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LEANDRO GORNICKI NUNES

CULPABILIDADE E EXCULPAO:
o conflito de deveres como causa (supra)legal de exculpao no Brasil

CURITIBA
2012

ii

LEANDRO GORNICKI NUNES

CULPABILIDADE E EXCULPAO:
o conflito de deveres como causa (supra)legal de exculpao no Brasil

Dissertao apresentada ao Programa de


Ps-Graduao em Direito da Universidade
Federal do Paran como requisito parcial
para a obteno do ttulo de Mestre em
Direito do Estado.
Orientadora: Professora Doutora
Silene Cceres Argello.

CURITIBA
2012

Katie

iii
TERMO DE APROVAO

Leandro Gornicki Nunes

Culpabilidade e Exculpao:
o conflito de deveres como causa (supra)legal de exculpao no Brasil

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade


Federal do Paran como requisito parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito do
Estado e aprovada pela seguinte banca examinadora:

Orientadora:

Prof. Dr. Katie Silene Cceres


Argullo
Professora do Departamento de Direito
Penal
e
Processual Penal
da
Universidade Federal do Paran.

Prof. Dr. Juarez Cirino dos Santos


Professor do Departamento de Direito
Penal
e
Processual Penal
da
Universidade Federal do Paran.

Prof. Dr. Juarez Estavam Xavier


Tavares
Professor de Direito Penal da
Universidade do Estado do Rio de
Janeiro.

Curitiba, 17 de fevereiro de 2012.

iv

Dedicado s vtimas do capitalismo neoliberal.

v
AGRADECIMENTOS

Agradeo inicialmente ao meu filho Lorenzo, dono de um sorriso encantador,


fonte de inspirao permanente e prova de que o amor revoluciona.
A Universidade Federal do Paran, lugar de preocupao constante com a
formao de profissionais altamente qualificados, abre espao pesquisa capaz de
movimentar mentes e acionar ideias transformadoras. Por isso, agradeo a todos os
professores, principalmente queles que mais prximos de mim estiveram durante as
pesquisas do Mestrado em Direito do Estado: Prof. Katie Silene Cceres Argello, Prof.
Juarez Cirino dos Santos, Prof. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Prof. Celso Luiz
Ludwig. Eles contriburam de um modo incalculvel. A Prof. Katie Silene Cceres
Arguello, com o seu requinte terico, desperta a ateno para novas linhas de pensamento
crtico, contribuindo sobejamente para a formao de discentes aptos a compreender a
questo criminal em uma perspectiva libertadora. O Prof. Juarez Cirino dos Santos, dono de
uma desigual viso dialtica a respeito do Sistema de Justia Criminal, fascina qualquer
ouvinte que tenha preocupao tica com os efeitos deletrios da violncia estrutural e
institucional existentes nas sociedades capitalistas contemporneas, e, com isso, um
marco terico indispensvel a qualquer ator jurdico que deseje revolucionar os paradigmas
penais. O nosso estimado Prof. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho responsvel por uma
cruzada jurdica contra as estruturas inquisitoriais que ainda permeiam o Direito Penal e,
principalmente, o Direito Processual Penal, cujo discurso apaixona(nte)do serve de
plataforma para as mudanas necessrias, principalmente em tempos de ressaca neoliberal.
E o Prof. Celso Luiz Ludwig daquelas personalidades acadmicas que genuinamente
podem ser chamadas de mestre, uma vez que suas provocaes filosficas no impem
respostas, mas abrem caminhos para se perceber o maravilhoso mundo existente na
exterioridade do sistema mundo... A vocs, muito obrigado!
A vida acadmica me permitiu conhecer os ilustres Professores Alexandre Morais
da Rosa, Paulo Cesar Busato, Francisco de Assis do Rego Monteiro Rocha Jnior e Fabio
Bozza, cujas admirveis construes jurdicas foram decisivas para eu chegar at aqui.
Muito obrigado amigos!

vi
Gritante indelicadeza seria deixar de agradecer aos companheiros de docncia em
Joinville. Falo em especial da Professora Luana de Carvalho Silva Gusso, cujo apoio inicial
transmitiu segurana indispensvel no processo seletivo; das estimadas amigas e
Professoras Carla Odete Hofmann Fuckner, Denise Franzoni e Maria de Lourdes Bello
Zimath; e dos Professores Luiz Gustavo Assad Rupp, Acir Coelho, Waldemar Moreno,
Alexandre Jos Mendes, Ruy Schneider, Jamil Salim Amin, Cludio Medeiros e Rogrio
Zuel Gomes. Hasta siempre!
Registro aqui o meu agradecimento aos colegas do mestrado, Reinaldo Santos de
Almeida Jnior, Bruno Milanez e Helena Schiessl Cardoso, porque, sem as suas indagaes
despretensiosas nos momentos descontrados eu no conseguiria atentar para detalhes
importantssimos da vida acadmica.
Agradeo ao grande amigo Dr. Rivaldo Venncio e sua hospitaleira me, D.
Zilda, que gentilmente abriram as portas das suas residncias e me receberam de braos
abertos, tornando menos difcil a superao dos desafios de estudar no Brasil.
No poderia deixar de agradecer clara voz que soprou em meus ouvidos, nos
ltimos dias de inscrio no processo seletivo, um incentivo acalentador quando pensava eu
desistir do sonho de subir as escadarias da Praa Santos Andrade para realizar meus
estudos... Muito obrigado!
E um ltimo agradecimento: aos governantes brasileiros que, com a sua
subservincia ao neoliberalismo produziram neste pesquisador as condies materiais para
no tolerar passivamente um Sistema de Justia Criminal que atenta contra a vida humana
(condio absoluta da tica e exigncia de toda libertao).

Da Manchester Catarinense para a Capital do Paran, vero de 2012.

vii

NO TE SALVES!
No te quedes inmvil al borde del camino
no congeles el jbilo
no quieras con desgana
no te salves ahora
ni nunca
no te salves!
no te llenes de calma
no reserves del mundo slo un rincn tranquilo
no dejes caer los prpados pesados como juicios
no te quedes sin labios
no te duermas sin sueo
no te pienses sin sangre
no te juzgues sin tiempo
pero si
pese a todo
no puedes evitarlo
y congelas el jbilo
y quieres con desgana
y te salvas ahora
y te llenas de calma
y reservas del mundo slo un rincn tranquilo
y dejas caer los prpados pesados como juicios
y te secas sin labios
y te duermes sin sueo
y te piensas sin sangre
y te juzgas sin tiempo
y te quedas inmvil al borde del camino
y te salvas
entonces
no te quedes conmigo!
(Mrio Benedetti)

viii
SUMRIO

INTRODUO ......................................................................................................................... 1

Primeira Parte
DIREITO PENAL E CRIMINOLOGIA CRTICA

CAPTULO 1
FUNDAMENTOS AXIOLGICOS DE DIREITO PENAL ................................................ 10
1. Conceito de Direito Penal e Estado Constitucional de Direito ................................................. 10
2. Interdisciplinaridade construtiva do Direito Penal .................................................................. 17
2.1. Interdisciplinaridade do Direito Penal com a Poltica Criminal ............................................18
2.2. Interdisciplinaridade do Direito Penal com a Criminologia Crtica ......................................21
3. Fontes do Direito Penal ..........................................................................................................24
3.1. Crtica fonte formal do Direito Penal e transformao tica .............................................. 24
3.2. A fonte material do Direito Penal: materialismo dialtico e seletividade .............................. 30
4. Objetivos do Direito Penal .....................................................................................................34
4.1. Objetivos declarados do discurso jurdico oficial .................................................................35
4.2. Objetivos reais do discurso jurdico crtico ..........................................................................36

CAPTULO 2
CRIMINOLOGIA CRTICA E CULPABILIDADE: mediaes necessrias a um
novo fundamento material da culpabilidade ..........................................................................38
1. Introduo ............................................................................................................................. 38
2. A criminologia tradicional: positivismo e defesa social ......................................................... 41
2.1. Positivismo criminolgico .................................................................................................. 41
2.2. Ideologia da Defesa Social .................................................................................................45
3. Revoluo paradigmtica: o labeling approach e a crise maniquesta ....................................48

ix

4. Criminologia Crtica e materialismo dialtico ........................................................................55


4.1. A Nova Criminologia: radical, dialtica e da libertao ...................................................... 55
4.2. Criminologia Crtica: estereotipia, capitalismo, subcidadania e globalizao neoliberal .......60
4.2.1. Teorias sociolgicas do desvio e da criminalidade: a estereotipia da pobreza ................... 60
4.2.2. A acumulao primitiva do capital e a violncia institucional do direito ........................... 64
4.2.3. A construo social da subcidadania no Brasil: escravido e cultura maniquesta ............. 68
4.2.4. Criminologia Crtica e globalizao neoliberal: efeitos deletrios no Direito Penal ...........74
5. Criminologia Crtica e Direitos Humanos: entre a violncia estrutural e a violncia
institucional ............................................................................................................................... 90

Segunda Parte
CULPABILIDADE E CONFLITO DE DEVERES

CAPTULO 3
CULPABILIDADE E SEU FUNDAMENTO MATERIAL ................................................. 97
1. Conceito de Culpabilidade ....................................................................................................98
1.1. Conceito psicolgico e positivismo .................................................................................... 99
1.2. Conceito psicolgico-normativo: neokantismo e viragem normativista .............................101
1.3. Conceito normativo e finalismo .........................................................................................104
1.4. Conceito dialtico e materialismo histrico .......................................................................106
1.5. Conceito de culpabilidade e a legislao penal brasileira .................................................. 107
2. Fundamento material da culpabilidade no Estado Social e Democrtico de Direito ............... 108
2.1. Democracia e incongruncia dos mtodos de definio da culpabilidade ........................... 113
2.2. Culpabilidade e vulnerabilidade/risco de seleo ............................................................... 117
2.3. Coculpabilidade da sociedade organizada e corresponsabilidade social ............................. 120
2.4. Culpabilidade e alteridade ................................................................................................ 124
2.5. Culpabilidade e responsabilidade ...................................................................................... 125

x
CAPTULO 4
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA CONFORME O DIREITO: O CONFLITO DE
DEVERES COMO CAUSA (SUPRA)LEGAL DE EXCULPAO .................................128
1. Introduo ........................................................................................................................... 128
2. (In)Exibilidade de conduta conforme o direito ..................................................................... 131
3. Conflito de Deveres e exculpao......................................................................................... 135
3.1. Conflito de Deveres como causa supralegal de exculpao ................................................ 136
3.2. Conflito de Deveres como causa legal de exculpao ........................................................ 147
4. A factibilidade emprica do Conflito de Deveres como causa legal de exculpao ................ 154

CONCLUSES .....................................................................................................................158

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ..................................................................................168

xi
RESUMO

A poltica criminal desenvolvida no Brasil no est alinhada aos fundamentos, aos


objetivos, aos direitos e s garantias fundamentais, previstos na Constituio da Repblica.
O Sistema de Justia Criminal ferramenta de controle das massas miserabilizadas pelas
polticas econmicas neoliberais. Esse sistema nega a produo, reproduo e
desenvolvimento da vida de cada sujeito em sociedade, que o princpio universal de toda
tica. Portanto, um sistema sem tica. Em face dessa realidade, o Direito Penal necessita
ser reconstrudo de um modo condizente com as disposies da Constituio da Repblica,
enquanto a sua eliminao no ocorre. Uma forma de se realizar tal reconstruo inserir o
conflito de deveres como uma forma de exculpao. A presente pesquisa est vinculada
hiptese de exculpao denominada conflito de deveres (die pflichtenkollision), no contexto
de condies sociais adversas inerentes ao desastre das polticas econmicas neoliberais
que, permanentemente, tornam anormal a vida humana das massas marginalizadas do
mercado de trabalho, afastando, assim, o juzo de exigibilidade de conduta conforme o
direito inerente ao conceito normativo de culpabilidade. O desenvolvimento dessa
exculpante depende da adoo do mtodo materialista dialtico e da fenomenologia do
poder, do conflito e da violncia, presentes na Criminologia Crtica, como caminhos para
apurar a construo social do desvio e da criminalidade e as suas implicaes na teoria do
fato punvel e no Direito Penal de um Estado Social e Democrtico de Direito, afastando-se,
da viso tecnocrtica e ideolgica que oculta a violncia estrutural e a violncia
institucional inerentes ao capitalismo e ao seu Sistema de Justia Criminal, desvelando,
assim, a conflituosidade social existente em nosso pas e os seus reflexos no cotidiano
penal.

Palavras-chave: Direito Penal Culpabilidade Conflito de Deveres.

xii
ABSTRACT

The criminal politics developed in Brazil is not aligned to the beddings, the objectives, the
rights and the basic guarantees, provided in the Constitution of the Republic. The System of
Criminal Justice is a tool to control the masses poverties for the neoliberal economic
policies. This system denies the production, reproduction and development of the each
citizens life in society, which is the universal principle of all ethics. So, it is a system
without ethical. In face of this reality, the Criminal Law needs to be rebuilt in a way
consistent with the disposals of the Constitution of the Republic, while its elimination does
not occur. One way to carry through such reconstruction is to insert the conflict of duties as
a form of exclusion of the culpability. The present research is tied with the hypothesis of
exculpation called conflict of duties (die pflichtenkollision), in the context of adverse social
conditions - inherent to the disaster of the neoliberal economic politics - that, permanently,
become abnormal human life of the kept out of society masses of the work market, moving
away, thus, the judgment of liability of in agreement behavior the inherent right to the
normative concept of culpability. The development of this exculpation depends on the
adoption of the dialectical materialistic method and the phenomenology of the power, of the
violence and of the conflict, presents in the Critical Criminology, as ways to select the
social construction of the shunting line and crime and its implications in the theory of the
punishable fact and in the Criminal Law of a Social and Democratic State of Right, being
moved away itself, of the technocratic and ideological vision that occult the structural
violence and the institutional violence inherent in the capitalism and your System of
Criminal Justice, showing, thus, the existing social conflict in our country and its
consequences in the routine of the criminal law.

Key-Words: Criminal Law Culpability Conflict of Duties.

xiii
RESUMEN

La poltica criminal desarrollada en el Brasil no se alinea a los fundamentos, a los


objetivos, a los derechos y a las garantas bsicas, previstas en la Constitucin de la
Repblica. El Sistema de Justicia Criminal es herramienta de control de las masas
miserables por las polticas econmicas neoliberales. Este sistema niega la produccin,
reproduccin y desarrollo de la vida de cada sujeto en sociedad, que es el principio
universal de toda tica. Por lo tanto, es un sistema sin tica. Delante esa realidad, el
Derecho Penal necesita ser reconstruido de una manera condecente con las disposiciones de
la Constitucin de la Repblica, mientras no ocurre su eliminacin. Un modo de hacer esa
reconstruccin es insertar el conflicto de deberes como una forma de exclusin de la
culpabilidad. El presente trabajo se ata a la hiptesis de exculpacin llamada conflicto de
deberes (die pflichtenkollision), en el contexto de condiciones sociales adversas
inherentes al desastre de las polticas econmicas neoliberales que, permanentemente,
hacen anormal la vida humana de las masas marginalizadas del mercado de trabajo,
alejndose, as, el juicio de exigibilidad de la conducta conforme el derecho inherente al
concepto normativo de culpabilidad. El desarrollo de esa exculpante depende de la
adopcin del mtodo materialista dialectico y de la fenomenologa del poder, del conflicto
y de la violencia, presentes en la Criminologa Crtica, como caminos para apurar la
construccin social del desvo y de la criminalidad y sus implicaciones en la teora del
hecho punible y en el Derecho Penal de uno Estado Social y Democrtico de Derecho,
alejndose de la mirada tecnocrtica y ideolgica que oculta la violencia estructural y la
violencia institucional existentes en el capitalismo y en su Sistema de Justicia Criminal,
desvelando, as, el conflicto social existente en nuestro pas y sus reflejos en el cotidiano
penal.

Palabras-clave: Derecho Penal Culpabilidad Conflicto de Deberes.

INTRODUO

Este trabalho pretende, a partir do estudo interdisciplinar da dogmtica penal e da


Criminologia Crtica1, demonstrar que, em tempos de ressaca neoliberal e excluso social, o
conflito de deveres (die pflichtenkollision) deve ser incorporado ao sistema jurdico como
causa de exculpao, sob pena de manuteno de um controle social cuja finalidade
precpua a conteno das massas miserabilizadas, sem qualquer perspectiva de efetivao
das normas vinculadas ao Estado Social e Democrtico de Direito2.
H duas partes no texto: a primeira tratar do Direito Penal e da Criminologia
Crtica; a segunda tratar da culpabilidade e do conflito de deveres como causa
(supra)legal de exculpao, visando a emancipao das vtimas do sistema capitalista.
Sero perquiridos os fundamentos axiolgicos do Direito Penal em um Estado
Social e Democrtico de Direito, com o propsito de construir uma base terica para a
proposio de um novo fundamento material ao conceito de culpabilidade, que o ponto de
partida para o acolhimento do conflito de deveres como causa (supra)legal de exculpao.
1

Criminologia Crtica deve ser entendida como o conjunto de construes tericas e ideologias refratrias a
qualquer perspectiva reacionria de Poltica Criminal e s teorias etiolgicas de explicao do fenmeno
criminal, como por exemplo, o positivismo biologicista ou sociolgico e o ufanismo das polticas de lei e
ordem. H quem duvide da sobrevivncia da Criminologia em face do carter artificial do seu objeto de
saber (criminalidade e reao social), que um sistema convencional. Nesse sentido, Pavarini afirma que
reconhecer a artificialidade do discurso criminolgico no deve significar s limitar-se crtica do sistema
penal e das funes de legitimao operadas pelo discurso criminolgico. Por outra parte, essa tarafa pode ser
melhor realizada, antes da Criminologia Crtica, pela filosofia poltica e jurdica. Ver PAVARINI, Massimo.
Un arte abyecto: ensayo sobre el gobierno de la penalidad. Buenos Aires: Ad Hoc, 2006. p. 265-287.
2

Conforme Miranda, trata-se do modelo de organizao constitucional que convive ou sucede ao Estado
Liberal (segunda fase do Estado de Direito), aprofundando a liberdade e a igualdade em sentido social,
integrando politicamente todas as classes sociais, articulando direitos, liberdades e garantias (autonomia
pessoal) com direitos sociais (condies materiais e culturais de vivncia das pessoas), bem como a igualdade
jurdica com igualdade social e segurana jurdica com segurana social. Alm disso, o Estado Social e
Democrtico de Direito estabelece a recproca implicao entre liberalismo poltico e democracia. In
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p.
42-43. Canotilho afirma que o Estado de direito s ser social se no deixar de ter como objectivo a
realizao de uma democracia econmica, social e cultural e s ser democrtico se mantiver firme o
princpio de subordinao do poder econmico ao poder poltico. As tentativas de expurgao do social com o
intuito de destilar um Estado de direito quimicamente puro, isto , um Estado sem o compromisso da
socialidade, mais no so do que coberturas ideolgicas para polticas econmicas e sociais onde no cabem
deveres de solidariedade e de incluso do outro. In CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Estado de Direito.
Lisboa: Gradiva, 1999. p. 39. importante destacar que este trabalho no segue o formalismo liberalindividualista do Direito Penal burgus. Com uma viso crtica, pretende demarcar representaes jurdicas
como possibilidade prtica de um Direito que contribua para o processo de emancipao humana concreta, ou
seja, pretende ser uma prxis libertria. No reformismo incuo, ao eficiente de transformao.

Aps, apoiado no materialismo histrico e dialtico3, o trabalho se aproximar da


Criminologia Crtica, apresentando mediaes necessrias para a proposio desse novo
fundamento material para a culpabilidade, merecendo destacar a totalidade4 do pensamento
criminolgico positivista (ainda presente nas aes dos aparelhos repressivos de Estado), a
subcidadania histrica impingida maior parte da populao, a acumulao primitiva do
capital, as origens e bases do capitalismo neoliberal, a construo social do desvio e da
criminalidade e a violncia estrutural e institucional.
Neste momento, a Criminologia Crtica surge como instrumento terico idneo
para promover o desvelamento da realidade social e da cultura punitivista comprometida
com a manuteno dos interesses do poder hegemnico5, mormente em um pas marcado
por profunda e crescente desigualdade social.
3

a observao da realidade histrica decorrente da luta de classes, ou seja, das razes do modo de produo
da vida material. Segundo a teoria do desenvolvimento social marxiana, o mundo no um conjunto de
coisas acabadas, mas um conjunto de processos em devir que coloca a dialtica como cincia das leis
gerais do movimento. Nesse sentido: AVELS NUNES, Antnio Jos. Uma introduo economia poltica.
So Paulo: Quarter Latin, 2007. p. 31. A respeito do materialismo histrico, Marx afirmou, no prefcio da
segunda edio de O Capital, em 24 de janeiro de 1873: Meu mtodo dialtico, por seu fundamento, difere
do mtodo hegeliano, sendo a ele inteiramente oposto. Para Hegel, o processo do pensamento que ele
transforma em sujeito autnomo sob o nome de ideia o criador do real, e o real apenas sua manifestao
externa. Para mim, ao contrrio, o ideal no mais do que o material transposto para a cabea do ser humano
e por ela interpretado. MARX, Karl. O Capital: crtica da economia poltica. Livro primeiro: o processo de
produo do capital. V. I. 23 ed. Trad. Reginaldo SantAnna. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2009. p.
28. Anteriormente, em janeiro de 1859, ele havia escrito no prefcio Para uma crtica da Economia Poltica:
o modo de produo da vida material condiciona o processo de vida social, poltica e intelectual em geral.
No a conscincia dos homens que determina o seu ser; , ao invs, o seu ser social que determina a sua
conscincia. In MARX, Karl. Para uma Crtica da Economia Poltica (Prefcio). Manuscritos econmicofilosficos e outros textos escolhidos. Os Pensadores. Rio de Janeiro: Abril Cultural, 1974. p. 135-136.
4

A totalidade aqui criticada aquela que encobre o mundo situado alm da sua lgica, negando e ocultando a
possibilidade real da lgica da alteridade. Nota-se que no h qualquer relao com o princpio da totalidade,
analisado por Lukcs, onde a sociedade vista como realidade complexa e articulada, formada por
mediaes, contradies e processos, segundo Lukcs. In LUKCS, G. Histria e conscincia de classe. Rio
de Janeiro/Porto: Elfos/Escorpio, 1989. p. 41.
5

O poder hegemnico deve ser compreendido na perspectiva gramsciana: a partir da forma de propriedade
dominante (relaes de produo) sero desenvolvidas as instituies polticas e estatais, bem como a
maneira de pensar e a conscincia dos membros de uma sociedade. As ideias dominantes em uma sociedade
pertencem classe dominante dessa sociedade. Nas sociedades capitalistas, a classe dominante a dos donos
dos meios de produo ou do capital (capitalistas), enquanto que a classe dominada composta pelos donos
da fora de trabalho (proletrios). Somente com a tomada de conscincia dessa contradio insupervel
existente entre capital e trabalho assalariado, por meio de um constante e penoso processo educativo, que o
proletariado pode aderir a uma nova linha poltica, percebendo que esse modo de produo prejudicial s
suas necessidades reais. Portanto, possvel intuir que a ideologia possui o poder de manter coeso um bloco
histrico de pessoas pertencentes a classes antagnicas. necessrio, ento, que a classe dominada adquira
uma concepo prpria de mundo e de cultura (organicidade e capacidade crtica), passando a ser autnoma e,
posteriormente, hegemnica ou dirigente, pois, somente assim ser possvel conquistar o poder. O poder
hegemnico decorre da unificao do pensamento e da ao das classes sociais. Essa unificao depende da

Uma reviso (anti)dogmtica concluir que o conflito de deveres causa idnea


exculpao de condutas tidas como ilcitas, mas que no podem ser punidas criminalmente,
pois praticadas em condies anormais de motivao da vontade em situaes da vida
(marginalidade e pobreza extremas) e, assim, insuscetveis de responsabilidade.
O populismo punitivo e o Direito Penal do Inimigo (feindstrafrecht) se irradiam
com fora no interior do Sistema de Justia Criminal, gerando uma panpenalizao, de
modo que dever daqueles comprometidos com a Constituio um movimento cultural
contrrio a tal prtica, mormente quando se v a mdia difundindo a ideia de que punir
criminalmente a panacia do mal, ou seja, propagando um discurso maniquesta. O estudo
do Direito Penal e da teoria do fato punvel no pode ficar alheio realidade social e
punitiva do nosso pas, caracterizada por uma seletividade marcantemente classista e
racista, onde as leis so aplicadas de forma flagrantemente desigual, bastando ver os dados
estatsticos oficiais da populao carcerria para ser apurada a situao. Por essa razo, a
culpabilidade no pode ser estudada sob uma lgica meramente formal, ou seja, apenas sob
os fundamentos tecnicistas do senso comum terico dos juristas, vinculados a um legalismo
rasteiro.
A Criminologia Crtica deve interagir no estudo da teoria do fato punvel,
contribuindo para o conflito de deveres ser uma causa de exculpao em pases afetados
pelo neoliberalismo que viola os Direitos Humanos. Aqui, o conflito de deveres ser
exposto em sua vertente socioeconmica, pois, no Brasil, as desigualdades sociais so
abissais e multides de excludos no possuem alternativa, seno agir em desacordo com as
leis. Isso no implica assegurar um salvo-conduto s massas miserabilizadas para
praticarem crimes. At porque a criminalidade no est na pobreza; est em todas as
classes sociais! Mas, inegvel que no contexto de marginalidade e pobreza extremas no
se pode exigir do autor do fato punvel uma conduta conforme o direito, no havendo
responsabilidade.
educao crtica, capaz de acabar com o conflito existente entre a filosofia real (prxis) e a filosofia declarada
(conscincia), fazendo da teoria e da ao prtica os elementos de uma nova cultura revolucionria. No
desenvolvimento desse processo, os intelectuais orgnicos possuem papel fundamental para difuso das
ideologias e manuteno (ou no!) da coeso do bloco histrico e o consenso no seu interior,
indispensvel para o exerccio do poder. Sem coeso do bloco histrico, haver separao entre poder e
direo, surgindo a crise de hegemonia: momento cultural, moral e ideal de grande importncia para o
processo revolucionrio. Ver GRUPPI, Luciano. Tudo comeou com Maquiavel: as concepes de Estado em
Marx, Engels, Lnin e Gramsci. Trad. Dario Canali. 11. ed. Porto Alegre: L&PM, 1986. p. 81-85.

Em termos analticos, importante destacar que, dos elementos que constituem o


fato punvel, a culpabilidade aquele mais vinculado ao indivduo, ao Estado e ao ato de
punir; o fator mais humanstico do conceito analtico de fato punvel em face do seu
vnculo a fatores psicossomticos do indivduo e poltica estatal de desqualificao
jurdica. A partir do normativismo, a culpabilidade passou a ser reprovabilidade da
configurao da vontade. o entendimento de Frank6, Goldschmidt7, Freudenthal8, Welzel9
e Jescheck10. Mas, a prxis jurdica conduz o Sistema de Justia Criminal a paradigmas
metafsicos e antidialticos, inaptos a resolver eticamente os casos penais, pois permitem a
negao da produo, reproduo e desenvolvimento da vida de cada sujeito11.
Ainda que admitido o mito contratualista, deve ser lembrado que o contrato social
(fico liberal individualista) sinalagmtico, no permitindo que o Leviathan incrimine os
excludos12, quando ele deixa de cumprir as promessas da modernidade. Se o discurso penal
continuar se estruturando nas cincias positivas, continuaremos a ver o eficientismo penal
vender a ideia de Defesa Social, mantendo o neoliberalismo e a luta de classes, ficando as
promessas da modernidade relegadas retrica poltica.
6

FRANK, Reinhard. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. Trad. Gustavo E. Aboso y Tea Lw.
Montevideo: B de F, 2000.
7

GOLDSCHMIDT, James. La concepcin normativa de la culpabilidad. Trad. Margarethe de Goldschmidt y


Ricardo C. Nez. Montevideo: B de F, 2002.
8

FREUDENTHAL, Berthold. Culpabilidad y reproche en el Derecho Penal. Trad. Jos Luis G. Dalbora.
Montevideo: B de F, 2003.
9

WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn: parte general. Trad. Juan Bustos Ramrez y Serio Yaes Prez. 11.
ed. Santiago: Jurdica do Chile, 1976.
10

JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Trad. Santiago Mir Puig y Francisco Muoz
Conde. Barcelona: Bosch, 1981. p. 559.
11

A produo, reproduo e desenvolvimento da vida de cada sujeito o princpio universal da tica da


Libertao, desenvolvida por Enrique Dussel. Segundo ele, toda tica tem um princpio universal: a obrigao
de produzir, reproduzir e desenvolver a vida humana concreta de cada sujeito tico em comunidade. In
DUSSEL, Enrique. tica da Libertao: na idade da globalizao e da excluso. 2. ed. Trad. Epharim Ferreira
Alves, Jaime A. Clasen e Lcia M. E. Orth. Petrpolis: Vozes, 2002. p. 93.
12

Apesar da referncia feita figura hobbesiana, com apoio em Foucault, preciso desvencilhar-se do
modelo do Leviat, desse modelo de um homem artificial, a um s tempo autmato, fabricado e unitrio
igualmente, que envolveria todos os indivduos reais, e cujo corpo seriam os cidados, mas cuja alma seria a
soberania. preciso estudar o poder fora do modelo do Leviat, fora do campo delimitado pela soberania
jurdica e pela instituio do Estado; trata-se de analis-lo a partir de tcnicas e tticas de dominao. Eis a
linha metdica que, achou eu, se deve seguir, e que tentei seguir nessas diferentes pesquisas que [realizamos]
nos anos anteriores a propsito do poder psiquitrico, da sexualidade das crianas, do sistema punitivo, etc..
In FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no Collge de France (1975-1976). Trad. Maria E.
Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 40.

Em geral, os mtodos de avaliao da culpabilidade partem de condies e


fundamentos desvinculados da pessoa concreta do autor do fato, havendo uma alienao da
realidade e do contedo material dos conflitos sociais (idealismo). Por isso, so
insuficientes as hipteses legais de exculpao, pois desconsideram o princpio universal
de toda tica. H casos em que o flagelo real das condies sociais (caracterstica da vida
do povo das favelas e bairros pobres das reas urbanas das grandes cidades) deve embasar
uma nova hiptese de exculpao (supra)legal, uma vez que em situaes sem alternativas
(insuportveis e insuperveis pelos meios convencionais), no existe espao para a
culpabilidade; eis a hiptese do conflito de deveres13. Essa nova hiptese deve ser
introduzida na lei penal, e, em caso de inrcia legislativa, deve ser reconhecida como
exculpante supralegal. De qualquer modo, o conflito de deveres surge como caminho tico
a ser doutrinariamente e legalmente reconhecido para se chegar justia social e exigir do
Estado a efetiva implementao das disposies constitucionais, notadamente os
fundamentos, objetivos, direitos e garantias fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil.
Os intelectuais orgnicos precisam deixar a lgica puramente analtica do modelo
de Direito liberal-individualista-normativista e tomar conscincia da necessidade de uma
nova cultura jurdico-penal, substituindo as concepes ideolgicas das classes
dominantes, em direo democratizao da sociedade. E o Estado deve reconhecer a sua
coculpabilidade14 em relao a delitos perpetrados (in)diretamente pela injustia das
condies sociais desfavorveis populao marginalizada que so determinantes de
anormal motivao da vontade nas decises da vida. Em suma, deve ser buscada uma
contra-hegemonia, ou seja, lutar por novas superestruturas poltico-jurdicas, que
condio para uma nova sociedade 15.
13

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal. 4. ed. rev. e ampl. Florianpolis: Conceito, 2010. p. 335.

14

ZAFFARONI, E. Ral. Manual de Derecho Penal. 6. ed. Buenos Aires: Ediar, 1998, p. 520-521.

15

Porm isso no fcil quando se conhecem os prprios limites corporativos dos operadores jurdicos e das
suas instituies, no mbito corporativo profissional, por exemplo, e o seu histrico distanciamento e mesmo
o preconceito em relao s demandas populares, vistas como extrajurdicas e no razoveis, pois so ditadas
por pautas polticas desafiadoras do status quo, do imprio da lei, embora tenha havido um processo de
conscientizao de integrantes do judicirio, da questo socioeconmica-ambiental, e um uso alternativo cada
vez mais freqente do prprio direito positivo, atravs de uma interpretao de cunho mais socializante e
historicizadora das questes jurdicas (principalmente constitucionais). VERAS NETO, Francisco
Quintanilha. Gramsci, Hegemonia e Estado. In: FONSECA, Ricardo Marcelo [Org.]. Repensando a Teoria do
Estado. Belo Horizonte: Fum, 2004. p. 140.

A interao da dogmtica penal com a Criminologia Crtica demonstrar que o


populismo punitivo e as polticas neoliberais difundem o medo na sociedade e determinam
a adoo de medidas odiosas como a punio desenfreada dos excludos , tpicas da
transnacionalizao do controle social (imperialismo punitivo), impedindo a produo,
reproduo e desenvolvimento da vida de cada sujeito em comunidade.
Nesse quadro social, o conflito de deveres aparece como instrumento dogmtico
capaz de evitar (ou diminuir) o encarceramento dos excludos, diuturnamente efetuado com
base em uma racionalidade formal (razo instrumental), mantenedora da dominao de
classes e do aprofundamento dos abismos sociais.
Com o conflito de deveres se espera a construo de um novo paradigma no
Direito Penal, aproximando-o dos fundamentos, objetivos, direitos e garantias
fundamentais, previstos na Constituio de 1988, dentre os quais a erradicao da pobreza,
a partir da exposio visceral da contradio insupervel do capitalismo e de seus reflexos
sociais nocivos (razo dialtica).
O objetivo geral da pesquisa identificar os contornos da culpabilidade,
reconhecendo os limites ticos do conflito de deveres, nas suas dimenses poltica, social e
econmica, como forma de exculpao, em face da inexigibilidade de comportamento
conforme o direito.
No nvel dos objetivos especficos, pretende-se inserir no contexto dogmticopenal uma carga humanista refratria aos movimentos punitivistas e ao cientificismo
burgus, apresentando-se fundamentos epistemolgicos para a modificao da legislao
penal brasileira e inserindo-se uma nova forma de exculpao no Cdigo Penal: o conflito
de deveres16.
16

No presente trabalho, seguimos a terminologia indicada por Juarez Cirino dos Santos. Mas, entendemos que
essa causa de exculpao tambm poderia se chamar circunstncias sociais exculpantes. Por outro lado,
diante da grande controvrsia doutrinria em torno da (in)exigibilidade de conduta conforme o direito como
causa supralegal de exculpao, o conflito de deveres tambm pode ser compreendido como uma causa
pessoal de excluso da punibilidade, pois, caso no seja reconhecida a ausncia de culpabilidade, cabe
reconhecer a ausncia de responsabilidade, diante da inexistncia de funo preventiva especial ou geral da
pena criminal, cabendo ao Estado renunciar ao poder punitivo nesses casos, adotando as medidas necessrias
para retirar o agente do contexto de marginalidade e pobreza extremas, conforme determinao constitucional.
Em um contexto diverso, mas tambm defendendo a ausncia de responsabilidade, diante da inexistncia de
funo preventiva da pena criminal: PETERS, Karl. Die Ttung Von Menschen in Notsituationen. Juristische
Rundschau. Berlim, n. 24, p. 742-746, jan.1950, apud ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. 2. ed.
Trad. Diego-Manuel Luzn Pea; Miguel Das y Garca Conlledo; Javier de V. Remesal. Madrid: Civitas,
2008. p. 964.

