades, y sujeta a la proteccin de la familia del esposo premuerto.
La misma norma, en el presente, resulta discriminatoria del hombre
-el yerno viudo sin hijos-, toda vez que el plexo valorativo del rol femenino
y masculino, ha variado sustancialmente en el siglo XXI.
Lo que en 1936 fue asistir otorgando derechos sucesorios a una
minusvlida o a una persona con posibilidades recortadas, hoy configura
en algn sentido discriminar al hombre.
Sin embargo, entendemos que esta nocin de minusvala y discriminacin no tiene lugar en el siglo XXI ni para el hombre ni para la mujer,
56
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra

la mujer -Cedaw-. Adoptada y abierta a la firma y ratificacin, o adhesin, por la Asamblea General en su resolucin 34/180, del 18 de diciembre de 1979.
2331
por lo que propugnamos que mnimamente se equipare el derecho sucesorio de la nuera viuda y del yerno viudo.
Y de lege ferenda, se derogue el derecho sucesorio abierto a los
parientes afines -nuera y yerno viudos sin hijos-, por considerar que reconocer este derecho a los afines desconoce otras prioridades en el llamamiento, adems de contradecir el sistema sucesorio global, como se encuentra legislado.
4.2. El alcance del actual art. 3576 bis C.C.

El actual art. 3576 bis C.C., incluye literalmente slo a la nuera viuda
sin hijos, en el llamado como pariente afn, a la sucesin del suegro o de la
suegra.
En el Cdigo Civil vigente la nuera viuda sin hijos hereda a sus suegros, en un cuarto de lo que le hubiera correspondido, y este derecho no lo
titulariza el yerno en la sucesin de sus suegros 57.
4.3. El yerno viudo sin hijos: una exclusin inconstitucional?

La ley 17.711 innova fundamentalmente en el derecho sucesorio,
llamando a la sucesin ab intestato de los suegros a la nuera viuda sin
hijos 58. Esta norma fue reajustada por la ley 23.515 de 1987 59.
El art. 3576 bis en su redaccin actual, convoca slo a la mujer viuda
sin hijos.
57
Graciela MEDINA, Situacin de la mujer en el Proyecto de Cdigo Civil 1998,

http://www.gracielamedina.com/archivos/articulos/pdf/000012.pdf (consultado el 15/5/09).
58
La parte final del art. 3576 bis en la ley 17.711 expresaba que la viuda no tendr
este derecho en los casos de los arts. 3573, 3574 y 3575, o si hubiere incurrido en actos
de notoria inconducta moral.
59
Nora LLOVERAS - Mnica ASSANDRI, Exclusin de la vocacin hereditaria entre
cnyuges, Crdoba, Lerner, 1989, pg. 181.
2332
SUCESIONES
El llamamiento evoca de alguna manera la cuarta de la viuda pobre e

indotada que acordaban las Partidas y que Vlez Srsfield recuerda en la
nota al art. 3572 60.
Resulta infundado sostener el llamamiento a la nuera viuda sin hijos,
y excluir de esta convocatoria, al yerno viudo sin hijos 61, en el anlisis de
esta apertura excepcional y nica de la sucesin a los parientes afines en
el derecho argentino 62.
La doctrina se ha pronunciado en este sentido diciendo que las
caractersticas que asume el llamado a heredar que tiene la nuera
viuda surge de las relaciones de familia existentes entre los parientes afines en primer grado y no tiene un sentido asistencial, ya que
en este caso deberamos limitar la vocacin a la nuera viuda sin
recursos econmicos. Y aun en este ltimo caso tambin tendramos
que extender la vocacin al yerno viudo que se encuentre en estas
mismas condiciones 63.
La igualdad frente a la ley exige el mismo tratamiento para el hombre y la mujer en iguales situaciones, en cuya virtud estimamos que en el
derecho sucesorio de la nuera viuda sin hijos resulta discriminado el hombre sin razn jurdica que sostenga tal tesitura.
60
Eduardo A. ZANNONI, Derecho de sucesiones, 4 ed., Buenos Aires, Astrea,
1997, t. II, pg. 107 y ss., N 887; confr. Julio J. LPEZ DEL CARRIL, Derecho de las
sucesiones, Buenos Aires, Depalma, 1991, pg. 214 y ss..
61
La tendencia tambin se denota en los proyectos que iguala a la viuda y al
viudo, en la reforma que se avanza del art. 3576 bis C.C.: Proyecto de ley, Cmara
Diputados de la Nacin, N de Expediente 3142-D-2007, Trmite Parlamentario 78 (27/
6/07), Cdigo Civil: modificacin del articulo 3576 bis (sucesin del cnyuge suprstite).
Firmantes: Ingram, Roddy Ernesto. Girado a: Legislacin general; familia, mujer, niez y
adolescencia. http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&nume
xp=3142-D-2007.
62
Nora LLOVERAS - Marcelo SALOMN, El derecho de familia desde la Constitucin Nacional, Buenos Aires, Universidad, 2009, pg. 367. Exponemos que la nuera
viuda sin hijos y el yerno viudo sin hijos, no pueden recibir un trato diferenciado en el
derecho sucesorio, desde el plano constitucional.
63
Gabriel E. TAVIP, El art. 3576 bis y su vigencia luego de la incorporacin a la
Constitucin Nacional de la Convencin sobre Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin sobre la Mujer, J.A. 2001-IV-993, Lexis N 0003/008585.
2333
Esta norma debe ser reputada inconstitucional, por lesin al principio

de igualdad entre el hombre y la mujer, sin razn alguna que funde la
diferencia, y esta distincin deviene irrazonable.
Ms claramente: entendemos factible el reclamo de los yernos viudos sin hijos que pueda llevarse adelante judicialmente, para actualizar la
vocacin sucesoria en la sucesin del suegro o de la suegra, invocando
como fundamento de tal peticin el trato discriminatorio que la norma
reglamentaria introduce, pues encontrndose en una misma situacin fctica
que la nuera viuda -estado de familia de viudez, sin hijos- arbitrariamente
el legislador lo ha excluido.
En consecuencia 64 como hemos expresado, en la demanda deber
peticionarse la declaracin de inconstitucionalidad de la parte pertinente
del art. 3576 bis C.C., en cuanto establece que el derecho sucesorio slo
se concede a la nuera viuda, es decir slo a la mujer, excluyndose al
hombre.
Por otra parte, debe tambin tenerse presente la ley antidiscriminatoria
N 23.592, que impone el ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos
y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional 65.
El yerno viudo sin hijos no slo no es heredero forzoso sino que no
tiene siquiera derecho sucesorio legtimo sobre los bienes de sus suegros.
De modo que slo aqul tendr derechos sucesorios sobre los bienes de
sus suegros, en tantos stos se lo dispongan por va testamentaria.
La incorporacin a la Constitucin Nacional de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer
64
Nora LLOVERAS - Marcelo SALOMN, El derecho de familia desde... cit., pg. 367 y ss..
Ley N 23592, Derechos Humanos. Garantas Individuales. B.O., 5/11/1988.
Art. 1.- Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el
pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin
efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material
ocasionados. A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente los actos
u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social
o caracteres fsicos.
65
2334
SUCESIONES
en 1994 66 supone la adecuacin del derecho reglamentario a los textos

constitucionales, y la Cedaw, forma parte de la Constitucin Nacional
de acuerdo con lo establecido en el inc. 22 del art. 75 C.N. Interpretada
la Convencin globalmente dentro de la sistemtica de la Constitucin
Nacional, no slo exige la igualdad o no discriminacin de la mujer, si no
que fija un principio general de igualdad entre el hombre y la mujer, que
no puede ser desconocido 67.
Desde otra perspectiva, se afirma radicalmente que los motivos de la
creacin de esta clase de heredera legitimaria -nuera viuda sin hijos- hoy
da carece de toda significacin y hasta resulta arcaico mencionarlos 67.
Corresponde, en esta lnea, que postulemos un ordenamiento ms
ajustado a las exigencias y necesidades sociales que procuren mejores y
equitativos derechos humanos, como tambin, contextos ms favorables
para el desarrollo de todos los grupos sociales.
Las leyes deben perseguir atenuar las desigualdades ya marcadas
en la sociedad, y colaborar en la construccin de una sociedad ms
pluralista 69.
66
La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer (conocida por Cedaw), aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas
el 18/12/1979, entr en vigencia el 3/9/1981, ratificada por ley 23.179 del Congreso de la
Nacin en 1984 y se incorpora a la Constitucin Nacional con la reforma de 1994. El art.
75 inc 22 C.N., 1 parte, asigna a los tratados internacionales y a los concordatos una
jerarqua superior a las leyes, entre ellos, la Cedaw.
67
Conf. Gabriel TAVIP, El art. 3576 bis y su vigencia luego de la incorporacin a
la Constitucin Nacional... cit..
68
Mara Anglica GELLI, Constitucin de la Nacin Argentina, Comentada y
Concordada, 2 ed., Buenos Aires, La Ley, 2004, pg. 254.
69
Confr. Isidoro KEPEL, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Carrera de
Abogaca, Adecuacin de la ley antidiscriminatoria Ley 23592, Universidad de Belgrano,
Departamento de Investigacin, junio 2006, http://74.125.47.132/search?q=cache:zNNkC4K7bwJ:www.ub.edu.ar/investigaciones/tesinas/150_kepel.pdf+nuera+viuda+sin+hijos
+discriminacion+genero&cd=8&hl=es&ct=clnk&gl=ar
2335
4.4. La Constitucin Nacional, y el yerno viudo desde la jurisprudencia

Desde una perspectiva diferente, puede pensarse que el yerno viudo
como pariente afn del suegro o de la suegra -as como la nuera viuda-,
contempla lazos francamente diferentes a los derivados de las otras clases de parentesco.
Sin menospreciar el vnculo poltico o afn, entre yerno-nuera-suegro/a-, nos permitimos pensar en la debilidad del fundamento en el llamado sucesorio a estos parientes afines 70.
Es que la analoga, la semejanza, la similitud, o el parecido del parentesco afn con el parentesco consanguneo o en su caso adoptivo 71, no
arriba a fundar razonablemente el llamamiento sucesorio 72.
Obsrvese que la presencia del cnyuge sobreviviente slo, excluye a los parientes colaterales del causante 73, es decir a sus hermanos -verbigracia-, figuras francamente relevantes en la vida de las personas, en general.
Recientemente en la ciudad de Crdoba, en este 2009, se ha dictado
por el juez Garca Sags 74 una decisin en el sentido de igualar a la
nuera y el yerno, en el sistema vigente, resolviendo: Hacer lugar al planteo incidental y declarar inconstitucional al artculo 3576 bis del C.C.,
porque discrimina arbitrariamente entre el hombre y la mujer, por razn
de sexo, prohibido por el art. 16 de la C.N., y de todos los tratados y
convenciones que han resultado jerarquizados como ley suprema de la
Nacin, retacendole a l, por omisin, lo que expresamente le confiere a
70
Alberto D. MOLINARIO, en el sentido del texto; ponencia al Cuarto Congreso

Nacional de Derecho civil, Libro de Ponencias, 1971, t. II, pg.. 815.
71
Nora LLOVERAS, Nuevo rgimen de adopcin. Ley 24779, Buenos Aires, Depalma,
1998. Vanse los efectos de la adopcin plena y simple, pg. 212 y ss.. y pg. 288 y ss..
72
Vase: Hctor Roberto GOYENA COPELLO, El derecho sucesorio en la reforma
civil, L.L. t. 133-1969, pg. 1091.
73
El art. 3572 C.C. establece que si no han quedado descendientes ni ascendientes,
los cnyuges se heredan recprocamente, excluyendo a todos los parientes colaterales.
74
Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial de 27 Nominacin, Dr. Jos
Luis Garca Sagus, de la ciudad de Crdoba. Autos caratulados: Moralez o Morales,
Agustina - Declaratoria de herederos (Expte. N 1261142/36), abril 2009.
2336
SUCESIONES
la mujer, ambos en iguales condiciones frente a las sucesiones de sus

suegros....
El juez cordobs del 2009, alude puntualmente en esta sentencia al
marco constitucional federal; apunta que por tratarse, la desigualdad del
viudo, de una disparidad de trato entre el hombre y la mujer, en abstracto
y sin otra connotacin que la del sexo mismo, parece razonable apelar al
derecho interno de la Repblica, es decir a la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, art. 75 inc.
22, segunda clusula.
Agrega en su decisin que el prembulo de la Convencin comienza
con consideraciones tales como: ... que la Carta de las Naciones Unidas
reafirma la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y
el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos del hombre
y la mujer;... 75. Para procurar un anlisis coherente de nuestro dere-
75
Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial de 27 Nominacin, Dr. Jos Luis Garca Sags, de la ciudad de Crdoba. Autos caratulados en nota
anterior.
Agrega que ... la Declaracin Universal de Derechos Humanos reafirma el principio de la no discriminacin y proclama que todos los seres humanos nacen... iguales en
dignidad y derechos y que toda persona puede invocar todos los derechos... proclamados
en esa Declaracin... sin distincin de sexo; que los Estados Partes... tienen la obligacin
de garantizar al hombre y la mujer la igualdad en el goce de todos los derechos... civiles;
y luego hace una toma de conciencia de cul es el contenido de las convenciones internacionales concertadas bajo los auspicios de las Naciones Unidas y de los organismos
internacionales para favorecer la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer; cul el
de las resoluciones, declaraciones y recomendaciones aprobadas... para favorecer la
igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, para, inmediatamente, llegar a la conclusin de que el establecimiento del nuevo orden... basado en la equidad y la justicia
contribuir... a la promocin de la igualdad entre el hombre y la mujer, por medio de las
medidas que describe como oportunas promovern el progreso y el desarrollo sociales
y, en consecuencia, contribuir al logro de la plena igualdad entre el hombre y la mujer,
hace el reconocimiento de que para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer es
necesario modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en la sociedad
y en la familia...; y dentro del contenido de la convencin misma, se acuerda el art. 16 que
reglamenta que Los Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para eliminar
la discriminacin contra la mujer en todos asuntos relacionados con el matrimonio y las
relaciones familiares y, en particular, asegurarn, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres... c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y
con ocasin de su disolucin....
2337
cho nacional supremo agudamente apunta el juez que se verifica cul es

el contenido de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que
conforma tambin la legislacin constitucional, siendo que a ella remite el
prembulo de la Convencin, segn lo que previamente se extractara de
ella, y all, en su art. 16 se impone que 1. Los hombres y
mujeres...disfrutaran de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio....
Este paso jurisprudencial cordobs del 2009, es cualitativamente relevante, en torno a la adecuacin del derecho reglamentario a las normas fundamentales y rectoras contenidas en el bloque de constitucionalidad federal.
5. Conclusiones
A manera de sntesis, apuntamos las siguientes conclusiones:
a. La inclusin de la figura de la nuera viuda en el art. 3576 bis C.C.,
desconoce la estructura general del rgimen sucesorio generado en el
siglo XIX, contrariando el sistema de valores que funda el sistema de
transmisin de los derechos por muerte de las personas.
b. No se desconoce el sentido asistencial que pudo tener en cuenta el
legislador de 1968 -o la Comisin de 1936-, pero ello responde a una
mirada no jurdica, ya que la nuera viuda puede constituirse en los hechos, en una violacin flagrante del sistema de transmisin por muerte de
las personas.
c. El eventual fundamento asistencial del llamado a la nuera viuda sin
hijos, se puede tornar contraproducente, pues por un lado no es un fin
especfico del derecho sustancial, en el rgimen de transmisin de los
derechos por muerte de la persona; y por otro, no se puede desconocer
que el patrimonio que se lleva la nuera viuda, egresa del patrimonio familiar si contrae nuevas nupcias posteriormente, despus de recibir un cuarto de lo que le corresponda a su esposo premuerto.
d. La norma que le otorga derechos sucesorios slo a la mujer -nuera
viuda sin hijos- signific considerarla desvalida, con menores posibilidades, y sujeta a la proteccin de la familia del esposo premuerto.
e. La misma norma en el presente, resulta discriminatoria del hombre -el yerno viudo sin hijos-, toda vez que el plexo valorativo del rol
femenino y masculino, ha variado sustancialmente en el siglo XXI.
2338
SUCESIONES
f. Lo que en 1936 o en 1968, comport asistir a una persona con

posibilidades recortadas otorgndole derechos sucesorios, hoy configura
en algn sentido discriminar al hombre.
g. La reflexin de alcances mnimos, exige hacia el futuro, incluir
expresamente al yerno viudo, en la misma situacin que la nuera viuda. Y,
en su caso, los jueces deben declarar la inconstitucionalidad del art. 3576
bis del C.C..
e. De lege ferenda, la reflexin de alcances ms profundos, exige
postular la derogacin del derecho sucesorio de la nuera viuda o el yerno
viudo -alcanzado constitucionalmente-, por ser el beneficiario/a, un titular
ajeno al principio rector del derecho sucesorio y a sus fundamentos.
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
2339
2340
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
2341
BASES DE DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO PARA UNA LEY DE INTRODUCCIN
AL CDIGO CIVIL
por ADRIANA DREYZIN DE KLOR
Time present and time past.
Are both perhaps, present in time future.
And time future contained in time past.
T.S. Elliot (Buirnt Norton)
SUMARIO: Nuestro agradecimiento a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba I. A manera introductoria. II. La equivalencia ms all del
devenir. 1. El derecho internacional privado en el Cdigo Civil. A. La arista
estructural. B. Metodologa y sustancia. 2. En torno a la concepcin actual de
Derecho internacional privado autnomo. III. A manera de reflexiones.
Nuestro agradecimiento a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba

En el mes de setiembre de 2008 me fue cursada una invitacin a fin
de participar en el Homenaje que la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Crdoba decidiera rendir a los Cuatro Congresos
Nacionales de Derecho Civil celebrados en esta ciudad en 1927, 1937,
1961 y 1969.
Una decisin de semejante tenor no poda ser soslayada por quienes
nos dedicamos a la ciencia del derecho en la Universidad a la cual tenemos el privilegio de pertenecer. Adems, tratndose de una iniciativa que
merece la mayor ponderacin desde todas sus aristas resultaba altamente convocante brindar una respuesta positiva sin perjuicio de conocer a
2342
ciencia cierta, el enorme desafo que lleva consigo. Bien sabemos que la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba no es
slo un mbito prestigioso cuya trayectoria enorgullece a los argentinos
en su conjunto, sino que es marco de importantes desarrollos cientficos.
Asimismo, el homenaje se extiende a quienes integran un captulo
sobresaliente de nuestra historia universitaria y acadmica, los cuatro presidentes de la Academia, que fueran el Dr. Enrique Martnez Paz, Henoch
D. Aguiar, Pedro Len y Jos A. Buteler Cceres. Si bien a travs de sus
inmortales obras de la literatura jurdica continan transmitiendo concepciones fundamentales de justicia, resulta intransferible el bagaje humanista
que legara cada uno de los grandes Maestros a quienes tuvieran el ingente
privilegio de ser sus discpulos durante el paso por las aulas 1 .
Dada la vasta calidad de las investigaciones y anlisis que constantemente se realizan por los acadmicos de esta Alta Casa de la Ciencia
Jurdica y las permanentes propuestas que ofrecen a la comunidad jurdica tanto de carcter nacional como internacional, mucho agradecemos la
invitacin para integrar con nuestro modesto aporte un libro organizado a
su amparo a la vez que nos sentimos altamente honrados de poder ser
parte de un homenaje sentido y profundo.
I. A manera introductoria
El escrito que el clebre jurista Arturo Orgaz redactara en su calidad
de autor del proyecto de celebracin del Primer Congreso de Derecho
Civil (en adelante PCDC), cuyo objetivo sera contribuir al estudio de
Revisin del Cdigo Civil Argentino 2, bien podra traspolarse a la hora
Fui alumna del Dr. Buteler Cceres a poco de ingresar a la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales. El Maestro dictaba ctedra en Derecho Civil I y no puedo asegurar
que recuerdo fehacientemente todas sus enseanzas sobre la asignatura, pero si afirmo
con certeza que permanecen inclumes los debates que generara sobre los ideales de
justicia, el rol del derecho, el respeto a la vida y la integridad de la persona.
2
Su texto completo puede verse en las Actas del Primer Congreso de Derecho
Civil celebrado en Crdoba entre los das 21 y 26 de mayo de 1927, que fuera organizado
por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba.
2343
actual revistiendo absoluta vigencia los argumentos esgrimidos hace algo

ms de ochenta aos.
Podramos acaso restar veracidad a sus aseveraciones en tanto destaca la importancia de adaptar las instituciones a la realidad? o, a las referidas a la necesidad de cubrir la insuficiencia y el retraso en la regulacin
jurdica de instituciones normadas en el Cdigo Civil (en adelante C.C.)?
Durante el perodo que se extiende entre aquel primer evento organizado para plantear la necesidad de una reforma al legado que recibiramos del inmortal jurista Dalmacio Vlez Srsfield y la fecha en que escribimos estas pginas 3, se han producido vastas modificaciones en la legislacin nacional y particularmente en el rea que nos ocupa -Derecho
internacional privado (en adelante DIPr)- de significativa relevancia.
Sin embargo, las circunstancias an hoy nos encuentran frente a un
conjunto de normas dispersas en el Cdigo Civil, en el Cdigo de Comercio, en el Cdigo Procesal Civil de la Nacin, en los Cdigos Procesales
de las Provincias, y en numerosas leyes especiales, afrontando una necesidad de catarsis pocas veces vista, y desde diferentes planos.
Soy consciente de las dificultades que se plantean a la hora de elaborar y presentar una reforma integral de un sector de la legislacin nacional. Estimo que sta es una verdad irrefutable pero no por ello puede
obrar de obstculo para efectuar la tarea que conduzca a la adecuacin
de las normas a la realidad. El cambio es un imperativo inexorable que no
pretende un apartamiento de la calidad de sistema que debe identificar al
ordenamiento jurdico nacional.
Entiendo que el DIPr, al no ser un compartimento estanco en relacin con el sistema jurdico del Estado sino formar parte del mismo, participa de la interdependencia mutua y de las consiguientes influencias
recprocas, a la vez que se despliega al amparo de la Constitucin Nacional. Empero, vivimos un tiempo en el cual la velocidad conque se suceden
los cambios, supera de forma impredecible las previsiones ms innovadoras
y si bien reconocemos que la ley, particularmente el cdigo de fondo, en el
Ver Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. http://www.acaderc.org.ar/

biblioteca/bibliotecavirtual/actaprimercongresodscivil2.pdf/view? searchterm=1%20Con
greso%20de%20Derecho%20Civil
3
10 de marzo de 2009.
2344
que estn insertas en su mayora las normas jusprivatistas internacionales

de fuente autnoma, es un orden racional que se propone regular para
todos los tiempos en todas las latitudes 4, no lo es menos que actualmente,
en virtud de la exigencia de adecuar la legislacin a las constantes mutaciones producidas casi sin intervalos, asistimos a un proceso de proliferacin de leyes modificatorias de las normas codificadas. En la comprensin de que el derecho, como fenmeno cultural que es, responde necesariamente a las caractersticas de un momento histrico y por tanto su
evolucin es paralela a otras manifestaciones de la cultura del pas 5, se ha
abusado de la potestad legislativa, por lo que hoy el Cdigo pierde
abarcabilidad. Contamos con tal cmulo de leyes que bien se ha dicho
que la igualdad legislativa es un sueo olvidado, en la medida que las
normas jurdicas son particularizadas y con efectos distributivos precisos. Este fenmeno deriv en lo que se conoce como el big bang
legislativo 6, cuyo efecto ms lesivo radica en la imposibilidad de mantener principios generales.
En efecto, las leyes especiales derogan los axiomas inspiradores del
texto positivo y consecuentemente restan al ordenamiento la calidad de
unidad, de macrosistema nico, consustancial a su naturaleza 7.
La lnea de pensamiento en la que me enrolo al efectuar tales aseveraciones no difiere marcadamente de la esgrimida en ese magnfico discurso inaugural del maestro Orgaz -incorporado a las Actas del PCDCal sealar que: Retoques diversos, hechos algunas veces bajo la pre-
Ver R. LORENZETTI, quien efecta un muy interesante anlisis acerca de la

descodificacin del derecho privado. Entre las argumentaciones que sustentan su tesis,
basada en demostrar que se asiste a una progresiva recodificacin del sector, seala que
el Cdigo fue un reflejo de la creacin del Estado Nacional; su pretensin era ordenar
las conductas jurdico-privadas de los ciudadanos de forma igualitaria; una sola norma
aplicable para todos los ciudadanos por igual, sean nacionales o extranjeros (art. 1,
Cdigo Civil). Las normas fundamentales de derecho privado, Santa Fe, RubinzalCulzoni, 1995, pg. 13.
5
Conf. S. SNCHEZ LORENZO, Postmodernismo y derecho internacional privado,
REDI, Madrid, 1994, vol. XLVI, 2, pg. 557.
6
Vase R. LORENZETTI, nota 4, pg. 13.
7
Me he pronunciado en igual sentido en: Los principales desarrollos dentro del
Derecho internacional privado en el prximo siglo en Argentina, Revista Mexicana de
Derecho Internacional Privado, nmero especial, Mxico D.F., 2000, pgs. 52-53.
2345
sin de situaciones delicadas, han venido supliendo, imperfectamente, las deficiencias de nuestra legislacin civil, con lo que el cuerpo
del Cdigo ha llegado a desintegrarse faltndole la armona y unidad que fuera una de las razones de su gran prestigio.
Luego de citar un importante nmero de leyes que fueran incorporadas a la legislacin nacional afirma el distinguido jurista que stas ...han
llegado a conmover la economa del Cdigo por la fuerza misma de
las circunstancias.
A partir de la lectura de las Actas de esa nutrida reunin celebrada
en nuestra ciudad; de la trascendencia no siempre reconocida de las actuaciones desarrolladas en el seno en la Comisin en comentario, y de la
algo escasa proyeccin de las conclusiones aprobadas, decid abocarme
a trabajar en las lneas que elevo a esa Honorable Academia. De esta
suerte, las ideas volcadas en este trabajo son el fruto de reflexiones nacidas al amparo de una investigacin cuyo ncleo gira en torno a la vinculacin existente entre las Bases de Derecho internacional privado para
una Ley de Introduccin al Cdigo Civil (en adelante Bases) presentadas en 1927 y las normas elaboradas sobre la materia que se encuentran actualmente en estudio ante el Poder Legislativo Nacional, bajo la
denominacin de Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado (en adelante Proyecto) 8.
Como primera meditacin podra adelantar que una vez estudiados
ambos documentos me han surgido ciertas sorpresas; desde una arista
por ser ilustrativas y desconcertantes en razn de su equivalencia con los
mismos reclamos que actualmente integran las conclusiones de congresos, seminarios y jornadas sobre el tema, en tanto que otras insuflan alguna dosis de escepticismo. Entre las primeras, destaco la marcada coincidencia entre los documentos de ayer y de hoy, en orden a sealar la
necesidad de modificar aspectos estructurales y metodolgicos. Asimismo, coincido incluso con algunas de las Bases de entonces ms que
con las elevadas en el Proyecto, y aunque no me enrolo en los criterios
acordados, s en cambio, me sorprende gratamente conocer la preocupacin que sobrevolaba los cielos de aquella generacin, preocupada por
Su autora corresponde a la Comisin designada por el Ministerio de Justicia y

Derechos Humanos (MJDH) Resolucin N 191/02 prorrogada por Resolucin 144/02
del MJDH.
2346
dar respuesta a la problemtica atinente a tpicos que por diversas razones, en el Proyecto no aparecen 9.
Ahora bien, en el otro extremo el gran interrogante es: el tiempo ha
transcurrido en vano? Nuestros legisladores callan sus voces? o quizs
el planteo pase por interrogarnos acerca de la posibilidad de los juristas de
ser escuchados cuando merced a la especializacin en un rea jurdica,
proponemos cambios que son fruto de investigaciones profundas y anlisis solventes. Adems, dadas las caractersticas de la disciplina, los estudios comprenden razonamientos multidisciplinarios e interdisciplinarios,
generadores de conclusiones, sugerencias y / o reflexiones conjuntas.
No niego los avances que se han producido en numerosos campos
fruto de modificaciones oportunas y relevantes, pero atenindome al tema
en anlisis -el DIPr: 1927 / 2003- debo sealar que hay pendiente una
modificacin estructural, metodolgica y sustancial que como fuera apuntado halla sus races en ese Primer Congreso de Derecho Civil celebrado
en esta ciudad de Crdoba, en el cual se debatiera sobre las mismas
problemticas que atesoran nuestra mxima atencin a la hora actual.
II. La equivalencia ms all del devenir

El DIPr ha sido objeto de diferentes metodologas en funcin de la
finalidad que se le asigna a lo largo del tiempo, y segn las perspectivas
doctrinarias que le asistieran 10. No podemos retrotraernos al siglo XIII en
que se suele ubicar el nacimiento de la disciplina 11- aunque ms acertado
sera hablar de su blanqueo -pues dado el carcter del presente trabajo,
Me refiero particularmente a un hecho que resulta poco menos que inslito a la

hora de trabajar en un proyecto de legislacin de DIPr. Se trata de la no inclusin de
regulacin jurdica de un tpico consustancial a la materia, como es el reconocimiento y
ejecucin de sentencias extranjeras. Al respecto puede verse A. DREYZIN DE KLOR, La
ausencia de normas de reconocimiento y ejecucin de sentencias en el Proyecto de Cdigo
de DIPr argentino, en: DeCITA 4, Buenos Aires, Zavala, 2005, pgs. 469-484.
10
Sobre la temtica ver: B. AUDIT, Le droit international priv en qute
duniversalit. Cours gnral (2001), Recueil des Cours, t. 305, 2003.
11
As lo expresa entre otros tratadistas, I. G. BOUTIN, Derecho Internacional
Privado, 2 ed., Panam, Maitre Boutin, pg. 42.
2347
considero adecuado posicionarme en el PCDC para desde all alzar vuelo

hacia el Proyecto del Siglo XXI.
En consecuencia, referirnos al objetivo y metodologa de esta ciencia
nos circunscribe al perodo que se extiende entre 1871 -en que entra en
vigor el C.C.- y 2003.
Permtaseme una breve digresin; la actual etapa -conocida como la
era de la globalizacin- acta como marco cabal del DIPr al facilitar la
comprensin de muchos de los fenmenos que estn sucediendo y encuentran respaldo en las fuentes de que se nutre la materia, a saber: el
orden normativo transnacional y el conjunto de reglas de carcter
supranacional institucional de los rdenes legales comunitarios, entre otras
vertientes 12 que brincan las limitaciones del conflicto de leyes transformando y ampliando da a da el mbito material de esta ciencia jusprivatista
internacional 13.
1. El Derecho internacional privado en el Cdigo Civil

Determinar las caractersticas que el DIPr asume en el Cdigo Civil
conduce -como paso previo- a introducirnos en el pensamiento que
detentaba el codificador sobre la ubicacin que corresponda dar a las
normas con conexiones extranacionales as como sobre la metodologa y
el objetivo que lo orient a la hora de legislar sobre esta disciplina.
No es tarea difcil bucear en su posicin pues Vlez Srsfield ha sido
muy explcito al determinar las fuentes histricas y doctrinarias de las
cuales se vali a la hora de regular las situaciones jurdicas privadas con
elementos extranjeros.
12
Sobre las fuentes jurdicas de DIPr, vase DREYZIN DE KLOR A. / SARACHO

