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DETERMINACIN DE LA PENA
1.
INTRODUCCIN
La pena aparece en la ley delimitada a travs de un conjunto de
indicadores que deben ser objeto de una aplicacin combinada para
establecer la base sobre la que tendr lugar la cuantificacin judicial. 1
El primero de los elementos en que puede descomponerse ese
sistema legal de pautas en orden genrico es el que corresponde a las
sanciones indicadas en la parte especial del ordenamiento penal.
Cuando una ley define una conducta delictiva, simultneamente seala
la cantidad de pena que corresponde a esa especie de comportamiento
punible; se trate de figuras bsicas, agravadas o atenuadas, stas
tienen siempre indicada su consecuencia de orden punitivo, con
referencia al tipo de sancin y a la extensin en que puede ser objeto de
aplicacin.
Lo que normalmente hace la ley es fijar marcos punitivos que
permiten la oscilacin en el plano de determinacin judicial, sistema que
slo se deja de lado en supuestos de delitos de extrema gravedad,
como el homicidio calificado, donde la conminacin legal puede conducir
a la privacin de libertad perpetua.
Establecido un determinado encuadramiento tpico, se est an muy
lejos de tener completo el cuadro que suministra el ordenamiento legal
para iniciar el razonamiento sobre la pena que debe el juez imponer en
el caso, pues a la pena asociada al delito debe aplicarse un conjunto de
pautas previstas en la parte general del ordenamiento que indica el
CONSIDERACIONES GENERALES
Segn VILLA STEIN, Javier La pena se determina en la Leydeterminacin legal- y con el juez-determinacin judicial-2. Adems
existe una determinacin ejecutiva a que lleva la administracin del
sistema penitenciario, pero sta no se trata propiamente de una
determinacin de pena sino de un gesto de administracin. No obstante
daremos algunos alcances sobre este punto.
2.1.
Concepto
El proceso de determinacin de la pena asumido por nuestro
cdigo penal constituye un proceso complejo que se lleva a cabo
tanto en el plano legislativo como judicial. En primer lugar, el
legislador precisa la clase de pena que el juez puede imponer por
el hecho cometido, as como el parmetro mximo o mnimo
(marco penal abstracto), dentro del cual se mover el juez penal
para determinar la pena concreta.
Hay que precisar, sin embargo, que el juez no realiza de
forma autnoma la individualizacin de la pena a partir del marco
penal abstracto. El legislador penal ofrece adicionalmente ciertos
VILLA STEIN Javier, Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley, 3 Edicin, LimaPer, 2008, pg. 421.
un
conjunto
de
circunstancias
que
modifican
la
2.2.
Teoras
Es posible diferenciar, en principio, tres corrientes o teoras
que han tratado de brindar una respuesta al asunto en anlisis. A
su vez, pueden tambin observarse posturas intermedias que, si
bien toman partido por alguna de estas tres teoras, las relativizan
luego, incorporando criterios no aceptados por ellas en su versin
ms pura.4
Esas tres corrientes claramente diferenciadas son las que se
describirn a continuacin:
2.2.1. La teora de la pena exacta o puntual (Punktsirafe)
Los partidarios de esta teora afirman que el juez debe
determinar la pena conforme a aquella que resulta
exactamente ajustada a la culpabilidad del sujeto, sin
observarse
estas
expresiones
del
autor
siguientes.
7
JESHECK, Hans Henrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, Volumen II, Casa
Editorial BOSH S.A., 3 Edicin, Barcelona, pg. 1199.
encuadrado,
el
concepto
de
12
El criterio de culpabilidad
Sirve la culpabilidad para fundamentar y limitar la pena. Es un
logro garantista pues, mitiga (excluye) criterios de peligrosidad,
personalidad o responsabilidad por el carcter.
3.2.
13
La
pena
cumplir
un
papel
instructivo
conforme
las
Ramrez,
lo
dice
su
modo
la
pena
es
3.4.
16
20
10
4.2.
4.3.
11
juzgador
deber
tener
en
cuenta,
al
momento
de
los
intereses
generales,
aceptando
una
no
proceden
exactamente
de
estructuras
CDIGO PENAL PERUANO, JURISTA EDITORS, Edicin Julio 2009, Per, pg. 37
12
humanitaria
necesita
nutrirse
de
datos
empricos
13
ejecutar
el
homicidio
(art.
106),
lo
convierte
haber
procedido
conforme
sus
facultades
discrecionales (medida de seguridad). Sin embargo, esta disposicin es realmente inoficiosa, pues, son elementos o
circunstancias que ya
se encuentran integrados en el
14
afirma
La determinacin
menos
graves,
como
las
circunstancias
atenuantes,
15
5.