Buscar-se- colocar a vida humana das vtimas do capitalismo em um horizonte


concreto (material) de desenvolvimento das cincias criminais, demonstrando que a tica
normativa do discurso punitivo se situa no nvel dos meros juzos de valor, sendo
desprovida de juzos de fato, empricos e descritivos. Ficar demonstrado que o Sistema de
Justia Criminal, ao invs de representar o bem, representa dialeticamente o mal, por
ser uma das causas da produo de vtimas e de violao dos Direitos Humanos17.
Numa perspectiva de compreenso da realidade antropocntrica, e partindo-se de
um paradigma da vida concreta de cada sujeito 18, consciente da negatividade material das
vtimas que habitam o Brasil, o texto buscar na crtica tica do sistema vigente e no
princpio libertao, os fundamentos de um paradigma revolucionrio19.
Um novo sistema social e jurdico deve estar orientado pelo critrio de justia
(incluso social), negando a negao material das vtimas. Onde a vida est negada, deve
surgir a prxis de libertao transformando o sistema vigente e promovendo a incluso dos
excludos (sujeitos scio-histricos). O que se deseja contribuir para o desenvolvimento
de um Direito Penal fundado nos valores da nossa prpria cultura e nas hipteses do nosso
mundo brasileiro (perspectiva transformadora), sem que isso represente um ideal
comunitarista, pois tal desejo est fundado no critrio e princpio material universal de
produo, reproduo e desenvolvimento da vida de cada sujeito.

17

Segundo Gramsci: o incio da elaborao crtica a conscincia daquilo que somos realmente, isto , um
conhece-te a ti mesmo como produto do processo histrico at hoje desenvolvido, que deixou em ti uma
infinidade de traos recebidos sem benefcio no inventrio. Deve-se fazer, inicialmente, este inventrio.
GRAMSCI, Antonio. A concepo dialtica da histria. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 2. ed. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 1978. p. 47.
18

Conforme lio de Celso Luiz Ludwig, a histria da filosofia pode ser classificada em quatro paradigmas:
a) ontolgico: paradigma do ser (Plato; Aristteles); b) mentalista: paradigma da conscincia (Descartes;
Kant; Hegel); c) lingstico: paradigma do agir comunicativo (Habermas; Apel); e, d) libertador: paradigma
da vida concreta de cada sujeito (Dussel). Os trs primeiros paradigmas fazem parte de um sistema categorial
fundado na totalidade central (realidade europia e norteamericana), enquanto que o ltimo paradigma est
vinculado categoria perifrica latinoamericana, ou seja, exterioridade; lugar para um pensar crtico
libertador, em face da alteridade oprimida pelo pensar totalitrio. In LUDWIG, Celso Luiz. Para uma
filosofia jurdica da libertao: paradigmas da filosofia, filosofia da libertao e direito alternativo.
Florianpolis: Conceito, 2006. p. 14-16.
19

A impossibilidade de resoluo de certos problemas segundo as regras do jogo do paradigma hegemnico


e o acmulo de situaes sem respostas pode fazer com que a cincia normal entre em processo de crise. A
exigncia de soluo dos problemas acumulados permite o processo de elaborao de novo paradigma.
nessa mudana que se instaura a cincia revolucionria. In LUDWIG, Celso Luiz. Para uma filosofia
jurdica da libertao..., p. 25.

Esse o lugar epistemolgico de onde parte a possibilidade de um novo discurso


jurdico-penal, ou seja, desde a exterioridade, onde a dignidade humana est negada.
Esta modesta colaborao almeja interpretar a culpabilidade a partir da origem
histrica da negao material das vtimas, lanando um juzo tico-crtico contra o sistema
vigente, formulando alternativas (ao transformadora de normas, instituies e sistemas de
eticidade) a partir desse horizonte de opresso, desvinculando-a de qualquer moralismo
vulgar e autoritrio, em respeito aos pilares secularizados que sustentam o penalismo
ilustrado, sem se limitar sua lgica formal, mas buscando materializar democraticamente
as suas disposies garantidoras da produo, reproduo e desenvolvimento da vida de
cada sujeito em sociedade.

Primeira Parte

DIREITO PENAL E CRIMINOLOGIA CRTICA

10

CAPTULO 1
FUNDAMENTOS AXIOLGICOS DE DIREITO PENAL

O estudo da culpabilidade e das respectivas exculpantes, exige prolegmenos e


a anlise dos fundamentos axiolgicos de Direito Penal no Estado Social e Democrtico
de Direito, visando reabilitar polticas criminais refratrias a paradigmas reacionrios e
maniquestas, com a preservao e a expanso de direitos e garantias fundamentais
previstos na Constituio da Repblica.

1. Conceito de Direito Penal e Estado Constitucional de Direito


Segundo Zaffaroni, Batista, Alagia e Slokar, toda delimitao de um saber
corresponde a uma certa intencionalidade, pois, sempre que se procura saber, perseguese algum objetivo, o qual, pelo menos no caso das disciplinas jurdicas em geral e do
Direito Penal em particular, no pode ser a mera curiosidade 1. Para o desenvolvimento
do Direito Penal em conformidade com as expectativas de uma ordem constitucional
social e democrtica fundamental que seja definido o seu conceito (ponto de partida de
todas as concluses).
Objetivamente, pode-se dizer que Direito Penal o ramo do ordenamento
jurdico que define fatos punveis (crimes, delitos ou contravenes) e comina penas ou
medidas de segurana aplicveis aos respectivos autores, imputveis ou inimputveis,
respectivamente2. Esse tipo de definio conceitual de Direito Penal, eminentemente
formal ou objetivo3, no evidencia uma intencionalidade, sendo aplicvel a qualquer
ordem jurdica, inclusive, onde a democracia no seja o regime de governo. Sem
dvida, no se trata de um conceito errado, mas ele insuficiente para conter a violncia
estrutural e institucional impingidas s vtimas do sistema capitalista neoliberal.

ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
Penal Brasileiro: Teoria Geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003. V. 1. p. 38.
2

A propsito: WELZEL, Hanz. Derecho Penal: parte general. Trad. Carlos F. Balestra. Buenos Aires:
Depalma, 1956. p. 1; MAURACH, Reinhart. Derecho Penal: parte general. 7. ed. Actualizada por Heinz
ZIPF. Trad. Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Buenos Aires: Astrea, 1994. V. 1. p. 4;
FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Direito Penal: parte geral. T. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.
3; ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. 2. ed. Trad. Diego-Manuel Luzn Pea; Miguel Das y
Garca Conlledo; Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 2008. Tomo 1. p. 41.
3

COSTA, lvaro Mayrink da. Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1982. p. 6.

11

A histria moderna rica em casos onde regimes de exceo 4, fundados nesse


tipo de conceito de Direito Penal, aplicavam sanes penais aos autores de condutas
inconvenientes ao poder hegemnico. Esse tipo de postura estatal mais plausvel em
lugares onde usado um conceito de Direito Penal desprovido de limitao tico-social,
ou seja, de carter meramente formal. O regime nacional socialista alemo se
estabeleceu dentro de uma legalidade formal, onde o conceito de Direito Penal no
impunha qualquer limite tico ao poder punitivo do Estado, inclusive, desfazendo-se do
conceito de bem jurdico-penal5. Do mesmo modo ocorreram as ditaduras na Amrica
Latina, na segunda metade do sculo XX, cujas atrocidades marcaram geraes na
Argentina (1966-1973), no Chile (1973-1990), no Brasil (1964-1985) e no Peru (19681980), por exemplo. Em todos esses episdios histricos, o Direito Penal foi o ramo do
ordenamento jurdico que definiu condutas ilcitas e cominou penas ou medidas de
segurana aplicveis aos seus autores. Assim, tendo como pressuposto o fato de que h
sempre uma intencionalidade e objetivos na construo do conceito de determinado
objeto, possvel concluir que um novo conceito de Direito Penal deve ser estabelecido,
levando em considerao os fundamentos, objetivos e princpios constitucionais
existentes no Estado Social e Democrtico de Direito, servindo, dessa forma, como
limite tico-social ao poder punitivo. Nesse particular, vale transcrever as ideias
interdisciplinares de Francisco Muoz Conde:
uma dogmtica absolutamente neutra, poltica ou valorativamente, no pode existir.
A relao entre dogmtica jurdico-penal e poltica criminal , portanto, inevitvel.
Trata-se de saber, ento, de que poltica estamos falando; se de uma coerente com os
valores do Estado de Direito, a democracia, e o respeito dos direitos humanos, ou de
uma baseada na manuteno das desigualdades sociais, dos privilgios de uns poucos
sobre a maioria, a superioridade da raa ariana, a instrumentalizao do ser humano a
servio de valores coletivos ou estatais, ou a negao dos direitos humanos mais
elementares, como ocorreu com o Estado nacional socialista6.
4

Para Canotilho, vivemos um estado de exceo. Segundo o constitucionalista portugus, o Estado de


direito democrtico-constitucional volta a albergar o estado de excepo como estado de necessidade a
novos tipos de ilcito e acolhe conceitos de eficcia que pem em dvida a sua radical autolimitao de
direito de ultima ratio em instrumento de polcia e de cruzada contra os inimigos. Com as mutaes
naturais da sua historicidade, um direito penal de permanncia evoluiu para um direito penal de
emergncia. In CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes, Estudos sobre Direitos Fundamentais. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008. p. 237.
5

Conforme Nilo Batista, o direito penal nazista procurou fundamentar o crime na violao do dever de
obedincia ao estado (o chamado direito penal da vontade) e, para isso, desfez-se, em sua fase inicial,
do conceito de bem jurdico (Schaffstein). In BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal
brasileiro. 10 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2005. p. 95.
6

MUOZ CONDE, Francisco. Edmundo Mezger y el derecho penal de su tiempo. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2001. p. 77.

12

O Direito Penal e o Sistema de Justia Criminal constituem o centro


gravitacional de controle nas sociedades atuais7, sendo em muitos pases a prima ou
mesmo sola ratio na alegada proteo de bens jurdicos, de modo que indispensvel o
desenvolvimento de meios constitucionais e legais capazes de controlar a sanha punitiva
difundida em nvel global por uma engenharia de persuaso, em cuja aplicao
trabalham os meios de comunicao de massa (mass media).
Desde a Revoluo Francesa h preocupao com a delimitao clara desse
poder estatal, construindo-se um ncleo de garantias ao cidado 8. Entretanto, mesmo
quando h limites ao poder punitivo, com previso de certas garantias s pessoas, a sua
brutalidade inarredvel, tornando problemtica e incerta a sua legitimidade, sob o
plio dos Direitos Humanos. H, sob o prisma dos Direitos Humanos, uma permanente
crise de legitimidade dos sistemas penais. Para minimizar essa crise, no moderno Estado
de Direito foram construdos vnculos e garantias para a proteo da pessoa em face do
arbtrio punitivo. Porm, esses vnculos so cotidianamente violados por prticas
antiliberais que desprezam os valores da cultura jurdica moderna: respeito dignidade
humana, vida e liberdade; o nexo entre legalidade e liberdade; a separao entre
direito e moral; a tolerncia; a liberdade de pensamento; e, os limites da atividade
estatal e a tutela dos direitos das pessoas como sua fonte primria de legitimao 9. O
resultado disso irracionalidade, injustia e invalidez do sistema penal.
Um conceito material de Direito Penal corresponde a uma base principiolgica
formada por limites ticos10 que probam punies violadoras do Estado Constitucional
de Direito. Nesse rumo, Zaffaroni, Batista, Alagia e Slokar conceituam Direito Penal
como o ramo do saber jurdico que, mediante a interpretao das leis penais, prope
aos juzes um sistema orientador de decises que contm e reduz o poder punitivo, para
impulsionar o progresso do estado constitucional de direito, sendo inequvoca a
intencionalidade desse conceito: sem a conteno jurdica (judicial) o poder punitivo
ficaria liberado ao puro impulso das agncias executivas e polticas e, por conseguinte,
desapareceriam o estado de direito e a prpria repblica 11.
7

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p. 9.

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: parte general. 7. ed. Buenos Aires: B de F, 2007. p. 50.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. 9.ed. Madrid: Trotta, 2009. p. 21-24.

10

Sugerimos, desde j, a aproximao do Direito Penal tica da Libertao desenvolvida por Enrique
Dussel. Ver: DUSSEL, Enrique. tica da Libertao: na idade da globalizao e da excluso. 2. ed.
Trad. Epharim Ferreira Alves, Jaime A. Clasen e Lcia M. E. Orth. Petrpolis: Vozes, 2002.
11

ZAFFARONI, Eugnio Ral, et al. Direito Penal Brasileiro..., p. 40.

13

Assim, h obrigao hermenutica na resoluo dos casos penais, sob a batuta


do Estado Constitucional de Direito12, contendo e reduzindo o poder punitivo 13,
conservando liberdades e progredindo na democracia (democracia progressiva)14.
No se ignora o fato de todo conceito constituir uma delimitao e, portanto,
um ato de poder que separa e, ao procurar explicar o universo abarcado, condiciona ao
mesmo tempo um infinito campo de ignorncia. Mas, a insero dessa perspectiva
poltica de conteno e reduo do poder punitivo no conceito de Direito Penal, visando
impulsionar o Estado Constitucional de Direito, necessria misso de impedir a
tendenciosa evoluo do estado de polcia, entendido como fora instvel coexistente e
em permanente luta com o estado de direito em qualquer poder poltico institudo na
forma de Estado. Em todo Estado h sempre duas tendncias: a) conservar e reforar o
poder vertical arbitrrio, suprimindo conflitos e disciplinando hierarquicamente os seres
humanos (estado de polcia); b) limitar e horizontalizar o poder, resolvendo conflitos
mantendo a paz social, consoante solues que satisfaam as partes e atuem entre
pessoas consideradas igualmente dignas (estado de direito)15. A seleo dos
criminalizados (vulnerveis), a imagem blica do poder punitivo e a reproduo dos
antagonismos sociais pela sociedade verticalizada disciplinante forma um captulo do
modelo de estado de polcia que sobrevive dentro do estado de direito16.
12

Segundo Canotilho, trata-se da exigncia de origem norte-americana de o Estado estar sujeito a uma
Constituio, onde o poder constituinte deriva do povo, ou seja, onde o povo tem o direito de fazer uma
lei superior (constituio) da qual constem os esquemas essenciais do governo e os respectivos limites. In
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Estado de Direito..., p. 24-25.
13

Paulo Queiroz ir definir o Direito Penal como a parte do ordenamento jurdico que define as
infraes penais (crimes e contravenes), comina as respectivas sanes (penas e medidas de segurana),
estabelece os princpios-garantias que limitam o poder punitivo e prev os pressupostos de punibilidade,
evidenciando a preocupao com a conteno das foras intrnsecas ao estado de polcia. In QUEIROZ,
Paulo. Direito Penal: parte geral. 7. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 3
14

A propsito: TOGLIATTI, Palmiro. Socialismo e Democracia. Rio de Janeiro: Muro, 1980.

15

So caractersticas do estado de polcia: a) regido pelas decises do governante; b) um grupo, classe


social ou segmento dirigente definem o que bom ou possvel; c) decises transitrias; d) a conscincia
do bom pertence classe hegemnica (justia substancialista); e) direito transpersonalista (a servio de
algo meta-humano: divindade, casta, classe, estado, mercado, etc.); f) paternalista (ensina, castiga e tutela
os seus sditos); g) suprime o conflito social. Em sentido contrrio, o estado de direito tem as seguintes
caractersticas: a) regido por regras anteriormente estabelecidas; b) definio do bom ou do possvel pela
maioria, com respeito s minorias; c) regras permanentes; d) a conscincia do bom pertence todo ser
humano por igual (justia procedimental); e) direito personalista (a servio dos seres humanos); f)
fraterno (respeita os seres humanos por igual, e, quando articula decises de conflitos, deve afetar o
menos possvel a existncia de cada um); g) resolve conflitos sociais. ZAFFARONI, E. Ral, et al.
Direito Penal Brasileiro..., p. 93-95. Baseando-se nos escritos de Gramsci, Coutinho afirma que um
Estado ser mais ditatorial ou mais hegemnico, conforme a correo de foras entre as classes sociais
que disputam a supremacia. In COUTINHO, Carlos Nelson. A democracia como valor universal: notas
sobre a questo democrtica no Brasil. So Paulo: Cincias Humanas, 1980. p. 53.
16

ZAFFARONI, E. Ral, et al. Direito Penal Brasileiro..., p. 96.

14

A admisso do conflito de deveres como causa (supra)legal de exculpao s


possvel na perspectiva do Estado Social e Democrtico de Direito. Afinal, ao Estado
cumpre o papel decisivo na configurao do seu Direito Penal17, sendo que a formao
do sistema jurdico-penal deve abandonar realidades ontolgicas prvias, guiando-se
pelas realidades do Estado Social e Democrtico de Direito, constituindo um sistema
racional-final, teleolgico ou funcional de Direito Penal18.
As finalidades do Direito Penal devem ser coerentes com as funes do Estado
Social e Democrtico de Direito, sob pena de quebra da estrutura escalonada da ordem
jurdica. Ainda que aparentemente paradoxal, essa afirmao tem origem na lgica
formal de Kelsen: a ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas ordenadas no
mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas uma construo escalonada de
diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas. A sua unidade produto da conexo
de dependncia que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de
acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produo por sua vez,
determinada por outra; e assim por diante, at imbricar finalmente na norma
fundamental pressuposta19. Igualmente, Norberto Bobbio compreende o sistema
jurdico como um ordenamento que no admite a coexistncia de normas incompatveis,
podendo-se afirmar que as normas de um ordenamento tm uma certa relao entre si,
e essa relao a relao de compatibilidade20. E, ao tratar dos princpios estruturantes
dos esquemas relacionados entre as fontes de direito, Canotilho destaca aquilo que
chama de princpio da hierarquia, sustentando que a sua ideia bsica consiste em
estabelecer uma hierarquia entre os atos normativos, evidenciando que eles no se
situam num plano de horizontalidade, mas sim num plano de verticalidade,
semelhana de uma pirmide jurdica. Dessa forma, conclui que normas de hierarquia
inferior no tero aplicabilidade quando contrrias a normas de hierarquia superior, as
quais possuem preferncia de validade (tornando nulas as normas anteriores contrrias
e limitando as normas posteriores) e preferncia de aplicao21.
17

BACIGALUPO, Enrique. Princpios de derecho penal: parte general. 3. ed. Madrid: Akal, 1994. p. 29.

18

ROXIN, Claus. Derecho Penal..., p. 203.

19

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes,
2006. p. 247.
20

BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Trad. Denise Agostinetti. So Paulo: Martins Fontes,
2007. p. 227.
21

CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2003. p. 700-701.

15

Nieves Sanz Mulas assevera que cada sociedade faz o seu ordenamento penal
e, para isso, deve partir da sua Constituio, por encontrar nela os elementos necessrios
para a sua elaborao conceitual. A Constituio a estrutura jurdico-poltica de um
Estado concreto, integrando-se estrutura total do Estado e da sociedade, o que implica
um sistema de conexo e relaes recprocas, condicionadoras e condicionantes, entre
ela e os demais componentes do Estado e da sociedade em que est inserida. Essa
Constituio no se limita a delinear o campo de ao do Direito Penal, seno tambm
fundamenta e limita a ao dos poderes pblicos. uma entidade normativa que,
definitivamente, contm o marco legal dentro do qual o legislador penal deve se basear
na hora de legislar e o juiz criminal deve partir na interpretao da lei quando chegado o
momento de aplic-la22. Portanto, o programa penal est atrelado Constituio que, no
caso brasileiro, traz fundamentos (democracia e dignidade humana), objetivos
fundamentais (construo de uma sociedade livre, justa e solidria; erradicao da
pobreza, da marginalizao e reduo das desigualdades sociais e regionais; promoo
do bem de todos), direitos fundamentais e sociais (vida, liberdade, igualdade, educao,
sade, alimentao, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social, proteo
maternidade e infncia, e assistncia aos desamparados), alm de garantias de carter
social e democrtico. Dessa forma, preciso verificar quando a lei se transforma em
ferramenta de dominao de massas miserabilizadas por grupos hegemnicos, deixando
de ser garantia de igualdade para fundar um ardiloso processo de legitimao do poder,
revestindo a autoridade estatal de falsa legitimidade. Se os princpios proclamados por
uma Constituio no influem na legislao penal, o Estado passa a sofrer de uma grave
enfermidade: a crena alucinada de que a simples declarao de regras legislativas
produz por si mesma uma mudana na sociedade. Por isso, preciso vivificar a
Constituio, que um instrumento de transformao social 23. Atualmente, existe
consenso que um poder do Estado como o punitivo deve ser definido por meio de
princpios constitucionais. Os princpios reitores do sistema penal no so meros limites
do ius puniendi, mas constituintes do poder punitivo, de modo que o Direito Penal passa
a ser Direito Penal Constitucional24.

22

SANZ MULAS, Nieves. Alternativas a la pena privativa de libertad: anlisis crtico y perspectivas de
futuro en las realidades espaola y centroamericana. Madrid: Colex, 2000. p. 112.
23
24

SANZ MULAS, Nieves. Alternativas a la pena privativa de libertad..., p. 120-122.

GMES DE LA TORRE, Igncio Berdugo, et al. Curso de Derecho Penal: parte general. Barcelona:
Experiencia, 2004. p. 44.

16

A Constituio contm preceitos que direta ou indiretamente afetam e


conformam o sistema penal. um sistema complexo de relaes. Ela contm princpios
gerais que vinculam o legislador e os tribunais na conformao do ordenamento e,
logicamente, o sistema penal. So esses princpios gerais que permitem captar adequada
e coerentemente o sentido dos preceitos concretos. Uma leitura atomstica e fracionada
dos preceitos constitucionais s pode servir tendncia sempre presente de neutralizar a
carga inovadora que representa a Constituio e, portanto, a trair o esprito
constitucional. Por isso, necessrio um exame detido do seu texto para se extrair dela
o programa penal constitucional, ou seja, o conjunto de postulados poltico-jurdicos e
poltico-criminais que constitui o marco normativo a ser seguido pelo legislador penal e
pelo juiz no momento de interpretar as leis 25.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 5 de
outubro de 1988, inovou o ordenamento jurdico em geral e o Direito Penal em
particular, tanto por seu contedo normativo como pela ideia de homem e de sociedade
que a inspira, devendo refletir essa inovao no Direito Penal. A novidade a respeito da
ideia de homem e de sociedade com suas consequncias para a filosofia do delito e da
pena rompe com a concepo abstrata de homem e sociedade, como conjunto de
sujeitos livres e iguais. Ao contrrio, sustenta uma concepo realista dos homens,
como sujeitos submetidos desigualdade e falta de liberdade material, para, dessa
forma, reclamar uma ao poltica e jurdica destinada a superar essa desigualdade e as
carncias de liberdade. Isso fica evidente ao estipular os objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil (art. 3), dentre os quais, a erradicao da pobreza, da
marginalizao

das

desigualdades

sociais.

Tudo

isso

deve

se

refletir,

inexoravelmente, no Direito Penal brasileiro e nas correspondentes polticas criminais a


serem adotadas por nosso Estado.
Para ser verificada a existncia de coerncia funcional e sistmica entre o
Direito Penal nele inserido o conceito de culpabilidade e o Estado Social e
Democrtico de Direito, necessrio pesquisar as suas fontes materiais, extrapolando a
lgica formal do estudo da lei (fonte formal), e, assim, desvelar as relaes de poder
existentes em cada sociedade (perspectiva dialtica), a quem ele est servindo e quais
so os seus objetivos reais, algo s possvel com um dilogo interdisciplinar com a
Poltica Criminal e a Criminologia Crtica.
25

GMES DE LA TORRE, Igncio Berdugo, et al. Curso de Derecho Penal..., p. 44-45.

17

2. Interdisciplinaridade construtiva do Direito Penal

O saber jurdico-penal no pode prescindir da interdisciplinaridade, devendo


ser buscadas hipteses de trabalho com outras cincias, sem que sejam perdidos a sua
funo e o seu horizonte. O Direito Penal no pode juridicizar ou normatizar os dados
dos demais saberes (filosofia, sociologia, histria, psicologia etc.), promovendo um
isolamento normatizante (apropriando-se dos dados de outros saberes) ou um
reducionismo (entregando-se a esses saberes). Mas, para o desenvolvimento do Direito
Penal em conformidade com os fundamentos do Estado Social e Democrtico de
Direito, indispensvel o dilogo entre saberes que se respeitam reciprocamente26.
As normas penais refletem a Poltica Criminal de um Estado. E, no Estado
Social e Democrtico de Direito, a Criminologia Crtica, cujo objeto a anlise dos
processos de construo social do desvio e da criminalidade (avessa ao paradigma
etiolgico ou positivista), deve ser levada em conta27, pois o Direito Penal no pode ter
como objeto apenas a norma jurdica (tica normativa vinculada a juzos de valor), uma
vez que a verificao de validade dessa norma vir da Poltica Criminal, desde que
vinculada produo, reproduo e desenvolvimento da vida de cada sujeito em
sociedade (tica material vinculada a juzos de fato)28. Por isso, no deve ser alheia ao
Direito Penal a informao proporcionada pelas cincias que se dedicam ao estudo dos
fenmenos sociais, em especial a Criminologia Crtica. Deve haver uma permanente
interao entre o Direito Penal, a Poltica Criminal e a Criminologia Crtica 29, ou seja,
interdisciplinaridade. Dessa forma, mantida a desintegrao neokantiana dos saberes
penal e criminolgico, impossvel ser o reconhecimento e a implantao do conflito de
deveres como causa (supra)legal de exculpao30.
26

ZAFFARONI, E. Ral, et al. Direito Penal Brasileiro..., p. 271-273.

27

BUSTOS RAMREZ, Juan J.; HORMAZBAL MALARE, Hernn. Lecciones de Derecho Penal:
parte general. Madrid: Trotta, 2006. p. 41-42.
28

Conforme Dussel, o juzo de fato admitido pela tica da libertao no meramente instrumental ou
formal, mas um enunciado de realidade, material, e, como tal, um enunciado sobre um sujeito vivente
como humano. In DUSSEL, Enrique. tica da Libertao..., p. 137.
29
30

BUSTOS RAMREZ; HORMAZBAL MALARE. Lecciones de Derecho Penal..., p. 42.

O espao das disciplinas sempre celular, ou seja, o isolamento das cincias penais facilita a disciplina
e a submisso dos penalistas aos interesses do bloco dominante da sociedade capitalista. A propsito,
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir; nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 30. ed. Petrpolis:
Vozes, 2005. p. 123. Nilo Batista classifica como esquizofrnica essa desintegrao entre os saberes
penais, que acaba criando dois mundos epistemologicamente incomunicveis, com um desprezo
olmpico pela realidade. In BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal. 10. ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2005. p. 28.

18

2.1. Interdisciplinaridade do Direito Penal com a Poltica Criminal

Por Poltica Criminal j se entendeu ser o saber destinado a legisladores para


estabelecer a configurao da legislao e da jurisprudncia em proveito da melhor
proteo da sociedade (perspectiva reacionria e legitimadora do poder punitivo). Mas,
no se trata de um saber destinado apenas a legisladores, tambm um saber destinado
aos intrpretes da lei e aos juzes, porque, atualmente, considerado o resultado da
interdisciplinaridade do Direito Penal com a cincia poltica e a engenharia
institucional31. De fato, definir Poltica Criminal uma tarefa complexa e problemtica.
Baratta, a partir da anlise das suas finalidades e dos seus instrumentos, ir sustentar
que a Poltica Criminal pode ter como finalidades a reduo do nmero de infraes
penais (nvel mais baixo da Criminologia Etiolgica) e o controle das consequncias
dessas infraes (nvel mais alto da Criminologia Etiolgica). Mas, o conceito de
Poltica Criminal acaba se tornando ideolgico (falsa conscincia da realidade),
construindo-se um discurso enganador, onde surgem as metforas ideolgicas de
segurana nacional (com o terrorismo de Estado), de segurana pblica (com a tenso
entre o Estado de Direito e o Estado de Polcia para defesa da ordem pblica) e de
segurana cidad (altamente seletiva e omissa em relao s situaes de risco e s
limitaes dos direitos econmicos e sociais dos quais so vtimas os sujeitos
marginalizados das sociedades capitalistas neoliberais que no fazem parte dos seus
clculos)32. Em relao segurana cidad, a tendncia ela ampliar o controle estatal
ao invs de substituir parcialmente o sistema repressivo. Ela mantm a seletividade ao
proteger mais os ricos e controlar mais os pobres 33. Em regra, a Poltica Criminal vista
como aspecto do controle penal que se relaciona com o poder de criminalizar condutas.
Em um Estado autoritrio, ela ser diferente daquela de um Estado Social e
Democrtico de Direito: neste, o Estado no pode criminalizar condutas trazendo
conseqncias contrarias Constituio. Dessa forma, fica proibida a estigmatizao ou
discriminao de pessoas ou grupos de pessoas34.

31

ZAFFARONI, E. Ral, et al. Direito Penal Brasileiro..., p. 274-275.

32

BARATTA, Alessandro. Criminologa y sistema penal: compilacin in memoriam. Montivideo: B de


F, 2004. p. 152-158.
33
34

BARATTA, Alessandro. Criminologa y sistema penal..., p. 165.

BUSTOS RAMREZ, Juan J.; HORMAZBAL MALARE, Hernn. Lecciones de Derecho Penal...,
p. 40-41.

19

Em um Estado Social e Democrtico de Direito, o Direito Penal deve ser um


sistema de garantias, cuja misso poltica impedir que arbitrariedades provenham do
Sistema de Justia Criminal, mantendo a coerncia do corpo de leis e forando as
agncias criminalizadoras a agirem em conformidade com os princpios polticocriminais que as inspiram, originrios do prprio Estado Social e Democrtico de
Direito35. Acompanhando essa lgica, Busato e Huapaya sustentam que o momento
histrico vivido agora na Amrica Latina parece propcio a uma reflexo a respeito de
nossas propostas poltico-criminais. Parece necessria, mais que nunca, uma Poltica
Criminal bem orientada para a garantia da manuteno do Estado Social e Democrtico
de Direito, o que compreende uma reviso do que se fez nesse sentido at hoje.
Princpios como os de liberdade e igualdade tm que estar nesta reviso 36. Com isso
fica evidente a inter-relao do Direito Penal, da Poltica Criminal e da Criminologia
Crtica, sendo imprescindvel um modelo integrado de cincia criminal para se ter uma
viso mais ampla da realidade sobre a qual se dirige37.
Claus Roxin defende que, independentemente das exigncias do Estado de
Direito, os problemas poltico-criminais configuram o contedo da teoria geral do
delito, no podendo ser limitada a questo penal ao automatismo dos conceitos
tericos (Jescheck), sendo necessria uma correo valorativa. H coisas no Direito
Penal que podem ser dogmaticamente certas, mas que, desde o ponto de vista polticocriminal, so equivocadas, e vice-versa. Por isso, os interesses poltico-criminais no
podem ser excludos do Direito Penal, sob pena de serem caprichosamente fulminados,
deixando-o sem fora de convico cientfica. Dessa forma, o caminho acertado s
pode consistir em deixar penetrar as decises valorativas poltico-criminais no sistema
de Direito Penal, em que sua fundamentao legal, sua claridade e legitimao, sua
combinao livre de contradies e seus efeitos no estejam debaixo dos aportes do
sistema positivista formal proveniente de Liszt. A vinculao do Direito utilidade
poltico-criminal no pode se contradizer, seno que devem se compaginar, do mesmo
modo que o Estado de Direito e o estado social no formam em verdade contrastes
irreconciliveis, seno uma unidade dialtica. Uma ordem estatal sem uma justia
35

BUSTOS RAMREZ; HORMAZBAL MALARE. Lecciones de Derecho Penal..., p. 43-44.

36

BUSATO, Paulo Csar; HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao Direito Penal: fundamentos para
um sistema penal democrtico. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 17.
37

A propsito: BARATTA, Alessandro. La poltica criminal y el Derecho Penal de la Constitucin:


nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales. Revista Brasileira de Cincias
Criminais. So Paulo, a. 8, v. 29, p. 27-52, jan-mar/2000.

20

social, no forma um Estado material de Direito, como tampouco um Estado tutelar, que
no consegue garantia da liberdade como com o Estado de Direito, no pode pretender a
qualidade de constitucionalidade socioestatal38.
At mesmo vertentes reacionrias de pensamento criminal, vinculadas Defesa
Social, compreenderam h muito tempo que o trabalho dos penalistas deve se prevenir
contra o poder absorvente da lgica formal, pois, o crime um fenmeno complexo e o
seu estudo no deve perder de vista a realidade social, pondo-o em contato com a vida,
para que nela o Direito realize os seus fins, com a vida, que sugere novos problemas,
quando a dogmtica j tem encerrado os seus39.
Um sistema fechado obstrui o caminho para o desenvolvimento cientfico do
Direito Penal em consonncia com as disposies da Constituio da Repblica,
apartando a dogmtica das decises valorativas poltico-criminais e impedindo, assim, a
comunicao com a realidade social40. Por outro lado, preciso cuidar para que o
Direito Penal no se abra para uma criminologia de matriz etiolgica e um relativismo
hermenutico, que representam formas de corrupo de um sistema de garantias.
Para evitar os resultados desastrosos de uma Poltica Criminal fundada na
Criminologia Etiolgica, cujos programas consistem em indicaes tcnicas de
mudanas na legislao penal para corrigir disfunes identificadas por critrios de
eficincia ou de efetividade do controle do crime e da criminalidade, a Poltica Criminal
do Estado Social e Democrtico de Direito deve buscar seus fundamentos na
Criminologia Crtica (saber dialtico alternativo), cujo programa consiste em um direito
penal mnimo, visando a abolio do sistema penal41. Cumpre esclarecer que a
Criminologia Crtica deve integrar a teoria estrutural marxista (momento de estudo dos
processos objetivos estruturais e ideolgicos das relaes sociais de produo da vida
material) com as teorias interacionistas/labeling approach (momento de estudo dos
processos subjetivos de construo social do desvio e da criminalidade), permitindo
conhecer a realidade da negatividade social como novo fundamento do conceito de
crime42.
38

ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del Derecho Penal. Trad. Francisco Muoz Conde. 2. ed.
Buenos Aires: Hammurabi, 2006. p. 43-49.
39

FIRMO, Anbal Bruno de Oliveira. Direito Penal: parte geral. T. 1. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1967. p. 43-44.
40

ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del Derecho Penal, p. 51-52.

41

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal: parte geral. Curitiba: ICPC;Lumen Juris, 2006. p. 693.

42

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 696.

