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I.S.B.N.: 950574-073-5
IMPRESO EN LA ARGENTINA
Queda hecho 'el depsito que exige la ley 11323
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Comercial, Industrial y Financiera, Tucumn 927, 6Q piso
- Buenos Aires
1989
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ABOLICIONISRIO PENAL
sobre el estado. A travs del estado podemos entender ms la situacin del hombre.
Tercero: las estructuras dominantes- tienen subcorriente alternativas. Estas subcorrientes pueden representar remanentes histricos. Pero tambin pueden representar a los primeros indicadores de
potencialidades de cambio. En la tercer seccin me referir a algunas
imgenes alternativas del hombre, y a qu tipo de teora penal, si la
hubiera, nos conduciran estas imgenes.
EL HOMBRE pl
EL DERECHO PENAL
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EL HOMBRE EN EL DERECHO
PENAL
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a los dems. Se castiga a las personas para que sirvan como ejemplo
aleccionador. El dolor se utiliza para beneficio de otros-Por haber
cometido un delito, uno es usado como una cosa, en el proceso social.
El esfuerzo de la investigacin emprica por descubrir si es til
usar al hombre est en completa armona con esto. Ya me refer a
los resultados de la prevencin individual. No funciona. Cuando se
trata de investigar sobre la prevencin general, los resultados son
ms claros, sobre todo por la falta de claridad sobre el significado
del concepto de prov
. encin general". Nadie niega los resultados del
control directo. Si hay un polica controlando el cruce de calles,
sern ms los conductores que respetan la luz roja. Lo que no
queda claro es si dos aos de crcel tiene mayores efectos pedaggicos sobre la poblacin general, que un ao. La cuestin principal
es que esto surge como un problema y como tal debe ser abordado
por las investigaciones empricas. Si dos aos tuvieran mejores
efectos que uno, esto hablara en favor de hacer sufrir a los delincuentes durante dos aos y no uno. Mediante la ciencia emprica
estas mediciones obtienen cierta: legitimacin obvia. Como si las
mediciones tuvieran alguna importancia cuando se las compara con
consideraciones ticas, el cuestionamiento acerca de si fue correcto
y justo lo que le 'pas al transgresor.
Por supuesto que hay lmites, an dentro de este pensamiento
de orientacin utilitaria. Las personas culpables de cometer delitos
pueden ser ejemplos aleccionadores, pero hasta cierto punto. Johs
Andenws (1974, p. 75), el gran profesor escandinavo de derecho penal, trata de combinar do mejor de los dos mundos. En primer lugar,
subraya las consideraciones utilitarias dominantes:
Me cuesta aceptar que deba ser tarea del estado aplicar castigo
sin un objetivo prctico. Pero, agrega inmediatamente: Por otro lado,
las consideraciones sobre la humanidad y la justicia crean los lmites
para el uso del castigo.
No se puede condenar de por vida a los que cometen robos
menores, an cuando esto pueda ayudar a mantener inactivos a ladrones potenciales. El no usar cinturones de seguridad penado por
la ley en Noruega no puede castigarse con condenas largas, an
cuando al obligar a la poblacin a usar cinturones pueda salvarse
muchas vidas.
Por lo tanto, hay lmites. El problema es que se emplea tanta
energa e inters en la utilidad y en la investigacin emprica, que
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von Lizt sintiera simpata por los nazis. Era un firme socialdemcrata. Tambin los abogados nazis criticaron ferozmente sus ideas.
Pero fundamentalmente por considerarlas demasiado blandas. Sin
embargo, estuvo a favor de la eliminacin de los que no tuvieran
cura, de las condenas indeterminadas y de la expulsin de elementos
no productivos como los gitanos y los borrachos. Y lo que es muy
importante, no present una gua efectiva de cmo limitar estas medidas. Como escribiera el Profesor Nauke (1982) en un extenso.
artculo que revisaba el programa de Marbtu-g: el programa de poltica criminal de von Lizt sera til para cualquier estado. Cualquiera.
Pero el pensamiento utilitario presenta problemas para los estados democrticos tradicionales y para, los relativamente moderados. Muy especialmente cuando el pensamiento utilitario, anclado
en las necesidades de los estados, crea problemas respecto a las
minoras. La cuestin es muy simple: las minoras no pueden ganar
en los sistemas que se basan en las decisiones de la mayora, si no se
aplican criterios externos de la ley estatal. Con consideraciones utilitarias como las ltimas, no hay lmites naturales para los excesos
del estado. No hay razones naturales por las que la mayora debiera mostrar moderacin. Habiendo sido elegido democrticamente,
el Parlamento, por unanimidad, puede con la mejor conciencia del
mundo aplicar todo tipo de restricciones, incluyendo la pena por
desobediencia. Es fcil que la cultura minoritaria se extinga dentro
de los limites del estado democrtico. El ser humano es considerado como alguien cuyos. derechos son inferiores a los decididos por
mayora simple en una asamblea de estado.
En la bsqueda de remedio contra estos peligros del pensamiento utilitario, se han hecho nuevos intentos para proteger al
transgresor vinculando directamente el castigo con el delito. En los
pases escandinavos, este intento se llama teora penal "neoclsica".