28
1189.
16
29
17
de
ser
extranjero
el
acusado;
igualmente
la
30
18
31
32
19
destacan
la
teora
del
mbito
del
juego
33
34
20
35
21
Con la notoria excepcin de BRAMONT ARIAS Y BRAMONTARIAS TORRES37, entre los juristas nacionales el tema de la
determinacin judicial de la pena suele pasar inadvertido, o se le
aborda someramente. En otras ocasiones, como en el caso de
VILLA STEIN, no se alcanza a distinguir con precisin la actividad
operativa que dicho proceso demanda, con lo cual el enunciado
terico que sobre l se formula no logra una utilidad prctica
relevante. Segn el penalista citado: Se trata de un juicio de
imposicin de pena que hace el juzgador para adecuar la pena
genrica con que el legislador conmina la conducta subsumida
en el tipo, al caso especifico que ha juzgado tomando en cuenta
los criterios ya mencionados de culpabilidad y prevencin. El
proceso de determinacin judicial de la pena pasa por precisar,
primero, que pena corresponde: privativa de libertad, multa, etc.
Luego de escogida la pena, el Juez fija su quantum, en lo que se
da en llamar determinacin cuantitativa 38.
Por su parte, JESCHECK sostiene que En la determinacin
judicial de la pena la conminacin penal entendida en la ley se
materializa en un caso concreto. Por ello es el punto decisivo en
el que pueden considerarse en su conjunto las peculiaridades del
delito y de su autor. Luego aade que la dosificacin de la pena
tiene lugar mediante el trnsito por tres fases: la determinacin
de los fines de la pena, la fijacin de los factores que influyen en
la determinacin de la pena y el examen de los considerandos en
los que se funda la determinacin de la pena 39.
Esta ltima posicin se acomoda mejor a las caractersticas
del modelo de conminacin legal de corte eclctico que ha sido
37
38
39
22
los principios de
legalidad, lesividad,
23
24
25
44
BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Espaol. Parte General, Ariel,
Barcelona, 1984, p. 413.
GONZLES CUSSAC, Jos L., Teora general de las circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, Universidad de Valencia, 1998, p. 87.
26
27
aplicando
una
simple
operacin
de
multiplicacin donde los factores son el nmero de dasmulta definido en la segunda fase del proceso y la
equivalencia dineraria (cuota diaria de la multa) obtenida en
28
29
5.4.
El Principio de Legalidad
La exigencia de que el legislador penal
establezca un marco penal en cada delito se
desprende, en primer lugar, del principio de
legalidad contemplado en el artculo 2, inciso 24,
literal d de la constitucin poltica. Segn este
principio, el tipo penal de la parte especial debe
precisar no slo la conducta delictiva, sino
tambin la pena aplicable a los responsables del
delito (mandato de certeza o determinacin).
Al respecto GARCA CAVERO, Percy expresa:
No obstante no puede pretender ser absoluto,
sino alcanzar solamente un grado que le garantice
al ciudadano una determinacin previa y objetiva
de los criterios de decisin por parte del legislador
que evite la subjetividad o emotividad de un juicio
45
30
mnimo
contabilidad
(por
ejemplo
paralela),
el
originndose
delito
de
as
una
problema
se
soluciona,
en
principio,
marco
penal
interpretacin
abstracto
sistemtica.
mediante
Sin
embargo,
una
el
de
legalidad
si
con
esta
El Principio de Proporcionalidad
31
en
la
previsin
del
marco
penal
abstracto.
constitucional,
la
Siguiendo
observancia
la
doctrina
del
principio
El juicio de idoneidad
La gravedad de la pena no puede atender
del
hecho
cometido
constituye
47
32
b)
El juicio de necesidad
En el juicio de necesidad de la pena
proporcional
si
el
efecto
preventivo
manifiesto,
33
esto,
excesivo
debe
sentido
estricto
se
trata
de
establecer
una
relacin
de
en
concreto,
sino
una
relacin
de
50
34
Dado
que
quien
conforme
la
35
probabilidad
acerca
de
su
pronstico
de
ZAFFARONI,
Ral
que
la
modo,
ocasin
del
hecho,
5.4.2.2.
de
autodeterminacin
del
sujeto
al
ZAFFARONI Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal parte General, Tomo II, Editorial
Ediciones Juridicas, Buenos Aires, 1986, pg. 877.
52
36
una
conducta
descripta
como
injusto53.
6.
