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DIREITO

PENAL JOO PAULO LORDELO

TEORIA GERAL DA PENA


Sumrio:
1. Conceito e pressuposto da pena
2. Finalidades da pena
2.1. Finalidades da pena no Brasil
2.2. Momentos de aplicao das finalidades da pena no Brasil
2.3. Justia Restaurativa
2.4. Abolicionismo penal
3. Fundamentos da pena
4. Princpios da pena
5. Tipos de pena
5.1. Penas proibidas
5.2. Penas permitidas
5.3. Diferenas entre recluso e deteno
6. Aplicao da pena
6.1. PRIMEIRA FASE ! Fixao da pena-base
6.2. SEGUNDA FASE ! Fixao da pena-intermediria
6.3. TERCEIRA FASE ! Fixao da pena definitiva
6.4. QUARTA FASE ! Fixao do regime inicial
6.5. QUINTA FASE ! Substituio e sursis
6.5.1. Substituio por penas alternativas
6.5.1.1. Penas restritivas de direitos
6.5.1.2. Pena de multa
6.5.2. Sursis (suspenso condicional da pena)
6.5.3 Comentrios Lei n. 12.736/12 a detrao pelo juiz sentenciante

1. Conceito e pressuposto da pena



Sano penal a resposta estatal, no exerccio do ius puniendi e aps o devido processo legal,
ao responsvel pela prtica de um crime ou de uma contraveno penal. A sano penal divide-se em
duas espcies: penas e medidas de segurana.

O crime e a contraveno penal so fatos tpicos e ilcitos. Para a aplicao da sano penal
devem ser atendidos os seguintes pressupostos: a pena tem como pressuposto a CULPABILIDADE,
enquanto a medida de segurana tem como pressuposto a PERICULOSIDADE.
A culpabilidade do agente, pressuposto da pena, constituda pela imputabilidade, potencial conscincia da
ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

A pena, espcie de sano penal, uma:


"

Resposta estatal

"

consistente na PRIVAO ou RESTRIO de um bem jurdico Esse bem jurdico pode ser
a liberdade, o patrimnio, a vida ou outros direitos quaisquer.

"

ao autor de um fato punvel (ou seja, no atingido por causa extintiva da punibilidade).

Breve histria:
Desde a Antiguidade at, basicamente, o sculo XVIII, as penas tinham uma caracterstica extremamente
aflitiva, uma vez que o corpo do agente que pagava pelo mal por ele praticado. O perodo iluminista,
principalmente no sculo XVIII, foi um marco inicial para uma mudana de mentalidade no que dizia
respeito cominao das penas. Registre-se a imensa contribuio de Beccaria em dos delitos e das
penas. Assim assinala Rogrio Greco.

2. Finalidades da pena
I. TEORIA ABSOLUTA ou RETRIBUCIONISTA
" A imposio da pena decorrncia lgica da delinqncia, visando apenas o castigo do
condenado: retribui-se o mal causado com um mal proporcional.
1

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" No h preocupao com a readaptao social do criminoso ( o que se chama de pena sem
fim ou sem finalidade prtica a pena seria uma majestade dissociada de fim).
Ex: Lei do Talio: olho por olho, dente por dente

o Crtica: A pena no possui fim socialmente til de readaptao do criminoso, sendo, por
isso, denominada de pena SEM FIM. A pena se esgota em si mesma.
o Ponto positivo: Apesar de seus defeitos, esta teoria introduziu a vinculao da pena ao
princpio da PROPORCIONALIDADE1.

II. TEORIA PREVENTIVA, UTILITARISTA ou RELATIVA


" A pena passa a ser algo instrumental, com alguma utilidade.
" Trata-se de meio de combate ocorrncia e reincidncia do crime (previne a ocorrncia e a
reincidncia).

o Crtica: A teoria preventiva traz o perigo de redundar em PENAS INDEFINIDAS, j que a
pena deixa de ser proporcional gravidade do crime praticado: para essa teoria, quando
se pune um criminoso, a pena tem que perdurar enquanto no se tiver certeza de que a
pena prevenir a reincidncia. A pena deixa de se vincular gravidade do fato para se
preocupar com a futura reincidncia.
O sistema da preveno (Cleber Masson)

A preveno pode ser geral ou especial. A preveno geral se divide em negativa e positiva:
a)

Preveno geral negativa Atravs do exemplo, visa coao psicolgica da coletividade para
desestimular os potenciais criminosos. Manifesta-se pelo direito penal do terror.

b) Preveno geral positiva voltada para demonstrar a vigncia da lei penal (sua existncia, validade e
eficincia). Serve para a estimular a confiana da coletividade na firmeza e poder do Estado de
execuo do ordenamento jurdico.

A preveno especial tambm se divide em negativa e positiva:


a)

Preveno especial negativa Busca evitar a reincidncia do condenado.

b) Preveno especial positiva Preocupa-se com a ressocializao do condenado, para que ele possa
retornar ao convvio social preparado para respeitar as regras impostas pelo Direito.

III. TEORIA MISTA OU ECLTICA


Mistura, num s corpo, a teoria absoluta/retribucionista e a preventiva/utilitarista:

A pena tem como finalidades a RETRIBUIO e a PREVENO.

2.1. Finalidades da pena no Brasil



Segundo Rogrio Sanches, no possvel dizer que o Brasil adotou qualquer uma das teorias
acima estudadas, j que, aqui, a pena tem trplice finalidade:
PREVENO (utilitarista)
a. Geral: visa a sociedade
b. Especial: visa o delinqente.
RETRIBUIO (absoluta) # Retribuir com um mal o mal causado
1

Isso foi um avano preconizado por essa teoria, por mais absurda que seja.

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RESSOCIALIZAO # Reintegrar o condenado ao convvio social


OBS: Cleber Masson diz que o ordenamento brasileiro adotou o sistema misto, pois considera
que a finalidade de ressocializao est inclusa na preveno especial positiva.
Como o ordenamento brasileiro adota a teoria mista (para Cleber Masson) ou a teoria da trplice
finalidade da pena, mesmo quando o condenado, posteriormente ao crime e por qualquer
motivo, no dependa mais de ressocializao, a pena deve ser aplicada.


ATENO: As finalidades no se operam no mesmo momento! Ou seja, essas funes so
aplicadas de acordo com certas etapas. Cada uma tem um momento prprio para operar-se, no
ocorrendo necessariamente no mesmo momento.

2.2. Momentos de aplicao das finalidades da pena no Brasil


Momento de
aplicao da pena

Finalidades da
aplicao da pena

PENA EM ABSTRATO

PENA EM CONCRETO
(aplicada na sentena)

PENA NA EXECUO

PREVENO GERAL: Visa PREVENO ESPECIAL: Visa o CONCRETIZAR as finalidades


a sociedade e atua antes delinqente, buscando evitar a anteriores (retribuio e
da prtica do delito.
reincidncia.
preveno).

RETRIBUIO: Visa retribuir com RESSOCIALIZAO da pena.


o mal o mal causado.


1 Momento: PENA EM ABSTRATO (ou seja, antes do crime)

Finalidade da pena: Preveno geral que pode ser: positiva ou negativa.


a) NEGATIVA (preveno por intimidao): procura evitar que o cidado venha a delinqir2.
b) POSITIVA3: busca afirmar a validade da norma desafiada pela conduta criminosa.

2 Momento: a da aplicao da PENA EM CONCRETO. a pena aplicada na sentena.

Finalidade da pena: Preveno especial e Retribuio

A preveno geral se aplica na etapa da aplicao da pena em concreto (para servir como exemplo
sociedade)?

A doutrina moderna entende que na fase de aplicao da pena em concreto no h consagrao da
preveno geral, no h a pretenso de fazer da deciso um exemplo para outros possveis infratores, em
nome da preveno geral, sob pena de violao do princpio da proporcionalidade e da individualizao da
pena. Isso porque recorrer preveno geral na fase da individualizao da pena seria tomar o
sentenciado como puro instrumento a servio de outros, violando o princpio da proporcionalidade. Se o
juiz aplicar a pena pensando em servir de exemplo sociedade, desvirtuar o destinatrio da pena.
ATENO: Ver qual o perfil da banca, pois ainda h doutrina entendendo que a preveno geral se
aplica nessa fase!

3 Momento: a aplicao da pena de EXECUO PENAL.


2

Crtica: a intimidao pressupe o inequvoco conhecimento por parte de todos os cidados das penas cominadas e das condenaes.
Rogrio Greco critica a preveno especial, afirmando que, neste caso, o indivduo serviria de instrumento para a sociedade. No
parece coerente, j que a preveno geral que se volta sociedade, verificada quando da cominao abstrata da pena.
3

Questo recentemente cobrada em prova da magistratura. Para Rogrio Greco, tambm a preveno especial pode ser negativa e
positiva. Neste ltimo caso (positiva), assemelha-se funo ressocializadora, pois faz com que o agente medite sobre o crime
cometido, inibindo-o ao cometimento de outros.

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Finalidade da pena:
a) Concretizar as finalidades anteriores (retribuio e preveno).
b) Funo Ressocializadora da pena.
Art. 1 da LEP. A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou
deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado
e do internado.

2.3. Justia Restaurativa4


O Brasil encontra-se em momento/fase de transio, caminhando de uma justia retributiva
para uma justia de natureza restaurativa. Esse tema tende a ser cobrado em questes subjetivas
pois objeto de grande discusso doutrinria. Vejamos as diferenas:

Justia retributiva

Justia restaurativa

O crime ato contra a sociedade, representada O crime ato contra a comunidade, contra a vtima e
pelo Estado.
contra o prprio agente.
Visa a imposio de pena.

Visa o reequilbrio das relaes entre agressor e


agredido.

O interesse de punir pblico.

O interesse em punir ou reparar das pessoas


envolvidas no caso. Permite a conciliao, mitigando a
ao penal.

A responsabilidade do agente individual.

Reconhece uma responsabilidade social pelo ocorrido


(co-culpabilidade?).

Procedimentos flexveis e informais. Predomina a


Procedimentos formais e rgidos. Predomina a
disponibilidade da ao penal (porque o interesse em punir
indisponibilidade da ao penal.
das pessoas envolvidas no caso e no mais do Estado).
Reserva pouca assistncia vtima. A O foco a assistncia vtima. Existe um foco
concentrao do foco punitivo contra o infrator. conciliador.
Predominam as penas privativas de liberdade.

Predominam as penas alternativas.

Existem penas cruis e humilhantes.

As penas so proporcionais e humanizadas.

Exemplo: Lei Maria da Penha.

Exemplo: Lei 9.099/95 ( considerada um marco de


transio).

Marco da transio (justia retributiva # restaurativa): Lei 9.099/95, notadamente quando se dispe
a evitar a pena privativa de liberdade, com a composio de danos civis ou com a transao penal.
Recente confirmao dessa tendncia: Lei 11.719/08 (o processo penal agora permite que o juiz fixe a
reparao de danos).
Obs: os defensores da justia restaurativa apontam algumas regras procedimentais de segurana
que devem ser seguidas em sua implementao. Ex: (i) a participao da vtima e do agressor na
justia restaurativa depende de consentimento vlido dos dois; (ii) o agressor deve reconhecer
sua responsabilidade; (iii) a aceitao da responsabilidade penal pelo agressor no pode ser
utilizada como prova contra ele em futuro e possvel processo judicial; (iv) o descumprimento do

Defensoria pblica adora questionar acerca da justia restaurativa.

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acordo alcanado na justia restaurativa no pode ser usado em ao penal em juzo, seja para o
reconhecimento de culpa, seja para fundamentar punio mais severa ao ofensor.

2.4. Abolicionismo penal



O abolicionismo penal um movimento considerado utpico at mesmo pelos representantes
do direito penal mnimo e do garantismo penal.

Ele prope a descriminalizao de determinadas condutas (o crime deixaria de existir) e a
despenalizao de outras (subsiste o crime, mas desaparece a pena), com fundamento na
impossibilidade de operacionalizao do direito penal, como demonstra a elevada cifra negra da
justia penal (nem todos os crimes so apurados e, entre os que so, poucos so os que levam
efetiva condenao). Ele possui, basicamente, duas vertentes:
a) Abolicionismo fenomenolgico Defende a abolio total do direito penal (Louk Hulsman).

b) Abolicionismo fenomenolgico-historicista Vincula o sistema penal ao sistema capitalista,

defendendo sua eliminao, bem como o fim de todo e qualquer mtodo de represso existente na
sociedade (Thomas Mathiesen e Nils Christie).

3. Fundamentos da pena (Cleber Masson)



Segundo Cleber Masson, os fundamentos da pena no se confundem com as finalidades da
pena. Os fundamentos so os MOTIVOS que justificam a existncia e a imposio de uma pena,
enquanto as finalidades (como j vimos) dizem respeito ao objetivo que se busca alcanar com a
aplicao da pena (retribuio, preveno e ressocializao).

Os 6 principais fundamentos (motivos) da pena so: retribuio, reparao, denncia,
incapacitao, reabilitao e dissuao.
c) Retribuio: O condenado deve sofrer pena proporcional infrao praticada.
d) Reparao: A vtima deve ser recompensada pelo prejuzo sofrido.
e) Denncia: a reprovao social prtica de um ato infracional. A pena justifica-se na
necessidade de exercer preveno geral de intimidao coletiva.
f) Incapacitao: Privando a liberdade do condenado, protege-se as demais pessoas.
g) Reabilitao: A pena precisa restaurar o condenado, tornando-o socialmente til.
h) Dissuaso: Busca convencer a sociedade e o condenado que o crime no compensa.
OBS (?): Eu no consegui entender a diferena entre fundamentos e finalidades da pena.

4. Princpios da pena

Segundo Luigi Ferrajoli, embora o Estado tenha o dever/poder de aplicar a sano quele que,
violando o ordenamento jurdico-penal, praticou determinada infrao, a pena a ser aplicada dever
observar os princpios expressos ou mesmo implcitos, previstos na CF/88.

Segundo Ferrajoli, a histria das penas , sem dvida, mais horrenda e infamante para a
humanidade do que a prpria histria dos delitos.

Os princpios aplicados teoria da pena so:

RESERVA LEGAL ou ESTRITA LEGALIDADE # No h pena sem lei;

ANTERIORIDADE # A lei que condena deve ser anterior ao fato;


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PRINCPIO DA INDERROGABILIDADE ou DA INEVITABILIDADE DA PENA # Define que, desde


que presentes os seus pressupostos, a pena deve ser aplicada e fielmente cumprida. H vrias
excees, em que os pressupostos esto presentes, mas a pena no deve ser aplicada ou
cumprida (ex: perdo judicial, prescrio, sursis, livramento condicional etc.).

PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA # Esse princpio se subdivide em:


a) PRINCPIO DA HUMANIDADE OU HUMANIZAO DAS PENAS # Probe a existncia de
penas cruis, desumanas e degradantes (de banimento, perptua, cruis, de morte,
trabalho forado etc.), que violem a integridade fsica ou moral do condenado. Hoje, com
base neste princpio, se discute a constitucionalidade do Regime Constitucional
Diferenciado (RDD). Est previsto no art. 5, incisos XLVII e XLIX da CF.
Art. 5, XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;

b) PRINCPIO DA PROIBIO DA PENA INDIGNA # Cuida-se de desdobramento lgico do


princpio da humanidade. Informa que a ningum pode ser imposta pena ofensiva
dignidade humana.
Se, por um lado, o crime jamais deixar de existir no atual estgio da Humanidade, por
outro, h formas humanizadas de garantir a eficincia do Estado para punir o infrator,
corrigindo-o, sem humilhao, com a perspectiva de pacificao social (predicado de
justia restaurativa).

PRINCPIO DA PERSONALIDADE, INSTRANSMISSIBILIDADE ou INTRANSCENDNCIA DA PENA


ou DA RESPONSABILIDADE PESSOAL# Esse princpio tem guarida constitucional:
Art. 5, XLV da CF. Nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano
e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido.

Questo de prova oral: Esse princpio absoluto ou relativo? Existe algum caso em que a pena
pode passar da pessoa do acusado? Duas correntes:
1 Corrente: O princpio da personalidade no absoluto. A Constituio Federal traz exceo na
hiptese da pena de confisco (podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento
de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores [...]). Assim entende FMB.

2 Corrente: O princpio da personalidade ABSOLUTO. A decretao da perda de bens e valores


(confisco) no pena, mas efeito da sentena, apenas obrigao. Prevalece essa corrente, de LFG.

CUIDADO (TJ/SC): A multa penal executada como dvida ativa, mas no perde seu carter
penal. Logo, no passa da pessoa do condenado. Ou seja, a pena de multa no poder ser
cobrada dos sucessores do condenado.
Tem doutrina que nega a responsabilidade penal da pessoa jurdica sob o argumento de que
ofende o princpio da personalidade ou intransmissibilidade da pena.
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE # um princpio constitucional implcito, como um
desdobramento lgico do princpio da individualizao da pena.
Para esse princpio, a pena deve ser proporcional gravidade da infrao e finalidade da
pena (meio proporcional ao fim perseguido com a aplicao da pena).

Crime (fato) ! Pena (meio) ! Fim (retribuio e preveno).

A pena no pode ser excessiva nem insuficiente, sob pena de violar a proporcionalidade.
Segundo o STF, um importante vetor do princpio da proporcionalidade o PRINCPIO DA
SUFICINCIA DA PENA ALTERNATIVA. Se a pena alternativa for suficiente para se atingir as
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finalidades da preveno, retribuio e socializao deve-se evitar a pena privativa de


liberdade.

A proporcionalidade deve ser analisada em dois ngulos, com objetivos distintos:


1 Objetivo: EVITAR EXCESSO (hipertrofia da punio - ex: art. 273, 1-B, CP, que traz condutas
muitos mais leves que deveriam ser infraes administrativas -, quando comparado ao
caput, embora a pena seja a mesma: 10 a 15 anos.).
H jurisprudncia que admite ao juiz, no caso de excesso, aplicar pena justa, fazendo analogia (ou
mesmo no aplicar pena alguma, declarando a inconstitucionalidade da norma).

2 Objetivo: EVITAR A INSUFICINCIA da interveno estatal (evitar a impunidade).


Ex: Art. 319-A do CP. Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de cumprir seu dever de vedar
ao preso o acesso a aparelho telefnico, de rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos
ou com o ambiente externo:
Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano. [crime de menor potencial ofensivo]
Outro exemplo: Abuso de autoridade insuficiente, pois um crime de menor potencial ofensivo.

Ateno: No caso em que a pena abstrata prevista na norma for insuficiente, o juiz no pode fazer
analogia para aument-la, pois esta seria in malam partem.

O princpio da suficincia da interveno estatal est previsto no art. 59 do CP:

Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente,
aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima,
estabelecer, conforme seja necessrio e SUFICIENTE para reprovao e preveno do crime:

PRINCPIO DA BAGATELA IMPRPRIA # O crime composto pelos substratos fato tpico,


ilicitude e culpabilidade. A punibilidade conseqncia jurdica. O princpio da bagatela
prpria ou da insignificncia5 exclui o fato tpico em razo da irrelevncia da leso ao bem
jurdico6. O princpio da bagatela imprpria exclui o direito de punir, a punibilidade em razo
da desnecessidade da pena, mesmo que diante de relevante leso ao bem jurdico.
O perdo judicial um exemplo da bagatela imprpria, aplicada no caso da me que mata
culposamente o prprio filho (caso Cristiana Torloni).
O princpio da bagatela imprpria est previsto no art. 59 do CP:
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente,
aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima,
estabelecer, conforme seja NECESSRIO [principio da bagatela imprpria] e suficiente para REPROVAO
e PREVENO do crime:
OBS: O princpio da bagatela relaciona-se com o princpio da suficincia da pena alternativa.

PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA # Tambm tem previso constitucional:


Art. 5, XLVI da CF. A lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes [...].

Desse princpio se extrai que a pena deve ser individualizada, considerando o FATO e o
AGENTE. Vale dizer, a aplicao da pena deve levar em considerao no a norma penal em
branco, mas, especialmente, os aspectos subjetivos e objetivos do crime. Este princpio deve
ser observado em trs momentos diferentes:
"

Na fase legislativa, pelo legislador, quando cria um crime.

No intensivo I estudamos o Princpio da bagatela prprio ou da insignificncia, vamos ver agora o princpio da bagatela imprprio.

Lembrar que o princpio da insignificncia, segundo o STF, desdobra-se em: (i) mnima Ofensividade da conduta; (ii) ausncia de
Periculosidade; (iii) reduzido grau de Reprovabilidade e; (iv) Inexpressividade da leso provocada (OPRI).

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"

Na fase judicial, pelo juiz, quando aplica a pena na sentena.

"

Na fase de execuo penal, pelo juiz das execues.

Instrumentos para individualizao da pena


Nosso ordenamento jurdico obedeceu ao mandamento constitucional de individualizao da
pena? A legislao infraconstitucional permite essa individualizao? H instrumentos no Brasil
bastantes para a individualizao da pena?

Para responder a este questionamento, temos dois sistemas:


Sistema de penas relativamente
indeterminadas

Sistema de penas fixas

A pena varia da um mnino at um No existe pena mnima ou mxima, mas uma pena
patamar mximo.
determinada, sem variao.
Como esse sistema possibilita
quantificao da pena, respeita
individualizao da pena.

a Como a quantificao da pena no possvel, esse sistema


a no obedece individualizao da pena.

ATENO: Para parte da doutrina, a existncia de balizas que


Ex: no homicdio, a pena abstrata varia de no sejam razoveis aproxima-se mais do sistema de penas
6 a 20 anos (h balizas, e no penas fixas). fixas e viola a individualizao da pena. Ex: crime cuja pena
abstrata de 10 a 11 anos.

5. Tipos de pena
5.1. Penas proibidas

O art. 5, inciso XLVII da CF anuncia as penas proibidas:


Art. 5 XLVII - no haver penas:
a) de MORTE, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de CARTER PERPTUO;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis;

Pena da MORTE A pena de morte, no Brasil, executada por fuzilamento. Para Zaffaroni, a
pena de morte, na verdade, no pena, pois no cumpre as finalidade de preveno e
ressocializao. O autor entende que a morte em caso de guerra declarada hiptese de
inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que, nessa hiptese, o direito fracassou,
merecendo resposta especial.

H uma lei que admite ao exrcito abater aeronaves que sobrevoam o territrio de forma
suspeita e no identificada (Lei do Abate). Discute-se sua constitucionalidade porque implica em
pena de morte independentemente de contraditrio e ampla defesa.
Pena de morte da pessoa jurdica

A pena mais drstica para a pessoa jurdica que pratica crime ambiental a cesso da atividade. H
doutrina discutindo a constitucionalidade dessa pena, pois importa em verdadeira pena de morte para a
pessoa jurdica. H doutrina, por outro lado, dizendo que a pena de cesso da atividade constitucional
porque a vedao da pena de morte aplicvel somente para pessoas fsicas.

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Pena de CARTER PERPTUO Tanto proibida a pena de carter perptuo que o art. 75 do
CP limita o seu tempo de cumprimento a 30 anos7.
Art. 75 do CP O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade no pode ser superior a 30
(trinta) anos.

Questionamentos:
1) H conflito entre a vedao constitucional de pena de carter perptuo e o Estatuto de Roma, ratificado
pelo Brasil (TPI), que prev a pena de priso perptua (art. 77, 1, b)? A questo que se pe saber se o
Brasil pode/deve entregar algum ao TPI para que lhe seja aplicada essa pena.

O conflito apenas APARENTE. Segundo o STF, a Constituio Federal, quando veda a pena de
carter perptuo, est direcionando seu comando apenas para o legislador interno, no alcanando os
legisladores estrangeiros e, to-pouco, os legisladores internacionais.