Inlceri Anttila y Patrik Tiimudd son sus principales voceros. En los
EE.UU. este intento se conoce como modelo de "slo lo merecido",
y Andrew von Hrsch su principal defensor, especialmente en su libro "Boing Justice" (1976). En ambos casos se intenta aplicar un
castigo equivalente al acto cometido. El problema es que ni los
castigos ni los actos son siempre equivalentes o iguales, excepto
cuando intencionalmente se dejan de lado las diferencias. entre las
sociedades en que ocurren y entre las personas que los ejecutan o
reciben. El modelo de "slo lo merecido" en un intento de hacer
Franz von Lizt fue uno de los padres del pensamiento utilitario
dentro del derecho penal Durante el siglo pasadci tuvo una pan
influencia sobre el pensamiento penolgico, primero y principalmente en Alemania/Austria donde naci y trabaj pero que luego se
extendi al resto del mundo industrializado. Su "Marburgerprograrnm", de 1882, fue considerado como la principal ruptura con el
pasado oscuro donde los delincuentes eran castigados sin un buen
objetivo, y donde las necesidades nacionales de los estados modernos no interesaban en el proceso penal. Un verdadero desperdicio
de las oportunidades que ofrecen las sociedades- industriales. Von
Lizt predic a favor del tratamiento de los que podan ser tratados
y de la eliminacin de los que no eran tratables, considerando siempre los efectos preventivos de la pena.
Slo en los ltimos aos von Lizt, o mejor dicho sus ideas,
fueron atacadas en su base. El ataque provino de dos posiciones
opuestas, de la derecha y de la izquierda, de escritores radicales de
derecho penal y de criminlogos, particularmente en Austria 1, y de
crculos mucho ms conservadores, como es el caso del Profesor
Nauke de la Facultad de Derecho, de la Universidad Wolfgang
Goethe en Frankfurt. Pero todos han atacado el pensamiento utilitario y reclamado alternativas. De estas posiciones surge la cuestin
de la relacin entre las ideas de von Lizt y el desarrollo de las
instituciones penales en Alemania a partir de 1933. Nadie afirma que
1 La revista Kriminalsoziologische Bibliographie (1984. II, Heft 42) public un nmero especial sobre Liszt y sus ideas. Particularmente importe es
el artculo introductorio de Wolgang Stangl.
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. Pero desde nuestra perspectiva perspectiva que intenta captar la imagen del hombre segn el derecho penal el derecho penal
no utilitario presenta algunas ventajas. El hombre no es slo una
cosa, una mercanca para utilizar. Adems, si el castigo no tiene un
objetivo social, tendremos la oportunidad de concentrarnos en un
tema donde las teoras manipuladoras fracasan completamente.
.Cuando el castigo no tiene un objetivo, tenemos la libertad de concentrarnos en las consideraciones puramente morales. Somos libres
para aplicar una imagen del hombre como una persona compleja,
nica, en interaccin con otras personas tambin complejas, en situaciones que son siempre distintas.
Sin embargo, hay dos variantes principales de las teoras penales no utilitarias. Una tiene una similitud bsica con las teoras
utilitarias en un punto muy importante. Es una verdad fundada en
autoridades fuertes, no disputables. Las teoras utilitarias tienen al
estado como basamento. La mayora de las teoras no utilitarias tienen citas de Dios, de los profetas o de otras autoridades. La conCepcid i -qu la-Wirdad existe en -algun arte, otorgada por alguna autoridad absoluta, y la tarea del experto es traducir la verdad
al lenguaje moderno. El teorizador slo es un vocero de Dios, de
la misma manera que los modernos lo son del Estado.
Una alternativa a la: idea de la ley como algo existente, realizada
por Dios o por la naturaleza, es la de la justicia no existente, sino
creada. Segn esta alternativa la justicia no consiste en principios ya
hechos que deben ser descubiertos por mtodos aplicados dentro de
la ley o de las ciencias sociales, sino como principios formulados en
el proceso de su descubrimiento. Es el concepto de que la verdad
no existe sino en el momento de su creacin. Es la concepcin del
ser humano como un agente moral, como un profeta.
As se abren nuevos interrogantes, como por ejemplo, cul es
la organizacin social ms adecuada para crear normas de justicia y
normas de castigo, en caso de que este ltimo sea considerado. Algunos pensarn que los abogados son particularmente tiles en este
. ue las personas comunes,
proceso. Por el contrario otros pensarn q
no contaminadas por el sistema legal, son las ms adecuadas. Yo estoy de acuerdo con estos ltimos. La explicacin est dada en un
trabajo llamado "Conflicts as Property" (Christie, 1g77). Slo agregar: los investigadores sociales no estn en mejores condiciones
que los abogados para realizar esta tarea. En particular, los estudios
de la opinin pblica sobre el sentido general de justicia no sirven,
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a eren. Oslo.
Anttila, Inkeri and Patrik Tornudd (1973) Rriminologi i kriminalpolitiisk perspektv. En brobok Sth.
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