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A MEDIDA JUDICIAL DA QUEBRA DE SIGILO SEM A NATUREZA

DE AO CAUTELAR
Autor: andra chiaratti do nascimento rodrigues pinto1

Sumrio
1. Introduo; 2. Impropriedade da Medida Cautelar para a Quebra de Sigilo; 3. Cautelar de
Exibio de Documento; 4. Concluso e 5. Bibliografia.
1. Introduo
A quebra de sigilo, fiscal, bancrio, telegrfico e telefnico, deduzido em
juzo, no poucas vezes se reveste da natureza de ao cautelar que pode assumir a forma
inominada ou especfica de exibio de documentos. Entretanto, essa tramitao acaba se arrastando
desnecessariamente por muito tempo e exigindo uma formalidade que no lhe prpria, pois em se
tratando de meio de prova, o pedido de quebra de sigilo deve se dar de maneira simplificada,
atravs de uma mera diligncia judicial.
2.

Impropriedade da medida cautelar para a quebra de sigilo


A premissa que os pedidos de quebra de sigilo no tm o escopo de, apenas

e to somente, servir de medida preparatria futura e eventual Ao Civil Pblica, mas qui ser
fundamento dela, da porque no pode assumir a natureza de ao cautelar.
Inicialmente destaco que quando se requer em juzo a quebra de sigilo de
pessoa (fsica ou jurdica), porque a investigao que contra ela tramita nos autos de inqurito
civil para apurao de ato mprobo, no apresenta elementos suficientes para embasar uma Ao
Civil Pblica por ato que decorre de enriquecimento ilcito, ou prejuzo ao errio, ou infrao a
princpios constitucionais ou administrativos consagrados em lei, sendo certo que a medida em
questo (a quebra de sigilo) um dos meios investigativos para complementar o contexto
amealhado; em outras palavras, mais um dos meios de provas que o Ministrio Pblico faz uso
para a apurao de condutas que possam ser subsumidas Lei 8.429/92, e que depende, nos termos
da lei (Lei Complementar 105/01), de autorizao judicial, assim como tantas outras; exemplo: 1.
busca e apreenso feita pela polcia; 2. infiltrao de agentes na esfera criminal; 3.preservao da
identidade de testemunha, etc.
1

A autora Promotora de Justia do Estado de So Paulo desde 1989 e titular do cargo do 6

Promotor de Justia do Patrimnio Pblico e Social da Capital desde 2001.

de se ver, ademais, que nos casos onde o pedido de quebra no se traduz


em elementos que possam sustentar uma Ao Civil Pblica por improbidade administrativa, o
respectivo inqurito civil ter como desfecho a promoo de arquivamento.
E no se pode pensar que esse tipo de diligncia (quebra de sigilo) viola a
intimidade da pessoa, pois, as informaes bancrias, fiscais, telefnicas ou telegrficas so
resguardadas pelo Estado de Direito desde que no haja a violao de outros direitos
constitucionalmente consagrados.
A doutrina ptria j aborda essa questo ao estudar o conflito entre direitos
constitucionalmente consagrados. O professor Scarance2 menciona que o avano tecnolgico
facilitou o acesso no consentido aos dados reservados das pessoas, tendo colaborado, tambm, a
excessiva prevalncia dada ao fator social em detrimento do individual, lembrando ainda palavras
de Trcio Sampaio Ferraz Junior: ... a distino entre a esfera pblica e a privada, que para os
gregos e romanos era clara..., na era moderna, se v atravessada pela noo do social, comum tanto
ao pblico (poltico) como ao privado (familiar).
A concluso que se pode chegar dessa anlise que a Constituio Federal e a
lei que normatiza a quebra de sigilo, mostram que o legislador constituinte indicou em
atendimento aos anseios da sociedade que a busca do equilbrio entre as necessidades da
transparncia da atividade do Estado e o respeito s individualidades dos cidados (mesmo dos
membros do corpo do Estado) o caminho a ser seguido.
Destarte, nada mais coerente do que atribuir ao Judicirio a deciso sobre a
convenincia e oportunidade da medida em anlise.
Todavia, no se pode perder de vista que se trata de simples medida
probatria, de carter instrutrio, que por no poder ser alcanada no bojo dos autos do inqurito
civil, deve se dar atravs de simples, e justificado, pedido judicial.
Yarshell, analisando a interveno estatal necessria, citando Chiovenda,
lembra que embora a deciso na colheita antecipada da prova seja inerente ao Poder Judicirio, nem
sempre ela assume a funo jurisdicional, mas to somente o poder de controle estatal sobre o ato
pretendido.3
O mesmo autor ainda expressa, ao examinar o direito prova como
prerrogativa inerente ao direito de ao e de defesa, amplamente falando, que o exerccio do direito
2