Em suma, a vedao da pena de carter perptuo vincula apenas o legislador interno.

Ou seja, CRIMES JULGADOS NO ESTRANGEIRO, inclusive pelo TPI, PODEM TER PENA PERPTUA!

2) Como cedio, as medidas de segurana (medida curativa, e no punitiva) tm prazo mnimo, mas no tm
prazo mximo. Essa previso constitucional?
1

Corrente: A indeterminao do tempo de cumprimento de medida de segurana


INCONSTITUCIONAL, pois configura hiptese de sano de carter perptuo. Deve se limitar a 30
anos. Essa a posio do STF e da Quinta Turma do STJ.

Corrente: A indeterminao do tempo de cumprimento de medida de segurana constitucional,


pois a CF veda pena de carter perptuo, e no medida de segurana, instrumento curativo, e no
punitivo. Essa era posio do STJ, at o HC 147.343-MG (2011). Confira-se:
MEDIDA. SEGURANA. DURAO. HC 147.343-MG: A durao da medida de segurana deve ser
limitada pena mxima abstratamente cominada ao delito praticado pelo paciente,
independentemente da cessao da periculosidade, no podendo ainda ser superior a 30 anos,
conforme o art. 75 do CP.

5.2. Penas permitidas


As penas permitidas no Brasil e previstas no Cdigo Penal so as seguintes:


a) Privativa de liberdade:
1. Recluso;
2. Deteno;
3. Priso simples (exclusiva de contraveno penal, cumprida em estabelecimento prprio, sem o
rigor carcerrio);

b) Restritivas de direitos;
1. Prestao de servios comunitrios;
2. Limitao de fim de semana;
3. Interdio temporria de direitos;
Ex: Proibio de freqentar determinados lugares; suspenso de habilitao para dirigir veculo; proibio
do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como mandato eletivo; proibio do exerccio de
profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder
pblico.

4. Prestao pecuniria;
7

Depois veremos que possvel ultrapassar esses 30 anos se houver a prtica de mais de um crime.

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5. Perda de bens e valores (atente: no se confunde com o confisco, que efeito da pena), etc.

c) Pecuniria (multa)

Observaes:
"

Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha). O art. 17 da Lei dispe: vedada a aplicao, nos casos de
violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao
pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa.
Esse diploma, portanto, veda a aplicao de pena de natureza real, sendo cabvel apenas pena de
natureza pessoal.

"

Lei 11.343/06 (Lei de Drogas). Prev, para o usurio, as seguintes penas:


o advertncia sobre os efeitos das drogas;
o prestao de servios comunidade e;
o medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

OBS: As contravenes penais possuem como sano penal as seguintes medidas de segurana:
Detentiva internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico.
Restritiva sujeio a tratamento ambulatorial.

5.3. Diferenas entre recluso e deteno (tema recorrente)


RECLUSO


Medida de segurana

DETENO

Internao

Tratamento ambulatorial.

Fechado, semi-aberto ou aberto.

Semi-aberto ou aberto.

Admite.

No admite.

Se houver cumulao

A pena de recluso executada primeiro.

executada depois.

Efeito da condenao

Pode ter como efeito a incapacidade para o Esse efeito no possvel na


exerccio do poder familiar, tutela ou curatela, imposio de pena de deteno.
nos crimes dolosos praticados contra os filhos,
tutelados e curatelados.

Pena preventiva

Maior liberdade para imposio da pena Menor liberdade para a pena


preventiva.
preventiva.

Regime inicial
Interceptao Telefnica

Concesso de fiana

Procedimento (antes da lei


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11.719/08 )

Concesso de fiana apenas pelo juiz. (cf. Lei n. Concesso de fiana pelo juiz ou pela
12.403/2011).
autoridade policial.
Impossibilidade de concesso de fiana para
crimes com pena mnima superior a 2 anos.
Ordinrio.

Sumrio.

A jurisprudncia tem relativizado isso, o que ser estudado mais adiante.

Com o novo art. 394 do CPP, o que dita o procedimento a quantidade da pena mxima em abstrato.

Art. 394. O procedimento ser comum ou especial.


1 O procedimento comum ser ordinrio, sumrio ou sumarssimo:
I - ordinrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de
liberdade; (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).

10

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO


ATENO: A resoluo 117 do CNJ quer evitar a internao, mesmo para crime punido com
recluso. Segundo essa recluso, sempre que cabvel deve-se preferir o tratamento ambulatorial,
mesmo que em casos de crimes punveis com recluso.

Questo: O que ocorre se, durante uma diligncia de interceptao telefnica (admitida
apenas para crimes punidos com recluso) for descoberta a prtica de crime punido com deteno?

Muita ateno: para o STF, a interceptao, neste caso, poderia ser utilizada para os crimes
apenados com deteno, desde que conexos com crimes punidos com recluso. Se o crime de
deteno no for conexo, no poder ser utilizada a prova obtida com a interceptao telefnica.

OBS: Rogrio Greco acrescenta outras distines, menos relevantes:

"

No caso de concurso material, aplicando-se cumulativamente as penas de recluso e deteno, executa-se primeiro a de
recluso (art. 69 e 76 do CP);

"

Como efeito da condenao, a incapacidade para o exerccio do poder familiar, tutela ou curatela, somente ocorrer com a
prtica de crime doloso, punido com recluso, contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, CP);

"

A autoridade policial poder conceder fiana nos casos de infrao punida com deteno (art. 322). (Lei n. 12.403/2011).

6. Aplicao da pena

A aplicao da pena ato discricionrio juridicamente vinculado. Dentro dos parmetros que
a lei estabelece, o juiz poder fazer as suas opes.

O clculo da pena est previsto no art. 68 do CP:


Clculo da pena
Art. 68 A pena-base ser fixada atendendo-se a critrio do art. 59 [prev circunstncias judiciais] deste
Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causa de
diminuio e de aumento.
Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte especial, pode o
juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente
ou diminua.

A pena calculada seguindo 3 etapas perfeitamente distintas, cuja ORDEM NO PODE SER
INVERTIDA. Adotou-se, pois, o CRITRIO TRIFSICO (critrio Nelson Hungria10):

"

1 ETAPA: fixao da pena base (considerando as circunstncias judiciais art. 59 do CP);

"

2 ETAPA: fixao da pena intermediria (considerando as agravantes e atenuantes);

"

3 ETAPA: fixao da pena definitiva (considerando as causas de aumento e diminuio de


pena).

Alm do critrio trifsico h o critrio bifsico, de Roberto Lyra, que no foi adotado pelo Cdigo
Penal, mas informao cobrada em concursos. Na primeira fase, o juiz calcularia a pena-base
levando em considerao as circunstncias judiciais e as atenuantes e agravantes genricas. Na
segunda fase, incidiriam as causas de diminuio e de aumento da pena.

Qualificadoras e aplicao da pena


A pena simples ou qualificada o norte para a aplicao da pena, no integrando qualquer das fases.

II - sumrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de
liberdade; (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
III - sumarssimo, para as infraes penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
10

Essa denominao j foi cobrada em concurso.

11

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

Ela ponto de partida da 1 etapa (de definio da pena base). No erre: as qualificadoras no so
observadas na fixao da pena base, mas sim as circunstncias judiciais do art. 59! Ex: no caso de homicdio
qualificado (pena de 12 a 30 anos), sobre a qualificadora ser aplicado o critrio trifsico.
O preceito simples ou qualificadora no entram no critrio trifsico; cuida-se de ponto de partida.


O sistema trifsico garante o exerccio do direito de defesa, colocando o ru a par de todas as
etapas de individualizao da pena, bem como passa a conhecer que valor atribuiu o juiz s
circunstncias legais que reconheceu presentes.
Alm dessas 3 fases, que servem para fixar a pena definitiva, a sentena possui ainda as seguintes:
" 4 ETAPA: Definio do regime inicial de cumprimento de pena.
" 5 ETAPA:
o Substituio por penas alternativas (restritivas de direito ou pecuniria).
OBS: O STF j decidiu que o juiz no pode silenciar acerca da aplicao do art. 44 do CP (que prev a
substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos).

o Suspenso condicional da pena privativa (sursis) s se no for possvel a substituio.


Depois disso, no sendo possvel a substituio da pena ou a concesso de sursis, o juiz dever
ainda, na sentena, decidir, fundamentadamente, sobre a imposio de priso preventiva ou outra
medida cautelar (ou a possibilidade de o condenado apelar em liberdade).


Obs: Segundo Cleber Masson, especificamente para a pena de multa, o CP adotou o SISTEMA
BIFSICO (art. 49, caput e 1 do CP):
1 fase: O juiz fixa a quantidade de dias-multa (entre 10 e 360 dias-multa)
2 fase: O juiz fixa o valor de cada dia-multa (entre 1/30 e 5x o maior salrio vigente)

Algumas distines importantes:

I. Elementares e circunstncias

As elementares ou elementos so os fatores que compem o tipo penal. Normalmente encontram-se
no caput do tipo, formando o que se chama de tipo fundamental.

J as circunstncias so os dados que se agregam ao tipo fundamental para o fim de aumentar ou
diminuir a quantidade da pena, formando o tipo derivado. Normalmente, esto nos pargrafos dos
dispositivos que prev o tipo penal.
DICA: A forma mais segura de distinguir elementares de circunstncias pelo critrio da excluso: se sua
retirada acarretar a atipicidade do fato, porque trata-se de elementar.

II. Classificao das circunstncias


"

Circunstncias legais So previstas no Cdigo Penal e na legislao penal especial. Tm funo


obrigatria na individualizao da pena. Espcies: qualificadoras, atenuantes e agravantes genricas,
causas de diminuio e aumento de pena.

"

Circunstncias judiciais So relacionadas com os crimes objetiva ou subjetivamente e alcanadas


pela atividade judicial em conformidade com as regras previstas no art. 59 do CP. So subsidirias,
pois somente incidem quando no configuram circunstncias legais. Sua funo na individualizao da
pena depende, em cada caso, da valorao do juiz. So consideradas na 1 fase de dosimetria.

III. Agravantes genricas e causas de aumento da pena

12

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As agravantes genricas esto previstas taxativamente na Parte Geral do CP (art. 61 e 62) e a
exasperao da pena que acarretam deve respeitar o limite mximo previsto pelo legislador, mas depende da
valorao do juiz. Incidem na 2 fase de aplicao da pena.

As causas de aumento da pena (tambm chamadas de qualificadoras em sentido amplo), obrigatrias
ou facultativas, situam-se na Parte Geral (arts. 70, 71, 73 e 74) e na Parte Especial do CP (arts. 155, 1, 157,
2, 158, 1 etc.) e tambm na legislao especial. So previstas em quantidade fixa ou varivel, podendo
elevar a pena concreta acima do limite mximo legalmente estipulado pelo legislador. Incidem na 3 fase de
aplicao pena.

IV. Causas de aumento e qualificadoras em sentido estrito


As causas de aumento funcionam exclusivamente como percentuais para a elevao da pena, em


quantidade fixa ou varivel.

J as qualificadoras tm penas prprias, dissociadas do tipo fundamental, pois so alterados os
prprios limites (mnimo e mximo) abstratamento cominados. As qualificadoras no so aplicadas na
dosimetria da pena, mas servem como ponto de partida para a fixao da pena base, na 1 fase.

V. Atenuantes genricas e causas de diminuio de pena



As atenuantes genricas so localizadas na Parte Geral do CP (art. 65 e 66) e na legislao penal
especial. O abrandamento da pena definido pelo juiz na 2 fase da dosimetria da pena.

As causas de diminuio de pena, obrigatrias ou facultativas, esto previstas na Parte Geral e na Parte
Especial do CP e na legislao especial, em quantidade fixa ou varivel. Elas podem reduzir a pena abaixo do
mnimo legal e incidem na 3 fase da aplicao da pena.

CIRCUNSTNCIAS
Judiciais

Legais
GENRICA

ESPECFICAS

(Parte Geral)

(Parte Especial)

Atenuantes e agravantes

Causas de aumento e de
diminuio

Qualificadoras

Causas de aumento e de
diminuio

6.1. PRIMEIRA FASE ! Fixao da pena-base


I. Ficha tcnica

Finalidade: Encontrar a pena-base.

Fundamento/instrumentos: Para fixao da pena base o juiz considera as CIRCUNSTNCIAS


JUDICIAIS (art. 59 do CP o fundamento jurdico).
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente,
aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima,
estabelecer, conforme seja NECESSRIO [principio da bagatela imprpria] e suficiente para REPROVAO
e PREVENO do crime [finalidades retributiva e preventiva especial]:
I - as penas aplicveis dentre as cominadas;

13

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO


II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos [leia-se: pena-base];
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

Ponto de partida: a PENA SIMPLES ou a PENA QUALIFICADA.


Pluralidade de qualificadoras
" Posio majoritria: Na hiptese de se estar diante de mais de uma qualificadora para um
11
mesmo crime , o juiz deve utilizar uma delas para qualificar o crime e as demais como
agravantes genricas (na 2 fase de dosimetria da pena) ou, se no existir correspondncia
entre elas, como circunstncias judiciais (na 1 fase).
" Posio minoritria: Na pluralidade de qualificadoras, somente uma pode ser empregada pelo
julgador, desprezando-se as demais, pois a funo a elas correlata (aumentar a pena em
abstrato) j foi desempenhada. Isso viola a isonomia e a individualizao da pena.


Crtica (a ser sustentada em concursos da Defensoria): adotando a CF/88 um direito penal garantista,
compatvel, unicamente, com o direito penal do fato, temos doutrinadores criticando as circunstncias
judiciais de natureza subjetiva (ex: culpabilidade) constantes do art. 59 do CP, que consustanciariam direito
penal do autor. Assim entendem Saulo de Carvalho e Ferrajoli12.

Rebatendo a tese: Prevalece que as circunstncias subjetivas do art. 59 do CP devem ser consideradas
pelo juiz para possibilitar a individualizao da pena (consagrao do princpio constitucional da
individualizao da pena, que no desconsidera as qualidades pessoais do agente. Muito pelo contrrio: quer
v-las observadas).

II. Espcies de circunstncias judiciais

CULPABILIDADE
"

Culpabilidade, aqui, no se confunde com a culpabilidade substrato do crime.

"

Esta culpabilidade nada mais do que o maior ou menor grau de reprovabilidade social da conduta.
neste momento que se analisa o comportamento do agente frente ao bem jurdico.

"

Nucci e Cleber Masson entendem que a culpabilidade o conjunto de todos as demais circunstncias
judiciais prevista no art. 59 do CP.

CONDUTA SOCIAL DO AGENTE # o comportamento do ru no seu ambiente familiar, de trabalho e


na convivncia com os outros. Convm no confundi-la com os antecedentes. nessa anlise que a
defesa arrola as testemunhas de beatificao.
Antecedentes
Passado criminal do agente.

Conduta social
Comportamento perante a sociedade, relacionamento com seus
pares, temperamento, vcios, etc. Afasta-se tudo aquilo que diga
respeito prtica de infraes penais.

ANTECEDENTES do agente ! Retrata a vida pregressa13 do agente em relao ao cometimento de


outros atos criminosos, que pode configurar bons ou maus antecedentes. ATENO: Fatos
posteriores ao crime NO podem ser considerados em prejuzo ao agente.

Gera maus antecedentes

No gera maus antecedentes

11

Exemplo: homicdio qualificado pelo motivo torpe, pelo meio cruel e pelo recurso dificultoso defesa do ofendido (Art. 121, 2, I, III
e IV do CP).
12

Convm cit-lo sempre em concursos de defensorias.

13

Vida anteacta.

14

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" Condenao transitada em julgado incapaz


de gerar reincidncia (ou seja, passados 5
anos do cumprimento da pena). Nas palavras
de Greco, o histrico criminal do agente
que no se preste para efeitos de
reincidncia.

Pela presuno de inocncia ou de no culpa:


" Inqurito policial arquivado
" Inqurito policial em andamento
" Ao penal com absolvio: Para pequena parte da
doutrina, depende do motivo da absolvio.

Assim, no Brasil, uma condenao passada


" Ao penal em andamento: prevalece que tambm no
gera a reincidncia pelo prazo de 5 anos.
gera maus antecedentes.
Passado esse perodo, ela s poder gerar
Mas atente: a questo est sendo decidida no STF, em seu
maus antecedentes.
pleno. Para Menezes Direito e Ricardo Lewandoski, a ao
penal em andamento gera maus antecedentes. Em
concurso, deve-se defender que no gera, mas deve-se
ficar em atento concluso dessa questo.
Smula 444 do STJ. vedada a utilizao de
inqurito policial e aes penais em curso para
agravar a pena.

" Atos infracionais.


" Passagem pela vara de infncia e juventude.

PERSONALIDADE DO AGENTE # Cuida-se do retrato psquico do ru. preciso ter cuidado com essa
circunstncia judicial. De acordo com o STJ, a personalidade do agente no pode ser considerada de
forma imprecisa, vaga, insuscetvel de controle, sob pena de se restaurar o direito penal do autor.
Assim, o juiz no pode simplesmente dizer na deciso que o condenado tem personalidade
criminosa, devendo especificar os fatos que levaram a essa concluso, de modo a permitir que o
ru se defenda desses fatos.
DICA: Em concursos da Defensoria, deve-se defender que essa circunstncia judicial
inconstitucional por vincular-se ao direito penal do autor.

MOTIVOS DO CRIME # Constituem motivo do crime a razo da prtica da infrao penal.


Ateno: Segundo Rogrio Greco, os motivos no podem ser considerados duas vezes, seja em
benefcio do agente, seja em seu prejuzo.
Assim, s tem cabimento essa circunstncia judicial (favorvel ou desfavorvel ao ru) quando a
motivao do crime no caracterizar qualificadora, causa de aumento ou de diminuio da pena, ou
atenuante ou agravante genrica. Ex: no crime de homicdio, o motivo ftil no pode ser utilizado no
clculo da pena base como circunstncia judicial porque j qualificador.

CIRCUNSTNCIAS DO CRIME # a anlise da maior ou menor gravidade do crime espelhada pelo


modo de execuo (modus operandi), as condies de tempo e local em que ocorreu o crime, o
relacionado do agente com o ofendido etc.
ATENO: segundo Cleber Masson, as circunstncias do crime vinculam-se, necessariamente, ao
aumento da pena, pois as circunstncias favorveis ao ru devem ser consideradas como atenuantes
genricas inominadas, na forma do art. 66 do CP, j que as circunstncias judiciais so subsidirias em
relao s circunstncias legais:
Art. 66 do CP. A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou
posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.

15

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

CONSEQNCIAS DO CRIME # So os efeitos decorrentes do crime para a vtima e/ou familiares.


Constituem o exaurimento do crime. Ateno: o juiz, quando averiguar as conseqncias do crime, o
far tambm para saber se possvel antecipar a reparao do dano.
DICA: Um juiz que considera as conseqncias do crime para o clculo da pena-base e no o faz para
antecipar a reparao do dano incorre em incoerncia. Cuidado em provas prticas!!!
Discute-se, atualmente, se antecipao da reparao do dano, realizada pelo juzo criminal, tambm
se refere ao dano moral ou apenas ao dano material. Prevalece, nos dias atuais, que os dois danos
esto compreendidos.

COMPORTAMENTO DA VTIMA # No direito penal no existe compensao de culpas (diferente do


direito civil). Assim, a culpa concorrente da vtima no elide, no compensa a culpa do agente. Porm,
a culpa concorrente da vtima pode atenuar a responsabilidade do agente. Assim, a anlise do
comportamento da vtima que ir permitir a atenuao da responsabilidade do agente, no momento
da fixao da pena base, embora no gere a compensao da culpa do agente.
EXEMPLO: Acidente de trnsito. No direito penal, no h compensao de culpas: o motorista embriagado
responde pelo homicdio culposo, mesmo que o pedestre atravesse fora da faixa. Neste caso, deve-se
perquirir o comportamento da vtima para fins de clculo da pena base.

Mais uma vez, Rogrio Greco alerta que, se o comportamento da vtima j estiver previsto no tipo, no
poder ser tomado, por mais uma vez, em benefcio do agente.

III. Quantum de aumento e diminuio da pena decorrente das circunstncias judiciais


Qual o quantum de aumento/diminuio da pena que geram as circunstncias judiciais?


No existe previso legal. Esse quantum fica a critrio do juiz, que dever sempre
fundamentar a sua deciso. A jurisprudncia sugere 1/6; a doutrina sugere 1/8.

O juiz parte da pena mnima para fazer o aumento da pena.


DICA: Em provas de concurso, evite fazer contas, utilizando percentual que lhe ajude na quantificao da
pena.
EXEMPLO: Se o crime de homicdio, de pena de 6 a 20 anos, aumente a pena de uma frao que te d um
nmero inteiro (para evitar muitas contas na prova). Aplicando o aumento de 1/6 sobre a pena mnima,
chegamos ao valor de 7 anos de pena.

Nessa etapa o juiz est atrelado aos limites mnimo e mximo abstratamente previstos no
preceito secundrio da infrao penal. Significa que a pena-base no pode ser fixada aqum ou alm
dos limites previstos em lei. o quanto dispe o art. 59, II do CP.

DICA: Quanto mais circunstncias judiciais desfavorveis, mais prximo do mximo; quanto
menos circunstncias desfavorveis, mais prximo do mnimo. O ponto de partida o mnimo.

IV. Fundamentao

As circunstncias judiciais devem SEMPRE ser especificadas e fundamentadas. Se o juiz fixou a
pena base acima do mnimo legal, direito do ru saber o porqu dessa deciso, que possivelmente
ser objeto de recurso. Meras referncias genricas s circunstncias judiciais no so suficientes.
Ateno: O que acontece se o juiz fixar a pena base sem fundamentao?
$ A pena-base fixada acima do mnimo sem fundamentao torna a sentena nula nesse ponto. Assim,
no haver a nulidade da sentena, mas apenas desse ponto. O tribunal no anular a sentena, mas
apenas remeter os autos ao juiz para que calcule a pena, fundamentando a sua deciso. Somente
o clculo da pena ser refeito, no podendo o magistrado rejulgar a causa.
$ A pena-base fixada no mnimo sem fundamentao: para a doutrina e para o STF, deve-se tolerar a
pena base fixada no mnimo sem fundamentao, pois no causa prejuzo ao ru (mas no est
16

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

correto fix-la sem fundamentao; isso apenas tolerado14).


Segundo Cleber Masson, essa tolerncia reflete a cultura da pena mnima reinante no Brasil
(em que praxe a aplicao da pena base no mnimo legal, sem fundamentao).

V. Apurao das circunstncias judiciais Como o juiz far a apurao das circunstncias?

A reside a importncia do interrogatrio judicial. A Lei 10.792/2003 alterou o procedimento
do interrogatrio judicial justamente para permitir a verificao das circunstncias judiciais
apontadas no art. 59 do CP na fixao da pena-base.

O interrogatrio do ru, atualmente, possui 3 etapas, sendo a primeira delas o interrogatrio
sobre o autor do crime (s depois o juiz pergunta sobre o fato). Assim, a aplicao das circunstncias
judiciais sobre a pena-base ocorrer na primeira etapa do interrogatrio:
Antes da lei 10.792/2003

Depois da lei 10.792/2003

Interrogatrio em 1 etapa: O interrogatrio passou a ter trs etapas:


sobre o fato probando.
1) Interrogatrio sobre o acusado (ato realizado pelo juiz). Essa etapa d
O interrogatrio era ato subsdios para o juiz fixar a pena-base.
privativo do juiz.
2) Interrogatrio sobre o fato probando (ato realizado pelo juiz).
3) Interrogatrio para o contraditrio (essa etapa no privativa do juiz).