21

Um direito penal mnimo, enquanto programa alternativo de Poltica Criminal,


tem por objetivos reduzir o poder punitivo e humanizar o sistema penal, entendido
como aparelho repressivo do moderno Estado capitalista, garantidor de relaes sociais
desiguais de produo/distribuio material, responsveis pela violncia estrutural, da
marginalizao, do desemprego, dos baixos salrios, da falta de moradia, do ensino
precrio, da mortalidade precoce, do menor abandonado etc., que flagelam a pobreza
social43. So propostas de reduo radical do Sistema de Justia Criminal a
descriminalizao de condutas sem maior ofensividade social e a despenalizao,
eliminando a cominao de pena mnima, reduzindo as penas mximas, ampliando as
hipteses de substitutivos penais e causas de extino da punibilidade, e, finalmente,
afastando desproporcionais majorantes da pena previstas na Lei de Crimes Hediondos44.
Por outro lado, so propostas para humanizao do sistema penal a descarcerizao,
(diminuindo as exigncias legais para concesso do livramento condicional, da
colocao do condenado em regime aberto, da remio penal), a garantia de direitos
fundamentais ao condenado (educao, trabalho digno, assistncia mdico-odontolgica
e psicolgica) e a revogao do execrvel regime disciplinar diferenciado45.
Concluindo, Poltica Criminal (saber estratgico), aliada Criminologia
Crtica (saber emprico), cumpre a gesto poltica dos conflitos mais graves em
sociedade, devendo ser institudo um modelo integrado de cincias criminais, guiado
interdisciplinarmente para (re)construir um Direito Penal (saber normativo) que seja
coerente com o Estado Social e Democrtico de Direito, e, assim, atento s realidades
sociais, que uma exigncia cientfica e tica a ser feita a qualquer saber jurdico.

2.2. Interdisciplinaridade do Direito Penal com a Criminologia Crtica

Um projeto integrado para as cincias criminais foi inviabilizado a partir da


autonomia dada Criminologia, principalmente, em face do trabalho de Lombroso
(1835-1909), Ferri (1856-1929) e Garofalo (1852-1934), quando houve o deslocamento
do estudo abstrato das leis penais (Escola Clssica) para os processos causais que
determinariam o delito (Escola Positivista).
43

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 698-699.

44

BRASIL. Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990. Dispe sobre os crimes hediondos. Dirio Oficial da
Unio, Braslia, 26 jul. 1990.
45

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 701-706.

22

As teorias positivistas construram uma dogmtica determinada e a


Criminologia se tornou uma cincia autnoma. A investigao criminolgica estava
reduzida interveno punitiva e, a partir de trabalhos como o de Franz Von Liszt ou de
Arturo Rocco, o saber dogmtico e formal (tecnicismo jurdico) se tornou privilegiado,
ficando a Criminologia na condio de cincia auxiliar do Direito Penal. O ensino da
Criminologia ficou restringido sua descrio histrica, deixando de ser um recurso
interpretativo das questes contemporneas das cincias criminais, ou seja, deixando de
ser um instrumento de leitura da realidade. O Direito Penal ficou limitado estrutura da
teoria da lei penal, da teoria do fato punvel e da teoria da pena. Nessa perspectiva
dogmtica, o estudo do fenmeno criminal est limitado a uma conduta, tpica,
antijurdica e culpvel, cuja conseqncia a imposio de uma sano. Essa
fragmentao das disciplinas impede a compreenso global dos saberes criminais,
deixando os atores do Sistema de Justia Criminal incapacitados para compreender as
violncias inerentes a ele. preciso reconstruir os saberes criminais, afastando o
modelo arquitetnico onde o Direito Penal est em posio privilegiada, principalmente,
em relao Criminologia Crtica, sob pena de ser invivel a interdisciplinaridade e o
seu conseqente desenvolvimento humanstico e cientfico46.
A Criminologia Crtica se converteu na sociologia dos processos de
criminalizao (construo social do desvio e da criminalidade), abarcando as formas
de controle formal (Estado e Direito) e informal (meios de comunicao, economia,
grupos sociais e todas as formas de disciplina e socializao). Implica uma crtica dos
processos de expresso do poder em todas as suas formas, de constatao dele e, ao
mesmo tempo, de estabelecimento de seus limites, revelando que a questo criminal
pura construo e, portanto, sem legitimidade alguma47. Essa crtica ao Direito Penal s
pode ser desenvolvida desde fora da totalidade da dogmtica jurdico-penal, com um
enfoque interdisciplinar, dada a complexidade do processo de criminalizao e dos
sistemas de controle social em geral. Porm, no basta a crtica abstrata: necessrio
que a crtica se faa a partir da anlise de dados concretos da realidade, de modo que s
poder ser considerado criminlogo quem trabalha com dados empricos que tenha
obtido de suas prprias investigaes ou das de outros48.

46

CARVALHO, Salo. Antimanual de criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 10-22.

47

BUSTOS RAMREZ; HORMAZBAL MALARE. Lecciones de Derecho Penal..., p. 35.

48

BUSTOS RAMREZ; HORMAZBAL MALARE. Lecciones de Derecho Penal..., p. 38.

23

O Direito Penal o saber limitador do poder punitivo dentro de um estado de


direito (perspectiva garantista) e, diante dos perigos do estado de polcia, deve se
integrar interdisciplinarmente com a Criminologia Crtica, absorvendo elementos e
dados acerca da operatividade real dos sistemas penais. As propostas de lege ferenda
so privativas da Poltica Criminal, sendo que a Criminologia constitui uma disciplina
de referncia para esta49. Sem isso, o discurso jurdico-penal fica desorientado e, por
no conhecer a realidade social do exerccio do poder punitivo em cada Estado, no
saber como cont-lo e reduzi-lo, mantendo a sua violncia e seletividade, e os efeitos
interativos deteriorantes e incrementadores de conflitividade.
Nessa perspectiva, a Criminologia passa a ser o conjunto de conhecimentos,
de diversas reas do saber, aplicados anlise e crtica do exerccio do poder punitivo,
para explicar sua operatividade social e individual e viabilizar uma reduo em seus
nveis de produo e reproduo de violncia social50.
Segundo Lola Aniyar de Castro, Criminologia a atividade intelectual que
estuda os processos de criao das normas penais e das normas sociais que esto
relacionadas com o comportamento desviante; os processos de infrao e de desvio
destas normas; e a reao social, formalizada ou no, que aquelas infraes ou desvios
tenham provocado: o seu processo de criao, a sua forma e contedo e os seus
efeitos51.
Em sntese, o princpio interdisciplinrio uma exigncia estrutural do saber
cientfico, imposto pela natureza totalizadora deste, e no admite monoplios,
prioridades nem excluses entre as partes ou setores de seu tronco comum52, de modo
que o Direito Penal somente atender aos fundamentos, objetivos, direitos e garantias
estabelecidos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, e conhecer as suas
fontes materiais e seus objetivos reais, quando deixar o posto de cincia principal,
relegando Criminologia um papel coadjuvante.

49

BUSTOS RAMREZ; HORMAZBAL MALARE. Lecciones de Derecho Penal..., p. 35.

50

ZAFFARONI, E. Ral, et al. Direito Penal Brasileiro..., p. 287-288.

51

CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da reao social. Trad. E. Kosowski. Rio de Janeiro: Forense,
1983. p. 52. Conforme Nilo Batista, ao contrario da Criminologia Crtica, a Criminologia Tradicional
(positivista) no questiona a construo poltica do direito penal, a apario social de comportamentos
desviantes e a reao social, cumprindo um importante papel poltico, de legitimao da ordem
estabelecida. In BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal..., p. 29-30.
52

GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologa: una introduccin a sus fundamentos


tericos. 6. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007. p. 37.

24

3. Fontes do Direito Penal

O Direito Penal possui uma fonte formal (a lei) e uma fonte material (o modo
de produo da vida material), que fundamentam interesses, necessidades e valores das
classes sociais dominantes das relaes de produo e hegemnicas do poder poltico do
Estado. A mudana do modo de pensar o crime e o controle social nas sociedades
contemporneas depende do afastamento da fonte tradicional (a lei) e da adoo de um
mtodo dialtico53, tpico da Criminologia Crtica. S um mtodo de anlise fundado no
modo de produo da vida material capaz de explicar as formas jurdicas, a disciplina
da vida e a organizao jurdica do poder poltico das classes hegemnicas da formao
social, sendo ele, a fonte material do Direito e do Estado54.

3.1. Crtica fonte formal do Direito Penal e transformao tica

Apesar da importncia do princpio da legalidade (nullum crimen, nulla poena


sine praevia lege), com garantia da liberdade individual e limite do poder punitivo
estatal (perspectiva garantista), a lgica formal da dogmtica penal representa forte
obstculo a ser superado em relao s formas de exculpao das condutas dos agentes
que se encontram no contexto de marginalidade ou pobreza extremas. A crtica aqui
desenvolvida, tem por objetivo ampliar liberdades e enfraquecer o legalismo rasteiro
que se mostra indiferente realidade social de milhes de pessoas em nosso pas. Isso
jamais pode ser confundido como uma forma de menosprezo lei, que a nica fonte
do Direito Penal. A propsito, Juarez Cirino dos Santos, ao tratar da interpretao da lei
penal, afirma categoricamente que o Direito Penal, como sistema de normas
constitudas de preceito e sano, possui uma nica e exclusiva fonte formal: a lei
penal, nas dimenses caractersticas do princpio da legalidade, como lex scripta
(proibio do costume), lex praevia (proibio de retroatividade), lex stricta (proibio
de analogia) e lex certa (proibio de indeterminao)55.
53

Conforme Leandro Konder, a dialtica permite pensar as contradies da realidade, compreendendo-a


como realidade essencialmente contraditria e em permanente transformao. In KONDER, Leandro. O
que dialtica. 21. ed. So Paulo: Brasiliense, 1990. p. 8. Na contradio material existente entre o
formalismo jurdico e a produo, reproduo e desenvolvimento da vida de cada sujeito em sociedade,
pretende-se chegar a uma sntese que demonstre a necessidade de ser acolhido o conflito de deveres como
uma forma de exculpao (supra)legal.
54

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 8-9.

55

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 67.

25

foroso reconhecer que limitar a fonte do Direito Penal lei implica construir
uma especulao metafsica, desprezando as relaes de poder em cada sociedade. A
ideologia, em sentido negativo, falsa conscincia das relaes de domnio entre as
classes, uma iluso e oposio ao conhecimento verdadeiro 56.
Marx e Engels foram prdigos na crtica ao idealismo e convocaram os homens
a se libertarem das fices do crebro, das ideias, dos dogmas e das entidades
imaginrias. Para evidenciar o sentido da presente crtica questo ideolgica,
importante transcrever o pensamento desses filsofos materialistas:
A estrutura social e o Estado nascem continuamente do processo vital de indivduos
determinados, porm desses indivduos no como podem parecer imaginao prpria
ou dos outros, mas tal e qual so, isto , tal como atuam e produzem materialmente e,
portanto, tal como desenvolvem suas atividades sob determinadas limitaes,
pressupostos e condies materiais, independentemente de sua vontade.
A produo de ideias, de representaes e da conscincia est, no princpio,
diretamente vinculada atividade material e o intercmbio material dos homens, como
a linguagem da vida real. [...] A conscincia nunca pode ser outra coisa que o ser
consciente, e o ser dos homens o seu processo de vida real. [...] Ao contrrio do que
sucede na filosofia alem, que desce do cu para a terra, aqui se ascende da terra ao
cu. Ou, dito de outro modo, no se parte daquilo que os homens dizem, imaginam ou
representam, nem do que so nas palavras, no pensamento, imaginao e
representao dos outros para, a partir da, chegar aos homens de carne e osso; partese, sim, dos homens em sua atividade real, e, a partir de seu processo na vida real,
expe-se tambm o desenvolvimento dos reflexos ideolgicos e dos ecos desse
processo vital. E mesmo as formulaes nebulosas do crebro dos homens so
sublimaes necessrias do seu processo de vida material que se pode constatar
empiricamente e que se encontram sobre bases materiais. [...] os homens, ao
desenvolverem sua produo material e relaes materiais, transformam, a partir da
sua realidade, tambm o seu pensar e os produtos de seu pensar. No a conscincia
57
que determina a vida, mas a vida que determina a conscincia .

56

WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995. p. 91-95. Marilena Chau define ideologia como um conjunto lgico, sistemtico e
coerente de representaes (ideias e valores) e de normas ou regras (de conduta) que indicam e
prescrevem aos membros da sociedade o que devem pensar e como devem pensar, o que devem valorizar
e como devem valorizar, o que devem sentir e como devem sentir, o que devem fazer e como devem
fazer. Ela , portanto, um corpo explicativo (representaes) e prtico (normas, regras, preceitos) de
carter prescritivo, normativo, regulador, cuja funo dar aos membros de uma sociedade dividida em
classes uma explicao racional para as diferenas sociais, polticas e culturais, sem jamais atribuir tais
diferenas diviso da sociedade em classes a partir das divises na esfera da produo. Pelo contrrio, a
funo da ideologia a de apagar as diferenas como de classes e fornecer aos membros da sociedade o
sentimento da identidade social, encontrando certos referenciais identificadores de todos e para todos,
como, por exemplo, a Humanidade, a Liberdade, a Igualdade, a Nao, ou o Estado. CHAU, Marilena. O
que ideologia. 2. ed. So Paulo: Brasiliense, 2001. p. 108-109.
57

MARX, Karl. ENGELS, Friedrich. A ideologia alem: elaborao crtica recente filosofia alem que
tem como principais representantes Feuerbach, B. Bauer e Striner, e ao socialismo alemo representado
por seus diferentes profetas. Vol. 1 Feuerbach: a oposio entre as concepes materialista e idealista.
Trad. Frank Mller. So Paulo: Martin Claret, 2005. p. 50-52.

26

A interpretao do Direito Penal exige uma teoria do conhecimento fundada no


modo de ser do real, constituda por um pensamento dialtico revelador da produo da
histria. Sem isso, h uma penologia vulgar: um saber dogmatizado e limitado a
proclamar ideias superficiais a respeito da questo criminal. Pura apologia ao legalismo
e aos interesses das classes dominantes, sem preocupao emancipatria, apenas
publicitria (ideologia da ocultao). A partir do corte epistemolgico promovido pela
Criminologia Crtica no possvel pensar a questo criminal apenas sob a lgica
formal da lei penal, exigindo-se interdisciplinaridade para o seu desenvolvimento
cientfico. Com o desvelar dos graves conflitos sociais existentes nos Estados
capitalistas, a maneira de pensar a questo criminal sob o prisma puramente legal no
encontra sustentao cientfica, pois no faz da sociedade em suas condies materiais o
seu ponto de partida. So esses conflitos (a clssica luta de classes) que permitem
compreender o sucesso da estrutura fragmentada dos saberes criminais e a posio
privilegiada do Direito Penal, cuja fonte formal a lei mitologicamente igualitria,
crena que decorre da neutralidade ideolgica que oculta a violncia estrutural e
institucional. S nesse horizonte dialtico possvel conhecer a fonte material do
Direito Penal. Entretanto, isso no implica verdade absoluta jamais conhecida! a
respeito da questo criminal. Pensar o Direito Penal, desde esses conflitos sociais, um
processo de produo do conhecimento da verdade58, devendo-se ressaltar que no
existe a cincia pura de um lado, e a ideologia de outro. Numa sociedade fundada na
luta de classes, no ser possvel haver cincia social imparcial 59. H, portanto, uma
relao inexorvel entre ideologia e cincia, e a atividade jurdica uma prtica
ideolgica60, cuja estrutura reproduz o jogo de foras sociais e polticas, os valores
morais e culturais de uma determinada sociedade (concepo crtico-dialtica)61.
58

A respeito do que seja conhecimento cientfico e conhecimento verdadeiro, Michael Lwy ir afirmar:
O que define a cincia como tal a tentativa de conhecimento da verdade. nesse sentido, h uma relao
entre cincia e conhecimento da verdade. Porm, a verdade absoluta jamais ser conhecida, todo o
processo de conhecimento um processo de acercamento, de aproximao verdade. Dentro do
conhecimento h nveis maiores ou menores de aproximao da verdade. Deste modo, quando eu digo
cincia, eu no estou dizendo verdade, estou simplesmente dizendo processo: a cincia um processo de
produo do conhecimento da verdade. Tambm, para mim, existe uma relao entre conhecimento da
verdade e luta de classes. LWY, Michael. Ideologias e cincia social: elementos para uma anlise
marxista. 2. ed. So Paulo: Cortez, 1985, p. 110.
59

LENIN, Vladimir Ilyitch Ulianov. As trs fontes e as trs partes constitutivas do marxismo. So Paulo:
Global. p. 71-72.
60

BRUM, Nilo Bairros de. Requisitos retricos da sentena penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1980. p. 11.
61

WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito..., p. 145.

27

A dialtica sistema de pensamento racional que reflete fidedignamente o


movimento real das transformaes que se passam no mundo exterior, fsico e social62.
Ela v os objetos do conhecimento do ponto de vista de sua dinamicidade, sem excluir e
desvalorizar o pensamento metafsico tradicional, que utilizado e integrado na
dinmica da vida. A lgica dialtica, por exemplo, que corresponde razo dialtica,
no exclui a lgica formal, correspondente razo analtica, mas a absorve e completa,
por ser ela insuficiente para a compreenso de certos fenmenos 63. Desse modo, o
discurso crtico materialista dialtico das teorias criminolgicas do Direito Penal
(razo dialtica) deve, por exemplo, completar a lgica formal (razo analtica) do
discurso jurdico oficial a respeito da teoria do fato punvel, inserindo elementos
tericos vinculados com a realidade dos conflitos sociais e dos processos de
criminalizao primria e secundria (flagrantemente seletivos). Fica assim
estabelecida uma superao inclusiva do discurso oficial da teoria jurdica do fato
punvel, de cunho analtico. Essa perspectiva unificadora e tica do pensamento
jurdico-penal fundamental para a transformao das prticas punitivas do Sistema de
Justia Criminal. O desenvolvimento da teoria do fato punvel exige a lgica formal
(razo analtica) e a lgica dialtica (razo dialtica) para ser racional e cientfico. Por
ser o Direito Penal um saber social, a lgica dialtica condio sem a qual a teoria do
fato punvel se limita a mera especulao metafsica ou, conforme exposto acima, mera
ideologia (em sentido negativo).
Neste ponto, a presente pesquisa torna evidente o conjunto de ideias, valores,
maneiras de pensar e sentir a questo criminal (ideologia), cuja finalidade o
desenvolvimento de uma prxis de libertao64 do bloco social dos oprimidos (vtimas)
pelo sistema penal dominante (perspectiva transformadora), fazendo do conflito de
deveres uma causa (supra)legal de exculpao, capaz de afirmar a vida das vtimas do
capitalismo neoliberal nas situaes em que ela se encontra materialmente negada.
62

PINTO, lvaro Vieira. Cincia e existncia. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1969. p. 68.

63

COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do direito. 2. ed. Porto Alegre: Fabris, 1991. p. 44.

64

A prxis de libertao decorre das aes possveis que transformam a realidade a partir das vtimas. O
critrio de transformao tico-crtico um critrio de factibilidade, ou seja, trata-se das possibilidades de
libertao das vtimas ante os sistemas dominantes. obrigao da comunidade de vtimas realizar dita
transformao. Os grilhes mais fracos do sistema formal opressor devem ser quebrados. O que indica
uma ao da razo estratgica e instrumental calculante. A factibilidade da prxis de libertao
mostrada a partir da fragilidade de todo o sistema dominante quando ele se torna intolervel. Quando isso
ocorre, em face da existncia massiva das vtimas, sua impossibilidade intrnseca passa a ser consciente
para a comunidade das vtimas. Ver DUSSEL, Enrique. tica da Libertao na idade da globalizao e
da excluso..., p. 558-561.

28

Importante frisar que a crtica lgica formal da lei penal aqui delineada no
quer fazer do Direito uma simples forma ideolgica, reduzindo a teoria jurdica
superestrutura de base socioeconmica e destituindo-o de qualquer poder transformador
ou carter normativo. O que se quer, primeiramente, demonstrar que o Direito Penal
um sistema de relaes sociais, reflexo do modo de produo, determinado pelo
interesse de classe, sendo sancionado e tutelado em face das violaes pela organizao
da classe dominante, ou seja, o Estado (carter burgus-capitalista do normativismo
tradicional), sem estabelecer um maniquesmo ideolgico. Aps dialeticamente
conhecer a realidade do Direito Penal, possvel relacion-lo com a emancipao
social, modificando-se as polticas penais, ainda que lamentavelmente! no seja
suprimido o modo de produo capitalista. Afinal, mesmo na perspectiva marxiana, o
Estado e o Direito (elementos da superestrutura) so essenciais reproduo do sistema
capitalista, ou seja, do modo de produo da vida material (elemento da infraestrutura),
entendido como conjunto das relaes econmicas, prticas culturais e poderes de uma
dada sociedade, e, pensar quando e como cada fato social deve ser criminalizado e
quais as penas ligadas a ele, criando modelos institucionais alternativos, tarefa para
uma teoria crtica do crime e da pena65, principalmente, quando as condies materiais
da vida trazem a conscincia da necessria transformao social para afastar os flagelos
da pobreza. Dessa forma, possvel afirmar: a) existe uma relao de
recondicionamento dialtico entre a infraestrutura e a superestrutura da formao
social; b) a infraestrutura no se limita esfera econmica; c) o Direito constitui e
expressa um complexo articulado de prticas materiais e culturais bastante heterogneas
da sociedade, em determinado momento histrico66. Assim, a crtica ora proposta ao
discurso oficial da teoria jurdica do fato punvel, visa criar um aporte terico fundado
no conflito de deveres como forma de exculpao, no sendo uma ao reformista67,
nem manifestao de um socialismo conservador, com objetivo de compensar injustias
sociais, assegurando a continuidade da sociedade burguesa68.
65

MACHADO, Mara Rocha; RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. Otto Kirchheimer: uma contribuio crtica
do direito penal (levando o direito penal a srio). In NOBRE, Marcos (Org.). Curso livre de teoria crtica.
Campinas: Papirus, 2008. p. 117-136.
66

MEROLLI, Guilherme. Fundamentos crticos de Direito Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p.
3-4.
67

Ver LUXEMBURGO, Rosa. Reforma ou revoluo? 4. ed. Trad. Lvio Xavier. So Paulo: Expresso
Popular, 2005.
68

MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. O manifesto comunista. 16. ed. Trad. Maria L. Como. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1998. p. 56.

29

Ao longo do trabalho ficar claro que tal crtica no reformista porque est
estrategicamente vinculada razo crtica ou tica da libertao, criadora de uma
prxis de transformao. A ao reformista cumpre com os critrios e princpios de um
sistema vigente formal, porque uma ao como meio dentro dos marcos dos fins da
razo instrumental de um sistema dado. Um sistema formal produz efeitos no
intencionados que tornam invisveis os sujeitos vivos. Esses efeitos no intencionados
so considerados por muitos como sendo leis sociais necessrias. Mas, conforme
esclarece Dussel, esses efeitos no intencionados no so leis naturais, nem necessrias,
mas tendncias scio-histricas inconscientes, como resultado do cumprimento das
regras fixas conscientes definidas. Quando os efeitos perversos no intencionados do
sistema vigente se tornam insuportveis, evidentes, e colocam em perigo a reproduo
da vida da maioria dos sujeitos humanos, torna-se necessria a interveno
conscientemente crtica, orientada pelos princpios discursivo-formais e tico-materiais
universais, capazes de promover a necessria correo tico-consciente. Somente
quando compatvel o sistema formal no intencional com a produo, reproduo e
desenvolvimento da vida humana de cada sujeito tico, com direito participao
discursiva, que se ter tica. Quando no ocorre essa compatibilidade a interveno
tico-crtica se torna necessria. O reformista no acrescenta nada de novo ao processo
possvel (factvel). Reformista , portanto, aquele que atua segundo os critrios do
sistema formal hegemnico ou dominante, sendo que a sua argumentao consiste em
mostrar que o diagnstico crtico foi superado pelas circunstncias, e comea assim uma
redefinio em todos os seus detalhes, resultando que o sistema formal vigente pode ser
reformado a partir de dentro. So reformistas os que, parecendo crticos, adotaram os
critrios do sistema formal que pretendem criticar, mantendo a opresso das vtimas69.
Ao contrrio, o pensamento crtico deve ser claro em sua tica e demonstrar
cientificamente a impossibilidade do sistema dominador vigente, uma vez que seus
efeitos perversos no intencionados se tornaram insustentveis e intolerveis. Para a
tica da Libertao a ao tica contrria ao sistema formal vigente no a revoluo,
mas a transformao. Isso porque a revoluo o momento extremo de um nvel de
complexidade, alm de ser excepcional. Admitir a revoluo como a nica forma de
agir tico implicaria na destruio da possibilidade de uma tica crtica (ou de
libertao) da vida cotidiana.
69

DUSSEL, Enrique. tica da Libertao..., p. 534-537.

30

Transformar mudar o rumo de uma inteno, o contedo de uma norma:


modificar uma ao ou instituio possveis, at um sistema de eticidade completo, em
vista dos critrios e princpios ticos enunciados, no prprio processo estratgico e
ttico70. A ao transformativa julga e modifica o sistema formal a partir da vida e da
discursividade responsvel de todo sujeito humano. Portanto, ainda que no
revolucionria, a ao transformativa tica, ao contrrio do que defendia Rosa
Luxemburgo, que s via um agir tico na revoluo.
Segundo Gramsci, a conquista do Estado no se d somente com a sua
destruio, mas, por meio de uma paulatina transformao, com novas formas de
organizao estatal at se chegar conquista do poder (guerra de posies). A
revoluo um processo, no podendo ocorrer em um ato que se produz de repente
num dado momento71. Enfim, a libertao se constitui de pequenas ou grandes
transformaes contrrias lgica do sistema formal vigente, responsvel pela
negao da vida de todo sujeito humano, representando condies objetivas para se
chegar ltima fase desse processo: o fim da luta de classes72 ou dos conflitos sociais.

3.2. A fonte material do Direito Penal: materialismo dialtico e seletividade

Ao se buscar a fonte material do Direito Penal, deve ser perquirida a relao


interdependente entre poder, violncia e conflito. Poder, violncia e conflito so as trs
realidades pr-jurdicas de onde o estudo do Direito Penal deve se desenvolver. Uma
viso tecnocrtica e ideolgica esconde a realidade da violncia, denegrindo aqueles que
negam a legitimidade do Direito Penal e a pureza do seu mtodo.
70

DUSSEL, Enrique. tica da Libertao..., p. 539.

71

Ver COUTINHO, Carlos Nelson. A democracia como valor universal..., p. 55.

72

Conforme Ricardo Antunes, a classe trabalhadora est fragmentada, heterognea e mais complexa.
Com o neoliberalismo, houve desqualificao e precarizao do trabalho em diversos ramos. O capital
reestruturou as suas estratgias e passou a utilizar o emprego temporrio, parcial e o desemprego
estrutural como ferramentas de adaptao s crises (estruturais) econmicas. Assim, importante
esclarecer que a classe trabalhadora compreende todas as pessoas que vendem a sua fora de trabalho, ou
seja, a totalidade do trabalho coletivo assalariado (proletariado industrial, assalariados do setor de
servios, proletariado rural, proletariado precarizado, subproletariado moderno, part time, o novo
proletariado dos McDonalds, trabalhadores terceirizados, assalariados da economia informal,
desempregados, expulsos do processo produtivo e do mercado de trabalho pela reestruturao do capital,
responsveis pela hipertrofia do exrcito industrial de reserva). Enfim, trata-se da classe-que-vive-dotrabalho. Excluem-se dessa classe os gestores do capital e seus altos funcionrios, cujo papel controlar
o processo de trabalho, de valorizao e reproduo do capital no interior das empresas, recebendo
rendimentos elevados. Tambm ficam de fora aqueles que possuem capital acumulado e vivem da
especulao e dos juros. In ANTUNES, Ricardo. Os sentidos do trabalho: ensaio sobre a afirmao e a
negao do trabalho. So Paulo: Boitempo, 1999.

31

Sendo ignorada a realidade das prticas punitivas, as suas finalidades ficam


sem ligao com a realidade social e poltica, de modo a esconder o fenmeno da
violncia. A dogmtica penal necessita de uma base emprica, ainda que limitada
tarefa de sistematizar solues normativas. Essa base o funcionamento real das
normas penais, de modo que uma fenomenologia do poder, do conflito e da violncia
em suas mtuas relaes necessria. Uma teoria do Direito Penal que no veja a
fenomenologia do poder ficar limitada ao nvel de mera ideologia, apresentando uma
falsa neutralidade valorativa. Um projeto interdisciplinar , portanto, indispensvel para
que ele desenvolva as suas bases dialogando com as disciplinas que se preocupam com
os processos sociais e polticos73. Nesse contexto de poder, violncia e conflito, as
tenses do capitalismo neoliberal, transformam-se na fonte material do Direito Penal,
substituindo a lgica formal pela lgica dialtica, permitindo o estudo do crime e do
controle social de modo cientfico, malgrado a insistncia da dogmtica jurdico-penal
em se ligar lgica meramente formal74. Somente assim ser possvel compreender o
fenmeno da seletividade vinculado atuao do Sistema de Justia Criminal.
A seleo penalizante decorre do processo de criminalizao de algumas
condutas e de alguns indivduos da sociedade em regra vulnerveis para serem
responsabilizados por essas condutas. Portanto, essa criminalizao tem duas etapas: a)
criminalizao primria: ato e efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina
ou permite a punio de certas pessoas; b) criminalizao secundria: ao punitiva
exercida sobre pessoas concretas. A criminalizao primria fruto do trabalho das
agncias polticas, cuja competncia exclusiva, no Brasil, do Poder Legislativo da
Unio. Por outro lado, a criminalizao secundria concretizada por policiais,
promotores, advogados, juzes e agentes penitencirios. Assim, quando esses agentes
responsveis pela criminalizao secundria detectam uma pessoa agindo de modo
criminoso, tratam de investigar, julgar e, finalmente, punir 75.
Em nosso pas, por exemplo, embora o Poder Legislativo edite inmeras leis
penais, elas no so respeitadas, permitindo que a corrupo reine entre os funcionrios
pblicos e governantes76.
73

BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Penal. Buenos Aires: Ah-Doc, 2004. p. 23-30.

74

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 8.

75

ZAFFARONI, Eugenio Ral. et al. Direito Penal Brasileiro..., p. 43.

76

ZIEGLER, Jean. A fome explicada ao meu filho. Trad. Lcia M. Endlich Orth. Petrpolis: Vozes, 2002.
p. 75.

32

H uma seletividade na criminalizao desenvolvida pelo Sistema de Justia


Criminal. Inmeras prticas antissociais no so punidas pelo aparelho repressivo do
Estado. Trata-se de condutas vinculadas ao poder poltico e econmico (delitos dos
poderosos)77 que prejudicam a coletividade, em benefcio das oligarquias econmicofinanceiras. Esses fatos no atacados pelo Sistema de Justia Criminal compem a cifra
dourada da criminalidade78. Evidentemente que as diversas formas de desvios
praticadas pelos mais ricos e a corrupo devem ser inseridas nesse contexto. Os dados
estatsticos apresentados pelo Governo Federal comprovam tal situao. O Ministrio da
Justia, por intermdio do Departamento Penitencirio Nacional (Depen), publicou os
dados do Sistema Integrado de Informaes Penitencirias (InfoPen), atualizados at
junho de 2011. Do total da populao carcerria brasileira (513.802 presos), poucas so
as pessoas presas por atos envolvendo alguma forma de corrupo, atingindo,
principalmente, os sujeitos mais dbeis economicamente da nossa sociedade.
Em relao aos crimes contra a Administrao Pblica, os dados so os
seguintes: a) corrupo passiva: 60 presos; b) concusso: 28 presos; c) peculato: 448
presos; d) corrupo ativa: 570 presos. Cumpre frisar que muitos desses presos esto
nessa condio em carter provisrio. Logo, nada impede que venham integrar a cifra
dourada da criminalidade. A corrupo praticada em nosso pas em ndice muito
maior. Porm, os casos sequer so objeto de investigao policial, de modo que a
criminalizao secundria definitivamente a mais seletiva.
77

Ver RUGGIERO, Vincenzo. Delitos de los dbiles y de los poderesos; ejercicios de anticriminologa.
Trad. Carlos Gradin y Juan L. F. Nappi. Buenos Aires: Ad Hoc, 2005.
78

Conforme salienta Carlos Versele Sverin "alm da cifra negra de delinqentes que escapa a toda
investigao oficial, existe uma cifra dourada de criminosos que tm o poder poltico e o exercem
impunemente, abandonando aos cidados e a coletividade a explorao da oligarquia, ou que dispem de
um poder econmico que se desenvolve em detrimento da sociedade". In SVERIN, Carlos Versele. A
cifra dourada da delinqncia. Trad. Nilo Batista e Francisco de Assis Leite Campos, Revista de Direito
Penal. Rio de Janeiro. n. 27, p. 5-20, jan-jun/1979. p. 10 e ss. A respeito desse tema, Hassemer e Muoz
Conde dizem que la criminalidad real es mucho mayor que la registrada oficialmente; en el mbito de
la criminalidad menos grave la cifra oscura es mayor que en el mbito de la criminalidad ms grave; la
magnitud de la cifra oscura vara considerablemente segn el tipo de delito; en la delincuencia juvenil es
donde se da un mayor porcentaje de delincuencia con una relativamente menor cuota sancionatoria; la
cuota sancionatoria es responsable tambin del fortalecimiento de carreras criminales; las posibilidades
de quedar en la cifra oscura dependen de la clase social a que pertenezca el delinquente. HASSEMER,
Winfried; MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal. Valencia:
Tirant lo Blanch, 1989. p. 47. Traduo livre: a criminalidade real muito maior que a registrada
oficialmente; no mbito da criminalidade menos grave a cifra oculta maior que no mbito da
criminalidade mais grave; a magnitude da cifra oculta varia consideravelmente segundo o tipo de delito;
na delinqncia juvenil onde se d uma maior porcentagem de delinqncia com uma relativamente
menor cota sancionadora; a cota sancionadora responsvel tambm pelo fortalecimento de carreiras
criminais; as possibilidades de ficar na cifra oculta dependem da classe social a que pertena o
delinquente.

33

Os dados do InfoPen tornam ntido o rigor e a eficincia do Sistema de Justia


Criminal no aprisionamento dos sujeitos mais dbeis da nossa estrutura social, em regra,
pessoas com pouca instruo e envolvidos em condutas de violao patrimonial ou
narcotraficncia de varejo, responsveis pela chamada obra tosca da criminalidade 79.
Ao discorrer sobre a seleo da populao carcerria, Baratta ir dizer:
se partirmos de um ponto de vista mais geral, e observarmos a seleo da populao
criminosa dentro da perspectiva macrossociolgica da interao e das relaes de poder
entre os grupos sociais, reencontramos, por detrs do fenmeno, os mesmos
mecanismos de interao, de antagonismo e de poder que do conta, em uma dada
estrutura social, da desigual distribuio de bens e de oportunidades entre os
indivduos80.

