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A Inadmissibilidade da Tentativa em Crimes Preterdolosos

Felipe Moraes Forjaz de Lacerda


Bacharel em Direito/MG
RESUMO: A exposio temtica desenvolvida no presente trabalho tem por finalidade explicitar
comunidade acadmica uma abordagem acerca da incompatibilidade penal existente entre
os institutos da tentativa e do preterdolo, com a finalidade precpua de questionar o modo como
a questo vem sendo tratada no mundo prtico, principalmente, em relao s decises
jurisprudenciais. A metodologia utilizada foi a leitura atenta de obras dos mais renomados
autores que direta ou indiretamente tratam de questes ligadas as tema, bem como o estudo
das mencionadas decises, sempre considerando o atual momento em que se encontra o
nosso direito, ou seja, tendo por escopo o Estado Democrtico de Direito e seus princpios
consectrios, em especial o da dignidade da pessoa humana.
PALAVRAS-CHAVE: Tentativa Culpa Dolo Preterdolo - Jurispudncia
ABSTRACT: The Thematic Exhibition developed in this work has the aim to clarify for academic
community an approach about criminal incompatibility between institutes of attempted and
preterdolo, with primary aim for questionig the way about how the subject has been treated in
practical world, mostly, in relation to jurisprudential decisions. The methodology used was the
careful reading of works made by the most renowned authors, which ones deal with issues
related to the subject, and the study about the mentioned decisions, always considering current
moment that our Law is passing through, ie, with the scope on the Democratic State of Law and
its derivatives principles, especially the Dignity of Human Person.
KEYWORDS: Attempt - Blame Deceit - Preterdolo - Jurispudence

SUMRIO
1 - INTRODUO ......................................................................................................................... 2
2 - O INSTITUTO DA TENTATIVA................................................................................................ 3
2.1 - O iter criminis .................................................................................................................... 3
2.2 - Conceituao e elementos da tentativa............................................................................ 3
2.3 - Punibilidade....................................................................................................................... 4
2.4 - Crimes que no admitem a tentativa ................................................................................ 5
3 - CRIME DOLOSO ..................................................................................................................... 5
3.1 - Consideraes iniciais ...................................................................................................... 5
3.2 - Teorias sobre o dolo ......................................................................................................... 6
3.3 - A incompatibilidade penal entre a tentativa e o dolo eventual.......................................... 6
3.4 - Conceito e elementos do dolo........................................................................................... 8
3.5 - Espcies de dolo............................................................................................................... 9
3.6 - O dolo e o erro de tipo .................................................................................................... 10
4 - CRIME CULPOSO ................................................................................................................. 10
4.1 - Elementos do delito culposo ........................................................................................... 10
4.2 - Modalidades de culpa ..................................................................................................... 11
4.3 - Espcies de culpa ........................................................................................................... 11
4.4 - Inadmissibilidade da tentativa em crimes culposos ........................................................ 13
5 - PRETERDOLO ...................................................................................................................... 14
5.1 - Inadmissibilidade da tentativa em crimes preterdolosos ................................................ 17
6 - CONCLUSO......................................................................................................................... 24
7 - REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ...................................................................................... 25

1 - INTRODUO
O presente trabalho tem por finalidade questionar se possvel punir um indivduo com a pena
cominada a um crime qualificado pelo resultado mais gravoso culposo, diminuda de um a dois
teros, quando o resultado almejado com a prtica delituosa no for alcanado em razo de
circunstncias alheias sua vontade.
Busca-se, pois, a partir da questo levantada, a comprovao de que no admissvel a figura
da tentativa de crime preterdoloso, uma vez que neste o resultado vai alm do que o agente

desejou e naquela ele no atinge o evento pretendido . Dessa forma, equivocam-se os juzes
e doutrinas que vm entendendo em sentido contrrio.
A meu ver, a tentativa e o preterdolo so absolutamente incompatveis, j que aquela
pressupe conscincia e vontade do agente para a realizao de um tipo penal e se o
resultado mais gravoso de um crime ocorreu em decorrncia da inteno do indivduo, no h
que se falar em preterdolo, mas em concurso material de crimes.
O tema ser analisado sob a tica do atual contexto em que se encontra o ordenamento
jurdico brasileiro, ou seja, com enfoque em princpios como o da dignidade da pessoa humana
e da segurana jurdica.
Critica-se, nesse sentido, a aplicao exacerbada de pena quele que tenta praticar
determinado crime, sem obter sucesso, quando ocorre um resultado mais gravoso inesperado
pelo agente, eis que, neste caso, restariam ofendidos os aludidos princpios.
Para facilitar a compreenso dos fins a que se destina este trabalho, mister se faz uma breve
anlise sobre alguns institutos jurdicos, em especial o da tentativa, o do crime doloso, o do
crime culposo e o do crime preterdoloso.
2 - O INSTITUTO DA TENTATIVA
2.1 - O iter criminis
No h como discorrer acerca da tentativa sem se falar, ao menos em termos gerais, sobre a
trajetria do crime (iter criminis).
2

Embora haja divergncia entre os estudiosos quanto s fases do delito , limitarei a fazer
meno s quatro fases que preponderam na doutrina: a cogitao, a preparao, a execuo
e a consumao.
A primeira diz respeito ao momento em que o agente decide se ir ou no praticar a ao
delituosa. a fase de ideao, na qual o indivduo antecipa mentalmente o resultado, elege os
meios e analisa os efeitos concomitantes.
A preparao ocorre quando o agente exterioriza atos precedentes da execuo. Comea,
dessa forma, a se tornar visvel aquilo que at ento estava apenas na esfera do pensamento
do delinqente.
J a execuo a fase em que o agente realiza, ou comea a realizar, aquilo que descrito no
tipo penal de modo que se torna indubitvel a agresso ao bem jurdico protegido pela norma.
Por fim, a consumao ocorre quando realizada a figura tpica em sua totalidade, ou seja, o
resultado pretendido pelo agente atingido.
Feitas as consideraes acima, passemos anlise do instituto da tentativa.
2.2 - Conceituao e elementos da tentativa
Nos dizeres do professor Jair Leonardo Lopes:
A tentativa consiste no incio de execuo de figura tpica, com a vontade de realiz-la
inteiramente, tal como descrita, para lesar o bem jurdico protegido, sem, contudo, conseguir o
fim visado, por circunstncias alheias vontade do agente.
1

JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal: parte geral. 26. ed. So Paulo: Saraiva 2003. p. 293.
ZAFFARONI; Eugenio Raul; PIERANGELI, Jose Henrique. Da Tentativa: doutrina e jurisprudncia.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 13.
3
LOPES, Jair Leonardo. Curso de Direito Penal: parte geral. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2005. p. 164.
2

O Cdigo Penal Brasileiro, em seu art. 14, inciso II, estabelece que o crime ser tentado
quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do
agente.
Exige-se, pois, o incio da execuo para que o delito possa ser punvel. Antes desse
momento, nunca se poder falar em punio, mesmo que os atos preparatrios de um tipo
penal coincidam com atos executrios ou consumatrios de outras figuras tpicas. Neste caso,
haver punio, sim, pelos atos de execuo ou consumao do outro crime, mas nunca pelos
atos preparatrios propriamente ditos.
S se poder falar em tentativa quando o agente agir com conscincia e vontade para praticar
determinada infrao penal, de modo que o dolo direto um dos elementos essenciais
configurao de um crime tentado. Devido ao fato de o aludido artigo fazer meno expressa
vontade do agente, conclui-se que o dispositivo no abrangeu o dolo eventual e a culpa.
Outra exigncia legal concretizao da tentativa, alm da necessidade de que tenha havido
ao menos o incio da execuo de um delito por aquele que atue com dolo direto, que a sua
no consumao decorra de fatores externos vontade do agente.
2.3 - Punibilidade
Com o intuito de viabilizar a punio do crime tentado, surgiram duas teorias.
Segundo a Teoria Subjetiva, a punio da tentativa se fundamentaria na manifestao de
vontade do indivduo, independente de o resultado pretendido ocorrer ou no. Dessa forma, a
punibilidade do crime tentado no se distinguiria da punibilidade do crime consumado, ou seja,
a imperfeio do delito se limita ao seu aspecto objetivo.
Por outro lado, conforme a Teoria Objetiva, o sancionamento da tentativa se embasaria no
perigo em relao ao qual o bem jurdico exposto. Assim, foroso seria reconhecer uma
reduo na pena aplicvel ao crime consumado quando o agente no consiga, efetivamente,
atingir o resultado pretendido.
Extrai-se a partir do pargrafo nico do art. 14, do Cdigo Penal, que a legislao brasileira
adotou como regra a Teoria Objetiva: salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a
pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros.
Ressalte-se, entretanto, que a regra no absoluta, j que o referido dispositivo permite que a
tentativa seja punida com a mesma pena cominada ao crime consumado, no caso de existir
disposio legal em contrrio.
Em observncia aos princpios da legalidade e da segurana jurdica, qualquer sano penal
deve ser respaldada em lei anterior clara e precisa. essencial, portanto, a perfeita subsuno
do fato tpico norma jurdica penal.
Atento a essas consideraes e com o intuito de assegurar a punibilidade em situaes nas
quais um indivduo, embora buscasse a realizao de um tipo penal, no alcanasse o
resultado almejado por circunstncias alheias sua vontade, que o legislador criou a figura
da tentativa.
Trata-se, portanto, de adequao tpica de subordinao mediata em que a punibilidade tem
seu fundamento no art. 14, inciso II, do Cdigo Penal. Este dispositivo considerado como de
extenso por, de certo modo, ampliar a figura tpica de maneira que esta passa a abranger
situaes no previstas expressamente pelo tipo penal.
Esclarece Nlson Hungria que:

A tentativa crime em si mesma, mas no constitui crime sui generis, com pena autnoma:
a violao incompleta da mesma norma de que o crime consumado representa violao plena,
e a sano dessa norma, embora minorada, lhe extensiva. Subjetivamente, no se distingue
do crime consumado (isto , no h um elemento psquico distintivo da tentativa, em cotejo
com o crime consumado) e, objetivamente, corresponde a um fragmento da conduta tpica do
crime (faltando-lhe apenas o evento condicionante ou caracterstico da consumao). No crime
consumado, o evento corresponde vontade do agente; na tentativa, fica ele aqum da
vontade (precisamente o inverso do que ocorre no crime preterdoloso, em que o evento excede
vontade)

Cumpre salientar que, havendo interrupo da consumao de ilcito penal, pouco importa se
ocorreram todos os atos necessrios consumao ou no para que seja caracterizada a
tentativa. No obstante, a causa de diminuio de pena descrita no art. 14, pargrafo nico, do
Cdigo Penal, ser graduada de acordo com a maior ou menor proximidade da consumao.
Nesse sentido, se porventura ocorrer a denominada tentativa acabada (ou crime falho), com a
realizao de todos os atos necessrios consumao, dever haver uma reduo de apenas
um tero da pena correspondente ao crime consumado.
2.4 - Crimes que no admitem a tentativa
Em consonncia com grande parte da doutrina, entendi por bem reservar um tpico para tratar
daqueles crimes em relao aos quais no se admite, em tese, a figura da tentativa.
Dentre outros delitos, os doutrinadores elencam os seguintes como incompatveis com o
instituto em questo:
a) crimes unissubsistentes, vez que neles no h fragmentao da atividade;
b) crimes omissivos prprios, pois o momento consumativo o da simples absteno da
atividade imposta por lei;
c) crimes habituais, j que a consumao exige que o agente pratique determinada conduta de
forma reiterada e habitual. Caso contrrio, o fato ser atpico;
d) crimes culposos, eis que a tentativa pressupe vontade dirigida produo do resultado
ilcito. Tal vontade inexiste nesta espcie delituosa;
e) crimes preterdolosos. Em termos gerais, a inadmissibilidade da tentativa destes crimes se
d pela mesma razo em que crimes culposos no se coadunam com a forma tentada. No
entanto, o assunto ser objeto de anlise mais profunda, por se tratar do foco principal do
presente trabalho.
No que respeita aos crimes praticados mediante dolo eventual, apesar de haver um
entendimento doutrinrio amplamente majoritrio afirmando ser possvel a tentativa, ouso
sustentar a impossibilidade. Para tanto, me apoio principalmente na obra do ilustre professor
Rogrio Greco, um dos poucos que defendem a tese de que no h compatibilidade entre os
institutos da tentativa e do dolo eventual. Esse assunto ser melhor tratado mais adiante, em
tpico prprio.
3 - CRIME DOLOSO
3.1 - Consideraes iniciais

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal: arts. 11 a 27. Rio de Janeiro: Forense, 1953. p. 74.

A tipicidade, ou seja, a adequao de uma conduta a um determinado tipo penal pressupe


que este seja realizado tanto no tocante ao aspecto objetivo quanto no subjetivo, de modo que
no basta a aparncia do crime, mas preciso tambm que estejam presentes determinadas
condies psicolgicas ou subjetivas do agente, aferidas no momento da realizao tpica.
Tais condies, quando se tratar de crimes dolosos, sero constitudas, necessariamente, pelo
dolo e, eventualmente, por outros elementos subjetivos, quais sejam, os especiais fins de agir.
Importante frisar que, devido ao fato de ter o nosso Cdigo Penal adotado a teoria finalista da
ao, o dolo natural, pois corresponde simples vontade de concretizar os elementos
5

objetivos do tipo, no portanto a conscincia da ilicitude . Assim, o art. 21 do referido diploma


legal afastou a teoria clssica, no acolhendo o chamado dolo normativo.
3.2 - Teorias sobre o dolo
Com o intuito de definir o dolo, foram criadas trs teorias.
Segundo a Teoria da Vontade, o dolo a vontade do agente direcionada ao alcance de
determinado resultado.
Na lio de Bitencourt,
A essncia do dolo deve estar na vontade, no de violar a lei, mas de realizar a ao e obter o
resultado. Essa teoria no nega a existncia da representao (conscincia) do fato, que
indispensvel, mas destaca, sobretudo a importncia da vontade de causar o resultado.

Nos termos da Teoria da Representao, basta a previso do resultado como possvel para
que haja o dolo. Dessa forma, pouco importa se o agente assumiu o risco de produzir o
resultado antecipado mentalmente ou se ele, apesar de cogitar a ocorrncia de tal resultado,
acredita na sua no supervenincia. Em outras palavras, para os adeptos desta teoria,
indiferente se o agente agiu com dolo direto ou eventual ou at mesmo com a denominada
culpa consciente.
Por fim, de acordo com a Teoria do Assentimento (ou Consentimento), o dolo a vontade do
agente que, prevendo certo resultado como possvel de ocorrer, no o quer diretamente, mas
assume o risco de produzi-lo.
3.3 - A incompatibilidade penal entre a tentativa e o dolo eventual
Sobre essa questo, tive oportunidade de publicar artigo na Revista Prtica Jurdica. Para
melhor compreenso do tema, entendi por bem transcrever alguns trechos do referido artigo:
Com o intuito de ilustrar o problema apresentado, expe-se a seguinte situao: um indivduo
conduz seu veculo em via pblica a 220 km/h e, apesar de conhecer e aceitar o risco de
causar um acidente fatal, no reduz a velocidade e, com isso, atropela um pedestre, causandolhe leses corporais. Questiona-se, pois, se o condutor do veculo deveria responder por
tentativa de homicdio, por ter agido com dolo eventual, ou por leso corporal consumada.
Tanto a jurisprudncia quanto a doutrina, de forma amplamente majoritria, sustentam o
entendimento de que nada obsta a tentativa de crime praticado com dolo eventual, eis que esta
espcie de dolo se equipara direta e, por conseguinte, o agente responderia por homicdio
tentado.
Ouso discordar desse posicionamento, pois que, se assim fosse, deveria o agente responder
pela tentativa de homicdio no apenas em relao quele indivduo atropelado, mas em
5
6

JESUS, Damsio Evangelista de. op. cit.. p. 288.


BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 334.

relao a toda e qualquer pessoa por quem tenha passado com seu veculo em alta
velocidade. Da mesma forma, se algum saca uma arma em meio a uma multido e dispara
contra um desafeto, sem se importar em acertar outrem, no poderia responder por tantas
tentativas de homicdio quanto forem as pessoas no local.
Por essa razo que ao tratar do instituto da tentativa, destoando da regra geral do Cdigo
Penal Brasileiro, se amparou to-somente na Teoria da Vontade, exigindo, assim, que o dolo
possa ser to-somente direto para que a conduta do agente seja incriminada.
(...)
Discordo, data maxima vnia, do ilustre mestre Cezar Roberto Bitencourt, quando afirma que
7

consentir na ocorrncia do resultado uma forma de quer-lo . Isso porque tanto o consentir
como o assumir o risco, quando referentes produo de um resultado, constituem o que
chamamos de dolo eventual e se este traduzisse a idia de querer (ou ter vontade de) produzir
o resultado, no se distinguiria do denominado dolo direto. Por conseguinte, em ltima anlise,
as teorias da Vontade e do Assentimento se equivaleriam na prtica.
A meu ver, o autor visa, com a referida assertiva, embasar a afirmao de que na tentativa o
8

agente quer ou assume o risco de produzir o resultado , tendo em vista que o art. 14, inciso II,
do Cdigo Penal, dispe expressamente sobre a vontade (ou o querer) do agente. Desse
modo, se tornaria vivel a tentativa de crime cometido mediante dolo eventual. No entanto, a
vontade de produzir um resultado no se coaduna com o instituto do dolo eventual.
O Cdigo Penal Brasileiro adotou como regra, concomitantemente, as teorias da Vontade e do
Assentimento, fazendo abranger no conceito de dolo tanto a sua forma direta quanto indireta.
No obstante, consoante ao exposto, a legislao adotou to-somente a Teoria da Vontade ao
tratar do instituto da tentativa.
Pelas razes explanadas, h absoluta incompatibilidade entre a tentativa e o dolo eventual,
posto que este se funda na Teoria do Assentimento (o agente no tem vontade de produzir o
resultado tpico, mas assume o risco de sua supervenincia) e aquela se lastreou na Teoria da
Vontade - dolo direto (o crime no se consuma por circunstncias alheias vontade do
agente).
Logo, a conduta do agente que assume o risco de produzir determinado resultado ser atpica
se este no se consumar, salvo se dela decorrerem outros resultados tpicos, e. g., leso
corporal na hiptese supra exposta do agente que conduz seu veculo em alta velocidade
9

sabendo que pode matar algum.

Importante destacar o posicionamento de Celso Delamanto, refutando a possibilidade de ser o


dolo eventual o elemento subjetivo de um crime tentado:
como o inciso II deste art. 14 faz referncia vontade do agente, deve haver dolo direto por
parte deste. impossvel, assim, a tentativa nos crimes culposos ou praticados com dolo
eventual.

10

BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit.. p. 335.


BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit.. p. 501.
9
LACERDA, Felipe Moraes Forjaz de. A Tentativa e o Dolo Eventual: Incompatibilidade Penal. Prtica
Jurdica, Braslia, Ano VII, n. 74, p. 60-61, maio 2008.
10
DELMANTO, Celso et al. Cdigo Penal Comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 14.
8

Rogrio Greco passou a abordar, nas edies mais recentes de seu Curso de Direito Penal, a
incompatibilidade entre a tentativa e o dolo eventual. Para a comprovao de seu raciocnio,
diz ser essencial a demonstrao de tal possibilidade nos casos concretos:
Imagine-se para fins de raciocnio com a tentativa no dolo eventual, o exemplo em que o
agente, perigoso traficante de drogas, visualiza sua vtima, um dependente qumico que, no
tendo condies de arcar com sua dvida com a boca de fumo, foi jurado de morte. Nesse
instante, aponta-lhe o fuziu que trazia consigo. A vtima estava acompanhada de sua
namorada, sendo que o traficante, ao mirar sua arma, representou como possvel tambm
atingir esta ltima, pois se encontravam abraados, namorando. Se o agente, ao efetuar o
disparo, vier a acertar no usurio de drogas, causando-lhe a morte, estaremos diante de um
delito de homicdio doloso consumado, com dolo de primeiro grau. Se, em vez de acertar no
mencionado usurio de drogas, vier a atingir sua namorada, causando-lhe a morte, tambm
aqui estaremos diante de um homicdio doloso consumado, com dolo eventual. Essas
hipteses, na verdade, no traduzem qualquer problema. A discusso surge, contudo, quando
levamos a efeito o seguinte raciocnio: Se existe a possibilidade de tentativa no dolo eventual,
quando o agente efetua o disparo de sua arma em direo ao usurio de drogas, mesmo
representado como possvel acertar tambm a sua namorada, fato que lhe indiferente, ou
seja, aceita a produo de tal resultado, haveria concurso formal entre um homicdio
consumado (quanto ao usurio de drogas) e outro tentado (no que diz respeito a namorada)?

11

Para os doutrinadores portugueses, a questo no suscita maiores dvidas:


quanto inteno, resulta em nosso entendimento a impossibilidade de configurao de
tentativa por negligncia e mesmo por dolo eventual:
"Afigura-se-nos , pois, indispensvel que se verifique a inteno directa e dolosa por parte do
agente, em que parece ser de excluir o dolo eventual, j que o agente, apesar da
representao intelectual do resultado como possvel, ainda no se decidiu. Estar-se-, desta
maneira, perante uma formulao que consagra, a nosso modo de ver, um critrio objectivo
mitigado. Quer isto significar...que o critrio fundamental se nos apresenta como objectivo, j
que a tentativa tem sempre que integrar uma referncia objectiva a certa leso de bens
jurdicos protegidos mas a que h que o prprio plano do agente integrado na sua
intencionalidade, volitivamente assumida, que, face ao texto legal e segundo a nossa opinio,
no pode ser limitado a mero papel de esclarecer o significado objectivo do comportamento do
12

agente, antes deve ser valorado em si mesmo..."


Reconhecem, todavia que

A jurisprudncia do STJ tem, porm, seguido predominantemente a orientao de que a


tentativa punvel mesmo quando o agente tenha actuado com dolo eventual, por considerar
que nesta forma de dolo tambm h representao e vontade, embora enfraquecidas ou
degradadas.
3.4 - Conceito e elementos do dolo
Estabelece o art. 18, inciso I, do Cdigo Penal, que o crime ser doloso, quando o agente quis
o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.

11

GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte geral. 10. ed. Niteri: Impetus, 2008. p. 262-265.
GONALVES, M. Maia. Cdigo Penal Portugus: anotado e comentado e legislao complementar.
11. ed. Lisboa: almedina Coimbra, 1997. p. 131-132.
12

Doutrinariamente tem-se considerado o dolo como a vontade dirigida realizao do tipo


13

penal .
Cumpre, entretanto, esclarecer que o conceito de dolo comumente trazido pela doutrina
incompleto, eis que se refere somente ao dolo direto, deixando de lado o dolo eventual, o qual,
assim como aquele, espcie do gnero dolo.
Os elementos que integram o dolo, segundo os estudiosos, mas que na realidade dizem
respeito ao dolo direto, so o cognitivo e o volitivo, sendo este a vontade de realizao do tipo
e aquele a conscincia atual da realizao do tipo.
Saliente-se que essa conscincia deve existir no momento em que realizado o tipo penal e
deve, ainda, abranger todos os elementos e circunstncias previstos na norma penal
incriminadora.
Da mesma forma, a vontade de realizar a conduta descrita no tipo deve ser simultnea
concretizao deste. O elemento volitivo s existir quando presente o cognitivo e h de
abranger a antecipao mental do resultado tpico, os meios empregados para atingi-lo e os
efeitos concomitantes utilizao desses meios.
3.5 - Espcies de dolo
Como j abordado, o dolo se subdivide em direto, ou determinado, e indireto, ou
indeterminado. O dolo direto ocorre quando o delinqente age com conscincia e vontade de
produzir um resultado tpico. Alguns autores o subdivide em dolo direto de primeiro grau e dolo
direto de segundo grau. O primeiro aquele que recai sobre o fim diretamente querido pelo
agente, enquanto o segundo diz respeito ao resultado proveniente do meio escolhido ou da
natureza do objetivo pretendido com a prtica delituosa, que transcende ao fim diretamente
desejado.
J o dolo indireto aquele em que no se extrai do dolo um contedo definido e pode ele ser
alternativo ou eventual. No dolo alternativo, o agente quer, dentre dois ou mais resultados,
atingir qualquer um.
Ressalte-se que o dolo eventual no se confunde com a culpa consciente, pois que
relativamente a ele, o indivduo prev a supervenincia de um possvel resultado tpico a partir
de sua conduta, mas aceita o risco e age como se no importasse com as conseqncias de
sua atitude. De igual modo, na culpa consciente o agente tambm prev a possvel ocorrncia
de um resultado tpico, mas rejeita-a e age, geralmente por excesso de autoconfiana.
Para Nlson Hungria, o dolo pode ser mais ou menos determinado, mas nunca
14

indeterminado , j que no se pode fazer um mal abstrato.


Fala-se ainda na distino entre dolo de dano e de perigo, sendo aquele o que diz respeito
vontade dirigida ou aceitao do risco de produo de leso efetiva ao bem jurdico. No dolo
de perigo o agente no quer e nem assume o risco de causar dano, mas sua conduta (ou seu
consentimento) se refere exposio do bem tutelado a perigo de dano.
A doutrina tradicional difere ainda dolo genrico e dolo especfico. O primeiro condiz com a
vontade de realizar o fato tpico em seu ncleo e o segundo recai sobre a vontade de realizar o
fato tpico com um fim especial de agir.
13
14

MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 18. ed. So Paulo: Atlas 2002. p. 140.
HUNGRIA, Nelson. op. cit.. p. 111.

Sobre essa classificao, Damsio esclarece que


o dolo um s, variando de acordo com a figura tpica...o chamado dolo com inteno ulterior
(dolo especfico), que em si expressa um fim..., assim como o animus que certos delitos
exigem, no so propriamente dolo com inteno ulterior e sim elementos subjetivos do tipo.

15

Por fim, o dolo geral, que no se confunde com o dolo genrico, aquele em que o agente,
acreditando ter alcanado determinado resultado, pratica nova conduta e somente atravs
desta conduta que efetivamente foi produzido o resultado inicialmente almejado. A rigor, o
indivduo deveria responder por um crime culposo, se houvesse previso legal, em razo do
resultado posteriormente concretizado em concurso material com tentativa do delito pretendido.
3.6 - O dolo e o erro de tipo
O erro de tipo a falsa percepo da realidade, eis que incorre em erro o indivduo que
acredita estar em situao diversa da que realmente existe.
Os elementos cognitivo e volitivo do dolo inexistem nessa hiptese, j que a vontade do agente
no dirigida realizao do tipo penal e sequer h conscincia de que se pratica o delito.
Nada obsta, contudo, que haja responsabilizao pela prtica do delito na forma culposa, se
houver previso legal e se o erro for inescusvel.
4 - CRIME CULPOSO
A figura do crime culposo prevista pelo Cdigo Penal no art. 18, inciso II, e ocorrer, segundo
o dispositivo, quando o agente houver dado causa a um resultado tpico por imprudncia,
negligncia ou impercia.
Via de regra, condutas tipificadas s so punveis quando praticadas dolosamente. Entretanto,
havendo previso legal expressa, um indivduo pode incorrer nas penas cominadas a
determinado crime mesmo agindo com culpa.
, pois, exceo regra geral a punio por conduta tpica culposa. Nesse sentido, o pargrafo
nico do art. 18, do Cdigo Penal, estabelece que salvo nos casos expressos em lei, ningum
pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente..
Culpa, nos dizeres de Bitencourt, a inobservncia do dever de cuidado, manifestada numa
16

conduta produtora de um resultado no querido, objetivamente previsvel . Geralmente, o


agente age com um fim penalmente irrelevante, mas a falta de cautela objetiva recai sobre os
meios por ele escolhidos.
A culpabilidade, que se difere da culpa, diz respeito imputabilidade, conscincia potencial
da ilicitude e exigibilidade de comportamento conforme ao direito, componentes estes que
ho de estar presentes tanto nos tipos culposos quanto dolosos para que se possa falar em
punibilidade.
4.1 - Elementos do delito culposo
O crime culposo se distingue do doloso, quanto sua estrutura, principalmente por inexistir
naquele o denominado tipo subjetivo, eis que a conduta do agente no dirigida realizao
de um tipo penal.
Assim, so elementos do delito culposo: a conduta humana voluntria, a inobservncia do
cuidado objetivo devido, a produo de um resultado involuntrio, o nexo de causalidade entre

15
16

JESUS, Damsio Evangelista de. op. cit.. p. 294.


BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit.. p. 347.

a conduta e o resultado produzido e a previsibilidade objetiva sobre as conseqncias da ao


ou omisso do agente.
A conduta inicial pode constituir infrao penal ou no, mas o resultado dela proveniente h de
ser lesivo a um bem jurdico protegido pela norma penal.
Para o bom convvio do homem na sociedade preciso que ele aja com a cautela devida para
que no lese bens jurdicos de outrem. Portanto, a inobservncia do cuidado objetivo
17

exigvel do agente que torna a conduta antijurdica .