Repare que o art. 59 de suma importncia no s para (i) fixao da pena base, mas tambm
para (ii) que o juiz observe qual pena ir aplicar, (iii) qual regime inicial e (iv) se h possibilidade
de substituio.

6.2. SEGUNDA FASE ! Fixao da pena intermediria


I. Ficha tcnica
Finalidade # Encontrar a PENA INTERMEDIRIA.
Fundamento/Instrumento # So instrumentos para a fixao da pena intermediria as
AGRAVANTES (arts. 61/62) ou ATENUANTES (arts. 65 e 66). So circunstncias legais.
A legislao penal especial pode prever outras circunstncias legais (elas no esto apenas previstas no CP!).
Ex: a Lei dos Crimes Ambientais tem uma atenuante, que a baixa escolaridade do agente.

Ponto de partida # A pena-base o ponto de partida da segunda fase.


Questes importantes:
a) Agravantes sempre agravam a pena?
Conforme previsto no caput do art. 61 do CP, em regra, agravantes SEMPRE agravam a
pena, mas h EXCEES, em que as agravantes presentes no agravam a pena:

Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime:
[...]

i. Quando constituem ou qualificam o crime # Isso para evitar o bis in idem.


EXEMPLOS: a agravante da vtima grvida no incide no crime de aborto, pois j constitui o
crime; a agravante do motivo torpe no se aplica no homicdio qualificado pela torpeza, pois j
14

Em prova subjetiva de concurso para fundamentar.

17

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

qualifica o crime.
DICA: Todas as qualificadoras do homicdio possuem agravantes correspondentes.

ii. Quando a pena-base foi fixada no mximo # Na segunda fase, tambm no se pode extrapolar o
mximo da pena-base. No h qualquer previso no CP tratando do tema, sendo essa concluso uma
criao da jurisprudncia. Assim, se a pena-base for fixada no mximo, a agravante no incidir.

ATENO: Segundo a jurisprudncia, tambm na segunda fase de aplicao da pena o juiz est
atrelado aos limites mnimo e mximo abstratamente previsto no preceito secundrio.

iii. Quando a atenuante for preponderante (Art. 67 do CP veremos a seguir no estudo da ordem de
prevalncia das agravantes e atenuantes).

2) Atenuantes sempre atenuam a pena?


Em regra, as atenuantes SEMPRE atenuam a pena, por previso expressa do caput do art.
65, mas h EXCEES (hipteses em que atenuantes presentes no incidem na fixao da pena):
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena: [...]

i. Quando j constituem ou privilegiam o crime # Essa exceo foi criada pela doutrina. Para Zaffaroni,
esta exceo ofende o princpio da legalidade, conformando analogia in malam partem. No se pode
fundamentar essa exceo com base na vedao do bis in idem, pois a sua proibio serve para
beneficiar o ru, no podendo ser aplicada para prejudic-lo.
ii. Quando a pena-base foi fixada no mnimo # isso porque o juiz est atrelado aos limites mnimos e
mximos da pena abstratamente prevista para a infrao penal tambm na 2 fase da fixao da pena:
Smula 231 do STJ. A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da
pena abaixo do mnimo legal.

QUESTO (fase oral Defensoria)15: Quais os princpios constitucionais ofendidos por esta Smula?
Em suma, a smula 231 do STJ ofende trs princpios constitucionais:
"

Isonomia pois pode gerar tratamento igual para sujeitos desiguais.

"

Individualizao da pena (corolrio da isonomia).

"

Legalidade No h previso legal para essa regra, que prejudica o ru, uma vez que est
prevista apenas em smula e por construo da jurisprudncia.
Exemplo: A (22 anos) e B (19 anos) so condenados por homicdio (art. 121: pena abstrata de 6
a 20 anos), calculando-se a pena, durante as fases, conforme a tabela abaixo:

Fixao da pena para o condenado A (22 anos)

Fixao da pena para o condenado B (19 anos)

1 fase - 6 anos (A bonzinho)

6 anos (B bonzinho)

2 fase - 6 anos

6 (apesar de haver uma circunstncia atenuante,


porque tem 19 anos, no ser aplicada porque a
pena j est no mnimo)

3 fase 6 anos

6 anos.

iii. Quando a agravante for preponderante (art. 67 do CP ordem de prevalncia).

3) Qual a frao de aumento/diminuio?


O quantum de aumento (em razo de uma agravante) ou da diminuio (por conta de uma
atenuante) fica a critrio do juiz, que deve sempre fundamentar sua deciso. A jurisprudncia
15

Essa questo j caiu em concurso.

18

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sugere 1/6, mas isso no vinculante.



II. Concurso entre agravantes e atenuantes: regras das circunstncias preponderantes

Em havendo concurso entre agravantes e atenuantes, elas no se compensam, aplicando-se a
regra das circunstncias preponderantes, prevista no art. 67 do CP. Esse artigo de leitura bastante
difcil, sendo aplicado na seguinte ordem de agravantes/atenuantes preponderantes:
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas
circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do
crime, da personalidade do agente e da reincidncia.

Ordem de preponderncia no concurso entre agravantes e atenuantes


[

1) Circunstncia atenuante de MENORIDADE e de SENILIDADE;


A circunstncia que prepondera sobre todas a atenuante da menoridade. Isso significa que o fato pode ter
diversas agravantes; contudo, havendo a circunstncia da menoridade, a pena deve ser atenuada.
A jurisprudncia tambm acresce: Hoje, com o advento do Estatuto do Idoso, a atenuante da senilidade
(agente maior de 70 anos na data da sentena, para o CP) passou a preponderar sobre a reincidncia, ao lado
da atenuante da menoridade.
A preponderncia da atenuante da menoridade e da senilidade sobre todas as demais no seria injusto? A
justia deve ser feita conforme a individualizao da pena (majorao/reduo do quantum da pena). Ex: se
um indivduo tem 5 agravantes e apenas a atenuante de menoridade, a pena deve ser atenuada, mas no
muito (em vez de 1/6, v.g., atenua-se 1/8).
A atenuante da menoridade deve preponderar sobre todas as circunstncias, legais ou judiciais, desfavorveis ao condenado,
quando a pena-base for fixada acima do mnimo legal (HC 29765/RJ, STJ)

2) Circunstncia agravante da REINCIDNCIA. Segundo ROGRIO SANCHES, a reincidncia s perde para a


menoridade. RICARDO SCHMITT tem entendimento contrrio, afirmando que a ordem seria a seguinte: 1)
Menoridade/senilidade; 2) Motivos determinantes do crime; 3) Reincidncia. Segundo SCHMITT, seu
entendimento adotado pelo STF16.
3) Circunstncias agravantes e atenuantes SUBJETIVAS (ligadas ao motivo ou estado anmico do agente).
Ex: confisso espontnea.
4) Circunstncias agravantes e atenuantes OBJETIVAS (ligadas ao meio e modo de execuo).

A preponderncia seguir sempre a ordem de prevalncia acima apresentada. Exemplos:

Agravante subjetiva x atenuante objetiva ! prepondera a agravante;


Agravante objetiva x atenuante subjetiva ! prepondera a atenuante.



ATENO: possvel a compensao de atenuantes e agravantes, desde que estejam no
mesmo patamar de preponderncia (construo jurisprudencial). Ex: compensao entre atenuante
objetiva e agravante objetiva.


QUESTO: possvel compensar a agravante da reincidncia com a atenuante subjetiva da confisso
espontnea do ru? Prevalece que NO, pois so circunstncias dispostas em degraus diferentes de
preponderncia.

16

RHC 102957 / DF, Rel. Min. CRMEN LCIA, DJ: 27/04/2010, 1 Turma. A reincidncia uma circunstncia agravante que
prepondera sobre as atenuantes, com exceo daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do
agente (art. 67 do Cdigo Penal), hipteses em que no se enquadra a atenuante da confisso espontnea. Em 18/10/2011, a 1 T
do STF decidiu novamente desta forma, no HC 106113, Relator(a): Min. CRMEN LCIA.

19

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO


Cuidado: O STJ, em setembro de 2008, autorizou compensar reincidncia com confisso espontnea,
para fins de readequao de pena imposta na sentena, verdadeiro absurdo. Essa apenas uma tese da
Defensoria Pblica que encontrou abrigo, mas que no reflete a posio mais recente do STJ.

No HC 143699/MS (1/02/10), o STJ decidiu que a agravante da reincidncia deve ser considerada
como circunstncia preponderante, atendendo ao disposto no art. 67 do CP, impedindo a compensao com
a atenuante da confisso. Neste julgado, o STJ afirmou que os seus precedentes so neste sentido.

Em relao a este tema, o STJ est bastante dividido. Enquanto a 5a Turma entende pela
INVIABILIDADE da compensao, a 6 Turma entende pela sua possibilidade. Quanto ao STF, prevalece a
impossibilidade de compensao. Confira:
STJ, HC 170835 / SP, rgo Julgador: T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 10/04/2012, Data da Publicao/Fonte:
DJe 17/04/2012
HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. MAJORAO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAO IDNEA.
SEGUNDA FASE. AGRAVANTES E ATENUANTES. PREPONDERNCIA DA REINCIDNCIA SOBRE A CONFISSO ESPONTNEA.
COMPENSAO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. "Segundo entendimento desta Corte, a condenao por crime anterior, cujo trnsito em julgado ocorreu aps a nova
prtica delitiva, embora no caracterize a reincidncia, constitui maus antecedentes." (HC 167.602/SP, 5. Turma, Rel. Min. LAURITA
VAZ, DJe de 9/3/2011.)
2. O Supremo Tribunal Federal e a Quinta Turma desta Corte Superior firmaram o entendimento de que a circunstncia
agravante da reincidncia preponderante sobre a atenuante da confisso espontnea, nos termos do art. 67 do Cdigo Penal,
sendo, por isso, invivel a compensao entre essas circunstncias. Precedentes. 3. Habeas corpus denegado.
STJ, AgRg no HC 187151 / DF, rgo Julgador: T6 - SEXTA TURMA, Data do Julgamento: 17/04/2011, Data da
Publicao/Fonte: DJe 10/05/2012
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. CLCULO DA PENA. AGRAVANTE DA
REINCIDNCIA. ATENUANTE DA CONFISSO ESPONTNEA. COMPENSAO. POSSIBILIDADE.
1. Consoante entendimento da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, a atenuante da confisso espontnea, por
envolver a personalidade do agente, tambm circunstncia preponderante, devendo ser compensada com a agravante da
reincidncia.
STF, HC 108391 / MG - MINAS GERAIS , Julgamento: 24/04/2012, rgo Julgador: Primeira Turma
EMENTA 2. Nos termos do art. 67 do Cdigo Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do
limite indicado pelas circunstncias preponderantes. No caso em exame, a agravante da reincidncia prepondera sobre a atenuante
da confisso espontnea, razo pela qual invivel a compensao pleiteada ou qualquer outra mitigao. Precedentes.

Fique ligado: em maio de 2012, a Terceira Seo do STJ decidiu pela possibilidade de
compensao, entendimento contrrio ao do STF. Confira:
REINCIDNCIA. CONFISSO ESPONTNEA. COMPENSAO.
A Seo, por maioria, entendeu que devem ser compensadas a atenuante da confisso espontnea e a agravante da
reincidncia por serem igualmente preponderantes. Segundo se afirmou, a confisso revela trao da personalidade do agente,
indicando o seu arrependimento e o desejo de emenda. Assim, nos termos do art. 67 do CP, o peso entre a confisso que diz respeito
personalidade do agente e a reincidncia expressamente prevista no referido artigo como circunstncia preponderante deve ser
o mesmo, da a possibilidade de compensao. EREsp 1.154.752-RS, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgados em 23/5/2012.


III. Incidncia A quais infraes penais so aplicadas as agravantes e atenuantes?

Em regra, as atenuantes incidem sobre qualquer crime, enquanto as agravantes s incidem
sobre os crimes dolosos.

Excees:
"

A REINCIDNCIA (prevista no art. 61, I do CP) aplicada sobre todos os crimes.

"

Embora a posio dominante da doutrina e jurisprudncia seja no sentido de que as agravantes do art.
61, II incidem somente sobre crimes dolosos, houve uma nica deciso do STF aplicando a agravante
do MOTIVO TORPE para o crime culposo (HC 79362/RJ de 1995).
20

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO


QUESTO (Juiz/CE CESPE): De acordo com o STF, a agravante do motivo torpe (ex: ganncia) incide sobre
crimes culposos? A resposta sim, pois o STF, no caso do navio Bateau Mouche (que superlotou a
embarcao em busca do lucro, o que fez com que o navio afundasse e matasse muitos tripulantes), decidiu
incidir a agravante do motivo torpe tambm em crimes culposos.

Prevalece que apenas a reincidncia excepciona a regra.


Atenuantes

Agravantes

Incide sobre os delitos:


" DOLOSOS

Em regra, s se aplica aos crimes DOLOSOS.


Exceo # a agravante da reincidncia incide tambm sobre crimes
culposos/preterdolosos.

" CULPOSOS
" PRETERDOLOSOS

OBS: Em um nico julgado, o STF aplicou a agravante do motivo torpe em


caso de crime culposo.


Na fixao da pena intermediria, o juiz pode considerar agravante no articulada na
denncia, desde que comprovada em juzo.

IV. Espcies de circunstncias legais agravantes e atenuantes



As agravantes genricas esto previstas nos art. 61 e 62 do CP, em rol taxativo, no se
admitindo analogia in malam partem. As atenuantes genricas, por outro lado, esto positivadas em
rol exemplificativo nos arts. 65 e 66 do CP (conforme extrai-se do art. 66 do CP, j lido).
Art. 66 do CP. A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior
ao crime, embora no prevista expressamente em lei.

As agravantes e atenuantes so de aplicao compulsria pelo juiz.


Segundo Cleber Masson, especificamente quanto aos crimes dolosos contra a vida, o STF firmou
entendimento no sentido de no ser possvel a formulao de quesitos sobre agravantes simples, quando
17
estas sejam definidas na lei penal como qualificativas do delito e no forem reconhecidas na pronncia .

REINCIDNCIA (art. 61, I do CP)

i. Conceito e previso legal ! Cuida-se da repetio do fato punvel. Est no art. 63, CP:
Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, DEPOIS de transitar em julgado a
sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

ii. Pressupostos ! So pressupostos da reincidncia, que devem ser cumulados:

"

Cometimento de crime no Brasil ou no estrangeiro

"

Trnsito em julgado da sentena penal condenatria por crime anterior A expresso depois,
prevista no art. 63 do CP e no art. 9 da LCP, indica que s h reincidncia quando o novo crime
ocorre depois do trnsito em julgado do primeiro. Logo, o novo crime praticado no dia do trnsito
em julgado do primeiro no gera reincidncia (mas gera maus antecedentes).

"

Cometimento de novo crime ATENO: O mero cometimento de novo crime gera reincidncia,
no se exigindo trnsito em julgado do mesmo.

O art. 63 do CP deve ser analisado em conjunto com o art. 7 da LCP, que o complementa:
Art. 7 da LCP. Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma contraveno DEPOIS de passar em
julgado a sentena que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil,
por motivo de contraveno.

17

Essa posio foi instituda no mbito do antigo rito do Tribunal do Jri, mas deve se manter, com a ressalva de que agora as
agravantes e atenuantes genricas no so mais questionadas aos jurados, mas aplicadas diretamente pelo juiz presidente (art. 492, I,
b do CPP).

21

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Da juno desses dois artigos, extrai-se o seguinte quadro:


1 momento

2 momento

Conseqncia

Condenao penal definitiva por CRIME no


Cometimento de novo CRIME
Brasil ou no estrangeiro

Reincidncia (art. 63 do CP)

Condenao penal definitiva por CRIME no Cometimento


Brasil ou no estrangeiro
CONTRAVENO penal

Reincidncia (art. 7 da LCP)

Condenao
penal
definitiva
por Cometimento
de
CONTRAVENO penal praticada no Brasil
CONTRAVENO

de
nova

Reincidncia (art. 7 da LCP)


No gera reincidncia, por ausncia
de previso. Contudo, gera maus
18
antecedentes.

Condenao
penal
definitiva
CONTRAVENO praticada no Brasil

por

Condenao
penal
definitiva
CONTRAVENO penal praticada
estrangeiro.

por
Cometimento de CRIME ou No gera reincidncia (art. 7 da
no
CONTRAVENO.
LCP).

Cometimento de CRIME

Veja:
"

A contraveno passada no Brasil s gera reincidncia quando praticada outra contraveno;

"

A contraveno passada no estrangeiro nunca gera reincidncia. Isso porque no existe


extraterritorialidade da lei penal brasileira quando se trata da contraveno penal (por isso que o
legislador deu esse tratamento diferenciado contraveno praticada no estrangeiro).
QUESTO: A lei brasileira de contravenes penais possui extraterritorialidade. FALSO.

QUESTES:
1) A sentena penal estrangeira precisa ser homologada no Brasil (STJ) para ser considerada para efeitos de
reincidncia?
NO. O art. 9 do CP traz as razes para se homologar a sentena homologatria estrangeira, no
prevendo a sua necessidade para gerar reincidncia. Logo, sentena estrangeira gera reincidncia,
independentemente de homologao.
Art. 9 - A sentena estrangeira, quando a aplicao da lei brasileira produz na espcie as
mesmas conseqncias, pode ser homologada no Brasil para:
I - obrigar o condenado reparao do dano, a restituies e a outros efeitos civis;
II - sujeit-lo a medida de segurana.

ATENO: Se o crime praticado no estrangeiro no for crime no Brasil, no haver reincidncia. Ex:
crime de perjrio, praticado nos EUA, no gera reincidncia no Brasil, onde atpico19.

2) Para fins de reincidncia importa a espcie da pena do crime cometido no passado? Gera reincidncia a
aplicao anterior de pena de multa?
Embora haja doutrina em sentido diverso, no importa o tipo de crime, a espcie da pena ou sua
quantidade. Basta a condenao definitiva por crime anterior para a configurao da reincidncia. Assim, a
pena de multa apta a gerar reincidncia. Isso o que est consignado no art. 77, 1, que deve ser lido da
seguinte forma:
Art. 77, 1. A condenao anterior a pena de multa [APESAR DE GERAR REINCIDNCIA] no
18

Isso caiu no TRF da 3 regio. Ele queria saber qual hiptese no tinha o poder de gerar reincidncia no Brasil. Essa e hiptese que
no gera reincidncia, mas apenas maus antecedentes, por falta de previso legal.
19

Nos EUA, o acusado pode ficar em silncio, mas no pode mentir j no Brasil, o acusado pode ficar em silncio e sua mentira no
gera conseqncias, a no ser que ataque injustamente algum, o que poder conformar denunciao caluniosa

22

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

impede a concesso do benefcio [sursis].

Obs: Para a MINORIA da doutrina, se o crime anterior for punido com multa, no haveria reincidncia
com base em dois argumentos: (i) no princpio da suficincia e da proporcionalidade e (ii) no art. 77, 1 do
CP que diz que a condenao anterior pena de multa no impede o sursis, e, com o sursis no aplicvel ao
reincidente (art. 77, I do CP), a aplicao exclusiva de pena de multa no configuraria a reincidncia.

3) H reincidncia se o crime pretrito foi atingido por uma causa extintiva da punibilidade?
DEPENDE. A resposta vai depender de dois fatores: (i) do momento em que ocorrer a extino da
punibilidade, se antes ou depois do trnsito em julgado (j que ele pressuposto da reincidncia), e (ii) da
espcie de causa de extino da punibilidade.
Antes do trnsito em julgado ! NO GERA

Depois do trnsito em julgado ! GERA

Se a causa extintiva da punibilidade anterior ao Se a causa posterior ao trnsito em julgado, em regra,


trnsito em julgado, no gera reincidncia, j que gera reincidncia. Ex: prescrio da pretenso
impede a formao de seu primeiro requisito.
executria.
Ex: Prescrio da pretenso punitiva.

Mas h EXCEES:
a) Abolitio criminis
b) Anistia
(Essas causas apagam os efeitos penais da condenao,
no havendo reincidncia).
20

c) Perdo judicial por previso no art. 120, CP .


ATENO: Embora no gere reincidncia, o perdo
judicial gera maus antecedentes!

4) A sentena absolutria imprpria (medida de segurana) tem o condo de gerar reincidncia?


Segundo Rogrio Greco, NO.

iii. Temporariedade ou perodo depurador ! O Brasil adotou, no art. 64, I do CP, o sistema da
temporariedade da reincidncia. Se, entre o cumprimento da pena pelo crime pretrito e o novo crime,
houver mais de 5 anos, no h reincidncia, apenas maus antecedentes.
Art. 64 - Para efeito de reincidncia:
I - no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao
posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da
suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao;

Veja:
" O marco inicial para a verificao da reincidncia o trnsito em julgado da sentena condenatria
por crime anterior. A partir da, h reincidncia, at a sua caducidade.
" O prazo de 5 anos (caducidade) comea a ser contado aps o cumprimento ou extino da pena (e
no do trnsito em julgado). Ou seja: durante o cumprimento da pena, o prazo de 5 anos no corre
(podendo ocorrer reincidncia ficta). Se algum cumpriu a pena no dia 10/01/2000, s haver
reincidncia at o dia 09/01/2005.




20

Art. 120 - A sentena que conceder perdo judicial no ser considerada para efeitos de reincidncia.

23

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5 anos

Trnsito em
julgado

Cumprimento
ou extino da
pena

Caducidade


No h reincidncia

H reincidncia FICTA H reincidncia REAL No h reincidncia

Muita ateno (CESPE):


Reincidncia ficta

Reincidncia real

Agente comete novo crime depois de ter sido Agente comete o novo delito depois de j ter
condenado definitivamente, mas antes de cumprir a efetivamente cumprido pena por crime anterior.
totalidade da pena.
O prazo de 5 anos para a caducidade da reincidncia
O prazo de 5 anos para a caducidade da reincidncia j comeou a contar desde o momento do
ainda no comeou a contar.
cumprimento ou da extino da pena.

ATENO: Neste perodo de 5 anos, ter que ser computado o perodo de prova do sursis e do
livramento condicional (art. 64, I). Se algum cumpriu 3 anos de sursis ou de livramento condicional, ter
que esperar apenas mais 2 anos.

iv. Natureza do delito que gera reincidncia ! Em algumas situaes, a natureza do crime praticado
impedir a ocorrncia de reincidncia.

O art. 64, II do CP diz que no se considerar a reincidncia se o crime pretrito for MILITAR PRPRIO
(s pode ser praticado por militar ex. clssico: desero). A prtica desses delitos gera maus antecedentes,
mas no reincidncia. OBS: o crime militar imprprio gera reincidncia normalmente.
Art. 64 - Para efeito de reincidncia:
II - no se consideram os crimes militares prprios e polticos.

Mas veja: por previso do art. 71 do CPM o que no gera reincidncia misturar as infraes (militar
prprio com outros). Aquele que pratica dois crimes militares prprios sim reincidente.

Tambm no haver reincidncia se o crime passado for POLTICO.


OBS: Para a definio dos crimes polticos, o Brasil adotou o critrio misto (art. 2 da Lei
7.170/1983). Levam-se em conta:
"
"

A leso real ou potencial aos bens jurdicos mencionados na lei 7.170/83;


+ a motivao e os objetivos polticos do agente.

Por fim, registre-se que a transao penal e a suspenso condicional do processo no geram maus
antecedentes, muito menos reincidncia, pois em nenhum caso h condenao com trnsito em julgado.

v. Natureza jurdica da reincidncia ! uma circunstncia agravante genrica de carter subjetivo ou


pessoal (razo pela qual no se comunica aos co-autores).

vi. Espcies de reincidncia ! A reincidncia pode ser especfica (quando os dois crimes forem definidos
no mesmo tipo penal) ou genrica (quando forem definidos em tipos diferentes). Em regra, seus efeitos
so anlogos, salvo algumas situaes especficas:
24

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

"

Art. 44, 3 do CP, que veda a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao
reincidente especfico.