CORNET T, Trmites judiciales internacionales, Buenos Aires, Zavala, 2006, pgs. 15-46.
13
En este lnea se pronunci L. PEREZNIETO CASTRO, quien en el III Seminario
Internacional de Derecho Internacional Privado, celebrado en la Universidad Complutense,
disert sobre el tema: Autoregulacin y unificacin del derecho de los contratos internacionales. El autorizado jurista se refiri a las causas que identifica como factores productores de cambio dada la influencia que ejercen en la ciencia jusprivatista internacional, entre
las cuales la globalizacin cobra un papel significativo. Madrid, 5 y 6 de febrero de 2009.
2348
En este orden de ideas cabe recordar que a fines del siglo XIX ya
era conocida en nuestro pas la obra del gran jurista prusiano Friedrich
Carl von Savigny 14, quien influy notablemente en el codificador. En efecto,
a travs de su teora basada en la nocin de comunidad internacional
formada por estados que mantendran una estrecha relacin entre s por
un lado, y la consideracin de que esa nocin se desenvuelve al hilo de
entender al derecho romano como patrimonio ideolgico comn, elabora
un sistema de normas que a su juicio, derivara en afrontar los conflictos
de leyes con un espritu comunitario 15. Las decisiones judiciales de los
tribunales nacionales iran confluyendo en una misma direccin en la medida que las soluciones a estas relaciones jurdicas seran juzgadas de la misma manera, independientemente del estado en que sean pronunciadas.
El planteo savigniano se aparta de la metodologa de quienes le precedieran 16 al determinar que el camino consiste en: buscar para cada
relacin jurdica el territorio jurdico al cual esa relacin jurdica
pertenece o esta sujeta, segn su propia naturaleza 17.
En funcin de esta hiptesis, Savigny desarrolla un complejo normativo de validez universal cuyo objetivo de alcanzar la armona de las
decisiones entre los pases interesados en regular una situacin jurdica
internacional, se torna una constante de numerosas doctrinas desarrolladas a posteriori.
14
Especialmente, Sistema de Derecho Romano actual obra publicada por primera

vez en 1849. SAVIGNY dedica el VIII volumen al anlisis de la aplicacin del derecho en el
espacio y en el tiempo abordando de este modo los fundamentos y las instituciones de
DIPr, Traite de Droit Roman,Tome Huitieme, traduit de lallemand par M. Ch.Guenoux.
Paris, Firmin Didot Frres, Imprimeurs de lInstitut de France, 1851.
15
En la misma lnea se enrolan los desarrollos de autores como J. Jitta, C.L. von
Bar y A. Pillet, siendo slo posible sostener los planteamientos admitiendo la existencia
de una comunidad jurdica universal. Ver: CALVO CARAVACA / CARRASCOSA GONZLEZ, Introduccin al Derecho Internacional Privado, Granada, Comares, 1997, pg. 62.
16
Previo a la construccin savigniana la metodologa imperante era la formulada
por la escuela de los glosadores y posglosadores. La visin que introduce el jurista
prusiano es a tal extremo innovadora que al decir de calificada doctrina, causa una verdadera revolucin copernicana en esta materia. Ver: P. NEUHAUS, Savigny und die Rechtsfindung
aus der Natur der Sache, Rabels Zeitschrift, Tbingen, 1949, pg. 366.
17
Ver F. C. VON SAVIGNY, nota 14, pg. 532.
2349
Ahora bien, situndonos en la normativa jusprivatista internacional y

el tratamiento que recibe en el Cdigo Civil, cabe consignar que conforme se desprende del cuerpo normativo, el DIPr tradicional campea a lo
largo del articulado especfico. De esta suerte, la eleccin de las conexiones, sigue a pies juntillas la vertiente clsica en orden a determinar el
derecho aplicable a travs de planteos relativamente abstractos que remiten principalmente, al derecho del domicilio, al lugar de celebracin, al
lugar de ejecucin, etc. 18.
No todas las reglas jurdicas de esta ciencia que integran el Cdigo
se nutren de la conexin establecida por el jurista prusiano pero s, en
cambio, es de quien deviene el mtodo de eleccin. Las normas de DIPr
incorporadas al Cdigo Civil reciben asimismo influencia de Story 19 y de
Texeira de Freitas 20 entre otros internacionalistas, la que puede ser consultada en las notas de los artculos respectivos.
En base a la normativa codificada y a la metodologa imperante en la
primera mitad del siglo XX, se concibe al DIPr como un sistema de distribucin de competencias legislativas, en donde era indisociable el mbito
de la ley y la esfera de la soberana de la autoridad que la dictaba. Bajo
ese prisma, perteneca al Derecho Internacional Pblico la tarea de delimitar las competencias legislativas respectivas de los Estados -incluso en
el mbito del derecho privado- transformando as en juspublicistas los
conflictos emergentes de la vida internacional de las personas privadas.
Ello deriv en considerar que el objeto del DIPr era un conjunto de normas tendientes a resolver problemas de la aplicacin de la ley en el espacio, siendo su base la norma de indirecta y su nica tcnica, la remisin 21.
18
As, v.gr., la capacidad se rige por la ley del domicilio (arts 6, 7 y 8 C.C.), la
forma de los actos jurdicos, por la ley del lugar de su celebracin (arts. 12 y 950 C.C.);
la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante (arts. 3283 y 3612, C.C.)
La validez del matrimonio se rige por el derecho del lugar de su celebracin (art. 159
C.C.); los contratos se rigen en cuanto a su naturaleza, validez y efectos por la ley del
lugar de cumplimiento (arts. 1209 y 1210 C.C.), siendo stos slo algunos institutos entre
tantos otros regulados con la misma configuracin normativa y equivalente y metodologa.
19
J. STORY, Commentaries on The Conflict of Laws, Foreign And Domestic, 1834.
20
Jurista de Brasil, autor del Proyecto de Cdigo Civil para su pas, conocido
como el Esbozo de Freitas. Si bien no fue aprobado en Brasil, sirvi de base para no
pocos institutos de los cdigos civiles de Argentina y Uruguay.
21
Conf. M.S. NAJURIETA, El pluralismo metodolgico en el derecho internacional
privado actual, Buenos Aires, El Derecho, t.161, pg. 1064.
2350
En tanto que otra vertiente de respetada doctrina nacional sostuvo

que el objeto de la materia es regular las relaciones jurdico-privadas con
elementos extranjeros, caracterizndose por una actitud de comprensin
y respeto hacia la existencia de grupos humanos o comunidades que viven bajo rdenes jurdicos distintos, cuyos comportamientos en la vida de
relacin pueden no coincidir con los que son propios de nuestra comunidad. Esta actitud de respeto, se concreta en la aplicacin del derecho
extranjero, frente a la virtualidad que poseen las relaciones jurdicas de
estar conectadas con ms de un ordenamiento o de una jurisdiccin 22.
Las situaciones jurdico privadas de trfico externo aparecen de esta
manera a los ojos del hombre de derecho como un supuesto atpico en el
que, desde el primer intento de aproximacin, pueden avizorarse posibles
reas conflictivas. Ello hace necesario considerar los diferentes sistemas
jurdicos estatales y conlleva adoptar una postura ideolgica en funcin
del tratamiento que habr de dispensarse a la relacin jurdica 23. De este
modo, se le plantea al operador del derecho y tambin al jurista el problema de decidir cmo se obrar frente al derecho extranjero y cul de los
sistemas jurdicos en juego, cabr aplicar.
En la segunda mitad del siglo XX de la mano de un prominente jurista
alemn radicado en Argentina, el maestro Werner Goldschmidt 24 la me-
22
Conf. L. FERM, Tratado de Derecho del Trabajo (Vzquez Vialard, A.Dir.), t.

II, Cap. VII, pg. 851. Son numerosas las definiciones que la doctrina nacional brinda
sobre lo que debe entenderse por Derecho Internacional Privado. Entre otras obras,
pueden consultarse: B. KALLER DE ORCHANSKY, Nuevo Manual de Derecho Internacional
Privado, Buenos Aires, Plus Ultra, 1991, pg. 15, PARDO, A., Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Abaco, 1975, pg. 9; I. WEINBERG DE ROCA, Derecho Internacional
Privado, 3 ed., Buenos Aires, LexisNexis/Depalma, 2004, pg. 19; R. BALESTRA, Derecho
Internacional Privado, 3a ed., Buenos Aires, LexisNexis /Abeledo-Perrot, 2006, pg. 5.
23
Conf. M. E, UZAL, El pluralismo en el derecho internacional privado como
una necesidad metodolgica, Buenos Aires, E.D. t. 161, pg. 1057.
24
El profesor Werner Goldschmidt, ocupa un espacio de singular trascendencia
en el desarrollo del derecho internacional privado en Argentina, pas al cual brind las
ltimas dcadas de su descollante labor cientfica y acadmica. Su obra, en la expresin
de Ciuro Caldani, est centrada en los grandes aportes que hizo a esta rama del derecho a
partir de 1935, con la concepcin normolgica de la ciencia respectiva y la contribucin
jusfilosfica que realiz con la teora trialista del mundo jurdico, expuesta a partir de
1958. Su pensamiento contina vivo an luego de su desaparicin fsica -ocurrida en
1987- no slo porque sus discpulos han proseguido las investigaciones que el Maestro
2351
todologa aplicable a esta ciencia dio un vuelco singular. Tal metamorfosis opera de cara a las normas preexistentes pues stas no sufren cambios. Desde una arista, la que denominamos estructural, se revitaliza la
iniciativa de codificar la materia dotndola de autonoma legislativa 25,
en tanto que desde la metodologa y sustancia de esta rama legal, se
adopta la llamada tcnica indirecta, a partir de centralizar en la particular estructura de la norma jusprivatista internacional el anlisis de los
problemas de la disciplina.
A. La arista estructural
En 1952, Goldschmidt publica por primera vez sus Bases de un
Anteproyecto de Codificacin del Derecho Internacional Privado 26. Su
elaboracin respondi a la entrada en vigencia de la Constitucin Argentina de 1949 que al modificar algunos derechos y principios fundamentales, exiga correlativamente una reforma del sistema argentino de DIPr.
Entre los motivos que inducen al eminente jurista alemn a trabajar
en un proyecto de tamaa envergadura, las evidentes notas de dispersin normativa y heterogeneidad metodolgica del sistema, tuvieron un
peso considerable. En la Introduccin a su proyecto, el autor hace hincapi en dos puntos: por un lado seala la existencia de defectos intrnsecos, en tanto que por otro, se refiere a aquellos sobrevenidos en el
transcurso del tiempo.
El vicio bsico del DIPr de fuente interna -entre los primeros- consiste en el hecho de desconocerle la calidad de ciencia autnoma pese a
tener para el jurista una parte general exclusiva, hecho que se pone de
manifiesto en la dispersin normativa de sus reglas.
iniciara, sino porque su obra ha evidenciado ser un instrumento indispensable para comprender los problemas que la realidad jurdica actual plantea en orden a la disciplina.
Estimamos que toda referencia al Derecho internacional privado argentino no puede
prescindir de una mencin destacada y un homenaje a tan eximio profesor, quien es un
verdadero clsico del pensamiento jusprivatista internacional de nuestro tiempo. M.
A. CIURO CALDANI, Nota de la Sexta Edicin, GOLDSCHMIDT, W., Derecho internacional
privado - Derecho de la tolerancia, 8 ed., Buenos Aires, Depalma, 1995, pgs. XV-XVI.
25
Ver Actas del 2 Congreso de Derecho Civil, pg. 6. http://www.acaderc.org.ar/
biblioteca/biblioteca-virtual/ actasegundocongresodscivil.pdf/view?Searchterm =
2%20Congreso%20de%20derecho%20Civil
26
Vase REDI t 5, N 2, pgs. 499-528.
2352
Como es dable observar, los argumentos que fueran enunciados en

el PCDC al considerar que aunque con mtodo deficiente 27 se han
sancionado en el Cdigo Civil un conjunto de reglas que son todo un
sistema de DIPr, se mantuvo vigente como argumento a mediados del
siglo pasado. Las reformas efectuadas durante los ochenta aos transcurridos entre la entrada en vigor de tan ponderable cuerpo normativo y la
publicacin de las Bases de Goldschmidt fueron insuficientes, por lo visto,
para producir un cambio en su estructura.
No podemos dejar de sealar que entre las conclusiones aprobadas en
1927 y las enseanzas de Goldschmidt se produce cierto retroceso en orden a avanzar en el cambio estructural tan febrilmente defendido por Posse
y aprobado a manera de conclusiones de ese primer evento. Sealaba con
puntual habilidad cientfica el insigne jurista que como toda construccin
humana, el Cdigo Civil est sujeto a la integracin y reforma que el
tiempo impone y aconseja la experiencia, refrendando en su ponencia
la importancia de superar los defectos que metodolgicamente presentaba
la normativa del Cdigo Civil en buena medida por la complicacin que
presenta su mecanismo y estudio, comprobado en las diversas interpretaciones a que dichas reglas han dado lugar, desarticulando as y
haciendo perder la unidad a lo que debiera ser un solo cuerpo, donde
estuvieran contenidas todas las normas bsicas de nuestro derecho
internacional privado, volviendo an ms visible el error que se seala, las mltiples disposiciones diseminadas en el cuerpo del Cdigo,
conteniendo otros principios, que completan el sistema y, por lo tanto,
fuera del ttulo preliminar.
Empero, retomo el aludido retroceso, que tuvo lugar durante el Segundo Congreso de Derecho Civil (SCDC) celebrado en Crdoba entre
los das 1 a 7 de noviembre de 1937. El tema fue reflotado a partir de su
incorporacin en la lista de sugerencias elevadas por el Instituto de Derecho Civil de Crdoba, a efectos de acercar tpicos importantes a los
miembros del Congreso.
Al centrarse en la estructura, esto es: qu posicin adoptar en materia de DIPr al determinar cmo corresponde ubicar las normas de la
materia, la Comisin respectiva aprob un despacho mayoritario soste-
27
Actas del 1er Congreso de Derecho Civil, nota 2.
2353
niendo la conveniencia de mantener la ubicacin que el codificador haba

dispuesto para tales disposiciones. Este enfoque fue defendido por Romero del Prado vino a echar por tierra las conclusiones aprobadas diez
aos atrs, que fueran tan apasionadamente sustentadas por Posse en el
sentido de encuadrar las reglas jusprivatistas internacionales en una unidad y bajo un slo ttulo.
La iniciativa estructural, acorde a la nueva tendencia mundial que
se mostraba en la codificacin de las entonces modernas legislaciones
28
, reverdece con Goldschmidt. Los esfuerzos reinstalados por el Maestro continuaron su derrotero, avalados por un importante grupo de juristas que comenzaron a reclamar una modificacin del sistema nacional
de la disciplina.
La reformulacin del diseo inicial ve la luz en 1974 bajo el ttulo
Anteproyecto de bases de una ley uniforme de Derecho Internacional
Privado. Comprende: una ley nacional de DIPr y una ley de Derecho
Internacional Procesal Civil Comercial para la Justicia Federal, la de la
Capital Federal y la de los Territorios Nacionales 29. El texto aprobado por
mayora en la Comisin designada al efecto por el Ministerio de Justicia,
tampoco prosper.
En 1986 Piombo eleva a la Comisin de Legislacin General de la
Cmara de Diputados, un texto revisado del proyecto Goldschmidt con
algunas correcciones en orden al fondo, al sistema y al estilo de la conocida labor del insigne jurista, resolvindose que dicho documento sea utilizado como base de trabajo de un grupo de expertos a quienes se asigna
la tarea de efectuarle las modificaciones necesarias para convertirlo en
Cdigo de DIPr 30. El Proyecto, que volvi a la Comisin de Legislacin
28
En Sudamrica, v.gr., el Cdigo Civil de Brasil vigente desde 1917 que incorpora en su ttulo preliminar las normas de DIPr.
29
Ello obedece a que en virtud del art. 67 inc. 11 de la C.N. de 1853 (hoy art. 75
inc. 12) es atribucin del Congreso Nacional dictar las normas de fondo, quedando reservado a las provincias el derecho de dictar sus propios cdigos procesales.
30
Integraron dicha Comisin H. Piombo, A. Boggiano, J. C. Arcagni y A.
Perugini. El grupo efectu las modificaciones teniendo en cuenta las reformas operadas
en el sistema argentino de fuente convencional y de fuente interna, as como tambin las
nuevas regulaciones de DIPr extranjeras. Boggiano manifest su voluntad de expedirse
por separado.
2354
General el 2 de julio de 1989, tampoco fue refrendado y transcurrieron

cuatro aos, hasta la elevacin de un nuevo documento al Ministerio de
Justicia. En esa oportunidad, el DIPr es nuevamente objeto de estudio,
elaborndose una serie de disposiciones para proceder a su reformulacin.
En efecto, por decreto 468, el Poder Ejecutivo designa en 1992, una Comisin que deba abocarse a trabajar en la modificacin al Cdigo Civil
siendo la tarea principal proyectar la puesta al da y unificacin del rgimen de obligaciones y contratos civiles y comerciales 31.
Tiempo despus, por decreto del Poder Ejecutivo Nacional (Dcto.
685/95), se designa una nueva Comisin Honoraria a la que se encomienda elaborar un Proyecto de Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio 32. La regulacin jurdica correspondiente al DIPr es elevada al
Ministerio de Justicia de la Nacin, el 24 de agosto de 1999, integrando lo
que se dio en llamar Libro Octavo de dicho Proyecto 33.
La fuente principal de inspiracin es el anteproyecto redactado por
la Comisin designada por decreto 468/92.
En orden a la faz estructural como cabe advertir, prcticamente
desde el primer proyecto Goldschmidt, no vuelve a ponerse en tela de
juicio, la necesidad de aunar la normativa jusprivatista internacional bajo
un mismo ttulo. O sea, tal como entendiera Posse, se trata de un criterio
para nada azaroso teniendo en cuenta que hace a la comprensin del
sistema y coadyuva a concederle tal carcter, a la vez que facilita la
correcta interpretacin de problemtica captada por el DIPr.
31
La Comisin se integr por A. C. Belluscio, S. D. Bergel, A. Kemelmajer de
Carlucci, S. Le Pera, J. C. Rivera, F. Videla Escalada y E. A. Zannoni, En orden a la
metodologa empleada respecto al DIPr, se opt por incluir en la primera parte, un
conjunto de disposiciones propias de la materia (arts 4 a 14) y luego, en cada Seccin,
incorporar normas especficas correlativas al tema tratado. Las normas de derecho internacional privado fueron elaboradas y redactadas por M. S. Najurieta conforme expresa la
Comisin en la Nota de Elevacin del Proyecto. Reformas al Cdigo Civil, Proyecto y
Notas de la Comisin designada por decreto 468/92, Buenos Aires, Astrea, 1993.
32
La Comisin que finalmente signa el Proyecto de Reforma se integr por H.
Alegra, A. Alterini, J. Alterini, M. J. Mndez Costa, J. Rivera y H. Roitman.
33
La elaboracin de la normativa fue encomendada a B. Kaller Orchansky, quien
a su vez convoc a A. Uriondo de Martinoli y B. Pallars.
2355
B. Metodologa y sustancia
La otra perspectiva a que hiciera referencia Goldschmidt, pasa por
las deficiencias de que adolece la legislacin jusprivatista internacional
contenida en los cuerpos legislativos internos.
No se trata de un fenmeno aislado sino que procede en razn del
transcurso del tiempo y se traduce en la aparicin de lagunas, contradicciones, incongruencias y ambigedades 34.
Centrada nuestra ptica en la actual normativa correspondiente a la
dimensin autnoma, debo expresar que lamentablemente, sta contina
anclada bajo el dominio del lenguaje conflictualista, prevaleciendo el empleo de soluciones extraterritorialistas limitadas, y capitaneando como tcnica, el mtodo indirecto.
Bien se afirma que cualquier mtodo que se vincule al mbito espacial de las normas jurdicas, necesariamente se vale de un criterio que
conduzca a determinar el alcance territorial y personal de cada regla concreta. De esta suerte, un paseo por la historia del conflictualismo deja
entrever con claridad que la repuesta que se brinda al planteo sobre la
determinacin de ese mbito personal y territorial de las normas sustantivas
da lugar a razonamientos no pocas veces errneos.
Con muy buen tino, Rabel expres que las respuestas a los
interrogantes sobre conflicto de leyes rara vez estn contenidas en las
leyes locales, en tanto que las normas de derecho privado no establecen
en general, qu personas o qu bienes incluyen 35.
En consecuencia, al no conocer el alcance que les asiste, se requiere
de un mecanismo de localizacin para conectar a la persona, cosa o suceso de que se trate con un ordenamiento jurdico determinado. Las argumentaciones por las cuales se infiere ese mecanismo dotndolo de construcciones que generalmente se alejan de la realidad, difcilmente pueden
conducir a sostener una teora que desde la ptica prctica sirva a las
relaciones jurdicas captadas por la ciencia jusprivatista internacional.
34
Conf. W. GOLDSCHMIDT, nota 24, pg. 687 y ss.

E. RABEL, The conflict of Laws vol. I, 2nd. ed., Michigan, Michigan Legal
Studies, 1960, pg. 103.
35
2356
El pas no es inmune al espritu de nuestra poca que se refleja

sobre todo, a partir de la crisis que sufre el DIPr tradicional 36. El cambio
alcanza al concepto, al objeto y al mtodo de la materia as como a sus
contenidos, y se deja sentir en la doctrina.
La recurrencia al pluralismo metodolgico, la incorporacin de soluciones materiales, leyes de aplicacin inmediata as como la relevancia de
las normas de reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos extranjeros, se refuerza con el mpetu de los especialistas en DIPr, altamente influenciados por los desarrollos de la vertiente convencional.
Las teoras que manifiestan un notorio inters por la adopcin de
conexiones flexibles frente al fracaso de los puntos de conexin rgidos,
van concatenndose a lo anterior, con el objeto de cumplir los fines que se
atribuyen a la disciplina. Mientras que paralelamente, la jurisprudencia
norteamericana manifiesta el avance de la frmula impresionista de la
relacin ms significativa, provocando una reorientacin que diera paso
a la llamada revolucin conflictual 37.
A su vez, de la mano de la escuela norteamericana -aunque con
cavilaciones de nuestros autores al menos en orden a los razonamientos
esgrimidos- se acenta la importancia de la problemtica jurisdiccional
que decide en definitiva, la suerte del derecho de fondo 38.
Desde una perspectiva lgica, tratndose de una situacin conflictiva a plantear ante los tribunales, el primer interrogante que merece respuesta est referido al juez que habr de entender en la cuestin. En el
supuesto que corresponda al juez nacional, el siguiente planteo es acerca
del derecho aplicable y el inters en regular el caso del DIPr argentino. Si
por el contrario, al tribunal del pas no le compete la causa se cierra all el
problema de DIPr que podr luego regresar frente a la solicitud de asis-
36
Acerca de la crisis del DIPr tradicional puede verse T. SARACHO CORNET - A.

DREYZIN DE KLOR, Una visin actualizada de las fuentes, Crdoba, Advocatus, 2003, pg.
16 y ss.
37
F.K. JUENGER, Choice of Law and Multistate Justice, Dodretch / Boston /
London, Martinus Nijhoff Pub., 1992, pg. 97.
38
Ver R. MICHAELS, Some Fundamental Jurisdictional Conceptions as Applied
in Judgment Conventions, en: Conflict of Laws in a Globalized World, Gottschalk/
Michaels/Rhl/ von Hein, New York, Cambridge University, 2007, pgs. 3 y ss.
2357
tencia judicial internacional o al pedido de reconocimiento de la sentencia

dictada por un tribunal forneo.
En este ir y venir entre las primeras Bases elaboradas en el pas
despus de la codificacin y el ltimo Proyecto presentado, los cambios
que se pretendieron instalar sin mucha solucin de continuidad, obligan a
reconocer un hecho que se alza a manera de smbolo. Fue en el I Congreso de Derecho Civil cuando -sea por intuicin, y/o por vasta sapiencia
cientfica- los miembros adoptan una actitud verniana 39. Con este neologismo, pretendo transmitir el espritu que aflora entre lneas, de la lectura atenta del Acta. Los participantes del PCDC, se adelantaron a la poca y legislaron para el futuro que es hoy, incorporando, por ejemplo, reglas consideradas netamente procesales hasta muy avanzado el siglo pasado. A la hora actual, las normas sobre cooperacin judicial internacional
forman parte de los sistemas de DIPr autnomo respondiendo de este
modo a las necesidades de nuestro tiempo.
Atenindonos a lo dispuesto en las Bases presentadas en el evento
de principios de siglo XX, destacamos particularmente la siguiente base:
19.a - Las sentencias de los tribunales extranjeros tendrn fuerza
de tales en el territorio del Estado, conforme a lo que disponga la ley
argentina, salvo lo estipulado en los tratados internacionales.
Ms all del alcance territorialista otorgado al reconocimiento -en
mucho superado aunque con oscilaciones- el efecto de una sentencia
extranjera en nuestro pas no haba sido contemplado por el codificador,
siendo un tema que a mi juicio, como expresara supra, es uno de los ejes
esenciales en torno al cual gira el DIPr.
El punto es central en este trabajo pues habiendo sido incluido para
su tratamiento en las Bases de 1927, fue excluido del Proyecto de Cdigo
de DIPr 2003 que se encuentra a estudio de los legisladores. Sobre este
tpico se producen interesantes debates pues las posiciones continan
-mal que nos pese- siendo vacilantes.
Sin embargo, la ausencia normativa deriva en la creacin de lagunas
en un tema crucial. Bien conocemos los jusprivatistas internacionalistas
39
Incluimos esta voz que la Academia de la Lengua Espaola no contiene en su

terminologa para referirnos a Julio Verne quien predijo con asombrosa exactitud muchos
de los logros cientficos del siglo XX.
2358
las reas por las cuales se mide la verdadera importancia de la materia y

sta no es otra que la eficacia de las decisiones, va solicitud de reconocimiento y de ejecucin de sentencias extranjeras 40.
Bajo el antiguo prisma puede entenderse la conceptualizacin de
Goldschmidt al definir al DIPr como el conjunto de los casos
jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones, descritos casos y soluciones por normas inspiradas en los mtodos indirecto, analtico y sinttico-judicial, y basadas las soluciones y sus
descripciones en el respeto al elemento extranjero 41.
Va de suyo que el normativismo de la concepcin goldschmidtiana
no puede identificarse con las caractersticas que revisten los
desenvolvimientos actuales de la materia. Ciertamente, el sabio jurista
no se encuentra totalmente separado del pluralismo metodolgico que
encierra aspectos procesales y sustanciales de la disciplina en tanto las
normas imperativas y la clusula de orden pblico se encuentran en su
teora. Siempre consideradas de aplicacin excepcional y con fundamento en razones de fondo, aunque extensibles a cuestiones econmicas, polticas y/o sociales 42.
De esta suerte, y para no quedar en un diagnstico, un paso hacia
adelante se produce al combinar el pluralismo metodolgico con la solucin material en el caso concreto, desde un vrtice; enfatizar la importancia radical de la catadura jurisdiccional y acentuar la relevancia que adquiere el auxilio jurdico internacional desde los otros ngulos, se present
como una frmula posible. El derecho material avanza a paso redoblado a
travs de elaboraciones en foros de codificacin internacional como son
Uncitral, Unidroit, La Haya, CIDIP entre otros, y la bsqueda de soluciones como las que brindan los convenios dobles, dej hace tiempo de ser
una extravagancia para convertirse en el haz que ilumina no pocos institutos, para de esta manera, producir progresos notorios en la prctica
jusprivatista internacional.
Permtanme reiterar la idea bajo otro prisma. Las concepciones
normativistas orientadas por la metodologa de la norma indirecta, de con-
40
A. DREYZIN DE KLOR, nota 9, pg. 469 y ss.

Vase W. GOLDSCHMIDT, nota 24, pg. 3.
42
As puede verse en W. GOLDSCHMIDT, nota 24, pg. 147.
41
2359
flicto o de colisin, fueron abandonndose al hilo de acontecimientos que

de forma progresiva, las han ido desbordando 43.
El hecho de dar cabida a las nuevas posiciones se robustece por el
consenso referido al carcter sustantivo que presentan las doctrinas dominantes en la actual etapa, conjugando la actitud con la selectividad de
los resultados. Ello implica investigar el resultado que devendr de la aplicacin de la norma conflictual a fin de verificar que el pronunciamiento
que se obtenga sea sensato. Qu quiere significar Juenger con su
propuesta de sensatez para calificar a las sentencias?
Para comprender este posicionamiento que comparto sin matices, es
menester rescatar el rol fundamental que asumen los jueces ya que es en
el principio del mejor derecho en el cual encontramos la idea gua, as
como en la interpretacin teleolgica de las normas que parece haber
llegado para quedarse.
Este principio est instalndose en nuestros tribunales y poco a poco
permea la jurisprudencia tal como lo demuestra, entre otros, un reciente
fallo dictado por nuestro mximo tribunal 44.
Siendo que el DIPr es parte de un orden jurdico determinado participando necesariamente de las funciones a que ese orden se orienta, no
podemos mantenernos aislados si se pretende que la aseveracin no sea
tildada de estril. De all que requiera algn tipo de irisacin que justifique
un estudio individual, punto en que la especificidad funcional del DIPr
aparece dirigida a la satisfaccin de las funciones generales del derecho
-y a la que es por excelencia su funcin: alcanzar una solucin justa- en
relacin con el objeto que le compete. As, la importancia del objeto se
revitaliza merced al anlisis de la funcin 45.
Como cualquier otra rama del ordenamiento jurdico cumple una funcin social y en consecuencia no es ajena a los cambios polticos, econ-
43
Con relacin a la evolucin metodolgica del DIPr y su desarrollo en el mundo

jurdico occidental, ver: H. BATIFFOL, Le pluralisme des mthodes en droit international
priv, Recueil des Courses, vol.139, 1973-II.
44
C.S.J.N., Recurso de Hecho en Compaa General de Negocios SAIFE s/
pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L., 24/2/09.
45
Conf. S. ALVAREZ GONZLEZ, Objeto del derecho internacional privado y Especializacin Normativa, Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1993,vol.II, p.1149.
2360
micos y culturales de la sociedad. Estos fenmenos repercuten en su

evolucin y para comprender e interpretar de manera adecuada las normas de DIPr es preciso ubicarlas en un determinado contexto histrico 46,
pero tan necesario como ese enfoque es a mi juicio, el que intenta
proyectarse hacia los resultados.
Los conceptos pluralidad metodolgica, flexibilidad de la conexin,
armona de las soluciones y vnculos estrechos se han ido instalando
entre nosotros, empero, ello no es suficiente. Los tribunales estn buscando, creando y brindando nuevas respuestas a viejos y nuevos problemas y en este sentido los resultados juiciosos, reflexivos -aunque el trmino que manifiesta ms acabadamente la calidad pretendida es sensatova comprendindose paralelamente a la valorizacin que se realiza de la
justicia material en el caso concreto 47.
En este orden de ideas, el rol activo que se exige a los jueces se torna
decisivo al pronunciarse en conflictos jurdico-privados de carcter internacional. La labor creativa de la jurisprudencia se deja sentir en las decisiones de los tribunales sobre la materia y, en no pocos supuestos, colma
las lagunas normativas de que adolece la legislacin, e inclusive, por va
interpretativa, modifica lo dispuesto por la norma de derecho positivo.
2. En torno a la concepcin actual de Derecho internacional privado autnomo

Exponer sobre la concepcin de DIPr a la hora actual excede ampliamente las posibilidades de cumplir con las reglas de extensin a observar en este trabajo. En consecuencia a fin de acotar la presentacin intentando la mayor claridad expositiva, decid eslabonar los temas abordados sometindolos a la visin del PCDC y del Proyecto de 2003.
46
Ver: J. C. FERNNDEZ ROSAS, S. SNCHEZ LORENZO, Derecho Internacional Privado, 4 ed., Madrid, Civitas, 2007, pg. 23.
47
Dos fallos -entre otros- resultan paradigmticos para graficar nuestras aseveraciones: el recientemente dictado en causa citada (nota 44) y el dictado por la SCBA- B.,
G. o H. F. Sucesin ab intestato 13/06/2007.
2361
La cuestin a considerar transita por establecer si el Proyecto 2003

recepta la que a mi juicio es la concepcin en que el DIPr se debe enrolar
en aras de lograr justicia y eficacia. Para ser leal a mi pensamiento, me
permito tomar cierta distancia sin que esta actitud implique negar ni en un
pice mi condicin de defensora acrrima de su aprobacin pues -aunque
no comparto algunos aspectos filosficos reflejo de teoras y criterios
receptados- apuntalo su vigencia porque sera un avance muy importante
para el DIPr desde la dimensin autnoma.
Ahora bien, retomando la propuesta temtica, el objeto de esta disciplina es actualmente el mismo que se planteaban nuestros maestros
reunidos en 1927 cuando se celebra el PCDC?
Entendiendo objeto como mbito material del DIPr cabe responder
afirmativamente. Interesaba entonces y preocupa hoy el tratamiento de
las situaciones jurdico privadas internacionales. El objeto se identifica
con una relacin jurdica que se configura con elementos pertenecientes
a distintos sistemas jurdicos estatales. El supuesto no equivale a la existencia de conflicto entre ordenamientos jurdicos nacionales contrapuestos respecto a una relacin jurdica. En consecuencia, de lo que se trata
es de situaciones jurdicas vinculadas a diferentes rdenes jurdicos estatales y no de conflicto de ordenamientos. Y as entendido el objeto del
DIPr es el mismo desde que se plantea el primer problema de trfico
jurdico externo hasta nuestros das.
En relacin a la metodologa empleada para discernir el objeto, hay
coincidencia entre la tcnica orientadora de principios de siglo XX y la
que nos inspira en los albores del siglo XXI?
En este tem conviene dividir las aguas entre la metodologa utilizada para legislar estructuralmente la disciplina y la metodologa entendida como el procedimiento que se sigue en las ciencias para hallar la
verdad y transmitirla 48.
En cuanto a la primera cuestin, desde 1927 se insisti en nuestro
pas en reformar el Cdigo Civil unificando bajo un mismo ttulo la normativa dispersa en cdigos, leyes especiales, ordenamientos provinciales y
48
Definicin que brinda el diccionario de la Real Academia Espaola: http://

www.rae.es/rae.html
2362
nacionales (sea como Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, sea como ley
especfica, o a travs de un Cdigo autnomo). Inclusive, la posicin esgrimida en ese importante encuentro cientfico, recibi el voto favorable por unanimidad 49.
Diez aos ms tarde, en contra de esta tesitura se pronunci Romero
del Prado quien actu de relator en el Segundo Congreso de Derecho
Civil propiciando un despacho que finalmente logr la aprobacin, por el
cual se consideraba adecuado continuar con la tcnica de la dispersin,
esto es, ubicar las disposiciones de DIPr en el ttulo correspondiente al
instituto que se legisla.
En el segundo tpico, esto es la metodologa entendida como el camino a seguir para hallar una respuesta a los contenidos del DIPr, se suceden numerosas formulaciones, las cuales son trascendentales en la concepcin y el desarrollo de la materia.
La metodologa como va para desentraar y encauzar las complejidades fue alternando diferentes atajos en orden al modo de concebir la
realizacin del objeto. He afirmado supra, que las doctrinas tradicionales
a travs de modalidades diferenciadas se valen de enfoques espacialmente
orientados, y desde ese lugar se ha ido avanzando hacia una reorientacin
del conflicto de leyes 50. La jurisprudencia, es en buena parte la dimensin catalizadora de la situacin jurdico privada internacional. Los magistrados -en calidad de pretores- se valen de la interpretacin teleolgica,
consustanciados por enfoques valorativamente orientados 51. Se evidencia, aunque no tanto como sera deseable, el dilogo de fuentes. Esta
interrelacin normativa consiste en articular las reglas jurdicas de conexin con las normas materiales sobre las cuales dichas fuentes se proyectan. El empleo de esta tcnica es posible a partir del mtodo de inter-
49
Vase en las Actas del PCDC, (nota 2).