53
54
55
37
circunstancia
contraria
al
autor
el
hecho
de
que
su
38
7.
57
39
la
pena
est
sometida
al
principio
constitucional
de
la
58
40
41
lo
pone
de
manifiesto
el
propio
Tribunal
42
debe
corresponderse
necesariamente
con
la
43
del
hecho.
En
cuanto
los
aspectos
44
los
tipos
penales
que
no
estn
tpicamente
criterios
referidos
las
necesidades
de
prevencin o reestabilizacin
Los criterios de individualizacin de la pena referida a
las necesidades de prevencin o estabilizacin estn
contemplados tanto en el artculo 45, como en el artculo
46 del Cdigo Penal61.
En primer lugar, existen criterios especficos que
destacan aspectos posteriores al hecho que cuestionan
la necesidad de mantener la pena concreta conforme al
criterio de la gravedad del injusto culpable. En particular,
se
61
puede
destacar
el
criterio
de
la
reparacin
45
con
otros
cdigos
penales
que
le
eran
62
Cdigo Penal de Ecuador de 1926, artculo 29 y 30. Nuestro Cdigo de Justicia Militar
vigente conserva esta distincin en sus artculos 20 y 21.
46
se
har
un
breve
anlisis
de
las
ejemplo,
que
constituye
circunstancia
agravante
. PEA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. PG, pp. 257 Cfr y ss.
Cfr. ZIFFER, Lineamientos de determinacin de la pena, pp. 130 y ss.
65
VILLAVICENCIO, Cdigo Penal, p. 199.
64
47
del
agente66.
Un
ejemplo
de
esta
circunstancia
lo
66
48
genrica:
juzgamos,
pues,
que
es
condiciones
tempo-espaciales,
reflejan
49
para
la
vctima.
Asimismo,
que
esa
69
50
del
Cdigo
Penal
boliviano.
Se
trata
de
51
En
esta
circunstancia
se
valora
un
acto
de
para
confesar.
Este
ltimo
muestra
52
que
resulten
personalidad
del
idneas
para
agente.
conocer
Sobre
esto
mejor
la
ltimo
73
74
53
54
ALCANCES
DEL
CONCEPTO
DE
INDIVIDUALIZACIN
DE
LA PENA.
La pena es la reaccin frente a un quebrantamiento de la norma
reaccin que resulta siempre a costa del responsable de ese
quebrantamiento, lo cual, en este contexto, implica siempre una
injerencia en algn bien. La individualizacin de la pena es el acto por
el cual el juez pondera la infraccin a la norma y la transforma en una
medida de pena determinada. La magnitud de la pena es siempre
expresin de la ponderacin del ilcito culpable; no es otra cosa que la
"cuantificacin de la culpabilidad'. Sin embargo, en un sentido ms
amplio, puede entenderse como determinacin de la pena no slo la
fijacin de la pena aplicable, sino tambin su forma de cumplimiento (p.
ej., condena de ejecucin condicional, accesorias de la condena).
Quedara por comprobar si las circunstancias relativas al modo de
cumplimiento y dems consecuencias de la pena pueden separarse tan
estrictamente de la individualizacin de la pena, o si se trata, ms bien,
de los distintos pasos de un mismo proceso. Partir de uno u otro
concepto tendr especial importancia en cuanto al mtodo a utilizar
cuando se intenta armonizar los fines de la pena.
11.
LOS
CONCEPTOS
DE
ILCITO
INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA
55
CULPABILIDAD
EN
LA
11.1.
56
57
11.3.
La culpabilidad "pura"
Cuando se quiere determinar la mayor o menor
reprochabilidad
del
hecho,
introducen
cuestiones
vinculadas
directamente
inevitablemente
que
no
ese
siempre
hecho,
se
estn
y que
entre
culpabilidad
prevencin
al
que
corresponde,
su
vez,
una
que
constituyen
el
58
en
propone
cuanto
dejar
sea
fuera
de
posible,
las
59
aprehensible
en
categoras
generalizadas,
60
debera
haber
captado
generalizado
las
61
para
la
graduacin
del
consiguientemente,
ilcito,
de
para
la
la
individualizacin de la pena.
11.3.3.
62
pena". Esto
pareciera
difcilmente
63
supuesta
la
imputabilidad,
graduar
la
64
65
CAPITULO II
DETERMINACIN DE LA PENA EN CASOS ESPECFICOS
1. TIPO IMPERFECTAMENTE REALIZADO (TENTATIVA)
En la prctica se describe el delito normalmente en su estado de
consumacin. Al respecto Hans, considera que son varios los grados que la
accin punible dolosa recorre desde que aparece la primera idea de cometer el
delito hasta su agotamiento pasando por su preparacin, comienzo de la
ejecucin, conclusin de la accin ejecutiva y produccin del resultado76.