"

Art. 83, V do CP, que veda o livramento condicional em crimes hediondos e equiparados ao reincidente
especfico.

"

Art. 33, caput, 34, 1 e 37 da lei de Drogas (11.343/06), que tem essa mesma restrio.

vii. Meio de prova da reincidncia ! Durante muito tempo se defendeu que a reincidncia se comprova
por meio de certido cartorria (STJ). O STF decidiu recentemente (setembro de 2010) que a folha de
antecedentes criminais documento idneo para comprovao da reincidncia (STF HC 103.969, 1T).

viii. Reincidncia e bis in idem ! A reincidncia, por si s, no seria caso de bis in idem? Para Paulo Rangel
e Paulo Queiroz, h ntido bis in idem (tese boa para Defensoria).
Rebatendo: a maioria da doutrina discorda dessa teoria. Em junho de 2008, decidiu o STJ: o fato de o criminoso
reincidente ser punido mais gravemente do que o primrio no viola a CF, nem a garantia do ne bis in idem, pois
visa, to-somente, reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que contumaz violador da lei penal
(REsp 984578/RS).
OBS: Tecnicamente primrio termo doutrinrio, sem amparo legal, que caracteriza a pessoa que possui
condenao definitiva sem ser reincidente, seja porque j passou o perodo depurador ou porque embora
j tenha condenao definitiva, no praticou nenhum dos crimes posteriores depois da primeira sentena
condenatria transitada em julgado.
QUESTO (MPU/ 1999): A reincidncia interrompe a prescrio. VERDADE. ???

ATENO: At hoje, o STF tem decidido que no h bis in idem (igual ao STJ). Mas, no RE 591563, o STF
reconheceu repercusso geral sobre se a reincidncia conforma bis in idem ou no. Acompanhar!

ix. Reincidncia + maus antecedentes ! No se pode utilizar, ao mesmo tempo, o mesmo fato para
conformar maus antecedentes (na fixao da pena base, como circunstncia judicial) e reincidncia (na
fixao da pena intermediria, como circunstncia agravante), em razo do princpio do ne bis in idem.
Neste caso, considera-se apenas a reincidncia.
Smula 241 do STJ - A reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia agravante e,
simultaneamente, como circunstncia judicial.

Mas veja: possvel utilizar crimes distintos para cumular maus antecedentes com a reincidncia, sem
que haja bis in idem.
Ex: Havendo uma condenao definitiva pelos crimes de furto e estupro, se, em um segundo momento, o
agente cometer novo crime, possvel utilizar o furto como maus antecedentes e o estupro para fins de
reincidncia, pois no h bis in idem, j que se utiliza cada um dos crimes uma nica vez.
MAUS ANTECEDENTES E REINCIDNCIA: NON BIS IN IDEM - HC 96961/SP, rel. Min. Gilmar Mendes,
17.8.2010. A utilizao de condenaes distintas e com trnsito em julgado, para fins de aumento de pena
por maus antecedentes e reincidncia, no viola o princpio do non bis in idem.

AGRAVANTE por ter o agente cometido o crime (art. 61, II do CP):


1. Por motivo ftil ou torpe ! Um motivo no pode ser simultaneamente ftil e torpe.
No so considerados motivo ftil o cime, a ausncia de motivo21, a embriaguez e o motivo
injusto. A vingana no motivo torpe, automaticamente.

2. Para facilitar ou assegurar a execuo ou ocultao, a impunidade ou a vantagem de outro crime


! uma forma especial de motivo torpe em que h conexo entre dois ou mais crimes. Segundo
Cleber Masson, configura-se a agravante genrica mesmo que no seja iniciado o crime almejado
pelo agente. Basta sua inteno de comet-lo. Contudo, quando forem realizados dois delitos, por
eles responder o sujeito, em concurso material (art. 69 do CP).

21

H quem considere que a ausncia de motivo justifica a elevaao da pena.

25

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3. Com traio, emboscada, dissimulao ou outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a

defesa do ofendido ! uma expresso analgica (intra legem), contendo uma frmula caususca
seguida de uma genrica. Ou seja, por outros recursos pode-se dificultar a defesa.

4. Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso22 ou cruel, de o que
possa resultar perigo comum ! uma expresso analgica que se refere ao meio de execuo do
crime.

5. Contra descendente, ascendente, irmo ou cnjuge ! O sujeito deve efetivamente aproveitar-se

das facilidades que o parentesco ou o matrimnio lhe proporcionam, pois caso contrrio no ter
incidncia o dispositivo legal. Essa agravante no se aplica ao parentesco por afinidade ou unio
estvel, pois no se admite interpretao in malam partem. Para sua configurao exige-se prova
documental do parentesco ou do vnculo matrimonial.

6. Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de

hospitabilidade ou com violncia contra a mulher, na forma da lei especfica ! A expresso


abuso de autoridade relaciona-se ao direito privado, restando excludas as relaes de direito
pblico. A relao de unio estvel pode inserir-se em relaes domsticas ou de coabitao.
Essas relaes devem existir ao tempo do crime, mas no importa se o delito foi cometido dentro
ou fora do mbito da relao domstica, do local que ensejou a coabitao.

7. Com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso ! o

abuso de poder e a violao de dever inerente a cargo so praticados por funcionrios pblicos ou
equiparados. Se configurarem crime autnomo, no dever ser aplicada a agravante genrica (ne
bis in idem). A violao de dever inerente a ofcio, ministrio ou profisso se refere a atividades de
natureza privada.

8. Contra criana, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grvida ! Criana a pessoa de at 12

anos de idade. Segundo Masson, a circunstncia de estar a mulher grvida s agrava a pena se j
estiver em estado avanado que a torne mais vulnervel.

9. Quando o ofendido estava sob imediata proteo da autoridade


10. Em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica ou desgraa
particular do ofendido ! interpretao analgica.
11. Em estado de embriaguez preordenada ! Utiliza-se a teoria da actio libera in causa.

AGRAVANTES no concurso de pessoas (art. 62 do CP) o Cdigo utiliza impropriamente a


expresso concurso para se referir a qualquer tipo de atuao de 2 ou mais pessoas, mas
no propriamente no molde do art. 29 do CP (que trata do concurso de pessoas):
1. Promove ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes ! o

caso do autor intelectual que, em nosso sistema penal, no propriamente autor, mas partcipe.
ATENO: No h bis in idem se o juiz cumula a participao com essa agravante, pois suas
finalidades so distintas23. Em face da adooe, em regra, da teoria unitria ou monista no
concurso de pessoas, possvel seja o autor intelectual (mero partcipe) punido mais gravemente
do que o autor propriamente dito (executor).

2. Coage ou induz outrem execuo material do crime ! a agravante recair sobre o coator tanto
na coao fsica como na moral, irresistvel ou resistvel. caso de autoria mediata.
3. Instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no punvel em
virtude de condio ou qualidade pessoal ! instigar reforar a idia j existente e determinar

22

Meio insidioso o que revela estratagema, ou seja, o dissimulado em sua capacidade danosa. Exige-se seja empregado sub-
repticiamente, isto , sem ser notado pela vtima.
23

Isso extrado do fato de que nem todo partcipe merece essa agravante genrica, j que nem todo partcipe autor intelectual.

26

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

ordenar a prtica. A norma exige que haja alguma relao de subordinao ou hierarquia. caso
de autoria mediata.

4. Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa ! uma forma
especial de motivo torpe. No necessrio que o agente efetivamente receba o dinheiro pelo
servio prestado.

ATENUANTE DE MENORIDADE (art. 65, I)

Para a aplicao dessa atenuante necessrio que o agente tenha mais de 18 anos,
independentemente de emancipao civil, pois do contrrio incidem as regras do ECA.

Veja que a atenuante da menoridade leva em conta a DATA DO FATO, o que deve ser entendido como
a data da ao ou da omisso, ainda que em outro momento seja o resultado (art. 4, CP: teoria da atividade).
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da
sentena;


Apesar de o CC ter reduzido o limite da menoridade, a atenuante do art. 65, I, 1 parte, permanece. O
direito penal no alude capacidade civil, pouco importando a idade civil, mas sim a idade biolgica. Os
tribunais j entendem isso h muito tempo.
QUESTO (CESPE): atenuante ser o agente menor de 21 anos na data da sentena. VERDADE.
Se, na data da sentena, o agente era menor de 21, na data do fato tambm era menor (bvio).
Smula 74 do STJ. Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do ru requer prova por
documento hbil. ! portanto, no necessrio que a prova seja por identidade ou certido de nascimento.

ATENUANTE DE SENILIDADE (art. 65, I)

Atenua a pena o fato de o agente ser maior de 70 anos na data da sentena que primeiro o condena
(e no na data do fato nem na data do trnsito em julgado da deciso). Duas situaes:

"

O agente deve ter mais de 70 na data da primeira sentena que condena. Se, neste momento, o agente
tinha 69 anos e, em recurso, o tribunal confirma a sentena, no incide a atenuante, segundo o STF. O STJ,
recentemente, admitiu a atenuante em acrdo meramente confirmatrio, discordando do STF.

"

Mas veja: se a sentena de primeiro grau absolve o acusado e este s vem a ser condenado no acrdo do
TJ, quando j tem mais de 70 anos, incidir a atenuante. Assim entendem o STJ e o STF.

Ou seja: entende-se por sentena a sentena ou o acrdo que condena pela 1 vez.


Cuidado: Segundo o Estatuto do idoso, idoso a pessoa que tem idade igual ou maior de 60 anos. O
STF j decidiu que essa atenuante, assim como a de menoridade, no foi alterada pelo Estatuto do idoso.
QUESTO: A atenuante de senilidade aplicada aos idosos. FALSO, pois h idoso menor de 70 anos.

ATENUANTE DO DESCONHECIMENTO DA LEI ! OBS: Na seara das contravenes penais, a


ignorncia ou a errada compreenso da lei, se escusveis, autorizam o PERDO JUDICIAL (art.
8, LCP).

ATENUANTE por ter o agente (art. 65, III):


1. Cometido crime por motivo de relevante valor social ou moral ! Lembrar que os motivos do
crime podem configurar, alm de atenuante ou agravante, circunstncias judiciais (art. 59),
qualificadoras ou privilgio.

2. Procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou

minorar-lhe as conseqncias ! No se confunde com o arrependimento eficaz (onde o agente


evita a consumao do crime aps esgotar os atos executrios), pois ocorre depois da
27

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

consumao. Mas ATENO: para a aplicao da atenuante, o esforo em evitar ou minorar as


conseqncias tem que ser eficaz.

3. Antes do julgamento, reparado o dano ! A reparao tem que ser integral e efetuada de forma
livre. Se o dano reparado em funo de condenao no juzo cvel, no se aplica.
4. Cometido o crime sob coao24 a que podia resistir ou em cumprimento de ordem de autoridade
superior ou sob influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima ! OBS: se o
crime de homicdio ou leses corporais, o domnio (mais forte que influncia) de violenta
emoo provocada por ato injusto da vtima caracterizam privilgio, se o crime for praticado logo
aps (art. 121, 1 e 129, 4 CP). Na atenuante suficiente que haja influncia e possvel que
haja um hiato de tempo.

5. Cometido o crime sob influncia de multido em tumulto, se no o provocou ! a atenuando no


incide sobre quem provocou ou premeditou o tumulto. A quantidade de pessoas para a
configurao da multido fica a critrio do juiz.

6. Realizado CONFISSO ESPONTNEA, perante autoridade, da autoria do crime ! Trata-se de


atenuante que se justifica por tranqilizar o esprito do julgador (afastando hiptese de erro
judicirio). Ela deve ser realizada at o trnsito em julgado da condenao. Seus requisitos so:
"

ESPONTANEIDADE # No possvel que o ru se beneficie de uma circunstncia legal para


amenizar sua pena, se houver agido sem qualquer espontaneidade.
Cuidado com pegadinha: Espontaneidade no se confunde com voluntariedade (ausncia de coao).
Assim, a confisso voluntria no configura a atenuante do art. 65, III, d.

"

COMPLETA # Tambm no se aplica a atenuante no caso de confisso qualificada ou


incompleta.
Ocorre confisso qualificada quando se confessa o crime, mas se agrega uma circunstncia
excludente (ex: matar em legtima defesa)., pois a confisso qualificada no ameniza o esprito do
julgador.
OBS: Segundo Cleber Masson, a confisso pode ser parcial, pois no precisa alcanar eventuais
qualificadoras ou causas de aumento da pena.

"

AUSNCIA DE RETRATAO # Esta atenuante no se aplica para o caso de o agente haver


confessado na polcia e posteriormente retratar-se em juzo, salvo se a confisso, apesar de
retratada, servir fundamento da condenao.
ATENO: Para o STF e o STJ, se a confisso extrajudicial foi efetivamente utilizada para embasar a
condenao, a atenuante da confisso espontnea deve ser aplicada. No necessrio que o juiz
utilize a confisso como nico fundamento da condenao (nem poderia fazer isso), mas como mais
um argumento acerca de seu convencimento. (STJ HC 68010). questo TJ/MG.
STJ, HC 231960 / SP, T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 17/04/2012, Data da Publicao/Fonte: DJe
08/06/2012
HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. APLICAO DA PENA. SEGUNDA FASE. CONFISSO EM SEDE
POLICIAL RETRATADA EM JUZO. NECESSRIO RECONHECIMENTO.
1. A confisso realizada em sede policial, ainda que retratada em juzo, deve ser utilizada para fins de
atenuao da pena, bastando, para tanto, que tenha influenciado na formao do convencimento do
julgador, o que se deu no caso em apreo.

ATENUANTE GENRICA DO ART. 66

As agravantes est previstas em rol taxativo, mas as atenuantes esto previstas em rol
EXEMPLIFICATIVO, conforme explicita o art. 66 do CP, norma que consiste em importante instrumento de
individualizao da pena.
24

Em situaes de coao resistvel, h concurso de pessoas entre coator e coagido. O primeiro ter a pena agravada (art.62, II do CP) e
o segundo ter a pena atenuada.

28

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO


Art. 66 - A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao
crime, embora no prevista expressamente em lei. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Ex: A confisso voluntria, embora no seja atenuante expressa, pode configurar atenuante
genrica (s a confisso espontnea atenuante expressa).

Teoria da CO-CULPABILIDADE


O presente princpio nasce da inevitvel concluso de que a sociedade, muitas vezes,
desorganizada, discriminatria, excludente, marginalizadora, criando condies pessoais que reduzem o
mbito de determinao e liberdade do agente, contribuindo, portanto, para o delito. Essa postura social
deve ser em parte compensada. Ou seja: a sociedade deve arcar com uma parte da reprovao.
Sendo assim, o trfico realizado por um menino rico, que teve todas as oportunidade, no pode ter igual
reprovao ao trfico realizado por menino pobre, marginalizado, rfo e morador de rua.

A co-culpabilidade pode ser aplicada com base em diversas normas:


" O art. 19, IV da Lei de Drogas adotou expressamente a teoria da co-culpabilidade:
Art. 19. As atividades de preveno do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princpios e
diretrizes:
IV - o compartilhamento de responsabilidades e a colaborao mtua com as instituies do setor
privado e com os diversos segmentos sociais, incluindo usurios e dependentes de drogas e respectivos
familiares, por meio do estabelecimento de parcerias;

"

O art. 2 da lei 12.288/2010 (Estatuto Racial) tambm prev norma que pode fundamentar a
aplicao da co-culpabilidade:
o

Art. 2 dever do Estado e da sociedade garantir a igualdade de oportunidades, reconhecendo a todo


cidado brasileiro, independentemente da etnia ou da cor da pele, o direito participao na comunidade,
especialmente nas atividades polticas, econmicas, empresariais, educacionais, culturais e esportivas,
defendendo sua dignidade e seus valores religiosos e culturais.

"

A EC /2010, que alterou o art.227 da Constituio Federal, incluindo a proteo ao jovem (ao
lado da criana e do adolescente) como dever do Estado, da famlia e da sociedade tambm
pode servir para fundamentar a aplicao da co-culpabilidade.

No mbito do Cdigo Penal, onde se encontra consagrada a co-culpabilidade?


1 corrente: deve ser analisada no art. 59 do CP, como uma circunstncia judicial favorvel. Essa a
posio de Luiz Flvio Gomes.
2 corrente (prevalece): deve ser analisada no art. 66 do CP (circunstncia ATENUANTE inominada). Foi a
corrente considerada correta na 1 fase do MPF.

Crticas da teoria da co-culpabilidade (questo do TJ/PR):


a. Parte da premissa de que a pobreza causa do delito.
b. Pode conduzir reduo de garantias, quando o suspeito for rico (Aury Lopes).
c. Continua ignorando a seletividade do poder punitivo.

Teoria da VULNERABILIDADE ! bom para Defensoria!


Para substituir a teoria da co-culpabilidade, tem ganhado fora a teoria da vulnerabilidade, segundo
a qual deve ter sua culpabilidade reduzida a pessoa que conta com alta vulnerabilidade de sofrer a
incidncia do direito penal e esse o caso de pessoa que no tem instruo, nem famlia etc.
Essa teoria analisa o MEIO do agente, e no apenas a sua condio econmica. adotada por
ZAFFARONI, que era um dos defensores da co-culpabilidade.

29

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6.3. TERCEIRA FASE ! Fixao da pena definitiva


I. Ficha tcnica
Finalidade # Encontrar a PENA DEFINITIVA.
Fundamento/Instrumento # So instrumentos para a fixao da pena intermediria as
CAUSAS DE AUMENTO e de DIMINUIO DE PENA, que esto estabelecidas na lei, em
quantidade fixa ou varivel. So circunstncias legais, assim como as agravantes e
atenuantes.
Ex. de atenuao varivel: tentativa (art. 14, pargrafo nico);
Ex. de aumento fixo: art. 226 do CP.

Ponto de partida # A pena-intermediria o ponto de partida da terceira fase.


Agravantes/atenuantes
Consideradas na 2 fase de aplicao da pena.

Causas de aumento/diminuio da pena


Consideradas na 3 fase da dosimetria da pena.

O quantum de aumento/diminuio no est O quantum de aumento ou diminuio tem previso


previsto em lei, ficando a critrio do juiz.
legal (em quantidade fixa ou varivel).
O juiz est adstrito aos limites legais (mnimo e O juiz no est adstrito aos limites legais (podendo
mximo do preceito secundrio).
extrapolar a pena mxima ou mnima).
Ex: a tentativa causa de diminuio que quase sempre fixa a pena
definitiva aqum do limite mnimo.

Qualificadora

Causas de aumento

Ponto de partida do clculo da pena.

Consideradas na 3 fase.

Substitui o preceito simples.

Incide sobre a pena intermediria.

Obs: Tanto a qualificadora como a causa de aumento tm previso legal do quantum de aumento.

Ex. de majorante: 2 do art. 157 (roubo):


2 - A pena aumenta-se de um tero at metade:
I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;
II - se h o concurso de duas ou mais pessoas;
III - se a vtima est em servio de transporte de valores e o agente conhece tal circunstncia.

II. Pluralidade de causas de aumento/diminuio



Se houver pluralidade de causas de aumento ou de diminuio, deve-se seguir o quadro
abaixo, que descreve as situaes possveis:
a) 2 causas de aumento ou 2 causas de diminuio, todas na parte especial # o juiz pode:
% Aplicar apenas uma causa de aumento ou de diminuio, escolhendo a que mais aumente ou
a que mais diminui, com base no princpio da SUFICINCIA.
Art. 68, pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte especial,
pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais
aumente ou diminua.

% Aplicar as duas causas de aumento ou as duas de diminuio, com base nos seguintes
princpios:
"

Princpio da INCIDNCIA ISOLADA Cada causa deve incidir isoladamente sobre a pena, e no
cumulativamente. Deve ser aplicado quando houver duas causas de aumento, pois mais benfico

30

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

ao ru (e o legislador no especificou qual deveria ser o princpio aplicado). ATENO: Segundo


Ricardo Schmitt, a jurisprudncia prevalece pela incidncia cumulativa em qualquer caso.

"

Princpio da INCIDNCIA CUMULATIVA As causas so analisadas como se fosse em juros


compostos. As causas de diminuio devem incidir cumulativamente, pois a incidncia isolada, em
causas de diminuio, pode gerar a pena zero.
Ex: pena intermediria de 6 anos e, na parte especial do CP, h duas causas de diminuio, uma que
diminui de e a outra tambm diminui de . Qual deve ser o princpio aplicado? Da incidncia
isolada ou cumulativa? Princpio da incidncia cumulada porque:
Princpio da incidncia isolada: 6 anos - (6 x ) (6 x ) = 0
Princpio da incidncia cumulativa: (6 = 3 anos) = 3 anos

b) 2 causas de aumento, uma na parte geral e outra na parte especial ou 2 causas de diminuio, uma
na parte geral e outra na parte especial # O art. 68 do CP (princpio da suficincia) no se aplica. Ou
seja, o juiz tem que, necessariamente, aplicar as duas causas de aumento ou as duas causas de
diminuio.
"

Duas causas de aumento ! Aplica-se o princpio da incidncia ISOLADA, porque mais benfico para o
ru.
ATENO: Tem jurisprudncia antiga aplicando a incidncia cumulativa no caso em que as
causas de aumento so uma da parte geral e outra da parte especial, mas o STJ pacfico na
aplicao do princpio da incidncia isolada.

"

Duas causas de diminuio ! Aplica-se o princpio da incidncia CUMULATIVA, para evitar a pena zero.

c) 2 causas de aumento ou de diminuio na parte geral ! Tambm no incide o art. 68 do CP, devendo
o juiz aplicar as duas causas de aumento ou as duas causas de diminuio.
"

Duas causas de aumento ! Incidncia isolada.

"

Duas causas de diminuio ! Incidncia cumulativa.

d) Concurso heterogneo (uma causa de aumento e uma causa de diminuio) # o juiz tem que aplicar
as duas, tanto a causa de aumento como a causa de diminuio, no sendo possvel a compensao25.
Nesse caso, o que ele faz primeiro? S d diferena se a pena estiver na frao de dia. No mais, a
discusso incua, mas h duas correntes:
1 Corrente O juiz primeiro diminui e depois aumenta, pois considera a sequncia prevista no caput do art.
68 do CP que diz, por ltimo, as causas de diminuio e de aumento (interpretao literal).
2 Corrente (prevalece) O juiz primeiro aumento e depois diminui, pois mais benfico para o ru.

Obs.1: Lembra Masson que as causas de aumento remanescentes devero ser utilizadas como
agravantes genricas, se previstas no CP (arts. 61 e 62), ou, residualmente, como circunstncias judiciais
desfavorveis. J as restantes causas de diminuio funcionaro como atenuantes genricas (art. 65) ou
inominadas (art. 66)26.

Obs: o Estatuto de Roma no traz etapas determinadas para a aplicao da pena. Esse o grande
pecado desse Estatuto: extremamente vago na aplicao da pena. Cf. art. 78:
Determinao da pena
1 - Na determinao da pena, o Tribunal atender, de harmonia com o Regulamento Processual, a factores
tais como a gravidade do crime e as condies pessoais do condenado.

25

Assim, o juiz no pode fazer as causas recarem no mesmo tempo: tem que necessariamente ser uma, depois a outra.

26

As restantes causas de diminuio jamais sero consideradas como circunstncias judiciais favorveis porque estas so de aplicao
residual e o rol de atenuantes inominadas exemplificativo (diferentemente do rol de agravantes, que taxativo).