Ver F. JUENGER, Derecho internacional privado y justicia material, Mxico,
Porra/Universidad Iberoamericana, 2006, pg. 213 y ss.
51
Para una acabada comprensin de la articulacin de los valores y el DIPr resulta
altamente ilustrativo: E. JAYME, Identit culturelle et intgration: Le Droit international
priv postmoderne, Recueil des Cours, t. 251, The Hague/Boston/London, Martinus
Nijhoff, 1996.
50
2363
pretacin teleolgico inspirado en la faz axiolgica concatenada a la justicia del resultado 52.
Cuando se hace referencia a fallos sensatos -en mi interpretacinse alude al sentido de la realidad, a la repercusin socio-econmica del
pronunciamiento y a la experiencia de los magistrados puesta al servicio
de la justicia.
Paralelamente a los desarrollos enunciados, la idea de conflicto ha
ido cediendo espacio para convertirse en una mera duda sobre el derecho
aplicable. No obstante la validez de tal premisa, es ste el escenario sobre
el que se vienen forjando tanto principios como mtodos cuya finalidad es
solucionar la incertidumbre que suscita un objeto socio-jurdico as entendido. Los principios constituyen los objetivos de regulacin que se conseguirn a travs de los mtodos 53. Estas son las ideas-gua que actuando
a travs de los mtodos, aspiran a alcanzar un resultado final de justicia, de proteccin, de armona, de respeto a los derechos adquiridos, de preservacin de las legtimas esperanzas de las partes o de
equilibrio entre los intereses de los distintos sistemas con vocacin
para regular el supuesto 54.
En 1927, de qu metodologa se valen los juristas que elaboran las
Bases del que aspiraban sea el nuevo DIPr? Ubicndonos en la poca,
situndonos en la filosofa imperante desde la perspectiva histrica, poltica social y cultural del momento, se comprende que haya una posicin
territorialista pues sta se corresponde con el concepto tradicional de
soberana imperante. El mayor debate gir en torno a la regulacin de la
persona jurdica de carcter privado y esta discusin es acorde a la interpretacin que primaba respecto a la actuacin extraterritorial de la misma
y al alcance del reconocimiento de la personalidad jurdica.
Mientras que el contexto en que se elabora el Proyecto refleja signos
ms flexibles a la vez que incorpora principios de la lex mercatoria cuya
52
Conf. E. JAYME, Sociedade Multicultural e Novos Desenvolvimentos no Direito

Internacional Privado, en Cadernos Do Programa de Ps-Graduao em Direito PPGDir/UFRGS, Seleode textos da Obra de Erik Jayme, 2da ed., v. I, N I, maro 2003,
pgs. 99 y ss.
53
Ver J.M. ESPINAR VICENTE, Ensayos sobre teora general del Derecho Internacional Privado, Madrid, Civitas, 1997, pg. 61.
54
Id. nota 53.
2364
vigencia como soft law resulta a todas luces innegable. Sin embargo,
sigue con la metodologa indirecta, cuyos signos se advierten de forma
meridiana al incorporar instituciones como el reenvo que a mi juicio, ya
no tiene espacio en una regulacin del siglo XXI.
La posicin sustentable implica por una parte, flexibilizar las conexiones
dando amplia cabida a principios cuya evaluacin por los jueces, permiten
un grado de discrecionalidad que en nada conduce a la arbitrariedad, ya
que basa la argumentacin en los valores e intereses contrapuestos en el
contexto concreto. El DIPr actual se caracteriza por asumir un compromiso entre las tcnicas clsicas de remisin a un derecho aplicable y una
cierta materializacin de reglas para los conflictos de leyes, soluciones
que pasan por arribar a un cierto resultado material o sustancial 55.
En cuanto a los contenidos del DIPr coinciden los que integraban
el catlogo en 1927 con los que actualmente son vrtice de la materia?
Los contenidos esenciales del DIPr son actualmente un trptico de
cuestiones jurdicas, a saber: competencia judicial internacional, Derecho
aplicable y reconocimiento y ejecucin de decisiones 56.
En la poca en que se sanciona el Cdigo la temtica procesal internacional no fue considerada parte de la asignatura, atendiendo a la interpretacin que se hiciera de la Constitucin Nacional, en tanto la legislacin quedaba reservada a las provincias y las cuestiones referidas a Derecho procesal internacional contenidas en las respectivas legislaciones
procesales.
Sin embargo, hemos enunciado la norma que en el PCDC se incorpor a las Bases referida al reconocimiento de sentencias extranjeras a
travs de una disposicin con efecto netamente territorial. En lo que interesa, esta consideracin trasluce una inteligencia cual es reconocer que
el instituto integra la problemtica del DIPr y debe sumarse al contenido
de Bases cuya aprobacin tuvo lugar en el evento.
Empero, aos ms tarde, Goldschmidt en consonancia con las expresiones vertidas en su obra -en la que ubica al derecho procesal internacional como una asignatura afn al DIPr- elabora el Proyecto de Cdigo de
55
En E. JAYME, nota 52, pg. 99.

El reconocimiento de decisiones engloba tanto los efectos de una decisin
cuanto de un acto extranjero
56
2365
DIPr integrndolo por dos proyectos de leyes, la primera de DIPr y la

segunda de Derecho internacional procesal. A los fines de justificar esta
decisin acude a argumentos basados en la organizacin federal del pas
diferenciando los tpicos que pertenecen a la Nacin de aquellos que son
incumbencia de las provincias. Cabe destacar que en todo momento se
refiere a dos ramas jurdicas. En tanto que en la etapa que transitamos,
buena parte de la doctrina asevera que el Derecho procesal internacional
es parte del DIPr 57.
Ahora bien, cmo legisla al respecto el Proyecto de DIPr presentado en 2003?
El Proyecto de DIPr no aborda el reconocimiento y ejecucin de
decisiones, incluyendo solamente dos de los tres tpicos que integran la
asignatura.
Es difcil comprender las razones por las que se adopta esta posicin
cuando la cooperacin jurdica se alza con entidad propia al punto que
hace tiempo ha cobrado carta de ciudadana como uno de los ejes esenciales en torno al cual gira la ciencia jusprivatista internacional. El reconocimiento de decisiones es el grado ms profundo de la asistencia judicial internacional porque el juez renuncia a su propia potestad soberana
admitiendo como propia la sentencia extranjera. De esta suerte, la eficacia de los pronunciamientos forneos aparece como una de las dificultades de mayor resonancia de la vida jurdica privada internacional y as se
reconoce en la doctrina comparada 58.
A mi entender, la regulacin autnoma de DIPr debe englobar la
cooperacin jurisdiccional en su totalidad. Las cuestiones planteadas como
el trptico problemtico que se identifica con el contenido del DIPr no
agotan las materias que lo integran. Correspondera aadir el sector glo-
57
Ver E. HERNNDEZ-BRETN, quien afirma que el DIPr venezolano participa de la

corriente de pensamiento que engloba los problemas de Derecho procesal civil internacional dentro del objeto de estudio del DIPr. Problemas contemporneos del Derecho procesal civil internacional venezolano, Caracas, Sherwood, 2004, pgs. 16-17.
58
Nos referimos a la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela de
1998 (LDIP). Ver Proyecto de LDIP 1996. Comentarios, Caracas, Biblioteca de la
Academia de Ciencias Polticas y Sociales, 1998, pg. 157 y ss. No es ocioso sealar
que la legislacin comparada muestra a las claras la tendencia que impera en las legislaciones de DIPr. En la misma lnea se enrolan entre otras, la legislacin italiana de 1995
y la Ley Federal Suiza de 1987.
2366
bal de cooperacin o sea, el auxilio en todas sus manifestaciones 59. Este

instituto refiere a una serie de tcnicas que aportan soluciones puntuales
a determinadas cuestiones de trfico externo y que dentro del derecho
procesal internacional presentan una notable importancia 60.
Sobre todo en los ltimos tiempos ha tomado un vuelo inusitado por
inimaginable algunas dcadas atrs, a raz del crecimiento de las relaciones privadas internacionales. Fruto de esta circunstancia se observa un
paralelo incremento de los litigios suscitados en torno a las situaciones de
trfico externo. De esta suerte, las hiptesis que se plantean cada vez
con mayor habitualidad ante los tribunales y la consulta profesional, estn
vinculadas a la condicin procesal del litigante extranjero, al valor de los
instrumentos pblicos o privados provenientes de un Estado e invocados
en procesos iniciados en otro, a los recaudos necesarios para notificar
una demanda articulada en extraa jurisdiccin, a la produccin de medidas probatorias, a la informacin y prueba del derecho extranjero, a la
eficacia de las medidas cautelares cuyo cumplimiento es en un territorio
diferente de aqul en que se ordenan. A fin de asegurar la efectividad del
derecho sustancial comprometido es menester bucear en la regulacin
del reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos arbitrales dictados
por tribunales de otro pas 61.
En consecuencia a la argumentacin vertida para justificar los motivos por los cuales se niega espacio al reconocimiento y ejecucin de
sentencias y a la cooperacin jurisdiccional internacional 62, cabe responder que el tratamiento halla sustento en la especificidad de la disciplina,
tanto en orden a su contenido como en la realizacin de su objeto.
59
Vase en igual posicin E. HERNNDEZ BRETN, nota 57, pg. 16.

Conf. J. FERNNDEZ ROZAS y S. SNCHEZ LORENZO, Derecho internacional privado 3 ed., Madrid, Thomson/Civitas, 2004, pg. 33.
61
En A. DREYZIN DE KLOR, La ausencia de normas de reconocimiento y ejecucin
de sentencias en el Proyecto de Cdigo de DIPr argentino, DeCITA 4, Buenos Aires,
Zavala, 2005, pgs. 469-484.
62
Llama la atencin que entre las justificaciones para no incluir la normativa
relativa al reconocimiento y ejecucin de las sentencias extranjeras se expresa: que
ello podra considerarse como una invasin de las atribuciones no delegadas por las
Provincias al Estado Nacional.
60
2367
Asimismo, al entender que la materia procesal se integra por un mbito

formal, referido a la faz procedimental propiamente dicha y por uno material, este ltimo aspecto debe incorporarse en la legislacin de fondo 63.
Resulta ilustrativa la ley venezolana al considerar en la Exposicin
de Motivos que la reforma no modific aspectos especficamente
procedimentales al estimar que por razones prcticas y de buena tcnica
legislativa, deban seguir constituyendo materia especfica de la legislacin procesal 64. Sin embargo, ello no fue bice para legislar sobre el
reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras 65.
Debemos afrontar un cambio que se corresponda con las modificaciones producidas en las relaciones de trfico externo y los modos
de manifestarse la vida jurdico-privada. De all que haya que procurar una mejor comprensin de la realidad a la vez que arbitrar procedimientos tcnicos y normativos que posibiliten a esta materia cumplir
la funcin que le viene asignada, reflejando la congruencia y conviccin del jurista sobre las actitudes y los fenmenos que se producen
en los nuevos tiempos as como la legitimidad de las soluciones acordes a la realidad de los hechos.
La direccin a tomar a fin de adecuar la disciplina a los desarrollos
que se producen en su entorno y que inciden en su contenido y mtodo
requiere una mirada analtica y profunda a la jurisprudencia de los tribunales pues es aqu donde encontramos el verdadero sensor de la concep-
63
Resulta esclarecedor el pensamiento de James Goldschmidt cuando distingue el

derecho justicial formal (cmo el juez debe proceder) del derecho justicial material (cmo
el juez debe decidir. En este orden de ideas, pinsese concretamente en un supuesto de
cooperacin de primer grado. As, la situacin en que se encuentra el tribunal cuando debe
decidir sobre la solicitud de receptar una prueba. El trmino para ofrecerla es temtica
atinente al mbito formal, netamente procesal. En tanto que la decisin de admitir o no la
solicitud, es sustancial.
64
Ver nota 58, pg. 167.
65
T. MAEKELT desarrolla con claridad meridiana esta distincin en Eficacia de las
sentencias extranjeras en el sistema venezolano en: Avances del derecho internacional
privado en Amrica Latina - Liber Amicorum Jrgen Samtleben, Montevideo, FCU,
2002, pg. 569. Tanto la Ley Venezolana de 1998, como la Ley Federal Suiza de Derecho
internacional privado de 1987, y la Ley Italiana de Derecho internacional privado de 1995
receptan esta temtica
2368
cin de justicia de la disciplina, escudriar en los nuevos desenvolvimientos,

valernos del mtodo comparativo 66 y consultar las legislaciones ms modernas en el rea, introducirnos en los desarrollos que los foros de codificacin internacional vienen elaborando al hilo de importantes debates que
se hacen eco de todas las vertientes 67.
La reforma integral del sistema de DIPr interno vigente en el pas no
puede seguir aguardando; lo expresaban los juristas en 1927 y lo sealamos en 2009, luego de recorrer los diferentes intentos de reforma que por
una u otra razn no cruzaron la barrera que permanentemente obstaculiz la vigencia del cambio.
Estamos entonces frente a un diagnstico preciso: el Cdigo Civil que es el cuerpo normativo que contiene lo que podra calificarse como la
columna vertebral del DIPr interno- fue sancionado en 1869 68, en una
poca en que el contenido y la metodologa de la disciplina diferan ostensiblemente, de la concepcin que impera en la era contempornea. Soluciones que bien podran considerarse de avanzada al momento de su entrada en vigencia, hoy estn totalmente superadas. A lo largo del siglo
pasado se han producido modificaciones profundas en la ciencia jurdica
en general y particularmente, en esta rama jurdica que adems, ha sufrido una notoria crisis en todos sus elementos 69.
66
Conf. S. SYMEONIDES, Private International Law at the End of the Twentieth
Century: Progress or Regress?, General Report XVth, International Congress of
Comparative Law 29, 1999, #37.
67
L. PEREZNIETO CASTRO ha escrito un interesantsimo artculo en el cual se refiere
de forma meridiana y sustanciosa a las relaciones entre los diversos rdenes jurdicos.
Bien puede afirmarse que el dilogo de las fuentes encuentra en el aporte del jurista a las
Sextas Jornadas de Profesores de Derecho Internacional Privado celebradas en Segovia (1
y 2 de diciembre de 1995) una acertada canalizacin de la importancia que deviene de
dicha articulacin. Ver aut. cit. Las influencias recprocas entre la codificacin
interamericana y los sistemas de derecho internacional privado, en: El Derecho internacional privado interamericano en el umbral del siglo XXI, Madrid, Eurolex, 1997, pgs.
241-259.
68
Ley 340, del 25 de setiembre de 1869, para regir a partir del 1 de enero
de 1871.
69
Entre los innumerables trabajos publicados sobre el tema, pueden consultarse:
P. LAGARDE, Les principes du droit international priv hier, aujourdhui et demain; F.
JUENGER, Balance y perspectivas de la dcada en los Estados Unidos, ambos en: Prin-
2369
En consecuencia, tanto las reglas en sustancia como el mtodo que

se emplea dejan fuera del contenido y finalidad de la materia, la realizacin de la justicia en la complejidad multinacional del caso, al extender
innecesariamente tal contenido, pues el problema de la aplicacin de la
ley en el espacio aparece en distintas ramas del derecho aun cuando sus
aspectos internacionales no responden estrictamente al conflicto de intereses privados propios del DIPr 70.
Ciertamente, el mtodo en que me afilio -normas valorativamente
orientadas en la realidad- facilita el dictado de un fallo sensato pero no
desplaza el conflicto jurisdiccional y trae consigo un laborioso proceso
que implica una considerable carga a los jueces. El eclecticismo, en pos
de articular las reglas de eleccin de la jurisdiccin y las normas orientadas en la realidad es para Symeonides, el nombre del juego 71.
III. A manera de reflexiones

- El DIPr de fuente interna, adolece de mltiples complejidades, las
que no son nuevas ni originales. En el Primer Congreso de Derecho Civil
celebrado en Crdoba, se plantearon problemas equivalentes a los que
hoy preocupan a los especialistas en la materia.
cipios, objetivos y mtodos del Derecho Internacional Privado. Cuartas Jornadas de

Derecho Internacional Privado, Madrid, Eurolex, 1995, pgs. 15-77; P. NORTH, P., Private
International Law - Problems in Common Law Jurisdictions, The Netherlands, Kluwer
Academic Publishers, 1993; S. SNCHEZ LORENZO, nota 55, pgs. 557-585, J. ESPINAR
VICENTE, nota 53,1997.
70
As lo afirman J. FERNNDEZ ROSAS y S. SNCHEZ LORENZO, quienes al referirse al
contenido de la materia distinguen entre el DIPr. latu sensu y strictu sensu aseverando que
desde un punto de vista estricto, el contenido del DIPr. viene predeterminado por su
objeto cientfico: la situacin privada internacional. En tanto que la materia, lato sensu
ampliara su contenido a partir de una delimitacin diversa de su objeto. Curso de Derecho Internacional Privado, Madrid, Civitas, 1991, pg. 87.
71
Expresa el jurista que el verdadero desafo al resolver los conflictos contemporneos en un sistema codificado de DIPr no pasa por eliminar las normas de eleccin de
jurisdiccin sino por encontrar la mejor manera de combinarlas con las normas orientadas
a la realidad, de tal modo que ambas reglas conjuntamente, den por resultado un sistema
2370
- Las manifestaciones de las dificultades apuntadas se perciben principalmente, desde dos aristas interrelacionadas, a saber: desde el punto
de vista estructural y desde la faz metodolgica/sustancial. Que existan
problemas equivalentes con algo ms de ochenta aos de diferencia no
significa que haya equivalencia en las respuestas que corresponden a uno
y otro momento histrico.
- Las respuestas a las necesidades de esta ciencia requieren la articulacin de numerosos enfoques: por una parte, elucidar cuestiones orgnicas vinculadas a las transformaciones socio-culturales y a las exigencias de una cultura jurdica acorde con el desarrollo tempo espacial. En
tanto que desde otra arista, es menester lograr una mayor eficacia del
sistema desde un replanteo de los estatutos epistemolgicos.
- Desde la ptica autnoma estructural padece de una marcada dispersin normativa cuya consecuencia es desde todo punto de vista perjudicial al logro de sus objetivos. Complejidad que fue denunciada en 1927
y objeto de modificacin en las Bases presentadas entonces y nuevamente planteada y modificada en el Proyecto 2003.
- Desde la perspectiva metodolgica sustancial el DIPr adolece de
una evidente insuficiencia de disposiciones para reglamentar las situaciones privadas de trfico externo, generadas por la falta de una necesaria reglamentacin que capte las nuevas situaciones que se presentan
y generando una cantidad de lagunas considerable. As se sostuvo en
1927 cuando slo haban transcurrido algo mas de cincuenta aos de
vigencia del Cdigo Civil, y se reitera en trminos semejantes al elevar
el Proyecto 2003.
- Los problemas que se manifiestan son diferentes en funcin de las
necesidades de una y otra etapa histrica aunque en ambos casos la justificacin es que enrazan en el transcurso del tiempo. En 2003 con mayor
razn, incardinan en el anacronismo que caracteriza el sistema -aunque a
la hora actual estimo que no es dable identificar al DIPr argentino de
fuente autnoma como un sistema 72- ya que subsisten regulaciones
racional.Ver S. SYMEONIDES, American Choice of Law at the Dawn of the Twenty First
Century, en WiIlamette Law Review, vol .37:1, pg. 57.
72
Nuestras dudas se plantean a raz de las diversas reformas que se vienen
sucediendo desde la entrada en vigor del esquema primigenio, puesto que por sistema
2371
arcaicas e inadecuadas a los desenvolvimientos cotidianos de las relaciones del trfico privado externo.
- A manera de sugerencia entiendo que dado que el DIPr transita por
una fase ms en la evolucin general del trfico jurdico externo, instancia
que refleja una acusada transformacin, es menester aceptar e incorporar frmulas ms aptas, ms en consonancia con las exigencias de la
sociedad contempornea. La complejidad que afecta esta ciencia, abarca
a sus supuestos sociolgicos y polticos exhortando una completa revisin
doctrinal, metodolgica y de poltica legislativa.
- En la conviccin de que el DIPr es lazo de unin entre una catica
realidad normativa, imbuida por las disparidades nacionales y la necesaria
comunicacin de los pueblos del orbe obra como directriz, concurrir con
el mtodo comparativo, escrudiar las nuevas regulaciones jurdicas que
los pases estn adoptando y no proceder a efectuar copia indiscriminada
pero s a trabajar alineadamente con los foros de codificacin creadores
de fuentes convencionales, transnacionales, e institucionales a fin de avanzar hacia un verdadero sistema.
- El derecho caso por caso, sin embargo, no debe sustituir a un
sistema codificado que otorga certeza al derecho 73. La jurisprudencia
orienta las propias soluciones y su papel activo se afirm en el DIPr ante
la falta de modificacin de las normas que integran el sector.
- Reconocer a la cooperacin jurdica internacional el rol que asume en esta poca de relacionamiento dinmico incrementado por las polticas integracionistas y la labor conjunta de los operadores coadyuva a
expandir la concepcin de justicia a travs de la circulacin de pronunciamientos sensatos articulados desde una interpretacin teleolgica y respuestas valorativamente orientadas. En esta lnea se requiere que los jueces asuman un rol activo y tengan presente que razones de inters pblico y motivaciones de ndole prctico avalan esta afirmacin.
- Una visin teleolgica se traduce en compatibilizar los tres sectores
que integran del DIPr generando la convergencia hacia un sistema en el
entendemos al conjunto de principios, normas o reglas ordenadas y armnicas enlazadas

entre s acerca de una ciencia o una materia. M. OSSORIO, Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Buenos Aires, Heliasta, 1994, pg. 918.
73
Conf. E. JAYME, nota 52, pg. 90.
2372
sentido que ha sido entendido a lo largo de estas pginas, por una parte
contaminarlo de la realidad sociopoltica cultural de vasta tradicin jurdica, en tanto que por otra, impregnar la normativa de los principios incorporados a la CN con carcter universal articulados con esta disciplina
desde su raz hasta el ltimo brote: acceso a la justicia, no discriminacin
del litigante, debido proceso, seguridad jurdica. En la actual instancia la
prctica judicial ha tomado la delantera porque desde la faz legislativa no
se asume el cambio, punto radical entre las antiguas construcciones y las
nuevas realidades que lleva al embate de la teora por la prctica.
2373
LA CODIFICACIN DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO.
Algunas apreciaciones sobre la Jurisdiccin Internacional
en el Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado
para la Repblica Argentina
por LUIS CRUZ PEREYRA Y CHRISTIAN G. SOMMER
SUMARIO: Introduccin. I. La determinacin del foro como presupuesto de la
aplicacin de todo sistema de derecho internacional privado. II. El sistema de
jurisdiccin internacional en el proyecto de Cdigo de Derecho Internacional
Privado. 1. La jurisdiccin general. 1.1. Foro de la autonoma de la voluntad. 1.2.
Foro de necesidad. 1.3. Medidas provisionales y cautelares. 2. Las jurisdicciones
especiales. 3. La jurisdiccin exclusiva de los tribunales argentinos. 4. Litispendencia
internacional. 5. Reflexiones finales
Introduccin
Los debates sobre la codificacin de las normas de Derecho internacional Privado han tenido su evolucin desde el siglo XIX. Cabe recordar
las ya clsicas posiciones enfrentadas de Savigny 1 que a travs de la
Escuela histrica consideraba que la codificacin civil generaba una
estaticidad en el avance del derecho y limitaba su interpretacin, y la de
Enrique DE GANDA, estudio preliminar sobre El espritu del nuevo derecho

alemn, Buenos Aires, Atalaya, 1946. Cita a Federico Carlos von SAVIGNY, De la
vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del derecho, traduccin de
Adolfo G. Posada.
2374
Thibaut 2, quien defenda la necesidad de la codificacin por considerar

que ello permita ordenamientos jurdicos ms ordenados, brindando una
mejor seguridad jurdica a los operadores jurdicos. A lo largo del tiempo,
la segunda posicin se impuso como prctica en los pases del sistema
jurdico continental. Sin embargo, la codificacin de un conjunto de normas interrelacionadas que se dedican a regular diversas reas de un mismo derecho produjo, en algunos casos -al no estar unificadas en un mismo libro o ttulo, por ms metdicos que hayan sido sus redactores-, que
las normas puedan ser interpretadas en forma dismil por los jueces y la
doctrina 3. Mucho ms cuando el Derecho Internacional Privado autnomo abarca normas no slo civiles, sino de otras ramas del derecho como
el comercial, laboral, tributario y hasta procesal. En sntesis, ese fraccionamiento del Derecho privado ha llevado a las corrientes codificadoras a
buscar sistematizar o unificar en cuerpos legales autnomos, el amplio
espectro de normas iusprivatistas internacionales.
Esta necesidad de procurar una sistematicidad especial de las normas del Derecho Internacional Privado argentino, fue avizorada ya desde
el Primer Congreso Nacional de Derecho Civil de 1927, oportunidad en
que la Comisin debati sobre el punto Bases de Derecho Internacional Privado para una ley de introduccin. El proyecto fue presentado por el Dr. Lus J. Posse quien aclaraba que si bien (...) el Cdigo
Civil argentino en el ttulo preliminar, sienta principios y reglas de
derecho internacional privado, a manera de visuales jurdicas para
precisarlos en los ttulos respectivos (...) el mtodo es defectuoso por
la complicacin que presenta su mecanismo y estudio, desarticulando as y haciendo perder la unidad a lo que debera ser un solo
cuerpo en donde estuvieran contenidas todas las normas de dere-
Anton F. J. von T HIBAUT, Civilistiche Abhandlungen, Estudios de Derecho

Civil N XIX, Heidelberg, 1814, en La Codificacin Civil en Alemania, Boletn
Mensual N 97/98, Secc. Publicaciones del Seminario de Ciencias Jurdicas y Sociales,
Buenos Aires. 1940.
3
Para una mayor precisin sobre el proceso codificador ver: Luis MOISSET DE
ESPANS - Mara del Pilar HIRUELA, Derecho Civil y Codificacin, Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, disponible en: http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/derecho-civil-y-codificacion.
2375
cho internacional privado (...) 4. Con ello, los participantes de la Comisin postularon la necesidad de que el Poder Ejecutivo elevara una
propuesta para reformar el Cdigo Civil agrupando todas las normas del
Cdigo Civil sobre la materia internacionalista.
Durante el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil de 1937,
esta postura visionaria hacia la codificacin particular de las normas internacional privatistas tuvo su revs, en parte, por la postura del despacho
del profesor Vctor Romero del Prado, el cual estimaba que era conveniente mantener la metodologa originaria utilizada por Vlez Srsfield.
Como parte del temario de sesiones y bajo el ttulo de Plan del Proyecto
de la Comisin Reformadora en lo relativo a las normas de Derecho Internacional Privado (Tema I), la Comisin respectiva debati sobre si
deba mantenerse el plan seguido por el Proyecto de Reformas 5, en lo
referente al orden y distribucin de las normas de Derecho Internacional
Privado, el cual, despus de formular las reglas bsicas, determina en
cada caso de conflictos de leyes, la regla jurdica aplicable.
En esa oportunidad el Dr. Romero del Prado sostuvo () que el
ttulo preliminar debe ser conservado con la fisonoma que ofrece
en la actualidad; que no debe ser transformado en una ley de introduccin destinada a reunir todas las normas de derecho internacional privado esparcidas en el conjunto de las leyes codificadas; que
no pueden organizarse en un solo cuerpo los preceptos del derecho
internacional privado () En mi opinin, debe mantenerse en dicha
distribucin el mtodo del Cdigo de Vlez, que es en definitiva el
seguido por Bibiloni en su Anteproyecto de reformas y por la Comisin en su Proyecto de Cdigo Civil, no obstante que acusan pobreza de soluciones en la materia 6.
Sin embargo, luego de ms de tres dcadas, en ocasin del Tercer
Congreso Nacional de Derecho Civil de 1961 se retoma con mpetu las
primeras lneas de pensamiento del Congreso de 1927, en gran medida
Actas del 1er Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1927.