As agncias responsveis pela criminalizao secundria, notadamente as


polcias, no tm a menor condio material de cumprir integralmente o imenso
programa que lhes imposto pelas agncias responsveis pela criminalizao primria.
Ento, para no ficarem inertes e assim impedir o seu desaparecimento, iro selecionar
aqueles comportamentos mais grosseiros, cuja deteco mais fcil, bem como as
pessoas que causem menos problemas, por incapacidade de acesso positivo ao poder
poltico e econmico ou comunicao massiva. Isso ocorre sempre sob a influncia
das agncias de comunicao social (presso miditica) e polticas. Sendo assim, a
mdia pressiona em busca de audincia; o poltico pressiona em busca de eleitores; um
grupo religioso pressiona para ter notoriedade; um chefe de polcia pressiona para ter
poder; uma organizao que defende direitos de minorias o faz pelo mesmo motivo 81.
Dessa forma, o foco da seletividade do Sistema de Justia Criminal ser as
pessoas mais dbeis da teia social, ou seja, aquelas sem poder econmico, poltico ou
miditico. Sujeitos estereotipados e desvalorados comporo a imagem pblica do
delinqente e, dentre tantas conseqncias, haver o esquecimento das condutas
corruptas (menos toscas, embora mais danosas), gerando flagrante impunidade e
reproduo das desigualdades sociais. Essa seletividade do sistema de justia criminal ,
sem dvida, uma das condies necessrias para a manuteno de todo esse sistema de
corrupo que existe em nosso pas e das conseqncias a ele inerentes: excluso e
aprisionamento da misria.
79

ZAFFARONI, Eugenio Ral, et al. Direito Penal Brasileiro..., p. 46.

80

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal..., p. 106.

81

ZAFFARONI, Eugenio Ral, et al. Direito Penal Brasileiro..., p. 44-46.

34

4. Objetivos do Direito Penal e tica da Libertao


O Direito Penal enquanto saber jurdico tico est condicionado
afirmao total da vida humana, ou seja, ao modo de realidade do sujeito tico (que
no o de uma pedra, de um animal irracional ou da alma anglica de Descartes), que
d o contedo a todas as suas aes, pulses e desejos, que constitui o marco dentro do
qual se fixam fins. Os fins so colocados a partir das exigncias da vida humana 82. Ele
no pode se constituir por uma tica normativa, sem validade emprica (fundada em
juzos de valor), devendo incorporar uma tica utilitarista, que prime pelo aspecto
material das pulses de felicidade, com um universalismo de contedo capaz de levar
felicidade para as maiorias. Deve estar vinculado vida humana e atento
negatividade material dessa vida, causada no intencionalmente por suas prprias
normas ou instituies, que seguem uma tica formal (discursiva ou procedimental)83.
Ainda que os objetivos do Direito Penal sejam, discursiva ou formalmente,
para o bem, materialmente causam o mal, havendo uma inverso dialtica por
vitimarem vrias pessoas, principalmente, no capitalismo, cuja interdependncia com o
Sistema de Justia Criminal inexorvel84. Surge assim a necessidade de perquirir sobre
os objetivos do Direito Penal que so construdos por discursos jurdicos: a) o discurso
jurdico oficial estabelece como objetivo do Direito Penal a proteo de bens jurdicos
(valores relevantes para a vida humana individual ou coletiva); b) o discurso jurdico
crtico permite compreender o significado poltico do Direito Penal, cujo objetivo
promover o controle das pessoas nas sociedades contemporneas, marcadas pelo
capitalismo e antagonismo entre classes sociais diferenciadas (proprietrios do
capital/capitalistas e possuidores de fora de trabalho/assalariados)85.
82

DUSSEL, Enrique. tica da Libertao..., p. 131.

83

DUSSEL, Enrique. tica da Libertao..., p. 11-13.

84

A propsito, ver: BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal: introduo
sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002; DE
GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal. Trad. Srgio Lamaro. Rio de
Janeiro: Revan, 2006; FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel
Ramalhete. 30. ed. Petrpolis: Vozes, 2005; MELOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo. Crcere e fbrica:
as origens do sistema penitencirio (sculos XVI XIX). Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan,
2006; RUSCHE, Georg; KIRKHEIMER, Otto. Punishment and social structure. New York: Russel and
Russel, 1968. WACQUANT, Loc. As prises da misria. Trad. Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 2001; CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A Criminologia Radical. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006; As razes do crime: um estudo sobre as estrutura e instituies da violncia. Rio de Janeiro:
Forense, 1984.
85

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 5-6.

35

Nessa ordem, deve ser perquirido qual dos discursos est atrelado tica da
Libertao e, assim, qual deles mais capaz de afirmar a vida humana, ou, ainda, se
ambos so insuficientes para o cumprimento de tal misso tica.

4.1. Objetivos declarados do discurso jurdico oficial

Malgrado residam no plano formal ou discursivo, os objetivos do Direito


Penal, declarados pelo discurso jurdico oficial, no podem ser dispensados, devendo
ser aproveitados pelo discurso crtico para a construo da prxis de libertao. S um
Direito Penal reconduzido unicamente s funes de tutela de bens e direitos
fundamentais pode conjugar garantismo, eficincia e certeza jurdica 86. Como bem
adverte Juarez Tavares, pode-se contestar que o Direito Penal proteja bens jurdicos ou
que seja capaz de proporcionar a reinsero social do autor, mas esses objetivos que
constam do projeto como uma proposta programtica 87. Com efeito, esses objetivos
esto expressamente previstos na nossa legislao88 e possuem ligao direta com a
questo da culpabilidade e, consequentemente, com as causas de exculpao, dentre
elas o conflito de deveres.
Dessa forma, no plano da dogmtica jurdico-penal necessrio apurar se o
modo de desenvolvimento da teoria do fato punvel e da teoria da pena efetivado at o
momento est satisfazendo os objetivos declarados pelo discurso jurdico oficial, ou
seja, se est efetivamente protegendo bens jurdicos, por meio da reprovao e da
preveno advindas da aplicao das penas criminais (CP, art. 59), e se est
promovendo a harmnica integrao social do preso, por meio da execuo delas (LEP,
art. 1). Devendo ser lembrado que, em um Estado Social e Democrtico de Direito, a
pena no pode ter uma natureza puramente repressiva, sem qualquer utilidade.

86

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 10.

87

TAVARES, Juarez. Culpabilidade e individualizao da pena. In BATISTA, Nilo; NASCIMENTO,


Andr (Orgs.). Cem anos de reprovao: uma contribuio transdisciplinar para a crise da culpabilidade.
Rio de Janeiro: Revan, 2010. p. 122.
88

BRASIL. Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984. Institui o Cdigo Penal. Dirio Oficial da Unio.
Braslia, 11 jul. 1984: Art. 59. O juiz, atento culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao
comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e
preveno do crime...; BRASIL. Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execuo Penal.
Dirio Oficial da Unio, Braslia, 13. jul. 1984: Art. 1. A execuo penal tem por objetivo efetivar as
disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social
do condenado e do internado.

36

Segundo lio de Juarez Tavares: se o Direito Penal tem como tarefa a


proteo dos bens jurdicos e a recuperao do autor, conforme se destaca na doutrina,
no pode invocar um sentido repressivo empreendido em suas normas criminalizadoras;
s pode atuar preventivamente89.
Portanto, ficando comprovado o fracasso da dogmtica jurdico-penal,
especialmente em relao teoria do fato punvel, bem como o fracasso da pena
criminal90, na tarefa de prevenir a ocorrncia de fatos punveis, necessariamente, novos
caminhos devem ser trilhados no mbito do Direito Penal. E nesse rumo, uma nova
causa de exculpao deve ser inserida na teoria da culpabilidade. Trata-se do conflito de
deveres em situaes de anormal motivao (marginalidade e pobreza extremas),
otimizadas recentemente pelo desastre das polticas econmicas do capitalismo
neoliberal.
Entretanto, para a compreenso desse fracasso so indispensveis as mediaes
da Economia Poltica e da Criminologia Crtica (Captulo 2), entendida esta como setor
da sociologia jurdico-penal capaz de desvelar a desigualdade social e a seletividade do
Sistema de Justia Criminal.

4.2. Objetivos reais do discurso jurdico crtico

Somente com a verificao dos objetivos reais do Direito Penal possvel


entender o carter poltico desse setor do ordenamento jurdico que o epicentro do
controle social nas sociedades atuais. O aparelho repressivo garante as condies
materiais fundamentais da vida social, conforme os interesses dos membros das classes
dominantes, ou do capital, nas sociedades contemporneas, em detrimento dos
interesses dos membros das classes dominadas91.
89

TAVARES, Juarez. Culpabilidade e individualizao da pena..., p. 133.

90

... fracassou sempre entre aspas, porque o tratamento incidiu apenas sobre o homem. No sobre as
estruturas, no sobre os interesses, no sobre a reao social, no sobre o exerccio do poder. CASTRO,
Lola Aniyar de. Criminologia da libertao. Trad. Sylvia Moretzsohn. Rio de Janeiro: Revan, 2005. p.
48-49.
91

Segundo Juarez Cirino dos Santos, as classes, ou bloco de classes dominantes nas relaes de
produo detm e exercem a hegemonia nos quadros do poder poltico da sociedade, garantindo os
fundamentos das relaes de produo capitalistas (separao trabalhador-meios de produo), pelos
aparelhos de coao do Estado (poltica, foras armadas, burocracia, etc.), e reproduzindo essas relaes
pelas formas jurdicas do sistema legal, cujas diretrizes bsicas, enunciadas em normas gerais e
obrigatrias, disciplinar e controla as relaes sociais nos limites e conforme as exigncias das relaes
de produo, funcionando, simultaneamente, como tcnica de controle e de organizao social e como lei
do modo de produo capitalista. In CIRINO DOS SANTOS, Juarez. As razes do crime..., p. 61.

37

O Direito Penal como garantidor de uma ordem social desigual, acaba sendo,
inexoravelmente, garantidor da desigualdade social, apesar de o discurso jurdico oficial
propalar uma fantasiosa igualdade de tratamento, o que ilusrio 92.
Conforme Binder, se o Direito Penal e os seus objetivos no forem analisados
sob o prisma da violncia (estrutural e institucional), poder aumentar a elegncia dos
seus argumentos, o brilho e o rebuscamento da teoria do fato punvel, porm, tambm,
aumentaro: a) as suas funes ideolgicas; b) a ocultao das formas oficiais de
violncia; c) a seletividade do Sistema de Justia Criminal; e, d) a sua artificialidade
tranqilizadora93.
Na perspectiva crtica do presente trabalho indispensvel a anlise da
violncia estrutural e da violncia institucional. A violncia estrutural est ligada s
relaes de produo nos processo de trabalho, em todos os setores da atividade
humana, enquanto que a violncia institucional se liga ao contedo e atuao ou
funcionamento diferencial das superestruturas do poder poltico e jurdico do Estado,
implementadas pelos vrios aparelhos ou rgos incumbidos da aplicao da poltica
social, como a burocracia do Executivo e seus rgos de represso (foras armadas,
polcia e priso), o Poder Judicirio e o Poder Legislativo, as formas superestruturais de
existncia do poder do Estado burgus 94.
Por isso, a questo ser tratada de modo aprofundado, quando ser
demonstrada a realidade dos caminhos da construo social do desvio e da
criminalidade, e, as indispensveis mediaes para a construo de um novo
fundamento material ao conceito de culpabilidade, segundo os princpios de um Estado
Social e Democrtico de Direito.

92

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 6-7.

93

BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Penal, p. 18.

94

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. As razes do crime..., p. 85.

38

CAPTULO 2
CRIMINOLOGIA CRTICA E CULPABILIDADE:
mediaes necessrias a um novo fundamento material da culpabilidade
Verificados os fundamentos axiolgicos do Direito Penal em um Estado Social
e Democrtico de Direito, necessrio agora analisar, pela via da Criminologia Crtica, as
mediaes necessrias desconstruo maniquesta para a proposio de um
fundamento

material

para

culpabilidade,

entendida

como

juzo

de

responsabilidade/necessidade, atravs de um mtodo vinculado realidade social e as


tenses concretas dela decorrentes, tornando possvel, assim, a insero do conflito de
deveres como causa (supra)legal de exculpao no contexto de condies sociais
adversas inerentes ao desastre das polticas econmicas neoliberais.
1. Introduo
A criminalidade tema central de discusses polticas, jurdicas e miditicas,
ganhando fora por causa da difuso do medo entre as pessoas em todas as partes do
mundo. Os veculos de comunicao servem para promoo pessoal econmica e
poltica, por exemplo , havendo discursos carregados pela ideologia positivista
(conservadora) a respeito do desvio e da criminalidade. Nesses discursos, impera o
maniquesmo, havendo distino entre pessoas normais (boas) e criminosas
(inimigos), sendo a causa do crime definida por sinais antropolgicos ou sociolgicos
de determinados indivduos pertencentes a determinado universo social. Os etiquetados
como criminosos so colocados em um alhures social, sendo associados a tudo que
contaminado, sujo, ofensivo moralidade e ao olfato1. Essa ao estratgica coberta
pelo vu das boas intenes. A ideologia reinante tem como escopo a defesa social,
enxergando no delinqente uma figura necessitada de correo ou tratamento, sem
haver qualquer questionamento a respeito dos pressupostos dos processos de
criminalizao (primria ou secundria), e acredita no crime como fato natural
(perspectiva positivista). Assim, justifica-se retoricamente o aprisionamento de
milhares de pessoas miserabilizadas, malgrado as impurezas estarem em todos os
estratos sociais, sendo flagrante a seletividade do Sistema de Justia Criminal.

RUGGIERO, Vincenzo. Crimes e mercados: ensaios em anticriminologia. Trad. Davi Tangerino,


Luciana Boiteux e Luiz Guilherme Mendes de Paiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 1.

39

A constatao do carter seletivo da atuao do Sistema de Justia Criminal


no consegue ser feita pela dogmtica penal ou pela sociologia jurdica em geral, de
carter microssociolgico. Para ser detectado esse carter seletivo do aparelho
repressivo do Estado so necessrias as mediaes da sociologia jurdico-penal, ou seja,
a Criminologia Crtica. Em termos de evoluo terica, a Criminologia possui as
seguintes fases: a) criminologia tradicional: fundada no autor do delito, caracterizada
pelo paradigma etiolgico; b) criminologia crtica: fundada nas condies objetivas
estruturais e superestruturais da vida social.
A criminologia tradicional estuda os desvios e a criminalidade perquirindo as
causas dos comportamentos desviantes ou criminosos, violadores das normas
comumente aceitas dentro de um estilo de vida normal. H generalizaes ao invs de
se adotar variaes e diferenas de forma particular, malgrado se saiba que no h a
causa do crime, devendo o estudo estar atento s variaes, diferenas e excees.
Nesse paradigma, nega-se o livre arbtrio mediante um rgido determinismo patolgico
ou sociolgico, com a criao do homem delinqente (Lombroso) e a estigmatizao de
sujeitos pertencentes s classes econmicas mais baixas da sociedade. Pode-se afirmar
que a criminologia tradicional se limita ao estudo das causas do fenmeno desviante. A
criminologia tradicional (positivista, etiolgica e conservadora) gira em torno do
infrator da lei penal ou do ambiente social, sem atentar para os problemas do controle
social (conjunto de instituies, estratgias e sanes sociais que pretendem garantir a
submisso dos indivduos aos modelos e normas comunitrias). Desse modo, ela parte
de uma viso consensual e harmnica da ordem social, sem questionar as definies
legais e o funcionamento do Sistema de Justia Criminal2. O enfoque tcnico jurdico
do paradigma etiolgico no aponta um diagnstico srio sobre a questo criminal, e
no est em condies de sugerir programas ou estratgias para diminu-la, at porque a
reao ao delito no pode ser exclusivamente jurdica. Desde Durkheim, sabe-se que o
crime um fenmeno social normal, no havendo sociedade sem ele, inclusive,
apresentando fatores positivos, como por exemplo, a reafirmao e evoluo dos
padres morais3. Porm, a questo criminal ainda tratada sem os cuidados devidos, e
os equvocos no desenvolvimento das polticas criminais crescem quando no se
promove a interdisciplinaridade com a Criminologia Crtica.
2
3

GARCIA-PBLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologa..., p. 186.

DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico. Trad. Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret,
2006. p. 83.

40

Embora seja do conhecimento de muitos que o desvio no representa uma


qualidade intrnseca dos desviantes, a questo criminal permanece legitimando
programas violentos por parte do Estado. O senso comum recepciona o discurso
etiolgico e, ao assim faz-lo, nega a alteridade. Nas palavras de Salo de Carvalho, a
desconsiderao do individual, de suas diferenas e das desigualdades de suas condutas
e de suas reaes, bem como dos motivos que as potencializam, sempre estiveram em
prol de frmulas universalizantes, caracterstica do pensamento metafsico ocidental
dominante at o sculo passado4.
Com isso possvel afirmar que a criminologia tradicional permanece
criminalizando a alteridade por no compreender a temporalidade do outro, sendo
fundamental o rompimento com a totalidade das agncias responsveis pela
criminalizao que impem a outrem o estigma delitivo 5. A criminologia tradicional,
portanto, por estar fundada na lgica da totalidade, nega a alteridade e,
consequentemente, no constitui um saber tico. Ela parte de um plano metafsico para
deduzir tudo a partir de uma unidade, ou seja, a sua teoria tem como alvo o uno na
condio de origem e fundamento do todo. A unidade figura como fundamento, em
detrimento da multiplicidade. Entretanto, essa ideologia, por ser fruto da totalidade que
a possibilitou paradigmaticamente, encobre o mundo que se situa alm da sua lgica,
negando e ocultando o mundo da alteridade6.
A Criminologia Crtica tem mostrado os danos do discurso conservador, de
modo que o desvio e a criminalidade precisam ser conhecidos cientificamente sem
pretenses totalitrias para, assim, afastar o maniquesmo da ideologia de Defesa
Social. Recrudescer o sistema punitivo, s servir para o incremento da populao
reclusa, no implicando diminuio da criminalidade; ao contrrio, com as polticas
criminais tradicionais a criminalidade tende a aumentar (carter crimingeno).

CARVALHO, Salo. Antimanual de criminologia..., p. 155.

CARVALHO, Salo. Antimanual de criminologia..., p. 156.

Apoiando-se no pensamento de Enrique Dussel, Celso Luiz Ludwig afirma que o sentido tico da
totalidade se explica tendo como fundamento parmetro e limite, concepo onde o mltiplo admitido
apenas como diferenciao do Uno na mesma Totalidade (seja no paradigma do ser, como fysis entre os
gregos, seja na moldura paradigmtica da subjetividade do sujeito, entre os modernos, seja no paradigma
da comunicao, como participante da argumentao, na ps-modernidade). Essa concepo tica, no
entanto, ideolgica, dado que fruto da lgica da totalidade que a possibilita paradigmaticamente, e que,
por sua vez, tambm ideolgica, enquanto encobridora do mundo que se situa alm da lgica da
totalidade, negando e ocultando de tudo ao mesmo, nega a possibilidade real da outra lgica, a lgica
da alteridade. In LUDWIG, Celso Luiz. Para uma filosofia jurdica da libertao..., p. 144.

41

Por essas razes, embora insuficiente para a compreenso da questo criminal,


desde as suas razes, o labeling approach (ou teoria do etiquetamento e da reao
social) representou uma revoluo paradigmtica. Nele, o controle social passou a ser o
objeto de estudo, assim como o homem e a sociedade foram para a criminologia
tradicional. Seus tericos demonstraram que a criminalidade no tem natureza
ontolgica, devendo-se verificar como operam os mecanismos sociais que atribuem a
condio criminal a determinados comportamentos e indivduos, analisando a
seletividade do Sistema de Justia Criminal e a desigualdade social que dela decorre.

2. A criminologia tradicional: positivismo e defesa social

2.1. Positivismo criminolgico

A Scuola Positiva italiana tem no pensamento de Lombroso (1835-1909), Ferri


(1856-1929) e Garofalo (1852-1934) os seus maiores expoentes. Ela inaugura a etapa
cientfica da criminologia, contrapondo-se Escola Clssica, principalmente em
relao aos mtodos de pesquisa. Seguindo a lei de Comte sobre as fases e estgios do
conhecimento humano, a Scuola Positiva entendia ter superado o pensamento antigo
(mgico/teolgico) e o racionalismo ilustrado (abstrato/metafsico), representando uma
transformao radical na anlise do delito. Enquanto a Escola Clssica lutava contra o
castigo e a irracionalidade do sistema penal do Antigo Regime, a Escola Positiva teria
como misso lutar contra o delito, por intermdio do conhecimento cientfico das suas
causas (vere scire este per causas scire), visando proteger a ordem social nascida com a
sociedade burguesa industrial. Assim, a cosmologia da ordem e progresso e a f cega
na onipotncia do mtodo cientfico, definem a sua metodologia 7. Trata-se de uma
escola criminolgica que surgiu condicionada pelos fatores histricos e tericos do seu
tempo. O positivismo criminolgico contribuiu para a consolidao da defesa na nova
ordem social que adveio com a ascenso da burguesia. A teoria do contrato social e a
funo preventiva da pena criminal eram insuficientes para sustentar essa nova ordem
burguesa. Alis, as teorias crticas racionalistas e metafsicas dos iluministas poderiam
coloc-la em perigo, de modo que o positivismo foi utilizado como apoio para a sua
legitimao e proteo. Assim, o rigor positivista colocou nfase nas colnias do alm7

GARCIA-PBLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologa..., p. 252-253.

42

mar e na pena de morte, evocando, inclusive, a odiosa lei da seleo natural das
espcies, para justific-la. Alm disso, explicou a diversidade do homem delinqente
apontando uma qualidade patolgica, algo totalmente contrrio aos ideais iluministas 8.
A Escola Positiva: a) deixou de dar nfase ao indivduo como sujeito de direitos, para
defender a sociedade contra os criminosos; b) abandonou o racionalismo clssico para
se apoiar nos dados da realidade (empirismo); c) adotou um mtodo cientfico
experimental ou emprico-dedutivo de anlise do seu objeto, cujas premissas so a
quantificao, a neutralidade e a causalidade (determinismo).
Para o positivismo criminolgico, o crime deixa de ser um ente jurdico
(Carrara) para ser um fato natural e social, praticado pelo homem e causalmente
determinado (determinismo), eliminando-se o livre-arbtrio9.
Dentro da antropologia, Lombroso marca o nascimento da criminologia como
cincia causal-explicativa, centrando suas pesquisas na investigao do homem
delinqente. A tese de Lombroso partia da idia da existncia do criminoso nato,
estando as causas do crime no prprio criminoso, ou seja, um pensamento determinista
orgnico (anatmico-fisiolgico) e psquico. Sua pesquisa utilizou um mtodo
investigativo prprio das cincias naturais (observao e experimentao) e concentrouse em grupos no-criminosos e criminosos dos hospitais psiquitricos e das prises do
sul da Itlia. Atavismo, epilepsia e loucura moral constituem o trptico lombrosiano 10.
Num vis sociolgico, Ferri ampliou a tipificao lombrosiana da delinquncia,
admitindo trs causas etiolgicas do crime: a) individuais (orgnicas e psquicas); b)
fsicas (ambiente telrico); e, c) sociais (ambiente social), constituindo as bases da
criminologia etiolgica (positivista)11. Para ele, o crime era o resultado da ao de
fatores diversos: individuais, fsicos e sociais. Alm disso, tambm rechaava o livrearbtrio, afirmando se tratar de uma fico. Entretanto, cabe destacar que Ferri sugeriu
um ambicioso programa poltico-criminal de luta e preveno do crime. Segundo ele, o
crime era um fenmeno social, com uma dinmica prpria e etiologia especfica, onde
predominam os fatores sociais. Dessa forma, a luta e preveno do crime deveria se dar
atravs de uma ao realista e cientfica dos poderes pblicos, que deveriam se antecipar
8

GARCIA-PBLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologa..., p. 253-254.

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso da segurana jurdica: do controle da violncia
violncia do controle penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 60-64.
10

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso da segurana jurdica..., p. 64.

11

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso da segurana jurdica..., p. 64-65.

43

quele, incidindo com eficcia nos fatores crimingenos que o produziam, nas mais
diversas esferas (econmica, poltica, cientfica, legislativa, religiosa, familiar,
educativa, administrativa, etc.), neutralizando tais fatores, pois, a pena era ineficaz se
no precedida e acompanhada das oportunas reformas econmicas e sociais 12. Garofalo
ir falar de inimigos naturais da sociedade (perspectiva ntica), ou seja, os criminosos
graves e os indesejveis (pequenos ladres, prostitutas, homossexuais, bbados,
vagabundos, jogadores etc.). Cumpre ressaltar que Garofalo era seguidor de Spencer,
considerando-o o maior dos filsofos da sua poca e, portanto, tinha uma definio de
inimigo etnocentrista e racista13. A caracterstica fundamental da teoria garofaliana est
no fato de ver o comportamento criminal como uma anomalia psquica ou moral, ou
seja, um dficit na esfera moral da personalidade dos indivduos, de base orgnica,
endgena, de uma mutao psquica (porm, no se trata de uma enfermidade mental),
transmissvel hereditariamente e com conotaes atvicas e degenerativas. Para ele,
assim como a natureza elimina a espcie que no se adapta ao meio, tambm o Estado
deve eliminar o deliquente que no se adapta sociedade e s exigncias de
convivncia, ficando evidente a sua defesa da pena de morte em certas hipteses 14.
Em linhas gerais, possvel afirmar que o pensamento positivista
determinista, no sendo a conduta delituosa fruto do livre arbtrio humano, mas o
resultado previsvel determinado por mltiplos fatores que conformam a personalidade
de uma minoria de indivduos socialmente perigosos. Em outras palavras: o crime
sintoma revelador da personalidade perigosa de seu autor, que um homem
causalmente determinado e erigido categoria de principal objeto de estudo
criminolgico15.
No Brasil, forte a influncia do positivismo criminolgico e do seu correlato
darwinismo social. Uma prova dessa afirmao extrada do Sistema Integrado de
Informaes Penitencirias (Infopen), desenvolvido pelo Departamento Penitencirio
Nacional (Depen). Segundo o relatrio de junho de 2011, a populao carcerria do
Brasil de 513.802 presos e internados (uma mdia de 269,38 pessoas para cada
100.000 habitantes). Curiosamente, apenas 2.528 presos possuem ensino superior
12

GARCA-PBLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologa..., p. 262-264.

13

ZAFFARONI, E. Ral. O inimigo no direito penal. 2. ed. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro:
Revan, 2007. p. 93-94.
14

GARCA-PBLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologa..., p. 265-268.

15

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso da segurana jurdica..., p. 65-67.

44

completo ou acima desse nvel escolar. O cometimento de crimes patrimoniais e o


trfico ilcito de entorpecentes so a maior causa de encarceramento, correspondendo a
351.101 do total de presos. Os mais jovens compem a maior parte da populao
carcerria: presos com idade entre 18 e 45 anos so 407.085. Deve ser destacado que
negros e pardos correspondem a 267.681 do total de presos do pas16, evidenciando o
carter racista e classista da seletividade do sistema penal.
Esses dados oficiais demonstram que a criminologia tradicional ainda
influencia as polticas criminais e o controle social no pas, comprovando o carter
seletivo do aprisionamento de pessoas. O perfil do criminoso, segundo a viso dos
agentes pblicos, notadamente policiais e magistrados, est vinculado idade e a fatores
tnicos e sociais (perspectiva etiolgica), esquecendo de perquirir as razes histricomateriais para 351.101 pessoas estarem presas pelo cometimento de crimes patrimoniais
ou trfico ilcito de entorpecentes. Dito de outro modo, tais agentes se preocupam
apenas com estratgias situacionais de preveno do delito, sem qualquer interesse pelas
causas profundas (as razes) da construo social do desvio e da criminalidade.
Uma leitura positivista dessas informaes penitencirias pode fazer os
incautos conclurem que os mais jovens, os pobres, os negros e os pardos, tm maior
propenso a desvios. Equvocos na leitura dessas informaes acabam influenciando a
tomada de decises na guerra contra o crime, pois, em regra, as aes policiais se
concentram em regies povoadas por pessoas com os indicadores acima mencionados,
(jovens, pobres, com baixa instruo escolar). Ademais, as condenaes a uma pena
privativa de liberdade se proliferam contra as pessoas das camadas mais dbeis da
sociedade, ficando evidente a influncia da criminologia tradicional no cotidiano das
agncias responsveis pela criminalizao da pobreza. Para ilustrar, a operao
coordenada pelo Governo do Rio de Janeiro, com apoio das Foras Armadas e do
Departamento de Polcia Federal, no Complexo do Alemo, em 21 de novembro de
2010, mostrou informaes distorcidas, enquanto a imprensa ovacionava a violncia
estatal contra as mais variadas pessoas, com invaso e pilhagem de residncias
praticadas por policiais desonestos, violando o Estado Democrtico de Direito 17.
16

BRASIL. Ministrio da Justia. Departamento Penitencirio Nacional. Sistema Integrado de


Informaes Penitencirias Infopen. Braslia, jun/2011. Fonte: www.infopen.gov.br.
17

Aps a ocupao do Complexo do Alemo, vrias denncias de abusos contra moradores das favelas
comearam a surgir. At o dia 02/12/2010, 27 denncias, que incluam invases de residncias sem
mandado judicial, agresses e roubos, foram recebidas pela Corregedoria Geral da Polcia do Rio de
Janeiro. Fonte: http://oglobo.globo.com/rio/ancelmo/reporterdecrime/posts/2010/12/02/corregedoria-jarecebeu-27-denuncias-de-abusos-346070.asp, pgina visitada em 13 de janeiro de 2011.

45

Tudo isso ocorreu para atender aos interesses do capital, pois a cidade do Rio
de Janeiro, em breve, ser sede da Copa do Mundo (2014) e das Olimpadas (2016),
alm de as favelas conterem um enorme contingente de consumidores 18, devendo ser
propagada a ideia de que os problemas de segurana pblica esto resolvidos, nada
podendo atrapalhar o sucesso econmico dos capitalistas.
A chamada criminologia positivista legitima a ordem social constituda no
Brasil, porque no questiona os fundamentos axiolgicos e o funcionamento do Sistema
de Justia Criminal, notadamente os processos de criminalizao primria e secundria.
Tudo assumido como dogma, onde haveria uma neutralidade, tpica do empirismo das
cifras e das estatsticas. O crime e a reao social no so problematizados, porque se
parte da bondade suprema da ordem social e do efeito teraputico e benfeitor da pena.
Portanto, o empirismo criminolgico refora, legitima, revitaliza as definies legais e
os dogmas do sistema, tornando-o ao mesmo tempo mais slido e racional19.
Em suma, essa criminologia de matriz positivista, por se relacionar a um
modelo idealista de sociedade, nega o modo de pensar e as condies materiais de vida
da Amrica Latina como possibilidade de uma nova criminologia. A superao dessa
totalidade positivista um objetivo da Criminologia Crtica. Somente na exterioridade,
com a negao da negao do outro, desde um lugar que est alm do sistema vigente,
que haver a concretizao dos objetivos da Criminologia Crtica.

2.2. A ideologia da Defesa Social

A ideologia da Defesa Social elemento comum s escolas Clssica e Positiva.


Em ambas as escolas a cincia jurdica, a concepo geral do homem e a sociedade
esto estreitamente ligadas pela ideologia da Defesa Social, representando o elo entre
teoria e poltica fundamental do sistema criminolgico cientfico.
O nascimento dessa ideologia contemporneo revoluo burguesa e as suas
premissas so as seguintes:
18

H no Rio de Janeiro 1.020 favelas e morros, que abrigam 1,3 milho de consumidores. Nas 17 favelas
onde h UPPs (Unidades de Polcia Pacificadora) os imveis valorizaram 400%. Esse mercado visado
por grandes capitalistas, dentre os quais merece destaque os proprietrios de empresas de energia eltrica,
telefonia e TV a cabo. Fica evidente a relao fraterna entre o Sistema de Justia Criminal e o
capitalismo neoliberal. Ver reportagem de Rosenildo Gomes Ferreira. In: Revista Isto . So Paulo. n.
695,
28
jan.
2011
(http://www.istoedinheiro.com.br/noticias/47955_AS+EMPRESAS+SOBEM+O+MORRO),
pgina
visitada em 09 de janeiro de 2012.
19

GARCA-PBLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologa..., p. 205.

46

a) legitimidade: as agncias estatais possuem legitimidade para reprimir a


criminalidade, a partir da reao social que reprova e condena o comportamento
desviante, reafirmando os valores e as normas sociais;
b) maniquesmo: o desvio representa o mal, enquanto a sociedade o bem; c)
culpabilidade: o desvio decorre de uma atitude reprovvel por ser avessa aos valores e
normas sociais; d) preveno: a pena tem por funo, alm da retribuio, a preveno
de novos desvios, servindo como contramotivao ao comportamento delituoso; e)
igualdade: a reao do sistema penal igualitria; f) interesse social e delito natural: as
leis penais protegem os interesses fundamentais de todos os membros da sociedade20.
Os principais representantes da ideologia da Defesa Social so Filippo
Gramatica e Marc Ancel21, no constituindo ela uma escola sociolgica ou uma teoria
da criminalidade, mas, to-somente, uma forma de poltica criminal ou filosofia penal22,
surgida de modo sistematizado aps a II Guerra Mundial, precisamente, em 1947,
durante o V Congresso Internacional de Direito Penal (Genebra), organizado com o
objetivo de discutir como o Estado pode, no mbito da legislao interna, contribuir
para assegurar a paz de outro Estado, e, o princpio da legalidade e a persecuo
criminal. A preocupao principal do evento era a paz e a colaborao entre os
diferentes Estados democrticos, algo que ser decisivo para a transnacionalizao do
controle social. Nesse evento, Gramatica (ento Diretor do Centro para Estudo da
Defesa Social), defende o uso de medidas educativo-curativas em substituio pena
criminal. Segundo ele, o Direito Penal deveria dar lugar a um direito de defesa social,
cujo objetivo era adaptar o indivduo ordem social vigente 23. A partir da o
movimento foi sistematizado, reconhecido internacionalmente e a ideologia da
necessidade de uma sentena indeterminada e das medidas de segurana ganhou fora
na promoo da ideia de preveno do delito e tratamento dos delinquentes. Gramatica
afirmava que, ao invs de se ter uma pena para cada delito, deve ser aplicada uma
medida para cada pessoa24.
20

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal..., p. 41-43.

21

Entretanto, conforme destaca Marc Ancel, Adolphe Prins construiu a primeira sistematizao da Defesa
Social. In ANCEL, Marc. A nova defesa social: um movimento de poltica criminal humanstica. Trad.
Osvaldo Melo. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 29.
22

GARCA-PBLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologa..., p. 205. Marc Ancel afirmava que a


ideologa de Defesa Social era uma doutrina humanista de proteo social contra o crime. In ANCEL,
Marc. A nova defesa social..., p. 446.
23

GRAMATICA, Filippo. Princpio de Derecho Penal subjetivo. Madrid: Reus, 1941. p. 124.

24

Ver DEL OLMO, Rosa. Amrica Latina y su criminologa. Mxico: Siglo XXI, 1999. p. 87-91.