31

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

Questo prtica: concurso de promotor de justia do MP/MG 2010


De acordo com o nosso direito positivo, assinale a questo incorreta:
a) No roubo, o concurso de pessoas ser circunstncia majorante, incidente da 3 fase da aplicao da pena.
b) No furto, o concurso de pessoas ser sempre circunstncia qualificadora, com reflexo na 1 fase de aplicao
da penal.
c) A instigao da pessoa no-punvel ao cometimento de crime agrava a pena, incidindo na 3 fase de
aplicao da pena Errado. Incide na 2.
d) A reparao do dano faz nascer o direito pblico subjetivo de reduo da pena, incidindo na 2 e 3 fase de
sua fixao, conforme o caso Est certo porque a reparao do dano pode configurar arrependimento
posterior (causa de diminuio da pena que, portanto, incide na 3 fase) ou atenuante genrica (incidindo na 2
fase de aplicao da pena).

6.4. QUARTA FASE ! Fixao do regime inicial



o juiz sentenciante que, aps fixar a pena definitiva, define o regime inicial de cumprimento
da pena privativa de liberdade.

A definio do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em considerao os
seguintes fatores: (art. 59 do CP):

1 - Tipo de pena (recluso/deteno/priso simples)


2 - QUANTIDADE da pena definitiva
3 - Condies especiais do condenado, especialmente a REINCIDNCIA
4 - CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS


Havendo concurso de crimes, leva-se em considerao o total das penas impostas (somadas,
no caso de concurso material ou formal imprprio, ou exasperadas, no caso de concurso formal
perfeito ou crime continuado).

Se, durante a execuo penal, sobrevierem outras condenaes criminais transitadas em
julgado, o juzo da execuo dever somar o restante da pena objeto da execuo com as normas
penas, estabelecendo, em seguida, regime de cumprimento para o total das reprimendas. Nesse
caso, poder haver a regresso de regime, no caso de infraes punidas com recluso ou deteno,
mas no no caso de infrao punida com priso simples.

As decises tomadas pelo juzo da execuo comportam recurso de AGRAVO (geralmente,
sem efeito suspensivo27), que seguir o rito do Rese (inclusive pela identidade de prazos entre eles28).

Art. 33 - A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de deteno,
em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferncia a regime fechado.
1 - Considera-se:
a) regime fechado a execuo da pena em estabelecimento de segurana mxima ou mdia;
b) regime semi-aberto a execuo da pena em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execuo da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado
2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito do
condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais
rigoroso:
27

Art. 197 da Lei de Execues Penais.

28

Smula 700 do STF. de 5 (cinco) dias o prazo para interposio de agravo contra deciso do juiz da execuo penal.

32

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO


a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos DEVER comear a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito),
PODER, desde o princpio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, PODER, desde o incio,
cumpri-la em regime aberto.
3 - A determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com observncia dos critrios
previstos no art. 59 deste Cdigo [circunstncias judiciais].
4o O condenado por crime contra a administrao pblica ter a progresso de regime do cumprimento
da pena condicionada reparao do dano que causou, ou devoluo do produto do ilcito praticado,
com os acrscimos legais.


Pena privativa de liberdade a modalidade de sano penal que retira do condenado seu
direito de locomoo, em razo da priso por tempo determinado.

Como j dito, o Brasil admite trs espcies de penas privativas de liberdade: recluso,
deteno e priso simples.

I. Regimes penitencirios

Regime penitencirio o meio pelo qual se efetiva o cumprimento da pena privativa de
liberdade. O art. 33, 1 do CP elenca trs regimes:
Fechado: a pena privativa de liberdade executada em estabelecimento de segurana mxima ou mdia.
Semiaberto: a pena privativa de liberdade executada em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento
similar;

Aberto: a pena privativa de liberdade executada em casa de albergado ou estabelecimento adequado.


II. Tipos de regime inicial

Regime inicial de RECLUSO # Deve ser por regime fechado, semiaberto ou aberto, de
acordo com as seguintes normas:
"

Regime fechado ! O primrio cuja pena seja maior que 8 anos DEVE comear em regime
fechado29.
EXCEO (caso de recluso com mais 8 anos de pena que pode iniciar no regime aberto): O
art.1, 5 da lei de lavagem de dinheiro permite ao ru delator o incio do cumprimento da
pena no regime aberto, mesmo que sua pena seja superior a 8 anos (delao premiada).
Art. 1, 5 A pena ser reduzida de um a dois teros e comear a ser cumprida em regime aberto, podendo o
juiz deixar de aplic-la ou substitu-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partcipe colaborar
espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam apurao das infraes penais
e de sua autoria ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

"

Semi-aberto ! O primrio cuja pena seja maior que 4 e menor ou igual a 8 anos PODER
comear em regime SEMIABERTO, desde que no reincidente.

"

Aberto ! O primrio cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos PODER comear em regime
ABERTO.

Em regra, o reincidente inicia o cumprimento da pena em REGIME FECHADO,


independentemente da quantidade da pena aplicada. EXCEO: admissvel a adoo do regime

29

Segundo Cleber Masson, o CP presume de forma absoluta a incompatibilidade de execuo da pena privativa de liberdade superior a
8 anos com os regimes aberto e semiaberto, independentemente da gravidade do crime ou das condies pessoais do condenado.

33

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 anos, se favorveis as
circunstncias judiciais (smula 269 do STJ).
ATENO: possvel que seja aplicado ao condenado primrio um regime mais rigoroso do
que o permitido exclusivamente pela quantidade da pena aplicada, desde que fundamentado no caso
concreto (no pode ser fundamento em abstrato).

A jurisprudncia deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a escolha do regime prisional inicial
no est vinculada de modo absoluto ao quantum da sano imposta, devem-seconsiderar as demais
circunstncias do caso concreto. STJ HC 107.401/SP, de 24/03/2009 esse tambm o posicionamento
do STF.
Smula 718 do STF. A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no constitui motivao
idnea para a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Regime inicial da DETENO # Deve ser por regime semiaberto ou aberto, podendo chegar
ao regime fechado em regresso de regimes (se posteriormente advir nova condenao
transitada em julgado), segundo o seguintes critrios:
"

Regime fechado # Em regra, no se admite o incio do cumprimento de pena privativa de


liberdade de deteno no regime fechado, mas poder ser cumprida neste regime em
momento posterior, por meio da regresso30.
EXCEO: nos crimes decorrentes de organizao criminosa, o cumprimento da pena, seja
de recluso ou de deteno, inicia-se no regime fechado (Art.10 da lei 9.034/95).
Cuidado, pois a maioria da doutrina entende esse dispositivo como inconstitucional (pois
viola a individualizao da pena).
Art. 10. Os condenados por crime decorrentes de organizao criminosa iniciaro o cumprimento da
pena em regime fechado.

CUIDADO com a pegadinha: Na lei de tortura o crime de omisso de quem tinha o dever de
evitar a prtica de tortura, punido com deteno, segue a regra, no podendo ser iniciado
em regime fechado (art. 1, 2 da lei 9.455/97).

"

Semi-aberto # Pena superior a 4 anos. O primrio cuja pena seja superior a 4 anos dever
iniciar em regime SEMIABERTO.

"

Aberto # Pena imposta at 4 anos (inclusive), desde que no reincidente. O primrio cuja
pena seja igual ou inferior a 4 anos poder iniciar em regime ABERTO. Veja: se reincidente o
agente, aplica-se o regime semi-aberto.

Imposio do regime fechado em hipteses no previstas em lei questo 2 fase MP/2010


Ex. interessante: roubador (assaltante art. 157), primrio, de bons antecedentes, com emprego de
arma, agindo em concurso. Pena definitiva: 5 anos e 4 meses de recluso (majorada pelo emprego de
arma de fogo). Para essa quantidade de pena, o regime inicial semi-aberto.


A questo que os juzes costumavam fixar, para esses casos, o regime inicial fechado, em
razo da sua gravidade em abstrato do crime (emprego de arma, violncia). Para acabar com isso, o
STF editou a Smula 718:
Smula 718 do STF - A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no constitui
motivao idnea para a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Mas ATENO: o juiz pode aplicar regime mais severo do que a pena autoriza no art. 33 do
CP, com base na gravidade do delito EM CONCRETO (no em abstrato!). Assim autoriza a Smula
719:

30

Cuidado em questes, pois uma coisa o cumprimento da pena e outra coisa o incio do cumprimento da pena.

34

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO


Smula 719 do STF - A imposio do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir
exige motivao idnea [gravidade em concreto]

Assim, se o juiz quiser aplicar regime inicial mais grave que o previsto em lei, deve fundamentar na
gravidade do caso concreto. Esse entendimento consagrado pelo STF e pelo STJ.

Smula 440 do STJ. vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em
razo da sano imposta com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Regime inicial da PRISO SIMPLES # Deve ser cumprida sem rigor penitencirio, em
estabelecimento especial ou seo especial de priso comum, em regime ABERTO ou
SEMIABERTO31.
ATENO: A priso simples JAMAIS ser cumprida no regime fechado, nem mesmo por
regresso de regime (como possvel no caso da deteno).

6.5. QUINTA FASE ! Substituio e sursis


Na quinta fase da sentena, o juiz deve analisar a possibilidade de:


"

Substituio da pena privativa de liberdade por penas alternativas ou;

"

Concesso de sursis

6.5.1. Substituio por penas alternativas


As penas alternativas pelas quais pode ser substituda a pena privativa de liberdade so 2:
"

Penas restritivas de direitos

"

Penas de multa

6.5.1.1. Penas restritivas de direitos (Dissertao de MP/SP)



Conceito: a sano imposta em substituio pena privativa de liberdade, consistente na
supresso ou diminuio de um ou mais direitos do condenado.
A tendncia do direito penal moderno (de 3 velocidade) a eliminao da pena privativa de
liberdade de curta durao, por no atender satisfatoriamente finalidade reeducativa da pena.

QUESTO: Pena restritiva de direito espcie de pena alternativa, e no uma alternativa


pena. VERDADE.

Pena alternativa
Substitui a pena privativa de liberdade.

Alternativa pena
Evita-se a imposio de pena.

No evita condenao (pressupe a medida despenalizadora: no h


condenao).
condenao.
Ex: restritivas de direito e multa.

Ex: transao penal


condicional do processo.

suspenso

Jurisprudncia: O STF entendeu que como o transator no cumpre a transao penal, o MP no


pode executar, pois a transao uma alternativa pena, que no pode servir como ttulo
executivo, j que no impe pena nem permite a condenao.

I. Espcies de penas restritivas de direito


So penas restritivas de direito, de naturezas pessoal e real:

31

O condenado priso simples ficar sempre separado dos condenados pena de recluso ou deteno (LCP, art. 6, caput, 1).

35

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

i. Prestaes de servios comunidade (tem natureza pessoal porque atinge a pessoa)


ii. Limitao de fins de semana (pessoal)
iii. Interdio temporria de direitos (pessoal)
iv. Prestao pecuniria (tem natureza real porque atinge o patrimnio da pessoa)
v. Perda de bens e valores (real) isso no tem nada a ver com confisco, que pode
passar pessoa do sucessor. No caso da perda de bens e valores, aplica-se o princpio
da intranscendncia da pena.

H, ainda, penas restritivas de direitos que no esto previstas no CP. Exemplos:


vi. Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo est prevista
no art. 28, III da Lei de drogas (n 11.343/06)
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal,
drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s
seguintes penas:
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

vii. Impedimento de comparecimento s proximidades do estdio ou qualquer local em


que se realize evento esportivo, no prazo de 3 meses a 3 anos, de acordo com a
gravidade da conduta - Est prevista no art. 41-B, 2 e 4 do Estatuto do Torcedor
(alterado pela lei 12.299/2010). Repare que se o juiz aplicar a pena restritiva de
direito, ela ser mais rigorosa no tempo do que a pena privativa de liberdade.
o

Art. 41-B. 2 Na sentena penal condenatria, o juiz dever converter a pena de recluso em pena
impeditiva de comparecimento s proximidades do estdio, bem como a qualquer local em que se realize
evento esportivo, pelo prazo de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos, de acordo com a gravidade da conduta, na
hiptese de o agente ser primrio, ter bons antecedentes e no ter sido punido anteriormente pela prtica
de condutas previstas neste artigo.
o
o
4 Na converso de pena prevista no 2 , a sentena dever determinar, ainda, a obrigatoriedade
suplementar de o agente permanecer em estabelecimento indicado pelo juiz, no perodo compreendido
entre as 2 (duas) horas antecedentes e as 2 (duas) horas posteriores realizao de partidas de entidade de
prtica desportiva ou de competio determinada.


O juiz no pode, diante do caso concreto, criar uma nova espcie de pena alternativa, pois o
rol previsto em leis EXAUSTIVO (Cleber Masson).

OBS: Na redao original do CP havia a previso da pena restritiva de direito impondo o recolhimento
domiciliar, mas esse inciso foi vetado pelo Presidente, em razo da impossibilidade de fiscalizao de pena
dessa natureza, no obstante sua existncia no art. 8, V da lei 9.605/98 lei dos crimes ambientais, que a
32
define em seu art. 13 .

II. Classificao das infraes penais segundo sua gravidade


Infrao de menor
potencial

Infrao de mdio potencial

Admite pena alternativa.

Infrao de grave
potencial

Infraes hediondas

Admite pena alternativa.

Admite pena alternativa.

Admite alternativa pena Admite alternativa pena de NO admite alternativa


de suspenso condicional suspenso condicional do

Excepcionalmente, o STF
admite pena alternativa.

32

Art. 13 da lei 9.605/98. O recolhimento domiciliar baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, que
dever, sem vigilncia, trabalhar, freqentar curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido nos dias e horrios de
folga em residncia ou em qualquer local destinado a sua moradia habitual, conforme estabelecido na sentena condenatria.

36

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

do processo e transao.

processo.

pena.

NO admite transao.

"

Infraes insignificantes # Fato atpico.

"

Infraes penais de menor potencial ofensivo # Admitem alternativa pena (transao e


suspenso condicional do processo) e tambm penas alternativas.

"

Infraes penais de mdio potencial ofensivo # Tambm admitem alternativa pena


(somente suspenso do processo, e no transao) e penas alternativas.

At 2008 existia uma infrao penal de mdio potencial ofensivo que admitia a transao penal: a
embriaguez ao volante (art.219 do CTB33). ATENO: Como a lei nova mais prejudicial, no retroage.

"

Infraes penais de grande potencial ofensivo # No admitem alternativa pena, mas


admitem pena alternativa.

"

Infraes hediondas # ATENO: Para o STF, excepcionalmente, admitem pena alternativa.

III. Penas restritivas de direitos: critrios para a aplicao


So caractersticas das penas restritivas de direito:


Art. 44. As penas restritivas de direitos so AUTNOMAS e SUBSTITUEM as privativas de liberdade,
quando: (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998)
[

a) AUTONOMIA ! No podem ser cumuladas com penas privativas de liberdade.


EXCEES, em que possvel a cumulao das penas:
"

Art.78 do CDC, que autoriza a cumulao


Art. 78. Alm das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas, cumulativa ou
alternadamente, observado o disposto nos arts. 44 a 47, do Cdigo Penal:
I - a interdio temporria de direitos;
II - a publicao em rgos de comunicao de grande circulao ou audincia, s expensas do
condenado, de notcia sobre os fatos e a condenao;
III - a prestao de servios comunidade.

"

Art. 4, 2 da lei 7.716/89 (alterada pelo Estatuto Racial - lei 12.288/2010)


o

Art. 4 2 . Ficar sujeito s penas de multa e de prestao de servios comunidade,


incluindo atividades de promoo da igualdade racial, quem, em anncios ou qualquer outra
forma de recrutamento de trabalhadores, exigir aspectos de aparncia prprios de raa ou
etnia para emprego cujas atividades no justifiquem essas exigncias.

"

Em vrios artigos, o CTB prev a cumulao da pena privativa de liberdade com a restritiva de
suspenso da habilitao em relao a essa hiptese, h controvrsia.
Art. 292 da lei 9.503/97 (CTB). A suspenso ou a proibio de se obter a permisso ou a
habilitao para dirigir veculo automotor pode ser imposta como penalidade principal, isolada
ou cumulativamente com outras penalidades.

b) SUBSTITUTIVIDADE ! Pois primeiro o juiz fixa a pena privativa de liberdade e, s depois, na mesma
sentena, a substitui por pena restritiva de direitos.

33

Art. 219, Pargrafo nico. Aplicam-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa, de embriaguez ao volante, e de participao
em competio no autorizada o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995.

37

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

EXCEES, em que a pena restritiva de direitos principal, e no substituda:


"

Art. 28 da lei de Drogas, que no prev pena privativa de liberdade para o caso do usurio,
mas apenas penas restritivas de direito.

"

Lei de crimes ambientais no que concerne s penas impostas s pessoas jurdicas.


VI. Requisitos para a aplicao da pena restritiva de direitos (art. 44, I, II e III)

O condenado no tem direito subjetivo substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, devendo atender aos requisitos cumulativos previstos no art. 44, I a III, CP.
Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime no for cometido com
violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II o ru no for reincidente em crime doloso; [requisito subjetivo]
III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os
motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente.

CRIMES DOLOSOS

Requisito
objetivo
(inciso I)

CRIMES CULPOSOS

" A pena aplicada no pode superar 4 anos Qualquer pena; qualquer crime.
(ou seja: cabvel, se a pena = ou menor
Assim, no importa a pena ou espcie de
que 4 anos).
culpa; sempre cabvel a substituio em
" Crime cometido sem violncia fsica ou crimes culposos.
moral (grave ameaa). ATENO: Em maio
de 2011, a 2 Turma do STF tambm
considerou como requisito que o crime
seja praticado sem violncia presumida;

" Ru no reincidente em crime doloso34;


Exceo: art. 44, 3: traz hiptese em que o juiz, mesmo em se deparando com
reincidente em crime doloso, est autorizado a substituir a pena:

Requisitos
subjetivos
(incisos II e III)

Art. 44, 3 do CP. Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que,
em face de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se
tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime. ! muito cobrado!!!

Assim, os requisitos da exceo so:


1 - A pena restritiva de direitos deve ser mais recomendvel socialmente;
2 - A reincidncia no pode ser especfica.

" Princpio da SUFICINCIA35, onde se preocupa com os fins da pena (o juiz deve preferir a
pena restritiva se ela for suficiente para atingir os fins da pena).
A suficincia verificada da anlise das circunstncias judiciais favorveis (art. 59 do CP). Assim,
Cleber Masson afirma que se a pena-base houver sido fixada acima do mnimo legal, no
possvel a substituio (pois ter havido reconhecimento de circunstncias desfavorveis).

VIOLNCIA PRESUMIDA E REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. HC 99828/SP, STF 17/05/2011, inf. 627.
A violncia presumida circunstncia suficiente para impedir a substituio da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, no havendo necessidade de que a violncia seja real ou de que a
condenao seja superior a 4 anos (CP, art. 44, I).
34

Esse requisito necessrio tanto no caso dos crimes dolosos como nos crimes culposos.

35

Esse princpio muito utilizado pelo STF.

38

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO


Observaes em relao ao requisito objetivo:



O STJ entende que o requisito objetivo deve ser verificado levando em considerao o total da pena,
no concurso de crimes.
"

Concurso formal ou continuado ! Leva-se em conta o total da pena imposta com o acrscimo legal (1/6 a
no concurso formal e 1/6 a 2/3 no crime continuado).

"

Concurso material ! O juiz fixa a pena de cada crime separadamente, analisando separadamente, em
relao a causa delito, o cabimento da substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Se, todavia, para um dos crimes tiver sido negado o sursis, para os demais ser incabvel a substituio por
restritiva de direitos.
Art. 69, 1 do CP. Na hiptese deste artigo [concurso material], quando ao agente tiver sido aplicada pena
privativa de liberdade, no suspensa, por um dos crimes, para os demais ser incabvel a substituio de
que trata o artigo 44 deste Cdigo [por penas restritivas de direito].

Crimes ambientais

A lei de crimes ambientais difere do Cdigo Penal porque enquanto este permite a substituio se a
pena privativa for no superior a 4 anos (o que englobas penas IGUAIS ou INFERIORES a 4 anos), o art. 7 da
lei de crimes ambientais apenas permite a substituio da pena privativa de liberdade INFERIOR a 4 anos por
uma nica restritiva de direitos.
Art. 7. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade quando:
I - tratar-se de crime culposo ou for aplicada a pena privativa de liberdade inferior a quatro anos;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os
motivos e as circunstncias do crime indicarem que a substituio seja suficiente para efeitos de
reprovao e preveno do crime.
Pargrafo nico. As penas restritivas de direitos a que se refere este artigo tero a mesma durao da
pena privativa de liberdade substituda.


Logo, quem comete crime ambiental, sendo-lhe aplicada pena exata de 4 anos, no pode substitu-la
por restritiva de direitos.


V. Durao das penas restritivas de direito

Em regra, as penas restritivas de direitos tero o mesmo prazo de cumprimento da pena privativa de
liberdade. Ex: se a privativa de liberdade substituda de 2 anos, a restritiva tambm dura 2 anos.
Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 tero a mesma durao
da pena privativa de liberdade substituda, ressalvado o disposto no 4o do art. 46.

EXCEES (casos em que a restritiva no tem a mesma durao da privativa):


a) Restritivas de natureza real # As penas restritivas da natureza real no tm o mesmo prazo da
privativa de liberdade, pois em nada se relacionam com o limite temporal da pena privativa de
liberdade, j que possuem cunho patrimonial.
b) Prestao de servios comunitrios # Poder ser cumprida em at metade do tempo da pena
privativa de liberdade, se a pena for superior a 1 ano.
Prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas
Art. 46. A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas aplicvel s condenaes
superiores a seis meses de privao da liberdade.
4 Se a pena substituda for superior a um ano, facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em
menor tempo (art. 55), nunca inferior metade da pena privativa de liberdade fixada.

c) Estatuto de torcedor # Prev pena restritiva mais duradoura que a privativa de liberdade (art. 41-B,
2 do Estatuto, alterado pela lei 12.299/2010 a pena privativa de liberdade varia de 1 a 2 anos e
pode ser substituda por restritiva de 3 meses a 3 anos). Essa norma de constitucionalidade duvidosa.
39

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO


Art. 41-B. Promover tumulto, praticar ou incitar a violncia, ou invadir local restrito aos competidores em
eventos esportivos:
Pena - recluso de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa.
o
2 Na sentena penal condenatria, o juiz dever converter a pena de recluso em pena impeditiva de
comparecimento s proximidades do estdio, bem como a qualquer local em que se realize evento
esportivo, pelo prazo de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos, de acordo com a gravidade da conduta, na hiptese
de o agente ser primrio, ter bons antecedentes e no ter sido punido anteriormente pela prtica de
condutas previstas neste artigo.
o
o
4 Na converso de pena prevista no 2 , a sentena dever determinar, ainda, a obrigatoriedade
suplementar de o agente permanecer em estabelecimento indicado pelo juiz, no perodo compreendido
entre as 2 (duas) horas antecedentes e as 2 (duas) horas posteriores realizao de partidas de entidade de
prtica desportiva ou de competio determinada.

VI. Questes de concurso:


a) Cabe pena restritiva de direitos para crimes hediondos?