Fernandes, Antonio Scarance O sigilo financeiro e a prova criminal. In Direito Penal, Processo

Penal e Direitos Fundamentais. Uma viso Luso-brasileira. p.457/477, 2006, Quartier Latin, So
Paulo.
3

Yarshell, Flavio Luiz Antecipao da Prova sem o Requisito da Urgncia e Direito Autnomo

Prova , p.301, 2009, Malheiros.

prova desencadeia atividade estatal que pode ser qualificada como tipicamente jurisdicional; no
apenas porque ajustada aos respectivos escopos, como acima referido, mas tambm porque naquela
podem ser identificados elementos como a atividade estatal voltada atuao do direito objetivo em
concreto e o carter substitutivo. Assim, vista a questo sob o ngulo da atividade estatal e do
resultado por ela proporcionado, confirmou-se o direito de invoc-los.
Alm disso, conclui Yarshell, a afirmao do direito prova est ligada
ruptura da tradicional e exclusiva ligao entre prova, de um lado, e julgamento estatal pelo qual se
opera a declarao do direito, de outro. O direito pr-constituio da prova evidencia o papel que
esta ltima desempenha em relao s partes para formao de seu convencimento, servindo como
guia para um ingresso mais seguro e responsvel em juzo ou, por outro, para superao da
controvrsia mediante solues de autocomposiao.4
Inclusive, no se pode perder de vista que no poucas vezes a investigao e,
por idntica natureza o pedido de quebra deve se processar sem o conhecimento instantneo do
investigado, que pode criar obstculos pretenso.
O ato 484 do Colgio de Procuradores de Justia do Ministrio Pblico de
So Paulo, rgo que regulamentou o inqurito civil no mbito interno da instituio, determina que
o representado dever ser intimado da instaurao da investigao contra ele deduzida, nos termos
do art. 19, inciso IV.
Ocorre que h situaes, logicamente excepcionais, que autorizam a
decretao de sigilo absoluto nos autos do inqurito civil para garantia de eficincia da investigao
(art. 8, 3, inciso II do ato 484 do CPJ), isso porque eventual conhecimento dado ao representado
sobre a apurao de possvel conduta mproba que ele possa ter praticado, poder ensejar o
remanejamento dos bens e de outras provas e prejudicar, se no obstar, a concluso do inqurito
civil.
Esse sigilo, embora excepcional, mas concreto, no se coaduna com a
natureza das decises jurisdicionais, que tm por objetivo compor uma lide entre partes que se
conflitam, segundo a sistemtica do Cdigo de Processo Civil. Por essa razo, a quebra de sigilo
no pode ser interpretada dessa forma, mas sim como uma diligncia investigativa que depende de
autorizao judicial pelo grau de envolvimento de bem jurdico de extrema relevncia (intimidade).
Daniel Amorim Assumpo Neves, abordando o assunto, tambm escreve
afirmando que o Cdigo de Processo Civil no obriga, de antemo, que todas as provas a ser
produzidas antecipadamente sigam, necessariamente, o caminho jurisdicional. Em tema que foge
completamente ao foco do presente estudo, e bem por isso deixar de ser analisado, parece
plenamente possvel, dentro do respeito a algumas garantias fundamentais, a produo de provas
de forma atpica fora do processo, como ocorre no Inqurito Civil, ... . O tema, pouco explorado
4