Cabe recordar que este Plan de reformas hace referencia al trabajo de la Comisin elegida por el PEN para reformar el Cdigo Civil, y en donde tambin exista el
Anteproyecto del Dr. Bibiloni.
6
Acta del 2 Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1937.
5
2376
por el espritu y las propuestas que el jurista alemn Werner Goldschmidt

viniera insistiendo desde dcadas atrs 7.
En esa oportunidad, los juristas all convocados debatieron sobre el
Despacho de la Segunda Comisin cuyo punto 2 llevaba precisamente el
ttulo Codificacin de las normas de Derecho Internacional Privado. El dictamen preliminar de los Dres. Werner Goldschmidt, Jorge J.
Llambas y Juan Carlos Smith, al cual adhiri el Dr. Adolfo E. Colombres,
propona que una vez que se acepte la conveniencia y urgencia de una
codificacin del Derecho Internacional Privado argentino, se designe a
una Comisin para que elabore un Anteproyecto sobre bases generales
acordadas por el Congreso 8. Cabe recordar que algunas de las justificaciones que ameritaban la necesidad de este tema, estaban enmarcadas
en el reconocimiento que se le atribua al Derecho Internacional Privado
como una rama del Derecho con autonoma cientfica, por lo que se sumaban voces solicitando la recopilacin y sistematizacin de las normas
iusprivatistas internacionalistas, ante la cada vez ms voluminosa dispersin de las mltiples regulaciones contenidas en las normas de fuente
autnoma y convencional.
Los debates que se suscitaron en el Tercer Congreso, enfrentaron
posiciones en cuanto a la metodologa a seguir en la tarea de codificacin
de las normas de Derecho Internacional Privado, es decir de cmo y
dnde se incorporaran esas normas sistematizadas y armonizadas. El
tema referido al orden y distribucin de estas normas, planteado ya en los
Congresos anteriores, persiste hasta la actualidad.
Para los miembros preopinantes del Dictamen, originalmente la propuesta estba materializada en la codificacin del Derecho Internacional
Privado en una ley especial, y en tal sentido se defendi la viabilidad que
Particularmente cabe destacar sus notas sobre una ley de Derecho Internacional
Privado. Werner GOLDSCHMIDT. Codificacin del Derecho Internacional Privado argentino, Reformas requeridas por la Constitucin Nacional y reformas convenientes aconsejadas por la vida y la ciencia, Revista Espaola de Derecho Internacional, Vol. V, 1952,
pgs. 499-528.
8
Esta posicin fue observada por la acadmica cordobesa Dra. Berta Kaller de
Orchansky, la que consideraba oportuno que una vez decidido el Anteproyecto, ste sea
presentado al Poder Ejecutivo para que sea el rgano nacional quien designe una Comisin encargada de puntualizar el Proyecto. Esta posicin fue aceptada por la Comisin.
2377
la Constitucin Nacional en virtud del antiguo 67 inc. 11, permitiera la

creacin de un Cdigo nacional. Esta posicin ya tena sus antecedentes
comparados en diversos Estados europeos. Sus detractores, especialmente
los Dres. Daz de Guijarro y Len, consideraban que no deba modificarse
la integridad sustancial y metodolgica del Cdigo velezano, ya que ello
generara un fraccionamiento de lo que debe ser una materia nica,
coordinada y por lo tanto sistematizada. Este ltimo sin embargo
propona que en todo caso, se agruparan las normas de carcter internacional en un Ttulo Preliminar, posicin que fue secundada por el Dr.
Llambas al considerar viable la incorporacin de todas las normas del
derecho argentino vinculadas a la temtica, quedando as integrada esa
disciplina en el Cdigo Civil, el cual es la categora ms amplia del derecho privado y el tronco comn que vertebra todas las ramas del derecho
privado. Como consecuencia de los enriquecedores debates y propuestas, el Tercer Congreso resolvi Recomendar la sistematizacin del
Derecho Internacional Privado en el Cdigo Civil, como un ttulo preliminar y que al efecto se consulte a especialistas en la materia. Sin embargo,
esta recomendacin no fue tomada por los responsables polticos del Estado de esa poca.
Esta falta de materializacin de la propuesta, no mengu la persistencia del maestro Goldschmidt, quien present en 1974 ante el Poder
Ejecutivo Nacional, un Anteproyecto de Bases de una Ley Uniforme de
Derecho Internacional Privado, la que comprenda tanto una normativa
nacional que aglutinaba las normas de fondo del Derecho Internacional
Privado argentino, como una norma procesal sobre la materia para el
mbito federal 9. Por su parte, hacia 1989 se present ante la Cmara de
Diputado de la Nacin, un Proyecto de Ley de Derecho Internacional
Procesal Civil y Comercial y que fuera elaborado oportunamente por el
Dr. Goldschmidt, que llevaba el auspicio del Dr. Horacio Piombo.
9
Para un conocimiento ms amplio sobre el aporte del jurista alemn ver: Alejandro A. MENICOCCI. Werner Goldschmidt y la Codificacin del Derecho Internacional
Privado. En Jornadas Werner Goldschmidt y el Derecho Internacional Privado. Rosario 9 de febrero de 1990. Disponible en: www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/iyd/article/
view/630/505
2378
Los ltimos intentos codificadores sobre el Derecho Internacional

Privado argentino hasta la fecha, se plasmaron en la ltima dcada del
siglo XX.
Atento que hacia 1998 se present el Proyecto de Unificacin del
Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio, que fuera elevado al Parlamento al ao siguiente para su tratamiento legislativo, los miembros redactores del Proyecto de Unificacin elevaron un Proyecto de ley que se anexara al ya presentado y que llevaba el ttulo de Libro VIII - De Derecho
Internacional Privado 10. El Proyecto constaba de tres Ttulos: Titulo I
Disposiciones Generales, Ttulo II Competencia Internacional y Ttulo III Derecho Aplicable. Se sigui as con el mtodo utilizado de
agrupar en un libro especfico integrado al Cdigo, como lo regulan el
Cdigo de Qubec (Canad) o el del Estado de Luisiana (EE.UU.), entre
otros. Si embargo, atento a las observaciones hechas por destacados juristas nacionales sobre el mtodo y el contenido de diversas normas del
proyecto de Unificacin 11 ste no avanz en su tratamiento legislativo.
Por ello, en procura de continuar en la bsqueda de una necesaria
unificacin de las normas del Derecho Internacional Privado, el Ministe-
10
El Proyecto Libro VIII fue elaborado por las Dras. Berta Kaller de Orchansky,
Beatriz Pallars y Amalia Uriondo de Martinolli. El Proyecto fue revisado por los Dres.
Miguel Angel Ciuro Caldani, Ins M. Weinberg de Roca y Gualberto Lucas Sosa, y
discutido en las distintas Jornadas Nacionales sobre Unificacin y Reforma del Cdigo
Civil y Comercial convocadas por las Comisiones de Legislacin General de las HH.
Cmaras de Senadores y de Diputados de la Nacin y llevadas a cabo en las ciudades de
Mendoza, Comodoro Rivadavia, La Plata, Rosario, Crdoba, Buenos Aires y La Rioja.
Las Jornadas Nacionales sobre la Unificacin y Reforma del Cdigo Civil tuvieron por objeto difundir los lineamientos generales del Proyecto de Cdigo Civil a fin de
recabar de los interesados la presentacin de observaciones al Proyecto redactadas en
forma de propuestas normativas que luego sern analizadas por las Comisiones Redactoras de las HH. Cmaras de Senadores y de Diputados de la Nacin. El Reglamento
respectivo estableci en el Captulo II Difusin y Anlisis Pblico, Art. 8: JORNADAS
JURDICAS: La Comisin realizar diversas Jornadas de anlisis pblico del Proyecto atendiendo a la realidad geogrfica y cultural de nuestro pas, en las cuales podrn participar
las instituciones, colegiadas o no, a travs de sus representantes as como individualmente quienes tengan inters en aquellas materias por las cuales se convoquen.
11
Ver entre otros: Roberto H. BREBBIA (director), Estudios sobre el Proyecto de
Cdigo Unificado de 1998, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Buenos Aires, Zavala, 2001.
2379
rio de Justicia de la Nacin, encomend en 2002 a una Comisin Especial,

el estudio y elaboracin de una Ley (Cdigo) de Derecho Internacional
Privado. El Proyecto fue llevado a cabo por un grupo de internacionalprivatistas argentinos de reconocida trayectoria acadmica 12, quienes
entregaron la propuesta de ley el 14 de mayo de 2003. Al ao siguiente
fue elevado al Congreso de la Nacin, por el diputado nacional Jorge E.
Vanossi, encontrndose en estudio de diversas Comisiones Parlamentarias. Con esta propuesta, los especialistas en la temtica procuran sumar
a la Repblica Argentina a pases como Suiza (1987), Italia (1995), Venezuela (1998) y ms recientemente Blgica (2004) que cuentan con leyes
especiales o Cdigos de Derecho Internacional Privado.
12
Designada por las Res. M.J y DH 191/02 y Res. M.J.S y D.H. 134/02, e
integrada por los Dres. Miguel ngel Ciuro Caldani, Eduardo L Ferm, Berta Kaller de
Orchansky, Rafael Manvil, Mara Blanca Noodt Taquela, Beatriz Pallars, Alicia Mara
Perugini Zanetti, Horacio Daniel Biombo, Julio Cesar Rivera, Amalia Uriondo de Martinolli
e Ins M. Weinberg de Roca. La Comisin, a los fines de realizar la tarea encomendada,
recibi del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos el material consistente en copia de
la Resolucin Ministerial de creacin de dicha Comisin, el Directorio con los datos de
los integrantes, y el proyecto de Libro VIII del Cdigo Civil unificado con el comercial as
como tambin diversos proyectos de ley o Cdigos de Derecho Internacional privado,
segn el detalle siguiente: consistente en el proyecto de Libro VIII del Cdigo Civil
unificado con el comercial as como tambin diversos proyectos de ley o Cdigos de
Derecho Internacional privado, segn el detalle siguiente: a) Resolucin N191/02 del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; b) Directorio de la Comisin Res. N191/02
MJDH; c) Proyecto de Libro VIII del Derecho Internacional Privado del Cdigo Civil
elevado por la Comisin de Reforma del Cdigo Civil (Decreto 685/95) al P.E.N.; d)
Proyecto de Libro VIII del Derecho Internacional Privado del Cdigo Civil elevado por
las Dras.Berta Kaller de Orchansky, Amalia Uriondo de Martinoli y Beatriz Pallars al Sr.
ministro de Justicia de la Nacin; e) Jornada sobre el Libro VIII del proyecto de Cdigo
Civil unificado con el de Comercio realizada en la Universidad de Buenos Aires el 14 de
agosto de 2000; f) Informe acerca de la Jornada sobre la Unificacin y Reforma del Cdigo
Civil y Comercial (convocada por las Comisiones de Legislacin General de las HH.Cmaras
de Senadores y de Diputados de la Nacin)- Rosario, 4 de agosto de 2000; g) Jornadas
Libro VIII Crdoba; h) Anteproyecto actualizado del Cdigo de Derecho Internacional
Privado y de la Ley de Derecho Internacional Procesal Civil y Comercial para la Repblica Argentina de Werner Goldschmidt (Jos Carlos Arcagni, Antonio Boggiano, Alicia
Perugini, Horacio Piombo); i) Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado
(Werner Goldschmidt); j) Anteproyecto de Ley Nacional de Derecho Internacional Privado (Juan Carlos Smith, y un Dictamen de la Comisin de Legislacin General de la
Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, emitido a fines de 2001, que contiene
algunas reformas al proyecto original.
2380
En consonancia con lo sostenido por el profesor Miguel Angel Ciuro

Caldani 13, consideramos que la internacionalidad en la que se relacionan los Estados en la actualidad, cobra especial significacin frente a los
procesos de integracin y globalizacin, en los que los particulares (y los
jueces) se topan con barreras jurdicas al momento de aplicar e interpretar el derecho extranjero. Manifiesta el maestro rosarino que La situacin actual respecto de nuestro problema significa que quienes desde el extranjero deben aplicar el Derecho Internacional argentino,
tienen que hacer todava un importante esfuerzo para conocer su
contenido, sobre todo si ese derecho se halla, como sucede hoy, en
estado no formal, planteado en mltiples aspectos de la jurisprudencia y la doctrina.
De all la necesidad de contar con una ley que aglutine la normativa
internacional privatista de fuente autnoma, adaptada adecuadamente
con las disposiciones iusprivatista que surgen de las fuentes convencionales e institucionales suscriptas por la Repblica Argentina en las ltimas dcadas.
I. La determinacin del foro como presupuesto de la aplicacin de

todo sistema de derecho internacional privado
El Derecho Internacional Privado, es el sector del ordenamiento jurdico de cada Estado que se ocupa de la regulacin jurdica de las situaciones privadas internacionales. Su funcin es la solucin de las relaciones
jurdicas internacionales entre particulares con arreglo a criterios de justicia, los cuales pueden variar en el tiempo y en el espacio debido a las
diferentes concepciones del legislador estatal. Por ello el Derecho Internacional Privado es distinto en cada Estado.
Al igual que las dems ramas del derecho tratan de cumplir sus fines
mediante la realizacin de unas funciones que tienen que realizarse teniendo en cuenta ciertos valores, las funciones que realiza el Derecho
13
Miguel A. CIURO CALDANI, La codificacin civil y la internacionalidad (significados internacionales del proyecto de Cdigo Civil). Disponible en:
www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/centro/article/view/573/467
2381
Internacional Privado no son, o no deben ser, funciones a ciegas, es decir,

concebidas desde un plano puramente tcnico, sin consideracin alguna a
las realidades que laten en su seno 14.
Las relaciones que regula esta disciplina jurdica, son las situaciones
privadas internacionales, las cuales presentan ciertos caracteres propios
y ciertas dificultades especiales que no concurren en las situaciones de
trfico jurdico interno, por lo que requieren una regulacin especfica.
Estos caracteres y dificultades estn determinados por el carcter internacional de las relaciones jurdicas objeto del Derecho Internacional Privado. Muchas circunstancias pueden conducir a la internacionalizacin
de la situacin jurdica, como por ejemplo, la diversidad de nacionalidad,
domicilio, residencia, lugar de celebracin o cumplimiento de un acto, el
lugar de situacin de los bienes, etc.; o porque un derecho o acto y las
condiciones de su otorgamiento de acuerdo a las leyes de un Estado sean
invocados en otro.
Desde la ptica del Derecho Internacional Privado la cuestin es
que la internacionalidad del supuesto genera la necesidad de determinar
la competencia judicial internacional o jurisdiccin internacional 15 y la ley
aplicable a la situacin en sus diversos aspectos, a fin de obtener la eficacia extraterritorial de las decisiones.
Cuando las situaciones privadas internacionales se tornan litigiosas,
normalmente presentan conexiones con diferentes jurisdicciones estatales, las cuales, fundndose en tales conexiones se consideran con competencia internacional para entender en la solucin de las mismas.
14
Luis Cruz PEREYRA, Elosa del V. SACCO, Adopcin Internacional. Estudio,
reflexin y crtica de legislacin, Revista Notarial N 73, vol. 1, Colegio de Escribanos de
la Provincia de Crdoba, 1997, pg. 95.
15
Existe un tradicional debate entre los juristas de formacin procesal y los de
cuo internacional privatista, al referirse al proceso de delimitacin del volumen de
supuestos que pueden llegar al conocimiento de los tribunales de un determinado sistema
jurdico. Mientras los primeros hablan de jurisdiccin, los segundos, utilizan el de competencia judicial internacional, y si bien es cierto que en la actualidad parece abrirse una
cierta lnea de consenso a favor de la segunda de las nociones indicadas, no debe perderse
de vista que detrs de lo que puede parecer una irrelevante polmica terminolgica,
subyace una importante discrepancia de fondo. En efecto, al hablar de competencia o de
jurisdiccin carecera de relevancia si no fuese porque, tras definiciones en apariencia
similares, se esconden dos concepciones radicalmente distintas.
2382
Surge as la cuestin de determinar la competencia judicial internacional

o jurisdiccin internacional ms adecuada, problema que tiene que ser resuelto tambin en el mbito del Derecho Internacional Privado, lo cual nos demuestra que la competencia judicial internacional y el derecho aplicable son
dos perspectivas fundamentales del Derecho Internacional Privado.
Sin embargo, debemos destacar el relevante protagonismo del conflicto de jurisdicciones por sobre el conflicto de leyes, debido a que el
contexto jurisdiccional es el punto de partida de todo el sistema normativo 16,
y de las soluciones de los casos multinacionales.
La solucin del llamado conflicto de jurisdicciones constituye un
paso previo para abordar el anlisis jurdico de cualquier cuestin de trfico externo, tanto si se trata de un supuesto contencioso, como de un
acto de jurisdiccin voluntaria o de la mera determinacin de los efectos
directos de una norma.
Dicho en otros trminos, antes de acudir a los preceptos reguladores
de un sistema de D.I.Pr., es preciso averiguar su vocacin para regular la
relacin o situacin presentada (determinar la competencia judicial internacional o jurisdiccin internacional) 17.
Es debido a ello, que el trfico jurdico internacional requiere encaminar los esfuerzos en dotar de cierto grado de certeza y seguridad a las
relaciones privadas transfronterizas, tratando de proporcionar adecuada
respuesta a este primer problema, que es el de la determinacin del juez
competente para entender en casos jusprivatistas multinacionales.
16
Incluso puede llegar a ser determinante de la internacionalidad misma del supuesto, ya que el caso puede ser considerado o no internacional segn sea presentado
ante el juez de un Estado u otro.
17
El proceso que permite discernir esa idoneidad se realiza a travs de las reglas
que delimitan el volumen de cuestiones cuyo conocimiento o control se asigna a la
autoridades y tribunales de cada sistema jurdico-autnomo. Asi, por ejemplo, cuando el
art. 164 del Cdigo Civil argentino dispone que el divorcio se rige por la ley del domicilio
de los cnyuges, no pretende decir que, en cualquier ordenamiento del mundo, que la
disolucin del vnculo se rige por lo preceptuado en la ley del domicilio conyugal, tampoco pretende decir que nunca reconocer una decisin extranjera de divorcio que haya sido
dictada al amparo de una legislacin distinta. Lo que quiere decir es que cuando un
matrimonio solicita su divorcio ante un juez en Argentina, el juez argentino aplicar el
Derecho del pas del ltimo domicilio conyugal para resolver el pleito, siempre que sea
competente para hacerlo y ser competente si en la Argentina est el ltimo domicilio
2383
En principio, cada Estado es libre para determinar en el ejercicio de su soberana cules son los litigios o grupos de litigios
derivados del trfico externo cuyo conocimiento se atribuye al conjunto de Juzgados y Tribunales de ese Estado y cules quedan
excluidos 18.
La norma de competencia define el mbito de aplicacin del
precepto regulador, circunscribiendo su accin a los supuestos que
aquella ha determinado previamente como susceptible de conocimiento por los rganos encargados de la aplicacin del sistema 19.
En este sentido y ms all del reparto de las competencias en la
esfera internacional a travs de convenios internacionales, surge como
una necesidad ineludible de cada Estado la elaboracin de un sistema
unilateral de atribucin de competencias o jurisdicciones internacionales,
en el cual se delimite el cmulo de situaciones sometidas a conocimiento
y resolucin de sus rganos judiciales.
La eleccin de foros en dicho sistema por parte del legislador nacional estar condicionada por:
conyugal efectivo o el domicilio del cnyuge demandado (art. 227 C.C.). Por consiguiente
el artculo de nuestro ejemplo, slo resulta operativo cuando en virtud del sistema argentino de jurisdiccin, nuestros jueces tengan potestad para el conocimiento del asunto, lo
que a tenor del art. 227 del C.C. slo ocurrir cuando en la R. Argentina se encuentre el
ltimo domicilio conyugal o el domicilio del cnyuge demandado. As entonces, la
norma de nuestro sistema, una vez integrada lo que dispone es lo siguiente: cuando un
matrimonio est domiciliado en la Repblica o el cnyuge demandado tenga en nuestro
pas su domicilio, podr sustanciarse su divorcio ante los tribunales argentinos y stos
fallarn en base a la ley del ltimo domicilio conyugal.
Como puede comprobarse, la norma de competencia define el mbito de aplicacin del precepto regulador, circunscribiendo su accin a los supuestos que aquella ha
determinado previamente como susceptibles de conocimiento por los rganos encargados de la aplicacin del sistema, La norma reguladora slo opera en relacin con los
hechos, acaeceres, relaciones o situaciones que puedan ser odos y substanciados por
tales rganos.
18
Julio D. GONZLEZ CAMPOS, Competencia judicial internacional de los tribunales espaoles, en Elisa PREZ VERA y OTROS, Derecho Internacional Privado, Madrid, 4a
ed., 1992.
19
Jos M. ESPINAR VICENTE, Derecho procesal civil internacional, Madrid, 1993.
2384
1. Los principios de ineludible observancia emanados de las Convenciones y Declaraciones sobre Derechos Humanos de valor universal, que
garantizan principalmente la igualdad en el acceso a la justicia, el derecho
al juez natural y el debido proceso 20. En base a ellos, el foro seleccionado
deber atender a principios procesales como la mayor facilidad de la defensa, las mejores condiciones para aprehender los datos del hecho, la
celeridad y la economa procesales y las facilidades para hacer efectiva
la solucin que se d al caso.
2. Los valores e intereses concretos de la sociedad en un momento
histrico. De tal modo que stos determinarn si respecto de una relacin
jurdica privada internacional existe un inters social que justifique la necesidad de que slo el foro nacional sea competente para entender en
dicha cuestin, con exclusin de otro situado en el extranjero, o por el
contrario, existe una vinculacin suficiente que justifique la intervencin
de autoridades nacionales pero sin excluir la posibilidad de reconocimiento de un acto jurisdiccional proveniente de un rgano judicial extranjero.
3. Los principios tcitos de limitacin de competencia 21.
4. Una metodologa global para definir el sistema y una tcnica de
regulacin.
Como complemento directo de la determinacin del rgimen de la
competencia judicial internacional, aparece una amplia y discutida problemtica: la de la eficacia de las sentencias extranjeras, es decir, la necesidad de que las sentencias o decisiones tengan efectividad en el territorio
de un Estado distinto de aqul cuyos tribunales los han dictado.
20
En la esfera internacional la garanta brindada por los Convenios Internacionales es cuantitativamente parcial, ya que no ampara a todos los negocios jurdicos internacionales y cualitativamente absolutos, porque las personas amparadas disfrutan de la
tutela en las mismas condiciones que los nacionales. Conf. Jos M. ESPINAR VICENTE, ob.
cit., pg. 130.
21
Son principios del orden internacional, limitativos de las normativas estatales
el de aceptabilidad, el de efectividad, el de exclusividad y el de unilateralidad. Ver Jos
Lus FERNNDEZ FLORES Y DE FUNES, Manual de Derecho Internacional Privado, Libro
segundo, Madrid, 1996, pg. 184 y ss..
2385
II. El sistema de jurisdiccin internacional en el proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado

La Comisin Especial, de estudio y elaboracin de una ley (Cdigo)
de Derecho Internacional Privado, Designada por las Res. M.J y DH
191/02 y Res. M.J.S y D.H. 134/02 -en adelante Comisin Especial-, se
plante la conveniencia de utilizar la expresin jurisdiccin internacional o emplear, en cambio, la de competencia internacional. Se manifiesta, por una parte, que es tradicin en nuestro pas usar el vocablo
jurisdiccin para delimitar la aptitud de un Estado para resolver casos
internacionales, de la de otros Estados. Pero tambin se pone de realce
que en muchos pases se utiliza la expresin competencia y sta quizs
fuera de ms fcil alcance para el lector. Tras un intercambio de opiniones sobre el empleo de la voz jurisdiccin o competencia se llega a un
acuerdo para conservar el trmino jurisdiccin, dado, entre otros motivos, por la tradicin de los pases de derecho continental y en particular
de nuestro pas y que es la expresin que utiliza la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin 22. Se acord asimismo, utilizar la palabra tribunales
22
En efecto, al hablar de competencia o de jurisdiccin carecera de relevancia
sino fuese porque, tras definiciones en apariencia similares, se esconden dos concepciones radicalmente distintas.
As para la tesis que podramos llamar jurisdiccionales la competencia jurisdiccional internacional se predica de frente a los rganos extranjeros. Esta posicin, se
fundamenta claramente en criterios de delimitacin de poderes soberanos. El planteamiento de partida es el siguiente: La funcin estatal de satisfacer las pretensiones de las
partes en el proceso, es una manifestacin de la soberana del Estado. Este tipo de
manifestaciones de soberana que provienen de diversos Estados, confluyen simultneamente en un espacio ideal donde se yuxtaponen, haciendo preciso el establecimiento de
unos lmites recprocos.
Para los defensores de esta tesis, cuando el legislador argentino positiva en la
legislacin nacional normas relativas a la extensin y lmites de la jurisdiccin est
actuando como un legislador internacional encargado de trazar la lnea de frontera mas all
de la cual los jueces y tribunales argentinos carecen de todo poder para ejercitar la funcin
de juzgar y ms ac de la cual ningn juez extranjero podra penetrar.
Para las tesis competencialistas el problema se suscita de otro modo. Obviamente se acepta que la funcin de juzgar es una manifestacin de la soberana, pero al
recurrir a las normas de Derecho Internacional Pblico destinadas a establecer las pautas
de deslindamiento entre poderes soberanos, se comprueba que, en este mbito, el Dere-
2386
en lugar de jueces y que la expresin abarca rganos judiciales, administrativos y arbitrales. El Proyecto de Cdigo 23, se enrola en la tendencia
moderna que prioriza la necesidad de establecer un sistema de jurisdic-
cho de Gentes actual, no impone ms limitaciones a esta potestad que las que puedan
derivarse de los Tratados libremente concluidos por cada Estado.
Por consiguiente, desde la perspectiva del conflicto de soberanas, la jurisdiccin
es ilimitada y su nico coto estriba en el derecho que tienen los dems rdenes jurisdiccionales a negarse a aceptar, in casu, las sentencias dictadas por jueces que conocieren
con base en criterios que fuesen considerados por tales rdenes o bien como de su
competencia exclusiva, o bien como exorbitantes, por ausencia de una vinculacin real
entre el juzgador y el supuesto juzgado.
Otra cosa bien distinta es que cada Estado pueda o no poner limites al ejercicio de
esa manifestacin de su soberana, pero el que se autolimite voluntariamente, dotndose
de un marco funcional ad intra no quiere decir que renuncie a su plenitud funcional ad
extra, ni que considere que al limitar su soberana est limitando indirectamente a todos
los dems.
En conclusin, cuando nos referimos a la competencia judicial internacional,
estamos atendiendo al volumen de negocios cuyo conocimiento se atribuye cada orden
jurisdiccional, en uso de su soberana y a partir de sus particulares concepciones, en cada
momento histrico concreto.
En este sentido es de destacar que, como en cualquier otro sector del contenido
del D.I.Pr., cada Estado es libre de fijar los lmites de su competencia, ya sea directamente, a travs de sus rganos legislativos (derecho de fuente autnoma) o mediante el
establecimiento de Tratados internacionales de carcter bilateral, multilateral, universal
(derecho de fuente convencional).
Cuando el Estado procede a esta delimitacin, lo hace siempre de forma unilateral, puesto que con base en las premisas que configuren la naturaleza jurdica de esta
facultad, un Estado no podra legislar sobre materias que emanen directamente de la
soberana de otro. Sin embargo lo que si puede hacer el sistema jurdico es fijar las
condiciones en las que reconoce en su mbito de poder las consecuencias del ejercicio de
esa misma funcin por parte de los dems. Un sistema de competencia judicial internacional no puede evitar que determinadas cuestiones de las que desea entender se incluyan
tambin en la delimitacin efectuada por otro sistema distinto, pero si puede establecer
unas condiciones que eviten que el derecho declarado o constituido por el Tribunal
extranjero pueda surtir todos o partes de sus efectos en el foro. Confr. Jos M. ESPINAR
VICENTE, ob. cit., pg. 131.
23
La Comisin acord trabajar sobre la base del proyecto de Libro VIII del
Cdigo Civil unificado, elaborado por las Dras.Berta Kaller de Orchansky, Amalia Uriondo
de Martinoli y Beatriz Pallars, que ha recibido diversas modificaciones recogidas finalmente en el Dictamen de la Comisin de Legislacin General de la Honorable Cmara de
Diputados de la Nacin, al que ya se hiciera referencia. Se plante todas las posibilidades
acerca de las diferencias entre redactar una ley de derecho Internacional privado, por un
lado, o el libro VIII de la materia en el Cdigo Civil, por el otro. Se intercambiaron ideas
2387
cin internacional que responda a las necesidades del comercio internacional y de la economa de la sociedad posmoderna
En este sentido, el Proyecto, siguiendo la lnea de modernos Convenios Internacionales, sistematiza los foros de jurisdiccin internacional en
tres diferentes niveles:
1. Foros de jurisdiccin general, es decir aquellos establecidos
en funcin de consideraciones basadas en intereses globales de justicia
y pertinencia 24 y con independencia de la institucin con la que se vincula la relacin jurdica privada internacional.
2. Foros de jurisdiccin especial, determinados por especial consideracin a las conexiones que pueden extraerse de la naturaleza especfica de las instituciones que contemplan y guardan una relacin de
complementariedad con los generales, constituyendo con los mismos, foros alternativos.
3. Foros de jurisdiccin exclusiva, definidos en base a los principios que informan la organizacin del Estado y sus instituciones fundamentales en aras a la proteccin de intereses sociales y del orden pblico
de la Nacin.
y se lleg a consensuar que se proyectara la elaboracin de una ley o cdigo de derecho

Internacional privado, tomando como base el proyecto de Libro VIII aprobado por
Dictamen de la Comisin de Legislacin general de la Honorable Cmara de Diputados de
la Nacin ut supra mencionado.
La Comisin entendi que sobre la base de los textos referidos, haba que incorporar normas sobre el reconocimiento y ejecucin de sentencias, as como tambin de
concursos y quiebras, salvado el problema de la modificacin de la ley respectiva que se
trata actualmente en el Congreso de la Nacin. Con relacin a esto ltimo, se hizo constar
que la Comisin de tratamiento de la Ley de Concursos y Quiebras decidi incorporar la
Ley Modelo UNCITRAL de insolvencia transfronteriza, que cuenta con el aval del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Se sugiri que, oportunamente, la Comisin
de Concursos y Quiebras consulte a esta Comisin acerca del tema.
Se estim conveniente la posibilidad de consultar a las autoridades polticas, acadmicas y a las reas involucradas en temas especficos, a fin de recabar opiniones, con el
objetivo de que el proyecto reflejara la realidad para que sea exitoso. Tambin se sugiri dar
difusin a la labor de la Comisin, teniendo en cuenta como antecedente el exitoso caso de
la Ley Federal suiza de Derecho Internacional Privado, que fue ampliamente circulada antes
de su tratamiento. No obstante, la Comisin estim que quizs haba que emprender la tarea
de elaboracin y luego presentar el proyecto a las diferentes reas.
24
J.M. ESPINAR VICENTE ob. cit. pg. 133.
2388
1. La jurisdiccin general
En el Captulo I del Ttulo II, la propuesta establece aquellos foros
que revisten el carcter de general dentro del sistema.
Tales foros son:
- la autonoma de la voluntad;
- el foro de necesidad;
- medidas provisionales y cautelares
El proyecto no regula en forma general sobre el foro del domicilio o
residencia habitual, sino que esta regulacin queda plasmada en los diversos articulados de las regulaciones de las Jurisdicciones especiales. En
el Proyecto se utilizan los puntos de conexin tribunales del domicilio o la residencia habitual estableciendo un foro designado indistintamente bajo estas dos expresiones.
Ahora bien, si ante un planteo de jurisdiccin de los tribunales argentinos debemos calificar el domicilio de la persona fsica, la apreciacin de
la existencia del mismo se llevar a cabo mediante el recurso a las normas internas del lugar donde se predique la vinculacin domiciliar, en este
caso derecho interno argentino, por lo que las dos expresiones se concentrarn en una, la del domicilio.
Pero podra darse el caso de que resultare necesario calificar dicho
concepto por lex causae -tal como lo establecen ambas propuestas- y
que ese derecho considerara al domicilio y a la residencia habitual como
conceptos autnomos, lo cual traera aparejado que este foro nico se
transformara en concurrente.
1.1. Foro de la autonoma de la voluntad 25
Se consagra la autonoma de la voluntad en la determinacin del foro
(art. 17) 26, en sus dos vertientes: la prorrogatio fori, a travs de la cual
25
Esta institucin se basa en el carcter normalmente disponible de las reglas de
atribucin de la jurisdiccin internacional en el sistema actual; dicha disponibilidad permite afirmar la prevalencia de los intereses de las partes frente al inters estatal en el
sistema vigente de jurisdiccin.
26
Art. 17. Acuerdo de eleccin de foro. En materia patrimonial tienen jurisdiccin los tribunales elegidos por las partes, salvo la jurisdiccin exclusiva de los tribunales
de la Repblica.
2389
las partes pueden someter el negocio jurdico internacional a la competencia de los tribunales argentinos, sin que exista norma de competencia
especial que as lo disponga; y la derogatio fori, en virtud de que las
partes pueden, en determinadas condiciones y supuestos, dejar sin efecto
las normas del sistema de competencias del Estado argentino. De all que
se recepta:
a) la sumisin expresa a los tribunales nacionales o arbitrales,
facultando a la partes a pactarla con anterioridad al litigio.
b) la sumisin tcita al presumir la prrroga ante la no interposicin
de la excepcin de falta de jurisdiccin por el demandado, al contestar
la demanda incoada (art. 18)
Con respecto a la derogatio fori, resulta destacable la facultad que
la norma otorga a los particulares, de dejar sin efecto las normas de competencias generales y especiales del sistema nacional, atribuyendo el conocimiento del caso a tribunales o rbitros que acten en el extranjero.
Contribuye as al desarrollo del comercio internacional, al reconocer al
arbitraje como medio alternativo de resolucin de conflictos, el cual es
muy utilizado en la actualidad.
El lmite de esta facultad lo constituye la indisponibilidad de las competencias exclusivas.
Cabe hacer nota que con esta postura, se estaran modificando anteriores posiciones del pas sobre la materia. As se legisla una postura que
en la doctrina y la jurisprudencia se vena acentuando en sentido de considerar factible el acuerdo por la autonoma de la voluntad ante el silencio
de no prohibicin en el Cdigo Civil argentino, sobre todo a partir de la
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Nacin a medidos de los 70.
A diferencia de algunos instrumentos convencionales en la materia 27,
el Proyecto no impone como requisito de validez del acuerdo, la forma
escrita. Este requisito garantizara un mnimo de seguridad y certeza sobre la existencia de un pacto en el cual resultara indiscutible la manifestacin de voluntad de las partes. No obstante ello, con la necesidad de
que el medio de comunicacin permita:
27
Por ejemplo el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdiccin en materia contractual de 1994 en su artculo 4. Tambin cabe recordar que la Argentina realiz una
reserva a la Convencin de Viena sobre Compra Venta Internacional de Mercaderas en la
cual exigira la forma escrita como prueba del consentimiento.
2390
a) la identidad de las partes, y

b) la aprobacin del contenido de lo acordando (2 parte del art. 17)
Se est as, adoptando una postura que garantiza, por un lado, la
incorporacin de las nuevas formas de contratacin que se estn imponiendo en el comercio internacional 28 y, por el otro, el respeto al valor
seguridad jurdica que debe sustentar toda relacin jurdica. Esta formula adems, contribuye a armonizar las soluciones adoptadas en el mbito convencional e institucional con las de fuente interna, ya que responde a los mismos fundamentos antes apuntados.
1.2. Foro de necesidad 29

La determinacin de este foro, en las condiciones establecidas en el
art. 19 del Proyecto, tiene su fundamento en evitar la denegacin internacional de justicia y garantizar derechos consagrados constitucionalmente
y en Convenciones internacionales de la cual la Repblica Argentina es
parte. Se recepta as el criterio admitido por la Corte Suprema de Justicia
en numerosos fallos 30.
La norma establece como condiciones para la competencia de los
tribunales o autoridades argentinas fundada en el foro de necesidad las
siguientes:
a) Que no exista foro de competencia a favor de tribunales argentinos;
a) Que sea extremadamente difcil iniciar una accin en el extranjero o no pueda exigirse que sea incoada all. Este parmetro, debidamente acreditado, orientar al juez a la hora de asumir competencia;
28
Como lo contratos electrnicos, entre otros.