Normalmente, os requisitos legais, por si s, impedem a substituio da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos relativamente aos crimes hediondos ou equiparados, pois a pena
aplicada superior a 4 anos, ou ento so cometidos com emprego de violncia ou grave ameaa.
Em relao s demais infraes hediondas, h divergncias quanto possibilidade da substituio por
pena restritiva de direitos que variaram entre antes e depois da lei 11.464/2007:
Antes da Lei 11.464/07

Depois 11.464/07

A lei 8.072/90 determinava o regime integral Essa lei aboliu o regime INICIAL fechado (e, por
fechado para os crimes hediondos. Em razo conseguinte, o regime integral fechado).
disso, havia 2 correntes respondendo a pergunta:
Lembrar que, apesar disso, a Lei 11.343 (Drogas) adotou a
primeira corrente, proibindo expressamente penas restritivas
1 Corrente: no cabe restritiva de direitos, pois
de direitos.
incompatvel com o regime legal (integral fechado),
que configura vedao implcita substituio.
O STF tem decises admitindo restritivas de direitos

2 Corrente: cabe, pois o regime integral fechado, alm


de inconstitucional, cuida de pena privativa de
liberdade e no da restritiva de direito. Ademais, o
direito penal no pode trabalhar com vedao
implcita.

para delitos hediondos, aplicando o princpio da


suficincia da pena alternativa para atingir os fins da
pena.

Ainda h decises negando, entendendo que a pena


alternativa incompatvel com a gravidade do crime
Prevalecia a 1 corrente, mas, em 2006, o STF hediondo (ex: MP/SP).
julgou o regime integral fechado inconstitucional,
fazendo com que ela perdesse seu principal
argumento.

O instrumento para fundamentar a aplicao da alternativa de direitos o PRINCPIO DA


SUFICINCIA DA PENA.

b) Cabe pena restritiva em crime de trfico?



Embora o trfico seja equiparado a crimes hediondos, a Lei 11.343/06 (Drogas) tem vedao
expressa a penas restritivas de direitos. Diante disso, h duas correntes:
1 Corrente (STJ) Entende que a pena restritiva de direitos incompatvel com a gravidade do
delito de trfico. Essa corrente prevalecia, inclusive no STJ.
2 Corrente (STF) Julga o art. 44, nesse ponto, inconstitucional, pois viola o princpio da
isonomia, ao tratar o crime hediondo e o crime equiparado a hediondo de maneira desigual.
Se possvel conceder restritiva para o crime hediondo, tambm deve ser concedido para o
crime de trfico, que equiparado. Ademais, a vedao do benefcio no deve considerar a
40

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

gravidade em abstrato do crime, mas apenas a gravidade do caso concreto. H julgados no


STF de acordo com essa corrente, dizendo que essa proibio expressa inconstitucional.
No HC 97256, de 1/03/2011, o STF decidiu que so inconstitucionais as normas da Lei de Drogas
que probem a converso da pena privativa de direito por restritiva de direito no crime de trfico
de drogas. Caber ao juiz das execues criminais, no caso concreto, analisar a possibilidade da
converso.

Em 15 de fevereiro de 2012, o Senado Federal, invocando o art. 52, X, da CRFB/88,


suspendeu a execuo de parte do 4 do art. 33 da Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006,
mais precisamente a expresso "vedada a converso em penas restritivas de direitos". Logo,
atualmente prevalece essa corrente. Confira-se:
RESOLUO N 5, DE 2012.
Suspende, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituio Federal, a execuo de parte do 4
do art. 33 da Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006.
O Senado Federal resolve:
Art. 1 suspensa a execuo da expresso "vedada a converso em penas restritivas de
direitos" do 4 do art. 33 da Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional
por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus n 97.256/RS.
Art. 2 Esta Resoluo entra em vigor na data de sua publicao.

c) Cabe restritiva de direitos para roubo (MP/MG)?



Alm de ser um crime doloso praticado por violncia ou grave ameaa, a pena mnima do
roubo de 4 anos, o que leva muitos a conclurem no ser possvel a substituio.

Mas veja: o roubo (caput) pode ser praticado com violncia prpria (fsica, grave ameaa) ou
imprpria (outro meio que reduza a capacidade da vtima. Ex: boa noite cinderela; hipnose).

A maioria da doutrina admite a pena restritiva de direitos no caso de violncia imprpria
(no caso de violncia prpria no seria possvel). Esse foi a posio cobrado na prova do MP/MG.

Existe uma minoria doutrinria que entende ser o roubo com violncia imprpria tambm um
crime cometido com violncia, afastando-se a pena restritiva de direitos. Cleber Masson diz ser essa a
prevalecente.
Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa,
ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia:
Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa

d) O grau de participao do agente no crime importa substituio da pena?



Segundo Cleber Masson, em se tratando de crime doloso cometido com violncia ou grave
ameaa pessoa, o STJ entende que no importa o grau de participao do agente no delito para
efeito de substituio da pena por restritiva de direitos pois, mesmo que de menor importncia, isso
constituiria causa de diminuio da pena, sem alterao da classificao jurdica do crime, de que lhe
so meios a violncia e a grave ameaa, a obstar a pena alternativa.

e) Cabe pena restritiva de direitos no delito de ameaa (art. 147)?


Art. 147 - Ameaar algum, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simblico, de causar-lhe
mal injusto e grave:
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
Pargrafo nico - Somente se procede mediante representao.

41

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO


Apesar de ser um delito doloso com pena de 1 a 6 meses, a questo que se pe saber se
cabe restritiva de direitos na ameaa, j que ela pressupe a violncia moral (infringindo requisito do
inciso I do art. 44).

Resposta: CABE, ainda que se considere que a violncia moral impede o atendimento do
requisito objetivo da substituio, pois o art. 147 do CP infrao de menor potencial ofensivo. Por
conta disso, gera o seguinte embate: art. 44, CP (probe) x Lei 9.099/95 (incentiva). No embate
dessas duas leis, prevalece a ltima, em interpretao sistemtica.

f) Cabe restritivas de direito para ameaa contra mulher no ambiente domstico e familiar?

O problema aqui que a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), em seu art. 41, probe a
aplicao da Lei 9.099/95.

Neste caso, segundo Rogrio Sanches, embora se trate de crime de menor potencial
ofensivo, fica valendo a proibio, no cabendo penas restritivas de direito.

Segundo Cleber Masson, a lei Maria da Penha no vedou a substituio da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos em qualquer situao, mas somente naquelas expressamente
indicadas.
Art. 17 da lei 11.340/2006. vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar contra a
mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que
implique o pagamento isolado de multa.
Dvida: Finalmente, o que o STF e STJ acham?

VII. Momento da substituio e do cumprimento



Como j dito, a substituio da pena privativa de liberdade pela alternativa deve ocorrer
depois de fixada a pena-definitiva e o regime inicial de cumprimento da pena, na quinta fase da
sentena penal condenatria.

Contudo, possvel, ainda, que a substituio ocorra durante a execuo penal, se a
condenao no for superior a 2 anos e forem atendidos os requisitos do art. 180 da lei 7.210/84:
a) O condenado esteja cumprido a pena em regime aberto
b) Tenha sido cumprido pelo menos da pena
c)

Os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem a converso.



O cumprimento da pena restritiva de direito inicia com o trnsito em julgado da sentena que
aplicou a pena. Nada obstante, o STF j decidiu que as penas restritivas de direito podem ser
executadas antes do advento da coisa julgada, em hipteses excepcionais nas quais reste
evidenciado o intuito meramente procrastinatrio do ru ou seu defensor no exerccio do direito
recurso.
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO E EXECUO ANTES DO TRNSITO EM JULGADO HC 88500/RS
possvel a execuo imediata de acrdo condenatrio, mesmo sem ter havido o seu trnsito em julgado
(afastando-se a incidncia do artigo 147 da LEP), quando se constatar, no caso concreto, a inteno da
defesa em retardar o trnsito em julgado da condenao por intermdio da interposio de recursos
protelatrios e o esgotamento das discusses acerca da questo de fundo pelo STJ.

VIII. Aplicao das penas restritivas de direito (2 do art. 44)


Art. 44, 2 Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma
pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma
pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

42

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

a) Quando a pena privativa for igual ou inferior a 1 ano, o juiz poder substitu-la pela restritiva
de direito, optando entre as seguintes, com base no princpio da suficincia:
"

1 restritiva de direitos OU;

"

Multa.
ATENO: essa primeira parte do art. 44, 2, com redao dada pela lei 9.714/98, revogou o art. 60, 2
que dispe: a pena privativa de liberdade aplicada, no superior a 6 meses, pode ser substituda pela de
multa [...].

b) Quando a pena privativa de liberdade for superior a 1 ano, o juiz poder substitu-la pela
restritiva de direito, optando entre as seguintes, com base no princpio da suficincia:
"

2 restritivas de direito OU

"

1 restritiva de direitos + multa

Obs.1: quando forem cominadas duas penas restritivas de direito, o condenado cumprir
simultaneamente as que forem compatveis entre si, e sucessivamente as demais (art. 69, 2).


Obs.2: art. 46 do CP: a pena de prestao de servios comunidade exige condenao
superior a 6 meses.
Art. 46. A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas aplicvel s condenaes
superiores a seis meses de privao da liberdade. (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998)

IX. Converso ou reconverso36


Converso a transformao da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade.


Privativa # Restritiva = SUBSTITUIO
Restritiva # Privativa = CONVERSO


possvel a converso da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade nos seguintes
casos:
Descumprimento injustificado da restrio imposta (Art. 44, 4 do CP)
Veja que a converso admite detrao, cumprindo-se a pena privativa de liberdade,
descontado o prazo de restritiva j cumprido (neste caso, contudo, a lei exige um saldo
mnimo de 30 dias de privativa de liberdade).
4 A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento
injustificado da restrio imposta. No clculo da pena privativa de liberdade a executar ser deduzido o
tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de trinta dias de deteno ou
recluso. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)
OBS: Antes da lei 9.714/98, no havia a detrao do tempo de restritiva j cumprido.
Caso: Agente condenado em pena restritiva de durao de 1 anos. Se depois de 11 meses e 10 dias o agente
der causa converso, dever cumprir quanto tempo de privativa de liberdade? 20 dias? No, pois o art. 44,
4 exige um saldo mnimo de 30 dias. Assim, o agente dever cumprir 30 dias.

Obs: H minoria doutrinria entendendo que este saldo mnimo de 30 dias inconstitucional, por
ofender o princpio do ne bis in idem. A maioria entende que, por serem penas de natureza diversa,
no h bis in idem. Essa tese da inconstitucionalidade boa para Defensoria.
Priso simples

36

Cleber Masson diz que deve-se chamar esse instituto de reconverso e no de converso.

43

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO


Em caso de priso simples decorrente da condenao pena prtica de contraveno penal,
Cleber Masson afirma que, convertida para a pena restritiva de direito, no h exigncia de perodo
mnimo de cumprimento na hiptese de converso para privativa de direito.

Converso e o descumprimento das normas formais impostas na LEP



Cleber Masson entende que a pena restritiva de direito deve ser convertida em pena privativa
de liberdade se o ru, ciente da condenao e de suas obrigaes, muda seu endereo sem prvia
comunicao ao juzo criminal, por violar o princpio da boa-f objetiva.

Contudo, no HC 95.370, de 31/03/2009, o STF entendeu que o desatendimento de uma
formalidade processual, prevista no art. 181 da LEP, qual seja, a informao de mudana de endereo,
no poderia merecer relevo tal que frustrasse o cumprimento alternativo da pena, permitindo a
manuteno da pena restritiva de direito37.

Supervenincia de condenao por outro crime (Art. 44, 5 do CP).


5 Sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execuo penal
decidir sobre a converso, podendo deixar de aplic-la se for possvel ao condenado cumprir a pena
substitutiva anterior. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)


Para a ocorrncia dessa converso necessrio que, alm de no ter sido concedido o sursis,
seja impossvel o cumprimento conjunto da nova pena privativa de liberdade com a anterior restritiva
de direitos.

Se o juiz da execuo penal perceber que essa nova condenao pode ser cumprida em
conjunto com a pena restritiva de direitos, poder decidir no fazer a converso.
Ex: Se a nova condenao impuser regime aberto de cumprimento da pena, possvel o cumprimento dessa
pena com a pena anterior restritiva de direitos.


Embora o 4 do art. 44 preveja a detrao, o 5 no faz essa previso. Apesar de o 5 no
cuidar da detrao, a maioria da doutrina faz analogia in bonam partem, aplicando-a, pois a
diferena de tratamento no justificvel. para aplicar em 2 fase de concurso. Em prova objetiva,
deve-se adotar a literalidade da lei.
No se pode esquecer que, alm dessas duas hipteses do CP, existem outras hipteses de
converso no art. 181 da Lei de Execues Penais.

Obs: A maioria da doutrina admite a converso da pena restritiva real (prestao pecuniria
ou perda de bens e valores) em privativa de liberdade, j que no h vedao na lei (STJ - HC
118.010/SP). Ateno, pois h doutrina minoritria entendendo que no possvel a converso,
fazendo analogia com a pena de multa (que no admite a converso em privativa de liberdade). A
pena de multa, embora seja alternativa, no restritiva de direito, no sendo possvel essa analogia.

ATENO: O STF entende ser possvel a converso de qualquer restritiva de direito, mesmo
as de natureza real, em privativas de liberdade.

X. Penas restritivas de direitos em espcie



As penas restritivas de direitos podem ser classificadas em genricas ou especficas. As
GENRICAS/GERAIS so as que substituem penas privativas de liberdade em qualquer crime, desde
que presentes os requisitos legais (ex: prestao pecuniria, perda de bens, prestao de servio,
37

ART. 181, 1, A, DA LEP. CONVERSO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS - 1 E 2. HC 95370/RS. No
aplicvel o mencionado dispositivo, isto , no se converter em pena privativa de liberdade a sano restritiva do condenado que
apesar de no atender a chamado do juzo e encontrar-se em lugar incerto, posteriormente comparece para informar novo endereo.

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DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

proibio de freqentar determinados lugares e limitao de fim de semana). As penas


ESPECFICAS/ESPECIAIS so as penas restritivas de direitos que substituem as penas privativas de
liberdade de apenas alguns crimes determinados (ex: interdio temporria de direitos, salvo na
modalidade proibio de freqentar determinados lugares).
Prestao pecuniria ! A caracterizao da pena de prestao pecuniria deve ser feita em
comparao com a pena de multa:

Prestao pecuniria

Multa

Ambas so espcie de pena alternativa de natureza real.


Natureza

espcie de pena restritiva de direitos,


regulada pelos arts. 44 e 45, 1 e 2.
1) Vtima;

Destinatrio

2) Dependentes;
3) Entidades.

Valor
Possibilidade
de abatimento

1 a 360 salrios mnimos

pena pecuniria propriamente dita, regulada


pelos arts. 49 a 52 do CP.
O Estado o nico beneficirio (Fundo
Penitencirio).
10 a 360 dias/multa

O valor pago pode ser abatido em


O valor pago no pode ser abatido em caso de
eventual ao de reparao de danos no
eventual reparao de danos no cvel.
cvel, se coincidentes os beneficirios38.

Possibilidade
de converso

Pode ser convertida em privativa de


liberdade.

Possibilidade
de HC

No cabe. Aplica-se a smula:


Cabe habeas corpus (porque pode ser
Smula 693. No cabe habeas corpus contra deciso
convertida em privativa de liberdade). Por condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em
isso, no se aplica a smula 693 do STF.
curso por infrao penal a que a pena pecuniria seja a
nica cominada.

No admite converso.

OBS: O art. 45, 2 do CP diz ser possvel que o juiz, ouvindo o beneficirio, imponha outra
pena restritiva que no a prestao pecuniria, de outra natureza. LFG entende que esse de outra
natureza fere o principio da reserva legal e, portanto inconstitucional, pois permite que o juiz crie
pena no prevista em lei. Essa regra dispe:

1 A prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes ou a


entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada pelo juiz, no inferior a 1 (um)
salrio mnimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser deduzido do
montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios. (Includo
pela Lei n 9.714, de 1998)
2 No caso do pargrafo anterior, se houver aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria pode
consistir em prestao de outra natureza.


Cleber Masson afirma que, para identificao dos dependentes deve-se utilizar
analogicamente a relao contida no art. 16 da lei 8.213/9139. O dispositivo contm uma relao
38

Isso indica que, embora seja pena restritiva de direitos, a prestao pecuniria ostenta, ainda que indiretamente, carter de
indenizao civil antecipada. Mas ateno: qualquer aspecto civil desaparece quando o valor fixado na sentena condenatria for
destinado em sua totalidade a alguma entidade pblica ou privada com destinao social, pois so diversos os beneficirios.
Anote-se que no campo dos Juizados especiais criminais, esse abatimento somente ocorrer em aes penais pblica incondicionadas,
pois a composio civil em aes penais privadas ou pblicas condicionadas representao redunda na extino da punibilidade. Por
causa disso, Masson pontua que essa frmula abre espao para situaes de DESPENALIZAO.
39

Art. 16. So beneficirios do Regime Geral de Previdncia Social, na condio de dependentes do segurado:

I - o cnjuge, a companheira, o companheiro e o filho no emancipado, de qualquer condio, menor de 21 (vinte e um) anos ou
invlido; (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995)

45

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

preferencial: primeiro a vtima; depois seus dependentes e, depois; as entidades. O autor acrescenta
que qualquer entidade pblica pode ser beneficiria do valor correspondente prestao pecuniria,
mas, em se tratando de entidade privada, exige-se que tenha destinao social.
Ateno: o Poder Judicirio e o MP no podem ser favorecidos por essa pena pois, apesar de terem
destinao social, no so entidades.


Como uma sano penal, a prestao pecuniria cogente, impositiva e unilateral, de modo
que no poder o acusado optar ou vetar sua aplicao.

Perda de bens e valores ! Est prevista no art. 45, 3 do CP. pena restritiva de direitos
somente aplicvel aos crimes, no sendo cabvel em contravenes penais. Ademais, exige-se que
o crime tenha gerado prejuzo vtima ou vantagem ao condenado ou terceiros.
o

Art. 45, 3 do CP. A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-, ressalvada a legislao
especial, em favor do Fundo Penitencirio Nacional, e seu valor ter como teto o que for maior o
montante do prejuzo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqncia da
prtica do crime.

Prestao de servios comunidade e a entidades pblicas ! O art. 46 do CP define que


somente ser possvel a substituio para essa pena se a privativa de liberdade for maior de 6
meses.
Art. 46 do CP. A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas aplicvel s condenaes
superiores a seis meses de privao da liberdade.
CUIDADO: se, na prova de sentena, se chegar a uma pena de 6 meses de privativa de liberdade, no
possvel substituir por penal de prestao de servios comunidade.
OBS: Segundo Masson, embora a expresso entidades pblicas deva ser interpretada em sentido amplo,
no possvel a imposio de prestao de servios em igrejas ou qualquer tipo de templo religioso, por
no se tratar de servio comunidade, alm de ofender o carter laico do Estado (art. 19, I da CF).

A antecipao da finalizao da pena superior a 6 meses, prevista no 4 do art. 46 faculdade do


condenado, no podendo ser imposta por lei.
Segundo a LEP, as tarefas executadas como prestao de servios comunidade no so
remuneradas e no geram vnculo empregatcio com o Estado (arts. 30 e 28, 2).
Tanto a pessoa fsica como a pessoa jurdica podem assumir essa pena restritiva de direitos (ver lei
9.605/98, de crimes ambientais).

Interdio temporria de direitos ! Ela est prevista no art. 47 e incisos.


Art. 47 do CP. As penas de interdio temporria de direitos so:
Essa pena especfica porque somente atinge a quem houver praticado crime no

I Proibio de exerccio de exerccio da profisso, atividade, ofcio, cargo ou funo, sempre que houver
cargo, funo ou atividade violao dos deveres que lhe so inerentes (art. 56).
pblica, bem como de mandato

Refere-se vida pblica do condenado. Contudo, no se restringe crimes

II - os pais;
III - o irmo no emancipado, de qualquer condio, menor de 21 (vinte e um) anos ou invlido; (Redao dada pela Lei n 9.032, de
1995)
1 A existncia de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito s prestaes os das classes seguintes.
2 .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declarao do segurado e desde que comprovada a dependncia
econmica na forma estabelecida no Regulamento. (Redao dada pela Lei n 9.528, de 1997)
3 Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantm unio estvel com o segurado ou com a
segurada, de acordo com o 3 do art. 226 da Constituio Federal.
4 A dependncia econmica das pessoas indicadas no inciso I presumida e a das demais deve ser comprovada.

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DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

praticados contra a Administrao Pblica, podendo abarcar crime comum.

eletivo

Ateno: parte da doutrina afirma no ser possvel a aplicao contra


parlamentares, que s podem ser proibidos de exercer mandato nas hipteses
previstas na CF.
Essa pena tambm no se confunde com o efeito da sentena condenatria
relativo perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo, definido no art. 92,
I do CP.
Art. 92 - So tambm efeitos da condenao:
I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano,
nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a
Administrao Pblica;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro)
anos nos demais casos.
Pargrafo nico - Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser
motivadamente declarados na sentena.

II Proibio do exerccio de
profisso, atividade, ofcio que
dependam
de
habilitao
especial,
de
licena
ou
autorizao do poder pblico

Tambm pena especfica, pelos mesmos motivos do inciso I.


Refere-se s atividades laborais da esfera privada que exijam habilitao, licena
ou autorizao (se no houver essa exigncia, a pena de interdio temporria
inqua).
pena que se aplica apenas aos crimes culposos de trnsito (art. 57).

OBS: como o CP no se referiu permisso para dirigir, tudo que se relaciona a


40
ela deve ser disciplinado pelo CTB . Ademais, a suspenso da hibilitao nos
crimes culposos tambm tratada no CTB, que lei posterior e especial.
III Suspenso de autorizao ou Portanto, o inciso III do art. 47 somente se aplica suspenso de autorizao.

habilitao para dirigir veculo

No se deve confundir essa espcie de pena com o efeito da condenao


previsto no art. 92, III de inabilitao para dirigir veculo usado como meio para a
prtica de crime doloso.
Art. 92 - So tambm efeitos da condenao:
III - a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a prtica de
crime doloso.

uma pena, na verdade, restritiva de liberdade, mas constitucional.

IV Proibio de freqentar
OBS: a proibio de freqentar lugares tambm uma condio do sursis
determinados lugares
especial.

OBS: O art. 91 do CP ainda define como efeito da condenao a incapacidade para o ptrio poder:
II - a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos pena
de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;

Limitao de fim de semana ! Em relao a ela decidiu o STJ que, tendo a lei previsto seu
cumprimento em casa de albergado, no existindo este, no pode ser determinado seu
cumprimento em presdio, que conforma situao mais gravosa.

XI. Pena restritiva de direitos x sursis



preciso atentar ao fato de ser o sursis medida subsidiria, que somente se aplica se no for
cabvel medida restritiva de direitos.

6.5.1.2. Pena de multa


40

Autorizao exigida para a conduo de ciclomotores. Permisso se destina a candidatos aprovados no exame de habilitao, com
validade de um ano. Habilitao diz respeito aos condutores definitivamente aprovados nos exames e com licena para dirigir veculos
automotores, isto , portadores da Carteira Nacional de Habilitao.

47

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

Deve-se ler o quadro distintivo da pena de multa e a pena restritiva de direitos pecuniria.
DICA: Sobre o assunto, ler a Resoluo 101 do CNJ (no consegui enxergar a relao).

I. Previso, converso e prazo


Para entender isso, necessrio fazer um apanhado histrico


Antes da lei 9.268/96

Depois da lei 9.268/96

Depois da lei 9.714/98

" A multa era substitutiva de " Manteve a multa substitutiva de " Com essa lei, a multa substitui
privativa de liberdade no pena privativa de liberdade no privativa de liberdade no
superior a 6 meses.
superior a 6 meses;
superior a 1 ano (art. 44 do CP);

" O no pagamento gerava " O no pagamento no gerava


converso em privativa de
liberdade (art. 60, 2 do CP).