Inmeras so as atividades exercidas pelo homem capazes de expor bens jurdicos ao perigo.
O legislador, considerando o grau do risco inerente a essas atividades e o valor do bem
jurdico, incriminou determinadas condutas para que as pessoas, intimidadas, se vissem
obrigadas a observar o dever de cautela exigido.
Para que se possa, no caso concreto, aferir se o agente observou ou no o dever de cuidado
necessrio, leva-se em considerao o homem mdio, ou seja, deve-se indagar se um homem
razovel e prudente, nas mesmas condies em que se encontrava o agente, agiria de forma
diversa para evitar a leso ao bem.
O resultado, conforme exposto, h de ser constitudo pela leso efetiva ao bem jurdico.
Inexistindo tal leso, no se poder falar em crime culposo, mesmo que o agente no tenha o
dever objetivo de cautela, salvo se a conduta, por si s, constituir ilcito penal. Atente-se que se
voluntrio o resultado, no haver crime culposo, mas doloso.
A incriminao de uma conduta culposa pressupe nexo de causalidade entre a inobservncia
do cuidado devido e resultado tpico produzido, sendo este decorrente daquela. Caso contrrio,
haveria responsabilidade objetiva, o que inadmissvel em nosso atual ordenamento jurdico.
Por fim, as conseqncias da conduta do agente devem ser objetivamente previsveis, mas
no, necessariamente, previstas. Neste caso, ainda assim poderamos estar diante de delito
culposo, conforme veremos quando tratarmos da culpa consciente.
4.2 - Modalidades de culpa
Nos termos do art. 18, inciso II, do Cdigo Penal, o crime ser culposo, quando o agente deu
causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia.
O tipo aberto nos crimes culposos, vez que atribudo ao juiz um maior poder discricionrio.
que a lei se limita a estabelecer que a conduta do agente ter que ser praticada de forma
imprudente, negligente ou imperita e, portanto, cabe ao magistrado identificar a conduta
contrria ao cuidado objetivo.
A modalidade imprudncia aquela em que o indivduo age precipitada, inconseqente ou
imoderadamente. caracterizada, pois, por uma conduta comissiva arriscada ou perigosa.
A negligncia, por sua vez, se relaciona com a displicncia do agente, que no adota as
cautelas necessrias ao agir ou que simplesmente no age, quando deveria e podia agir. Em
termos gerais, ligada a uma conduta omissiva.
J a impercia o despreparo ou a insuficincia de conhecimentos tcnicos para o exerccio de
arte, profisso ou ofcio. Seria, portanto, a imprudncia ou a negligncia dentro do campo
profissional ou tcnico.
4.3 - Espcies de culpa

17

MIRABETE, Julio Fabrini. op. cit.. p. 146.

A culpa pode ser consciente ou inconsciente. Em termos conceituais, a culpa consciente


aquela em que o agente, prevendo o resultado tpico, atua confiante da sua no
supervenincia, geralmente devido a um excesso de auto-confiana. por isso, tambm
chamada de culpa com previso.
De outro norte, a culpa inconsciente diz respeito quela em que o agente sequer prev o
resultado tpico, embora este seja previsvel. a completa ignorncia sobre as conseqncias
de sua conduta e o indivduo s no enxerga a possibilidade de o resultado vir a ocorrer porque
a imprudncia, negligncia ou impercia o cega.
A legislao penal ptria no distingue uma da outra, razo pela qual o tratamento a elas
conferido seria, em tese, equnime. Contudo, a doutrina e a jurisprudncia cuidaram de
diferenci-las conceitualmente, mas, a meu sentir, elas tambm ho de ser diferenciadas
quanto ao tratamento penal. Isso porque, ao analisar as circunstncias judiciais na fase de
aplicao da pena, o juiz dever adequar a pena-base maior ou menor reprovabilidade do
fato e, considerando que a culpa consciente em muito se aproxima do dolo eventual, teria ela
que ser tratada com maior severidade.
Ressalte-se que existem divergncias sobre a questo. Alguns doutrinadores, dentre eles Jos
Cirilo de Vargas, entendem que no se pode fazer qualquer distino entre a culpa consciente
e a inconsciente no momento de aplicao da pena-base. Defende o referido autor que as
duas formas de culpa se equivalem, no se podendo distingui-las aprioristicamente, para
diverso tratamento penal

18

Outros sustentam que maior reprovabilidade recai sobre a culpa inconsciente. Bitencourt,
acolhendo esta corrente, expe:
Na verdade, tem-se questionado se a culpa consciente no seria, muitas vezes, indcio de
menor insensibilidade tico-social, sendo de maior ateno na execuo de atividades
perigosas, na medida em que, na culpa inconsciente, o descuido muito maior e,
consequentemente, mais perigoso, uma vez que a exposio a risco poder ser mais freqente
quando o agente nem percebe a possibilidade da ocorrncia de um evento danoso. Nesse
sentido, afirmava Kller, mais culpado aquele que no cuidou de olhar o caminho diante de
si, em cotejo com aquele que teve esse cuidado, mas credulamente se persuadiu de que o
19

obstculo se afastaria a tempo.

A diferena entre a culpa consciente e o dolo eventual consiste no fato de que neste o agente,
prevendo o resultado tpico, assume o risco de produzi-lo e naquela, no assume tal risco, ou
melhor, rejeita-o.
Via de regra, a previso do resultado constitui elemento do dolo e, excepcionalmente, constitui
elemento da culpa. Por possuir um elemento especfico do dolo que, conforme salientamos, a
culpa consciente deve fazer com que a pena do crime se distancie mais da pena mnima
abstrata do que a culpa inconsciente. O fato de um agente ter previsto as possveis
conseqncias de sua conduta, tendo todas as condies de evit-la, muito mais reprovvel
do que a sua completa ignorncia. como se, na culpa consciente, o indivduo optasse por ser
imprudente, negligente ou imperito, enquanto, na culpa inconsciente, ele no tivesse essa
opo, uma vez que a natureza se encarregou de faz-lo imprudente, negligente ou imperito.
18
VARGAS, Jos Cirilo de. Instituies de Direito Penal: parte geral. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p.
285.
19
BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit.. p..357-358.

A doutrina fala ainda em culpa prpria e culpa imprpria. A prpria a comum, a culpa
inconsciente.
Culpa imprpria, tambm denominada culpa por extenso, assimilao ou equiparao,
aquela em que o agente prev e quer o resultado, incorrendo em erro de tipo inescusvel nas
descriminantes putativas ou em excesso nas causas de justificao. Se inevitvel o erro, no
haver culpa, pois a responsabilidade penal ser excluda. S impropriamente se pode admitir
falar de culpa em uma conduta que prev e quer o resultado produzido, sob pena de se
20

violentar os conceitos dogmticos da teoria do delito .


Na realidade, um crime cometido com culpa imprpria nada mais do que o crime doloso em
relao ao qual o legislador determinou a aplicao da pena do delito culposo, com base na
inobservncia do cuidado objetivo exigido para a prtica do ato.
Hoje no mais existe a chamada culpa presumida, eis que a responsabilidade objetiva foi
extirpada da legislao penal.
4.4 - Inadmissibilidade da tentativa em crimes culposos
A doutrina ptria, quase em sua totalidade, defende ser inadmissvel a tentativa nos crimes
culposos e excepcionam a regra somente em relao culpa imprpria. Entretanto, Bitencourt
adverte:
Fala-se na possibilidade da tentativa na culpa imprpria, em que o resultado querido, mas o
sujeito incide em erro inescusvel. Na verdade ocorre um crime doloso tentado, que, por erro
ou excesso culposo, recebe o tratamento de crime culposo.

21

Atente-se que, por estar relacionada a um resultado querido pelo agente, a culpa imprpria
sequer poderia ser equiparada, em sua essncia, ao dolo eventual, mas to-somente ao dolo
direto, j que no h um risco assumido e sim uma leso voluntria ao bem jurdico tutelado
pela norma. Por essa razo, ou seja, por ter a culpa imprpria a essncia do dolo direto, que
se pode falar em tentativa dessa espcie crime culposo.
Delitos culposos, como regra (ante a exceo da culpa imprpria, que, a rigor, no se trata de
culpa), pressupe a ocorrncia de um resultado tpico no querido pelo agente, que nem
mesmo assume o risco de produzi-lo. Se, contudo, houver inobservncia do dever de cautela e,
mesmo assim, o resultado no sobrevm, no haver crime algum. Por outro lado, no se
poder falar em tentativa quando o resultado tiver efetivamente ocorrido, caso em que o ilcito
penal ser consumado e no tentado.
Por essa razo, ou seja, em decorrncia do fato de que na tentativa h inteno sem resultado
e que no delito culposo h resultado sem inteno, os dois institutos aqui analisados so
absolutamente incompatveis.
Em posicionamento um tanto quanto incomum, se no nico, o professor Lydio Machado
22

Bandeira de Mello sustenta que a tentativa de crime culposo no to rara quanto parece .
Exemplificando o seu entendimento, o autor apresenta a seguinte situao:
Um indivduo, em estado de embriaguez completa e culposa pode tentar matar (ou ferir) um
amigo, impulsionado pela embriaguez. Se matasse ou ferisse o amigo, seria ru de homicdio

20

BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit.. p. 359.


BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit.. p..501.
22
MELLO, Lydio Machado Bandeira de. Manual de Direito Penal. Belo Horizonte: Faculdade de Direito
da Universidade de Minas Gerais, 1955. p. 223.
21

culposo (ou de leso corporal culposa). Logo, tentando matar ou ferir o amigo ser ru de
tentativa de homicdio culposo ou de tentativa de leso corporal culposa.