Art. 19.- Foro de necesidad. Aunque las reglas del presente cdigo no atribuyan jurisdiccin internacional a los tribunales argentinos, stos pueden intervenir con la
finalidad de evitar la denegacin de justicia, cuando no sea posible iniciar la demanda en
el extranjero siempre que la causa presente vinculo suficiente con el pas, se garantice el
derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
30
Siguiendo el precedente sentado en el caso Vlasov, Emilia Cavura c/ Alejandro Vlasov, el cual conjuga el principio del Derecho Internacional Pblico que prohbe
la denegacin internacional de justicia con el principio constitucional argentino de la
defensa en juicio. Es ante conflictos negativos de competencia internacional que se agudiza
el peligro para la defensa en juicio. En este marco se torna imprescindible la existencia de
un foro de necesidad.
29
2391
b) Que la causa presente vnculo suficiente con el pas;

a) Que se garantice el derecho de defensa en juicio del demandado;
b) Que se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
Estas condiciones evitan que el foro del juez nacional se configure
como exorbitante. Debe tenerse presente que todo ser humano tiene el
derecho de acceso a la justicia en el contexto internacional y hay que
evitar, por lo tanto, la denegacin de justicia que se produce, no slo cuando no hay un tribunal nacional dispuesto a intervenir, sino cuando no hay
un tribunal accesible. A su vez, el derecho de acceso a la justicia a nivel
internacional, debe ir acompaado de la garanta de igualdad procesal en
el procedimiento ante el rgano judicial, elemento esencial de cualquier
mecanismo de proteccin de las personas y de sus derechos. Adems se
debe remarcar que, a partir de 1994, la Constitucin Nacional recepta
con jerarqua mxima el respeto de los derechos fundamentales de los
seres humanos. Entre ello, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y los Pactos de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos que
obligan al Estado argentino a garantizar el acceso a la justicia no slo a sus
ciudadanos, sino a toda persona (fsica o jurdica) que resida en el pas.
1.3. Medidas provisionales y cautelares 31

El Proyecto de Cdigo, legisla lo atinente a la posibilidad de que los
jueces nacionales se abroguen jurisdiccin para resolver sobre medidas
provisionales y cautelares, a fin de resguardar los fines del proceso principal, aunque ste no se localice en el pas. Este articulado sin duda responde a una necesidad crucial en el respeto y consolidacin del Derecho
Internacional Privado, como es la Cooperacin Judicial Internacional.
31
Art 20. Medidas provisionales y cautelares. Los tribunales argentinos tienen

jurisdiccin para decretar medidas provisionales y cautelares cuando:
a) entiendan en el proceso principal aunque los bienes o las personas no se
encuentren en la Repblica;
b) los bienes o las personas se encuentren o vayan a encontrarse en el pas aunque
carezcan de jurisdiccin internacional para entender en el proceso principal;
c) la sentencia dictada por un tribunal extranjero haya de ser reconocida o ejecutada en la Repblica.
2392
La Comisin Especial prefiri utilizar los vocablos medidas provisionales y cautelares y no el de medidas urgentes como deca el Proyecto de Libro VIII. Se dej expresamente aclarado en las actas respectivas, que ambos preceptos tienen un sustrato comn dado que la urgencia en el caso de la no denegacin de justicia es en razn del espacio y en
el de las medidas provisionales con motivo del tiempo.
2. Las jurisdicciones especiales

En el Captulo II, sobre Jurisdicciones Especiales, el Proyecto
fija las reglas de jurisdiccin internacional que operan en defecto de sumisin expresa por las partes y siempre que no se trate de una de las materias objeto de Jurisdicciones Exclusivas previstas en el art. 45. Las reglas
atributivas de jurisdicciones especiales, en atencin a la materia de que se
trate, utiliza criterios de conexin aceptados y receptados en disposiciones de fuente autnoma, convencional e institucional, brindando a las personas un sistema de foros que asegure el acceso a la justicia y la efectiva
proteccin de los derechos. Por su parte, el art. 6, en consonancia con los
modernos Cdigos y Tratados de Derecho Internacional Privado, califica los diversos supuestos que el Cdigo regula.
As se establecen los foros de jurisdiccin para acciones relativas a:
B) Acciones personales en general 32
C) Tutela y curatela 33
32
A diferencia del Proyecto de Libro VIII, este Cdigo no regula lo referente a las
jurisdicciones sobre acciones relativas a la existencia, estado y capacidad de las personas
fsicas, y sobre la proteccin y cambio de nombre, los que se encuentran calificadas en el
Ttulo III sobre derecho aplicable.
Art. 21.- Acciones personales. A falta de disposicin especial, las acciones
personales deben interponerse ante los tribunales del domicilio del demandado.
33
Art. 40. Tutela y Curatela. Para el discernimiento de la tutela y de la curatela
tienen jurisdiccin los tribunales del domicilio de la persona de cuya proteccin se trate.
Si se trata de persona en estado de abandono tienen jurisdiccin los tribunales de su
residencia habitual y si sta no se conociere, los del lugar donde se encuentra.
2393
D) Validez y nulidad de matrimonio, separacin judicial y disolucin

del vinculo 34
E) Efectos del matrimonio, regmenes del matrimonio 35
F) Filiacin y reconocimiento de hijo 36
G) Patria potestad 37
H) Otorgamiento, anulacin o revocacin de la adopcin 38
I) Desplazamiento o retencin ilcita de un incapaz 39
J) Prestacin de la obligacin alimentaria 40
34
Art. 35. Validez y nulidad de matrimonio. Separacin y disolucin del
vnculo. Las acciones de validez, nulidad, separacin y disolucin del matrimonio, as
como las conexas con ellas, deben interponerse ante los tribunales del ltimo domicilio
conyugal efectivo o ante los del domicilio o de la residencia habitual del demandado. Si la
disolucin del rgimen matrimonial fuere consecuencia de la muerte de uno de los cnyuges tienen jurisdiccin los tribunales de la sucesin.
35
Art. 36. Efectos del matrimonio. Las acciones que versan sobre los efectos
del matrimonio deben interponerse ante los tribunales del domicilio conyugal efectivo, o
ante los del domicilio o residencia habitual del cnyuge demandado.
36
Art. 37. Filiacin y reconocimiento. Las acciones relativas a la determinacin o a la impugnacin de la filiacin, deben interponerse, a eleccin del actor, ante los
tribunales del domicilio del hijo o los del padre demandado. En caso de reconocimiento
tienen tambin jurisdiccin los tribunales del lugar de nacimiento del hijo.
37
Art. 39. Patria potestad. Las acciones relativas al ejercicio de la patria potestad deben interponerse ante los tribunales del domicilio de quien la ejerce. Cuando las
acciones sean ejercidas por los padres o por el hijo tambin pueden interponerse ante los
tribunales de la residencia habitual del hijo.
38
Art. 38.- Adopcin. Para el otorgamiento de la adopcin tienen jurisdiccin los
tribunales del domicilio de la persona de cuya adopcin se trate y subsidiariamente los de
su residencia habitual o los del lugar donde se otorg la guarda. Para la anulacin o
revocacin de la adopcin tienen jurisdiccin los tribunales que la hubieran otorgado.
39
Art. 41.- Desplazamiento o retencin ilegales de un incapaz. El desplazamiento o la retencin ilegales de un incapaz no altera la jurisdiccin.
40
Art. 31.- Alimentos. Las acciones que versen sobre la prestacin de la obligacin alimentaria deben interponerse, a eleccin de quien requiera la prestacin, ante los
tribunales de su domicilio o residencia habitual o ante los del domicilio o residencia
habitual del demandado. Adems, si fuera razonable segn las circunstancias del caso,
pueden interponerse ante los tribunales del lugar donde el demandado tuviera bienes. Las
acciones de alimentos entre cnyuges o ex cnyuges deben deducirse ante los tribunales
del domicilio del demandado.
2394
K) Sucesiones 41
L) Ausencia y presuncin de fallecimiento 42
M) Cosas muebles 43
N) Inmuebles 44
O) Contratos 45
41
Art. 42.- Sucesiones. Tienen jurisdiccin para entender en la sucesin por
causa de muerte los tribunales del ltimo domicilio del causante o los del lugar de situacin de los bienes hereditarios respecto de stos.
42
Art. 43. Ausencia y presuncin de fallecimiento. Tienen jurisdiccin para
entender en los procedimientos de declaracin de ausencia y la presuncin de fallecimiento los tribunales del domicilio o de la residencia de la persona de quien se trate.
Si el domicilio o la residencia no fueran conocidos tambin tienen jurisdiccin
para declarar la ausencia y tomar las medidas de proteccin y administracin de los
bienes, los tribunales del lugar de situacin de los mismos, en relacin con stos.
43
Art. 34. Acciones reales sobre cosas muebles. En las acciones reales sobre
cosas muebles tienen jurisdiccin los tribunales del domicilio del demandado o los del
lugar de situacin de los bienes.
Si se trata de bienes muebles registrables en registros pblicos tienen jurisdiccin
los tribunales del lugar donde estn registrados.
En caso de que existan varias registraciones que se consideren vigentes tienen
jurisdiccin los tribunales del lugar de la inscripcin ms antigua.
Adems de la regulacin clsica del domicilio del demandado, la incorporacin
del segundo punto de conexin de este foro, (que establece la competencia de los tribunales en razn del lugar en que se encuentran situados las cosas o bienes objeto del litigio),
resulta de gran utilidad, ya que contribuye a la realizacin de la justicia del caso, en
virtud del principio tcito de efectividad. Este foro tambin tiene, como presupuesto que
los bienes determinantes de jurisdiccin sean objeto del litigio (registrables), este fundamento torna razonable la intervencin de los jueces argentinos en el pleito. Entendemos
que esta normativa se enmarca en el camino de que la presentacin de las acciones en el
foro del lugar de los bienes, se esta garantizando o al menos favoreciendo la posibilidad
de lograr una efectiva ejecucin de la sentencia.
44
Art. 33.- Acciones reales sobre inmuebles. En las acciones reales sobre
inmuebles tienen jurisdiccin los tribunales del lugar de su situacin. Es llamativo que
esta cuestin est regulada, por una parte, como de jurisdiccin especial pero tambin
como jurisdiccin exclusiva, tal como sucede en el actual sistema jurdico.
45
Art. 24. Contratos. No existiendo acuerdo de eleccin de foro, a opcin del
actor, tienen jurisdiccin para conocer de las acciones derivadas de un contrato:
a) los tribunales del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existieran
varios demandados, los tribunales del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos;
2395
P) Contratos de trabajo 46
Q) Transporte internacional de mercaderas por va terrestre, transporte de mercaderas por servicios acumulativos 47
R) Transporte terrestre de personas 48
b) los tribunales del lugar de cumplimiento de la obligacin reclamada;

c) los tribunales del lugar en que el demandado tenga sucursal o establecimiento
respecto a las acciones relativas.
Al haberse regulado diversos contratos en particular, de gran incidencia en el
Derecho Internacional Privado, observamos que sin embargo no se contempla la totalidad de ellos, como por ejemplo el contrato de seguro, de asidua utilizacin y en donde
participan ms de dos sujetos contractuales.
46
Este punto es una novedad no incluida en anteriores Proyecto de Ley, en donde
se perfila la unificacin de normas no solo civiles y comerciales, sino tambin laborales.
Art. 28. Contratos de trabajo. En los contratos de trabajo no se admite el
acuerdo de eleccin de foro. Cuando el actor es el trabajador tienen jurisdiccin los
tribunales indicados en el Art. 24. Cuando el actor es el empleador tienen jurisdiccin los
tribunales donde se realiza el trabajo si el contrato estuviera en ejecucin; de lo contrario
tienen jurisdiccin los tribunales del domicilio del trabajador.
47
Art. 25. Transporte terrestre de mercaderas. Las acciones basadas en el
transporte internacional de mercaderas por va terrestre pueden ser iniciadas a eleccin
del actor ante los tribunales del Estado:
a) donde el demandado tenga su domicilio o residencia habitual, su establecimiento principal o la sucursal, agencia o filial por cuyo intermedio se emiti la carta de porte;
b) del lugar de expedicin de las mercaderas;
c) del lugar designado para la entrega de las mercaderas;
d) del lugar de trnsito en donde exista una representacin permanente del transportista, si ste es el demandado.
En los casos de transporte de mercaderas por servicios acumulativos tienen
jurisdiccin cualesquiera de los foros anteriormente indicados, a eleccin del actor.
Cuando las acciones sean iniciadas por el consignatario o el cargador pueden ser
intentadas, conjunta o separadamente contra el transportista inicial, el transportista final
o el transportista que haya efectuado el tramo de transporte durante el cual se produjo el
incumplimiento.
En materia de transporte terrestre no se admiten los pactos de eleccin de foro, ni
los acuerdos arbitrales, concertados antes de que ocurra el hecho litigioso.
48
Art. 26.- Transporte terrestre de personas. Tienen jurisdiccin para entender
de las acciones basadas en el transporte terrestre de personas, a eleccin del actor, los
tribunales del lugar de celebracin del contrato, los del lugar de destino del pasajero o los
del domicilio del demandado.
2396
S)
T)
U)
V)
Relaciones de consumo 49
Sociedades y personas jurdicas 50
Ttulos valores 51
Insolvencia 52
49
Art. 27.- Proteccin del consumidor. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a eleccin del consumidor, ante los tribunales del
lugar de celebracin del contrato, del cumplimiento de la prestacin del servicio o de la
entrega de las mercaderas, o del cumplimiento de la obligacin de garanta o del domicilio
del demandado.
Se considera lugar de entrega de las mercaderas, salvo estipulacin diferente, el
lugar determinado por la clusula FOB, definida por los INCOTERMS de la Cmara de
Comercio Internacional.
Tambin tienen jurisdiccin los tribunales del Estado donde el demandado tuviere
filial, sucursal, agencia o cualquier forma de representacin comercial, cuando stas hubieran intervenido en la celebracin del contrato o cuando el demandado las hubiere
mencionado a los efectos del cumplimiento de una garanta contractual. En esta materia
no se admite el acuerdo de eleccin de foro.
50
Art. 23.- Sociedades y personas jurdicas. Las acciones de nulidad o disolucin de sociedades y personas jurdicas, las relativas a la validez de sus clusulas contractuales o estatutarias, las acciones de impugnacin de las decisiones de sus rganos, las
acciones de responsabilidad contra sus integrantes y las que se funden en la condicin de
socio o de miembro de la sociedad o persona jurdica, deben ser entabladas ante los
tribunales del lugar de su constitucin.
51
Art. 29.- Ttulos valores. Para conocer de las acciones basadas en ttulos valores
tienen jurisdiccin los tribunales del lugar de pago o los del domicilio del demandado.
Art. 30.- Oferta pblica de ttulos. Para entender en las acciones de los tenedores de ttulos admitidos a la oferta pblica y adquiridos en mercados del pas, tienen
jurisdiccin los tribunales de la Repblica.
52
El proyecto de Cdigo incorpora un tema tampoco abordado por anteriores
proyectos, en particular el Libro VIII.
Art. 44. Insolvencia. Tienen jurisdiccin internacional para entender en la insolvencia los tribunales del domicilio del deudor. Se entiende por domicilio del deudor el
centro principal de sus intereses. Cuando el deudor tenga su domicilio en el extranjero,
tienen tambin jurisdiccin los tribunales argentinos cuando existan bienes del deudor en
el pas o una sucursal en la Repblica. Los tribunales argentinos del lugar de situacin de
los bienes o de la sucursal del deudor con domicilio en el extranjero Tienen jurisdiccin
para declarar la extensin de la quiebra y las responsabilidades concursales en los trminos del derecho de la Repblica.
La calificacin de domicilio del deudor como centro principal de sus intereses,
que contiene el artculo 44 del Proyecto, en reemplazo del punto de conexin ya existente
2397
W) Responsabilidad civil 53
3. La jurisdiccin exclusiva de los tribunales argentinos 54

La determinacin de la jurisdiccin exclusiva en un sistema cerrado,
de interpretacin restrictiva, cumple una doble funcin:
1. En un sentido positivo, establece los foros que resultan indisponibles
por voluntad de las partes.
2. En un sentido negativo, tambin cumple la misin de evitar el reconocimiento y ejecucin de una sentencia dictada por un juez extranjero
que se atribuy competencia en virtud de un foro declarado exclusivo por
el sistema argentino.
Este tipo de foros, que renen las caractersticas de
excepcionalidad se configuran en el imperante inters del Estado en
determinadas materias y de proteger sus afectaciones jurdico-pa-
domicilio de deudor fue incorporado debido a las objeciones realizadas por la Comisin
de estudio (Ver Dictamen sobre el Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado
(Segunda parte), por S. L. FELDSTEIN DE CRDENAS, M. S. RODRGUEZ y L. B. SCOTTI, en El
Dial 23/11/07, Suplemento de Derecho Internacional Privado).
53
Art. 32.- Responsabilidad extracontractual. Tienen jurisdiccin para conocer
de las acciones fundadas en la existencia de responsabilidad civil, a opcin del demandante:
a) los tribunales del domicilio del demandado;
b) los tribunales del lugar donde se ha producido el hecho daoso, o donde ste
produce sus efectos directos y relevantes;
c) si se trata de una obligacin generada en la explotacin de una sucursal o
establecimiento, tambin tienen jurisdiccin los tribunales del lugar donde stos estn
situados.
54
Art. 45.- Jurisdiccin exclusiva. Los tribunales argentinos tienen jurisdiccin
exclusiva para conocer de:
a) las acciones reales sobre inmuebles situados en la Repblica;
b) las acciones que tengan por objeto rectificar las inscripciones practicadas en un
registro pblico argentino;
c) las acciones referidas a patentes, marcas, diseos, dibujos, modelos y dems
derechos de propiedad industrial, cuando se hubiera solicitado, o efectuado el registro o
depsito en la Repblica.
2398
trimoniales. Pese a los argumentos invocados por los Estados, como

sostienen algunos doctrinarios, no es excesivo afirmar que ese inters
en reservarse competencias jurisdiccionales exclusivas, aparece por
lo general ms avalado por la tradicin que por el razonamiento y el
trfico jurdico en nuestros das 55.
4. Litispendencia internacional
En el Captulo IV, el Proyecto regula el tema de la Litis Pendencia Internacional, al disponer en el Art. 46: Litispendencia internacional. Cuando una accin que tenga el mismo objeto y la misma
causa estuviera pendiente entre las mismas partes en el extranjero,
los tribunales argentinos deben suspender el juicio si fuera previsible que la decisin extranjera pudiera ser reconocida en el pas.
El proceso suspendido podr continuar en la Repblica si el tribunal extranjero declina su propia jurisdiccin o si el proceso extranjero se extingue sin que exista resolucin sobre el fondo del asunto o
en el supuesto de que habindose dictado sentencia en el extranjero
sta no fuera susceptible de reconocimiento en nuestro pas.
III. Reflexiones finales

La jurisdiccin internacional de los tribunales nacionales se plantea sobre la base de la soberana y con una naturaleza distinta de la
jurisdiccin interna. La falta de un Sistema Internacional de Jurisdiccin de los tribunales internos lleva a la necesidad de que cada Estado
55
Conf. Jos M. ESPINAR VICENTE, Derecho Internacional Privado Espaol. Derecho Procesal Civil Internacional, Espaa, Universidad Alcal de Henares, 1993; Alfonso Luis CLAVO CARAVACA y Javier CARRASCOSA GONZLEZ, Derecho Internacional Privado,
Granada, Espaa, Comares, 1999, vol. I; Ins M. WEINBERG DE ROCA, Derecho Internacional Privado, 3 ed., Buenos Aires, LexisNexis-Depalma, 2004; Diego FERNNDEZ ARROYO (coordinador), Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur, Buenos
Aires, Zavala Editor, 2003.
2399
regule su propia jurisdiccin internacional, por ello las fuentes de regulacin son muchas veces autnomas o nacionales, debido a que es
imposible delimitar convencionalmente todos los supuestos que puedan plantearse, aunque debemos sealar que hay un sinnmero de
tratados celebrados al respecto.
El estudio del problema de la jurisdiccin internacional implica sacar
de su contexto natural -Derecho Procesal Internacional- una materia que
es propia del mismo. La razn de esta extrapolacin es exclusivamente
funcional, en cuanto ante una relacin litigiosa el problema del cauce para
su solucin es previa al de su solucin misma 56.
En un enfoque realista debe admitirse que cada juez nacional va a
aplicar al caso su propio Derecho internacional Privado, de fuente convencional o interna, por lo tanto la determinacin del derecho aplicable
debe buscarse a partir de la respuesta a la pregunta de cul es el juez
competente? 57 Pero esta afirmacin, no significa confundir la naturaleza
procesal -y entre nosotros federal- de las normas atributivas de competencia internacional, con la naturaleza sustancial de las normas de derecho aplicable al fondo del conflicto 58.
Por ello, en la extensin conceptual del Derecho Internacional Privado no cabe excluir el estudio de las normas de jurisdiccin internacional
que determinan el juez nacional competente para solucionar la situacin
privada multinacional.
El Derecho Internacional no impone normas precisas de jurisdiccin
internacional, ni establece lmites intrnsecos al ejercicio de esta manifestacin de la soberana del Estado. Slo contiene principios de orientacin,
dentro de los cuales, est la exigencia de un mnimo de contacto razonable para que la jurisdiccin pueda asumirse sin caer en la exorbitancia o
abuso jurisdiccional, cuya sancin ms importante es el desconocimiento
extranjero de la sentencia dictada por un tribunal que se arroga una jurisdiccin excesiva.
56
Luis Cruz PEREYRA, ob. cit., pg. 97.

Luis Cruz PEREYRA, ob. cit., pg. 97.
58
Antonio BOGGIANO, Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1991, t. I, pgs. 233, 234.
57
2400
El principio general de conexin razonable, tiene tanto raz constitucional (art. 28 C.N.), como fundamento en el Derecho Internacional. As debe haber conexin razonable tanto para asumir la jurisdiccin
internacional en la solucin de un caso multinacional, como para determinar el derecho aplicable al mismo y para reconocer y ejecutar sentencias extranjeras pronunciadas por jueces con contacto suficiente o
prximo a la situacin.
Sobre este fundamento debe llevarse a cabo toda propuesta de normas de Derecho Internacional Privado, ya se encuentren como Ley Especial de Derecho Internacional Privado o formando parte de un Libro
del Cdigo Unificado y, teniendo en cuenta los principios y reglas establecidos en los tratados y convenios universales, regionales y subregionales
de los que la Repblica Argentina es parte.
La situacin privada internacional requiere del aparato jurisdiccional
una respuesta jurdica e institucional enmarcada en garantas de carcter
universal, con la aspiracin de lograr la justicia del caso concreto con
efectividad en la esfera internacional. Por ello el Proyecto de Cdigo de
Derecho Internacional Privado, al incorporar normas reguladoras del trfico jurdico privado, constituye un valioso aporte.
Este Proyecto es perfectible, y por eso es tan enriquecedora la participacin y opinin de todos los sectores de la sociedad, siendo fundamental la de los especialistas y acadmicos, a fin de lograr un Sistema
Nacional de Jurisdiccin Internacional y de Derecho aplicable que asegure la eficacia extraterritorial de las decisiones y signifique un avance para
el derecho internacional privado argentino y la insercin de la Repblica
en la Comunidad Internacional. Esta en la responsabilidad de nuestros
representantes polticos el retomar el debate sobre el Proyecto que se
encuentra en tratamiento en el Congreso Nacional para no seguir dilatando la imperiosa necesidad de armonizar en un solo cuerpo legal toda la
normativa iusprivatista internacional.
2401
LA EXTRATERRITORIALIDAD DE
LAS PERSONAS JURDICAS
por RICARDO R. BALESTRA
SUMARIO: I. El enfoque del tema. 1. El caso de la sociedad extranjera con sede
o principal comercio en el pas. II. Antecedentes: el Cdigo de Comercio y sus
fuentes. 1. La ley belga. Las fuentes del art. 286. 2. El Cdigo de Italia. 3. El
Cdigo de Portugal. 4. La opinin de Zeballos. 5. La ley 3528. III. La Ley de
Sociedades. IV. Las consecuencias prcticas del apartamiento de las fuentes. Fallos
diversos de la Cmara Nacional Comercial y de nuestra Corte Suprema. 1. Great
Bands. 2. El ms reciente caso de la Compaa General de Negocios. V. La insolvencia en el derecho comparado. A. Nuestro proyecto en la materia. B. El criterio
recogido en la materia de las personas jurdicas por el Cuarto Congreso Nacional de
Derecho Civil. Recomendacin N 4. Tema VI. C. La necesidad, pues, de reformar
el art. 124 L.S.
I. El enfoque del tema

En distintas obras de nuestra autora 1 nos hemos referido a este
tema antes de ahora y bajo diversos ngulos: el de las Personas Jurdicas,
las Sociedades, las Empresas Transnacionales, la Integracin Econmica
y la Responsabilidad Internacional del Estado.
Una visin, que hoy entiendo interesante exponer, parte de la presente crisis financiera internacional, surgida en el mercado hipotecario estadounidense en 2008 y extendida a Europa y otras regiones del mundo.
1
Nacionalidad, control y rgimen internacional de las sociedades, 1969; Derecho Internacional Privado, ediciones de 1988, 1995 y 2006; Las sociedades en el
Derecho Internacional Privado, 1991; Empresas transnacionales, inversiones y arbitraje. Mi visin desde Harvard, 1995; todos ellos editados por Abeledo-Perrot y Lexis
Nexis, Buenos Aires.
2402
Ocurre que, en veces como sta, el fenmeno econmico financiero

produce repercusiones en el orden jurdico que, por deficiencias o carencias del mismo, no encuentra respuestas prontas y adecuadas.
1. El caso de la sociedad extranjera con sede o principal comercio

en el pas
Un ejemplo de ello es el referido a la actuacin de las sociedades y
bancos extranjeros en el pas cuando los mismos tienen su sede o su
principal comercio en el pas.
II. Antecedentes: el Cdigo de Comercio y sus fuentes

Dispona al respecto el art. 286 de nuestro Cdigo de Comercio:
Las sociedades que se constituyan en pas extranjero para ejercer
su principal comercio en la Repblica sern consideradas para todos sus efectos como sociedades nacionales, sujetas a las disposiciones de este Cdigo.
El artculo contempla la eventualidad de sociedades constituidas en
el extranjero, al amparo de una legislacin ms favorable, no obstante su
posterior desvinculacin total con el Estado de su constitucin.
As por ejemplo, la inexistencia en el pas de constitucin, de determinados requisitos fiscales, la no obligatoriedad de ciertos requisitos de
publicidad o inscripcin o el posterior ejercicio de una actividad ilcita
contribuyen a la constitucin de sociedades consideradas por un sector
de la doctrina in fraudem legis, para eludir las exigencias de la legislacin donde tendrn su sede efectiva.
Evidentemente, el lugar de constitucin presenta un carcter contingente y accesorio. Tal carcter de contingencia hace que el lugar de la
constitucin de la sociedad no rena la entidad suficiente para regular el
funcionamiento social que puede desenvolverse en un medio ajeno al de
aquella constitucin.
De ah que el favor de la buena doctrina se haya inclinado en este
caso por el sistema de la sede social. Como decamos al tratar la teora de
2403
la autorizacin 2, segn la estricta aplicacin de ella, en los casos de sociedades supuestamente constituidas en fraude a la ley del lugar de su actuacin, la ley personal de la corporacin (segn la terminologa
anglosajona) no es la ley de la sede real, sino la ley del Estado de su
incorporacin. Por tal razn es que, aun en los pases que siguen el sistema de la incorporacin, se ha querido evitar el fraude a la ley, exigiendo a
las sociedades que soliciten personera que cumplan con el requisito del
establecimiento de su centro real de administracin en el territorio del
Estado donde pretenden funcionar 3.
1. La ley belga. Las fuentes del art. 286

Las fuentes de nuestro artculo han sido, tambin en este caso, la ley
belga de 1873 y el Cdigo de Comercio de Portugal, a ms del Cdigo de
Comercio italiano.
Deca el art. 129 de la ley belga: Las sociedades cuyo principal
establecimiento se encuentra en Blgica caern bajo la ley belga
aun en el caso de que las escrituras de constitucin hayan sido redactadas en pas extranjero.
La redaccin belga seguida por el art. 286 de nuestro Cdigo presenta inconvenientes al tener que deslindar el alcance de los trminos principal establecimiento. Aluden al lugar de direccin o al centro de su
explotacin? Vico 4, pone el ejemplo de una empresa ferroviaria, cuyas
lneas estn todas situadas en el territorio argentino, pero que puede tener
su direccin y su administracin principal en Londres. Y agrega que si se
toma entonces, segn quiere Weiss, como principal establecimiento el de
la explotacin, ser ella una sociedad argentina y si se toma como principal la direccin o administracin, deber considerrsela como sociedad
Obs. citadas en nota 1.