Obs: No foi revogado o art. 60, 2 do


CP, que previa o prazo de 6 meses.

converso, mas dvida ativa, a ser


executada. Por causa disso deixou " A multa no cumprida deve ser
de caber HC em multa (pois o HC s executada como dvida ativa.
proteger a liberdade de locomoo).

Indaga-se: como conciliar essas normas (art. 60, 2 e art. 44 do CP)?


" 1 corrente (MAJORITRIA): O art. 44 do CP, com a nova redao dada pela Lei 9.714,
revogou, tacitamente o art. 60, 2 do CP.
Art. 60 2 - A pena privativa de liberdade aplicada, no superior a 6 (seis) meses, pode ser substituda
pela de multa, observados os critrios dos incisos II e III do art. 44 deste Cdigo.(Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
Art. 44. 2 Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma
pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por
uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. (Includo pela Lei n 9.714, de
1998)

Concluso: Para a corrente majoritria, a multa substitui pena privativa de liberdade no superior a 1
ano e no pode ser convertida.

" 2 corrente (apesar de MINORITRIA, conta com voto no STJ): Os artigos 44 e 60, 2, ambos
do CP, convivem, do seguinte modo:
Art. 44, 2

Art. 60, 2

Privativa de liberdade inferior a 1 ano.

Privativa de liberdade inferior a 6 meses.

Admite converso em privativa de liberdade.

No admite converso em pena privativa.


Cleber Masson explica que o art. 60, 2 trata da multa substitutiva ou vicariante, de
natureza jurdica diversa da pena de multa cominada pelo preceito secundrio do tipo penal.

II. Fixao da pena de multa



Em provas de sentenas, importante atentar aos crimes cuja pena de privativa de liberdade
cumulada com multa. Ex: estelionato.

A fixao de multa se divide em duas macrofases ( o critrio bifsico):


"

1 ETAPA: o juiz fixa a quantidade de dias-multa (10 a 360);


Para se chegar ao valor justo (x dias-multa), o juiz deve utilizar o critrio trifsico (art. 68):
circunstncias judiciais (art. 59); agravantes/atenuantes; causas especiais de
aumento/diminuio.
48

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

"

2 ETAPA: fixada a quantidade de dias-multa, passa-se fixao do valor do dia-multa


(1/30 at 5 vezes o salrio mnimo, em regra).
Nesta etapa, leva-se em conta a capacidade financeira do ru.
Questo (MP/SP): Relativamente multa, a prescrio da pretenso punitiva opera-se sempre em 2 anos,
mesmo nos casos em que cominada ou aplicada cumulativamente com pena privativa de liberdade. FALSO.
Questo (MP/SP): A suspenso condicional da pena no se estende multa. VERDADE.

Atualizao da multa

O valor da multa sofre atualizao. Qual a posio do STF em relao ao termo inicial para a correo
monetria da multa?
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitencirio da quantia fixada na sentena e
calculada em dias-multa. Ser, no mnimo, de 10 (dez) e, no mximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-
multa.
2. O valor da multa ser atualizado, quando da execuo, pelos ndices de correo monetria.

O STF pacificou o entendimento de que o termo inicial a DATA DO FATO. Inclusive o salrio mnimo,
se for alterado, deve ser atualizado tambm.

III. Pagamento da pena de multa


A multa deve ser paga dentro de 10 dias depois do trnsito em julgado. possvel que o juiz
admita pagamento em parcelas.

Art. 50 do CP - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentena. A
requerimento do condenado e conforme as circunstncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize
em parcelas mensais. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - A cobrana da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salrio do condenado
quando:
a) aplicada isoladamente;
b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos;
c) concedida a suspenso condicional da pena.
2 - O desconto no deve incidir sobre os recursos indispensveis ao sustento do condenado e de sua
famlia.
Art. 169 da Lei 7.210 (LEP). At o trmino do prazo a que se refere o artigo 164 desta Lei, poder o
condenado requerer ao Juiz o pagamento da multa em prestaes mensais, iguais e sucessivas.
1 O Juiz, antes de decidir, poder determinar diligncias para verificar a real situao econmica do
condenado e, ouvido o Ministrio Pblico, fixar o nmero de prestaes.
2 Se o condenado for impontual ou se melhorar de situao econmica, o Juiz, de ofcio ou a
requerimento do Ministrio Pblico, REVOGAR o benefcio executando-se a multa, na forma prevista neste
Captulo, ou prosseguindo-se na execuo j iniciada.

IV. Execuo da pena de multa: legitimidade e competncia


A multa no paga deve ser executa conforme o art. 51 do CP.


Modo de converso.
Art. 51 - Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada dvida de valor,
aplicando-se-lhes as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que
concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio.

Em relao legitimidade para a execuo da pena de multa existem 3 correntes:


Legitimidade

1 corrente

2 corrente

3 corrente

MP

Procuradoria da Fazenda

Procuradoria da Fazenda

Competncia Vara das execues Vara

da

Fazenda

(das Vara da Fazenda (das execues


49

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

para executar penais


Natureza da
multa

Natureza penal.

execues fiscais)
Natureza penal.

fiscais)
A multa perde o seu carter
penal, de modo que pode ser
cobrada dos sucessores.

1 Corrente: Para essa corrente, A Lei 9.268/96 s deu multa novo procedimento de execuo, no
alterando legitimidade ou competncia. Detalhe: para essa corrente, a multa mantm seu carter
penal, mesmo que executada como dvida de valor (ou seja, no se admite execuo em face dos
sucessores).
Cleber Masson aponta uma variao da 1 corrente dizendo que o TJ de MG entende que a execuo da
pena de multa criminal deve ser proposta pelo MP no juzo das execues penais, mas com o rito previsto
para as execues fiscais.

2 Corrente (MAJORITRIA, STJ): Para essa corrente, a Lei 9.268/96 deu multa novo procedimento,
legitimidade ativa e competncia na execuo. Detalhe: para essa corrente, a multa, apesar de
executada como dvida de valor, no perde o carter penal (ou seja, no se admite execuo em face
dos sucessores).
3 Corrente: igual segunda corrente, com um detalhe: a multa perde o carter penal, admitindo
execuo em face dos sucessores.

Nos tribunais superiores prevalece a 2 corrente: Natureza penal da multa, impedindo sua
execuo em face dos sucessores.

Assim, com o trnsito em julgado, o juzo da Vara das Execues Penais intima o condenado
para efetuar, em 10 dias, o pagamento da pena de multa. Decorrido o prazo sem o pagamento,
extrai-se certido contendo informaes acerca da condenao e da pena de multa, remetendo-se
Fazenda Pblica, para execuo.

Lembra Cleber Masson que a lei 9.268/96 impediu sua converso para a pena de priso,
embora no tenha afetado sua natureza jurdica penal (esse a posio do STJ).
Questo (Procurador/PR): Porque a dvida de valor, a execuo da multa objetiva o pagamento de uma
soma em dinheiro que, mesmo no realizado por dolo depois de esgotados os meios executrios, jamais
poder ensejar a converso dessa sano em priso. VERDADE.
Questo (Delegado/ES): O ordenamento jurdico em vigor veda a converso da pena de multa em deteno.
A multa considerada dvida, e seu valor deve ser inscrito na dvida ativa se no for paga pelo condenado
solvente. VERDADE.


Justamente porque a multa permanece com natureza de pena, sua inadimplncia seguida da
morte do condenado no tem o condo de estender sua cobrana a seus herdeiros, em obedincia
ao princpio da personalidade ou intransmissibilidade da pena.

V. Causas suspensivas e interruptivas da prescrio da pena de multa



O art. 51 do CP manda a aplicao das normas da legislao relativa divida ativa da Fazenda
Pblica no que concerne s causas suspensivas e interruptivas da prescrio (no caso, a lei de
execues fiscais e o CTN, respectivamente):
Art. 40 da lei 6.830/80 - O Juiz suspender o curso da execuo, enquanto no for localizado o devedor ou
encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, no correr o prazo de prescrio.
[Obs: A execuo da pena de multa permanecer suspensa at que se localizem bens penhorveis e nesse
intervalo tambm est suspensa a prescrio.]

Art. 174 do CTN. A ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em cinco anos, contados da data da
sua constituio definitiva.
Pargrafo nico. A prescrio se interrompe:
I pelo despacho do juiz que ordenar a citao em execuo fiscal;

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DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO


Obs: A EXECUO da pena de multa ser SUSPENSA se ao condenado sobrevier doena
mental (art. 52 do CP) ou quando o ru for absolutamente insolvente (art. 40, 2 e 3 da Lei de
execues fiscais). Cuidado: essas hipteses de suspenso no se aplicam prescrio, que continua
correndo.
Art. 40, 2 da lei 6.830/80 - Decorrido o prazo mximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor
ou encontrados bens penhorveis, o Juiz ordenar o arquivamento dos autos.
3 - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, sero desarquivados os autos para
prosseguimento da execuo.
o
4 Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de
ouvida a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente e decret-la de
imediato.

VI. Impossibilidade de substituio por pena de multa



Em crimes em que se cominam pena privativa de liberdade e multa, tendo sido a primeira
delas convertida em multa, possvel a unio das duas? SIM. Existem, contudo, dois casos em que a
lei impede a substituio da pena privativa de liberdade por multa se isso significar a punio apenas
com multa para o agente:
a) Crimes previstos em legislao especial (smula 171 do STJ)
A smula 171 do STJ, ratificada pelo STF no ano passado, d tratamento distinto a crimes previstos no
CP e em legislao especial no que concerne possibilidade da substituio por pena de multa.
Smula 171 do STJ - Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e
pecuniria, defesa a substituio da priso por multa.

" Crime previsto no CP: possvel a operao, somando-se duas penas de multa41.
" Crime previsto em Lei Especial: esta operao est proibida, devendo a pena privativa de
liberdade ser substituda por restritiva de direitos, mas no por multa.
Questo (DPU/2004): Haroldo foi processado por crime contra a ordem tributria, ao omitir o recolhimento
de tributo cobrado de terceiro, na qualidade de sujeito passivo da obrigao tributria. A pena prevista para
o crime cometido a deteno de 6 meses a 2 anos e multa, e Haroldo foi condenado pena de 8 meses de
deteno e multa. Nessa situao, de acordo com a jurisprudncia do STJ, Haroldo pode obter a substituio
da pena privativa de liberdade a que foi submetido por pena restritiva de direito ou por multa. FALSO, pois
se trata de crime previsto em lei especial.

Lei Maria da Penha (art. 17)


A lei Maria da Penha prev mais um caso em que a lei impede a aplicao isolada da pena de
multa. O art. 17 da Lei 11.340/06 vai na mesma linha da Smula 171/STJ, afirmando ser
vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas de
cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que
implique o pagamento isolado de multa.

VI. Fundo penitencirio



Como j referido, os valores decorrentes da pena de multa devem ser direcionados ao fundo
penitencirio. O FP Nacional foi institudo pela LC 79/1994, mas, como pontua Cleber Masson,
entende-ser que os Estados da Federao podem legislar sobre o assunto, com finalidade de
encaminhar a sano pecuniria para o fundo sob sua gesto, em razo do art. 24 I da CF, que fixa a
competncia concorrente da Unio, Estados e DF para legislar sobre direito penitencirio.

41

Ex: art. 171 do CP (estelionato).

51

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

VII. Valor ineficaz, irrisrio ou excessivo


O juiz pode mexer na pena de multa se ela implicar em valor irrisrio, ineficaz ou excessivo:
a) Valor ineficaz ! Ocorre quando o condenado tem elevado poder econmico. Nessa hiptese,
o juiz pode elevar a pena em at 3 vezes. Obs: Em crimes contra o sistema financeiro
nacional, contra a propriedade industrial e nos crimes dos arts. 33 a 39 da lei de drogas o
aumento de at 10 vezes.
b) Valor irrisrio ! Quanto necessidade de execuo do Estado da multa fixada em valor
extremamente reduzido h duas posies:
"

Corrente minoritria A multa no deve ser executada em juzo, pois o valor de sua cobrana
ser maior que o valor arrecadado e o condenao no suportar o carter retributivo da
pena.

"

Corrente MAJORITRIA A cobrana da multa obrigatria, pois sobre a pena incidem os


princpios da imperatividade de sua aplicao e inderrogabilidade de seu cumprimento.

c) Valor excessivo ! A lei dos Juizados Especiais autoriza o juiz a reduzir metade a multa
aplicada em valor excessivo, se a situao econmica do condenado assim recomendar.
Art. 76, 1 da lei 9.099/95. Nas hipteses de ser a pena de multa a nica aplicvel, o Juiz poder reduzi-la
at a metade.

6.5.2. Sursis (suspenso condicional da PENA)


I. Conceito

um instituto de poltica criminal, que se destina a evitar o recolhimento priso do
condenado, submetendo-o observncia de certos requisitos legais e condies estabelecidas pelo
juiz, perdurando estas durante tempo determinado, findo o qual, se no revogada a suspenso,
considera-se extinta a punibilidade.

Mais claro Rogrio Greco: verdadeira medida descarcerizadora, a suspenso condicional da
pena tem por finalidade evitar o aprisionamento daqueles que foram condenados a penas de curta
durao, evitando-se, com isso, o convvio promscuo e estigmatizante do crcere.

II. Espcies
Simples

(art. 77, art. 78, 1)

Especial

(art. 77 e 78, 2)

Etrio

(art. 77, 2)

Humanitrio
(art. 77, 2)

PRESSUPOSTOS
a) Pena concreta no a) Pena aplicada no a) Pena concreta no a) Pena aplicada
superior a 2 anos
superior a 2 anos.
superior a 4 anos.
superior a 4 anos.
Obs: Considera-se o con-
curso de delitos42.

b) Reparao do dano
ou comprovao da
impossibilidade de faz-
VEJA: diferentemente das
lo.
restritivas de direito, o
sursis s leva em conta, a
princpio, a pena.

b) Condenado maior
de 70 anos (no
alterado pelo Estatuto
do Idoso) ao tempo da
deciso condenatria.

no

b) Razes de sade
justificam (tratamento ou
cura
inviabilizada
no
crcere).

PERODO DE PROVA 43
42

Todas as penas consideradas levam em considerao o concurso de delitos.

52

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

2 a 4 anos

2 a 4 anos

4 a 6 anos

RESTRIES (incidentes no 1 ano)


a) Prestao de servios a)
Proibio
de
comunidade; OU
freqentar determina-
dos lugares; E
b) Limitao de fim de
semana;
b)
Proibio
de
ausentar-se de comarca
sem autorizao; E

a) Reparado o dano (ou comprovada a


impossibilidade), aplica-se o sursis especial (art. 78,
2).
b) No sendo reparado o dano, aplica-se o sursis
simples (art. 78, 1).

c)
Comparecimento
mensal44.

REQUISITOS (art. 77)


a) No reincidente em crime doloso;
b) Circunstncias judiciais favorveis (princpio da suficincia);
c) No cabvel ou indicada pena restritiva de direitos (pois o sursis subsidirio):
Art. 80 do CP. A suspenso no se estende s penas restritivas de direitos nem multa.



Conforme dispe o art. 79 do CP, a sentena poder especificar outras condies a que fica
subordinada a suspenso, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do condenado.

III. Natureza jurdica


H trs correntes que visam definir a natureza jurdica do sursis:


1 Corrente: Trata-se de INSTITUTO DE POLTICA CRIMINAL que gera a execuo mitigada da pena
privativa de liberdade, pois o condenado cumpre a pena de forma menos gravosa. um benefcio
(tal como proclama o art. 77, I do CP) e tambm modalidade de satisfao da pena. Segundo
Masson, essa a posio do STF e STJ.
2 Corrente: Seria uma espcie de PENA, embora no prevista no art. 32 do CP.
3 Corrente: Trata-se de um DIREITO PBLICO SUBJETIVO do ru (diferentemente da substituio da
pena privativa por restritiva de direitos). Logo, preenchidos os requisitos, o juiz deve reconhec-lo.
O STF j chegou a analisar o seu cabimento em habeas corpus. Segundo Cleber Masson, essa
posio foi expressamente afastada pelo STF no HC 85.790/RJ, de 31/05/2005. Rogrio Sanches
afirma ser essa a corrente prevalecente.
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR DE ABANDONO DE POSTO. PENA DE 03 MESES E 20 DIAS DE
RECLUSO. PRETENDIDO DIREITO SUBJETIVO AO SURSIS DA PENA. No h direito subjetivo do acusado ao
benefcio da suspenso condicional da pena (art. 77 do CP), sendo legtima a deciso que indefere este
benefcio com apoio no elevado nmero de punies disciplinares j aplicadas ao paciente. Ordem
denegada. STF HC 85.790/RJ, Rel. Min. Carlos Brito T1. DJ 31/05/2005.

O ru pode recusar o sursis? SIM. Sendo seu direito subjetivo, plenamente recusvel (essa
opinio de Sanches). Masson no trata disso, mas sendo instituto de poltica criminal,
tambm poderia ser o sursis afastado.
Obs: No confundir o sursis com a suspenso condicional do processo, sobre o qual no h dvida de que
no se trata de direito subjetivo (CESPE).

IV. Sistemas
43

O perodo mnimo de prova coincide sempre com a pena mxima a ser suspensa.

44

Veja que as condies so mais brandas nesta espcie de sursis, em razo da reparao do dano.

53

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

Sistema franco-belga

Sistema anglo-americano
(plea bargaining)

Sistema do probation of first offenders


act

O ru processado;

O ru processado;

O ru processado;

reconhecida sua culpa;

reconhecida sua culpa;

No reconhecida sua culpa.

Existe condenao;

No h condenao;

No h condenao.

Suspende-se a execuo da pena.

Suspende-se o PROCESSO, Suspende-se


o
PROCESSO
evitando condenao.
reconhecimento de culpa;

Adotado na suspenso condicional


No foi adotado no Brasil.
da PENA

sem

Adotado na suspenso condicional do


PROCESSO (art. 89 da Lei 9.099/95)

Assim, no procedimento do sursis, o Brasil adotou o sistema franco-belga: suspende-se a

execuo da pena, tendo sido o ru j condenado.


V. Observaes e Questes
a) O sursis no se aplica s medidas de segurana A medida de segurana sano diversa da pena e,
por isso, no passa pela suspenso condicional da pena, tanto em relao aos inimputveis (sobre o
quais no incide sequer condenao, mas absolvio imprpria) quanto aos semi-imputveis (aos
quais se aplica pena e depois a diminui ou substitui por medida de segurana).
b) O concurso de crimes, por si s, no exclui a suspenso condicional da pena, exigindo apenas que a
pena resultante da pluralidade de infraes penais no ultrapasse o limite legal (de 2 anos para o
sursis simples e especial e 4 para o humanitrio e etrio).
c) Nos crimes ambientais, a sursis aplicada para pena privativa de liberdade igual ou inferior a 3 anos
(art. 16 da lei 9.605/98).
Art. 16 da lei 9.605/98. Nos crimes previstos nesta Lei, a suspenso condicional da pena pode ser aplicada
nos casos de condenao a pena privativa de liberdade no superior a trs anos.

d) H hiptese em que, embora preenchidos os requisitos do art. 77, no ser concedida a sursis? O
Estatuto do estrangeiro (lei 6.815/80) diz que o estrangeiro em situao ilegal no pas no faz jus ao
sursis. Trata-se de uma vedao legal em razo da pessoa. Nesse caso, mesmo que o estrangeiro
preencha todos os requisitos do art. 77, no ter direito sursis. H quem discuta a
constitucionalidade dessa norma, dizendo que no foi recepcionada em funo do art. 5, caput da CF,
mas em concurso tende a cair a literalidade da norma.
ATENO: Os estrangeiros que estejam em situao regular tero direito sursis.

e) O reincidente em crime doloso pode ser beneficirio da sursis? Segundo o art. 77, 1 do CP, a
condenao anterior a pena de multa no impede a concesso do benefcio, apesar de gerar
reincidncia. Assim, possvel a concesso de sursis para agente reincidente em crime doloso se a
condenao anterior houver sido a pena de multa.
Obs: A condenao anterior por contraveno penal no caracteriza a reincidncia.
Smula 499 do STF. No obsta a concesso do sursis a condenao anterior pena de multa.
Exemplo: Se a pessoa foi condenada, no passado, em furto privilegiado (art. 155, 2), a pena de multa, e,
posteriormente, a pessoa condenada pelo crime de apropriao indbita (art. 168 do CP) pena privativa
de liberdade de 2 anos, embora seja reincidente em crime doloso, pode se beneficiar com sursis.

ATENO: A existncia de outras aes penais em trmite contra o ru, embora no lhe retirem a
primariedade, pode impedir a suspenso condicional da pena pelo no preenchimento do requisito
subjetivo contido no inciso II do art. 77 (circunstncias judiciais favorveis). Sobre o tema, o STF j
decidiu quem uma nica ocorrncia penal no motivo suficiente para impedir a concesso de
sursis (HC 80.923/RJ).

54

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

f) Cabe sursis para crime hediondo ou equiparado? A questo no est consolidada nos tribunais, que
se divide em duas correntes:
1 Corrente ! No cabe porque, apesar de a lei 8.072/90 no vedar expressamente, o benefcio
incompatvel com a gravidade do crime hediondo. Ou seja, ela est dizendo que o crime
hediondo no preenche o art. 77, II do CP (princpio da suficincia).

2 Corrente ! Cabe, desde que preenchidos os requisitos, pois a lei no veda, no cabendo ao
intrprete fazer analogia in malam partem. H julgados do STF admitindo sursis.
Antes da Lei 11.464/07

Depois da Lei 11.464/07

1 corrente: sursis est implicitamente vedado pela A Lei aboliu o regime integral fechado.
determinao do regime integral fechado.
Logo, cabvel, desde que preenchidos os requisitos, sendo
2 corrente: o sursis cabvel, pois, alm de inexistir suficiente para atingir os fins da pena.
vedao expressa, o regime integral fechado
Atente: a Lei 11.343/06 continua vedando expressamente o
inconstitucional.
sursis. Segundo Rogrio Sanches, ainda no h posies
No meio dessa discusso, a Lei 11.343/06 seguras nos tribunais a respeito dessa previso; contudo, tudo
expressamente vedou o sursis e restritivas de direito.
indica a tendncia de revogao tcita da Lei 11.343/06 nesse
sentido (assim se posiciona a doutrina).


g) Cabe sursis para crime de trfico? H duas correntes que transitam nos tribunais, mas h a tendncia
de se adotar a 1 corrente (diferentemente do que ocorre em relao sursis em crime hediondo,
onde no h corrente prevalecente)45.
1 Corrente ! No cabe, pois alm de incompatvel com a gravidade do delito, existe vedao
expressa no art. 44 da lei 11.343/2006.
2 Corrente ! Cabe, pois, do contrrio, sendo o trfico um crime equiparado ao hediondo,
haveria tratamento desigual quando comparado com os delitos hediondos. Ademais, o
legislador no pode vedar benefcio em abstrato (sendo, portanto, o art. 44 da lei
inconstitucional) e quem deve avaliar o cabimento ou no do benefcio o juiz, diante do caso
concreto.

h) Existe sursis incondicionado??? NO!


i)

E o que ocorrer se o juiz conceder um sursis incondicional (esquece de impor condies, por mera
falha), que transita em julgado por falta de recurso do MP? O juiz da execuo pode suprir essa
falha?
1 Corrente ! No pode o juiz da execuo suprir a falha, impondo restries, sob pena de
ofender a coisa julgada, uma vez que a deciso j transitou em julgado.
2 Corrente ! Se o juiz se omite em especificar as condies na sentena, nada impede que,
provocado ou de ofcio, o juiz da execuo especifique as condies. A no se pode falar em
ofensa coisa julgada, pois esta diz respeito concesso do sursis, e no s condies, as quais
podem ser alteradas no curso da execuo da pena. Essa corrente PREVALECE nos tribunais
superiores (h julgados recentes do STJ nesse sentido).

j)

possvel a concesso de indulto a beneficirio do sursis? A posio predominante de que


possvel, pois o indulto destina-se a pessoas condenadas a pena privativa de liberdade e o sursis nada
mais do que uma forma diferenciada de execuo da pena.