66
67
68
69
70
71
72
73
que sostiene esta teora consideran que las varias acciones aun
siendo cada una de ellas hechos delictuosos no son ms que una
parcial realizacin de un resultado total, por haber sido puestas en
prctica en virtud de una sola resolucin. El tan sentido debe
entenderse al delito continuado como una unidad natural y real.
Por su parte Alimena nos dice: el delito continuado es nico
subjetivamente porque la resolucin es una sola, uno solo el dolo, y
desde el primer instante se representa el delincuente todas las
acciones sucesivas, y es nico objetivamente porque no importa
que la cosa que se quiere obtener se obtenga en una sola vez o en
varias sucesivas.
4.1.3. Teora finalista y normativa
Esta posicin es considerada como intermedia frente a las
dos teoras ya mencionadas: Para esta teora finalista y normativa
debe abandonarse la antigua querella sobre la naturaleza jurdica
del delito continuado y ms bien pone nfasis en la estructura de la
accin tpica, a ttulo de continuas realizaciones de un dolo total
unitario. Teniendo como sostenedores de esta postura a Hans
Welzel y Reinhart Maurach.
4.2. Requisitos del delito continuado
Como sabemos en el delito continuado se trata de atribuir a un
individuo un solo hecho delictuoso, no obstante existir varias acciones. En
tal sentido la doctrina seala como requisitos: la pluralidad de acciones u
omisiones, la unidad de intencin o resolucin criminal y la unidad o
identidad de la ley violada.
4.2.1. Pluralidad de acciones omisiones
74
75
76
5. PARTICIPACIN
En un sentido lato la participacin es la intervencin de varias personas en
un hecho delictivo y en un sentido estricto y tcnico es la cooperacin dolosa
(partcipe) en un delito doloso ajeno (autor o coautores).
Para Soler participar es una forma de actuar, no un mero conocimiento
del hecho, sino una contribucin a producirlo, de all que la expresin autor
moral suena a equvoco, ya que el partcipe contribuye siempre a la
produccin del hecho criminoso, por lo tanto los partcipes se encuentran en
relacin de dependencia frente al autor.
Muoz Conde nos dice: De aqu se deduce tambin que la
participacin no es un concepto autnomo, sino dependiente del concepto de
autor y que slo en base a ste puede enjuiciarse la conducta del partcipe.
Es decir, el delito por lo que pueden ser enjuiciados los distintos intervinientes
en su realizacin es el mismo para todos (unidad del ttulo de la imputacin),
pero la responsabilidad del partcipe viene subordinada al hecho cometido por
el autor (accesoriedad de la participacin). Si no existe un hecho por lo
menos tpico y antijurdico, cometido por alguien como autor, no puede
hablarse de participacin (accesoriedad limitada), ya que no hay porque
castigar a alguien que se limita a participar en un hecho penalmente
irrelevante o lcito para su autor.
5.1. Formas de participacin
En sentido estricto las formas de participacin son: la instigacin y la
complicidad.
5.1.1. Instigacin
77
5.1.2. Complicidad
Es otra forma de participacin, la cual consiste en que el
cmplice
coopera
auxilia
-apoyando
material
78
b) Complicidad secundaria
79
80
80
81
82
error, puesto que para que exista un tipo como tal, cuantos elementos lo
integran son imprescindibles, y, para que un acto de la vida real sea
tpico, se requiere esencialmente su adecuacin a todos ellos 86. Otros,
como BUSTOS, estiman que al ser parte ya del injusto del respectivo
delito
los
elementos
tpicos
accidentales
han
dejado
de
ser
87
83
88
84
85
86
de
cada
circunstancia
concurrente 90.
Esto
es,
toda
87
valorarlas
en
conjunto
extraer
de
ellas
los
efectos
88
93
94
89
90
91
supuestos en
los que la
circunstancia
especial
si
afecta
que
fundamentan
una
disminucin
de
la
92
en
consecuencia
deben
reducir
la
pena
imponible;
que
se
deduce
de
nuestra
doctrina
93
degradados
segn
el
nmero
de
eximentes
incompletas concurrentes.