23

Interessante a questo suscitada pelo ilustre doutrinador, mas no condiz com a realidade.
que a vontade do brio, no referido exemplo, equiparada de um indivduo imputvel pela
nossa legislao penal, que adotou a teoria da actio libera in causa. Nada obstaria, portanto,
que o agente pudesse responder por um crime doloso, mesmo tendo se embriagado
culposamente.
De acordo com a teoria, o agente que pratica um fato tpico, aps se colocar voluntria ou
culposamente em estado de inimputabilidade, responde criminalmente. A liberdade do
indivduo originria, pois diz respeito ao momento em que ele se embriaga, mas no abrange
o momento de produo do resultado tpico.
Nos termos do art. 28, 1, do Cdigo Penal, somente a embriaguez completa proveniente de
caso fortuito ou fora maior isenta de pena o agente.
Em razo de o Direito Penal contemporneo repudiar a punibilidade objetiva, o art. 28, inciso II,
do Cdigo Penal, deve ser interpretado dentro do mbito da teoria da actio libera in causa.
5 - PRETERDOLO
Crimes preterdolosos so aqueles praticados por agente que age dolosamente, mas que, por
sua conduta, provoca um resultado mais grave culposo.
Infere-se a partir do conceito de preterdolo que o aludido resultado transcende vontade do
delinqente, que sequer assume o risco de produzi-lo. Praeter tem sua origem no latim, que
significa alm de e, sendo assim, preterdolo se refere ao resultado que vai alm do dolo, ou
que vai alm da vontade do agente, ou at mesmo que no derivou do dolo.
Ressalte-se, contudo, que deve estar presente ao menos a previsibilidade, e no previso
efetiva, da ocorrncia do resultado. Apesar dos delitos preterdolosos normalmente preverem
um resultado como se fosse objetivo, dando a entender que basta a sua concretizao para
que se possa considerar consumado o crime qualificado pelo resultado, temos que adequar
esse tipo penal aos preceitos do art. 19, do Cdigo Penal, sob pena de haver a
responsabilizao objetiva do agente.
Sob essa perspectiva, se algum desfere um soco na face de outrem para lesion-lo, sem
saber que este sofre da doena osteognese imperfeita (que causa fragilidade intensa nos
ossos), no poderia responder pelo crime de leso corporal seguida de morte se a vtima vier a
falecer em funo da leso provocada pelo soco. Isso porque sequer lhe era previsvel o
resultado morte em decorrncia desse tipo de agresso.
Acerca do elemento psicolgico nos delitos preterdolosos, Anbal Bruno faz interessante
ponderao:
Ao contrrio do dolo e da culpa, no h no agente uma situao psicolgica que possamos
chamar preterinteno. A preterintencionalidade est no fato, no no agente, e nisso distinguese das duas formas tradicionais da culpabilidade, que, qualquer que seja a concepo que dela
tenhamos, requer sempre um momento psicolgico no que atua, um querer ou uma incria
contrria ao dever.
(...) No h, portanto, preterinteno como forma de culpabilidade, mas preterintencionalidade
como ocorrncia de fato conducente a uma forma anmala de responsabilidade penal.
23

MELLO, Lydio Machado Bandeira de. op. cit.. p. 223.

24

Embora no posso dissentir de Anibal Bruno, no sentido de que o preterdolo est mais
relacionado ao fato (conduta dolosa e resultado culposo) do que com a inteno do agente
propriamente dita, desta ele no se dissocia, razo pela qual ele no deixa de integrar o
elemento psicolgico.
Por outro lado, Basileu Garcia sustenta que
o crime preterintencional doloso, porquanto o agente visa certo evento proibido penalmente,
embora diverso do que causado. (...) No pode ser culposo o resultado proveniente de ao
voluntariamente criminosa. A culpa tem como antecedente objetivo um comportamento ilcito.

25

Na contemporaneidade, no h qualquer questionamento em relao ao resultado culposo.


Hoje, no se discute que o preterdolo dolo na conduta e culpa no resultado subseqente
quela.
Bitencourt diferencia delito preterdoloso e delito qualificado pelo resultado. Leciona o estudioso
que
no crime qualificado pelo resultado, ao contrrio do preterdoloso, o resultado ulterior, mais
grave, derivado involuntariamente da conduta criminosa, lesa um bem jurdico que, por sua
natureza no contm o bem jurdico precedentemente lesado.

26

Outros doutrinadores, dentre eles Damsio de Jesus e Celso Delmanto, dizem que o crime
qualificado pelo resultado pode ser composto por dolo tanto na conduta como no resultado,
enquanto o preterdoloso constitudo por dolo no antecedente e culpa no conseqente.
Para mim, crime qualificado pelo resultado gnero do qual espcie o crime preterdoloso,
pois que, naquele, o resultado qualificador pode ser doloso ou culposo, enquanto neste h de
ser necessariamente culposo.
Esse tambm o posicionamento de Luiz Flvio Gomes:
Os crimes qualificados pelo resultado (CP, art. 129, 1, II - v.g.-, 129, 3, 135, pargrafo
nico etc.), em regra so punidos a ttulo de preterdolo (dolo no antecedente e culpa no
resultado subseqente). Mas possvel que o crime qualificado pelo resultado subseqente
seja inteiramente doloso (e, portanto, muito mais reprovvel).
(...) se da leso corporal (dolosa) resulta deformidade permanente da vtima, tambm
pretendida pelo agente, no h que se falar em crime preterdoloso. Se o agente, desde o
princpio, tinha deliberada inteno no s de produzir a leso, seno tambm a prpria
deformidade, temos um crime qualificado pelo resultado integralmente doloso (dolo no
antecedente e dolo no resultado subseqente). O crime preterdoloso, em sntese (dolo +
culpa), no se confunde com o crime integralmente doloso (dolo + dolo).

27

Entendo, por duas razes, que o legislador no deveria ter previsto hipteses em que o
resultado mais gravoso pode derivar tanto do dolo quanto da culpa. Primeiro, porque o instituto
jurdico do concurso de crimes suficiente para penalizar o agente que produz um resultado
mais grave doloso e, segundo, porque o legislador acaba deixando uma ampla margem de
discricionariedade ao juiz quando estabelece uma pena mnima muito distante da mxima.

24

BRUNO, Anbal. Direito Penal: parte geral. Tomo 2. Rio de Janeiro: Nacional de Direito, 1956. p. 460.
GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal. Tomo I. 3. ed. So Paulo: Max Limonade, 1956. p.
270.
26
BITERNCOURT, Cezar Roberto. op. cit.
27
GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal: parte geral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 196.
25

A pena abstrata de um tipo penal, quando excessivamente abstrata, atenta contra toda a lgica
do direito penal, que deve restringir ao mximo o poder discricionrio do juiz. Caso contrrio,
no haveria segurana jurdica ao delinqente, que ficaria merc da boa vontade do juiz.
Considerando que o legislador previu penas muito altas para certos crimes qualificados pelo
resultado, no s a doutrina, mas tambm a jurisprudncia tm entendido que tais penas
abrangeriam resultados mais graves culposos e dolosos. o caso, por exemplo, do latrocnio.
Nos termos do art. 157, 3, do Cdigo Penal, se da violncia decorrente do crime de roubo
resulta morte, a recluso de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, sem prejuzo da multa.
Seria ilgico imputar a pena de trinta anos a um agente que praticasse o crime de roubo, mas
que, por falta de cautela, matasse a vtima.
O latrocnio no um delito autnomo, mas se submete ao caput do art. 157, do Cdigo Penal.
Dessa forma, a violncia descrita no 3 do dispositivo em questo aquela voltada
subtrao de coisa alheia mvel, ou seja, o agente no pratica a violncia para matar, mas
para roubar. Se agisse com dolo direto ou ao menos assumisse o risco de matar a vtima, seria
mais justo que o delinqente respondesse por roubo em concurso formal imprprio com
homicdio doloso, aplicando-se a regra do cmulo material. Note-se que, nesse caso, sero
ofendidos dois bens jurdicos tutelados pela norma penal mediante desgnios autnomos do
agente. No obstante, ele responder pelo crime de roubo qualificado.
O legislador cominou penas aos delitos qualificados pelo resultado sem critrio algum. Extraise, a partir da anlise da quantificao da pena imputada a esta espcie de crime, que ora a lei
limita o resultado mais grave forma culposa, ora permite que tal resultado possa ser doloso
ou culposo. Dessa forma, cada tipo penal deve ser analisado separadamente para que possa
concluir se se trata de delito necessariamente preterdoloso ou simplesmente delito qualificado
pelo resultado.
No crime de maus-tratos, e. g., caso ocorresse o resultado morte, a pena seria de quatro a
doze anos de recluso. Se a vontade do agente tivesse sido dirigida prtica de homicdio, a
pena seria, no mnimo, de seis a vinte anos. Portanto, a pena cominada ao crime de maustratos com morte da vtima se refere ao resultado mais grave culposo, necessariamente. Nesse
sentido, o delito previsto pelo art. 136, 2, do Cdigo Penal ser sempre preterdoloso.
J ao tipificar a leso corporal seguida de morte, o legislador optou por prever expressamente
que a pena ali cominada diz respeito ao resultado morte culposo.
Dispe o art. 129, 3, do Cdigo Penal:
Se resulta morte e as circunstncias evidenciam que o agente no quis o resultado, nem
assumiu o risco de produzi-lo:
Pena --- recluso, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
A interpretao deste dispositivo a mesma do art. 136, 2: no faria sentido se a pena do
homicdio simples fosse mais severa do que a pena imputada a um agente que, aps uma
conduta inicial dirigida leso da vtima, matasse-a com conscincia e vontade.
Por sua vez, o crime de extorso mediante seqestro abrange tanto o dolo quanto a culpa em
relao ao resultado morte, que porventura ocorrer. Isso porque o tipo penal descrito no art.
159, 3, do Cdigo Penal, prev uma pena abstrata completamente exacerbada. Mesmo se
fosse aplicada a regra do cmulo material entre as penas do caput do art. 159 e do caput do

art. 121, a pena mnima seria de quatorze anos e, portanto, muito inferior do 3, do art. 159.
Maior ainda seria a discrepncia entre as penas se considerado o art. 159, caput, c/c art. 121,
3. Por esta razo, no deveria o art. 159, 3 sequer abranger o resultado mais grave
culposo.
Conforme salientado, a realizao de um mesmo tipo penal pode, de acordo com o elemento
subjetivo em relao ao resultado mais gravoso, descrever tanto um crime preterdoloso como
um crime complexo distinto daquele, o qual seria em termos genricos um crime qualificado
pelo resultado.
Luiz Flvio Gomes diferencia ainda do crime preterdoloso a figura delituosa em que h culpa no
fato antecedente e dolo no fato subseqente, exemplificando essa hiptese a partir de uma
leso corporal culposa no trnsito (CTB, art. 303) seguida de omisso de socorro dolosa
28

(neste caso a omisso de socorro agrava o crime anterior) . Esclarece o autor que
Tampouco parece acertado utilizar o nome preterculposo (porque o prefixo preter, do latim
praeter, que significa ir alm, s parece compatvel com a conduta precedente dolosa).