Obra cit., p.304/305.

pela doutrina nacional, dependeria de uma anlise exaustiva, o que, infelizmente, desvirtuaria o
tema principal agora enfrentado, valendo observao apenas como incentivo a uma discusso mais
profunda por parte dos processualistas ptrios.5
Sob outro aspecto, inmeras vezes o que se pretende com o pedido de quebra
de sigilo no depende das informaes espontneas do investigado, pois so exclusivas das
instituies bancrias, empresas de telecomunicaes, desconhecidas at mesmo do prprio
representado.
Assim, imperioso reconhecer-se a natureza de simples medida investigativa e
probatria no pedido.
3.

Cautelar de Exibio de Documento


A medida cautelar de exibio de documento tem por escopo fazer com que

aquele que se nega apresentao de informaes de forma espontnea o faa sob as ordens
judiciais, sob pena de sofrer constrio para tanto (arts. 844 e 845 do Cdigo de Processo Civil), o
que no ocorre no pedido de quebra de sigilo.
Com efeito, a ao de exibio, pode surgir de trs espcies diferentes de
pedidos:
1. H a exibio incidental, onde, no curso de um processo surge a
necessidade da anlise de coisa mvel, em geral de documento, essencial para o desfecho da lide,
do qual a parte no tem acesso. Ela, por si s no se adequa pretenso da quebra.
2. H a exibio de documentos preparatria, essa de natureza cautelar,
atrelada a uma ao principal, seguindo os prazos e requisitos dos processos cautelares, cuja
urgncia se no atendida, pode causar a deteriorao do objeto que pode influenciar o desfecho da
causa que deve seguir. Essa tambm no corresponde pretenso da quebra.
3. Finalmente, h a ao autnoma, ou principal, de exibio, que no possui
acessoriedade com outra demanda e tem satisfao com seu mero cumprimento. Uma vez mais
tambm no se traduz na diligncia de quebra de sigilo bancrio, fiscal, telefnico ou telegrfico.
Doutrinariamente, nas aes de exibio as partes litigantes tm interesses
antagnicos, preservados pela posse ou deteno de determinado bem mvel, cuja visualizao
requerida em juzo. J na diligncia investigativa de quebra de sigilo, no h lide, ou conflito de
interesses a ser resguardado, mas mera pretenso do rgo que detm o poder de instruir o Inqurito
Civil (art. 129, III da CF) de conhecer o volume de bens e operaes financeiras que o investigado
possa ter realizado, contactos telefnicos ou telegrficos de interesse para a investigao.

Neves, Daniel Amorim Assumpo In Aes Probatrias Autnomas, p.21, 2008, Saraiva.

Com efeito, as pessoas que so detentoras de bens mveis cuja exibio passa
a ser forada pelo poder jurisdicional, temem serem privadas do objeto, at por fora das
disposies de seu contedo, o que no se assemelha pretenso da quebra, cujo propsito pedir
ao Estado, atravs de seus rgos (Banco Central, Receita Federal, Agncia de Telecomunicaes),
uma anlise patrimonial e de contactos dos investigados e descobrir se ela decorreu de fontes
ilcitas, inclusive rastreando toda a movimentao dela decorrente.
Ademais, adotando-se as caractersticas de ao (em sua concepo mais
ampla), atentando-se para as disposies do art. 359 do Cdigo de Processo Civil ao qual o
legislador ptrio remete o litigante quando aborda a exibio de documentos (art. 844 e seguintes do
mesmo codex), haver a imposio de cominao parte ex adversa no caso de descumprimento da
ordem judicial, ou seja, tornar-se-o verdadeiras as assertivas do autor, ou como outros
doutrinadores entendem, poder-se-ia pensar na aplicao de astreintes.
Todavia, na quebra de sigilo, no h lide a ser composta pela funo
jurisdicional, mas mera diligncia investigativa, de modo que adotando-se a forma de mero controle
estatal, o que alguns citam tratar-se de processo judicialiforme, o pedido ento deduzido pelo
Ministrio Pblico no gozar da segurana mencionada no artigo j citado.
Estudando o assunto, Antonio Cludio da Costa Machado 6 interliga o direito
exibio, a uma pretenso reivindicatria ou reintegratria, de modo que deve haver uma ntima
relao entre aquele que detm a coisa e aquele que requer sua exibio. No mesmo sentido se
colocam Ovdio A. Baptista da Silva7 e Priscila Alves Patah8.
Essa ltima, inclusive, aponta como requisitos da exibio de documentos: o documento deve ser prprio ou comum; - deve estar em poder de co-interessado, scio,
condmino, credor ou devedor, ou de terceiros, que o tenha em sua guarda, como inventariante,
testamenteiro, depositrio ou administrador de bens alheios. Assim, no todo documento que se
pode pretender seja exibido: o documento h de ser prprio, isto , pertencente ao autor, ou
comum, ou seja, ligado a uma relao jurdica de que participe o autor.9
No pedido de quebra, todavia, essa relao no est presente, h mero escopo
investigativo na medida, pois no se pretende litigar contra o Banco Central ou contra a Receita
Federal, rgos da administrao central da Unio, ou outros que detenham dados sigilosos, que
6