La Ley dispone que el Juez o el Tribunal podr recorrer el maro
penal as establecido en toda su extensin. Esto es, el art. 68
libera a los Tribunales de aplicar las reglas del art. 66 el Cdigo
Penal. Pero la funcin que compete a las circunstancias sealas
en el art. 68, esto es, el nmero y la entidad de los requisitos
que falten o concurran, las circunstancias personales del autor
y, en su caso, el resto de las circunstancias atenuantes o
agravantes, no resulta en absoluto clarificada. Al igual que
sucede con relacin a la penalidad de la tentativa en que el
peligro inherente al intento y el grado de ejecucin son factores
que determinan la decisin de modificacin del marco penal uno
o dos grados y no la fijacin de la pena definitiva dentro del
marco penal previamente establecido, en el caso que nos ocupa
aquellas circunstancias no rigen la labor de individualizacin
judicial de la pena dentro del marco penal que se le viene dado
al juez por toda su extensin sino que son circunstancias a
tener en cuenta para la valoracin de la culpabilidad del autor y
la adecuacin a ella del mismo marco penal. Los factores reales
94
95
96
en
cuenta
la
gravedad
del
injusto
culpable
Exclusiva
de
Circunstancias
de
Agravacin o Atenuacin
De forma clara se pone de manifiesto en este supuesto
que
las
circunstancias
de
agravacin
atenuacin
97
igual
manera,
la
concurrencia
de
una
sola
98
legislador
parecer
establecer
un
sistema
de
la
culpabilidad
del
autor,
dependiendo
la
99
100
6.2.3.
Ausencia
de
Circunstancias
o Concurrencia
de
Agravantes y Atenuantes
Dispone el artculo 66.1 del Cdigo que cuando no
concurrieren circunstancias atenuantes o agravantes o
cuando concurran una y otras, los Jueces o Tribunales
individualizarn la pena imponiendo la sealada por la Ley
en la extensin adecuada a las circunstancias personales
del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho,
razonndolo en la sentencia. Conforme a lo dicho y en lo
que ahora nos interesa esto es, prescindiendo de
elementos que inciden en la individualizacin judicial en
sentido estricto- este precepto no tiene mayor significacin
que la de establecer el marco legal, del que debe partir el
Juez penal, con la amplitud del determinado para el delito
de que se trate, esto es, en toda su extensin. Es decir,
cuando no concurren circunstancias de atenuacin o
agravacin, o cuando concurren ambas, el marco legal de la
individualizacin coincide con la extensin de la amenaza
legal abstracta.
Esta regla representa la consecuencia lgica en caso de
que
no
concurran
circunstancias
de
atenuacin
la
ponderacin
por
el
Tribunal
de
las
101
funcin
de
la
culpabilidad
del
autor
significa,
posible
descendiendo
la
atenuacin
de
la
pena,
incluso
los
102
una
referencia
expresa
la
no
concurrencia
de
103
104
105
106
CAPITULO III
REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD
1. NOCIONES GENERALES DE LA REINCIDENCIA
1.1. Antecedentes histricos de la reincidencia
Se llama reincidencia (Recidive, Rckfall) la recada en el
delito despus de una condena anterior.
La reincidencia es, pues, un aspecto del concurso de delitos,
con esta diferencia: que en el simple concurso hay una persona
llamada a responder de varios delitos, sin haber sido condenada
por ninguno de ellos, mientras que la reincidencia supone que haya
habido condena irrevocable por uno o por varios delitos anteriores.
107
delinquendi
("costumbre
de
delinquir],
como
108
normales,
109
110
2. CONCEPTO DE REINCIDENCIA
Genricamente, reincidencia es recada en el delito; pero el
concepto natural no concuerda con el concepto jurdico, pues
solamente se puede hablar de reincidencia cuando la recada tiene
ciertas caractersticas, que se refieren a la naturaleza del delito y a
su punibilidad 97.
La reincidencia ha sido considerada tradicionalmente como una
calidad del condenado que agrava su situacin. Para unos, lo hace
porque agrava la imputacin criminal al aumentar la gravedad del nuevo
delito cometido, por la mayor alarma que la recada del autor despierta
(mayor dao, social).
Para algunas legislaciones la reincidencia existe siempre que un
individuo, luego de haber sido irrevocablemente condenado por un delito,
96
111
comete otro de la misma especie. Para otras existe toda vez que el
criminal ejecuta un hecho punible, no ya de la misma especie, sino del
mismo gnero de aqul por el cual fue ejecutoriamente condenado antes.
Algunas requieren que el culpable haya sufrido la primera condenacin;
otras no. Algunas exigen, como condicin ineludible, que el segundo
delito se cometa dentro de un lapso determinado variable o no, segn
la naturaleza del hecho despus del primero; otras no establecen plazo98.