29

Por fim, tambm no h que se cogitar em crime preterdoloso quando a hiptese for de culpa
no antecedente e culpa no resultado mais gravoso, como ocorre no incndio culposo em razo
do qual morre algum.
5.1 - Inadmissibilidade da tentativa em crimes preterdolosos
Para que um indivduo possa responder por um crime tentado, preciso que sua conscincia e
vontade sejam dirigidas realizao do tipo penal em sua integralidade, de modo a abranger
todos os seus elementos.
Ocorrendo uma qualificadora especial, passa ela a integrar a norma e, portanto, a conscincia
e vontade do agente tm que recair sobre ela tambm.
No caso dos crimes preterdolosos, no h o elemento volitivo em relao ao resultado mais
grave. Via de conseqncia, em hiptese alguma poder haver tentativa dessa espcie
delituosa.
Se o resultado culposo e, como visto, a culpa no se coaduna com a tentativa, por
conseguinte, no possvel que haja tentativa de delito preterdoloso, que constitudo pelos
elementos subjetivos dolo e culpa.
Em tese, a questo no suscita maiores problemas, vez que a maioria dos doutrinadores no
discordam da inadmissibilidade da tentativa em crimes preterdolosos. Entretanto, na prtica, a
jurisprudncia vem entendendo em sentido diverso, o que gera conseqncias irreparveis
principalmente ao condenado.
Nesse sentido expem-se os seguintes julgados:
TENTATIVA DE LATROCNIO. ALEGAO DE DISPARO ACIDENTAL DA ARMA
EMPUNHADA POR UM DOS CO-AUTORES. INCIDNCIA DO ARTIGO 19, DO CDIGO
PENAL. RECURSO IMPROVIDO.
O RESULTADO QUE AGRAVA ESPECIALMENTE A PENA DO CRIME DE ROUBO - ARTIGO
157, 3, COMBINADO COM O ARTIGO 14, II, DO CP, DEVE SER IMPUTADO AO RU
AINDA QUE O TENHA PRODUZIDO CULPOSAMENTE.
28
29

GOMES, Luiz Flvio. op. cit.. p. 197.


GOMES, Luiz Flvio. op. cit.. p. 197.

NESTE SENTIDO, DE NENHUMA VALIA A ALEGAO DE DISPARO ACIDENTAL DA ARMA


EMPUNHADA PELO ASSALTANTE, UMA VEZ QUE O MANUSEIO DO REVLVER SEM AS
CAUTELAS EXIGVEIS, EXPE, NO MNIMO, A MANIFESTAO DA IMPRUDNCIA DO
RU, MODALIDADE DE CULPA QUE LEGITIMA A IMPUTAO DO CRIME AGRAVADO
PELO RESULTADO.
PENAL

30

TENTATIVA

DE

LATROCNIO

DESCLASSIFICAO

PARA

ROUBO

QUALIFICADO PELO RESULTADO LESO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE INEXISTNCIA DA VONTADE DIRIGIDA CONSCIENTEMENTE PARA O RESULTADO
MORTE - DISPARO ACIDENTAL DA ARMA DE FOGO - PROVIMENTO. O LEGISLADOR
PREVIU O AUMENTO DA PENA DO ROUBO, SE DA VIOLNCIA UTILIZADA NA AO
RESULTASSE

LESO

CORPORAL

DE

NATUREZA

GRAVE

OU

MORTE.

ESTES

RESULTADOS FORAM PREVISTOS OBJETIVAMENTE E SO PUNIDOS, NO MNIMO, A


TTULO DE CULPA. ASSIM, VERIFICADOS OBJETIVAMENTE A OCORRNCIA DAQUELES
RESULTADOS, A PENA DEVER, OBRIGATORIAMENTE, SER MAJORADA PARA OS
LIMITES PREVISTOS. PARA QUE O RU SEJA CONDENADO POR TENTATIVA DE
LATROCNIO, MISTER ESTEJA PRESENTE ANIMUS NECANDI. OCORRENDO DISPARO
ACIDENTAL DA ARMA E ADVINDO PARA A VTIMA LESES DE NATUREZA GRAVE, DEVE
SER ELE CONDENADO NAS PENAS DO ART. 157, 3, 1 PARTE DO CDIGO PENAL.
RECURSO PROVIDO.

31

Saliente-se que, em ambas as decises, trata-se de crime cujo resultado foi culposo, apesar de
o crime de latrocnio admitir que esse resultado fosse doloso.
A questo foi at sumulada pelo Supremo Tribunal Federal: Smula 610 H crime de
latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a subtrao de
bens da vtima.
Tal smula absurda e desprovida de qualquer sentido que encontre respaldo no ordenamento
jurdico brasileiro. Se o tipo base do delito qualificado pelo resultado no se consumou, mas
ocorreu a morte da vtima, haveria um crime autnomo tentado e outro consumado, no
podendo a tentativa englobar os dois tipos penais em um s delito o qualificado pelo
resultado.
Atento ao enunciado da Smula 610, do STF O Tribunal de Justia de Minas Gerais proferiu a
deciso abaixo transcrita:
APELAO. TENTATIVA DE LATROCNIO. DESCLASSIFICAO PARA TENTATIVA DE
ROUBO MAJORADO. POSSIBILIDADE. AUSNCIA DO ANIMUS NECANDI. O latrocnio na
modalidade preterdolosa no se admite a tentativa, somente sendo responsabilizado o agente
por tal delito quando da conduta culposa resultar morte da vtima. Em no ocorrendo no
famigerado evento, ainda que de forma culposa, a morte da vtima, e tampouco verificao do
animus necandi, no h se falar na hiptese em tentativa de latrocnio, mas sim, tentativa de

30

TJDF, Apelao Criminal 20030110562320APR DF, 1 Turma Criminal, Desembargador Relator


EDSON ALFREDO SMANIOTTO. Julgado em : 03/06/2004. Publicado em: 25/08/2004.
31
TJDF, Apelao Criminal 19990410038126APR DF, 1 Turma Criminal, Desembargador Relator
NATANAEL CAETANO. Julgado em: 30/08/2000. Publicado em: 20/09/2000.

roubo duplamente majorado, em face da presena das majorantes do emprego de arma e


concurso de pessoas.

32

Mais absurdo ainda o entendimento de alguns aplicadores do direito no sentido invertido da


referida smula, ou seja, reconhecendo o latrocnio quando a subtrao de bens da vtima se
realizar, ainda que no se consume o homicdio:
APELAO - PENAL - CRIME CONTRA O PATRIMNIO - LATROCNIO - TENTATIVA. No
crime de roubo seguido de morte - qualificado pelo resultado - o agente responde pelo
resultado mais gravoso mesmo se este tenha ocorrido mediante culpa. Havendo subtrao
consumada e morte tentada, o crime dever ser de latrocnio tentado.

33

Decises como essa atentam frontalmente contra princpios constitucionais e penais, eis que
se respaldam em uma verdadeira responsabilizao penal objetiva. No poderia o delinqente
responder por latrocnio, nesses casos, por uma simples razo: Para que haja latrocnio
necessria a morte da vtima, morte esta consumada e no meramente tentada. O legislador foi
claro ao estabelecer, no art. 157, 3, do Cdigo Penal, a exigncia do resultado morte
causada pela violncia intrnseca ao crime de roubo.
Inobstante ser mais freqente a aplicao concreta, pelos magistrados, da tentativa de crimes
preterdolosos quando se trata de latrocnio, no raros so os casos em se comete o mesmo
equvoco em relao aos delitos previstos pelo art. 223, do Cdigo Penal (formas qualificadas
do estupro ou atentado violento ao pudor).
A ttulo exemplificativo, temos o seguinte julgado:
Tentativa de estupro qualificado (CP, art 213, c/c 14, II, e 226, III). Configurado o ilcito a que
responde o ru, sob a forma tentada, no h porque desclassific-lo, predominante o crime-fim,
mngua de desistncia voluntria. Apelao conhecida e parcialmente provida, para o fim de
atenuar-se a pena, por confisso espontnea.

34

O Tribunal de Justia de Minas Gerais teve a oportunidade de julgar um outro caso que
elucidaria exatamente o problema aqui estudado, se no fosse a sada encontrada pelo prprio
tribunal para viabilizar uma punio mais severa ao acusado. Nesse caso, uma vtima foi
encontrada morta e semi-nua, com as calas arriadas at o joelho e com os seios expostos,
sendo que no foi submetida cpula vagnica. Devido dificuldade, seno impossibilidade,
de ser aferida a inteno do delinqente no momento da prtica criminosa, o tribunal julgou o
acusado como incurso nas sanes cominadas ao delito previsto no art. 214 c/c 223, pargrafo
nico, ambos do Cdigo Penal:
(...) Diante disso, no h dvidas de que pretendia o apelante manter com a ofendida atos
libidinosos diversos da conjuno carnal, pois, em momento algum, sequer tentou praticar a
cpula vagnica. Configurado, pois, o crime do art. 214 do Cdigo Penal, qualificado pelo
resultado preterdoloso morte. (...)