47

No mbito da Nova Defesa Social, Ancel, constri uma teoria reformista


moderada, mantendo as propostas do movimento em linhas legais. Ele sustentou que a
Defesa Social era totalmente diferente do positivismo, pois: a) no determinista; b)
desaprova a classificao dos delinquentes em tipos criminosos; c) desaprova a negao
da individualidade da personalidade humana; d) cr na importncia dos valores morais;
e) enfatiza os deveres da sociedade em relao ao delinqente; f) utiliza recursos das
cincias modernas; g) substituiu o cientificismo positivista por uma moderna poltica
criminal25. Ancel procurou articular a Defesa Social por meio de uma ao coordenada
do Direito Penal, da Criminologia e da cincia penitenciria (sobre bases cientficas e
humanitrias ao seu tempo), e a nova imagem do homem delinqente. Para ele, a meta
no deve ser o castigo, mas a proteo eficaz da sociedade atravs de estratgias no
necessariamente penais, que partam do conhecimento cientfico da personalidade do
delinquente e sejam capazes de neutralizar sua eventual periculosidade de modo
humanitrio e individualizado. Com isso possvel concluir que a Nova Defesa Social
de Ancel procura potencializar a funo ressocializadora da pena, compatvel com a
proteo social, principalmente porque procura reintegrar o delinquente sociedade, o
que implica respeito sua identidade e dignidade26.
caracterstica desse movimento criminolgico a concepo abstrata e ahistrica de sociedade, compreendida como uma totalidade de valores e interesses 27.
Lyra Filho afirma que a invocao, em abstrato, da defesa social dissimula a existncia
de crimes que resguardam privilgios, bem como o afeioamento de todo o sistema
normativo aos interesses fundamentais dos melhor aquinhoados 28. A propsito:
Uma poltica criminal de proteo da sociedade contra o crime, com o foco dirigido
para o indivduo criminoso submetido remoo, segregao, cura e educao, sob o
fundamento do estado perigoso, mesmo que acene com um Direito Penal humanizado
pela cincia do crime e do criminoso, no deixa de constituir a forma mais exacerbada de
violncia repressiva, como defesa social da ordem capitalista. Dourar a plula, como faz
M. Ancel, ao caracterizar a poltica criminal preventiva (elementos central do
defensivismo) como humanismo cientfico, porque subordinado lei e justia e
enraizado na criminologia antropolgica e sociolgica, no altera o significado repressivo
de uma poltica criminal definida como profilaxia do crime, orientada pelo estado de
perigosidade do indivduo, mas que, na verdade, protege e reproduz uma ordem social
criminosa contra medidas estruturais efetivamente profilticas, capazes de erradicar as
25

ANCEL, Marc. Social defense: a modern approach to criminal problems. Londres: Routledge & Kegan
Paul, 1965. p. 102-106, apud DEL OLMO, Rosa. Amrica Latina y su criminologa..., p. 89.
26

GARCA-PBLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologa..., p. 275-276.

27

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal..., p. 47.

28

LYRA FILHO, Roberto. Criminologia dialtica. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972. p. 23

48

injustias e desigualdades sociais, bases permanentes (e intocadas) de produo e


reproduo do crime, a resposta dos resistentes, irracional e inadequada (mas inevitvel),
em face de condies sociais adversas, que s podem ser transformadas pela ao coletiva
organizada do conjunto das classes trabalhadoras. [...] Esse modelo de poltica criminal
supe unidade onde existe diviso, e harmonia onde atua a contradio: no coloca a
questo real da existncia e da luta de classes (nem pode faz-lo, por seus compromissos
ideolgicos e objetivos polticos manifestos) e, assim, incapaz de captar sua significao
ideolgica como sistema (terico) legitimador da dominao e opresso, to mais eficiente
quanto mais sutil a mistificao sob os signos da cincia 29.

Tal ideologia conjuga elaboraes tcnicas do positivismo jurdico com


propostas essenciais do positivismo criminolgico, situadas no plano de um idealismo
moral ou de uma filosofia humanista. Entretanto, um novo Direito Penal deve
trabalhar em um horizonte macrossociolgico, vinculado a conceitos concretos de
sociedade, sendo, invivel o seu desenvolvimento sobre um conceito ideal30. A
vanguarda filosfica da tica da Libertao segue um rumo antiformalista, cujas
repercusses na doutrina penal no podem ser fragmentrias, lentas ou inconscientes das
implicaes tericas de suas postulaes. Embora Dussel no trate diretamente da
questo jurdica, possvel concluir que a tica da Libertao busca garantir a
passagem da igualdade jurdica de indivduos livres e naes soberanas, para a
busca de um contedo real scio-econmico dessa igualdade formal, em todos os
planos. Assim, um novo Direito Penal, capaz de afastar a mitologia da igualdade e
incorporar o conflito de deveres como causa de exculpao, a partir da negatividade
material das vtimas do capitalismo, no pode seguir a tradio exegtica, apologtica
ou conformista da criminologia tradicional. Seu desenvolvimento deve estar atrelado
igualmente a uma sociologia atualizada, retemperando-se na prxis e na crtica, pois,
somente assim, ser possvel evitar a alienao e o dogmatismo bruto da ao cega31.

3. A Revoluo Paradigmtica: o labeling approach e a crise maniquesta

A partir do labeling approach (teoria do etiquetamento), o desvio no uma


qualidade que reside no prprio comportamento; simplesmente a interao entre a
pessoa que comete um ato e aquelas que reagem a ele 32: os empreendedores morais.
29

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. As razes do crime..., p. 51-52.

30

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal..., p. 47-48.

31

LYRA FILHO, Roberto. Criminologia dialtica..., p. 85.

32

BECKER, Howard S. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008. p. 27.

49

Segundo Pereira de Andrade, a realidade social constituda por uma


infinidade de interaes concretas entre indivduos, aos quais um processo de tipificao
confere um significado que se afasta das situaes concretas e continua a estender-se
atravs da linguagem. O comportamento do homem assim inseparvel da interao
social e sua interpretao no pode prescindir desta mediao simblica 33.
Um ato humano somente adquire a qualidade de desvio a partir das reaes
oficiais e sociais (teoria da rotulao ou da reao social). No a natureza intrnseca
do ato que leva sua identificao como desviante ou criminal. o processo retrico, as
reaes sociais, as cerimnias institucionais e as tipificaes que constroem o desvio e a
criminalidade34.
Adorno e Horkheimer afirmam que a comunidade da reao social ,
essencialmente, a da opresso social 35. Por isso, possvel afirmar que os grupos
dominantes de uma determinada sociedade impem uma definio de criminalidade a
todos que desafiem o seu poder poltico ou econmico.
Outsider a pessoa que infringe regras impostas, sejam elas formalmente
promulgadas ou simples acordos informais. Vale destacar que, a partir de um giro
lingstico, o rotulado poder dar uma segunda significao ao critrio, concluindo que
o outsider aquele que o julga como infrator das regras. Afinal, algumas pessoas ficam
envolvidas em uma subcultura (religiosa, jurdico, poltica ou tnica, por exemplo) e
perdem a conscincia de que nem todos agem da maneira que elas entendem correta,
cometendo, desse modo, uma impropriedade. Conforme Zaffaroni, ser um inimigo
social nada mais que receber um rtulo distribudo com a mais vasta arbitrariedade,
no havendo pessoa no mundo livre de ser eventualmente rotulada 36. O desvio
simplesmente qualquer coisa que difere do que mais comum (concepo estatstica),
uma patologia (concepo mdica adotada pela criminologia tradicional) ou,
finalmente, uma falha em obedecer as regras de um grupo (concepo sociolgica)37.
No h qualquer dado ntico nessa concepo. Tudo decorre da seletividade do sistema.

33

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso da segurana jurdica..., p. 204.

34

RUGGIERO, Vincenzo. Crimes e mercados..., p. 3.

35

ADORNO, Theodor W.; HORKHEIMER, Max. Sociologica. Trad. V. S. de Zavala. Madrid: Taurus,
1966. p. 285.
36

ZAFFARONI, Eugnio Ral. O inimigo no Direito Penal..., p. 102.

37

BECKER, Howard S. Outsiders... p. 15-20.

50

Os grupos sociais criam o comportamento desviante ao fazer as regras cuja


infrao constitui desvio ou crime. A partir da aplicao dessas regras, toda pessoa que
no as cumprir passar a ser rotulada como outsider ou criminoso. Como destacado por
Becker, o desviante algum a quem esse rtulo foi aplicado com sucesso; o
comportamento desviante aquele que as pessoas rotulam como tal 38. A partir dessa
premissa, no h nada de patolgico no comportamento desviante, sendo elemento
comum s pessoas rotuladas de desviantes, simplesmente, o rtulo e a experincia de
serem rotuladas. Assim, o maniquesmo entra em crise e no encontra sustentao.
importante destacar que as regras formais impostas pelo processo de criminalizao
primria podem diferir daquelas de fato consideradas apropriadas pela maioria das
pessoas. No Brasil, por exemplo, evidente a aceitao social das chamadas casas de
prostituio, malgrado a sua previso como conduta criminosa39.
Fruto da tenso social, a imposio de regras por um grupo de pessoas a outras
parece ser prtica inevitvel no processo poltico da sociedade. No raro, a classe mdia
impe regras classe baixa em diversos ramos de convivncia. Logicamente, cumpre a
qualquer ator jurdico o estudo crtico dessas regras para conservao da democracia.
Afinal, ao contrrio do que defendido pela criminologia tradicional, o comportamento
apropriado simplesmente aquele que obedece regra e que assim percebido por
grande parte da sociedade. Desviante ser simplesmente o comportamento daquele que
desobedece regra e percebido como tal, lembrando que muitos comportamentos
desviantes acontecem na alcova ou no mercado de capitais, onde a figura do burgus
renascentista, considerada exemplar, pela classe mdia, d lugar ao brbaro que nega o
convvio amistoso, rompe com as regras e os limites impostos pela civilizao, no
chegando tal conduta a ser percebida como deveria 40. Trata-se do desvio secreto: um ato
imprprio cometido, mas que ningum o percebe ou reage a ele como uma violao das
regras41. Pode-se incluir nesse contexto o desvio secreto ou a cifra oculta da
criminalidade, ou seja, fatos criminosos no identificados, no denunciados ou no
investigados pelos agentes pblicos responsveis pela criminalizao.
38

BECKER, Howard S. Outsiders... p. 22.

39

BRASIL. Decreto n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Institui o Cdigo Penal: Art. 229. Manter, por
conta prpria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra explorao sexual, haja, ou no, intuito de
lucro ou mediao direta do proprietrio ou gerente: Pena - recluso, de dois a cinco anos, e multa
(Redao dada pela Lei n. 12.015, de 2009).
40

CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia..., p. 183-189.

41

BECKER, Howard S. Outsiders... p. 32.

51

A rotulao dos comportamentos traz diversas conseqncias prticas nas


relaes de poder existentes dentro de cada sociedade. Como visto, a rotulao um
exerccio de poder funcional s expectativas de um determinado grupo. Becker
demonstra isso quando afirma que o jovem de classe mdia no deve abandonar a
escola porque seu futuro profissional depende do grau de instruo. A pessoa
convencional no deve satisfazer seus interesses por narcticos, por exemplo, porque
est em jogo muito mais que a busca de prazer imediato; talvez julgue que o emprego, a
famlia e a reputao na vizinhana dependem de que continue a evitar a tentao42.
Partindo-se dessas constataes, possvel ver que o desenvolvimento normal
das pessoas passa a ser uma srie de compromissos progressivamente crescentes com
normas e instituies convencionais, e, quando uma pessoa normal sente algum
impulso desviante, castra-o em face das conseqncias do processo de rotulao. Dessa
forma, ponderando o investimento que fez para manter o progresso social, abre mo de
seus impulsos no-convencionais e passa a agir da forma esperada pelo poder
hegemnico. Talvez por essa razo muitos estejam agindo de modo desviante na
hipermodernidade ou na posmodernidade, uma vez que no conseguiram sequer fazer
algum investimento social, no tendo nada a perder; nesse contexto de marginalidade e
pobreza extremas, nem mesmo a liberdade passa a ter valor.
Essa rotulao tambm traz conseqncias participao social e autoimagem do indivduo selecionado. Sua identidade pblica afetada, principalmente
quando submetido privao de liberdade. Esse tipo de pena criminal altamente
estigmatizante. A partir da sua execuo o indivduo encarado como desviante ou
indesejvel e sua vida em sociedade fica prejudicada, mesmo aps o seu integral
cumprimento. A pessoa passa a ser tratada como um desviante em geral, produzindo
uma profecia autorrealizadora (self fullfilling profhecy). Seu comportamento passa a ser
conseqncia da reao pblica ao desvio, pois, quando apanhado, o desviante tratado
de acordo com o diagnstico popular que descreve equivocadamente a sua maneira de
ser, produzindo-se uma carreira desviante. Ele encontra dificuldades maiores a partir da
rotulao, sentindo-se incitado a praticar aes anormais, ficando predisposto a
ingressar em atividades ilegais43.
42
43

BECKER, Howard S. Outsiders... p. 38.

Embora o Governo Federal no informe oficialmente qual o ndice de reincidncia dos condenados s
penas privativas de liberdade, comenta-se que o ndice superior a cinqenta por cento, evidenciando o
fracasso da perspectiva de preveno especial positiva (harmnica integrao social do condenado).

52

A reao social ou a punio de um primeiro comportamento desviante (desvio


primrio) tem a funo de um commitment to desviance, gerando, atravs de uma
mudana da identidade social do indivduo assim estigmatizado, uma tendncia de
permanecer no papel social no qual a estigmatizao o introduziu (desvios sucessivos).
Desse modo, a interveno penal, principalmente com privao de liberdade,
ao invs de reeducar o delinqente, determina a consolidao dessa identidade e o seu
ingresso em uma carreira criminosa 44. Enfim, o controle social promovido pela
rotulao afeta o comportamento do indivduo pelo uso do poder, havendo uma
valorao

dos

comportamentos

considerados

adequados,

os

quais

acabam

recompensados, enquanto que os comportamentos inadequados so punidos.


Portanto, so caractersticas do controle social penal:
a) seletividade: a condio social prevalece sobre os critrios objetivos da
conduta;
b) gerao de criminalidade: os agentes do controle social no detectam o
infrator, apenas criam a infrao e etiquetam o indivduo como criminoso;
c) estigmatizao: o indivduo fica marcado, desencadeando-se o chamado
desvio secundrio e as carreiras criminais45.
Logo, o controle penal altamente crimingeno. Apesar de ser antiga a
constatao a respeito da ineficcia corretiva e dos efeitos deletrios da privao de
liberdade, permanece sendo reproduzida a farsa simplista de que ainda no temos nada
melhor do que a priso, conforme critica Mayrink da Costa46.
Toda essa trama tem como base a cruzada moral dos reformadores. Trata-se
dos empreendedores morais: pessoas que acreditam estar concretizando uma misso
sagrada. Algo tpico de uma estrutura de poder inquisitorial. Quando a cruzada moral
bem-sucedida, uma nova regra ou conjunto de regras fica estabelecido, bem como o seu
mecanismo de imposio. Normalmente, essas pessoas possuem uma viso pessimista
da natureza humana e, por isso, conseguem legitimar, perante os incautos, suas
propostas moralizantes. Afinal, fosse a natureza humana perfeita, seu trabalho deixaria
de existir 47.
44

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal..., p. 89-90.

45

GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologa..., p. 189.

46

COSTA, lvaro Mayrink da. Razes da sociedade crimingena. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010. p. 329-330.
47

BECKER, Howard S. Outsiders... p. 153-162.

53

Indubitavelmente, as descobertas da criminologia interacionista representaram


um salto qualitativo na misso de compreender a questo criminal, afastando da
perspectiva maniquesta da criminologia tradicional, mormente da ideologia da Defesa
Social. A esse respeito, Alessandro Baratta ressalta a contribuio de Becker, ao
esclarecer que ele se deteve, principalmente, sobre os efeitos da estigmatizao na
formao do status social de desviante, onde a aplicao de sanes consiste em uma
decisiva mudana da identidade social do indivduo to logo ele introduzido no status
de desviante48. Malgrado as contribuies dadas pelo labeling approach e a sua teoria
do etiquetamento, na segunda metade do sculo XX, responsveis pelo desvelamento da
seletividade dos processos de criminalizao, percebeu-se que ainda h muito que
construir em matria criminolgica, porque essa teoria criminolgica no investiga a
questo criminal em suas razes, no perquirindo as fontes materiais do poder punitivo.
Indubitavelmente, a criminologia interacionista, por intermdio da Escola de
Chicago (Becker e Lemert), promoveu uma ruptura epistemolgica e metodolgica com
a criminologia tradicional, de cunho positivista, constituda pelo paradigma etiolgicodeterminista (mormente na perspectiva individual). Ao invs de se falar em
criminalidade e criminoso, a partir do novo paradigma, importa verificar os
pressupostos dos processos de criminalizao (primria e secundria), construindo
assim a realidade social.
Representando um salto qualitativo ou uma revoluo paradigmtica 49, o
labeling approach destaca a funo co-constitutiva do controle na construo social do
crime, de modo que as agncias controladoras no detectam ou declaram a natureza
criminal de uma conduta, mas, to-somente, geram-na ao etiquet-la assim, de modo
altamente seletivo e, portanto, desigual50. Segundo Baratta, a considerao do crime
como um comportamento definido pelo direito, e o repdio do determinismo e da
considerao do delinqente como um indivduo diferente, so aspectos essenciais da
nova criminologia51.
Porm, malgrado as teorias do labeling tenham reduzido a criminalidade
definio legal e ao efetivo etiquetamento, exaltando o momento da criminalizao e
48

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal..., p. 89.

49

KHUN, Thomas. A estrutura das revolues cientficas. 3. ed. So Paulo: Perspectiva, 1991. p. 219224.
50

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso da segurana jurdica..., p. 206.

51

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal..., p. 30.

54

deixando de fora a realidade de comportamentos socialmente negativos (lesivos), no se


pode olvidar que a anlise das relaes sociais e econmicas so desenvolvidas em um
nvel insuficiente, podendo tais teorias serem definidas como de mdio alcance (fazem
do setor da realidade social examinada no s o ponto de chegada, mas, tambm, o
ponto de partida da anlise). Elas deixam de apreender as razes dos seus elementos
descritivos, no chegando ao nvel da lgica material das relaes sociais, sendo
necessrio um deslocamento do ponto de partida para a interpretao do fenmeno
criminal, do prprio fenmeno para a estrutura social, historicamente determinada, em
que aquele se insere (materialismo histrico)52. Tudo isso fica claro nas pesquisas de
Ruggiero, mormente em relao ao mercado das drogas, onde a fora de trabalho se
desenvolve e explorada de modo semelhante quela dos mercados lcitos, em bazares
urbanos que concentram vendedores e compradores regionalmente e socialmente
dispersos, porm, sem deixar de reproduzir preconceitos raciais e tnicos que
caracterizam a economia oficial53. Em sntese, as economias ilcitas espelham as
caractersticas da economia legal, onde as posies comerciais menos favorveis so
ocupadas por estrangeiros e negros54.
Em outras palavras, embora o labeling approach seja uma condio necessria,
porque mostra o crime e o comportamento criminoso como conseqncia da aplicao
de regras e sanes pelo Sistema de Justia Criminal sem a conotao etiolgica
positivista , ainda insuficiente por no mostrar os mecanismos de distribuio social
da criminalidade, identificveis pela insero do processo de criminalizao no contexto
das instituies fundamentais das sociedades modernas produtoras das desigualdades
sociais. Por isso, necessria uma integrao cientfica e metodolgica entre o labeling
approach e a teoria marxista, esta ltima capaz de desvelar os processos objetivos
estruturais e ideolgicos das relaes sociais de produo da vida material, e, assim,
formar-se a nova criminologia: a Criminologia Crtica. Essa integrao permite unificar
a pesquisa dos processos subjetivos de representao da realidade com a pesquisa da
base objetiva da negatividade social como novo fundamento do conceito de crime 55.

52

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal..., p. 98-99.

53

RUGGIERO, Vincenzo. Crimes e mercados..., p. 24-26; 30; 44.

54

RUGGIERO, Vincenzo. Crimes e mercados..., p. 45.

55

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 695696.

55

4. Criminologia Crtica e Materialismo Histrico

4.1. A Nova Criminologia: Radical, Dialtica e da Libertao

O labeling approach foi condio necessria para a demonstrao de que o


crime e o comportamento criminoso no possuem conotao etiolgica, sendo
conseqncia da aplicao de regras e sanes pelo seletivo Sistema de Justia
Criminal. Porm, as teorias interacionistas so insuficientes para retratar os mecanismos
de construo social do desvio e da criminalidade, que so identificveis no processo de
criminalizao desenvolvido pelas instituies fundamentais das sociedades modernas
que reproduzem as desigualdades sociais. Pode-se afirmar que elas no vem as
questes do crime e do controle social numa perspectiva histrica. Da a necessidade de
conhecer as razes do crime, e, por isso, construir uma Criminologia Radical56.
O pragmatismo reformista das ideologias correcionalistas da criminologia
tradicional se funda em tcnicas de comportamentalismo e de engenharia social,
reprimindo as classes miserabilizadas, sem ver as necessidades das massas
marginalizadas, desconsiderando a perspectiva histrica de eliminar a explorao do
trabalho, a opresso poltica de classes, de etnias e de outras minorias, evidenciando o
seu oportunismo. H um paternalismo desptico, onde o povo ignorante fica reduzido
condio de massa de manobra, sem poder nem conscincia 57.
A transformao social uma exigncia da tica da Libertao, importando ser
um agir que no tenha adotado os critrios e princpios do sistema formal dominador, ou
seja, afastando-se da perspectiva reformista. Tal transformao depende da prxis de
libertao: ao libertadora, cuja referncia a exterioridade da realidade da vida das
vtimas do sistema formal dominador. Um novo sistema social e jurdico deve estar
orientado pelo critrio de justia (incluso social), negando a negao material das
vtimas (perspectiva dialtica). Onde a vida est negada, deve surgir a prxis de
libertao transformando o sistema vigente e promovendo a incluso dos excludos
(sujeitos scio-histricos).
56

A Criminologia Radical uma crtica criminologia tradicional (etiolgica), fundada em categorias


capazes de captar as transformaes histricas e as lutas sociais, polticas e ideolgicas nas sociedades
capitalistas. Ela foi edificada com base no mtodo e nas categorias cientficas do marxismo, criticando a
ideologia dominante na rea do crime e do controle social. Ver CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A
Criminologia Radical. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 1-2.
57

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A Criminologia Radical..., p. 16.

56

Nesse mister fundamental que se desenvolva um estudo das categorias


capazes de captar as transformaes histricas e as lutas sociais, polticas e ideolgicas
que produzem e explicam a Criminologia Radical, surgida como crtica da teoria
criminolgica tradicional

(positivista,

etiolgica

e conservadora).

Dentre as

contribuies mais relevantes est o trabalho de Taylor, Walton e Young (The New
Criminology. Londres: Routledge & Kengan Paul, 1973), num texto que apresentou
uma crtica interna das teorias tradicionais do crime, desvio e controle social,
destacando as origens do comportamento desviante (estruturais e imediatas), o
comportamento desviante concreto e as origens da reao social (imediatas e
estruturais), de modo a acelerar a expanso da Criminologia Radical58.
A Criminologia Radical tem como objeto de pesquisa a base econmica e as
relaes de poder da sociedade, o que no faz parte dos estudos da criminologia
tradicional, assim como da criminologia interacionista ou labeling approach. Se os
interacionistas se interessavam pela administrao da justia e pela sociologia do direito
penal, os tericos radicais se concentram na sociologia do conhecimento e na prxis 59.
O criminlogo radical um defensor dos Direitos Humanos, no da ordem. Assim
possvel descobrir o Sistema de Justia Criminal como prtica organizada de classe,
desvelando a desigualdade material e a opresso existentes na ordem social real60. Por
outro lado, seu compromisso primrio a abolio das desigualdades sociais em riqueza
e poder, afirmando que a soluo para o problema do crime depende da eliminao da
explorao econmica e da opresso poltica de classe, tendo como condio a
transformao socialista. Para tanto, fundamental uma anlise materialista do crime e
do controle social, lutando contra o imperialismo dos pases centrais, a explorao de
classe, o racismo, e explicando a lei penal e o crime nas condies crimingenas do
capitalismo contemporneo, ou seja, a partir da excluso social, da disciplina da fora
de trabalho, da misria, da estigmatizao, da subcidadania 61. A Criminologia Radical
representa mais um salto qualitativo, superando a etiologia positivista e o
interacionismo despretensioso, negando desse modo a mitolgica igualdade do Direito
Penal.
58

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A Criminologia Radical..., p. 1-5

59

BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis: drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. 2. ed.
Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 52.
60

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A Criminologia Radical..., p. 15.

61

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A Criminologia Radical..., p. 36-41.

57

Com os instrumentos tericos da Criminologia Radical, fundados no


materialismo histrico 62, possvel constatar que o carter fragmentrio do Direito
Penal uma mscara til para ocultar a proteo dos interesses das classes e grupos
sociais favorecidos pelo capitalismo advindo com a globalizao neoliberal. A falcia
da igualdade fica evidente quando se percebe que os comportamentos caractersticos das
massas excludas do mercado de trabalho e de consumo so criminalizados em um nvel
muito mais elevado em comparao aos comportamentos caractersticos das elites do
poder econmico e poltico. O princpio da legalidade ou reserva legal distribui de
modo diferenciado os desvios: os desvios dos dbeis economicamente e politicamente
so inseridos em leis penais; os desvios dos poderosos, em sua maioria, ficam na seara
administrativa, civil ou mercantil, ou, na pior das hipteses, so inseridos nas leis
penais, cujos tipos cominam penas diminutas se comparadas quelas cominadas aos
desvios dos dbeis. H uma indelvel seletividade no agir do Sistema de Justia
Criminal tpico de pases capitalistas, mormente aps a globalizao neoliberal. A
aparncia de ordem e harmonia dos legalismos e do positivismo criminolgico quando
desmascarada representa um espetculo de misria e corrupo.
A seletividade ou gesto diferencial da criminalidade inerente ao Sistema de
Justia Criminal escamoteada pelo discurso da criminologia tradicional, cujos
fundamentos no podem servir de base para a transformao social necessria a
qualquer pas da periferia (ou semiperiferia) do capitalismo neoliberal, como, por
exemplo o Brasil. Por isso os aportes tericos da Criminologia Radical, um dos ramos
da Criminologia Crtica 63, so indispensveis para uma percepo materialista e
dialtica da questo criminal, avessa metafsica idealista, pois est inserida no
contexto geral da sociedade, enxergando as desigualdades sociais, a seletividade do
Sistema de Justia Criminal e os efeitos nocivos das polticas criminais impostas pelo
poder hegemnico e referendadas por intelectuais orgnicos do statu quo.
62

Esta nova dimenso do mtodo (entendendo-o em oposio a metodologias ou tcnicas positivistas de


pesquisa) estabelece que para alcanar-se um conhecimento cientfico coerente dos fatos sociais
necessrio estudar, primeiro, a histria constituinte (como devenir e desenvolvimento da superao da
luta entre contrrios) e o histrico constitudo (como corte transversal da histria, o contexto, o momento
conjuntural). ai que se podem encontrar as contradies esclarecedoras, a essncia do fenmeno, e sua
aparncia. In CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da libertao..., p. 58-59.
63

Vera Malaguti Batista esclarece que o conceito de criminologia crtica utilizado a partir do livro
Criminologia Crtica, de Taylor, Walter e Young. Esta obra um marco na criminologia com diversos
artigos de criminlogos ingleses e americanos que tm como base terica comum as categorias do
materialismo histrico. Os paradigmas funcionalistas so superados aqui pela perspectiva do conflito,
para a extenso e ambigidade dos conceitos de criminalizao, dirigidos aos grupos mais vulnerveis de
uma sociedade medida em classes. BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis..., p. 53.

58

Entretanto, com apoio na crtica dialtica de Lyra Filho, cabe frisar que a
criminologia radical no se confunde com um marxismo preguioso, havendo
preocupao em evitar o mecanismo grosseiro da pura determinao econmica. A
leitura marxista oficial ainda apresenta, por outro lado, muita fecundidade, enquanto
impe a considerao, como aspecto relevante e at fundamental, das condies sociais
com que o direito se relaciona e que ele pretende modelar. Cumpre tom-la a srio o
que, infelizmente, no sucede muitas vezes, no que tange a certas abordagens
filosficas, tirantes ao idealismo. Podemos, at, consider-la modelar, se a encararmos
como uma crtica infraestrutural das distores na formalizao dos chamados direitos
positivos. O que no se pode admitir a paralisao das investigaes cientficas, ao
nvel da informao cientfica do sculo XIX, quando trabalharam Marx e Engels. Lyra
Filho quer simplesmente dizer que a ortodoxia conduz a exageros e implica a
constituio de um corpo fechado de dogmas-receitas64.
Katie Silene Cceres Arguello afirma que as formaes sociais no se
apresentam como produto de uma deduo lgica de implicaes encerradas em uma
idia. Ao contrrio, criam um revezamento contnuo entre as vrias formaes sociais
no contexto histrico e, conseqentemente, propiciam, tambm, a mudana da posio
predominante de um estilo de vida em relao a outros 65. Logo, considerando as
concluses da criminologia interacionista, os processos de criminalizao, por serem
fruto das transformaes sociais, tambm no so um produto lgico-dedutivo de
implicaes encerradas em uma ideia, de modo que a questo criminal no pode ser
estudada sob um prisma puramente economicista, apesar da inegvel influncia do
modo de produo capitalista na constituio do Sistema de Justia Criminal.
Embora a Criminologia Radical tenha como objeto a violncia estrutural e a
violncia institucional, ela no determinista. O mtodo dialtico permite reconhecer
a multiplicidade de caminhos que conduzem ao seu objetivo fundamental: a eliminao
da injustia social, explicitamente gerida de forma diferencial pela superestrutura estatal
e ideologicamente sustentada pelas everyday theories66.
64

LYRA FILHO, Roberto. Criminologia dialtica..., p. 86-102.

65

ARGELLO, Katie Silene Cceres. O caro da modernidade: direito e poltica em Max Weber. So
Paulo: Acadmica, 1997. p. 74.
66

Uma discusso sobre libertao uma discusso sobre dominao. E a dominao requer o que se
chama controle social. Esse controle social, e a dominao, podem ser evidenciados como fora
explcita, mas o comum que se d dominao a face serena da hegemonia (entendida em seu sentido
gramsciano de dominao mais consenso), e ao controle social a face da ideologia. In CASTRO, Lola
Aniyar de. Criminologia da libertao..., p. 93.

59

A dialtica explica as contradies, de modo que possvel concluir que a


explorao burguesa no fruto de uma maldade inata daqueles que compem essa
classe social. Tal explorao decorrente do antagonismo de classes inerente as
relaes de produo existentes no capitalismo (contradio insupervel entre o capital
e a fora de trabalho). O capitalismo, a exemplo do que ocorreu no feudalismo, uma
unidade de contrrios em luta: burgueses e proletrios em permanente relao de
condicionamento social. Por essa razo, o direito e toda a ordem social de onde ele
decorre podem ser explicados dessa maneira. Assim, histria, contradio, totalidade e
dialtica do real so os principais elementos metodolgicos para descobrir a verdade e,
portanto, para desmontar a ideologia que apresenta aos olhos do pesquisador uma
aparncia ocultadora da essncia 67.
O aspecto mais importante do Direito Penal em um Estado Social e
Democrtico de Direito a sua dimenso axiolgica (libertria). A exclusiva
racionalidade formal68 implica exerccios eruditos fundados em base filosfica idealista,
inteiramente alienada, a qual despreza a dimenso histrica do direito. Por isso, a
criminologia deve dialogar com a tica e com a dialtica, escapando do mecanicismo e
do relativismo, reorientando criticamente a prpria conduta. Enquanto cincia, a
criminologia deve ter como mtodo a dialtica, em formaes mutidisciplinares.
Filosofia e sociologia, jurdica e moral encontram-se, nos plos dialticos de fato e
valor, donde brotar a centelha de sntese da necessidade e da liberdade, coligadas
prxis69.
Por tais razes, a Criminologia Crtica e o Direito Penal (perspectiva
interdisciplinar), devem rumar pelo caminho da dialtica, representando prticas
tericas transformadoras, evitando a alienao e o comprometimento cego das prxis
acrticas, vendo o que ocorre na Filosofia e na Poltica Criminal 70, contribuindo para a
transformao do Sistema de Justia Criminal a partir da prxis de libertao.

67

CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da libertao..., p. 59.

68

A maximizao da racionalidade formal favorece os grupos dominantes economicamente, os quais


detm as condies necessrias para ditar as normas do mercado; logo a neutralidade pressuposta
desmentida pelos fatos. Desta forma, tanto na esfera econmica como na jurdica, a maximizao da
racionalidade formal interessa aos grupos economicamente dominantes, em detrimento dos grupos
desfavorecidos, que reivindicam, com suas lutas libertrias, como veremos, a reduo do mbito da
racionalidade formal, quando esta se torna um obstculo realizao de seus interesses materiais. In
ARGELLO, Katie Silene Cceres. O caro da modernidade..., p. 80.
69

LYRA FILHO, Roberto. Criminologia dialtica..., p. 120-123.

70

LYRA FILHO, Roberto. Criminologia dialtica..., p. 124.

60

Somente assim ser possvel superar o nvel do puro denuncismo e a


construo de uma estrutura alternativa do controle social capaz de combater na teoria e
na prtica as formas ocultas da dominao. Como ressalta Lola Aniyar de Castro, ao
tratar dos objetivos da Criminologia da Libertao, o estudo crtico do direito penal em
seus trs momentos (produo, interpretao e aplicao de normas), com o apoio da
sociologia e da cincia poltica, dever ser objetivo de primeira linha, entendendo-se o
direito penal, evidentemente, como integrado a todo o sistema jurdico, e articulado com
a situao de dependncia ou colonizao dos pases perifricos em relao aos
centrais71. Dessa forma, como hegemonia exige obedincia e consenso, a Criminologia
da Libertao estudar o controle formal (sistema de dominao) e as ideologias
construdas e manipuladas no interior do capitalismo.

4.2. Criminologia Crtica: estereotipia, capitalismo, subcidadania e globalizao


neoliberal

4.2.1. Teorias sociolgicas do desvio e da criminalidade: a estereotipia da pobreza

Como destacado, a presente pesquisa tem por objetivo inserir o conflito deveres
como causa de exculpao (supra)legal, no contexto de condies sociais adversas,
decorrentes da extrema desigualdade social existente no modelo capitalista,
principalmente em sua verso neoliberal. Em uma leitura precipitada desse objetivo,
pode-se chegar a duas concluses preconceituosas: a) pobreza sinnimo ou tendncia
de criminalidade; b) pobres ganhariam um salvo-conduto para cometerem crimes.
Repita-se: as duas concluses so precipitadas e preconceituosas. Sabe-se que as
pessoas pobres, malgrado as durssimas condies de vida, em sua maioria, mantm-se
em conformidade com as regras sociais impostas ilegitimamente pelo bloco hegemnico
do modo de produo capitalista. A criminalidade no est na pobreza, mas em todos os
nveis sociais, havendo apenas uma escolha seletiva dos sujeitos estereotipados pelas
agncias de controle do crime e da criminalidade, de modo que so necessrias
mediaes criminolgicas para melhor compreenso do problema, evitando-se a
estabilizao de ideologias positivistas carregadas por preconceitos reprodutores da
violncia estrutural e da violncia institucional.
71

CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da libertao..., p. 66.