3. LAS CONDENAS. DISTINTOS SISTEMAS
La base de la reincidencia est constituida por la existencia de dos o
ms condenas. Este elemento marca la diferencia entre la reincidencia y
el concurso de delitos o reiteracin, que supone la comisin de varios
delitos, sin que entre ellos medie una sentencia condenatoria. En
consecuencia, habra reiteracin o simple concurrencia, si durante el primer proceso, aun dictada la sentencia de primera instancia, y pendiente
un recurso contra ella, el sujeto comete un nuevo hecho.
El juez, en el acto de imponer la segunda condena, puede declarar la
reincidencia del condenado y hacer mrito de ella en el mismo
pronunciamiento. Lo mismo ocurre con las reincidencias ulteriores. Esto
se deduce, entre otras razones, de la propia definicin del art. 50: "el
condenado. . . que cometiere un nuevo delito" es ya reincidente. Lo es
desde el momento en que se establece que ha cometido un nuevo delito,
cosa que ocurre al dictarse el fallo por el segundo hecho, y as
sucesivamente: la segunda condena corresponder a la primera
reincidencia; la tercera condena a la segunda reincidencia o al
reincidente por segunda vez99.
98
NUEZ Ricardo C, Derecho Penal Argentino, Parte General, Tomo II, Editorial Omeba,
Buenos Aires. Pag. 474y ss
99
112
4. CLASES DE REINCIDENCIA
El maestro MAGGIORE Giuseppe100 clasifica a la reincidencia de la
siguiente manera:
4.1. Reincidencia verdadera y ficticia
La reincidencia verdadera se da cuando el reo vuelve a
delinquir, despus de haber expiado la pena del delito anterior; y
se tiene la ficticia, cuando no ha sido expiada la pena infligida por
la primera condena.
Naturalmente, los autores que fundan la institucin de -"la
reincidencia en lo insuficiente de la pena anterior, exigen como
requisito de la reincidencia que la pena haya sido expiada
parcialmente; en cambio, los partidarios del concepto de eme la
reincidencia aumenta la cantidad del delito, creen suficiente que la
condena anterior haya pasado
113
114
legislaciones
siguen el
antiguo.
han
adoptado la
teniendo
5. ELEMENTOS DE LA REINCIDENCIA
El doctrinario Giuseppe Maggiore101 en su obra Tratado De Derecho
Penal, considera dos elementos de la reincidencia:
101
115
infraccin
pueden
ser
dolosas;
ambas
culposas
y
o
116
117
118
que
la
opcin
deseable
hubiese
sido
establecer
del
119
condenado. El
legislador
ha
relativizado
la
cancelacin
de
los
120
explcitamente
enunciado
(en
el!
ordenamiento
121
122
123
estricto).
Sin
embargo,
ambos
aspectos
no
son
excluyentes.
124
de
la
personalidad.
Se
requiere
definitiva
125
son
consideradas
solo
de
manera
referencia,
126
127
priman
nicamente
los
datos
del
hecho
en
128
el
fundamento
del
Derecho
Penal
129
130
el
establecimiento
de
conminaciones
(proporcionalidad
abstracta)
la
imposicin
(proporcionadad
concrete)
o
que
carezcan
de
de
toda
penales
penas
relacin
131
132
travs
PLENO
JURISDICCIONAL
PENAL
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un
nuevo
delito,
va
la
reincidencia
toda
esta
situacin
trascienden
135
con
mucho
las
meras
GARCIA-PABLOS DE MOLINA. Antonio, La Prevencin del Delito,,, ob. Cit. pg. 83 y 96.
considera este autor que una moderna poltica criminal de prevencin del delito implica. entre
otras cosas prestaciones positivas, aportaciones y esfuerzos solidarios que neutralicen
situaciones carenciales, conflictos, desequilibrios, necesidades bsicas. Por lo dems, esto
constituye uno de los mandatos de la Constitucin espaola (art. 9.3 2).
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que
establece
criterios
de
determinacin
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8. CONSECUENCIAS DE LA REINCIDENCIA
Doctrinariamente, se han sostenido variados criterios acerca del
influjo de la reincidencia en la responsabilidad y en la sancin. As,
algunos, como Carmignani, niegan a la reincidencia el efecto de
agravar la pena, pues esta agravacin importara violar el principio
non bis in dem, toda vez que, con la primera pena, el delito anterior
fue totalmente pagado; otros han llegado a afirmar, precisamente,
que la reincidencia demuestra un grado menor de resistencia a los
impulsos que llevan al delito, es decir, un grado inferior de libertad y,
en consecuencia, una responsabilidad menor.