32

35

TJMG, Apelao Criminal n 1.0439.04.036711-2/001(1), Desembargador Relator VIEIRA DE


BRITO. Julgado em: 03/10/2006. Publicado em 10/11/2006.
33
TJMG, Apelao Criminal n 1.0079.06.287234-0/001(1), Desembargadora Relatora MARIA
CELESTE CUNHA. Julgado em: 08/01/2005. Publicado em: 25/01/2005.
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TJDF, Apelao Criminal APR1425994 DF, 2 Turma Criminal, Desembargador Relator ROMEU
JOBIM. Publicado em: 06/10/1994. Publicado em: 17/05/1995.
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TJMG, Apelao Criminal n 1.0000.00.300125-2/000(1) , Desembargador Relator SRGIO
RESENDE. Julgado em: 13/02/2003. Publicado em: 18/03/2003.

Atente-se que o argumento utilizado pelo eminente relator para justificar o delito de atentado
violento ao pudor consumado se fundou unicamente no fato de no ter o acusado tentado
praticar a cpula vagnica. Entretanto, consta da prpria deciso que o ru matou a vtima
quando tentava vencer sua resistncia (diante da resistncia fsica apresentada pela vtima,
passou a espanc-la, chegando a asfixi-la at a morte). Data vnia, tal argumento no
suficiente, pois nada impediria que a inteno do acusado fosse de praticar o estupro aps
vencida essa resistncia.
Se, em observncia ao princpio do in dbio pro reo, dada a dificuldade de se aferir, com
segurana, o que se passava na cabea do agente, o tribunal acolhesse a tese de ter havido
tentativa de estupro ao invs de atentado violento ao pudor consumado, as conseqncias do
acrdo seriam completamente diversas. A rigor, e com respaldo nos estudos apresentados
pelo presente trabalho, o delinqente responderia pelo crime de estupro tentado c/c homicdio
culposo consumado, j que a violncia elemento daquele delito e foi o seu emprego, em
excesso culposo, que ocasionou a morte da vtima. Note-se que, se assim fosse, a pena no
passaria de 6 anos e 4 meses (art. 213 c/c art. 14 e art. 121, 3, todos do Cdigo Penal).
Reconheo, todavia, que a sano seria muito branda para algum que tentou estuprar outrem
e acabou por cometer homicdio. Entretanto, se para que haja a justia do caso concreto seja
preciso extrapolar os limites legais, prendendo-se to-somente a uma avaliao subjetiva do
juiz, ento essa justia no pode se efetivar, principalmente quando se trata de matria penal,
pois existem valores maiores a serem preservados.
Havendo uma lacuna no ordenamento jurdico acerca da previso e punio desse tipo de
situao, no pode o delinqente sair prejudicado, sob pena de serem ofendidos princpios
como o da segurana jurdica e da dignidade da pessoa humana. Se o legislador resolveu criar
a figura do crime qualificado pelo resultado, poderia ter criado, por exemplo, um tipo prprio
para aqueles crimes em que somente o resultado mais gravoso se consume, e no o tipo base.
Insta salientar que, o eminente Desembargador Luiz Carlos Biasutti, no julgado supra-referido,
voto vencido, acolheu o entendimento segundo o qual no se poderia afirmar ter consumado o
atentado violento ao pudor. Em seu voto, manifestou:
(...) - Quanto ao pleito de reconhecimento da tentativa de estupro qualificada pelo resultado
morte, ouso discordar do entendimento do i. Relator, segundo o qual o apelante pretendia
manter com a vtima to-s atos libidinosos diversos da conjuno carnal.
Segundo ressai da confisso judicial do ru, afirmou ele que desde o princpio pretendia se
relacionar sexualmente com a vtima (fl. 71), ou seja, sua inteno sempre foi a de manter
relaes sexuais com a vtima, mas, diante da resistncia dela, acabou lhe tapando a boca e
lhe desferindo vrios socos (cf. fl. 71), donde se v como ocorreram as leses, bem como a
morte por asfixia.
Ora, diante de to contundente confisso, no h que se falar em atentado violento ao pudor.
O acusado deixa bem claro que sua inteno era a conjuno carnal - e no a prtica de atos
libidinosos diversos desta -, a qual s no se consumou por circunstncias alheias sua
vontade, pois, procurando minar a resistncia da vtima, acabou por asfixi-la, causando a sua
morte.

Assim, tendo em vista a inteno do agente, imperiosa a desclassificao do delito para o do


art. 213, CP, em sua forma tentada (haja vista que o Relatrio de Necropsia afirma no haver
evidncias de conjuno carnal), qualificado, ainda, pelo resultado morte. (...)

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Apesar de reconhecer que o crime praticado foi o de tentativa de estupro, o ilustre


desembargador conclui de forma equivocada, amparado nas lies de Jlio Fabrini Mirabete:
(...) Contudo, a despeito do que pleiteia a defesa - a reduo mxima da pena pela tentativa -,
razo no lhe assiste.
Segundo leciona Mirabete, referindo-se a lei a leso grave ou morte decorrente da violncia ou
do fato e no do crime, cabe a aplicao da pena prevista no art. 223, sem diminuio, ainda
que no se consume o crime sexual. E completa: No se pode aplicar a regra do art. 14,
pargrafo nico, quando se trata de forma qualificada em que o fato ou a violncia originaram
um resultado mais grave tanto na consumao quanto na tentativa do crime antecedente, tal
como ocorre no latrocnio (art. 157 3 do CP).
Assim, entendo cabvel a desclassificao pretendida pela defesa, mas no a reduo da pena
pela tentativa.
(...) Feitas estas consideraes, e considerando que as circunstncias judiciais do art. 59, CP,
j foram devidamente analisadas pelo MM. Juiz, sendo totalmente desfavorveis ao ru,
entendo deva ser fixada sua pena-base para o delito de tentativa de estupro qualificado pelo
resultado morte em 13 (treze) anos de recluso, nos termos do art. 223, pargrafo nico, do
CP, a qual aumenta-se em 01 (um) ano em razo da reincidncia (art. 61, I, CP), e diminui-se
no mesmo quantum em razo da atenuante da confisso espontnea (Art. 65, III, d, CP).
Atentando-se s consideraes doutrinrias feitas acima, deixa-se de proceder diminuio
em virtude da tentativa, restando concretizada, portanto, em 13 (treze) anos de recluso,
mantido o regime de cumprimento de pena integralmente fechado, por tratar-se de delito
elencado dentre os hediondos, a teor do art. 1, inciso V, c/c art. 2, 1, da Lei n 8.072/90.
(...)

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bvio que a morte prevista no art. 223, do Cdigo Penal, decorre da violncia, mas no da
violncia por si s e sim daquela vinculada ao crime de roubo, at mesmo porque existe
tipificao prpria para a morte causada por uma agresso desatrelada de qualquer outro tipo
penal. Nesse caso, estar-se-ia diante do crime de homicdio.
Assim, adotando esse posicionamento, pouco importaria se o tipo base - estupro - houvesse
consumado ou no. Ignorar-se-ia, dessa forma, que a conduta do indivduo que estupra e mata
muito mais reprovvel do que a conduta do indivduo que no chega a estuprar, mas mata.
Estaramos, mais uma vez, diante da repudiada responsabilidade penal objetiva.
Comprovando o quanto as decises jurisprudenciais so instveis e sem o fundamento devido
para solucionar questes como a presente, vale trazer baila trechos do voto do
desembargador vogal, ainda sobre o caso supra-referido:
(...) Com efeito, o ru em seu interrogatrio deixa entrever que somente friccionou seu corpo
ao da vtima, aps desnud- la, no chegando a manter conjuno carnal, como lhe era
possvel, vencida que estava a resistncia da vtima, pela violncia empregada, pelo que o
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TJMG, Apelao Criminal n 1.0000.00.300125-2/000(1) , em voto proferido pelo Desembargador


LUIZ CARLOS BIAZUTTI. Julgado em: 13/02/2003. Publicado em: 18/03/2003.
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TJMG, Apelao Criminal n 1.0000.00.300125-2/000(1) , em voto proferido pelo Desembargador
LUIZ CARLOS BIAZUTTI. Julgado em: 13/02/2003. Publicado em: 18/03/2003.

crime aperfeioado foi o de atentado violento ao pudor e no o estupro, "data venia" dos que
pensam ao contrrio.
A sentena e o voto do Relator do espcie o enquadramento mais correto, tendo em vista
que, pela prova contida nos autos, ainda que tenha o ru alimentado o desejo de manter
conjuno carnal com a vtima, a desistncia teria sido materializada no momento da
resistncia, passando a partir da, a se contentar com os atos libidinosos diversos da conjuno
carnal.
(...) Do exposto, acompanho o i. Relator e nego provimento ao recurso.

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Data maxima vnia, o eminente Desembargador Reynaldo Ximenes Carneiro se equivoca


totalmente na concluso de seu voto. No restam dvidas que da essncia do crime de
estupro a prtica de certos atos libidinosos de menor gravidade.
Nesse sentido, a precisa lio de Cezar Roberto Bitencourt:
H absoro do crime de atentado violento ao pudor pelo de estupro se os atos de libidinagem
praticados na vtima resultarem em manchas hematosas no seio, na face ou no pescoo, pois
so abrangidos pelo conceito geral de praeludia coiti, ou seja, fazem parte da ao fsica do
prprio crime de estupro; por isso, esses atos libidinosos no configuram crime autnomo,
distinto do de estupro.

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Se assim no fosse, seria praticamente impossvel haver a figura da tentativa de estupro, pois
na grande maioria dos casos j se poderia considerar o atentado violento ao pudor consumado.
Consoante o exposto, conclui-se que a jurisprudncia relativiza em diversos casos a
inadmissibilidade da tentativa de crimes preterdolosos. At mesmo a doutrina, por vezes,
procura excepcionar erroneamente a regra de que a tentativa e o preterdolo so incompatveis
entre si.
Mirabete, e. g., diz que possvel, igualmente, a tentativa de crime preterintencional quanto
40

no-consumao do resultado previsto no tipo bsico . Entretanto, como salientado, em razo


de que a qualificadora do resultado mais gravoso passa a integrar o tipo penal, deve este ser
considerado como um todo. Assim, se parte do tipo incompatvel com a tentativa, todo o
restante fica prejudicado, mesmo que, separadamente, admita a forma tentada.
Por essa mesma razo no coadunamos com o posicionamento de Luiz Flvio Gomes:
discute-se se o crime preterdoloso (dolo no antecedente e culpa no resultado subsequente)
admite ou no a tentativa. A melhor soluo nos parece a seguinte: na sua parte dolosa
perfeitamente possvel haver tentativa. A parte culposa no admite a forma tentada, mas
diferente a parte dolosa. Exemplo: tentativa de aborto qualificado pelo resultado morte da
vtima (leia-se: em razo da conduta abortiva o feto no morre, mas a gestante sim). Soluo
penal: tentativa de aborto qualificado, diminuda de um a dois teros (nos termo do art. 14 e
seu pargrafo do CP).