61

A partir das construes de Durkheim72, Merton, ao desenvolver a teoria


estrutural-funcionalista do desvio e da anomia, promove uma mudana paradigmtica
na criminologia, constituindo uma alternativa concepo clssica dos caracteres
diferenciais biopsicolgicos do delinqente. Tal teoria possui como premissas: a) as
causas do desvio no se vinculam a fatores bioantropolgicos, naturais ou em situaes
de patologia social; b) o desvio inerente a qualquer sociedade; c) s em situaes de
completa desordem social, no qual o sistema de regras perde valor (anomia73) o desvio
se torna negativo, pois, dentro de seus limites funcionais, ele um fator necessrio e til
para o equilbrio e desenvolvimento sociocultural74. Merton procurou superar o
dualismo indivduo-sociedade, analisando os fins culturais, o acesso aos meios
institucionais e a anomia, como causas da criminalidade. Dessa forma, em 1938, ele
desenvolve um ensaio 75 afastando a concepo patolgica do desvio e afirma o carter
repressor da sociedade, que seria uma fora impeditiva do livre desenvolvimento dos
recursos vitais individuais, trazendo como reao a tendncia revolta individual contra
essa ao repressora da sociedade. Essa reao reprimida e criminalizada. Assim, o
desvio produto da estrutura social, sendo algo normal, a exemplo do comportamento
em conformidade com as regras sociais. Isso representa um duro golpe no maniquesmo
do positivismo etiolgico que via a criminalidade como patologia. Ademais, possvel
afirmar que a estrutura social, ao mesmo tempo em que procura reprimir o desvio, tem
um efeito estimulante sobre o comportamento individual. Dependendo do contexto da
estrutura social em que esteja inserido o sujeito delinquente, seu comportamento ser
conformista ou desviante. Em sntese, dentro da perspectiva estrutural-funcionalista de
Merton, o desvio uma contradio entre a estrutura social e a cultura em determinado
contexto scio-histrico, havendo metas propostas por essa cultura (como, por exemplo,
o sucesso econmico e o consumismo). Dessa forma, a desproporo entre os fins
culturalmente reconhecidos como vlidos e os meios legtimos disposio do
indivduo para alcan-los a origem dos comportamentos desviantes76.
72

Ver DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico. Trad. Pietro Nassetti. So Paulo: Martin
Claret, 2006.
73

Para melhor compreenso do conceito de anomia, ver DURKHEIM, mile. O Suicdio: estudo de
sociologia. Trad. Mnica Stahel. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
74

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal..., p. 59-60.

75

MERTON, Roberto King. Social structure and anomie. American Social Review. III. p. 672 e ss., apud
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal..., p. 62.
76

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal..., p. 62-63.

62

H uma tenso entre a estrutura social e os valores culturais, gerada pela


desigualdade de condies entre as pessoas, cujos comportamentos no sero iguais,
havendo maior ou menor possibilidade de comportamento conforme as regras e valores,
segundo a posio ocupada na sociedade. H indivduos que se conduzem de maneira
conformista ou desviante em relao s solicitaes resultantes da combinao dos
valores (fins culturais) e das normas sociais (meios institucionais). Esses
comportamentos

constituem

cinco

modelos

de

adequao

individual:

a)

Conformidade: comportamento condizente com os fins culturais e os meios


institucionais; b) Inovao: adeso aos fins culturais, sem submisso aos meios
institucionais; c) Ritualismo: submisso meramente formal aos meios institucionais,
sem investigao dos fins culturais; d) Apatia: negao dos fins culturais e dos meios
institucionais; e) Rebelio: negao dos fins culturais e dos meios institucionais, com
afirmao substitutiva de novos fins culturais e meios institucionais77. Merton afirma:
se se quer pesquisar como a estrutura social exerce uma presso para uma ou para
outra

destas

maneiras

alternativas

de

comportamento,

se

deve

observar,

preliminarmente, que os indivduos podem passar de uma a outra destas possibilidades


em conformidade com o setor social em que se encontram 78. Haver mudana de viso
em relao aos fins culturais e aos meios institucionais, segundo o lugar social de cada
sujeito. Como diversas pesquisas demonstram, determinadas infraes e determinados
delitos so uma reao inteiramente normal a uma situao na qual existe uma
acentuao cultural do sucesso econmico e que, contudo, oferece em escassa medida o
acesso aos meios convencionais e legtimos de sucesso 79. O acesso aos canais
legtimos para enriquecer-se tornou-se estreito por uma estrutura estratificada que no
inteiramente aberta, em todos os nveis, aos indivduos capazes [...]. A cultura coloca,
pois, aos membros dos estratos inferiores, exigncias inconciliveis entre si. Por um
lado, aqueles so solicitados a orientar a sua conduta para a perspectiva de um alto bemestar [...]; por outro, as possibilidade de faz-lo, com meios institucionais legtimos, lhes
so, em ampla medida, negadas 80.
77

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal..., p. 63-64.

78

MERTON, Robert King. Social Theory and Social Structure. New York: Free Press of Glencoe, 1957.
p. 140, apud BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal..., p. 64.
79

MERTON, Robert King. Social Theory and Social Structure..., p. 145, apud BARATTA, Alessandro.
Criminologia crtica e crtica do direito penal..., p. 64-65.
80

MERTON, Robert King. Social Theory and Social Structure..., p. 145-146, apud BARATTA,
Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal..., p. 65.

63

Nota-se que no so fatores biopsicolgicos individuais que causam a


criminalidade, mas o pertencimento a esse ou aquele setor da sociedade. Entretanto,
essas concluses de Merton no explicam a criminalidade de colarinho branco
(criminalidade de pessoas ocupantes de posies sociais de prestgio) e a criminalidade
oculta a ela vinculada. Por isso, o socilogo ira desenvolver suas pesquisas para
concluir que a criminalidade de colarinho branco um reforo da sua tese sobre o
desvio inovador. Os homens de negcio adeririam e personificariam decididamente o
fim social capitalista (o sucesso econmico) sem interiorizar as normas institucionais,
as quais determinam as modalidades e os meios para a obteno dos fins culturais81.
Baratta ir criticar a teoria estrutural-funcionalista, afirmando se tratar de uma
explicao superficial do fenmeno criminal. Segundo Baratta, Merton foi
constrangido a acentuar a considerao de um elemento subjetivo-individual (a falta de
interiorizao das normas institucionais), em relao a de um elemento estruturalobjetivo (a limitada possibilidade de acesso aos meios legtimos para a obteno do fim
cultural, o sucesso econmico). Parece evidente que este ltimo elemento, que constitui
a varivel principal do desvio inovador das classes mais desfavorecidas, na teoria de
Merton, desde sua formulao originria, no pode ter a mesma funo explicativa em
relao criminalidade de colarinho branco, especialmente quando se trata de
indivduos pertencentes aos grupos economicamente mais avantajados e poderosos82.
Merton no percebeu a relao funcional objetiva existente entre essa criminalidade e a
estrutura do processo de produo e circulao do capital: entre a circulao legal e a
circulao ilegal, entre processos legais e processos ilegais de acumulao, existe, na
sociedade capitalista, uma relao funcional objetiva. Assim, por exemplo, uma parte do
sistema produtivo legal se alimenta de lucros de atividades delituosas em grande estilo.
E, por isto, fruto de uma viso superficial fazer da criminalidade das camadas
privilegiadas mero problema de socializao e de interiorizao de normas 83. Junto
com a teoria das subculturas criminais, a teoria estrutural-funcionalista no crtica.
Ela estabiliza a imagem tradicional da criminalidade, ligando-a as camadas pobres da
sociedade e, assim, contribui para a seleo da populao criminosa dessas camadas 84.
81

MERTON, Robert King. Social Theory and Social Structure..., p. 141, apud BARATTA, Alessandro.
Criminologia crtica e crtica do direito penal..., p. 66.
82

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal..., p. 66-67.

83

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal..., p. 67.

84

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal..., p. 67.

64

Com essas constataes, possvel verificar que as teorias sociolgicas do


desvio e da criminalidade so superficiais e acabam legitimando e estabilizando a
imagem tradicional da criminalidade vista a partir das classes mais dbeis
economicamente. A partir dessa premissa possvel compreender os dados
apresentados pelo Departamento Penitencirio Nacional, onde se observa que a
populao carcerria composta, principalmente, por homens jovens, negros ou pardos,
sem educao ou qualificao, e sem qualquer influncia poltica, econmica ou
miditica. Ao se reproduzir a ideia de que pobreza causa de criminalidade, passa-se a
legitimar a atuao das agncias responsveis pela criminalizao secundria, negandose a flagrante seletividade existente nessa atuao e sedimentando-se a estigmatizao
da maior parcela da populao brasileira. Definitivamente, esse no o propsito da
presente pesquisa. Porm, imperioso reconhecer que a violncia estrutural capitalista
fator crimingeno e, sendo assim, deve ser visto como a raiz da violncia
institucional, de modo que o estudo dos processos de acumulao primitiva do capital
tambm uma mediao necessria para a proposio de um novo fundamento material
para a culpabilidade.

4.2.2. A acumulao primitiva do capital e a violncia institucional do direito


preciso conhecer o pecado original85 do capitalismo: a acumulao
primitiva do capital. A acumulao do capital depende da mais-valia, e esta depende da
produo capitalista, que, por sua vez, depende da acumulao primitiva do capital, ou
seja, da acumulao de massas considerveis de capital e de fora de trabalho. Essa
acumulao primitiva o ponto de partida da produo capitalista. Ela tem origem
histrica em atos violentos de conquista, dominao e rapinagem, negados pelos
manuais beatos de economia poltica que, idilicamente, acreditam no trabalho e no
direito como sendo as nicas formas de enriquecimento 86.

85

MARX, Karl. O Capital: crtica da economia poltica. Livro primeiro: o processo de produo do
capital. V. II. 23 ed. Trad. Reginaldo SantAnna. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2009. p. 827.
86

MARX, Karl. A origem do capital; a acumulao primitiva. Trad. Walter S. Maia. So Paulo: Fulgor,
1964. p. 11-13. Haddock Lobo, ao tratar da economia medieval, ir afirmar que as principais
oportunidades de aumentar suas posses, para os nobres, se encontravam, portanto, na guerra, atravs da
qual novas terras e novos tributos lhes podiam caber, por direito de conquista, sem falar dos saques e
motins. A relativa euforia econmica, citadina avivou, portanto, entre os nobres, a disposio para
aventuras blicas possivelmente rendosas. In LOBO, R. Haddock. A histria econmica geral e do
Brasil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1970. p. 95.

65

O direito, constitudo a partir da fora dos discursos capitalistas, parece


desconhecer a contradio insupervel existente entre o produtor (dono da fora de
trabalho) e os meios de produo (pertencentes aos capitalistas), legitimando a
expropriao da mais-valia. Segundo Marx:
A essncia do sistema capitalista est, pois, na separao radical entre o produtor e os
meios de produo. Esta separao torna-se cada vez mais acentuada e numa escala
progressiva, desde que o sistema capitalista se estabeleceu; mas, como esta separao
constitua a sua base, ele no se poderia estabelecer sem ela. Para que o sistema
capitalista viesse ao mundo foi preciso que, ao menos em parte, os meios de produo
j tivessem sido arrancados sem discusso aos produtores, que os empregavam para
realizar o seu prprio trabalho; que esses meios de produo se encontrassem j nas
mos dos produtores comerciantes e que estes os empregassem para especular sobre o
trabalho dos outros. O movimento histrico que separa o trabalho de suas condies
exteriores indispensveis, eia a causa da acumulao chamada primitiva, porque ele
pertence idade pr-histrica do mundo burgus. A ordem econmica capitalista saiu
das entranhas da ordem econmica feudal. A dissoluo de uma produziu os
elementos constitutivos de outra87.

Essas formulaes de Marx a respeito da acumulao primitiva so plenamente


pertinentes histria da formao econmica do Brasil. A explorao econmica
ibrica, a expropriao de populaes primitivas por meio da escravido88, a ocupao
territorial so fatores que concorreram diretamente para a acumulao primitiva de
capital nas mos de oligarquias que utilizavam de meios violentos, construindo a
subcidadania na vida da maior parte da populao brasileira, reproduzindo-se essa
forma de violncia (estrutural) at os dias atuais.
A doutrina marxiana deixa evidente que o sucesso econmico burgus se deu
com o implemento de formas violentas e na servido dos trabalhadores que a
metamorfose da explorao feudal em explorao capitalista tem o seu ponto de partida.
Com a criao de uma massa marginal, constituda por seres humanos expulsos ou
retirados dos seus domnios, fica mais fcil o desenvolvimento capitalista. O sistema
de produo capitalista precisava, ao contrrio, da condio servil das massas, sua
transformao em mercadoria e a converso de seus meios de trabalho em capital 89.

87

MARX, Karl. A origem do capital..., p. 14-15.

88

Evidenciando a importncia dominao da fora de trabalho escrava e nativa para o desenvolvimento


econmico do Brasil, principalmente em relao produo de acar, Celso Furtado ir afirmar que a
escravido demonstrou ser, desde o primeiro momento, uma condio de sobrevivncia para o colono
europeu na nova terra. In FURTADO, Celso. Formao econmica do Brasil. So Paulo: Companhia
das Letras, 2009. p. 96.
89

MARX, Karl. A origem do capital..., p. 26.

66

A retirada violenta de seres humanos das suas ocupaes habituais impediu a


submisso deles ao novo sistema social, gerando indisciplina e subcidadania, surgindo
excludos sociais (mendigos, ladres e vagabundos). Aparece a criminalizao da
vadiagem como forma de impor um comportamento dcil ao sujeito que se deseja ver
como operrio. Adverte Marx que a legislao os tratou como criminosos voluntrios,
supondo que dependia de seu livre arbtrio o continuar trabalhando como no passado e
como se no tivesse sobrevindo nenhuma mudana em sua condio de existncia 90.
Somente idosos e incapacitados para o trabalho poderiam implorar a caridade. Os
vagabundos robustos eram condenados e encarcerados, porm, antes eram fustigados at
que o sangue jorrasse de seu corpo. Apesar desse rigor punitivo contra o cio prejudicial
aos interesses capitalistas, o parlamento do reinado de Henrique VIII, na Inglaterra,
agravou as penas, impondo novo aoitamento em caso de reincidncia, alm de ser
cortada meia orelha do vagabundo, e, em caso de segunda reincidncia, ele seria
considerado traidor e executado como inimigo do Estado 91. Esses apontamentos
histricos feitos por Marx demonstram claramente a inter-relao do Direito Penal com
o modo de produo da vida material de uma determinada sociedade. Sem a imposio
dos duros castigos no haveria fora de trabalho suficiente para atender os interesses
econmicos dos capitalistas e, com isso, ficaria prejudicado o processo de acumulao
de riqueza, que o fim cultural do capitalismo. Tudo, portanto, legitimado pelo direito
de cada poca. Para no cair em um determinismo simplista importante frisar que o
direito constitudo a partir do modo de produo econmico, mas, tambm tem o
poder de lhe dar ou retirar sustentao. Afinal, em uma relao dialtica, o discurso
jurdico tem poder constitutivo, no podendo reduzir o problema a determinismos
econmicos simplistas. O importante perceber a relao dialtica existente entre
economia poltica e direito.
Ainda que sem conscincia disso, Marx pode ter sido o primeiro criminlogo
radical da histria, uma vez que parte do seu objeto de estudo so os processos de
criminalizao e a sua relao direta com as mudanas na economia. Ele denuncia o uso
de uma legislao sanguinria para a expropriao da fora de trabalho de qualquer
indivduo refratrio disciplina laboral capitalista, subjugado a partir de ento como
escravo daquele que o denunciasse, sendo punido com a morte em caso de insurreio 92.
90

MARX, Karl. A origem do capital..., p. 57.

91

MARX, Karl. A origem do capital..., p. 58.

92

MARX, Karl. A origem do capital..., p. 60-64.

67

Foi assim que a populao dos campos, violentamente expropriada e reduzida


vagabundagem, ficou submetida disciplina que exige sistema assalariado, por eleis
de um terrorismo grotesco: pelo aoite, a marca com ferro em brasa, a tortura e a
escravido. No bastante que de um lado se apresentem as condies materiais do
trabalho, sob a forma de capital, e de outro lado homens que nada mais tm para
vender seno a sua fora de trabalho. No basta tampouco que os constranja pela fora
a vender-se voluntariamente. No desenvolvimento da produo capitalista forma-se
uma classe cada dia mais numerosa de trabalhadores que, graas educao, tradio
e costumes, suportam as exigncias do regime to espontaneamente como a mudana
das estaes. Desde que o modo de produo capitalista adquiriu certo
desenvolvimento, o seu mecanismo passou a quebrar toda resistncia; a presena
constante de um relativo excesso de populao mantm a lei da oferta e da procura do
trabalho, e, portanto, o salrio, nos limites das necessidades do capital, ao mesmo
tempo que a surda presso das relaes econmicas completa o despotismo capitalista
sobre o trabalhador. De vez em quando recorre-se ainda violncia, ao emprego da
fora bruta, mas isso no seno uma exceo. No curso ordinrio das coisas, o
trabalhador pode ser abandonado ao das leis naturais da sociedade, isto ,
dependncia do capital, engendrada, garantida e perpetuada pelo mecanismo mesmo
da produo. No sucede o mesmo durante a gnese histrica da produo capitalista.
A nascente burguesia nada poderia sem interveno constante do Estado, do qual se
serve para regular o salrio, isto , para rebaix-lo a um nvel conveniente, para
prolongar a jornada de trabalho e manter o trabalhador no grau desejado de
dependncia. esse um momento essencial da acumulao primitiva 93.

A acumulao primitiva do capital depende de aes violentas legitimadas


pela ordem jurdica. Aps a naturalizao da dominao e da expropriao, surgem
aparelhos ideolgicos94 que mantm os corpos dos donos da fora de trabalho dceis e
teis, a partir do poder disciplinar. A disciplina fabrica assim corpos submissos e
exercitados, corpos dceis. A disciplina aumenta as foras do corpo (em termos
econmicos de utilidade) e diminui essas mesmas foras (em termos polticos de
obedincia). Em uma palavra: ela dissocia o poder do corpo; faz dele por um lado uma
aptido, uma capacidade que ela procura aumentar; e inverte por outro lado a
energia, a potncia que poderia resultar disso, e faz dela uma relao de sujeio estrita.
Se a explorao econmica separa a fora e o produto do trabalho, digamos que a
coero disciplinar estabelece no corpo o elo coercitivo entre uma aptido aumentada e
uma dominao acentuada95.
93

MARX, Karl. A origem do capital..., p. 64-65.

94

A reproduo da fora de trabalho no exige somente uma reproduo de sua qualificao mas ao
mesmo tempo uma reproduo de sua submisso s normas da ordem vigente, isto , uma reproduo da
submisso dos operrios ideologia dominante por parte dos operrios e uma reproduo da capacidade
de perfeito domnio da ideologia dominante por parte dos agentes da explorao e represso, de modo a
que eles assegurem tambm pela palavra o predomnio da classe dominante. ALTHUSSER, Louis.
Aparelhos Ideolgicos de Estado. Trad. Walter J. Evangelista e Maria Laura V. de Castro. 10. ed. Rio de
Janeiro: Graal, 1985. p. 58
95

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir..., p. 119.

68

A base da acumulao primitiva do capital est ligada expropriao do


produtor imediato e dissoluo da propriedade estabelecida sobre o trabalho pessoal.
O modo de produo e de acumulao capitalista, e portanto, a propriedade privada
capitalista, pressupe o aniquilamento da propriedade privada fundada no trabalho
pessoal; sua base a expropriao do trabalhador96. Essa dolorosa expropriao do
trabalhador a origem do capital97, devendo ser considerada no momento de se apurar a
culpabilidade de agentes delituosos pertencentes aos extratos mais dbeis das
sociedades capitalistas contemporneas, principalmente, aps o fenmeno neoliberal.

4.2.3. A construo social da subcidadania no Brasil: escravido e cultura maniquesta

Para a compreenso da questo criminal no Brasil necessrio um


desmascaramento da ideologia da igualdade de oportunidades, a qual pedra angular do
processo de dominao simblica existente nas sociedades avanadas do capitalismo
tardio. Devem ser desconstrudas as ideologias que sustentam a dominao e a opresso
social, e, assim, garantem a sua (pseudo)legitimidade e aceitao.
Toda sociedade constri mecanismos mascaradores das relaes de dominao
que so operantes em todas as dimenses sociais 98. A ideologia meritocrtica
individualista v o mundo a partir da possibilidade do indivduo se classificar
socialmente mediante seu prprio esforo pela incorporao do saber e do
conhecimento. Saber e conhecimento passam a ser base de uma ideologia espontnea
do capitalismo, criando e legitimando desigualdades permanentes ao esconder
sistematicamente as pr-condies sociais e econmicas de seu funcionamento. A ideia
inconsciente e irrefletida de pertencer a um mundo de perfeio, harmonia e beleza,
confere solidariedade imediata e intuitiva, provocada pelas camadas mais profundas do
habitus, forjando simpatias e averses, fantasias e fobias, apoios e reprovaes. A luta
social a luta pelo poder de definir nos termos da classe ou frao hegemnica, os
esquemas classificatrios, em grande parte inconscientes e irrefletidos, que ir servir
como orientao de comportamento a todas as classes sociais sob seu jugo 99.
96

MARX, Karl. A origem do capital..., p. 140.

97

MARX, Karl. A origem do capital..., p. 115-117.

98

SOUZA, Jess. A construo social da subcidadania: para uma sociologia poltica da modernidade
perifrica. Belo Horizonte/Rio de Janeiro: UFMG/IUPERJ, 2003. p. 47.
99

SOUZA, Jess. A construo social da subcidadania..., p. 51-61.

69

O imaginrio social o que as pessoas comuns percebem como sendo seu


ambiente social. ele que permite a pr-compreenso imediata de prticas cotidianas
ordinrias permitindo um senso compartilhado de legitimidade da ordem social100. A
partir dessas premissas sociolgicas fica fcil compreender a facilidade de difuso da
ideologia da Defesa Social ou do Direito Penal do Inimigo, porque, ainda que
inconscientemente, o sujeito maniquesta tende a se classificar como membro da classe
dos bons.
Nessa balada, o Brasil, como membro da nova periferia, foi absorvido por uma
cultura material e simblica; uma forma autoritria de forar os inadaptados da
Revoluo Industrial adoo dos requisitos psicossociais da nova sociedade que se
criava. Houve no Brasil um processo de modernizao definvel como revoluo
burguesa encapuzada (Florestan Fernandes) ou revoluo passiva (Werneck
Vianna)101.
Dentro da dinmica dos processos de construo das classes sociais, no Brasil,
segundo Jess Souza, a escravido e o patriarcado so elementos que merecem
destaque. Foram os interesses organicamente articulados escravido que permitiram a
manuteno da unidade do territrio brasileiro e que determinaram o modo de vida
peculiar do homem livre. Por outro lado, o patriarcalismo influenciou a famlia na
organizao social do Brasil colonial. A forma peculiar da escravido trouxe a
semente da forma especfica que assumiu o poder pessoal familstico entre ns.
Lidamos com um conceito de sociedade onde a ausncia de instituies intermedirias
faz com que o elemento familstico seja seu componente principal. O patriarcalismo
decorre do fato de no haver limites autoridade pessoal do senhor das terras e dos
escravos102.
A conseqncia poltica e social dessas tiranias privadas, quando transmitidas
esfera pblica, se torna evidente na dialtica do autoritarismo de um lado (o lado das
elites) e no populismo e messianismo das massas, por outro. Em conseqncia, para
haver a ascenso social dos mestios no familismo patriarcal necessrio uma troca de
identidade com os valores e interesses do opressor103.
100

SOUZA, Jess. A construo social da subcidadania..., p. 93-94.

101

SOUZA, Jess. A construo social da subcidadania..., p. 93-101.

102

FREYRE, Gilberto. Casa Grande e Senzala: formao da famlia brasileira sob o regime da economia
patriarcal. 51. ed. rev. So Paulo: Global, 2006.
103

SOUZA, Jess. A construo social da subcidadania..., p. 101-121.

70

A escravido tambm atingiu as outras relaes sociais, afetando o dependente


ou agregado formalmente livre de qualquer raa que ficava numa posio intermediria,
cuja nica chance de sobrevivncia era ocupar funes subalternas. Houve a formao
de uma ral que durante quatro sculos de escravido, por ser dispensvel,
perambulou desorientada pelo pas. Em termos quantitativos, essas pessoas
representavam dois teros da populao brasileira, em meados do sculo XIX. Os
efeitos da escravido no sero sentidos apenas na evidente vida destinada a uma
existncia economicamente marginal, mas, tambm, iro definir um padro de (no)
reconhecimento social, a exemplo sentido daquilo pelo prprio escravo, embora oculto
sob formas aparentemente voluntrias e consensuais que dispensam grilhes e algemas.
Sem um cdigo moral capaz de impor padres de conduta, o comportamento prtico
regulado pelo cdigo da virilidade, envolvendo os contendores na sua integridade,
cujo momento mais importante o da defesa incondicional, sem uma noo de honra,
ficando a violncia como conduta aceita e legtima, sendo percebida como o modo de
restabelecer a integridade do agravado. Diante disso, Jess Souza conclui que a
existncia de uma relao pessoal de dependncia objetiva que aparece, para ambos
os lados, como se fosse o resultado de um acordo voluntrio, o que une todas essas
formas concretas de vida. A subsistncia material do dependente est atrelada boa
vontade do senhor, de modo que a igualdade meramente formal. A contraprestao
de favores e proteo, e a ausncia de um cdigo moral objetivo, adquire a forma de
sujeio absoluta. Embora o senhor necessite politicamente dos dependentes
econmicos, ele permanece no poder por causa da gratido destes. Os dependentes, na
busca por ascenso social, so desumanizados em decorrncia da insegurana,
precariedade e violncia exigidas. A ascenso social implica transformar em virtude
adaptativa a faculdade de no levar em conta qualquer forma de respeito alteridade. O
fraco explorado e humilhado, para nunca esquecer quem manda, e o forte, se
for um rival, deve ser eliminado antes que possa ter a mesma idia. Em termos
coletivos, uma revoluo no encontra condies materiais para acontecer, pois a
servido voluntria est naturalizada, opaca e sem reflexo. O dependente segue a via
da submisso, exceto pontuais insurgncias violentas que confirmam a solido, o
isolamento e o desespero de poucos. Escravo e dependente fecham o prprio horizonte
de percepo dos seus interesses, subordinando-se aos interesses e desejos do senhor104.
104

SOUZA, Jess. A construo social da subcidadania..., p. 121-129.

71

Apoiado em Florestan Fernandes, Jesse Souza ir ressaltar o padro de


civilizao dominante a partir da transformao estrutural das formas econmicas,
sociais e polticas fundamentais, sendo que no Brasil, aps 1822, tal padro passa a ser
o do mundo ocidental moderno. O burgus surge entre ns como um produto
circunscritamente econmico. O fator estrutural fundamental da implantao do
capitalismo no Brasil a independncia poltica, a partir da quebra do pacto colonial e
da concomitante estruturao de um Estado nacional. O liberalismo retrata o iderio
adequado para expressar o mundo e os interesses da nova sociedade criada a partir das
entranhas e da lenta decadncia da anterior. Esse liberalismo antiescravista encobria o
desejo de expanso da competitividade capitalista, dirigindo-se contra a instituio
fundamental da antiga ordem (a escravido) para fulmin-la e reorganizar em nvel
nacional os novos interesses da economia de mercado. Mas, o liberalismo capitalista
no tem nada de libertrio. limitado pelos contornos amesquinhados do compromisso
final entre as elites, ficando a abolio na condio de revoluo social de brancos para
brancos, ou seja, um compromisso intraelite, inaugurando, assim, um abandono secular
da ral despreparada para enfrentar as novas condies socioeconmicas. Por isso,
possvel afirmar que, no Brasil, no houve uma revoluo burguesa nos moldes dos
EUA ou da Europa105. Nessas condies, o Brasil nasce e cresce, como um proletariado
externo das sociedades europias106.
O liberalismo se constituiu em legitimao, ainda que de curto prazo e
reduzido s parcelas privilegiadas da populao das demandas por respeito a contrato,
instituio de uma ordem legal autnoma, uma estrutura representativa, ainda que
extremamente restritiva. O corporativismo ser o sistema ideal para um Estado que
conjuga uma dimenso consensual para as fraes das classes dominantes e dos setores
mdios urbanos ascendentes, com uma dimenso repressiva em relao s classes
subalternas, mitigadas por concesses reais e por uma extremamente bem-sucedida
ideologia que enfatiza organicidade, unidade e grandeza nacional. Aceitas suas
pretenses hegemnicas, abre-se caminho para um compromisso a partir da aceitao da
legislao social107.

105

SOUZA, Jess. A construo social da subcidadania..., p. 129-136.

106

RIBEIRO, Darcy. Os brasileiros: 1. Teoria do Brasil: estudos de antropologia da civilizao. 5. ed.


Petrpolis: Vozes, 1980. p. 142.
107

SOUZA, Jess. A construo social da subcidadania..., p. 145-149.

72

A partir de 1930, a modernizao brasileira comandada pela industrializao.


Isso perdurar at 1980. Em cinqenta anos, o Brasil cresce sensivelmente no plano
econmico e chega a ser a oitava economia do mundo. Mas, o processo de desagregao
da ordem servil e senhorial culminou no abandono do escravo liberto prpria sorte (ou
azar), sem que dispusesse dos meios materiais ou morais para sobreviver numa nascente
economia competitiva do tipo capitalista e burgus, ficando prefigurado o destino da
marginalidade social e da pobreza econmica. A sua recusa a certo tipo de servio, a
inconstncia no trabalho, a indisciplina contra a superviso, o fascnio por ocupaes
nobilitantes, foram causas da desgraa nas novas condies de vida, confirmando o
preconceito difuso. A famlia negra no chega a se constituir como uma unidade capaz
de exercer as suas virtualidades principais de modelao da personalidade bsica e
controle de comportamentos egosticos. So as precondies sociais independentes da
cor que condicionam a situao de marginalidade. com base na ordem competitiva
que negros e brancos, sem qualquer qualificao adequada, so desclassificados e
marginalizados de forma permanente108. A aceitao da situao de precariedade como
legtima e justa, fecha o crculo do que Jess Souza chama de naturalizao da
desigualdade. apenas a partir da reconstruo da lgica opaca dessa dominao
simblica subpoltica incrustada no cotidiano, que se compreende como em sociedades
democraticamente abertas como a brasileira, sob o ponto de vista formal, possvel
reproduo cotidiana de ndices de desigualdade inditos em todo o globo entre as
sociedades complexas de algum tamanho 109.
Para melhor compreenso da subcidadania no Brasil, principalmente em
relao aos afrodescendentes e pardos, e a sua ligao com o processo de desculturao
ocorrido em nossa histria, fundamental uma mediao com Darcy Ribeiro. A cultura
espria do Brasil, construda sob o domnio exgeno da colonizao portuguesa ou de
outras metrpoles imperialistas, compele a adoo de ideias, valores e costumes
estranhos. Isso deculturao, cujos elementos marcantes so a compulsoriedade e o
processo de incorporao de pessoas j integradas numa tradio em um novo corpo de
compreenses comuns, tendente a cristalizar-se com uma nova cultura110.
108

SOUZA, Jess. A construo social da subcidadania..., p. 153-163.

109

Como bem lembra Jean Ziegler, no Brasil, uma oligarquia assassina monopoliza o essencial de seus
bens. Este pas um dos grandes exportadores de cereais do mundo. E, no obstante, nos Estados do
nordeste, a subalimentao provoca cada ano hecatombes. In ZIEGLER, Jean. A fome explicada ao meu
filho. Trad. Lcia M. E. Orth. Petrpolis: Vozes, 2002. p. 21-22.
110

RIBEIRO, Darcy. Os brasileiros..., p. 130-131.

73

As formaes sociais desenvolvidas no Brasil foram e so vinculadas s


formaes cntricas, seja na formao colonial (escravista) de origem portuguesa, ou na
formao neocolonial (capitalista) dos centros capitalistas industriais 111. Essas
formaes sociais seguem a lgica branca, ficando negros e pardos obstaculizados na
ascenso social, salvo poucas excees, mantendo-se a estrutura de poder
flagrantemente racista. Tal lgica traz consequncias ainda mais injustas a partir do
processo de urbanizao decorrente da industrializao da economia brasileira, havendo
uma dupla deculturao: em primeiro lugar, negros e pardos foram desenraizados de
suas tradies e aculturados na protoclula tnica brasileira, como um passo de sua
incorporao fora de trabalho; em segundo lugar, eles perdem sua cultura rurcola
arcaica e no so incorporados sociedade urbana moderna, experimentando uma nova
marginalizao social e econmica que passa a ser tambm cultural 112. Explicando esse
fenmeno histrico e cultural Darcy Ribeiro expe:
crescendo mais intensamente do que a capacidade do sistema ocupacional para
absorv-las e, urbanizando-se caoticamente, estas massas se vem mergulhadas numa
cultura da pobreza, em que seu singelo patrimnio cultural se degrada mais ainda.
Nos, conglomerados em que se amontoam, junto s vilas, cidades e metrpoloes,
aprendem a fazer casas com restos inservveis; a cozinhar e a comer em vasilhames de
lataria e a refazer sua viso tradicional do mundo, sua mitologia e seu folclore com
base nas informaes contraditrias dos programas popularescos transmitidos pelo
rdio e pela televiso. Perdem, assim, as tcnicas de adaptao ecolgica com que
antes construam suas casas, fabricavam sua cermica ou tranavam suas esteiras e
cestos que, embora mais singelas que as dos indgenas que lhes as transmitiram, eram
superiores s que tm agora. No mesmo passo, se degradam seus corpos de valores,
suas formas arcaicas de dana e de msica e suas explicaes do mundo fundadas na
tradio. Esta deteriorizao de um patrimnio cultural j de si parco ou pauprrimo,
cuja expresso se torna invivel nas cidades, faz esta massa descer mais alguns
degraus na condio de tbula rasa cultural que caracteriza os Povos-Novos. S resta a
esperana de que, a partir desse patamar inferior como gente desvinculada de
qualquer tradio que a amarre ao passado e a faa respeitar o que quer que seja no
lhe sobrar nada mais que caminhar para o futuro. Obviamente, este no pode ser
outro seno ode integrar-se na civilizao moderna, cujo acesso lhe vedado pela
113
ordenao social vigente que a relega marginalidade .

Diante da incapacidade de absoro desses contingentes humanos pelas formas


modernas de existncia, esses marginais reinventam a vida urbana, a partir da misria e
ignorncia, cujo modo de sobrevivncia parece aberrante aos olhos dos privilegiados.
111

RIBEIRO, Darcy. Os brasileiros..., p. 148.

112

RIBEIRO, Darcy. Os brasileiros..., p. 152.

113

RIBEIRO, Darcy. Os brasileiros..., p. 152-153.

74

O aspecto aberrante do modo de sobrevivncia encontrado pelas vtimas do


capitalismo neoliberal, segundo o olhar reacionrio do consenso alienante, faz o senso
comum pensar em higienizar as cidades, erradicando as favelas e aprisionando a
misria, numa ntida demonstrao de negao alteridade. Nessa toada, o
maniquesmo e o punitivismo populista encontram esplendorosa recepo entre as
pessoas, sejam elas de qual estrato social for, mormente em tempos de globalizao
neoliberal.