Tal solucin ha sido adoptada por el Proyecto de Convencin sobre Conflictos
de Leyes, relativos a sociedades, elaborado por la International Law Association entre
1956 y 1958.
4
Carlos M. VICO, Curso de Derecho Internacional Privado compilado por Isauro
P. Argello y Pedro Frutos, Buenos Aires, Biblioteca Jurdica Argentina, 1934-1939.
3
2404
extranjera. Este argumento, que tambin es vlido para otro tipo de empresas (petroleras, de instalacin de cables submarinos, fbricas de automotores) muestra la estrechez del criterio del centro de explotacin como
regulador del funcionamiento de las sociedades extranjeras.
2. El Cdigo de Italia
A su vez, el Cdigo de Comercio italiano precisaba ms claramente
en su art. 240: Las sociedades constituidas en pas extranjero, que
tengan en el Reino su domicilio y el principal objeto de su empresa,
sern consideradas como sociedades nacionales y estarn sujetas a
todas las disposiciones de este Cdigo en cuanto a formas y validez
de las escrituras de constitucin, aun cuando ellas sean estipuladas
en pas extranjero.
Con cierto mejor criterio que en la ley belga, se establecen conjuntamente los presupuestos de domicilio y principal objeto de la empresa, para
asimilar estas sociedades a las nacionales.
3. El Cdigo de Portugal
En sentido parecido, dispona el art. 110 del Cdigo portugus: Las sociedades que traten de constituirse en pas extranjero, pero que deban
tener su asiento y ejercer sus principales operaciones en el Reino, sern consideradas para todos sus efectos como sociedades nacionales,
quedando sujetas a todas las disposiciones de este Cdigo.
Esta conjuncin de los lugares del domicilio o asiento y del principal
objeto o lugar donde las sociedades ejercen sus principales operaciones
constituye sin duda la buena doctrina.
Exigir que una sociedad extranjera deba constituirse nuevamente
segn las reglas legales del pas donde acta cuando en l tiene un comercio principal y no su domicilio importa, por cierto, una pretensin
desmedida y desalentadora para la actuacin internacional de las sociedades. Ello reviste tanta mayor importancia cuando se trata de sociedades inversoras de capital que actan en pases como el nuestro, receptores necesarios de aportes extranjeros en el proceso de su desarrollo.
2405
El art. 286 de nuestro Cdigo de Comercio que sigue las fuentes

citadas fue proyectado, en su redaccin originaria, por la Comisin Legislativa de la Cmara de Diputados de la Nacin. Tal Comisin estaba
integrada por los doctores Zeballos, Basualdo, Colombres y Escalante.
La asimilacin hecha entre sociedades constituidas en el extranjero
para ejercer su principal comercio en la Repblica y sociedades nacionales, para todos sus efectos, origin numerosas dificultades en la aplicacin jurisprudencial del artculo.
En efecto, nuestros tribunales y el gobierno no discriminaron, como
deban hacerlo, entre sociedades tan slo vinculadas al extranjero por su
constitucin y con asiento o sede social en la Repblica, por una parte, y
sociedades constituidas en el extranjero, en forma seria, real y no ficticia,
con sede social en el extranjero y una actividad comercial paralela en la
Repblica, por la otra.
Para ambos casos, las decisiones fueron en varias oportunidades
unitarias: se les exiga someterse a todas las exigencias establecidas para
las sociedades nacionales. Esto importaba que deban llenar todos los
requisitos locales de constitucin de forma y fondo, modalidades exigidas
en materia de inscripcin, registro y publicidad, pago de gravmenes fiscales, etc. Deban las sociedades constituidas en el extranjero, sin domicilio en la Repblica, constituirse prcticamente de nuevo en el pas.
4. La opinin de Zeballos
El doctor Estanislao Zeballos seal en la 5 edicin de su Manual
de Derecho Internacional Privado: Desgraciadamente, y por inadvertencia, la Comisin alter la redaccin del art. 110 del Cdigo de Portugal
y, en parte, la del Cdigo de Italia, producindose una situacin legal confusa y contraria al espritu y a los fines de las instituciones argentinas
protectoras del capital extranjero.
Y se refiere, ms adelante (p. 415), al problema que se plante entre
nosotros con varias sociedades organizadas en Europa para explotar negocios en la Repblica Argentina. Dichas sociedades presentaron sus
estatutos al gobierno, solicitando personera jurdica.
A su vez, otras sociedades extranjeras se presentaron directamente
a los tribunales, pidiendo la inscripcin de sus documentos constitutivos
2406
en el Registro Pblico de Comercio para abrir agencias o sucursales en la

Repblica.
Las decisiones del gobierno y los tribunales, respectivamente, fueron
contradictorias. En algunos casos, rechazaron las solicitudes, sin tener en
cuenta la constitucin social en el extranjero.
El mismo Zeballos intent desde la ctedra en la Facultad de Derecho de Buenos Aires, a partir de 1892, y en razn de los efectos perjudiciales en esta hostilidad a las sociedades comerciales constituidas en el
extranjero, forzar la interpretacin del art. 286.
Al efecto, separaba el texto legal en dos partes: la primera relativa a
los efectos exteriores de la existencia de la sociedad extranjera; la segunda relativa a los efectos producidos en la Repblica Argentina.
As, la primera parte del artculo, Las sociedades que se constituyan en pas extranjero para ejercer su principal comercio en la Repblica, comprendera todo lo relativo a las relaciones de los accionistas entre s y con las asambleas, administracin, empleados y/o banqueros en Europa, por ejemplo.
La segunda parte del texto legal, ...sern consideradas para todos sus efectos como sociedades nacionales, sujetas a las disposiciones de este Cdigo, se limitara a los efectos de la actuacin de la
sociedad en la Argentina.
Se disociaba de este modo, por una sutileza interpretativa, el rgimen
jurdico aplicable a la sociedad constituida en el exterior: por una parte se
respetaba la regulacin de su constitucin y funcionamiento en el extranjero segn la ley del pas al que estuviesen vinculadas por razn de su
nacionalidad o domicilio.
Y slo deban ajustarse a nuestro rgimen legal societario en el mbito de su actuacin en el pas.
La interpretacin conciliatoria de Zeballos y que, por otra parte, afirma la buena doctrina, chocaba, empero, con el sentido claro del texto
legal que alude a todos los efectos de la sociedad extranjera.
La solucin dada por las fuentes especialmente italiana y portuguesa
exige, conjuntamente, los supuestos de domicilio y principal objeto en el
pas, para someter a las sociedades extranjeras en un todo al derecho
local. Se evita as la presunta evasin fraudulenta a este derecho local por
sociedades constituidas en el extranjero slo por la conveniencia de una
legislacin ms benvola.
2407
Pero, faltando el supuesto del domicilio, como ocurre en el art. 286,

exigir a las sociedades extranjeras, con domicilio en el extranjero, someterse in totum al derecho argentino, asimilndolas a las sociedades nacionales, importa crear graves dificultades a aquellas sociedades extranjeras.
Tantas que desalentaran su actuacin en nuestro territorio. Ello nos
privara del aporte valioso de empresas inversoras de recursos tcnicos y
de capital de singular valor para nuestro pas.
La interpretacin de Zeballos cont con la adhesin de un juez de
Comercio de la Capital, en el caso de la Socit Belge Sud Americaine
San Luis, organizada en Amberes, para establecer un negocio agrcola
en la Repblica. Pero el fallo del Tribunal de Comercio en Primera Instancia fue revocado por la Cmara de Apelaciones en lo Comercial, que
sostuvo la aplicacin literal del art. 286, basndose en que la sociedad
tena su principal comercio en la Repblica.
Esta situacin de confusin jurisprudencial y administrativa determin la sancin de la ley 3528 del 30 de setiembre de 1897. Segn tal reforma, el art. 286 qued redactado del siguiente modo: Las sociedades que
se constituyan en pas extranjero para ejercer su comercio principal en la
Repblica, con la mayor parte de sus capitales levantados en sta o
que tengan en la misma su direccin central y la asamblea de socios,
sern consideradas, para todos sus efectos, como sociedades nacionales,
sujetas a las disposiciones de este Cdigo (en bastardilla, lo agregado
por la ley 3528).
5. La ley 3528
La nueva redaccin del artculo, resultado de una iniciativa del doctor Barroetavea, entonces diputado de la Nacin, no constituy la solucin definitiva. Pues, en el espritu de restringir el campo de aplicacin del
enunciado, que asimilaba las sociedades extranjeras con comercio principal en la Repblica a las sociedades argentinas, no hizo sino introducir
una alternativa equivocada.
Es decir que no todas las sociedades constituidas en el extranjero
con su comercio principal en la Repblica seran tratadas como sociedades locales.
2408
Tan slo se producira la asimilacin cuando se tratase de sociedades comerciales constituidas en el extranjero con principal comercio en la Repblica y estuviesen incluidas en alguno de estos supuestos de la ley 3528:
1) Que estuviesen la mayor parte de sus capitales levantados en la
Repblica, o que
2) tuvieran en la Repblica su directorio central y la asamblea de
socios.
Decamos que el agregado no constituy la solucin definitiva del
problema.
Por una parte, conservaba la expresin principal comercio, que
arroja de por s incertidumbre en cuanto a su alcance. No surge de ella si
se refiere al centro de administracin o al centro de explotacin de la
sociedad. Pareciera querer referirse al centro de explotacin, dado que
en la segunda parte del agregado se aade como segunda alternativa
necesaria para que opere la equiparacin de la sociedad extranjera con la
nacional, el requisito de que la sede administrativa (directorio o asamblea
social) se encuentre en la Repblica. Pero, de todos modos, no se define
expresamente al principal comercio.
En cuanto al agregado introducido en la primitiva redaccin del art.
286, adolece de un exceso defectuoso.
En efecto, la primera de las alternativas introducidas, ... la mayor
parte de los capitales levantados en la Repblica, constituye un hecho de carcter contingente.
Si se entiende por capitales levantados los suscriptos en el pas,
como deba decirse, el hecho de la suscripcin en el pas no otorga, por
cierto, nacionalidad a los capitales generalmente accionarios, susceptibles de ser transferidos al portador y, por lo tanto, de pasar a manos de
extranjeros.
Adems, las hiptesis que contempla el doctor Argello 5 tornan la
nueva redaccin an ms criticable. Dichas hiptesis son:
1) La emisin de emprstitos en el pas por sociedades con sede
real en el extranjero y la mayor parte de su capital suscripto en el pas, y
Carlos M. VICO, ob. cit., edicin de 1961, t. II, pg, 104.
2409
2) En el caso de las mismas sociedades contempladas en la primera hiptesis, un aumento de capital lanzado y cubierto por las mismas en
el pas.
La conclusin comn a ambas hiptesis es que dichas sociedades,
normalmente reguladas por el art. 287 del Cdigo de requisitos de inscripcin y publicidad, podran pasar a estar a reguladas por el art. 286 y, por lo
tanto, asimiladas a las sociedades nacionales por un mero hecho numrico.
En efecto, si en la primera hiptesis los emprstitos emitidos en el
pas, sumados a las acciones suscriptas en la Argentina, diesen una cifra
mayor a la de los capitales suscriptos en el extranjero, la sociedad tendra
la mayor parte de sus capitales suscriptos en el pas.
Lo mismo ocurrira si la sociedad extranjera, con domicilio en el extranjero, aumentase su capital de modo tal que este aumento, sumado a la parte
del capital originario suscripta en la Argentina, determinase otra vez que la
mayor parte de los capitales de la sociedad se ha suscripto en el pas.
Se aprecia claramente que el resultado comn a ambas hiptesis es
asimilar sociedades extranjeras a nacionales por el hecho accesorio de
que su mayora de capitales est suscripta en el pas. Aunque, como es
obvio, y sera lgico que ocurriera, la posesin de los nuevos capitales no
est en manos argentinas sino de extranjeros o de argentinos controlados
por extranjeros que, en definitiva, conduciran en realidad la sociedad. El
mero hecho de suscripcin de capitales en el pas no tiene, pues, relevancia.
La segunda alternativa del agregado, o que tengan en la Repblica su direccin y la asamblea de socios, corresponde al criterio argentino en materia de domicilio social, expresado seeramente por Vlez
Srsfield en el art. 44 del Cdigo Civil.
Adems, el criterio del domicilio para determinar la regulacin jurdica de la sociedad es el acertado y responde a la doctrina ms evolucionada en la materia.
Pero, al igual que los precedentes italianos y portugus, debi constituir el criterio decisivo de asimilacin de las sociedades extranjeras a las
locales.
Y por ser decisivo el domicilio, es que en las fuentes se lo estableci
como condicin sine qua non, necesaria, para regular a las sociedades
extranjeras como si fueran nacionales. Y as es que se hablaba de
... domicilio y principal objeto de su empresa en el Cdigo italiano y
2410
de asiento y de ejercicio de ... sus principales operaciones en el

Reino en el Cdigo de Portugal. Por ello es que se us la cpula y. No
la forma alternativa de la ley 3528.
Esta ley debi seguir, pues, los modelos italiano y portugus, agregando solamente la condicin domicilio en el pas para asimilar las
sociedades extranjeras a las argentinas en cuanto a su regulacin legal.
III. La Ley de Sociedades

La ley vigente N 19.550, con sus posteriores reformas, trata el tema
en su art. 124 que dispona en el texto de su Anteproyecto elaborado por
los Dres. Halperin, Fargosi, Odriozola, Zaldvar y Colombres:
La sociedad constituida en el extranjero que tenga su domicilio en
la Repblica o su principal objeto destinado a cumplirse en la misma
ser considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de
las formalidades de su constitucin o de su reforma y de su contralor de
funcionamiento en su caso. Pero la ley fue finalmente sancionada con
esta modificacin: La sociedad constituida en el extranjero que tenga
su sede en la Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse
en la misma, ser considerada como sociedad local a los efectos del
cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y
contralor de su funcionamiento. El cambio que ha sufrido el artculo es
el de domicilio por sede; ste no es ms que una calificacin de
aqul que da la norma.
El punto 6, ltimo de la Seccin XV de la Exposicin de Motivos
afirma rotundamente: La norma final, o sea el art. 124, no necesita de
explicaciones que la justifiquen.
Creemos que no es as. Como dijramos al tratar el caso en el comentario al art. 286 del Cdigo de Comercio, se contempla en el artculo
la eventualidad de sociedades constituidas en el extranjero al amparo de
una legislacin ms favorable, no obstante su posterior desvinculacin
total con el Estado de su constitucin.
La disposicin del Anteproyecto presenta semejanza parcial -aunque
discrepancia fundamental- con el artculo 230 del Cdigo de Comercio
italiano que sirviera de fuente -junto con la ley belga de 1873 y el Cdigo
de Portugal- a nuestro primitivo art. 286 del Cdigo de Comercio.
2411
Deca, en efecto, el texto italiano: Las sociedades constituidas en

pas extranjero, que tengan en el Reino su domicilio y el principal objeto
de su empresa sern consideradas como sociedades nacionales y estarn
sujetas a todas las disposiciones de este Cdigo en cuanto a formas y
validez de las escrituras de constitucin, aun cuando ellas sean estipuladas en pas extranjero.
El sentido de tal disposicin fue evitar la constitucin de sociedades
extranjeras en presunto fraude a la ley -en un lugar contingente donde los
requisitos fiscales o de publicidad fueran menores a los locales- o se propusieran el ejercicio posterior, en el pas, de una actividad ilcita para eludir las exigencias del pas donde tendrn su sede efectiva. Por eso es que
la ley italiana establecera conjuntamente los requisitos del domicilio y
principal objeto de la empresa en el Reino para que la sociedad constituida en el extranjero fuera asimilada a las locales.
En cambio, obligar a una sociedad extranjera a que deba constituirse
nuevamente en el pas slo porque tenga en l su principal objeto (cabe
preguntarse por ejemplo, cul es el principal objeto de una sociedad que
explota pozos petrolferos o instala redes de comunicacin en diversos
pases del mundo...?), aunque su sede no se encuentre en el mismo pas,
importa un requisito desalentador para la actuacin internacional de las
sociedades. Tal desaliento cobra mayor importancia en el caso de pases
como el nuestro, receptores necesarios del aporte extranjero en el proceso de su desarrollo.
Recordemos que el art. 286 del Cdigo de Comercio en su versin
originaria estaba redactado del siguiente modo: Las sociedades que se
constituyan en pas extranjero para ejercer su principal comercio en la
Repblica, sern consideradas para todos sus efectos como sociedades
nacionales sujetas a la disposiciones de este Cdigo.
Los trminos principal comercio, de alcance tan vago e impreciso como los de principal objeto que usa el Anteproyecto, determinaron a su turno defectuosas decisiones administrativas y judiciales. En
ellas, no se discrimin entre sociedades tan slo vinculadas al extranjero por su constitucin y con asiento o sede social en la Repblica, por
una parte, y sociedades constituidas en el extranjero, en forma seria,
real y no ficticia, con sede social en el extranjero y una actividad comercial paralela en la Repblica.
2412
En ambos casos, las decisiones fueron muchas veces unitarias: se

exiga a las sociedades constituidas en el extranjero someterse a todos los
requisitos establecidos para las sociedades nacionales: de forma y fondo,
inscripcin, registro, publicidad, pago de gravmenes fiscales, etc. Deban por lo tanto, las sociedades constituidas en el extranjero, sin domicilio
en la Repblica, constituirse prcticamente de nuevo en el pas. Ello dio
lugar a la crtica de la doctrina, la forzada interpretacin de Zeballos y en
fin, la sancin de la ley 3528 que no super el problema, pues introdujo un
nuevo criterio de conexin para la sociedad, que resultaba irrelevante: la
suscripcin de la mayor parte de sus capitales, en forma alternativa con el
domicilio social. Tal criterio result en el agregado de la ley 3528 al art.
286 de un nuevo requisito, a ms del comercio principal en la Argentina,
para que se asimilara las sociedades constituidas en el extranjero a las
locales. No se admiti que lo nico realmente decisivo, para operar tal
asimilacin, resulta el domicilio social constituido efectivamente en la
Repblica. De ah entonces, las numerosas crticas de que fue objeto el
art. 286 luego de su modificacin por la ley 3528.
El Anteproyecto debi entonces haber seguido las enseanzas de la
buena doctrina, que se plasm legislativamente en los Cdigos de Comercio italiano y portugus y utilizar la frmula conjunta de sede y principal
objeto en la Repblica para que la sociedad constituida en el extranjero
sea considerada como sociedad local.
Finalmente, cabe referirnos al fundamento de orden general dado
por la Comisin Redactora del Anteproyecto a comienzo de la Seccin
XV -De las Sociedades constituidas en el extranjero- en el punto 1 de
la misma, para justificar el artculo respectivo. Dcese all: Esta seccin
contempla el delicado problema de las sociedades constituidas en el extranjero. La Comisin, persuadida de la trascendencia del asunto, trat,
siguiendo el anteproyecto y proyectos mencionados (se refiere al Anteproyecto elaborado por los profesores Enrique Aztiria y Carlos Malagarriga
y al Proyecto definitivo presentado al Poder Ejecutivo por la Comisin
revisora y asesora en 1963) de conjugar los intereses en juego y de poner
en pie de paridad a las sociedades constituidas en el pas y a las constituidas en el extranjero, tratando de no caer en un tratamiento peyorativo, no
en un trato preferencial que contradiga, en todo caso, el precepto constitucional de igualdad ante la ley.
2413
Ahora bien, la igualdad ante la ley que sienta el art. 16 de la Constitucin Nacional debe entenderse, cuando se trata de los derechos de
trabajar y ejercer toda industria lcita en armona con las leyes que
reglamenten el ejercicio de tales derechos individuales -art. 14 de la Constitucin Nacional-. Dichas leyes, cuando son leyes de derecho internacional privado, o derecho privado de los extranjeros (cuando de ellos se
trata) deben admitir la aplicacin del derecho objetivo extranjero, en algunos casos, y en otros, el reconocimiento de derechos subjetivos obtenidos
al amparo de aquel derecho objetivo extranjero. Tal el caso de las sociedades constituidas fuera del pas. La finalidad del derecho internacional
privado, que es obtener el orden en las relaciones internacionales, asegurando la certidumbre de los derechos de las personas, titulares ltimas de
aquellos derechos que nuestra disciplina regla -derechos privados- no podra
realizarse si, por va de preceptos constitucionales de una Nacin, se negara la aplicacin del derecho extranjero o el reconocimiento de los derechos legtimamente adquiridos a su amparo, cuando no afecten el orden
pblico local. No es se evidentemente en materia de sociedades el alcance de la igualdad ante la ley que impone el art. 16 de la Constitucin.
Lo contrario, amn de negar el derecho internacional privado mismo, sera imposibilitar en gran medida la actuacin de sociedades extranjeras, al
obligarlas, como hace el Anteproyecto al fin del 2 prrafo del art. 118 y en
el art. 124, a constituirse prcticamente ex novo en el pas. Para ser
coherente con tan extrema apreciacin de la igualdad ante la ley, tampoco se debi admitir que la existencia y la forma de las sociedades constituidas en el extranjero se rigieran por las leyes del lugar de su constitucin
y no por la ley argentina. Pero la lgica de sus redactores no poda llegar
a una injusticia tal. Y se admiti la aplicacin de la ley extranjera.
No es la igualdad ante la ley lo que est en peligro en la actuacin de
sociedades extranjeras, porque se les reconozca derechos derivados de
la personalidad, que resulta en ellas de una ley extranjera. Lo que s puede verse afectado en tal actuacin es el orden pblico local. Y a velar por
tal orden deben tender las medidas de control y fiscalizacin de la actuacin en el pas de sociedades extranjeras. Tal control no debe llegar a
desalentar dicha actuacin, imponiendo a la sociedad fornea una nueva
constitucin en el pas, cuando aqulla es el resultado de una asociacin
lcita segn un derecho extranjero. La comunidad jurdica internacional,
que es fundamento del derecho internacional privado, as lo exige.
2414
IV. Las consecuencias prcticas del apartamiento de las fuentes.

Fallos diversos de la Cmara Nacional Comercial y de nuestra
Corte Suprema
1. Great Bands
En este caso la Cmara Nacional en lo Comercial, Sala C, resolvi
en favor de la constitucin vlida de una sociedad en el extranjero en la
que uno de los socios detentaba el 99% de las acciones.
En primera instancia se haba juzgado, en el asunto de ndole concursal,
la situacin de una sociedad extranjera cuya nica actividad denunciada
era ser propietaria de un conjunto de acciones, que le permita, a su vez,
controlar a otra sociedad constituida en la Argentina, habiendo cumplido
al respecto con la inscripcin establecida en el art. 123 de la ley 19.550.
El a quo sostuvo, al respecto, la aplicacin al caso del art. 124 de la
ley de sociedades, por hallarse destinado a cumplirse en el pas el principal objeto social. Pero, adems, consider a la sociedad como unipersonal,
figura inexistente a su criterio en nuestro derecho, para negarle as el
derecho a solicitar su concurso preventivo.
Con mejor criterio, la Cmara Comercial revoc la decisin del
inferior y entendi que no exista en el caso afectacin del orden pblico
societario ni perjuicio a terceros, aadiendo a su razonamiento que el
solo hecho de que el nico activo societario fuese el 99% del activo de
una sociedad local, no derivaba per se en el supuesto previsto en el
citado art. 124.
Por otra parte, entendi la Cmara que, aun en el supuesto de encuadrarse la conducta antedicha en el art. 124, ello no podra conducir a
negar la existencia misma de la sociedad, derivada del lugar de su constitucin en el exterior, conforme al art. 118, lo cual le aseguraba su derecho
a solicitar su propio concurso. Ello as, tanto ms, en razn del art. 100
L.S. que dispone, en caso de duda acerca de una causal de disolucin,
estar a favor de la existencia de la sociedad.
Ahora bien, de haberse interpretado el art. 124 de acuerdo a las
fuentes italiana y portuguesa del similar y anterior art. 286 del Cdigo de
Comercio, el problema no hubiera existido.
Pues, si la sede social no se encuentra en el pas, por ms que el objeto
principal de la misma est destinado a cumplirse en la Repblica, ello slo
2415
no sera suficiente para considerar a la sociedad como local respecto a las

formalidades de su constitucin y contralor de su funcionamiento.
2. El ms reciente caso de la Compaa General de Negocios

En esta nueva controversia, se trat del pedido de quiebra formulado
a esa compaa por Ricardo L. Mihanovich en el pas.
En las anteriores instancias, se haba rechazado dicho pedido de quiebra, formulado contra la sociedad que se hallaba constituida en el Uruguay, por entenderse que era, a tal efecto, competente el juez del domicilio del deudor en dicho pas, aun cuando tuviere agencias o sucursales en
otros pases, cuando, como en el caso, el acreedor solicitante no hubiese
demostrado su carcter de acreedor local.
En la controversia, nuestra Corte Suprema (en fallo del 24 de febrero de 2009), resolvi finalmente que corresponda la competencia concursal
del juez argentino fundada -adems de considerar el rgimen legal y modalidades operatorias de la sociedad- en la circunstancia de hallarse el
principal objeto social en la Argentina, donde la Compaa haba realizado
operaciones financieras clandestinas en su sede argentina del Banco
General de Negocios.
Otra vez pues la cuestin del principal objeto social que, al establecerse en forma opcional y no conjunta con el criterio de la sede social,
determinara la aplicacin del art. 124 de la ley de sociedades para negar,
en el caso, la jurisdiccin extranjera.
La consecuencia de esta interpretacin es -en la prctica- desconocer la aptitud jurisdiccional de la justicia uruguaya, surgida tanto del Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 como
de 1940 (arts. 35 y 40 respectivamente), entre otros pases, el nuestro y el
Uruguay que establecen, para el supuesto de quiebra, la competencia del
juez del domicilio comercial.
Cierto es, como tambin lo seal la Corte, que para el juzgamiento
de las actividades de sus sucursales, establecimientos o agencias, las sociedades se reputan situadas, segn dichos tratados, en el lugar donde
dichos establecimientos se encuentran (arts. 7 y 11 respectivamente de
los citados Tratados).
2416
Pero, no es menos cierto que el supuesto de la apertura de un nuevo

juicio de quiebra, no existiendo casas comerciales independientes, est
sujeto a la solicitud al respecto de los acreedores locales, sin que al respecto tenga que considerarse el rgimen constitutivo de la sociedad, en el
caso off shore (artculos 35, 36 y 39 del Tratado de Montevideo de
1889 y 40, 41 y 45 del Tratado de 1940).
Desde luego, siempre cabr el recurso al orden pblico o, para algunos, al fraude a la ley, para resolver la cuestin.
Sin embargo, tales criterios deben ser excepcionales, pues de lo contrario se estara negando la aplicacin misma del derecho extranjero, con
el consiguiente retroceso de la comunidad jurdica internacional 6.
V. La insolvencia en el derecho comparado

A ms de las normas citadas de los Tratados de Montevideo de 1889
y 1940, conviene recordar las modalidades ms modernas de cooperacin internacional recogidas, entre otras, por el derecho ingls, norteamericano y la comunidad europea 7.
En Inglaterra, la Bankruptcy Act de 1914 reconoci la competencia de los tribunales del pas donde el deudor tiene su sede el centro de
sus negocios para decretar la falencia.
A partir de la Insolvency Act de 1986, se acentu el criterio de
cooperacin en los procesos internacionales de insolvencia puesto de manifiesto en el caso britnico de Robert Maxwell, fallecido en 1991, cuyo holding contaba con el 75% de sus activos en filiales de Estados Unidos.
En dicho caso, se aplicaron simultneamente el Ttulo 11 del
Bankruptcy Code de los Estados Unidos y la Insolvency Act britnica,
Este aspecto lo hemos tratado especialmente en la Parte General de nuestras

obras citadas sobre Derecho Internacional Privado, al tratar de los Problemas de dicha
Parte General. En particular, sobre el Fraude a la Ley puede verse nuestra colaboracin
sobre La confirmacin judicial de un criterio errneo: el supuesto de fraude a la ley en el
Derecho Internacional Privado, revista La Ley, 1982, t. C. Puede verse adems Federico
G. POLAK, La empresa extranjera, Buenos Aires, Abaco de Rodolfo Depalma, 2003.
7
En este acpite hemos recogido informacin del reciente trabajo de Mara Elsa
UZAL en la revista La Ley 2008-C, 828, Buenos Aires.
2417
llegndose a un acuerdo, homologado por los tribunales de ambos pases,

entre los administrators ingleses y el examiner americano, pues la
mayora de los acreedores se hallaba en Inglaterra y la mayora de los
bienes en Estados Unidos.
En este ltimo pas, la Bankruptcy Reform Act de 1978 modific
el citado Ttulo 11 del U.S. Code permitiendo al representante de una
quiebra extranjera (sndico, trustee, etc) peticionar ante los tribunales de
quiebras de Estados Unidos un procedimiento subordinado o dependiente
-ancillory proceeding- de otro proceso principal extranjero.
Este criterio se ha visto afianzado por la ley de 2005 (the 2005 Act
sobre Prevencin del Abuso y Proteccin del Consumidor en los supuestos de quiebra) que introdujo el Captulo 15 al U.S.Code.
Esta normativa ha seguido tambin las pautas fijadas por la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Insolvencia Transfronteriza, uno de cuyos principales objetivos es, precisamente, facilitar la reestructuracin financiera
de las explotaciones en problemas, proteger la inversin y preservar el empleo.
En el antedicho rumbo de la cooperacin interjurisdiccional se inscribe adems el Reglamento No. 1346 del Consejo de la Comunidad Europea relativo a los procedimientos de insolvencia, en vigor desde el 31 de
mayo de 2002.
Por la va del reconocimiento automtico mutuo, el citado Reglamento procura alcanzar un efecto universal de los procedimientos de insolvencia relativos a empresas domiciliadas en los Estados miembros.
A. Nuestro proyecto en la materia

Como lo sostuvimos en nuestras sucesivas obras en la materia y ms
recientemente en representacin del Colegio de Abogados de la Ciudad
de Buenos Aires al dictaminar acerca del Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado, elaborado en el Ministerio de Justicia de la
Nacin 8, el siguiente debiera ser el texto del art. 124 de la ley de sociedades: La sociedad constituida en el extranjero que tenga su domici-
Vase Apndice de nuestra obra citada de Derecho Internacional Privado, edicin 2006, con nuestra posicin referida al citado Proyecto.
2418
lio en la Repblica y su principal objeto est destinado a cumplirse

en la misma, ser considerada como sociedad local a los efectos del
cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y
de su contralor de funcionamiento en su caso.
B. El criterio recogido en la materia de las personas jurdicas por el Cuarto

Congreso Nacional de Derecho Civil. Recomendacin N 4. Tema VI
El mismo coincide con el criterio de nuestro Anteproyecto de ley de
sociedades y sostiene al respecto que: ... II. Las personas jurdicas de
carcter privado se rigen en cuanto a su existencia, calidad y capacidad por las leyes del pas de su domicilio. Se entiende como tal el
lugar donde ejerzan los actos comprendidos en su objeto social. Si
el lugar no pudiera ser individualizado o si se realizare el objeto en
distintos pases, se considerar como domicilio de las mismas el asiento real y principal de su administracin 9.
Obsrvese que se establece aqu, para el domicilio de las personas
jurdicas, el criterio del asiento real y principal de su establecimiento.
Se evita as el conflicto entre los criterios de la sede estatutaria y
el de la sede real 10, que, disociados para establecer el mximo de
rigor constitutivo o de control, pueden conducir a excesos incompatibles con la necesaria previsibilidad que debe presidir todo comportamiento extraterritorial.
C. La necesidad, pues, de reformar el art. 124 L.S.

Todo lo dicho nos afirma an ms en la necesidad de establecer en
forma conjunta los recaudos de la sede y del principal objeto social en
Vase el Libro III de nuestro Derecho Internacional Privado, 3 ed., citado,

pgs. 535 y ss.
10
Vase nuestros Estudios sobre Integracin Econmica Social y Jurdica, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1970, donde se explica ya el conflicto entonces existente entre
concepciones distintas de Holanda e Inglaterra, por un lado, y Alemania, Francia y
Blgica por el otro en materia de ley aplicable a las sociedades.
2419
una futura reforma a la ley, del modo en que lo hicieron, a su tiempo, las
principales fuentes del viejo art. 286 del Cdigo de Comercio y como
forma idnea, adems, de exigir una adecuacin mxima de la sociedad
extranjera a las prescripciones locales en materia de constitucin y
contralor de aqullas.
2420
2421
EFECTOS EXTRATERRITORIALES
DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO
por AMALIA URIONDO DE MARTINOLI
SUMARIO: I. Introduccin. II. Efectos extraterritoriales de la sentencia de
divorcio. 1. T.S.J., B., S. B- Antecedentes fcticos. 2. Sentencia de instancia.
3. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba: a.
Control de los requisitos formales. b. Control de los recaudos procesales. b.1.
Competencia judicial internacional. b.2. Tutela judicial efectiva. b.3. Sentencia
firme. b.4. Ausencia de contradiccin con una decisin judicial o un proceso
pendiente argentinos; c. Compatibilidad con el orden pblico internacional argentino. III. Aplicacin del derecho extranjero. IV. Rgimen convencional. V.
Panorama actual de la cuestin.
I. Introduccin
El tema lo desarrollar a travs del anlisis de una sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba (T.S.J.), porque
esta ciudad es la sede del V Congreso Nacional de Derecho Civil y porque uno de los integrantes del alto tribunal, a la fecha de dictada la sentencia, ha sido mi profesora y amiga Berta Kaller de Orchansky que tuvo
una activa participacin en el debate sobre el tema escogido durante el
transcurso del III Congreso Nacional del ao 1961.
En esa poca rega la ley 2393 1, cuyo eje giraba en torno a la indisolubilidad del vnculo matrimonial, ya que ste slo se disolva por la muerte
de uno de los esposos (art. 81) y por el nuevo matrimonio que contrajera
ADLA, 1881-1888-497.
2422
el cnyuge del declarado ausente con presuncin de fallecimiento (art.