41

Foi com base nesse exemplo de aborto tentado que o Ncleo de Computao Eletrnica da
Universidade Federal do Rio de Janeiro elaborou uma questo da prova de Delegado da

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TJMG, Apelao Criminal n 1.0000.00.300125-2/000(1) , em voto proferido pelo Desembargador


REYNALDO XIMENES CARNEIRO. Julgado em: 13/02/2003. Publicado em: 18/03/2003.
39
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial. v. 2. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 2006. p. 6.
40
MIRABETE, Julio Fabrini. op. cit.. p. 160.
41
GOMES, Luiz Flvio. op. cit.. p. 197.

Polcia Civil do Distrito Federal, em 2005, na qual considerou como corretas as respostas
fundamentadas na tentativa de crime preterdoloso. Dizia a questo:
Questo 05 - Aps namorar Beltrana por mais de um ano, Fulano tomou conhecimento de que
ela estava grvida e sugeriu que praticasse um aborto para que a gravidez no fosse
descoberta por seus pais (de Fulano), eis que havia certa implicncia pelo fato de que, embora
ele j tivesse completado 19 anos e ela contasse apenas 13 anos de idade, era considerada
uma jovem muito namoradeira, pois se relacionara com vrios parceiros no mesmo perodo.
Acertando o aborto, dirigiram-se ao consultrio de um mdico que, ciente de todas as
circunstncias, disps-se a realizar a manobra. Entretanto, ao aplicar a anestesia, Beltrana
reagiu ao medicamento, sofrendo parada cardaca e entrando em estado de coma. A gestao
prosseguiu at o nascimento do beb, tendo Beltrana falecido poucos dias aps. Analise
penalmente, de forma fundamentada, a conduta de Fulano.
Ainda no tocante ao exemplo aborto tentado qualificado pela morte ou leso grave da gestante,
Fernando Capez assevera ser a nica exceo regra da inadmissibilidade da tentativa em
crimes preterdolosos e conclui que:
Neste caso, seria, em tese, possvel admitir uma tentativa de crime preterdoloso, pois o aborto
ficou na esfera tentada, tendo ocorrido o resultado agravador culposo. Entendemos, no entanto
que, mesmo nesse caso, o crime seria consumado, ainda que no tenha havido supresso da
vida intra-uterina, nos mesmos moldes que ocorre no latrocnio, quando o roubo tentado, mas
a morte consumada.

42

Discordamos tambm do entendimento de Fernando Galvo, para quem a tentativa somente


ser possvel em relao ao resultado antecedente (caracterizador de crime especfico), que
pode no ocorrer apesar do dolo.

43

Dessa forma, falar-se em tentativa de crime preterdoloso em razo da no consumao do


resultado menos gravoso querido pelo agente, implicaria sua responsabilizao por tentativa de
crime culposo consumado, no tocante ao resultado mais gravoso, o que completamente
ilgico. que, insisto, a tentativa tem necessariamente que abranger todo o tipo penal,
inclusive em relao conseqncia mais drstica culposa, essencial formao do crime
preterintencional.
Bastante elucidativo compreenso da questo aqui abordada o conceito de tentativa do
mestre Jair Leonardo Lopes, sobre o qual j fizemos meno: A tentativa consiste no incio de
44

execuo de figura tpica, com a vontade de realiz-la inteiramente .


Por essa mesma razo, sequer se poderia falar em tentativa de crimes qualificados pelo
resultado quando h dolo na conduta e dolo no resultado, pois a forma tentada no englobaria
todo o tipo.
Se ocorre um delito qualificado pelo resultado, porque esse resultado se materializou, ou
seja, se consumou. Caso tal resultado fosse apenas almejado, se limitando esfera da
tentativa, no se poderia falar naquela espcie de delito qualificado. Por isso tambm no h
que se cogitar em tentativa de crime qualificado pelo resultado quando houver dolo na conduta
e dolo no resultado mais grave pretendido, sendo que nenhuma das conseqncias queridas
pelo agente se concretizou.
42

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 205.
ROCHA, Fernando A. N. Galvo, Direito Penal: parte geral, Niteri, Impetus, 2004.
44
LOPES, Jair Leonardo. op. cit.. p. 164.
43

Quando, no crime complexo qualificado pelo resultado, somente o ilcito penal querido pelo
agente no se consumar, mais correto seria, portanto, punir a conduta contrria ao direito como
tentativa do tipo bsico em concurso de crimes com o tipo autnomo, doloso ou culposo, que
descreva exclusivamente o resultado consumado. Caso no haja um tipo especfico para
punio do resultado culposo, deve ser punida somente a tentativa do delito pretendido pelo
delinqente, j que, se assim no fosse, haveria a responsabilizao penal objetiva.
6 - CONCLUSO
Em princpio, no se discute que a tentativa e o preterdolo so institutos incompatveis entre si,
sendo que sempre que um estiver presente, o outro no poder estar.
Se assim for, foroso concluir que, quando um crime no se consumar por circunstncias
alheias vontade do agente, porque esse crime no preterdoloso, ainda que haja resultado
culposo mais grave no pretendido pelo delinqente.
A soluo que se prope a esse tipo de situao a de separar o crime preterdoloso em dois
tipos penais, os quais, inclusive, lhe deram origem. A partir da, aplicando-se as regras do
concurso de crimes, torna-se vivel punir o agente tanto pela tentativa do delito por ele querido,
quanto pelo resultado mais grave que ele causou de forma culposa, se houver tipificao dessa
conduta.
O problema surge quando os aplicadores do direito, diante do caso concreto, resolvem admitir
a hiptese de tentativa de crime preterdoloso. Isso gera srias conseqncias no momento da
aplicao da pena qual ser submetido o condenado, vez que, se fossem considerados dois
crimes distintos, sendo um tentado e outro culposo, a pena seria certamente muito mais branda
do que aquela prevista para o crime preterdoloso.
Via de conseqncia, temos decises sem respaldo algum no ordenamento jurdico e,
especificamente, transgressoras de princpios basilares como o da segurana jurdica e da
dignidade da pessoa humana. At mesmo o princpio da individualizao da pena estaria
ofendido, pois no se pode falar em individualizao quando um delinqente, que por sua
conduta consuma o crime pretendido e causa um resultado mais grave culposo, recebe o
mesmo tratamento penal que outro, sendo que este, apesar de no conseguir realizar o delito
almejado, causa um resultado mais grave culposamente.
A violao desses princpios to grave que agride, em ltima instncia, o prprio Estado
Democrtico de Direito.
O direito liberdade, assegurado pela Constituio Federal a todo brasileiro ou estrangeiro em
seu art. 5, inciso XV, um direito fundamental que s pode ser limitado com o devido respaldo
constitucional.
Ao impor penas excessivas, sem a fundamentao adequada, o Poder Judicirio viola o direto
liberdade do condenado e acaba criando uma forma arbitrria de limitao a esse direito.
Alexandre de Moraes salienta que:
Conforme proclamou o Superior Tribunal de Justia, a liberdade indisponvel no Estado de
Direito Democrtico, no cabendo a nenhuma autoridade, inclusive do Executivo e Judicirio,
assenhorar-se das prerrogativas do Legislativo, criando novas formas inibidoras ao direito de ir
45

e vir, sem a devida fundamentao e forma prescrita em lei.

45

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 113.

O estudo aqui realizado confere a ateno necessria a um assunto sobre o qual a doutrina e a
jurisprudncia no tm dado qualquer importncia, apesar de que vrios delinqentes esto
cumprindo cinco, dez, ou quem sabe quinze anos a mais do que deveriam, de acordo com a
legislao penal ptria.
7 - REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial. v. 4. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 2006.
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CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
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GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal: parte geral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
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complementar. 11. ed. Lisboa: Almedina Coimbra, 1997.
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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006.
ROCHA, Fernando A. N. Galvo, Direito Penal: parte geral, Niteri, Impetus, 2004.
TJDF, Apelao Criminal 19990410038126APR DF, 1 Turma Criminal, Desembargador
Relator NATANAEL CAETANO. Julgado em: 30/08/2000. Publicado em: 20/09/2000.
TJDF, Apelao Criminal 20030110562320APR DF, 1 Turma Criminal, Desembargador
Relator EDSON ALFREDO SMANIOTTO. Julgado em : 03/06/2004. Publicado em: 25/08/2004.
TJDF, Apelao Criminal APR1425994 DF, 2 Turma Criminal, Desembargador Relator
ROMEU JOBIM. Publicado em: 06/10/1994. Publicado em: 17/05/1995.
TJMG, Apelao Criminal n. 1.0000.00.300125-2/000(1), Desembargador Relator SRGIO
RESENDE. Julgado em: 13/02/2003. Publicado em: 18/03/2003.
TJMG, Apelao Criminal n. 1.0079.06.287234-0/001(1), Desembargadora Relatora MARIA
CELESTE CUNHA. Julgado em: 08/01/2005. Publicado em: 25/01/2005.
TJMG, Apelao Criminal n. 1.0439.04.036711-2/001(1), Desembargador Relator VIEIRA DE
BRITO. Julgado em: 03/10/2006. Publicado em 10/11/2006.
VARGAS, Jos Cirilo de. Instituies de Direito Penal: parte geral. Belo Horizonte: Del Rey,
1997.

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jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.