Machado, Antnio Cludio da Costa. In Cdigo de Processo Civil Interpretado, 2. edio,


p.950-3, 1996, Saraiva, So Paulo.
7

In Curso de Processo Civil, v. 3, p. 271/285, Processo Cautelar (tutela de urgncia), 3. edio

rev., atual. e ampl., 2000, Fabris, Porto Alegre.


8

In Da exibio Anlise dos arts. 844, 381 e 382 do Cdigo de Processo Civil

Elaborado em 04.2005. Publicado in Jus Navigandi 2010.


9

Obra cit.

apenas arquivam e contabilizam as informaes dos contribuintes brasileiros, garantindo a lisura


das operaes.
Destarte, no o investigado no inqurito civil quem detm o material que o
Ministrio Pblico pretende acesso, mas somente o Banco Central, a Receita Federal e outros
especificamente nominados e vinculados ao pedido, ficando o objeto da questo restrito esfera
administrativa para que o Poder Pblico fornea, mediante autorizao judicial, a outro rgo
pblico, este ltimo incumbido de investigar eventual prtica de ato mprobo, elementos de variao
patrimonial descompassados com as fontes de renda do representado.
Sob outro aspecto, a medida de quebra de sigilo tem natureza inquisitiva, ou
seja, trata-se de uma autorizao judicial para complementao de prova produzida em processocrime ou inqurito civil.10
Na esfera federal essa prtica j tem sido amplamente disseminada, tanto que,
com base nesse entendimento, o ento Procurador-Geral da Repblica expediu orientao ao
Parquet Federal para que seus membros no propusessem ao cautelar para tanto, mas mero
pedido de diligncia deduzido ao juzo.11
Finalmente, no se pode perder de vista que nem sempre os requisitos da ao
cautelar se encontram presentes no pedido de quebra; a saber: fumus boni iuri e periculum in mora.
No obstante a doutrina mais recente j aceite a propositura de uma ao
cautelar que no esteja fundada em um de seus requisitos12/13 cedio no seguimento adotado pelo
Cdigo de Processo Civil que o atendimento desse tipo de pleito pressupe a presena dos mesmos,
de plano.
Pelo primeiro se demonstra a plausibilidade da medida pleiteada pela
presena, ainda que mnima, de elementos comprovadores da violao, ou iminncia de violao de
direito resguardado por lei, cuja cognio sumria enseja a percepo do fato que se pretende
comprovar.

10

Cunha, Danilo Fontenele Sampaio In Medidas Cautelares, In Lavagem de Dinheiro.

Comentrios lei pelos juzes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp,
p.169/174, 176/183, 2007, Livraria do Advogado, Porto Alegre.
11

Souza, Antonio Fernando Barros e Silva de Procurador-Geral da Repblica e Arajo, Lindra

Maria de Procuradora da Repblica Diretora-Geral da Escola Superior do Ministrio Pblico da


Unio Quebra de Sigilos Bancrio e Fiscal MPF e MPDFFT, 2006, Braslia.
12

Yarshell, Flavio Luiz In Antecipao da Prova sem o Requisito da Urgncia e Direito Autnomo

Prova, 2009, Malheiros.