Para Carrera, la reincidencia no influye sobre la cantidad de la
imputacin, segn su terminologa, es decir, no es una causa de
agravacin del hecho, sino que es un fundamento para agravar la
pena, porque el reo mismo se ha encargado de mostrar la insuficiencia relativa de la pena que el legislador ha calculado sobre los
casos normales 104.
En pases como Mxico, Estados Unidos, Costa Rica, etc, se
mantiene la reincidencia se mantiene como agravacin de la pena.
En Mxico, basta el solo hecho de que el reo haya sido condenado a
una pena anterior para que tenga la condicin de reincidente y sufra
una sancin que se incrementa en dos terceras partes y hasta en un
tanto ms de la pena mxima prevista para este.en los Estados
Unidos de norte Amrica la legislacin de varios de sus estados es
sumamente drstica para el caso de reincidencia. En un articulo
publicado por Normas Legales titulado Three Strikes. El principio de
proporcionalidad en la jurisprudencia del tribunal supremo de los
estados unidos, se sostiene que entre 1993 y 1995, 24 estado as
como el gobierno federal, aprobaron leyes similares endureciendo
104
142
143
aplicar una pena mayor hasta un tercio por encima del que podra
aparecer en el cdigo en un determinado delito.
La reforma poltica criminal emprendida es ya un camino tomado por el
legislador, cuya marcha atrs es en realidad poco probable, no queda
ms que esperar que esta nueva previsin legal obtenga los frutos
esperados, en bien de la sociedad y del estado de derecho. sin embargo,
deben redefinirse los alcances normativos para que aquellos jueces que
decidan aplicarla no despojen al agente delictivo de las garantas penales
mnimas, del principio de culpabilidad por el hecho y de la salvaguarda
de su dignidad humana.
11. HABITUALIDAD
Habitualidad, en sentido lato, es lo que los prcticos llamaban
consuetudo . delinquendi [costumbre de delinquir]105 y designaban
tambin con los nombres de perseve-rantia, geminatio, frequentatio
[perseverancia, repeticin, frecuentacin]. Los jurisconsultos romanos no
tuvieron un concepto orgnico de ella; las leyes solo castigaban de manera ms grave a los reos que perseveraban en algunos delitos. En
cambio, el perseverar en el pecado fue tenido en mucha cuenta por la
moral catlica, en relacin con la penitencia, y es considerado
minuciosamente en las instrucciones dadas a los confesores. Tambin el
derecho cannico considera la habitualidad ( pertinacia ) , especialmente
con relacin al delito de hereja, y la tiene como agravante de la pena;
pero, en general, no hace distinciones entre la habitualidad y
reincidencia.
Las legislaciones penales del siglo pasado, alarmadas por el fenmeno
de la habitualidad criminosa, adoptaron aqu y all algunas normas
encaminadas a reprimirla.
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interpretaciones
preocupante
dispares,
inseguridad
provocndose
jurdica.
con
Pueden
ello
una
estimarse
en,
iiii
determinado
lapso
temporal
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es
considerada
falta,
se
castiga
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149
Vemos que nuestro propio cdigo penal algunos casos de delito donde
se considera el habito del delito. Por ejemplo 107, en el delito de duelo, art.
177, inc 2 que dice: Al que notoriamente tuviere habito de retar o de
buscar de ocasiones de reir. En los delitos de corrupcin en el art. 208
al tratar sobre la prostitucin de mujeres, en el segundo prrafo, dice: la
pena ser penitenciara no menor de tres aos, si el delincuente tuviese el
oficio de la trata.de igual manera en los delitos contra el patrimonio, en
el art. 243 ( delito de encubrimiento) que dice: la pena ser
penitenciaria no menor de 5 aos y multa de la renta de renta de 30 a 90
das, si el culpable fuere encubridor habitual.
Como podemos ver los casos anteriores no tienen la calificacin
necesaria para ser considerados como actos de habitualidad, sino que
vienen a ser una reiteracin en el delito que se convierte en hbito.
Lo mismo ocurre con los delincuentes denominados lanzas o
carteristas (que roban billeteras o monederos de los bolsillos o carteras
de los transentes, aprovechando las aglomeraciones de pblico, ya sea
en los mercados, paraderos, interior de los mnibus, etc. Que en algunos
casos llegan a cortar las prendas sobre los bolsillos o las carteras o
bolsos de la damas para facilitar la sustraccin de la billetera, cartera o
monerero, estos actos o hechos que generalmente no llegan a constituir
delito e incluso de les ha denominado rateras ( art. 1 de la ley 11004
del ocho de abril de 1949 , hoy derogado y el art 386 del C.P. modificado
por el decreto legislativo n 121 del 12 de junio de 1981).