VI. Revogao de sursis (art. 81)

45

OBS: o MP/SP adota a 1 corrente, Celso de Mello adota a 2.

55

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO


A revogao da sursis pode ser obrigatria (decorre da lei) ou facultativa (depende da anlise
do juiz). Quando ela ocorre, o condenado deve cumprir integralmente a pena privativa de liberdade
que se encontrava suspensa, sem considerar o tempo em que permaneceu em perodo de prova,
mesmo que nesse intervalo tenha cumprido as condies.
REVOGAO OBRIGATRIA
Art. 81 - A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio:
I - condenado, em sentena irrecorrvel, por crime doloso;
II - frustra, embora solvente, a execuo de pena de multa [hiptese revogada tacitamente pela Lei
46
9.268/96 ] ou no efetua, sem motivo justificado, a reparao do dano;
III - descumpre a condio do 1 do art. 78 deste Cdigo.

a) Condenao definitiva por crime doloso (inciso I)


No importa se o crime doloso foi praticado antes ou depois de iniciado o perodo de prova, o que
importa o momento da condenao.
No autorizam a revogao da suspenso condicional: a condenao irrecorrvel a pena de multa,
mesmo em se tratando de crime doloso (pois se a condenao a esse tipo de pena no impede o
sursis, por analogia no pode gerar sua revogao); e a sentena que concede perdo judicial pela
prtica de crime doloso (pois a sentena, nesse caso, no condenatria, mas declaratria da extino
da punibilidade smula 18 do STJ).
Segundo o STJ, como o juiz no tem discricionariedade para decidir se quer ou no revogar o sursis,
quando a revogao decorre de causa objetiva no h razo para prvia audincia do apenado,
diversamente das situaes de revogao nas quais existe a possibilidade, no caso concreto, de no
ser o benefcio revogado (STJ, RHC 18.521/MG, DJ 03/04/2007). Justamente porque no h
necessidade de oitiva do beneficirio, essa revogao automtica47.
Questo: Admite-se a revogao do sursis depois do trmino do perodo de prova, na hiptese de ser descoberta
uma condenao transitada em julgado pela prtica de crime doloso durante o curso do prazo?
1 Corrente (STJ) possvel, pois o perodo de prova da sursis fica automaticamente prorrogado quando
o beneficirio est sendo processado por outro crime ou contraveno, devendo ser determinada a
prorrogao do perodo de prova at o julgamento definitivo dos processos em andamento. A revogao
do sursis, nesse caso, automtica.
2 Corrente no possvel. Por se tratar de sentena meramente declaratria, a pena privativa de
liberdade estar automaticamente extinta com o trmino do perodo de prova.


b) No efetua reparao do dano sem motivo determinado (Inciso II)

A reparao do dano OBRIGATRIA, razo pela qual o no pagamento causa de revogao da


sursis. O que vai determinar se a sursis especial ou no o momento da reparao:
" Reparao do dano antes da sentena # Sursis especial.
" Reparao do dano depois da sentena # condio de manuteno de qualquer sursis, pois,
embora no prevista diretamente como tal, a sua ausncia (sem motivo justificado) gera a
revogao do benefcio.
Por isso, a reparao do dano CONDIO LEGAL INDIRETA para todos os tipos de sursis.
Obs.1: Esta hiptese de revogao no automtica, eis que o beneficirio deve ser ouvido.
46

A pena de multa no pode ser convertida em pena privativa de liberdade, ainda que indiretamente.

47

Obs: Nas demais hipteses deve ser conferida ao apenado a oportunidade de justificar a eventual manuteno da suspenso
condicional da pena. Essa oitiva s irrelevante no caso de condenao irrecorrvel por crime doloso, culposo ou contraveno penal,
pois, na opinio de Masson, o ru no poder apresentar nada de relevante.

56

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

Obs. 2: Essa falta deve ser apurada antes dos 2 anos, segundo entendimento jurisprudencial. No cabe
observ-la depois desse prazo.

ATENO: O inciso II traz outra hiptese: frustra, embora solvente, o pagamento da multa. Essa
hiptese foi tacitamente revogada pela lei 9.268/96, que veda que o no pagamento da multa gera a pena
restritiva de liberdade.

c) Descumprimento injustificado do art. 78, 1, que prev:


" Prestao de servios comunidade ou;
" Limitao de fins de semana.
Essas prestaes devem ser cumpridas no primeiro ano do perodo de prova do sursis. Esta hiptese
tambm no automtica.

REVOGAO FACULTATIVA (art. 81, 1)


1 - A suspenso PODER ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condio imposta ou
irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contraveno, a pena privativa de liberdade ou
restritiva de direitos.

a) Descumprimento das demais condies


b) Condenao definitiva por crime culposo ou contraveno penal a pena privativa de
liberdade ou restritiva de direitos48 ! Ateno: pena de multa no gera revogao.


Masson ressalva que a condenao com trnsito em julgado, por crime culposo ou
contraveno penal, a pena privativa de liberdade, somente comportar a manuteno do sursis
quando for imposto o regime prisional aberto para o seu cumprimento. De fato, a aplicao de
regime fechado ou semiaberto acarreta a obrigao de o condenado ser colocado em
estabelecimento penal, incompatibilizado o cumprimento da suspenso condicional da pena.

Como essa revogao facultativa, o juiz poder optar entre:


" Revogao
" Nova advertncia
" Prorrogar o perodo de prova at o mximo
" Exacerbar as condies impostas


Dispe o art. 81, 3: quando facultativa a revogao, o juiz pode, ao invs de decret-la,
prorrogar o perodo de prova at o mximo, se este no foi o fixado..

VII. Prorrogao do sursis


A prorrogao do sursis nada mais que a prorrogao do perodo de prova do sursis:


Art. 81, 2 - Se o beneficirio est sendo processado por outro crime ou contraveno, considera-se
prorrogado o prazo da suspenso at o julgamento definitivo [pois pode-se estar diante de uma causa de
revogao].
3 - Quando facultativa a revogao, o juiz pode, ao invs de decret-la, prorrogar o perodo de prova at
o mximo, se este no foi o fixado.

48

Mais uma vez, observe a irrelevncia da condenao anterior a pena de multa, para fins de sursis.

57

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO


Quando o beneficirio est sendo processado por outro crime ou contraveno h a
prorrogao do perodo de provas at o julgamento definitivo. Isto para possibilitar que, caso haja
condenao, o sursis seja revogado (e no extinta a pena). Obviamente, durante a prorrogao NO
subsistem as condies impostas, sob pena de o beneficiado exerc-las durante todo o tempo
infindvel do processo.

Assim, durante o tempo em que o perodo de prova prorrogado o beneficirio no tem que
continuar a cumprir as condies impostas.

Ateno: A mera instaurao de inqurito policial no gera prorrogao do perodo de prova;
o beneficirio deve estar sendo processado.

Revogao obrigatria

Revogao facultativa

a) Condenao definitiva por


crime doloso, antes ou depois
do perodo de prova (mesmo a) Descumprimento das demais
condies;
condenado a multa?);
b) No reparao do dano sem b) Condenao definitiva por
crime culposo ou contraveno
motivo determinado;
penal a pena diversa da multa.
c) Descumprimento injustificado
do art. 78, 1

Prorrogao
a) Beneficirio processado por outro
crime ou contraveno;
b) Quando facultativa a revogao, o
juiz pode, ao invs de decret-la,
prorrogar o perodo de prova at o
mximo, se este no foi o fixado.


Segundo o STF e STJ, possvel ao juiz, mesmo depois de encerrado o perodo de provas,
prorrogar o sursis se descobrir que o condenado est sendo processado por outro crime ou
contraveno penal, mas desde que ainda no tenha transitado em julgado a declarao de extino
da pena privativa de liberdade. Se j tiver trnsito em julgado a declarao de extino da
punibilidade, nada mais poder ser feito.

VIII. Cassao do sursis (questo 2 fase MP)



O juiz concedeu o sursis para o trfico e o MP recorre. O que deve ser pedido ao tribunal, a
revogao ou a cassao do sursis? A cassao.
Revogao do sursis
Tem causa superveniente.

Cassao do sursis

A revogao pressupe o benefcio em A cassao ocorre antes do incio do perodo de


andamento (o benefcio j se iniciou, e uma prova do benefcio, pois tem causa pr-
causa superveniente provoca sua revogao).
existente.
As hipteses esto no art. 81 do CP.


Incio do
benefcio

Causa
revogadora


Causa de
cassao

Incio do
benefcio

As hipteses de cassao so as seguintes (questo boa de concurso):

O beneficirio no comparece audincia admonitria (advertncia).

O recurso contra a concesso do benefcio provido pelo tribunal (ex: quando a pena privativa de
liberdade majorada, passando de 2 anos).
58

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

O condenado renuncia o benefcio.

O ru irrecorrivelmente condenado a pena privativa de liberdade no suspensa, ocorrendo o


trnsito antes do incio do perodo de prova49.


Atente: no existe sursis provisrio. A execuo provisria ocorre excepcionalmente e apenas
para condenado preso.

IX. Sursis simultneos e sucessivos (prova oral)



possvel sursis sucessivos e simultneos, no caso em que o condenado, depois de cumprir o
sursis (sucessivo) ou durante o perodo de prova (simultneo), vem a ser condenado por crime
culposo ou contraveno penal.

cabvel o sursis sucessivo porque o ru no reincidente em crime doloso. cabvel o sursis
simultneo porque a condenao em crime culposo ou contraveno penal so hipteses de
revogao apenas facultativa do primeiro sursis, podendo o juiz permitir seu cumprimento
simultaneamente com o segundo50.

X. Sursis e direitos polticos



O sursis suspende os direitos polticos do beneficiado? Ele pode votar durante o perodo de
prova?
1 Corrente # NO, s ficam suspensos os direitos polticos quando seu exerccio incompatvel com a
pena (regime fechado). O sursis no incompatvel com o direito de votar.
2 Corrente (STF) # SIM, pois, de acordo com o art. 15, III, CF, ficam suspensos os direitos polticos
enquanto perdurarem os efeitos da sentena condenatria e o sursis um dos efeitos da condenao,
j que pressupe a condenao criminal transitada em julgado. No importa a espcie de infrao
penal, o tipo e quantidade da pena imposta. a posio do STF e da resoluo 113 do CNJ (tem que
enviar a condenao imediatamente para o TRE).

Concluso: O sursis suspende os direitos polticos.

XI. Observaes finais



ATENO: a doutrina costuma dizer que se forem cumpridas as condies da sursis sem
revogao, ela gera a extino da punibilidade, mas o caput do art. 82 diz que considera-se extinta
a pena privativa de liberdade. O CESPE troca uma expresso pela outra numa boa.

Na verdade, a punibilidade concretizada, extinguindo-se a pena privativa de liberdade.


Art. 82 - Expirado o prazo sem que tenha havido revogao, considera-se extinta a pena privativa de
liberdade.


A suspenso condicional da pena no compatvel com a detrao, pois durante o perodo
de prova a pena est suspensa, sequer sendo objeto de cumprimento pelo condenado.

Obs.: Masson lembra que no correto dizer que uma vez concedido o sursis, prescinde-se
da fixao do regime prisional, pois o juiz somente verifica a possibilidade de concesso do sursis

49

Isso porque incompatvel o cumprimento simultneo da pena em regime fechado ou semiaberto e do sursis.

50

Ex: A pessoa condenada no crime de furto (art. 155) a 1 ano e o juiz aplica o sursis com prazo de prova de 2 anos. Depois do
primeiro ano, o agente condenado por homicdio culposo (art. 121, 3) a 1 ano, aplicando o juiz o sursis por 1 ano. Como o crime
culposo causa de revogao facultativa, o juiz no precisa revogar o sursis. Assim, o agente poder cumprir os dois sursis ao mesmo
tempo, simultnea e sucessivamente.

59

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

depois que j superado o critrio trifsico, fixado o regime prisional e analisado a possibilidade de
substituio da pena por restritiva de direito ou multa.

6.5.3 Comentrios Lei n. 12.736/12 a detrao pelo juiz sentenciante FONTE:
WWW.DIZERODIREITO.COM

A Lei n. 12.737/12 dispe sobre a detrao a ser considerada pelo juiz que proferir sentena
condenatria. Ela entrou em vigor em 30/11/2012. Eis o seu contedo:
A PRESIDENTA DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a
seguinte Lei:
Art. 1o A detrao dever ser considerada pelo juiz que proferir a sentena condenatria, nos
termos desta Lei.
Art. 2o O art. 387 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo
Penal, passa a vigorar com a seguinte redao:
Art. 387. ......................................................................
1o O juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, a imposio
de priso preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento de apelao
que vier a ser interposta.
2o O tempo de priso provisria, de priso administrativa ou de internao, no Brasil ou
no estrangeiro, ser computado para fins de determinao do regime inicial de pena
privativa de liberdade. (NR)
Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, 30 de novembro de 2012; 191o da Independncia e 124o da Repblica.

Pergunta-se: o que a detrao penal?


A detrao penal ocorre quando o juiz desconta da pena ou da medida de segurana aplicada
ao ru o tempo que ele ficou preso antes do trnsito em julgado (priso provisria ou administrativa)
ou o tempo em que ficou internado (em hospital de custdia).
Exemplo: Eduardo foi preso em flagrante por roubo com emprego de arma em 02/01/2011
Foi, ento, denunciado pelo art. 157, 2o, I, do CP, tendo respondido o processo preso
cautelarmente. Em 01/01/2012, foi sentenciado a 5 anos de recluso, tendo ocorrido o trnsito em
julgado.
Percebe-se, portanto, que Eduardo ficou preso provisoriamente (antes do trnsito em
julgado) durante 1 ano. Este perodo de priso provisria (1 ano) dever ser descontado, pelo juiz, da
pena imposta a Eduardo (5 anos). Assim, restar a Eduardo cumprir ainda 4 anos de recluso.
O ato do juiz de descontar este perodo chamado, pela lei, de detrao. Ela est prevista no
art. 42 do Cdigo Penal:
Detrao
Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurana, o tempo de
priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de priso administrativa e o de internao em
qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. (Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)

Pergunta-se: qual o juzo responsvel por realizar a detrao?


Antes da Lei n. 12.736/2012, a detrao penal era realizada apenas no momento da
execuo da pena, pelo juzo das execues penais. Nesse sentido, prev o art. 66, da Lei n.
7.210/84 (LEP):
60

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

Art. 66. Compete ao Juiz da execuo:


III - decidir sobre:
c) detrao e remio da pena;

Desse modo, aps a condenao, a Secretaria da Vara expede um documento chamado guia
de execuo, que contm diversas informaes sobre o ru, dentre elas o total da pena imposta ao
condenado e o tempo em que ele ficou preso cautelarmente, ou seja, antes do trnsito em julgado.
Essa guia de execuo, juntamente com outros documentos, encaminhada ao juzo das
execues penais (geralmente outra vara) e l iniciado o processo de execuo, no qual o
magistrado ir decidir sobre a situao jurdica do reeducando, deliberando sobre progresso e
regresso de regime, livramento condicional, detrao e remio da pena, dentre outros.
Assim, como j dito, era somente, neste momento, ou seja, na execuo penal, que era
examinado o eventual direito do ru detrao.
Em nosso exemplo acima, seria o juzo da execuo quem iria reconhecer que Eduardo tinha o
direito detrao de 1 ano de sua pena.
Pergunta-se: o que a nova Lei trouxe sobre o tema?
A Lei n. 12.736/2012 estabeleceu que o exame da detrao deve ser feito j pelo juiz do
processo de conhecimento, ou seja, pelo magistrado que condenar o ru.
Dessa forma, foi imposto um novo dever ao juiz na sentena condenatria, qual seja, o de
analisar se o ru ficou preso provisoriamente, preso administrativamente ou internado no curso do
processo e, caso tenha ficado, esse tempo dever ser descontado, pelo magistrado, da pena imposta
ao condenado.
Voltando ao nosso exemplo: Eduardo foi condenado a 5 anos de recluso. Pela nova Lei,
aps fixar essa pena, o juiz, na prpria sentena, ir reconhecer que o ru ficou 1 ano preso
cautelarmente e, ento, ir conferir-lhe a detrao desse perodo, afirmando, portanto, que sua
pena passa a ser de 4 anos com o desconto.
Em outras palavras, o juiz que condena o ru j aplica a detrao.
Houve, ento, uma antecipao do momento em que deve ser reconhecida a detrao: antes
era apenas na execuo penal e, agora, passou a ser no momento da prolao da sentena
condenatria. O objetivo foi o de tornar mais clere a concesso dos benefcios da execuo penal ao
condenado, em especial quanto ao regime de cumprimento de pena.
Exemplo: No caso de Eduardo, antes da Lei n. 12.736/2012, como ele foi condenado a 5 anos
de recluso, o juiz, na sentena, iria lhe impor o regime inicial semiaberto (art. 33, 2o, b, do CP).
Logo, Eduardo iria ser encaminhado colnia agrcola ou industrial para cumprimento da pena.
Somente passados alguns dias (ou at meses), o juzo da execuo penal iria ter condies de
examinar o seu processo e reconhecer que ele tinha direito detrao. Com o desconto da detrao,
o magistrado determinaria sua transferncia para o regime aberto. O certo que Eduardo teria
ficado um tempo cumprindo pena no regime semiaberto de forma ilegal, tendo em vista que j
possua o direito de ser transferido para o regime aberto.
Com a nova disposio da Lei n. 12.736/2012, o juiz que condenou Eduardo j faria a
detrao na sentena e reconheceria que, descontado, o 1 ano de priso provisria, o condenado
teria direito de j iniciar o cumprimento da pena no regime aberto. Dessa feita, mesmo sem deciso
do juzo das execues penais, o condenado j iniciaria a pena no regime aberto, considerando que a
detrao seria realizada na sentena reduzindo, desde logo, a pena imposta.
61

DIREITO PENAL JOO PAULO LORDELO

Pergunta-se: o juzo das execues penais ainda pode continuar fazendo detrao? SIM. A
Lei n. 12.736/2012 imps ao juzo da condenao que faa, j na sentena, a detrao devida.
Entretanto, a nova Lei no revogou, expressa ou tacitamente, o art. 66, III, c, da LEP. Assim, ainda
possvel que o juzo das execues penais faa a detrao penal sempre que o juzo da condenao
no tome essa providncia ou, ainda, nas hipteses em que algum perodo de priso ou internao
no tenha sido considerado na sentena por equvoco ou falta de informao.
ANTES DA LEI N. 12.736/2012

DEPOIS DA LEI N. 12.736/2012

A detrao era realizada pelo juiz das execues A detrao realizada pelo juiz do processo de
penais.
conhecimento, no momento em que proferir a
sentena condenatria.
Obs.: o juzo das execues penais continua
tendo a possibilidade de fazer a detrao, mas de
forma subsidiria.
O regime inicial de cumprimento da pena era Na fixao do regime inicial, o juiz dever
fixado com base na pena total imposta (sem descontar, da pena imposta, o tempo de priso
considerar eventual direito detrao).
provisria, de priso administrativa ou de
internao do condenado.

A detrao realizada na sentena ocorre aps ser concluda a dosimetria da pena e antes da
fixao do regime inicial de cumprimento. Esse o momento da detrao na sentena.
Pergunta-se: para fins de PRESCRIO pela pena em concreto (retroativa, superveniente e
executria), dever ser considerado o total da reprimenda fixada na dosimetria ou a pena reduzida
pela detrao?
Para analisar se houve a prescrio, dever ser levado em conta o total da pena fixada na
dosimetria, NO SENDO CONSIDERADO O DESCONTO OCORRIDO PELA DETRAO. A Lei n.
12.736/2012 no alterou o critrio para calcular a prescrio, que continua previsto no art. 110,
caput e 1o do Cdigo Penal, os quais mencionam expressamente que a prescrio regula-se pela
pena aplicada, ou seja, pela reprimenda fixada na dosimetria.
Assim, a detrao realizada na sentena produz efeitos para fins de fixao do regime inicial
e no para clculo da prescrio. Nesse sentido, a redao do novel 2o do art. 387 do CPP procurou
ser explcita quanto sua finalidade.
Pergunta-se: possvel a detrao em processos distintos? Ru preso por um processo
pode aproveitar esse tempo de priso em outro processo? A resposta positiva para a
jurisprudncia do STJ.
No recente julgamento do HC 178.894-RS (13/11/2012), relatado pela Min. Laurita Vaz, a
Quinta Turma Do STJ fixou entendimento de que cabvel a aplicao do benefcio da detrao
penal previsto no art. 42 do CP em processos distintos, desde que o delito pelo qual o sentenciado
cumpre pena tenha sido cometido antes da segregao cautelar, evitando a criao de um crdito
de pena Informativo de Jurisprudncia 509.
Em sntese: o CRIME DETRATADO/ABATIDO deve ser ANTERIOR PRISO CAUTELAR.
Vamos entender o posicionamento do Tribunal da Cidadania.
A detrao o cmputo que se faz na pena do tempo de priso provisria. Em outras
palavras, o desconto que se faz na execuo do apenado que foi preso provisoriamente deste
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tempo no seu cumprimento da pena finalmente fixada. Assim, se o acusado foi preso
provisoriamente, pois presentes os pressupostos do art. 312 do CPP, e permaneceu recluso por um
ano e depois foi condenado a a trs anos, restar para ser cumprido apenas dois anos.
O instituto est previsto no Cdigo Penal (art. 42) e recente inovao legislativa (Lei
12.736/2012) incluiu o pargrafo segundo no artigo 387, CPP.
A Ministra ao expor seu voto transcreveu trecho da obra de Mirabete para explicitar a
questo de detrao em processos diferentes:
Admitido ultimamente, tanto na doutrina como na jurisprudncia, a detrao por priso
ocorrida em outro processo, desde que o crime pelo qual o sentenciado cumpre pena tenha
sido praticado anteriormente a seu encarceramento, numa espcie de fungibilidade da priso.
Essa interpretao coerente com o que dispe a Constituio Federal, que prev a indenizao
ao condenado por erro judicirio, assim como quele que ficar preso alm do tempo fixado na
sentena (art. 5., LXXV), pois no h indenizao mais adequada para o tempo da pena
imposta por outro delito. Evidentemente, deve-se negar detrao a contagem de tempo de
recolhimento quando o crime praticado posteriormente priso provisria, no se
admitindo que se estabelea uma espcie de conta corrente, de crditos e dbitos do
criminoso. (MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado. Atlas, 3 ed., p. 329; sem grifo no
original.).
O raciocnio o seguinte: determinada pessoa presa cautelarmente por um crime (B),
mas antes deste j havia praticado outro crime (A). Sobrevm condenao pelo crime A, sendo
ABSOLVIDO pelo crime B. O tempo em que ficou preso pelo crime B pode ser aproveitado e
descontado da pena a ser cumprida no crime A.
A observao, no entanto, para que o fato de que a detrao s possvel porque o crime A
era anterior, porque se o crime A fosse praticado depois do crime B seria como se o acusado tivesse a
seu favor um crdito de pena cumprida.
Esta vem sendo a orientao do Tribunal da Cidadania que, em vrios outros writs tambm
firmou o entendimento.

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