13

Neves, Daniel Amorim Assumpo In Aes probatrias autnomas, 2008, Saraiva.

J o periculum in mora est intimamente ligado demora de uma futura


providncia judicial que possibilite o perecimento do objeto e a perda daquilo que se pretende
cautelarmente resguardar.
No pedido de quebra, por sua vez, embora o Ministrio Pblico tenha em
mente a realizao de uma rpida investigao, nem sempre isso possvel, ficando no poucas
vezes o Parquet merc de obstculos alheios a sua vontade que acabam por retardar a concluso
do inqurito civil. Assim, o perigo da demora da deciso judicial seria fator alheio instruo do
inqurito civil, afastando do pedido a possibilidade de perecimento do objeto e, portanto, abstraindo
o requisito por lei intrnseco s cautelares. Ademais, a obteno da quebra do sigilo que se pretende,
no causar prejuzo ao investigado, que est resguardado pelo sigilo exigido na investigao, sob
pena de responsabilizao do agente que o corromper. Diante disso, por no estar sempre presente o
periculum in mora, na medida em que outras provas e diligncias podero anteced-la, a quebra de
sigilo no deve se revestir da natureza cautelar e das implicaes dela decorrentes.
4. Concluso
Diante de todo esse contexto, vem a presente propor o debate sobre a matria,
tentando por fim a divergncias que no contribuem para os trabalhos do Parquet e,
especificamente para afirmar que:
a) quebra de sigilo mera diligncia investigativa que necessita de autorizao judicial;
b) A quebra de sigilo prescinde de ao cautelar para sua obteno;
c) A quebra de sigilo pode se dar sem conhecimento e autorizao dos investigados nos autos
da medida.
5. Bibliografia
ARAJO, Lindra Maria de - Procuradora da Repblica Diretora-Geral da Escola Superior do
Ministrio Pblico da Unio e SOUZA, Antonio Fernando Barros e Silva de Procurador-Geral da
Repblica In Quebra de Sigilos Bancrio e Fiscal MPF e MPDFFT, 2006, Braslia.
CUNHA, Danilo Fontenele Sampaio - In Medidas Cautelares, In Lavagem de Dinheiro.
Comentrios lei pelos juzes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp,
p.169/174, 176/183. 2007. Livraria do Advogado. Porto Alegre.
FERNANDES, Antonio Scarance - O sigilo financeiro e a prova criminal. In Direito Penal,
Processo Penal e Direitos Fundamentais. Uma viso Luso-brasileira, p.457/477, 2006, Quartier
Latin. So Paulo.
MACHADO, Antnio Cludio da Costa - In Cdigo de Processo Civil Interpretado, 2. edio,
p.950-3, 1996, Saraiva. So Paulo,
NEVES, Daniel Amorim Assumpo - In Aes Probatrias Autnomas, p.21, 2008, Saraiva.

PATAH, Priscila Alves - In Da exibio Anlise dos arts. 844, 381 e 382 do Cdigo de Processo
Civil. Elaborado em 04.2005. Publicado in Jus Navigandi 2010.
SILVA, Ovdio A. Baptista da - In Curso de Processo Civil, v. 3, p. 271/285, Processo Cautelar
(tutela de urgncia), 3. edio rev., atual. e ampl. 2000. Fabris. Porto Alegre.
SOUZA, Antonio Fernando Barros e Silva de Procurador-Geral da Repblica e ARAJO,
Lindra Maria de Procuradora da Repblica Diretora-Geral da Escola Superior do Ministrio
Pblico da Unio Quebra de Sigilos Bancrio e Fiscal MPF e MPDFFT, 2006, Braslia.
YARSHELL, Flavio Luiz Antecipao da Prova sem o Requisito da Urgncia e Direito
Autnomo Prova , p.301, 2009, Malheiros.