13. PROFESIONALIDAD
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151
ser
una
inclinacin
consciente
voluntaria
cometer
152
NDICE
Pg.
CAPTULO I
DETERMINACIN DE LA PENA
1
1.
2.
INTRODUCCIN
CONSIDERACIONES GENERALES
2.1. Concepto
2.2. Teoras
2.2.1. La teora de la pena exacta o puntual (Punktsirafe)
2.2.2. La teora del espacio de juego o del margen de
libertad (Spielraumflieorie)
2.2.3. La teora del valor posicional o del valor de empleo
(Stellungswerttlieorie)
CRITERIOS BSICOS PARA DETERMINAR LA PENA
3.1. El criterio de culpabilidad
3.2. El criterio preventivo general
3.3. Criterio preventivo especial
3.4. Posicin del autor
4.
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pena
como
4
4
5
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9
9
10
10
3.
5.
2
2
3
acto
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11
11
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17
discrecional
5.2. El proceso de determinacin judicial de la pena
5.3. Etapas de la determinacin judicial
4) En una primera etapa
5) En la segunda etapa
6) Finalmente, una tercera etapa
5.4. El marco penal abstracto
5.4.1. El marco penal mnimo y el mximo
5.4.1.1. El Principio de Legalidad
5.4.1.2. El Principio de Proporcionalidad
5.4.2. La peligrosidad y la personalidad del delincuente
6.
7.
8.
8.3.
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32
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51
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52
53
54
54
55
social.
9. La reparacin espontnea que hubiere hecho del
56
dao.
10. La confesin
56
sincera
154
antes
de
haber
sido
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descubierto.
11. Las condiciones personales y circunstancias que
9.
INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA.
10. ALCANCES DEL CONCEPTO DE INDIVIDUALIZACIN DE
LA PENA.
11. LOS CONCEPTOS DE ILCITO Y CULPABILIDAD EN LA
INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA
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59
59
60
61
61
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66
CAPITULO II
DETERMINACIN DE LA PENA EN CASOS ESPECFICOS
1. TIPO IMPERFECTAMENTE REALIZADO (TENTATIVA)
2. UNIDAD Y PLURALIDAD DE HECHOS PUNIBLES.
3. CONCURSO DE DELITOS
3.1. Concurso ideal o formal.
3.2.
4. DELITO CONTINUADO
4.1. Naturaleza Jurdica
4.1.1. Teora de la ficcin jurdica.
4.1.2. Teora de la realidad natural
4.1.3. Teora finalista y normativa
4.2. Requisitos del delito continuado
4.2.1. Pluralidad de acciones omisiones
4.2.2. Unidad o identidad de la ley violada
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5. PARTICIPACIN
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107
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5.1.2. Complicidad
5.1.3. Clases de complicidad
a) Complicidad primaria
b) Complicidad secundaria
6. LAS
CIRCUNSTANCIAS
111
MODIFICATIVAS
DE
LA
RESPONSABILIDAD PENAL
6.1. Las Circunstancias Genricas
6.1.1.
6.1.2.
6.1.3.
Ausencia
de
Circunstancias
Concurrencia
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121
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de
Agravantes y Atenuantes
MARCO LEGAL
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149
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1.1.
1.2.
2. CONCEPTO DE REINCIDENCIA
3. LAS CONDENAS. DISTINTOS SISTEMAS
4. CLASES DE REINCIDENCIA
4.1. Reincidencia verdadera y ficticia
4.2. Reincidencia propia o especfica
4.3. Reincidencia temporal o de tiempo determinado
4.4. Reincidencia simple, habitual y profesional, de las que luego
hablaremos.
5. ELEMENTOS DE LA REINCIDENCIA
a) Una condenacin anterior por un delito
b) Una segunda infraccin por el mismo autor
6. LA FIGURA DE REINCIDENCIA Y SU COLISIN CON LOS
PRINCIPIOS DE NON BIS IN IDEM, DE CULPABILIDAD Y DE
PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS.
6.1. Prohibicin de Doble Enjuiciamiento Penal por Los Mismos
Hechos O Nom Bis In Idem
6.2. Principio de Responsabilidad Penal
6.2.1. El Derecho Penal De Acto
6.2.2. Critica al Derecho Penal de Autor
6.3. Principio de Proporcionalidad de las Penas
6.4. Criterios del Tribunal Constitucional
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8.
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