31, ley 14.394 2).
La doctrina consideraba que la jurisdiccin internacional argentina
del domicilio conyugal -cuando ste se situaba en el pas- era exclusiva y
excluyente de cualquier otra (art. 104) porque se hallaba comprometido
el orden pblico de nuestro ordenamiento. De tal forma, que si la sentencia de divorcio haba sido pronunciada por jueces extranjeros se interpretaba como una invasin de la jurisdiccin nacional y traa como consecuencia el no reconocimiento de esa sentencia respecto a matrimonios aqu
celebrados. Ese es el contenido del primer punto del dictamen de la mayora y que result aprobado por todos los delegados de la Comisin N 2.
La disidencia de la minora se centr en la tercera parte del despacho Si el matrimonio se ha celebrado en el extranjero con el fin de
eludir la proteccin que el derecho argentino confiere a la indisolubilidad de los matrimonios celebrados en la Repblica, el matrimonio celebrado en el extranjero disfruta del amparo concedido a la indisolubilidad
de aquellos. El dictamen, aprobado por un voto de diferencia, se refera al matrimonio in fraudem legis, esto es, cuando los contrayentes
domiciliados en el pas cambian el lugar para la celebracin del matrimonio con el slo objeto de evadir las prescripciones de la ley, a los
efectos de la ulterior disolucin de esa unin y de un posterior segundo
matrimonio de alguno de los esposos.
Durante la vigencia de la ley de matrimonio civil, la doctrina y la
jurisprudencia discrepaban en la calificacin que caba dar a los segundos matrimonios contrados en el exterior con impedimento de ligamen
argentino, pronuncindose por la nulidad absoluta 3, inexistencia 4, cuasi-
B.O., 30/12/1954.
J. ALBORNOZ - B. PALLARS, Ineficacia de matrimonios celebrados en el extranjero, en Enc. de Derecho de Familia, Buenos Aires, Universidad, 1992, t. II, pg. 530;
Berta KALLER DE ORCHANSKY, La doctrina reciente de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero en fraude a la ley argentina, L.L. 140-1117 y Matrimonio en fraude a la ley argentina. Improcedencia de una
informacin sumaria, L.L. 1976-C-104; Eduardo ZANNONI, Hacia la declaracin de
nulidad de oficio del matrimonio en fraude a la ley, L.L. 138-740.
4
Guillermo BORDA, Tratado de derecho civil argentino. Familia, 3 ed., Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, t. I, N 168; Jorge LLAMBAS, opina que ese matrimonio es inexis3
2423
inexistencia 5, desconocimiento de eficacia extraterritorial o de validez

internacional 6.
Desde la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
(CSJN) establecida el 27/11/86 -por tres votos contra dos- en el caso
Sejean, Juan B. c/ Zacks de Sejean, Ana M. s/divorcio 7, la disolubilidad
del matrimonio por divorcio fue admitida y luego recogida por la reforma que la ley 23.515 8 introdujo en el derecho matrimonial positivo argentino (art. 213).
No obstante el tiempo transcurrido, los matrimonios contrados en el
extranjero por personas domiciliadas en la Repblica que cuentan con
una sentencia de divorcio de un anterior enlace celebrado en el pas, ya
fuera dictada por el juez del domicilio (con el alcance limitado de la ley
2393) o por un juez extranjero (que haba invadido la jurisdiccin exclusiva argentina) continan movilizando a los tribunales, los que se expiden
tente porque falta el consentimiento matrimonial, ya que el intercambiado por los contrayentes en tales condiciones en nada se diferencia del que se han conferido los concubinos
que viven maritalmente, L.L. 140-1116.
5
Alberto MOLINARIO, Algunas reflexiones acerca de la cuasi-inexistencia temporal: de la unidad jurisdiccional en cuestiones familiares y del rgimen de la buena fe en
materia de nulidad matrimonial, J.A. 10-1971-86.
6
Augusto C. BELLUSCIO, propuso privar al acto de eficacia para producir efectos
en el pas, es decir, declar su ineficacia extraterritorial en El segundo matrimonio
celebrado en el extranjero, L.L. 122-1065 y en Difusin jurisprudencial de la tesis del
desconocimiento de eficacia extraterritorial del segundo matrimonio extranjero, L.L.
139-357. Esta posicin tiene su origen en un voto del juez Barraquero, integrante de la
CNCiv., Sala B, 13/12/57, R., P., suc., en donde se resolvi que la solicitud de que se
declare la nulidad absoluta del segundo matrimonio celebrado por el marido en Mxico, en
virtud de subsistir el primero conforme con la legislacin argentina, debe limitarse a no
reconocer su validez dentro del territorio de la Repblica, L.L. 92-520. En el caso Rosas
de Egea, Manuela c/ Instituto Nac. de Previsin Social del 12/5/69, la C.S.J.N. tambin
admiti esta tesis, al juzgar en materia previsional y revocar una decisin de la Cmara del
Trabajo, L.L. 135-624. Asimismo, la doctrina del fallo plenario de la Cm. Nac. de Apelaciones de fecha 8/11/73 en los autos Martn Gonzlez de Anotti M. s/ sucesin en el que
se dispuso que no ser necesario promover la accin de nulidad prevista en la ley 2393 para
privar de eficacia a la referida partida de matrimonio, CNCiv., Sala K, E.D. 54-136.
7
C.S.J.N., Fallos 308: 2268 o J.A. 1986-IV-592.
8
B.O., 12/6/87. La ley no slo introduce la disolubilidad del vnculo matrimonial
por divorcio, sino tambin la posibilidad de convertir en tal a las sentencias anteriores de
separacin no vincular.
2424
con dispares conclusiones. En efecto, algunas instancias se inclinan por el

primer punto del despacho Una sentencia extranjera de divorcio vincular
respecto de un matrimonio celebrado en la Argentina no tendr eficacia
en el pas, tal como se pronuncia la Sala G de la CNCiv. en la causa
Sol, Vicente s/suc. ab intestato que, si bien admite que la indisolubilidad del matrimonio ha dejado de integrar el orden pblico interno, sostiene que lo que el impedimento de ligamen protege no es esa indisolubilidad
sino la monogamia que integra el orden pblico, tanto antes como despus
de la vigencia de la ley 23.515.
Otra es la doctrina que sienta la C.S.J.N., al fundamentar la revocacin de la resolucin apelada en la modificacin de los principios que
informan la citada legislacin, lo cual incide en el concepto de orden pblico internacional que se adapta a la evolucin de las concepciones sociales y culturales que prevalecen en cada momento en la Nacin 9.
La sentencia que ser objeto de estos comentarios, aborda la problemtica relativa al fundamento principal del exequatur cuando se solicita
el simple reconocimiento de una sentencia extranjera a travs de su inscripcin en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas; y los
supuestos que surgen de la correlacin de los arts. 13 y 14 del C.C., que
tratan las cuestiones de la aplicacin del derecho extranjero y de la clusula de reserva del orden pblico internacional.
II. Efectos extraterritoriales de la sentencia de divorcio

1. T.S.J., B., S. B- Antecedentes fcticos
El 15 de marzo de 1984, el Tribunal de Distrito del Condado de Harris,
Estado de Texas - Distrito Judicial 308 (EE.UU.) expidi una sentencia
de divorcio vincular de los esposos residentes en ese pas. Esta -legalizada y traducida- fue presentada por la actora, a travs de sus apoderados,
ante el Tribunal de Familia de primera nominacin de la ciudad de Crdoba a efectos de obtener el reconocimiento del divorcio extranjero y la
C.S.J.N., Sol Vicente s/suc. ab intestato, 5/8/94, J.A. 1997-IV-654.
2425
correspondiente inscripcin en el Registro de Estado Civil y Capacidad

de las Personas. Admitido dicho pedido, el Tribunal le dio el trmite de
incidente (art. 131, ley 7676) a fin de que el solicitante acredite la legitimidad de la accin y el derecho extranjero aplicable, aduciendo que,
de esa forma, se ajustaba a los requisitos establecidos por el art. 825 de
la ley 8465.
Se fij audiencia para designar peritos a los efectos de que se traduzca la resolucin que se solicitaba inscribir. Diligenciada sta, se corri
vista al fiscal de familia y al director del Registro Civil, quienes no manifestaron objeciones.
El apoderado de la actora requiri que se ordenase la inscripcin
peticionada, porque sostena que no resultaba aplicable el art. 13 del C.C..
2. Sentencia de instancia
El tribunal a quo fundament el rechazo del pedido de inscripcin y
reconocimiento de la sentencia de divorcio dictada en el extranjero, en la
necesidad de evaluar si la resolucin cuya inscripcin se pretende efectuar en el pas, haba sido dictada en virtud de normas cuyo alcance y
efectos podan afectar los principios de orden pblico familiar argentino.
A su vez, resalt que era necesario cotejar la normativa extranjera aplicada y nuestro ordenamiento legal, por lo que resultaba imprescindible contar con la prueba del derecho extranjero, a fin de precisar sus normas y
determinar si ellas se compatibilizaban con las del orden jurdico nacional.
La exigencia la desprende del art. 13 del C.C., en cuanto requiere la
prueba del derecho extranjero vigente al dictarse la resolucin.
Contra esta decisin, los apoderados de la peticionante interpusieron
recurso de casacin, el que fue concedido por el T.S.J.. La recurrente se
agravi, manifestando que el a quo efectu una errnea aplicacin e
interpretacin del art. 13 del C.C., por las siguientes consideraciones:
a) De los arts. 13 y 14 del C.C. surgen dos supuestos, el primero,
como es en el caso de autos, el juez extranjero ya aplic el derecho vigente en su pas a la relacin sometida a su consideracin, por lo que lo nico
a examinar es si el acto pronunciado en su alcance y efecto violan los
principios que informan el orden pblico y la moralidad nacional.
2426
El segundo supuesto, se refiere a cuando una o todas las partes en el

proceso piden al juez la aplicacin del derecho extranjero a una relacin
jurdica, en razn de las conexiones internacionales que pudiera haber
tenido aqulla, tales como el lugar de celebracin del negocio, domicilio,
lugar de ejecucin etc. Es en esta ltima hiptesis donde el juez podr
exigir la prueba del derecho extranjero para que, luego de conocido, pueda decidir su aplicacin o no al caso. La peticin se enmarca en el primer
supuesto y slo resta saber si el contenido y los efectos del acto dictado
respetan o lesionan el orden pblico nacional.
b) El divorcio vincular admitido no lesiona nuestro orden pblico, dados
los elementos esenciales de la sentencia: el domicilio conyugal de los esposos se encuentra en el Estado de Texas; se ha establecido un rgimen de
tenencia, visitas, vacaciones y alimentos de menores; no se ha privado al
padre de la patria potestad, sino que es cotitular de ella, con facultades de
control y ejercicio de una disciplina razonable; y la sociedad conyugal se ha
liquidado y distribuido de comn acuerdo entre los cnyuges.
c) La causal de separacin ha quedado en la intimidad de las partes
y del juez, lo cual guarda absoluta similitud con la previsin contenida en
el art. 215 del C.C.
d) Los elementos obrantes en el proceso son suficientes para realizar el control que la ley argentina propone, sin necesidad de conocer en
detalle la ley extranjera.
3. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de

Crdoba
Admitido el recurso de casacin, el T.S.J. resolvi declarar la nulidad
del pronunciamiento recurrido y acoger el pedido de inscripcin de la
sentencia 10. Pero antes de seguir adelante, me parece necesario realizar
breves comentarios sobre el tema.
El reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras constituye
lo que se denomina el tercer grado de la cooperacin jurdica internacio-
10
T.S.J., Sala Civ. y Com., 30/12/97, B., S. B, L.L. 1999-D-745 o L.L.C. 1999-539.
2427
nal, pues no se trata de prestar un auxilio concreto para una actuacin

desarrollada en el extranjero, sino de renunciar a la propia potestad decisoria
sobre una pretensin y permitir que esa sentencia despliegue sus efectos
en el foro local.
La extraterritorialidad de los pronunciamientos judiciales, es la consecuencia de un principio general que se advierte con nitidez a partir de la
Segunda Guerra Mundial y que se ha denominado la dimensin
transnacional del derecho y la justicia. Se fue as admitiendo la necesidad
de aceptar como vlidas -previo cumplimiento de algunas condicioneslas decisiones emanadas de tribunales forneos 11.
El estudio de las sentencias extranjeras evidencia una relacin entre
el derecho internacional privado y el derecho procesal, siendo difcil delimitar las cuestiones que pertenecen a cada uno. No obstante, como expresa Sents Melendo, se puede afirmar que todo lo que concierne al por
qu se le reconoce valor a la sentencia extranjera es preocupacin de la
primera disciplina, en tanto cmo se le otorga ese valor, es materia de la
segunda de ellas 12.
El reconocimiento de una decisin se configura como presupuesto
de la declaracin de ejecutividad. Cuando se solicita el exequatur de una
resolucin extranjera susceptible de ejecucin (v.gr. sentencia de condena) se proceder a otorgar conjuntamente el reconocimiento y la declaracin de ejecutividad. Las sentencias declarativas y constitutivas nicamente pueden obtener su reconocimiento para que puedan desplegar sus
efectos en territorio argentino, no se les puede otorgar efecto ejecutivo
que por naturaleza no poseen 13.
Doctrinalmente se afirma que el acceso al Registro Civil es un acto
tendiente a reforzar la efectividad prctica del pronunciamiento constitutivo sobre el divorcio - tcnicamente, del efecto constitutivo- que en ningn momento precisa de la declaracin de ejecutividad. El efecto cons-
11
Juan Carlos HITTERS, Efectos de las sentencias y de los laudos arbitrales

extranjeros, L.L. 14/12/95.
12
Santiago SENTS MELENDO, La sentencia extranjera, Buenos Aires, EJEA,
1958, pg. 30.
13
Amalia URIONDO DE MARTINOLI, Integracin regional. Derecho Procesal Internacional, Crdoba, Advocatus, 1996, pg. 104.
2428
titutivo es el que emana de las resoluciones que crean, extinguen o modifican un derecho o relacin jurdica 14.
Si se trata de hacer valer el efecto registral de una sentencia de
divorcio extranjera, se proceder a determinar la adecuacin de la decisin con las condiciones y el rgimen previsto en las normas procesales
convencionales o internas.
El ao pasado se sancion la ley 26.413 de Registro del Estado Civil
y Capacidad de las Personas 15, que establece la obligacin de inscribir
todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado
civil y la capacidad de las personas, en los correspondientes registros de
las provincias, de la Nacin y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
La ley prescribe que las inscripciones de documentos de extraa jurisdiccin, que se hallaren debidamente legalizados por autoridad competente y
traducidos al idioma nacional por traductor pblico debidamente matriculado, debern ser asentados en libros especiales que a tal efecto habilite
la direccin general, consignando todos los datos que ellos contengan (arts.
74 y 76). Estas inscripciones no podrn ser modificadas sin que previamente lo sean en su jurisdiccin de origen (art. 75).
Para el registro de sentencias disolutorias de matrimonios realizadas
en otros pases, ser necesario que cumplan las disposiciones legales en
vigor, tanto en lo que respecta a sus formalidades extrnsecas como a su
validez intrnseca. Este registro deber ser ordenado por juez competente, previa vista a la direccin general, a quien compete examinar la legalidad de las formas extrnsecas de los documentos cuya inscripcin se
solicite u ordene, cualquiera sea su origen, atenindose a lo que resultare
de ellos y de los asientos respectivos, rechazando los que adolecieren de
vicios que pudieran determinar la sancin de nulidad absoluta y manifiesta o formulando las observaciones que la documentacin mereciere, fijndose un plazo para su subsanacin, en el lugar de origen (arts. 77 y
83). Exige, tambin, que todas las resoluciones judiciales que den origen,
14
Federico F. GARAU SOBRINO, Las sentencias alemanas de divorcio y su acceso
al Registro Civil Espaol. El divorcio entre la DGRN y el Tribunal Supremo, en Derecho Registral Internacional- Homenaje a la Memoria del Profesor Rafael Arroyo Montero,
Madrid, Iprolex, 2003, pgs. 231 y 225.
15
Sancionada: 10/9/08; promulgada de hecho: 1/10/08. Deroga el decreto ley
8204/63.
2429
alteren o modifiquen el estado civil o la capacidad de las personas, sean

remitidas al Registro de origen de la inscripcin para su registro. Los
jueces antes de dictar sentencia, en todos los casos, debern correr vista
a la direccin general que corresponda (art. 78). En las actuaciones respectivas, ser juez competente el que determine la jurisdiccin local del
domicilio del peticionante o el del lugar donde se encuentre la inscripcin
original. El procedimiento ser sumario con intervencin del Ministerio
Pblico (art. 84).
A los efectos que nos interesan de la sentencia comentada, la ley
4992 16 - Provincia de Crdoba- hace depender la inscripcin registral de
la decisin extranjera sobre divorcio del previo reconocimiento de la misma, de acuerdo a lo que dispone el rgimen procesal convencional o interno, por lo que la tramitacin del exequatur se convierte en presupuesto de
la inscripcin (art. 1). La razn para esta exigencia es la de evitar que el
posible reconocimiento que haya podido realizar la autoridad encargada
del Registro Civil se enfrente, posteriormente, con la negativa a la concesin del exequatur, que puede haberse solicitado con el fin de conseguir la
ejecucin en Argentina de las resoluciones susceptibles de ello.
De all, que sea preciso constatar la concurrencia o no de los requisitos formales, procesales y sustanciales establecidos por los convenios
internacionales o, en su defecto, por la legislacin procesal interna.
Iniciaremos su examen con el art. 825 del Cdigo Procesal de la
Provincia de Crdoba (ley 8465) 17 porque es la normativa declarada aplicable por el T.S.J. para reconocer la sentencia de divorcio emitida en el
Estado de Texas, ante la ausencia de reglas comunes para ambos pases
oriundas de un tratado especfico. En ese sentido, es preciso recordar que
a los efectos de obtener el exequatur, el artculo mencionado otorga primaca a las normas convencionales sobre las de origen interno.
a. Control de los requisitos formales
Desde el perfil de los recaudos formales, el art. 825 exige que la
sentencia rena los requisitos necesarios para ser considerada como tal
16
1/5/68.
La disposicin sigue fielmente el texto del art. 517 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin.
17
2430
en el lugar en que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad

exigidas por la ley nacional (inc. 3).
La prueba de la autenticidad de los documentos exhibidos, es un
requisito previo que debe aportar quien solicita el reconocimiento, por lo
que deben estar traducidos por traductor pblico nacional y debidamente
legalizados de acuerdo a las reglas vigentes, o exentos de tal exigencia
con relacin a los Estados ligados por la Convencin de la Haya de 5 de
octubre de 1961 sobre Supresin de la Exigencia de la Legalizacin de los
Documentos Pblicos Extranjeros 18, o porque resulte aplicable un rgimen
convencional que suprima todo requerimiento de legalizacin o apostilla.
El Convenio de La Haya ha sustituido el tradicional requisito de la
legalizacin diplomtica y consular del pas en el cual el documento ha de
ser presentado, para limitar la prueba extrnseca del mismo (autenticidad
de la firma, calidad del signatario del documento actuante e identidad del
sello o timbre) por la apostilla impresa por el funcionario competente
del Estado del que dimane el documento (arts. 2 y 3) a peticin del signatario o de cualquier portador del documento (art. 5). Esta legalizacin
nica puede venir redactada en el idioma de la autoridad que la expida,
pero debe hacerse constar en francs el ttulo Apostille (Convention de
La Haye du 5 octobre 1961) 19. La acotacin deber ser hecha en el
mismo documento o en una prolongacin del mismo, de conformidad con
un modelo que la Convencin proporciona en un anexo. Dentro del concepto de documentos pblicos se incluyen los judiciales, los administrativos y los notariales (art. 1) 20.
18
Aprobada por 23.458 (B.O., 21/4/87). En el curso del ao 2008 la Convencin

obliga a 92 Estados ratificantes y adherentes.
19
Jos Carlos FERNNDEZ ROZAS - Sixto SNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho
Internacional Privado, 3 ed., Madrid, Civitas, 1998, pg. 499.
20
Conforme al art. 1, la apostilla puede aplicarse en: a) documentos dimanantes
de una autoridad o funcionario vinculado a una jurisdiccin del Estado, incluyendo los
provenientes del Ministerio Pblico o de un secretario, oficial o agente judicial; b) documentos administrativos; c) las actas notariales; d) certificaciones oficiales que hayan sido
puestas sobre documentos privados, tales como la certificacin del registro de un documento, la certificacin sobre la certeza de una fecha y las autenticaciones oficiales y
notariales de firmas en documentos de carcter privado.
No se aplicar a los documentos expedidos por funcionarios diplomticos y
consulares y a los documentos administrativos relacionados directamente con una operacin comercial o aduanera.
2431
b. Control de los recaudos procesales

b.1. Competencia judicial internacional: Dentro del elenco de los
requisitos procesales, se pide que la sentencia emane de tribunal competente segn las normas argentinas de jurisdiccin internacional (inc. 1).
Se acude a la tesis bilateralista, en la medida que controla la competencia indirecta de los tribunales del Estado requirente a tenor de los criterios atributivos de jurisdiccin directa contemplados en el ordenamiento
interno del foro de reconocimiento 21. La objecin que se formula a esta
doctrina como sistema general y nico, es que constituye un grave entorpecimiento a la eficacia de la sentencia fuera del pas que la dict 22, ya
que exige una coincidencia fortuita entre los criterios del foro y los extranjeros, alejndose as del postulado de la cooperacin internacional que
promueve el rgimen convencional.
Cabe destacar que el control de competencia, es una condicin comn en los distintos regmenes de reconocimiento. Las razones que avalan
este control las resume Alfonso L. Calvo Caravaca en las siguientes:
proteccin de las competencias exclusivas de los tribunales del foro; proteccin de la posicin del demandado frente a foros exorbitantes; lucha
contra el forum shopping que impida seleccionar el tribunal competente
a efectos de conseguir la aplicacin de una determinada ley; y regularidad general de la decisin extranjera 23.
La sentencia bajo anlisis, aborda la cuestin en los siguientes trminos de las constancias del pronunciamiento forneo surge que el ltimo
21
Junto a la tesis bilateralista pueden mencionarse: la doctrina unilateralista,

controla la competencia indirecta del tribunal del Estado requirente segn los criterios de
jurisdiccin directa del propio ordenamiento del cual la misma emana; y el sistema flexible, la valoracin de la competencia indirecta se realiza a tenor de las conexiones ms
prximas que presente el litigio con el pas cuyo juez ha intervenido, Alejandro RADZYMINSKI,
El reconocimiento de sentencia extranjera en Argentina, E.D. 133-589, Mara Susana
NAJURIETA, Reconocimiento y ejecucin de sentencias en materia civil entre la Repblica
Argentina y la Repblica Italiana, E.D. 141-1991-930. .
22
Eduardo TELLECHEA BERGMAN, Aproximacin a la Convencin Interamericana
sobre competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1986-1, pg. 25.
23
A.L. CALVO CARAVACA - J. CARRASCOSA GONZLEZ, Introduccin al Derecho
Internacional Privado, Granada, Comares, 1997, pg. 539.
2432
domicilio efectivo de los cnyuges se encontraba en el extranjero. Se

cumple as el requisito del inc. 1, que la sentencia emane de tribunal competente segn las normas argentinas de jurisdiccin internacional, pues el art.
227 del C.C. establece como foros concurrentes para las acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad del matrimonio, el del ltimo
domicilio conyugal efectivo o el del domicilio del cnyuge demandado.
b.2. Tutela judicial efectiva. Otra condicin del reconocimiento,
apunta a garantizar la no vulneracin de derechos fundamentales al expresar Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la
sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su
defensa (inc. 2).
El respeto de las garantas procesales y de defensa de las partes,
implica la necesidad de una notificacin personal y con tiempo suficiente para que el demandado haya podido defenderse efectivamente en el
procedimiento abierto en el extranjero. Se procura verificar cmo fueron respetados los derechos de defensa del demandado, entre otros aspectos, la utilizacin de medios de prueba razonables, asistencia letrada,
cargas excesivas para poder ejercitar su derecho de defensa en juicio y,
en especial, la necesidad de fundamentacin jurdica de la decisin. La
condicin slo protege al rebelde indefenso, el demandado que no haya
tenido conocimiento del proceso, quedando fuera de la misma el que ha
sido emplazado en debida forma pero no comparece por su exclusiva
voluntad o conveniencia.
El derecho a la tutela jurisdiccional, es el derecho de toda persona a
que se le haga justicia y ste comprende el acceso a la jurisdiccin, el
debido proceso y la eficacia de la sentencia 24. El acceso a la jurisdiccin
supone que se trate del acceso a un proceso que pueda cumplir su misin
de satisfacer las pretensiones que se formulen, pero no comprende
-obviamente- el de obtener una decisin judicial acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolucin en
Derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello 25.
24
Jess GONZLEZ PREZ, El derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid, Civitas,
1984, pgs. 22/29 y ss.
25
Sentencia de 31 de marzo de 1981 del Tribunal Constitucional de Espaa (S. 9/81).
2433
En cuanto a estos requisitos procesales se ha sostenido que el legislador

no goza de total libertad para establecerlos ya que constitucionalmente
no son admisibles aquellos obstculos que puedan estimarse excesivos,
que sean producto de un innecesario formalismo y que no se compaginen
con el derecho a la justicia o que no aparezcan como justificados y proporcionados conforme a las finalidades para las que se establecen, que
deben ser, en todo caso, adecuadas al espritu constitucional, siendo en
definitiva el juicio de razonabilidad y proporcionalidad el que resulta ms
trascendente 26.
Los Tratados sobre Derechos Humanos, que desde 1994 comparten
con la Constitucin Nacional igual jerarqua, consagran el derecho esencial del ser humano a la tutela judicial efectiva. El principal instrumento
internacional es la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 10
de diciembre de 1948 27, cuyo art. 8 promueve el respeto del derecho
humano de recurrir ante los tribunales nacionales competentes para hacer valer sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o
por la ley. El derecho de justicia haba sido ya reconocido, en el mes de
marzo del mismo ao, por la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre 28, el que presupone que la persona debe disponer
de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare
contra actos de la autoridad que viole ese derecho inalienable (art. 18).
Al no tener la Declaracin carcter vinculante, se elaboraron el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos 29, refirindose ste a la
tutela judicial efectiva mediante el compromiso de los Estados Partes de
garantizar el acceso a la jurisdiccin, el debido proceso y el cumplimiento
de la decisin final (arts. 3.1 y 14). Ratifican estos principios la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial de 21 de diciembre de 1965 (art. 5 a), la Convencin Ame-
26
Sentencia de 7 de noviembre de 1983 del Tribunal Supremo Espaol (S. 90/83).

Aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
resolucin 217 A (III).
28
Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogot, 30 de
marzo al 2 de mayo de 1948.
29
Aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre
de 1966.
27
2434
ricana sobre Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1969 (art. 7Derecho a la libertad personal, art. 8 -Garantas judiciales 30 y art. 25Proteccin judicial 31), la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer de 18 de diciembre de 1979
(art 2 e) y la Convencin sobre los Derechos del Nio de 20 de noviembre de 1989 (art. 12.2).
De las constancias arrimadas a la causa, resulta que los esposos
comparecieron personalmente y que han sido escuchados en sus demandas y defensas. Desde el punto de vista del orden pblico procesal, queda
a resguardo esta condicin de reconocimiento que enlaza necesariamente con los derechos y garantas procesales consagrados en el art. 18 de la
Constitucin Nacional.
b.3. Sentencia firme. Tambin se exige que la sentencia tenga fuerza de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, es decir, que
no sea susceptible de ulterior impugnacin o recurso dentro de un mismo
proceso (inc. 1).
30
La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo en el caso Cantos
con relacin al acceso a la justicia que ... los Estados no deben interponer trabas a las
personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o protegidos. Cualquier norma o medida del orden interno que imponga costos o
dificulte de cualquier manera el acceso de los individuos a los tribunales y que no est
justificada por las razonables necesidades de la propia administracin de justicia, debe
entenderse contraria al precepto citado del art. 8.1 de la Convencin... la garanta de un
recurso efectivo constituye uno de los pilares bsicos, no slo de la Convencin Americana sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrtica.... Sentencia de 28
de noviembre de 2002, Serie C, N 97.
31
En el Informe 30/97 emitido por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos de 30 de setiembre de 1997 en el caso N 10.087: Argentina, se ha expresado
... La Comisin ... entiende que el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art.
25 no se agota con el libre acceso y desarrollo del recurso judicial. Es necesario que el
rgano interviniente produzca una conclusin razonada sobre los mritos del reclamo,
que establezca la procedencia o improcedencia de la pretensin jurdica que, precisamente, da origen al recurso judicial. Es ms, esa decisin final es el fundamento y el
objeto final del derecho al recurso judicial reconocido por la Convencin Americana en
el art. 25, que estar tambin revestido por indispensables garantas individuales y
obligaciones estatales....
2435
La prueba de la firmeza de la decisin, surge de la aportacin del

documento pblico traducido en el que se han consignado los siguientes
elementos: un rgimen de tenencia y alimentos de los hijos menores que
equilibran los derechos y obligaciones de los padres; la cotitularidad de la
patria potestad; la provisin del seguro mdico de los hijos a cargo del
padre, imponiendo hasta el detalle la obligacin de avisar con determinada antelacin al otro, todo cambio de domicilio y hasta de telfono; y la
liquidacin de la sociedad conyugal.
b.4. Ausencia de contradiccin con una decisin judicial o un
proceso pendiente argentinos . Finalmente, el acto de reconocimiento y
ejecucin de la decisin extranjera depender de que sta no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultneamente, por un
tribunal argentino (inc. 5).
Se procura evitar las distorsiones que puedan derivarse de la convivencia en un mismo orden jurisdiccional de dos resoluciones contradictorias -idnticas partes, objeto y causa- una de las cuales fue pronunciada o
reconocida en el Estado requerido. Las mnimas exigencias de coherencia y seguridad jurdica impiden llegar a este resultado, tratndose adems, de una solucin seguida unnimemente en el rgimen convencional
sobre la materia 32.
Asimismo, se regula el conflicto entre un procedimiento pendiente en
el foro de un asunto, entre las mismas partes, fundada en los mismos
hechos y que tuviere el mismo objeto, al que resuelve la sentencia cuyo
reconocimiento o ejecucin se solicita. La ausencia de litispendencia pretende moralizar los litigios internacionales entre los dos pases, evita
que las partes intenten beneficiarse, provocando decisiones contradictorias para neutralizar los efectos de un litigio 33.
La disposicin no fija ningn lmite temporal al procedimiento local, ello
significa que esta limitacin podra operar con independencia de que tal pro-
32
Rafael ARENAS GARCA, Crisis matrimoniales internacionales. Nulidad matrimonial, separacin y divorcio en el nuevo Derecho internacional privado espaol, Universidad de Santiago de Compostela, 2004, pg. 366.
33
Mara Susana NAJURIETA, Reconocimiento y ejecucin de sentencias en materia civil entre la Repblica Argentina y la Repblica Italiana, Rev. jurdica El Derecho, 6
de febrero de 1991, pg. 937.
2436
cedimiento se hubiese iniciado antes o despus que el proceso incoado en el

extranjero. Sin embargo, para este mismo supuesto, el Protocolo de Las Leas -que rige en el Mercosur- opta por un criterio de prioridad temporal, de
forma que slo sera posible denegar el reconocimiento cuando el procedimiento abierto en el foro se inici con anterioridad al juicio extranjero que ha
dado lugar a la decisin que se pretende reconocer (art. 22, seg. prr.).
Los elementos obrantes en el proceso, conducen a comprobar que
no existe contradiccin de la sentencia extranjera de divorcio con una
decisin dictada o reconocida en nuestro pas; y que tampoco existe un
proceso pendiente en el foro que pueda dar lugar a una sentencia contradictoria con aqulla que se pretende reconocer.
c. Compatibilidad con el orden pblico internacional argentino

La sentencia del T.S.J. incide con fuerza en otro campo decisivo, la
defensa de los principios fundamentales recogidos en el texto constitucional que integran el orden pblico internacional argentino, cuya invocacin
impide la aplicacin del derecho extranjero o la eficacia de decisiones
extranjeras cuando lo contradigan.
La institucin del orden pblico aparece en el tomo octavo de la obra
de Friedrich Karl Von Savigny, Sistema de Derecho Romano actual,
publicada en 1849. En ese ao, confluyen por primera vez en la historia
de la humanidad las dos circunstancias bsicas del orden pblico: la obligacin de aplicar derecho extranjero en los casos que presenten elementos conectados con ese pas extranjero; y la existencia de una cantidad de
derechos con bases ideolgicas diferentes e incompatibles 34.
La primera condicin nace en el siglo XIII, cuando Acursio difundi
una glosa a la Constitucin Cunctos Populus (1228) que consagra la personalidad de los estatutos, ilustrando su razonamiento con este caso: si
un bolos es demandado en Mdena, no debe ser juzgado con arreglo a
los estatutos de Mdena, a los cuales no est sometido. Esta glosa inaugura la separacin de jurisdiccin y ley aplicable.
34
Werner GOLDSCHMIDT, Derecho Internacional Privado. Derecho de la tolerancia, 8 ed., Buenos Aires, Depalma, 1992, pg. 148.
2437
La obligacin de aplicar derecho extranjero desaparece en el siglo