4.2.4. Criminologia Crtica e globalizao neoliberal: efeitos deletrios no Direito Penal

A Criminologia Crtica, coerente com a perspectiva cientfica e dialtica da


questo criminal, no pode ficar alheia aos efeitos deletrios da globalizao neoliberal,
devendo perquirir, na linha terica da criminologia radical, preocupada com a violncia
estrutural e a violncia institucional, a sua relao com o sistema penal.
O neoliberalismo no se confunde com o liberalismo clssico. Ele nasce na
Europa e na Amrica do Norte, aps o fim da II Guerra Mundial, como reao terica e
poltica avessa ao welfare state. Em 1944, Friedrich Hayek, disposto a atacar o Partido
Trabalhista ingls, desenvolve o texto O Caminho da Servido, que seria o primeiro
marco terico neoliberal114. Nele, ataca a limitao dos mecanismos de mercado por
parte do Estado, considerando-a uma ameaa letal liberdade econmica e poltica.
Hayek foi o corifeu neoliberal e responsvel pela criao da Sociedade de Mont Plerin,
reunindo, em 1947, os economistas contrrios ao Estado de bem-estar social e ao New
Deal norteamericano (Milton Friedman, Karl Popper, Lionel Robbins, Ludwig Von
Mises, Walter Euken, Walter Lipman, Michael Polanyi, Salvador de Madariaga), em
Mont Plerin, na Sua. O objetivo central desse grupo era combater as ideias de Keynes
e o solidarismo, preparando as bases de um novo capitalismo, duro e livre de regras115.
Esse grupo entendia que o welfare state destrua a liberdade dos cidados e a
vitalidade da concorrncia, considerada elemento vital para a prosperidade de todos.
Argumentavam que a desigualdade era um valor positivo. Inicialmente, houve
resistncia. Mas, em 1973, com a crise econmica que atingiu o mundo capitalista
avanado, as polticas neoliberais passaram a ganhar espao.
114
115

HAYEK, Friedrich August. The Road to serfdom. Londres: Gerorges Routhledge, 1944.

ANDERSON, Perry. Balano do neoliberalismo. In SADER, Emir; GENTILI, Pablo [Org.]. Psneoliberalismo: as polticas sociais e o Estado democrtico. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1995. p. 9-10.

75

Como razes da crise, Hayek e seus asseclas apontavam os sindicatos e o


movimento operrio, que haviam corrodo as bases de acumulao capitalista com suas
presses reivindicativas sobre os salrios, alm de pressionar para o aumento dos gastos
sociais por parte do Estado116.
Dessa forma, a estabilidade monetria passou a ser a meta suprema de qualquer
governo. Para isso era necessrio: a) disciplina oramentria (corte de gastos em reas
sociais); b) restaurao da taxa natural de desemprego ou criao de um exrcito de
reserva de trabalho (diminuio salarial e perda de poder poltico dos sindicatos); c)
incentivos fiscais para os agentes econmicos (reduo de impostos sobre rendas). Isso,
na viso neoliberal, provocaria a almejada desigualdade necessria para dinamizar as
economias avanadas. Tal estratgia ganhou espao, em 1979, com o governo Thatcher
(Inglaterra), que se empenhou publicamente em executar o programa neoliberal,
seguido, em 1980, pelo governo Reagan (Estados Unidos), em 1982, pelo governo de
Khol (Alemanha) e em todos os pases do norte da Europa ocidental. Esses governos
contraram a emisso monetria, elevaram a taxa de juros, baixaram drasticamente os
impostos sobre os rendimentos altos, aboliram controles sobre os fluxos financeiros,
provocaram desemprego em massa, aplastaram greves, impuseram leis antissindicais,
cortaram gastos sociais e lanaram um amplo programa de privatizao. Como
conseqncia, houve a queda da taxa de inflao, aumento do lucro das indstrias dos
pases centrais do capitalismo contemporneo, derrota do movimento sindical,
conteno dos salrios, crescimento das taxas de desemprego e aumento da
desigualdade social117. Porm, a desregulamentao financeira criou condies
adequadas para a inverso especulativa em detrimento da produtividade. A especulao
financeira diminuiu o comrcio mundial de mercadorias reais 118. Avels Nunes afirma
que cerca de dois bilhes de dlares circulam diariamente no mercado cambial nico
em busca de lucro fcil e imediato, sem qualquer relao com a actividade produtiva ou
o comrcio. [...] Os factos do razo ao velho Keynes que, h mais de cinqenta anos,
advertia para os perigos de paralisao da actividade produtiva em conseqncia do
aumento da importncia dos mercados financeiros e da finana especulativa 119.
116

ANDERSON, Perry. Balano do neoliberalismo..., p. 10.

117

ANDERSON, Perry. Balano do neoliberalismo..., p. 11-15.

118

ANDERSON, Perry. Balano do neoliberalismo..., p. 16.

119

AVELS NUNES, Antnio Jos. Neoliberalismo e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
p. 75-76.

76

Sintetizando o que o neoliberalismo, Perry Anderson afirma que,


economicamente, ele um fracasso, uma vez que no conseguiu revitalizar o
capitalismo avanado; socialmente, obteve xito em seu nefasto projeto de criar
sociedades marcadamente desiguais, embora no to desestatizadas como queria;
poltica e ideologicamente alcanou xito em grau inimaginvel aos seus criadores,
disseminando a simples ideia de que no h alternativas para os seus princpios, sendo
dever de todos se adaptarem a ele. Provavelmente, nenhuma sabedoria convencional
conseguiu um predomnio to abrangente desde o incio do sculo como o neoliberal
hoje120. O verdadeiro xito do neoliberalismo no est em seus lucros econmicos
que no enxergamos no estmago de setenta por cento da populao do planeta que
passa fome , seno em seu aporte em um mundo suficientemente estupefato para
aceitar os seus motivos mais maantes. Afinal, em uma sociedade educada na falta de
solidariedade, na mentira e na morte, parece ser um bom lugar para o desenvolvimento
do capital, muito embora seja fruto de uma ideologia medocre, em que a misria dos
conceitos acreditada por muitos seguidores, ainda que vtimas dessa trama de poder 121.
A globalizao um grande campo de conflitos entre grupos sociais, Estados e
interesses hegemnicos. Ela anuncia o fim do sistema nacional como ncleo central das
atividades e estratgias humanas organizadas, aumentando drasticamente as
desigualdades sociais entre pases ricos e pases pobres e, no interior deles, entre ricos e
pobres122.
A injusta distribuio da riqueza mundial se agravou aps a globalizao
neoliberal: houve queda do produto interno bruto de 54 dos 80 pases menos
desenvolvidos, havendo, segundo dados das Naes Unidas, cerca de um quarto da
populao mundial vivendo na pobreza absoluta, ou seja, com menos de um dlar por
dia e outros dois bilhes de seres humanos com apenas dois dlares por dia 123.
Importantes so as palavras de Boaventura de Souza Santos:
120

ANDERSON, Perry. Balano do neoliberalismo..., p. 23. O neoliberalismo acabou se tornando


hegemnico ideologicamente, fazendo com que governos ao redor do mundo que se proclamavam de
esquerda tivessem o mesmo zelo neoliberal. No Brasil, isso fica muito claro a partir dos governos de
Fernando Henrique Cardoso (1995-2002) e Luiz Incio Lula da Silva (2003-2010). Trata-se de um
movimento ideolgico em escala realmente mundial, nunca visto desde o incio do sistema capitalista. Em
suma, a globalizao econmica sustentada pelo consenso neoliberal.
121

CORREAS, scar. El neoliberalismo en el imaginario jurdico. Direito e neoliberalismo: elementos


para uma leitura interdisciplinar. Curitiba: EDIBEJ, 1996. p. 3.
122

SANTOS, Boaventura de Souza [Org.]. Os processos da globalizao. A globalizao e as cincias


sociais. 3. ed. So Paulo: Cortez, 2005. p. 26-27.
123

SANTOS, Boaventura de Souza. Os processos da globalizao..., p. 33-34.

77

A economia , assim, dessocializada, o conceito de consumidor substitui o de cidado e o


critrio de incluso deixa de ser o direito para passar a ser a solvncia. Os pobres so os
insolventes (o que inclui os consumidores que ultrapassam os limites do
sobreendividamento). Em relao a eles devem adoptar-se medidas de luta contra a
pobreza, de preferncia medidas compensatrias que minores, mas no eliminem, a
excluso, j que esta um efeito inevitvel (e, por isso, justificado) do desenvolvimento
assente no crescimento econmico e na competitividade a nvel global. Este consenso
neoliberal entre pases centrais imposto aos pases perifricos e semiperifricos atravs
do controlo da dvida externa efectuado pelo Fundo Monetrio Internacional e pelo Banco
Mundial. Da que estas duas instituies sejam consideradas responsveis pela
globalizao da pobreza (Chossudovsky, 1997). A nova pobreza globalizada no resulta
de falta de recursos humanos ou materiais, mas to s do desemprego, da destruio das
economias de subsistncia e da minimizao dos custos salariais escala mundial124.

Celso Furtado, ao comentar o processo de globalizao neoliberal, ir dizer que


o trip que sustentou o sistema de poder dos Estados nacionais est evidentemente
abalado, em prejuzo das massas trabalhadoras organizadas e em proveito das empresas
que controlam as inovaes tecnolgicas. J no existe o equilbrio garantido no
passado pela ao reguladora do poder pblica. disso resulta a baixa da participao dos
assalariados na renda nacional de todos os pases, independentemente das taxas de
crescimento125. Reconhecendo tambm que a globalizao em escala planetria das
atividades produtiva leva necessariamente a grande concentrao de renda,
contrapartida do processo de excluso social a que fizemos referncia 126.
Na

economia

neoliberal

prevalece

reproduo

da

clivagem

desenvolvimento/subdesenvolvimento127 e a excluso social endmica, pertencendo a


sua lgica interna. A dialtica da integrao versus diferenciao/excluso constitui um
eixo fundamental da globalizao. Esse malestar demonstrado pelas estatsticas
mundiais que indicam o aumento na desigualdade da distribuio de riqueza, malgrado
a intensificao dos fluxos mundiais de capital e de trabalho, da extenso dos mercados,
da globalizao das polticas e dos progressos nas comunicaes. A possibilidade de
melhorar o padro de vida cada vez mais inacessvel maior parte da populao,
fazendo com que a incerteza, o paradoxo e o risco marquem o futuro das nossas
sociedades. O desemprego estrutural funciona como o principal mecanismo
disciplinador da fora de trabalho 128.
124

SANTOS, Boaventura de Souza. Os processos da globalizao..., p. 35.

125

FURTADO, Celso. O capitalismo global. 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1999. p. 29.

126

FURTADO, Celso. O capitalismo global..., p. 33.

127

FURTADO, Celso. O capitalismo global..., p. 38.

128

HESPANHA, Pedro. Mal-estar e risco social num mundo globalizado: novos problemas e novos
desafios para a teoria social. In SANTOS, Boaventura de Souza [Org.]. A globalizao e as cincias

78

Isso demonstra que as projees otimistas de Hayek e Friedman, construdas a


partir da tese do desemprego voluntrio e da averso s polticas econmicas
intervencionistas, estavam equivocadas 129 e deixaram o mundo ao avesso.
O mundo ao avesso gratifica o avesso: despreza a honestidade, castiga o
trabalho, recompensa a falta de escrpulos e alimenta o canibalismo. Seus mestres
caluniam a natureza: a injustia, dizem, lei natural. Milton Friedman, um dos
membros mais conceituados do corpo docente, fala da taxa natural de desemprego 130.
A negao de investimentos sociais aumenta a distncia entre os pases ricos e pobres, e,
no mbito dos Estados, aumenta a distncia entre pessoas ricas e pobres. H
deteriorizao das estradas e das instalaes pblicas, a educao benefcio exclusivo
dos ricos, no se investe em pesquisa tecnolgica, pessoas morrem nas filas dos
hospitais, o espectro da fome se espalha entre a populao, cujas precrias foras so
usadas para sobreviver de modo afastado dos benefcios da cultura em sentido
antropolgico amplo 131. A privao imposta aos excludos pode os conduzir
criminalidade e, concomitantemente, o medo pode levar aqueles que tm boa vida
intolerncia e perseguio 132. Essa desigualdade prova exploses de violncia, fazendo
emergir um apartheid social, com a proliferao de condomnios fechados, milcias e
sistemas de vigilncia para proteo dos poderosos133. No mundo ao avesso, uns no
dormem por causa da nsia de ter o que no tm, outros no dormem por causa do
pnico de perder o que tm. O mundo ao avesso nos adestra para ver o prximo como
uma ameaa e no como uma promessa, nos reduz solido e nos consola com drogas
qumicas e amigos cibernticos134.
sociais. 3. ed. So Paulo: Cortez, 2005. p. 163-166. Bauman ir enfatizar que a ameaa do desemprego
desloca o nus da prova para a parte adversa, ou seja, para os dominados. Cabe agora aos subordinados
adotar um comportamento que tenha boas chances de agradar aos chefes e de estimul-los a adquirir
seus servios e seus produtos particulares exatamente como os outros produtores e revendedores
estimulam em seus potenciais consumidores o desejo de comprar as mercadorias que vendem. Seguir as
rotinas no basta para atingir esse objetivo. In BAUMAN, Zygmunt. Capitalismo parasitrio e outros
temas contemporneos. Trad. Eliana Aguiar. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2010. p. 52
129

Uma crtica aprofundada a respeito do tema pode ser lida em AVELS NUNES, Antnio Jos. Uma
introduo economia poltica..., p. 586-620.
130

GALEANO, Eduardo. De pernas pro ar: a escola do mundo ao avesso. Trad. Sergio Faraco. 8. ed.
Porto Alegre: L&PM, 1999. p. 5.
131

AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, justia social e neoliberalismo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. p. 109.
132

YOUNG, Jock. The exclusive society. London: Sage, 1999. p. 8.

133

HESPANHA, Pedro. Mal-estar e risco social num mundo globalizado..., p. 162.

134

GALEANO, Eduardo. De pernas pro ar..., p. 7-8.

79

A classe mdia continua vivendo num estado de impostura, fingindo que cumpre as
leis e acredita nelas e simulando ter mais do que tem, mas nunca lhe foi to difcil
cumprir esta abnegada tradio. Est asfixiada pelas dvidas e paralisada pelo pnico,
e no pnico cria seus filhos. Pnico de viver, pnico de empobrecer; pnico de perder
o emprego, o carro, a casa, as coisas, pnico de no chegar a ter o que se deve ter para
chegar a ser. No clamor coletivo pela segurana pblica, ameaada pelos monstros do
delito que espreitam, a classe mdia que grita mais alto. Defende a ordem como se
fosse sua proprietria, embora seja apenas uma inquilina atropelada pelo preo do
aluguel e pela ameaa de despejo135.

Esse medo tem razes na globalizao neoliberal e produz fragmentao social


e, consequentemente, isolamento, diminuindo o poder de reao e aumentando o
controle social. Nos dizeres de Bauman, o confinamento espacial e o encarceramento
sempre foram usados como tcnica principal para lidar com setores inassimilveis e
problemticos da populao, difceis de controlar. Assim foi com os escravos, os
leprosos, os loucos e os de etnia ou religio diversas das predominantes. O isolamento
uma forma quase visceral e instintiva de reagir qualquer diferena, em especial, aquela
que no pode ser acomodada ou que no se deseja acomodar na rede habitual das
relaes sociais. Com isso, a viso do outro reduzida e comprimida. A priso a
forma mais radical de confinamento e ocupa o lugar de principal preocupao
governamental da elite poltica na era neoliberal. Se no fosse pelo fato de que os
prisioneiros ainda comem e defecam, as celas poderiam ser tidas como caixes. No
mundo neoliberal o isolamento uma alternativa ao emprego, uma forma de neutralizar
uma parcela considervel da populao que no til ao mercado e para a qual no h
trabalho para se reintegrar. Um exemplo disso a priso de Pelican Bay, projetada
apenas para promover o mximo isolamento, desprovida de qualquer ambio
disciplinar laboral. Trata-se de uma fbrica de excluso ou de imobilidade136. Nessa
esteira econmica, o Estado e o Direito no ficam inclumes, sendo arrebatados pelo
neoliberalismo que os despreza137, ainda que parcialmente. O sistema jurdico
notadamente os Direitos Humanos considerado um obstculo ao crescimento
econmico, e ao mesmo tempo o principal aliado: obstculo em matria de poltica
econmica e social e aliado em matria de controle social (Direito Penal).
135

GALEANO, Eduardo. De pernas pro ar..., p. 20.

136

BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: as conseqncias humanas. Trad.Marcus Penchel. Rio de


Janeiro: Jorge Zahar, 1999. p. 114-126.
137

MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Jurisdio, psicanlise e o mundo neoliberal. Direito e
neoliberalismo: elementos para uma leitura interdisciplinar. Curitiba: Edibej, 1996. p. 67-69.

80

Com o seu enfraquecimento econmico e poltico, o Estado acaba refm da


globalizao altamente competitiva e governada por concentraes macias de capitais,
ficando politicamente relegado a um plano secundrio. O bloco dominante impe a sua
vontade avassaladora e irresistvel em detrimento da justia social. A metamorfose
capitalista advinda com a globalizao neoliberal revogou o constitucionalismo social,
prejudicando o programa de emancipao do Brasil. Ao invs de vermos naes, na
prtica, o que se v so colnias. Trata-se do neocolonialismo138.
O neoliberalismo procura abolir a poltica para impor a soberania do mercado,
entendido como espao natural de articulao da convivncia entre os homens. Por isso,
refuta o papel medidor das relaes jurdicas e polticas, imputando a essas relaes um
carter artificial, uma vez que essa conteno dos indivduos constrangeria a seleo
darwinista dos mais aptos a sobreviver dentro dos padres do mercado capitalista.
Enfim, a liberdade de mercado deve preponderar diante da liberdade poltica ou
individual, contrariando as reflexes universalistas de Kant, que via o direito como
forma de limitao do arbtrio individual, sem a qual no haveria um Estado tico. A
poltica e o direito, entendidos na modernidade como anteparos a desigualdade social,
malgrado o seu carter meramente ideolgico, esto prostrados diante do mercado e
circunscritos s determinaes econmicas 139.
As teorias econmicas sero mais ou menos eficazes na medida em que forem
mais ou menos polticas. Nesse contexto, o Direito Penal e o Direito Processual Penal,
em especial, ganham fora na implementao das polticas neoliberais, como substituto
dos direitos sociais. Na esfera penal, o neoliberalismo usa uma mo que no invisvel:
a mo de ferro: ferro das grades e das armas. Ao Estado Mnimo no campo social e
econmico corresponde o Estado Mximo na esfera das polticas de segurana pbica,
havendo mximo controle social e criminalizao dos problemas sociais. H um
genocdio social praticado por aes truculentas do aparelho repressivo do Estado.
Apesar da excluso social e da fome, as agncias de controle social permanecem
matando. Na lgica neoliberal, isso considerado um custo social do progresso 140.
138

BONAVIDES, Paulo. Do pas constitucional ao pas neocolonial: a derrubada da Constituio e a


recolonizao pelo golpe de Estado institucional. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 56-57.
139

ALBUQUERQUE, Newton de Menezes. Neoliberalismo e desconstruo da razo democrtica no


Estado perifrico brasileiro. In MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de; LIMA, Martonio
MontAlverne Barreto [Orgs.]. Dilogos constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em
pases perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 391-392.
140

DORNELLES, Joo Ricardo. Ofensiva neoliberal, globalizao da violncia e controle social.


Discursos Sediciosos, Rio de Janeiro, n. 12. p. 119-137, 2002, p. 121.

81

Em muitos pases do mundo, a justia social foi reduzida justia penal. O


Estado vela pela segurana pblica: de outros servios j se encarrega o mercado, e da
pobreza, gente pobre, regies pobres, cuidar Deus, se a polcia no puder141.
No Brasil neoliberal, a simbologia do discurso jurdico-penal, como forma
refinada de dominao, se repete: na fase imperial, a preocupao era a insurreio
dos escravos, evidenciando que as inovaes liberais eram um lustro jurdico,
aplicvel apenas aos homens livres e no a todos os membros da sociedade civil;
durante a ditadura militar (1964-1985), a represso visava cuidar da segurana
nacional, colocada em risco pela ao subversiva dos comunistas; finalmente, nos dias
atuais, a expanso penal visa concretizar a segurana pblica de modo eficiente. Em
todas essas fases histricas h um elemento comum aos discursos jurdicos: o Estado a
servio da dominao exercida por grupos detentores de riqueza e de poder (nacionais
ou internacionais), legitimada, no decorrer da evoluo poltica, pelas disposies legais
que fundamentam e disciplinam suas relaes de hegemonia. Assim ocorreu com os
donatrios, depois com os proprietrios de escravos, os latifundirios, os usineiros, os
cafeicultores, os grandes pecuaristas, os industriais, os banqueiros e, neste momento, o
capital globalizado, mormente o capital dos pases centrais. O Estado a exteriorizao
e expresso das foras dominantes, seja no campo econmico, jurdico ou poltico.
Nessa toada, direitos fundamentais passam a representar uma (in)convenincia poltica e
satisfao econmica. Se, por um lado, o Estado atendeu a necessidade de se
assegurarem, por via forma, os direitos fundamentais, para fazer crer que o poder de
todos e no apenas de um grupo ou bloco hegemnico, de outro lado, o processo de
reproduo dessa hegemonia sempre esteve garantido, ou por meio da intensificao da
luta poltica, ou por meio da interveno coativa, ancorada na suposta proteo da
cidadania. Isto se deu no passado imperial, temperou-se com a repblica,
internacionalizou-se com a aventura da segurana nacional e se fortalece no presente
com os propsitos da chamada segurana pblica. A criminalidade de rua, aquela
explorada midiaticamente todos os dias, a primeira a receber o tratamento rigoroso,
aumentando-se as penas e mitigando-se garantias processuais. No mbito da execuo
penal, fala-se em privatizao dos estabelecimentos prisionais. Tudo isso tem como fim
ltimo a demonstrao da eficincia do Estado na ao repressiva; eficincia que um
princpio to caro ao neoliberalismo. Nesse estado penal a eficincia comprovada com
141

GALEANO, Eduardo. De pernas pro ar..., p. 31.

82

ampliao das foras de segurana e produo legislativa intensificada, evidenciado o


seu valor poltico simblico, para conquistar a adeso de todos e legitimar o modelo
arbitrrio. E antes que se pense que o Estado atua de forma igualitria, em face da
ampliao da criminalizao dos desvios econmicos e fiscais, deve ser destacado que a
ampliao da persecuo penal no apenas criminalidade violenta serve aos grandes
conglomerados econmicos. Afinal, diante da sua estabilidade econmica e financeira,
no praticaro desvios econmicos ou fiscais 142.
Por outro lado, a criminalidade de colarinho branco somente tratada pelo
Sistema de Justia Criminal como forma de judicializao da poltica. A exemplo do
que ocorreu na judicializao da economia, os atos de corrupo somente chegaro ao
crivo judicirio e miditico quando forem necessrios ou teis para a promoo poltica
de alguns, ou seja, quando seguirem a lgica da competitividade do mercado
poltico/econmico. Conforme Zaffaroni,
el debilitamiento, descapitalizacin y desapoderamiento de los estados deja a los
operadores polticos con pocas posibilidades de ofrecer algo diferente a una actividad
gerencial local. Sin embargo, el clientelismo poltico les exige mostrar otra imagen. La
comunicacin debe presentar un producto con caracteres atractivos, sin que importe que
sean reales. Lo que aparece es lo principal, sin importar lo que en realidad sucede. Los
polticos actan y deciden en funcin de la comunicacin masiva. Se convierten en un
espectculo; los actores definen cuidadosamente sus roles y estudian sus papeles. El estado
deviene un espectculo ante el escaso ejercicio de poder efectivo de sus operadores: no
importa que se haga, sino dar la impresin de que se hace. No se acta sabiendo que
alguien observa, sino que se acta para ser observado: se trata de un cuadro de dramaturgia
estatal. []. Las leyes penales son uno de los medios preferidos del estado espectculo y
de sus operadores showmen, en razn de que son baratas, de propaganda fcil y la
opinin se engaa con suficiente frecuencia sobre su eficacia. Se trata de un recurso que
otorga alto crdito poltico con bajo costo. De all la reproduccin de leyes penales, la
descodificacin, la irracionalidad legislativa y, sobre todo, la condena a todo el que dude
de su eficacia143.
142

TAVARES, Juarez. A globalizao e os problemas de segurana pblica. Revista Brasileira de


Cincias Criminais. So Paulo, p. 127-142, jan.2004.
143

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Globalizacin y sistema penal en Amrica Latina: de la seguridad


nacional a la urbana. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, ano 5, V. 20, p. 13-23,
out.1997. Traduo livre: o enfraquecimento, descapitalizao e desapoderamento dos estados deixa os
operadores polticos com poucas posibilidades de oferecer algo diferente atividade gerencial local. Sem
embargo, o clientelismo poltico lhes exige mostrar outra imagem. A comunicao deve apresentar um
produto com caracteres atrativos, sem se importar se so reais. O que aparece o principal, sem importar
o que na realidade acontece. Os polticos atuam e decidem em funo da comunicao massiva. Se
convertem num espetculo; os atores definem cuidadosamente suas roles e estudam seus papis. O estado
se converte em espetculo diante do escasso exerccio de poder efetivo de seus operadores: no importa o
que se faa, seno dar a impresso de que se faz. No o se atua sabendo que algum observa, seno que se
atua para ser observado: se trata de um quadro de dramaturgia estatal. []. As leis penais so um dos
meios preferidos do estado espetculo e de seus operadores showmen, em razo de que so baratas, de
propaganda fcil ela opinio se engana com frequentemente sobre sua eficcia. Se trata de um recurso que
outorga alto crdito poltico com baixo custo. Da a reproduo de leis penais, a descodificao, a
irracionalidade legislativa e, sobretudo, a condenao a tudo que duvide de sua eficcia.

83

A organizao do sistema de justia criminal, embasado na lei, , na realidade,


um instrumento para eliminar e dissimular a responsabilidade de todos os seus agentes
pelo resultado de suas aes que atendem apenas aos interesses da globalizao
neoliberal, malgrado tal circunstncia ser desconhecida pela maioria desses agentes que
so altamente alienados do ponto de vista poltico. Essa dissimulao permite que as
aes cruis contra a massa miserabilizada continuem sendo facilmente praticadas sem
que seja atribuda alguma responsabilidade individual aos agentes do sistema, somente
lei ou ao prprio sistema, enquanto ente metafsico 144.
Como bem denunciado por Katie Silene Cceres Argello, no chegamos a um
estado social, vigorando apenas um estado penal, com o recrudescimento das polticas
penais, repetindo o discurso e a prtica existentes nos EUA e na Inglaterra, onde
imperam tcnicas antigas e o desejo de vingana. No so propostos meios eficazes para
solucionar os conflitos e tenses sociais, sendo sempre invocada a razo de estado para
justificar a violao de Direitos Humanos e da democracia.
Atacam os criminosos em vez de atacarem a violncia estrutural (a desigualdade
social e a pobreza), razo da definio e seleo de determinados indivduos como
tais, simultaneamente imunizao de outros.

Segundo ela, o acirramento das tenses sociais resulta das contradies


inerentes estrutura social, poltica e econmica das sociedades contemporneas ao
enfrentarem as crises socioeconmicas, poltica e existencial. Nota-se que a crise
socioeconmica, decorre da globalizao e seus efeitos de acumulao do capital e
desigualdades sociais. Ainda, na busca de condies favorveis confiana dos
investidores o sistema de trabalho fica fragilizado e o Estado assiste a tudo de braos
cruzados. O capital entra e sai dos pases subdesenvolvidos e a poltica perde prestgio
frente a tal poder econmico, ficando a populao ctica em relao a uma mudana
pela via poltica. As elites polticas no conseguem mais prometer uma existncia
estvel e, aproveitando-se do desejo de vingana e do medo da populao, ganham
votos por intermdio de discursos punitivistas, preconizando a construo de um
aparato policial e punitivo maior. H uma tendncia em se arranjar bodes expiatrios.
Assim, as tenses da esfera pblica param no Direito Penal, cuja soluo (repressora e
simblica) induz o mal que pretende curar.
144

Ver GORNICKI NUNES, Leandro. O Estado Penal no Brasil neoliberal: reproduzindo o holocausto.
Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, a. 19, v. 91, p. 201-226, jul-ago/2011. p. 221-222.

84

Nesse contexto, a criminologia positivista (etiolgica) continua sustentando o


uso dessas estratgias de contenso das massas miserabilizadas. Por isso, importante
que se procurem as finalidades subjacentes ao crcere, pois, segundo Rusche e
Kirchheimer, h uma ligao direta entre o recrudescimento do sistema penal e a
carncia ou abundncia da fora de trabalho, sendo o panptico utilizado como nova
tecnologia de poder sobre o trabalhador assalariado ou informal. Afinal, a formao da
sociedade disciplinar e a consolidao da priso como aparelho de controle esto ligadas
diretamente ascenso da burguesia como classe dominante.
O direito de punir transforma-se em uma vingana do soberano para a defesa da
sociedade, que se constitui em nova economia e tecnologia do poder de punir.

Embora nenhuma das funes da pena criminal declaradas pelo discurso oficial
seja atingida, a privao de liberdade continua sendo utilizada porque o sistema
punitivo opera uma gesto diferencial das ilegalidades, cujo efeito indireto golpear
uma ilegalidade visvel (e til) para encobrir uma oculta; e diretamente, alimenta uma
zona de marginalizados criminais (produz uma ilegalidade fechada, separada e til),
inseridos em um prprio mecanismo econmico (indstria do crime) e poltico
(utiliza-se dos criminosos com fins subversivos e repressivos). A priso, ainda, tem o
seu papel disciplinar na transformao do sujeito condenado em um trabalhador
disciplinado na fbrica. No havendo emprego para todos, a priso passa a ser
alternativa para a conteno dessas pessoas no absorvidas pelo mercado de trabalho.
Indubitavelmente, a sada para este problema atroz depende da educao poltica 145.
Essa criminalizao da pobreza no Brasil no pode ser entendida fora do
contexto social, onde sua funo administrar os efeitos das polticas neoliberais nos
escales mais baixos da sociedade. evidente que o capital transnacional e as fraes
modernizadoras da burguesia e dos altos escales do Estado, aliados sob a bandeira do
neoliberalismo, ganharam poder e empreenderam uma vasta campanha visando
reconstruo da autoridade pblica146.

145

ARGELLO, Katie Silene Cceres. Do Estado Social ao Estado Penal: invertendo o discurso da
ordem. In BITTAR, W.B. (Org.). A Criminologia no Sculo XXI. Rio de Janeiro: Lumen Juris/IBCCrim,
2007. p. 119-144.
146

WACQUANT, Loc. As duas faces do gueto. Trad. Paulo Cezar Castanheira. So Paulo: Boitempo,
2008. p. 93.

85

Com isso, a classe operria foi submetida a uma regulao neoliberal, onde
sistemas pblicos de educao, sade, seguridade e habitao foram substitudos por
instituies tpicas do estado de polcia cada vez mais ativas e intrusivas nas zonas
inferiores do espao social. Constituiu-se um regime liberal-paternalista: liberal para o
capital e classes privilegiadas, aumentando a desigualdade social e a marginalidade;
paternalista e punitivo para com as pessoas desestabilizadas pela reestruturao do
emprego (precrio) e pelo enfraquecimento do Estado de bem-estar social147. Conforme
destaca Wacquant, em todos os pases onde a ideologia neoliberal de submisso ao
livre mercado se implantou, observamos um espetacular crescimento do nmero de
pessoas colocadas atrs das grades, enquanto o Estado depende cada vez mais da polcia
e das instituies penais para conter a desordem produzida pelo desemprego em massa,
a imposio do trabalho precrio e o encolhimento da proteo social 148.
Foi exatamente isso que aconteceu no Brasil. Segundo o Depen, em vinte anos
(1990-2010) de neoliberalismo, a populao carcerria aumentou 450% (quatrocentos e
cinqenta por cento). O Brasil o pas com o maior crescimento da populao
carcerria no mundo, ficando na frente dos Estados Unidos (77%), da China (31%) e da
Rssia (17%). inarredvel concluir que a ideologia neoliberal causou a remoo do
Estado econmico, desmantelou o Estado social e fortaleceu o Estado penal.
Na era do desemprego em massa e do emprego precrio, a mo invisvel do
mercado e o punho de ferro do Estado, atuam conjuntamente para fazerem as classes
subalternas aceitarem o trabalho assalariado dessocializado e a instabilidade social,
compondo a priso o peloto de frente das instituies responsveis pela manuteno da
ordem social burguesa. Essa criminalizao exacerbada que ocorre no Brasil no visa
impedir o crime, mas apenas estabelecer uma guerra sem trguas contra os pobres e
contra todos os marginalizados pela ordem neoliberal, que tem ganhado espao em
todos os lugares sob a bandeira da liberdade. Podemos ver que as crianas das classes
mdia e alta tm a perspectiva de cursar universidades e ter empregos de gerncia; por
outro lado, as crianas das classes operrias e excludas devem ficar confinadas em
reas decadentes, e se contentarem com a perspectiva de terem um emprego precrio no
setor de servios ou cargos de auxiliares de segurana para vigiar os nufragos e
refugados do novo mercado de trabalho, sob a ameaa de serem encarcerados149.
147

WACQUANT, Loc. As duas faces do gueto..., p. 94.

148

WACQUANT, Loc. As duas faces do gueto..., p. 96.

149

WACQUANT, Loc. As duas faces do gueto..., p. 102-104.

86

Para ilustrar, no Estado do Rio de Janeiro, um membro do miditico BOPE


(Batalho de Operaes Especiais) da Polcia Militar, recrutado nas classes mais frgeis
economicamente para lutar contra ou matar pessoas do mesmo extrato social, recebe
uma remunerao lquida que gira em torno de R$ 2.000,00 (dois mil reais), para viver
numa cidade com elevado custo de vida. Isso caracteriza a chamada seleo policizante,
denunciada por Zaffaroni, Batista, Slokar e Alagia. Segundo esses criminlogos, as
agncias policiais latino-americanas, nos setores aos quais incumbe a pior parte do
controle a seus cuidados, recrutam seus operadores nas mesmas camadas sociais com
maior incidncia das selees criminalizante e vitimizante. Tornou-se uma tradio
serem vultuosos os oramentos dessas agncias, embora se descuidem elas da parte
referente a salrios e a custos operacionais de nvel mais modesto, como corolrio de
suas organizaes corporativas, verticalizadas e autoritrias, dentro das quais se impem
as decises de cpula e se probe qualquer discusso interna razovel sobre a
distribuio de recursos. Sem dvida, essa seletividade policizante funcional ao
modo de produo capitalista quando impede que esses policiais: a) sindicalizem-se; b)
adquiram conscincia de classe; c) tenham estabilidade no trabalho; d) tenham
treinamento adequado para agir contra a criminalidade de colarinho branco; e, e)
principalmente, vejam que o discurso interno desvaloriza as vtimas do sistema de
justia criminal a partir de sua etnia, classe social e mesmo de preconceitos quanto aos
prprios grupos sociais dos quais eles provem150.
importante lembrar que a chegada do neoliberalismo imps uma mudana na
poltica criminal brasileira, a exemplo do que ocorreu nos EUA e na Inglaterra. O
correcionalismo e o tratamento individualizado expressos na Lei de Execuo Penal 151
passaram a ser alvo das crticas. As polticas de bem-estar e o penalismo progressista
formavam a base programtica da legislao penal brasileira no incio dos anos oitenta
do sculo XX. Mas, surpreendentemente, essa base programtica de carter liberal e
progressista foi abandonada a partir de 1990, cujo advento histrico a Lei de Crimes
Hediondos152.
150

ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
Penal Brasileiro..., p. 56.
151

BRASIL. Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execuo Penal. Dirio Oficial da
Unio, Braslia, 13 jul. 1984.
152

BRASIL, Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990. Dispe sobre os crimes hediondos, nos termos do art.
5, inciso XLIII, da Constituio Federal, e determina outras providncias. Dirio Oficial da Unio,
Braslia, 26 jul. 1990.