XVII con los estatutarios flamencos - holandeses que negaron toda vigencia extraterritorial de las leyes extranjeras, pero paralelamente aparece la segunda condicin, ordenamientos jurdicos con bases ideolgicas
diferentes e incompatibles en materia religiosa -derechos basados en el
catolicismo o en el protestantismo- poltica -Estados autoritarios y Estados liberales- y econmica - ideas capitalistas y pensamiento socialista-.
Es decir que, desde Acursio hasta la formacin de los Estados modernos
se extiende la aplicacin extraterritorial del derecho.
Recin en el libro octavo Savigny restablece la obligacin de cada
pas de respetar el derecho internacional privado que la comunidad
jurdica de los Estados establece y aplicar, en los casos en que as
corresponda, las leyes extranjeras, aunque admite que la obligacin
cesa cuando sus normas desplacen a una ley propia absolutamente
obligatoria y cuando impongan alguna institucin que no puede ser
reconocida dentro de fronteras 35.
La cuestin de orden pblico siempre suscit divergencias debido a
la dificultad en determinar su alcance y contenido. Previamente, es preciso diferenciar el concepto de orden pblico interno del de orden pblico internacional. El primero, es entendido como aquel conjunto de
disposiciones cuya aplicacin no podr ser derogada por la autonoma
de la voluntad de las partes. Se trata del supuesto previsto en el art.
21 del C.C. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y
las buenas costumbres.
El orden pblico internacional, involucra un conjunto de principios
esenciales de nuestro ordenamiento jurdico fundados en conceptos de
justicia, de moral, de religin, de economa... 36 y que el juez que entiende
en la causa debe invocar y utilizar para excluir la aplicabilidad de una ley
extranjera o el reconocimiento y ejecucin de sentencias o laudos extranjeros que los vulneren. En ese orden de ideas, se lo ha conceptualizado
35
Quintn ALFONSN, Savigny, nota sobre su sistema de derecho privado internacional, R. Montv., 1951, pg. 921.
36
Haroldo VALLADAO, Direito Internacional Privado, 5 ed., Ro de Janeiro, Freitas
Bastos, 1980, pg. 498.
2438
como aquel conjunto de principios inspiradores de la organizacin del

Estado y de la familia, que de acuerdo al orden moral y a las buenas
costumbres, aseguran la realizacin de los valores humanos fundamentales 37. La excepcin se nutre de principios o valores extrados de la Constitucin Nacional, como norma fundamental del Estado argentino, y se
encuentra en el inc. 2 del art. 14 del C.C. que se refiere al espritu de
nuestras leyes .
Goldschmidt alude al orden pblico internacional como caracterstica
negativa de la consecuencia jurdica de la norma indirecta, que impide la
aplicacin de la ley extranjera reclamada por la norma de conflicto del
foro 38.
Ahora bien, debemos tener en claro que nos encontramos frente a
principios bsicos mutables a travs del tiempo, de acuerdo a un momento econmico, poltico y cultural determinado, y a las concepciones morales imperantes en cada Estado. El carcter variable del orden pblico se
resume al decir que ...El espritu que informa la legislacin de un Estado
tiene el dimamismo propio de lo viviente y avanza con la vida de una
comunidad 39.
La relatividad en el tiempo y el criterio de actualidad con que debe
utilizarse la excepcin, lo pone de relieve la doctrina al sostener que la
actualidad del orden pblico es el resultado indefectible de su variabilidad 40. En ese sentido se pronuncia la CSJN al decidir que la pretensin
de reconocimiento de una sentencia extranjera de divorcio que disolva un
matrimonio celebrado en el pas durante la vigencia de la ley 2393, ms
cuyo reconocimiento se solicita una vez modificado este sistema legal
(Ley 23.515), debe ser resuelta, en cuanto a su compatibilidad con el
orden pblico del foro, conforme al contenido de ste al momento en que
37
Berta KALLER DE ORCHANSKY, Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Plus Ultra, 1997, pg. 136.
38
Werner GOLDSCHMIDT, El orden pblico internacional en el Derecho Internacional Privado, E.D. 109-1984- 890.
39
Mara Susana NAJURIETA, Orden pblico internacional y derechos fundamentales del nio, L.L. 1997-1437.
40
Quintn ALFONSN, Teora del derecho privado internacional, Montevideo,
1982, pg. 578.
2439
se reclama su reconocimiento y no cuando el tribunal extranjero pronunci el divorcio 41.
41
En la sentencia Sol, Jorge Vicente s/suc. ab intestato, 12/11/96, la C.S.J.N.

-la suscriben los siete miembros- sent la doctrina del criterio de actualidad con que debe
apreciarse el orden pblico internacional argentino, para reconocer a la recurrente legitimacin para promover el juicio sucesorio del causante. El matrimonio se haba celebrado
en Paraguay el 3 de julio de 1980, sin que por aquel entonces se hubiera disuelto
vincularmente el ligamen anterior contrado en la Argentina, por cuanto la autoridad
judicial haba dictado el divorcio del primero en los trminos del art. 67 bis de la ley 2393;
J.A.. 1997-IV-654 con nota de Mara Josefa MNDEZ COSTA, Sobre divorcio vincular y
orden pblico.
Esta doctrina ha sido esgrimida de manera constante, desde el ao 1996, como
precedente para solucionar peticiones sustancialmente anlogas, entre otros fallos, pueden citarse:
1. C.S.J.N., Z., L.I. c/ Administracin Nacional de la Seguridad Social, 16/8/05.
Se trata de un pedido de beneficio de pensin por quien contrajo en la Repblica Oriental
del Uruguay un matrimonio con el causante, estando divorciada en la Repblica Argentina
de acuerdo al art. 67 bis de la ley 2393, por culpa exclusiva de su anterior esposo. En el
ao 1989, despus de diecisiete aos de convivencia en aparente matrimonio con el
causante -unin de la que nacieron dos hijos- por sentencia judicial se orden la exclusin
del hogar de aqul. El voto de la mayora sustenta su conclusin en la actualidad del orden
pblico internacional argentino, por lo que juzga que resulta procedente la demanda
tendiente a obtener el beneficio de pensin derivado de la jubilacin de aqul, con la
finalidad de resolver la situacin donde imperaba la violencia psquica y fsica contra
quienes integraban el grupo familiar y, en especial, evitar que los hijos menores de edad
continuaran viviendo en peligro; L.L. 2005-E-260. Un comentario crtico a la sentencia
puede verse en Jorge MAZZINGHI, L.L. 12/9/05.
a) La S.C.B.A. en la causa Behrens, Germn o Hermann Friedrich, Suc. ab
intestato, 13/6/07, en votacin coincidente y al hilo de distintos fundamentos, resolvi
reconocer a la cnyuge suprstite legitimacin para iniciar el sucesorio del causante,
sobre la base del matrimonio que ambos contrajeran en Alemania. La validez de ste
depende de la inexistencia de impedimentos al tiempo de su reconocimiento, al no haberse
puesto en duda la existencia y validez del primer enlace celebrado en la ciudad de Buenos
Aires en abril de 1937, de cuya unin nacieron tres hijos. Los cnyuges se divorciaron en
mayo de 1969 mediante sentencia pronunciada por las autoridades locales, con el alcance
que a aquella figura otorgaba la ley 2393. Fallo publicado en La ley on line.
- La C.S.J.N. en el caso Ulloa, Alberto s. sucesin, 10/4/07, nuevamente trata
la cuestin atinente a saber si la unin contrada en el exterior con impedimento argentino
subsistente por parte de uno de los contrayentes, debe ser enjuiciada, en cuanto a su
compatibilidad con el orden pblico del foro, conforme al contenido de ste al momento
de contraerla o cuando se solicita el reconocimiento de la calidad de heredera de la cnyuge suprstite. Esta ltima opcin es la que adopta la Corte para conferir a la peticionante
2440
Esa lnea de razonamiento sigue el T.S.J. al sealar que, admitida la

institucin de divorcio vincular en nuestro pas por ley 23.515, la disolubilidad
resuelta por el Tribunal del Estado de Texas no lesiona los principios de
orden pblico del derecho argentino. Distingue, adems, entre ambos conceptos del instituto al expresar que el rgimen de las causales de divorcio de nuestra legislacin hace al orden pblico interno, pero no puede
condicionarse el reconocimiento de sentencias extranjeras que han disuelto vnculos matrimoniales, a que haya una absoluta identidad entre las
de ambos pases.
Asimismo, confirma que no cabe una revisin sobre el fondo del
pronunciamiento extranjero, independientemente de la obligacin que
tiene de comprobar el respeto a las garantas constitucionales. Con palabras de Boggiano aade Ni siquiera cuando el juez extranjero ha
aplicado el derecho material argentino su decisin es revisable por va
de reconocimiento o exequatur; tampoco procede revisar las normas de
conflicto aplicadas por el tribunal extranjero. El respeto a la decisin
extranjera comprende tambin el de las normas de conflicto aplicadas
por el juez que la dict 42.
III. Aplicacin del derecho extranjero

La aplicacin del derecho extranjero est en el centro de gravedad
del conflicto, porque recordemos que la falta de acreditacin por parte del
peticionante de la prueba del derecho norteamericano, constituy la base
para rechazar el reconocimiento de la sentencia de divorcio y su inscripcin registral.
El art. 13 del C.C. refiere especficamente a la aplicacin de las
leyes extranjeras cuando las normas de conflicto as lo impongan, lo que
nos lleva necesariamente a distinguir la cuestin de la naturaleza del de-
la calidad de heredera en la sucesin del causante, con quien haba contrado matrimonio
en el Per; L.L. 2007-D-132 con nota de Lilia Mara CALDERN VICO DE DELLA SAVIA y en
L.L. 2007-F- 247 con nota de Nstor E. SOLARI.
42
Antonio BOGGIANO, Derecho Internacional Privado, 3 ed., Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1991, t. I, pg. 564.
2441
recho extranjero (norma o hecho) del problema de su aplicacin oficial o

slo a instancia de parte. La tesis de que la ley extranjera es un hecho que
debe probarse aparece en la nota del artculo, mientras que su texto establece que son las partes las nicas que pueden alegarlo y probarlo. Este
principio dispositivo slo admite dos excepciones, la aplicacin de oficio
del derecho extranjero impuesto por un convenio internacional o en virtud
de una ley especial 43.
No obstante ello, la jurisprudencia fue erosionando paulatinamente el
rigor de este principio dispositivo al pronunciarse a favor de la aplicacin
de oficio del derecho extranjero haya sido o no invocado por las partes,
pues de lo contrario, la aplicacin de las normas de conflicto inderogables
quedaran a merced del arbitrio de las partes, dueas de invocar o no el
derecho extranjero indicado por las normas de conflicto argentinas 44.
Desde la perspectiva del derecho convencional, acorde a la excepcin prevista en el citado art. 13, cabe mencionar los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 13 de noviembre 1889 45 y de 19 de
marzo de 1940 46 que establecen la aplicacin de oficio de las leyes de los
Estados Parte por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan
alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada (art. 2).
La Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado 47 (Montevideo, 8/05/79) prescribe que Los
jueces y autoridades de los Estados Partes estarn obligados a aplicar el
derecho extranjero tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho
resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar
la existencia y contenido de la ley extranjera invocada (art. 2). Ello importa que dicho examen no se circunscribe a la legislacin vigente aplicable, sino que comprende tambin la doctrina y la jurisprudencia de los
43
Werner GOLDSCHMIDT, Derecho Internacional Privado, ob. cit., pg. 504 y ss.
CNCiv., Sala E, 27/2/84, Deutsches Reiseburo, G.M. c/ Speter, Armando,
con nota a fallo de Alicia PERUGINI, Aplicacin del derecho extranjero de oficio y calificaciones en elderecho internacional privado argentino. La apariencia de la cuestin previa, L.L. 1984-D-559.
45
Aprobado por ley 3192, promulgada el 4/12/1894.
46
Aprobado por decreto-ley 7771/56 (B.O., 8/5/1956).
47
Aprobada por ley 22.921(B.O., 27/9/83). Estados Parte: Argentina, Brasil,
Colombia, Ecuador, Guatemala, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela.
44
2442
tribunales de justicia o de rganos administrativos con funciones jurisdiccionales del Estado a cuyo ordenamiento aqulla pertenece.
Ahora bien, esta obligacin cesa cuando su aplicacin sea manifiestamente contraria a los principios de orden pblico del Estado al que
pertenecen los jueces y las autoridades llamadas a aplicar la ley extranjera reclamada por alguna Convencin (art. 5). La utilizacin del adverbio manifiestamente, evidencia una autorizacin excepcional a los distintos Estados Partes para que en forma no discrecional y fundada declaren no aplicable preceptos de la ley extranjera cuando stos ofendan
en forma concreta, grave y manifiesta, normas y principios esenciales
de orden pblico internacional en los que cada Estado asiente su individualidad jurdica 48.
La Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin acerca
del Derecho Extranjero 49, de igual fecha e idntica sede, dispone que las
partes cooperarn para la obtencin de elementos de prueba e informacin sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal del derecho de cada
uno de ellos, siendo idneos la prueba documental, la prueba pericial y los
informes del Estado requerido sobre el tema (arts. 2 y 3).
El Convenio bilateral argentino-uruguayo sobre Aplicacin e Informacin del Derecho Extranjero 50 (Buenos Aires, 20/11/1980) inicia su
articulado con la frmula recogida en la Convencin sobre Normas Generales, exige que los jueces y autoridades de las Partes apliquen el derecho extranjero, cuando as lo determinen sus normas de conflicto, tal como
lo haran los jueces u rganos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento ste pertenece.
Ya el Convenio sobre Informacin en Materia Jurdica respecto al
Derecho Vigente y su Aplicacin (Brasilia, 22/09/1972) 51 sin perjuicio de
aclarar que la respuesta no tendr fuerza vinculante, estableci que la
informacin en materia jurdica contendr, segn los casos, los textos
48
As lo expresa la declaracin hecha por Uruguay al firmar la Convencin.

Aprobada por ley 23.506 (B.O., 20/10/87). Estados Parte: Argentina, Brasil,
Chile, Colombia, Ecuador, Espaa, Guatemala, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela.
50
Aprobado por ley 22.411 (B.O., 6/3/81).
51
49
2443
legislativos y reglamentarios y en lo posible, las decisiones jurisprudenciales

y extractos de los comentarios doctrinales, acompandose en caso de
ser necesario, un comentario explicativo (art. 5).
En el mbito del MERCOSUR, rige el Protocolo de Cooperacin y
Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa (Las Leas, 27/06/1992) 52, que dedica el captulo 7 a la informacin sobre el sentido y alcance legal de los derechos de los Estados Parte
en las materias referidas que, en concepto de cooperacin jurisdiccional,
se suministrarn sus respectivas autoridades centrales, siempre que no se
opongan a las disposiciones de su orden pblico. El art. 30 deja en claro
que, tanto el Estado que brinda la informacin como el que la recibe, no
estn obligados a aplicar el derecho segn el contenido de la respuesta
proporcionada o recibida.
En la sentencia comentada, el aspecto problemtico recae en la adecuada interpretacin y aplicacin del art. 13 del C.C., cuando la decisin
extranjera sobre divorcio se pretende emplear como ttulo para la inscripcin registral. En este supuesto, el T.S.J. afirma que el recaudo de la
prueba del derecho extranjero no constituye un requisito indispensable
para que el juez verifique. Lo nico a considerar en el exequatur es la
defensa del orden pblico mediante la constatacin previa de que la sentencia extranjera rene los requisitos formales, procesales y sustanciales
establecidos por el ordenamiento argentino.
En razn que la sentencia extranjera de divorcio ha cumplido los
recaudos formales, en tanto se encuentra debidamente legalizada y traducida; los procesales, la sentencia firme eman de un juez
internacionalmente competente, se respet el derecho de defensa en juicio y se verific la inexistencia de cosa juzgada y de litispendencia internacional; y los sustanciales, en la disolucin del matrimonio resuelta no se
aprecia contrariedad alguna con el orden pblico internacional argentino,
se resolvi admitir el pedido de inscripcin registral de la decisin dictada
el 15 de marzo de 1984 por el Estado de Texas.
52
2444
IV. Rgimen convencional

Con el fin de dejar constancia de la doble dimensin, internacional e
interna, de esta disciplina, junto a las normas de fuente estatal ha de tenerse presente las contenidas en convenios internacionales, multilaterales
o bilaterales, que se encuentran en vigor en el ordenamiento argentino y
que presentan puntos de contacto con el mismo. Precisamente, en el mbito
de reconocimiento y ejecucin de resoluciones extranjeras la concurrencia de los tratados multilaterales resulta ms acentuada, cabe mencionar
los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 11 de
enero de 1889 53 y de 19 de marzo de 1940 54, la Convencin Interamericana
sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (Montevideo, 6/5/1979, CIDIP II) 55 y los instrumentos vigentes
en el Mercosur, el Protocolo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional
en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa (Las Leas, 27/6/
1992) 56 y el Acuerdo celebrado entre los Estados Parte del Mercosur y la
Repblica de Bolivia y la Repblica de Chile (Buenos Aires, 5/7/2003)
que tiene igual regulacin que el instrumento anterior 57.
53
Ratificado por Argentina, Bolivia, Colombia (adhiere), Per, Paraguay y Uruguay.

Estados Parte: Argentina, Paraguay y Uruguay.
55
Aprobada por ley 22.921 (B.O., 27/9/83). Estados Parte: Argentina, Bolivia,
Brasil, Colombia, Ecuador, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela.
56
Estados Parte: Argentina, 3/7/1996; Brasil, 16/2/1996; Paraguay, 12/9/1995 y
Uruguay, 20/7/1999. El 14 de junio de 1997 los Estados Parte, convencidos de la importancia de adoptar reglas comunes para agilizar la cooperacin jurisdiccional en materia
civil, comercial, laboral y administrativa acuerdan, en la ciudad de Asuncin, aprobar los
formularios que, del nmero 1 al 11, integran el Anexo al Acuerdo Complementario al
Protocolo de Las Leas (dec. CMC 5/97); Estados Parte: Argentina, 30/3/2000; Paraguay, 18/2/1998 y Uruguay 21/2/2002. En la Ciudad de Buenos Aires, el 5 de julio de
2002, el CMC aprob por dec. 7/02 la Enmienda al Protocolo de Las Leas, que no ha
entrado en vigor porque requiere la ratificacin de los cuatro Estados Parte y slo depositaron los respectivos instrumentos: Argentina, 3/12/ 04 (aprob por ley 25.934 de 3/12/
04), Brasil, 21/5/04 (aprob por dto. leg. 970 de 16/12/03) y Paraguay, 12/8/08 (aprob
por ley 3451 de 4/4/08).
57
Aprobado por Argentina, ley 29.935 de 5/3/05; Brasil, dto. leg. 1021 de 24/11/
05 y Paraguay, ley 3036 de 26/10/05, todava no est vigente porque requiere el depsito
del instrumento de ratificacin de dos Estados Parte y est pendiente la de los dos
Estados Asociados. Adhesin de Ecuador el 21/8/06.
54
2445
Solamente el Protocolo de Las Leas, incluye expresamente la regla

de compatibilidad que otorga prevalencia a la aplicacin del convenio ms
favorable al reconocimiento, al expresar que no restringir las disposiciones de las convenciones que sobre la misma materia hubieran sido
suscriptas anteriormente entre los Estados en tanto no lo contradigan
(art. 35). Por lo tanto, en lo relativo al reconocimiento y ejecucin de
laudos arbitrales concurre con la Convencin de Nueva York de 10 de
junio de 1958 58, los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y la
CIDIP II, mientras que con los tres ltimos el encuentro se extiende a las
sentencias judiciales. An cuando esta regla no sea expresa en los otros
convenios, puede interpretarse que se infiere de la propia naturaleza y
funcin de las normas que disciplinan el reconocimiento de decisiones 59.
Por las materias que abarca el reconocimiento y ejecucin de resoluciones, el mbito de aplicacin de los distintos tratados es marcadamente
dispar, desde la materia civil y comercial que comprende el de 1889, a las
que el homnimo de 1940 agrega los asuntos contenciosos administrativos y las sentencias civiles dictadas por un tribunal internacional, pasando
por las sentencias penales, en cuanto se refieran a la indemnizacin de
perjuicios derivados del delito, incorporadas por la CIDIP II, hasta complementar la cooperacin jurisdiccional en materia laboral, administrativa
y penal, en lo relativo a la reparacin de daos y restitucin de bienes, tal
como lo hace el Protocolo de Las Leas.
A continuacin, examinaremos brevemente las distintas condiciones
del procedimiento de reconocimiento y ejecucin de decisiones contenidas en dichos instrumentos, sealando que, en general, son muy semejantes y que no excluyen expresamente la posibilidad de una revisin de
fondo de la sentencia extranjera.
El primer recaudo que regulan los convenios, es la exigencia de prueba
suficiente de autenticidad de la decisin que pretenda ser objeto de reconocimiento. Se prev la aportacin de copia autntica de la resolucin
58
Aprobada por ley 23.619 (B.O., 4/11/88). Estados Parte: entre los numerosos
pases que ratificaron el Convenio slo mencionar aqullos que estn vinculados por los
otros tratados antes citados: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Paraguay, Per
y Uruguay.
59
Jos Carlos FERNNDEZ ROZAS - Sixto SNCHEZ LORENZO, ob. cit., pg. 255.
2446
jurisdiccional; la debida certificacin del carcter de fuerza de cosa juzgada y/o ejecutoria de la decisin; la acreditacin de las debidas notificaciones y del ejercicio del derecho de defensa de las partes 60; y, en algunos de ellos, se contempla el requisito de la traduccin 61.
En lo que se refiere al control de la competencia indirecta de los
tribunales del Estado requirente, algunos de los tratados se remiten a los
criterios atributivos de competencia directa del Estado requerido 62.
No existe unanimidad en cuanto al control de la notificacin al demandado en la jurisdiccin de origen de la decisin, pues slo la CIDIP II
exige que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del
Estado donde la sentencia deba surtir efectos (art. 2 inc. e). No obstante,
todos los dems coinciden en asegurar al demandado el ejercicio de su
derecho de defensa en el proceso abierto en el extranjero que, segn se
ha visto, exige la adecuacin de la sentencia extranjera a los derechos
fundamentales previstos en la Constitucin Nacional (art.18) 63.
El Protocolo de Las Leas es el nico que prev expresamente la
denegacin del reconocimiento por contrariedad con un proceso abierto
en el foro o con una decisin dictada en el Estado requerido. En el primer
supuesto, incorpora el criterio de la prioridad temporal, es decir, que esta
limitacin slo opera cuando el procedimiento en el Estado en que se
solicita el reconocimiento es anterior al proceso abierto en el extranjero y
que concluye con la decisin que se pretende reconocer (art. 22).
Tambin se encuentra presente en estos convenios el orden pblico
del Estado requerido como lmite al reconocimiento y ejecucin de decisiones extranjeras, aunque con distinta formulacin procuran limitar las
posibilidades de su uso. El Tratado de 1889 expresa que no se opongan a
las leyes de orden pblico del pas de su ejecucin (art. 5, inc. d); mientras que el de 1940 refiere solamente al orden pblico del pas de su
60
Art. 6 de ambos Tratados de Montevideo; art. 3 CIDIP 1979; y art. 20,

Protocolo de Las Leas.
61
CIDIP II, art. 2, inc. b) y Protocolo de Las Leas, art. 20, inc. b).
62
CIDIP II, art. 2, inc. d) y Protocolo de Las Leas, art. 20, inc. c).
63
Tratados de 1889 y 1940, art. 5, inc. c; CIDIP II, art. 2, inc. f; Protocolo de Las
Leas, art. 20, inc. d.
2447
cumplimiento (art. 5, inc. d); la CIDIP II especifica que la contrariedad

con los principios y las leyes de orden pblico del Estado en que se pida el
reconocimiento o ejecucin tiene que ser manifiesta (art. 2, inc. h); esta
frmula la reitera el Protocolo de Las Leas sin hacer referencia a las
leyes de orden pblico (art. 20, inc. f).
Ninguna de las convenciones incluye como motivo de denegacin del
reconocimiento de la sentencia extranjera, el control de la ley aplicada.
Frente al reconocimiento global de todos los pronunciamientos de la
decisin extranjera, algunos de los textos contemplan la posibilidad de un
reconocimiento parcial mediante solicitud de parte interesada, que puede
servir para lograr un efecto atenuado de la excepcin de orden pblico
del foro, cuando el fallo extranjero contiene algunos pronunciamientos
contrarios a ste pero otros compatibles con l 64. Elementales razones de
justicia justifican evitar la denegacin absoluta, en la medida que sea posible su reconocimiento parcial 65.
Todos los tratados coinciden en el tratamiento del procedimiento de
reconocimiento y ejecucin de decisiones extranjeras, por cuanto remiten
en bloque a la ley del Estado requerido 66.
V. Panorama actual de la cuestin

Desde el 1 de marzo de 2005, en la Unin Europea se aplica el Reglamento N 2201/2003 (Reglamento Bruselas II bis) del Consejo de 27
de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la
ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.
64
CIDIP II, art. 4 y Protocolo de Las Leas, art.23.

Eduardo TELLECHEA BERGMAN, El Protocolo de Cooperacin y Asistencia
Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados
Partes del Mercosur, Rev. Investigacin y Docencia, N 22, Univ. Nac. de Rosario,
1994, pg. 236.
66
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, arts. 7; CIDIP de 1979, art. 6; y
Protocolo de las Leas, art. 24.
65
2448
El Reglamento agiliza considerablemente las cuestiones referentes

al reconocimiento y ejecucin, basndose en el principio de la confianza
que existe entre los Estados Parte, por lo que el principio bsico del sistema es el reconocimiento mutuo sin ser necesario acudir a procedimiento
alguno (art. 21.1). Es preciso destacar que debe tratarse de resoluciones
fundadas en un matrimonio, por lo que el Reglamento no se aplica a las
disoluciones de uniones estables de parejas o figuras equivalentes que, en
principio, prescinden de formalidad alguna para que se les ponga fin.
Rige el principio de reconocimiento automtico, la resolucin extranjera produce efectos, sin necesidad de declaracin jurisdiccional sobre si
debe o no darse cumplimiento a dicha ejecutoria, siempre que no exista
oposicin (art. 33.1). El solicitante deber presentar una copia autntica
de la decisin, un certificado ajustado al formulario del Anexo I y, en el
caso de que la sentencia haya sido dictada en rebelda, el original o una
copia autntica del documento que acredite la entrega o notificacin al
demandado del escrito de la demanda o, alternativamente, cualquier documento que acredite que el demandado ha aceptado la resolucin (art. 37).
Se reducen al mnimo necesario los motivos de denegacin del reconocimiento y la ejecucin, los que se limitan al control del orden pblico; al
control de la correcta notificacin del demandado, a menos que conste en
forma inequvoca que ste ha aceptado la resolucin; la inconciabilidad
de la resolucin con otra dictada en el Estado miembro requerido; y la
incompatibilidad con otra resolucin dictada con anterioridad en un tercer
Estado o en un Estado miembro distinto del requerido, en un litigio entre
las mismas partes y susceptible de ser reconocida en el Estado miembro
requerido (art. 22) 67.
En una materia tan sensible como el Derecho de familia, por las
distintas regulaciones nacionales que existen en el mbito del Mercosur,
resultara conveniente adaptar a las particularidades de la regin el princi-
67
El examen del Reglamento puede verse en Jos Francisco COBO SENZ, El
reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales, documentos pblicos y acuerdos
entre las partes con fuerza ejecutiva, en el Reglamento CE N 2201/2003 (Bruselas II),
relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones en
materia matrimonial y de responsabilidad parental, publicado en Cooperacin judicial
en materia de familia y relaciones parentales en la Unin Europea, Estudios de Derecho
Judicial, 74-2005, Foro de Estudios Europeos de Murcia, pg. 52 y ss; y en Rafael
ARENAS GARCA, ob. cit., pgs. 378/406.
2449
pio del reconocimiento mutuo de las decisiones judiciales y extrajudiciales,

porque constituye la piedra angular tanto de la cooperacin civil como de
las otras materias.
Es particularmente importante que las fronteras entre los pases que
conforman el espacio integrado, dejen de constituir un obstculo a la ejecucin de las resoluciones en asuntos civiles que afectan a los ciudadanos
en su vida diaria.
La propuesta es dar un paso ms en el camino de la integracin,
fortaleciendo la cooperacin judicial civil sobre el eje del principio del
reconocimiento mutuo de las decisiones. Este principio se basa en la confianza recproca entre los sistemas que no se tratan de uniformizar sino
que conviven entre s, aceptndose en unos Estados lo que se decida en
otros, siempre que se respeten los lmites que, por ejemplo, vimos establece el Reglamento Bruselas II de la Unin Europea.
2450
2451
INDICE GENERAL
Pg.
DERECHOS REGISTRAL
Sistema de transmisin inmobiliario
Por Juan Mara Orelle ........................................................................... 1939
Repercusin del art. 2505 reformado en el mecanismo de constitucin
de los derechos reales
por Gabriel B. Ventura ........................................................................... 2004
DERECHO DE FAMILIA
Las pruebas de la filiacin y las conclusiones de la biologa
(A propsito de las Recomendaciones del Tercer Congreso Nacional
de Derecho Civil de 1961)
por Eduardo A. Zannoni ........................................................................ 2033
Las pruebas biolgicas. Efectos de la negativa en la accin de
reclamacin de filiacin paterna extramatrimonial
por Cecilia Grossman ............................................................................ 2059
La adopcin en el Cdigo Civil (Primer Congreso Nacional de Derecho
Civil, Crdoba, 1927)
por Catalina Elsa Arias de Ronchietto ................................................. 2099
Nulidad post mortem del matrimonio. Trascendencia de la Resolucin
N 13 del III Congreso. Revisin del sistema de nulidades matrimoniales
por Mara Josefa Mndez Costa ............................................................ 2115
El divorcio por presentacin conjunta o consensual en los Congresos
Nacionales de Derecho Civil y sus perspectivas actuales
por Mara Bertoldi de Fourcade ........................................................... 2137
2452
DERECHO INDICE
INTERNACIONAL
GENERAL PRIVADO
Una mirada histrica y contempornea sobre el divorcio en el derecho

argentino. Sobre el ayer y el hoy de la causal de divorcio por
presentacin conjunta
por Marisa Herrera ................................................................................ 2177
La evolucin de la contratacin entre cnyuges y los actos partitivos
a partir de la igualacin de los derechos civiles de la mujer
por Rubn Augusto Lamber .................................................................... 2205
El rgimen de bienes y la indivisin protectoria de la familia y
de su vivienda
por Eduardo Ignacio Fanzolato ............................................................ 2247
SUCESIONES
En el derecho argentino slo es heredero quien quiere serlo
por Roberto Miguel Natale .................................................................... 2273
El derecho hereditario de la nuera viuda en la sucesin de los suegros
por Marcos M. Crdoba ......................................................................... 2283
El derecho hereditario de la nuera viuda en la sucesin de los suegros
por Nora Lloveras .................................................................................. 2313

Bases de Derecho Internacional Privado para una Ley de
Introduccin al Cdigo Civil
por Adriana Dreyzin de Klor ................................................................. 2341
La codificacin del Derecho Internacional Privado argentino. Algunas
apreciaciones sobre la jurisdiccin internacional en el proyecto de
Cdigo de Derecho Internacional Privado para la Repblica Argentina
por Luis Cruz Pereyra y Christian G. Sommer .......................................... 2373
La extraterritorialidad de las personas jurdicas
por Ricardo R. Balestra .......................................................................... 2401
Efectos extraterritoriales de la sentencia de divorcio
por Amalia Uriondo de Martinoli ......................................................... 2421
Se termin de imprimir en
Editorial Advocatus, Arturo M. Bas 236,
en el mes de agosto de 2009.
2453
2454
2455
2456

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