87

Chegou-se a concluso de que o tratamento carcerrio no funciona(va),


coisa que afetou todo o Sistema de Justia Criminal. A Criminologia Crtica caiu em
desprestgio por no ter conseguido produzir um discurso til aos interesses
hegemnicos e identificar meios para a reduo da ocorrncia de crimes. Dessa forma, a
capacidade do Estado controlar o crime e o papel do Sistema de Justia Criminal foram
questionados, o que contribuiu para o surgimento de novas agendas de controle social
penal.
Essa forma reacionria de controle social implantada a partir da Lei de Crimes
Hediondos fruto da mudana fundamental de interesses da classe hegemnica no
Brasil neoliberal. A poltica de bem-estar penal estabelecida a partir da legislao de
1984 comeou a ser vista como indulgente e contraproducente em relao aos
indivduos selecionados pelo Sistema de Justia Criminal. Os fundamentos polticos,
econmicos e culturais que a sustentaram foram corrodos por tendncias sociais da
modernidade tardia, com as mudanas intelectuais e polticas que as acompanharam.
Com isso se quer dizer que a raiz de todas as transformaes importantes da segunda
metade do sculo XX pode ser rastreada no processo de acumulao de capital e o
impulso incessante na busca de novos mercados. Esse af de lucro acima de tudo ativou
a rpida transformao tecnolgica, construindo uma sociedade da informao,
dividindo as pessoas entre as que tm acesso ao mundo da tecnologia e aquelas que
ficam excludas dele. Tudo isso construiu desigualdades sociais drsticas, bem como
excluso de grupos inteis para o mercado. A incessante busca por novos mercados e
ganhos mais elevados, dividiu o trabalho mais eficiente, criando os mercados
internacionais, os fluxos imediatos de informao e dinheiro ao redor do planeta e uma
economia globalizada na qual os estados nacionais so cada vez menos capazes de
controlar os destinos econmicos e sociais de seus cidados.
Quando as crises econmicas se instalam em naes industrializadas como o
Brasil, instaurando um perodo de recesso, impe-se uma reestruturao do mercado de
trabalho, com o desaparecimento de milhares de postos de trabalho e a exigncia de
foras laborais cada vez mais qualificadas. Isso fruto da exigncia de aumento da
produtividade e reduo das despesas com pessoal, acompanhada por uma queda
salarial (eficientismo). Quem no obedece a esses princpios bsicos do neoliberalismo
est fadado quebra. Com isso, muitas empresas desavisadas acabaram sofrendo as
conseqncias da globalizao neoliberal, e os sindicatos perderam qualquer poder de
proteo dos seus filiados. Isso levou um grande setor da populao (especialmente

88

famlias com crianas) a viver em condies materiais abaixo da linha da pobreza.


Assim, inmeros jovens pertencentes a comunidades pobres foram sistematicamente
excludos do mercado de trabalho, tal como aconteceu com seus pais. Como
conseqncia, a desigualdade social, os contrastes das condies de trabalho e estilo de
vida cresceram, fragilizando os laos de solidariedade entre as classes sociais. E isso
ficou pior com a introduo da mulher no mercado de trabalho. Antes de ser uma
conquista do movimento feminista, a colocao da mulher no mercado de trabalho foi
interessante para o capitalismo neoliberal, pois, gerou grande oferta de fora de trabalho
e, consequentemente, aumentou a competitividade, contribuindo para a queda salarial e
aumento da misria. Nesse contexto, evidente a escassez de trabalho para exdelinquentes, ficando prejudicado qualquer projeto correcionalista ou liberal.
Tudo isso contribui para a construo social do desvio e da criminalidade,
mormente quando se v o capitalismo de consumo produzir uma cultura que no se
preocupa em fortalecer os indivduos e os seus direitos sociais de cidadania.
importante frisar que no est sendo feita uma defesa do Estado de bemestar. Afinal, ele foi construdo numa perspectiva reformista, para ocultar as
contradies insuperveis do capitalismo de que Marx falava j no sculo XIX. Mas,
deve ser percebidos os motivos reais da mudana de pensamento nas polticas criminais
brasileiras, que esto atrelados globalizao neoliberal. Igualmente, deve ser
constatado que o conservadorismo social das classes mdias serve de base para os
polticos da nova direita culpar o subproletariado urbano (ou lumpenproletariado) de
vitimar a sociedade decente, por meio da criminalidade de rua, notadamente os casos
de crimes patrimoniais e o narcotrfico.
O governo brasileiro, submisso s polticas financeiras dos organismos
internacionais, absteve-se de intervir e permitiu que as foras do mercado operassem
sem controle, impondo ao mesmo tempo um grande corte nos investimentos pblicos
nas reas de educao, sade e infraestrutura. O resultado foi o colapso da produo
industrial e o reaparecimento do desemprego estrutural em massa. As leis so criadas
para reduzir custos laborais, desregular as finanas, privatizar o setor pblico, reduzir os
benefcios do Estado de bem-estar e possibilitar o pagamento de menos impostos pelos
mais ricos, gerando aumento das desigualdades sociais. Esse quadro explorado
poltica e economicamente a partir do enfraquecimento dos sindicatos, possibilitando o
exerccio desenfreado do poder pelos detentores do capital e causando um retrocesso no
Estado de bem-estar, fortalecendo o autoritarismo estatal na seara criminal. Instalou-se

89

na cultura poltica do nosso pas um neoconservadorismo avesso s tendncias liberais


da modernidade. Essa atitude cultural defensiva difundida pelas classes alta e mdia est
conectada aos imensos benefcios que tiveram com a globalizao neoliberal,
responsvel pelo fim da poltica solidria e a ampliao das distncias entre as classes.
Essa situao que afeta a todos, principalmente, nas reas onde se concentram
as diferenas econmicas e sociais, gerando aumento da violncia, da criminalidade de
rua e do abuso de drogas. Nessa balada, o crime comea a servir como justificativa
retrica das polticas sociais e econmicas e do desenvolvimento de um estado de
polcia. A imagem do delinqente passa a ser muito mais ameaadora e racista, fazendo
parte do cotidiano das pessoas. A retrica poltica se concentra na vtima e na sociedade
amedrontada. As discusses a respeito da poltica criminal deixam de falar de
humanitarismo para invocar o discurso da tolerncia zero. Os polticos se movem no
contexto das eleies e as decises polticas esto vinculadas necessidade de encontrar
medidas efetivas e populares que no sejam vistas pelo pblico como sinais de fraqueza
ou abandono das responsabilidades estatais. As iniciativas polticas tendem a ser
passionais e improvisadas, construdas em torno de casos impactantes, porm atpicos, e
a estar mais preocupadas com a opinio pblica que com o conhecimento tcnico ou s
limitaes das instituies estatais. Os representantes polticos do estado de polcia
esto interessados em comercializar imagens, arqutipos e ansiedades, ao invs de
agirem fundados em uma anlise meticulosa da investigao cientfica. H um uso
poltico do perigo e uma demonizao dos etiquetados: as vtimas reais da globalizao
neoliberal. Nos clculos governamentais, o neoliberalismo v o custo pblico com o
encarceramento dos pobres como desperdcio ineficaz de recursos escassos. De outra
banda, o neoconservadorismo considera positivo o uso da fora contra os inimigos na
misso de proteger a todos, expressando, assim o sentimento popular. Em sntese, o
neoliberalismo e o neoconservadorismo constituem o ambiente ideolgico em que se
tomam as decises em matria de poltica criminal, muito embora sejam correntes
polticas desgarradas da realidade e dos dilemas do mundo da modernidade tardia.
Todas essas observaes criminolgicas no so novidade e encontraram
inspirao no trabalho de David Garland desenvolvido no contexto norteamericano e
britnico153, de modo que elas se limitaram s mediaes pertinentes, sem qualquer
pretenso de equiparar totalmente realidades sociais distintas.
153

GARLAND, David. La cultura del control: crimen y orden social en la sociedad contempornea. Trad.
Mximo Sozzo. Barcelona: Gedisa, 2005.

90

O materialismo histrico, entendido como mtodo de estudo da sociedade, da


economia e da histria da poltica criminal recentemente implantada no Brasil para
atender aos interesses da classe hegemnica e do capital, demonstra a influncia da
globalizao neoliberal em nosso pas, semelhante quelas polticas criminais
implantadas nos Estados Unidos e na Inglaterra, que so baluartes do neoliberalismo.
Enfim, um sistema social como o vigente em nosso pas produz, por intermdio
de suas estruturas econmicas e instituies jurdicas e polticas, as condies
necessrias e suficientes para a existncia do comportamento criminoso, sendo
vergonhosamente criminoso e crimingeno154.
Sem essa perspectiva histrico-material inerente Criminologia Crtica jamais
se chegar democracia radical e o Sistema de Justia Criminal continuar garantindo a
permanncia do capitalismo e das injustias sociais que dele decorrem, principalmente,
na sua verso neoliberal, construindo, assim, o desvio e a criminalidade por meio de
tcnicas arbitrrias e funcionais.

5. Criminologia Crtica e Direitos Humanos: entre a violncia estrutural e a


violncia institucional

Para a concretizao da justia indispensvel garantir liberdades e recursos s


pessoas, para a satisfao das suas necessidades reais. O Direito deve estar ligado
realidade concreta das pessoas, dos grupos humanos e dos povos. Na historia dos
Direitos Humanos h um excedente de normas. Apesar disso, os fatos demonstram que
tais normas so descumpridas. Independentemente dessa realidade, importante
destacar o valor contraftico das normas que so vlidas e s quais se pode recorrer.
De qualquer modo, preciso reconhecer o contnuo excedente da realidade do
homem, malgrado a presena das normas jurdicas internas ou supranacionais. As
necessidades reais compreendem, nas palavras de Baratta, as potencialidades de
existncia e de qualidade de vida das pessoas, grupos e povos, que correspondem a um
determinado grau de desenvolvimento da capacidade de produo material e cultural em
uma formao econmico-social 155.

154

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A Criminologia Radical..., p. 51.

155

BARATTA, Alessandro. Criminologa y sistema penal..., p. 334-337.

91

Apesar das necessidades reais das pessoas e dos grupos humanos, e da sua
proteo no mbito dos Direitos Humanos, a dignidade humana historicamente
violada, demonstrando a sua permanente represso, no raramente por intermdio do
Sistema de Justia Criminal.
Apoiando-se em Galtung, Marx e Engels, Baratta ir tratar dessa contradio
entre a represso das necessidades reais das pessoas e grupos humanos e as normas de
Direitos Humanos. Segundo ele, as condies potenciais de vida (possibilidades
concretas de satisfao das necessidades reais das pessoas e grupos humanos a partir do
desenvolvimento da capacidade social de produo) acabam impedidas de se realizar
em face das condies atuais que as reprimem. A maneira humana de satisfao das
necessidades obstaculizada pela imposio de uma maneira no humana de ser, ou
seja, aquela onde a satisfao das necessidades de alguns se produz em detrimento da
satisfao das necessidades de outros. clara a crtica ao modo de produo capitalista.
Afinal, referidos marcos tericos acabam coincidindo no seguinte ponto: a discrepncia
entre as condies potenciais e as condies atuais de vida est relacionada
contradio existente entre o grau de desenvolvimento alcanado pelas foras
produtivas e as relaes de propriedade e de poder dominantes nas sociedades, ou seja,
as relaes injustas de propriedade e de poder impedem a maneira humana de
satisfazer as necessidades 156.
A injustia social, que traz como conseqncia essa discrepncia entre as
condies potenciais de satisfao das necessidades reais e as condies atuais de vida,
, precisamente, sinnima de violncia estrutural. A violncia estrutural a represso
das necessidades reais e dos Direitos Humanos, em seu contedo histrico-social,
principalmente em relao a dois grupos fundamentais: a) primeiro grupo: direito
vida, integridade fsica, liberdade individual, liberdade de opinio, de expresso,
de religio, e direitos polticos; b) segundo grupo: direitos econmicos e sociais
(trabalho, educao, moradia etc.). Apesar disso, a violncia estrutural (no nvel
nacional e internacional) e as aes (in)voluntrias do sistema capitalista no so
inseridas no conceito de crime, de modo que as condutas incriminadas representam
apenas uma singela parte de toda a violncia que existe nas sociedades contemporneas,
principalmente, naquelas que aderiram ao capitalismo neoliberal, a exemplo do Brasil.
Essa atuao microscpica dos Sistemas de Justia Criminal demonstra a flagrante
156

BARATTA, Alessandro. Criminologa y sistema penal..., p. 337-338.

92

seletividade na escolha das condutas (criminalizao primria) e dos indivduos


(criminalizao secundria) a serem afetados pelos aparelhos repressivos do Estado,
fazendo da imunidade a regra do seu funcionamento157.
Nas palavras de Alessandro Baratta:
A sociologia jurdico-penal e a experincia cotidiana demonstram que o sistema
punitivo dirige sua ao, principalmente, contra as infraes da parte mais dbil e
marginal da populao; que grupos na sociedade esto em capacidade de impor ao
sistema a quase completa impunidade de suas prprias aes criminais; a impunidade
dos crimes mais graves cada vez mais elevada, na medida em que crescem a
violncia estrutural e a prepotncia de minorias privilegiadas, que pretendem
satisfazer suas prprias necessidades em detrimento das necessidades dos outros e
reprimir com violncia fsica as demandas de progresso e de justia, assim como as
pessoas, os grupos sociais e os movimentos, que so seus intrpretes 158.

Nesse contexto, o Sistema de Justia Criminal se torna a expresso de outra


forma de violncia: a violncia institucional. A pena criminal instrumento de
reproduo da violncia estrutural, sendo, portanto, uma forma de violncia perpetrada
pelas instituies do Estado. A pena criminal reprime as necessidades reais e suspende
os Direitos Humanos daquelas pessoas consideradas responsveis criminalmente, apesar
de todas as justificativas apresentadas pelo discurso jurdico oficial inerente as teorias
da pena (retribuio e preveno). Entretanto, as funes da pena criminal declaradas
pelo discurso jurdico oficial no so atingidas e, no caso das penas privativas de
liberdade, a reincidncia uma constante, fazendo das pessoas pertencentes aos grupos
mais frgeis da populao clientes fixos do Sistema de Justia Criminal. O crcere ,
na maior parte dos lugares, uma zona franca de arbtrio, cuja arbitrariedade aumenta
na medida em que aumenta a violncia estrutural na sociedade externa, onde h a
suspenso das regras democrticas. Por isso, o crcere um lugar privilegiado de
violao dos Direitos Humanos159.
O esteretipo do criminoso vinculado aos sujeitos das camadas mais baixas da
estrutura social capitalista otimizado pelo crcere e faz dessas pessoas, por meio de
uma construo ideolgica e miditica, uma ameaa para a sociedade, enquanto que os
conflitos sociais decorrentes da violncia estrutural e da violncia institucional fogem
da ateno do pblico. Assim, ao invs do Sistema de Justia Criminal ser um protetor
157

BARATTA, Alessandro. Criminologa y sistema penal..., p. 338-341.

158

BARATTA, Alessandro. Criminologa y sistema penal..., p. 341.

159

BARATTA, Alessandro. Criminologa y sistema penal..., p. 343-345.

93

dos Direitos Humanos , acima de tudo, um violador deles, sendo graves as ilegalidades
cometidas por setores dos aparelhos repressivos do Estado nos momentos de priso,
acusao e execuo penal160.
Para proteo dos Direitos Humanos depende de uma completa reviso nas
prticas do Sistema de Justia Criminal que, alm de impor a violncia institucional,
sustenta a violncia estrutural tpica das sociedades capitalistas neoliberais. O Direito
Penal Mnimo passa a ser indispensvel, porque um programa de conteno da
violncia punitiva atravs do direito, baseado na mais rigorosa afirmao das garantias
jurdicas prprias do estado de direito, no sistema de justia penal e dos direitos
humanos de todas as pessoas, e em particular dos sindicatos e condenados frente a dito
sistema. Enfim, necessria uma ampla e rigorosa poltica de descriminalizao 161.
Uma proposta alternativa de controle social e defesa dos Direitos Humanos
dever ter caractersticas opostas s do Sistema de Justia Criminal, a fim de evitar a
injustia e a ineficcia que caracterizam as intervenes deste sistema. A fenomenologia
da violncia deve servir de plataforma para a adoo de uma estratgia global no
desenvolvimento do controle social e defesa dos Direitos Humanos, ou seja, um
controle que compreenda a questo criminal macroscopicamente, enxergando a
violncia estrutural e a violncia institucional, deixando de ter uma viso microscpica
capaz de ver apenas as formas de violncia individual, largamente exploradas pela
mdia e pelos discursos de lei e ordem, tpicos da poltica populista. Tal controle
deve basear-se nos princpios da igualdade e da legalidade, dizer, deve evitar
estrategicamente a criminalizao dos mais dbeis e a impunidade dos mais fortes e
funcionar segundo regras gerais como garantia das pessoas que podem virar objeto dele
para evitar arbitrariedades e a formao de posies de poder conectadas com uma
excessiva discricionariedade da interveno. Deve ser um controle eficaz, dirigindo-se
s causas e no s s manifestaes dos conflitos e da violncia; deve ter por objeto as
situaes e no s os comportamentos dos atores implicados nele; sem negar formas de
compensao e de restituio frente s vtimas, quando sejam possveis e necessrias, o
controle social alternativa da violncia deve ser, sobretudo, um controle social ativo ou
contextual agresso. Isso corresponde a um princpio geral de preveno162.

160

BARATTA, Alessandro. Criminologa y sistema penal..., p. 346-347.

161

BARATTA, Alessandro. Criminologa y sistema penal..., p. 348.

162

BARATTA, Alessandro. Criminologa y sistema penal..., p. 351-352.

94

O positivismo criminolgico e o dogmatismo penal contribuem para a


construo dos conflitos a partir de um olhar despolitizado, invocando uma suposta
cientificidade dos seus mtodos no momento de analisar o comportamento individual e
de propor as respostas a ele. Mas, essa mscara cientfica retirada pelo trabalho da
Criminologia Crtica, que a crtica da criminologia por excelncia. A criminologia, a
penalogia e a poltica criminal esto, na maior parte do mundo, atreladas a discursos
inadequados para o desenvolvimento de uma poltica de controle eficaz dos conflitos e
da violncia, porque no observam a sua dimenso poltica desde a realidade dos
conflitos sociais. Problemas criminolgicos de grandes dimenses como a corrupo, a
criminalidade organizada, a criminalidade econmica, os grandes desvios de verbas
pblicas, a atividade de grupos paramilitares e o terrorismo so acima de tudo
problemas polticos que no podem ser enfrentados confiando-os a tcnicos ou, pelo
menos, no podem ser confiados somente a eles. Se trata de problemas que tm relao
com a atividade dos rgos de representao poltica e com todos os cidados, partidos
polticos, sindicatos, movimentos sociais, em funo de participao poltica; problemas
que fazem parte do objeto de luta das classes subalternas para se libertarem da opresso
das classes dominantes, da luta pela justia social e pela democracia163.
A superao da violncia depende, portanto, da afirmao dos Direitos
Humanos em bases democrticas e por meio de uma ao intelectual, civil e poltica,
avessa ao relativismo e dogmatismo. A superao do relativismo depende da
observncia do princpio da universalizao dos interesses, que consiste no
reconhecimento de interesses potencialmente gerais vinculados ao avano das relaes
sociais que permitem uma forma humana de satisfao das necessidades reais. Em
relao ao dogmatismo, necessrio se separar da ideia de que os interesses gerais so
expressados numa determinada fase da vida de uma sociedade, por um determinado
grupo social ou por um determinado sujeito histrico. A libertao deve dar espao a
uma pluralidade de sujeitos, com convergncias parciais de interesses e de projetos
entre grupos imbricados em frentes polticas diversas, convergncias essas baseadas na
necessidade de paz e ordem civilizada, que compartilhada pela maioria dos membros
de uma sociedade. Ainda que se trate de portadores de interesses diversos possvel a
unio de todos em prol do interesse geral na frente da paz e do respeito pela vida,
colocando fim violao dos mais elementares Direitos Humanos e impondo respeito
163

BARATTA, Alessandro. Criminologa y sistema penal..., p. 352-353.

95

s regras democrticas, tornando humana e civilizada toda forma de conflito. Conforme


sentencia Barata, a luta pelos direitos humanos coincide com a luta pelo interesse geral
de uma nao164.
Em sntese, a teoria cientfica do Direito Penal deve definir claramente os
recursos capazes de enfrentar as polticas criminais do neoliberalismo, com a finalidade
de ver respeitados os direitos fundamentais inerentes ao Estado Democrtico e Social de
Direito, propondo s agncias jurdicas formas de conteno e reduo do poder
punitivo e do poder no jurdico. Nesse horizonte terico, o conflito de deveres uma
ferramenta tcnica e cientfica capaz de concretizar a edificao de um Direito Penal
condizente com os fundamentos e objetivos previstos na Constituio da Repblica
Federativa do Brasil e com os Direitos Humanos reconhecidos nos mais diversos
tratados internacionais.

164

BARATTA, Alessandro. Criminologa y sistema penal..., p. 354-356.

Segunda Parte

CULPABILIDADE E CONFLITO DE DEVERES

97
CAPTULO 3
CULPABILIDADE E SEU FUNDAMENTO MATERIAL

A culpabilidade o problema mais complicado da filosofia do Direito Penal 1.


Nela, a complexidade humana objeto de grandes enfrentamentos, sendo considerada
por alguns o extrato mais apaixonante da teoria do fato punvel2.
Sob o enfoque analtico3, as categorias mais amplas que compem o fato
punvel so: a) tipo de injusto; b) culpabilidade. Em relao ao tipo de injusto (objeto de
valorao), a conduta investigada em sua conformidade com as normas do dever da
ordem jurdica (antijuridicidade). Por outro lado, dentro do conceito normativo de
culpabilidade (juzo de valorao), procura-se verificar se o fato antijurdico (tipo de
injusto) deve ser censurado pessoalmente ao autor e, assim, justificar a aplicao de
uma pena criminal, pois, esta pressupe tambm culpabilidade (nulla poena sine culpa).
A presente pesquisa est vinculada hiptese de exculpao denominada
conflito de deveres (die pflichtenkollision), no contexto de condies sociais adversas
inerentes ao desastre das polticas econmicas neoliberais que, permanentemente,
tornam anormal a vida humana das massas marginalizadas do mercado de trabalho 4,
afastando, assim, o juzo de exigibilidade inerente ao conceito normativo de
culpabilidade. O desenvolvimento dessa exculpante depende da adoo do mtodo
materialista dialtico e da fenomenologia do poder como caminhos para apurar a
construo social do desvio e da criminalidade e as suas implicaes na teoria do fato
punvel e no Direito Penal de um Estado Social e Democrtico de Direito, afastando-se,
da viso tecnocrtica e ideolgica que oculta a violncia estrutural e institucional
inerentes ao capitalismo e ao Sistema de Justia Criminal, desvelando, assim, a
conflituosidade social existente em nosso pas e os seus reflexos no cotidiano penal.
1

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn..., p. 489.

Ver ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal: parte general. 6. ed. Buenos Aires: Ediar,
1998. p. 511.
3

Conforme Juarez Cirino dos Santos, as definies de fato punvel podem ser: a) reais: explicam a gnese
da criminalidade; b) materiais: mostram o fato punvel como ofensa ao bem jurdico protegido no tipo
legal; c) formais: mostram o fato punvel como violao da norma legal; d) operacionais: mostram o fato
punvel como conceito analtico estruturado pelos componentes do tipo de injusto e da culpabilidade.
Esse estudo analtico do fato punvel fundamental para manter a racionalidade da jurisprudncia
criminal, trazendo maior segurana jurdica para as pessoas no Estado Democrtico de Direito. In
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 71-72.
4

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 333.

98
1. Conceito de culpabilidade

A culpabilidade apresentou variaes ao longo da evoluo dogmtica da


moderna teoria do fato punvel. Desde Liszt, a doutrina absolutamente dominante
acolheu o termo culpabilidade para exigir a possibilidade de imputao do injusto ao
seu autor. No modelo clssico de fato punvel, vinculado ao naturalismo positivista do
fim do sculo XIX e idealizado por Liszt, Beling e Radbruch, entre outros, ela era
limitada a um conceito psicolgico, sob a forma de dolo e imprudncia (relao
psicolgica entre a conduta e o resultado). Posteriormente, em face da metodologia
neokantiana, surge o modelo neoclssico de fato punvel, com o trabalho terico de
Frank5, Freudenthal6, Goldschmidt7, Mezger8, entre outros, e a culpabilidade incorpora
uma carga normativa, podendo ser atribuda apenas quando ao lado da relao
psquica entre o autor da conduta e o resultado h reprovabilidade no comportamento
proibido (conceito psicolgico-normativo). Por ltimo, no modelo final de fato punvel,
desenvolvido por Welzel, na primeira metade do sculo XX, o significado psicolgico
da culpabilidade (dolo e imprudncia) migra para a categoria conceitual da tipicidade,
ou seja, para o tipo de injusto, passando ela a ter significado exclusivamente
normativo9, estabelecendo-se o conceito normativo de culpabilidade10.
Recentemente, alguns autores propem a substituio do termo culpabilidade
por imputao pessoal, porque entendem que esta expresso deixa mais claro que na
segunda parte da teoria do delito se trata apenas de atribuir (imputar) o desvalor do fato
penalmente antijurdico a seu autor, no se castigando uma culpabilidade do sujeito,
mas, apenas o fato penalmente antijurdico o nico que o Direito deseja prevenir
quando seja imputvel penalmente ao seu autor11.
5

FRANK, Reinhard. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. Trad. Gustavo E. Aboso y Tea
Lw. Montevideo: B de F, 2000.
6

FREUDENTHAL, Berthold. Culpabilidad y reproche en el Derecho Penal. Trad. Jos Luis G. Dalbora.
Montevideo: B de F, 2003.
7

GOLDSCHMIDT, James. La concepcin normativa de la culpabilidad. Trad. Margarethe de


Goldschmidt y Ricardo C. Nez. Montevideo: B de F, 2002.
8

MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Trad. Jos A. Rodriguez Muoz. Madrid: Editorial
Revista de Derecho Privado, 1949.
9

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 76-78.

10

Segundo Zaffaroni, Hellmuth Von Weber e Alexander Graf zu Donna tambm trabalharam para
expurgar os componentes psicolgicos da culpabilidade. In ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de
Derecho Penal..., p. 515.
11

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: parte general. 7. ed. Buenos Aires: B de F, 2004. p. 522.

99
1.1. Conceito psicolgico e positivismo

O ambiente positivista do fim do sculo XIX refletiu a construo da teoria do


fato punvel dividindo-o em duas partes que se manifestavam separadas conforme a
percepo dos sentidos: parte externa e parte interna. Alm disso, seu elemento
definidor fundamental era a ideia de causalidade. A parte externa do fato se
identificava com o objeto da antijuridicidade, enquanto que a parte interna se atribuda
culpabilidade. A culpabilidade se apresentava como o conjunto de elementos
subjetivos do fato, ou seja, o dolo e a imprudncia. Por outra parte, assim como o
injusto se definia a partir do conceito de causalidade, como causao de um estado
lesivo, a culpabilidade se concebia como uma relao de causalidade psquica, como o
nexo que explicava o resultado como produto da mente do sujeito. O fato punvel
aparece, pois, como o resultado de uma dupla vinculao causal: a relao de
causalidade material, que d lugar antijuridicidade, e a conexo de causalidade
psquica, que consiste na culpabilidade 12. Portanto, a primeira formulao tcnica da
culpabilidade identificava no aspecto subjetivo da conduta delituosa (dolo ou
imprudncia) a fora moral ou o elemento subjetivo do crime. Culpabilidade era o nexo
psicolgico existente entre o autor da conduta e o evento. Trata-se da teoria psicolgica
da culpabilidade, cujo conceito via nela um elemento puramente naturalstico,
desprovido de qualquer valor e se esgotando no dolo ou na imprudncia 13. Nessa
perspectiva, dolo e imprudncia so as classes ou espcies de culpabilidade.
Arduamente defendido pelo positivismo sociolgico de Liszt, o conceito
psicolgico tratava a culpabilidade como simples relao psquica existente entre o
autor da conduta e o resultado, desprovida de qualquer normatividade ou valorao,
sendo pura descrio de uma relao que no abre espao para a questo da
autodeterminao do sujeito, ou seja, avessa concepo antropolgica de que o
homem um ente capaz de autodeterminao, de modo que estava constitudo numa
base determinista14. A essncia da culpabilidade estava na relao mental-subjetiva do
autor para com o fato (relao de fato psquica), vendo o dolo e a imprudncia como
formas de culpabilidade.
12

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal..., p. 523.

13

FRAGOSO, Heleno Claudio. Lies de Direito Penal: a nova parte geral. 9. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1985. p. 201.
14

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal..., p. 513.

100
Beling props a construo de um conceito analtico de fato punvel
estruturado como sendo uma conduta, tpica, antijurdica e culpvel, sedimentando a
culpabilidade numa base emprico-causal, expressada pela imputabilidade, pelo dolo e
pela imprudncia. Segundo ele, a culpabilidade a relao psquica do autor para com
o fato, como ao tpica e antijurdica, ficando o julgador impossibilitado de criar uma
culpabilidade15.
Radbruch fracassou ao tentar desenvolver uma culpabilidade puramente
psicolgica e Kohlrausch afirmava que a imprudncia no em absoluto uma forma de
culpabilidade, uma vez que falta nela a relao psquica do autor com o resultado.
Entretanto, ambas concluses esto erradas16.
Em suma, trata-se de um conceito prprio do modelo causal de fato punvel,
dominante at a primeira metade do sculo XX, indicando o conceito de fato punvel
sob as bases do injusto (dimenso objetiva) e da culpabilidade (dimenso subjetiva).
Desse modo, a culpabilidade seria formada por dois elementos: a) a capacidade de
culpabilidade (imputabilidade), como capacidade geral ou abstrata de compreender o
valor do fato e de querer conforme a compreenso do valor do fato, ficando excluda ou
reduzida em situaes de imperfeio (imaturidade) ou de defeco (doena mental) do
aparelho psquico; b) a relao psicolgica do autor com o fato, existente como
conscincia e vontade de realizar o fato (dolo) ou como causao de um resultado tpico
por imprudncia, impercia ou negligncia17. Esse conceito apresentava srios
problemas metodolgicos e desatendia a elementos essenciais da culpabilidade, uma vez
que no conseguia explicar: a) a imprudncia inconsciente (onde no h relao
psicolgica entre o autor do fato e a leso); b) o desaparecimento da culpabilidade em
situaes de estado de necessidade exculpante; c) a (im)possibilidade de punir como
criminosa a conduta dos doentes mentais (onde h relao psicolgica)18. Assim, as
crticas efetuadas conduziram substituio da concepo psicolgica da culpabilidade
por sua concepo normativa, graas de Frank, Goldschmidt, Freudenthal e Mezger.

15

BELING, Ernst. Die Lehre vom Verbrechen. Tbingen, 1906, p. 180. apud TAVARES, Juarez.
Culpabilidade e individualizao da pena,. p. 125.
16

WELZEL, Hans. Derecho Penal: parte general. Trad. Carlos F. Balestra, Buenos Aires: Depalma.
1956, p. 151.
17
18

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p . 274-275.

A propsito: ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal..., p. 512-513; WESSELS,


Johannes. Direito Penal: aspectos fundamentais. Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre: Fabris, 1976. p. 86;
FRAGOSO, Heleno Claudio. Lies de Direito Penal..., p. 201.

101
1.2. Conceito psicolgico-normativo: neokantismo e viragem normativista

Diante da insuficincia terica do conceito psicolgico de culpabilidade para


explicar os fenmenos da realidade humana, Frank, no ano de 1907, estudaria a
estrutura do conceito de culpabilidade e perceberia a presena daquilo que denominou
circunstncias concomitantes19, ou seja, circunstncias capazes de influenciar a tomada
de decises pelos tribunais no momento de resolverem um caso penal, concluindo que
elas poderiam atenuar a culpabilidade e at mesmo exclu-la20. Frank foi o primeiro
autor a caracterizar a culpabilidade como reprovabilidade, ou seja, iniciou a moderna
doutrina normativa da culpabilidade 21, conhecida como viragem normativista22. Era
ele um crtico das ideias de Liszt ao afirmar que o conceito de culpabilidade no poderia
ser meramente formal, ou seja, referir-se apenas responsabilidade. Em seu trabalho, a
culpabilidade passaria a ter como elementos constitutivos a imputabilidade (atitude
espiritual normal do autor), o dolo ou a imprudncia (concreta relao psquica do
autor com o fato em questo ou a possibilidade desta) e as circunstncias concomitantes
(normalidade das circunstncias sob as quais o autor atua), concluindo que, apesar de
no ser uma palavra linda, foi por ele considerada a melhor: culpabilidade
reprovabilidade (vorwerfbarkeit)23.
Apesar

dessa

mudana

paradigmtica,

as

chamadas

circunstncias

concomitantes careciam de melhor definio conceitual e, por isso, eram imprestveis


para referenciar modulaes subjetivveis na teoria do fato punvel, ou seja, no eram
uma base referencial para reprovao. Ainda, elas ocultavam um senso comum moral,
no favorecendo a compreenso das relaes entre liberdade e necessidade 24.

19

Conforme esclarece Goldschmidt, em um segundo momento (1911), ao tratar da culpabilidade, Frank


passou a falar de circunstncias normais concomitantes e motivao normal. Em 1914, a expresso
motivao normal foi abandonada por ele, que comea, nos anos de 1924 a 1926, sob a influncia de
Hegler, a considerar a liberdade ou o domnio sobre o fato um elemento positivo da culpabilidade.
Por fim, em 1929, Frank falaria expressamente da culpabilidade como reprovabilidade de uma conduta
antijurdica segundo a liberdade, fim e significado conhecido ou cognoscvel. In GOLDSCHMIDT,
James. La concepcin normativa de la culpabilidad, p. 84-86.
20

FRANK, Reinhard. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad, p. 29-30.

21

GOLDSCHMIDT, James. La concepcin normativa de la culpabilidad, p. 88.

22

BATISTA, Nilo. Cem anos de reprovao. In


; NASCIMENTO, Andr (Orgs.). Cem anos de
reprovao: uma contribuio transdisciplinar para a crise da culpabilidade. Rio de Janeiro: Revan, 2010.
p. 161.
23

FRANK, Reinhard. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad, p. 37-41.

24

BATISTA, Nilo. Cem anos de reprovao...., p. 163-165.

102
Seguindo o significado normativo a respeito do conceito de culpabilidade
inaugurado por Frank, mas ainda sem se desprender do seu significado psicolgico,
dizia Freudenthal, em 1922, que a opinio pblica considera insuportvel a condenao
de um inocente e que em nenhum outro ponto ela era to suscetvel como na
culpabilidade, criticando a converso do Direito Penal alemo em uma cincia oculta,
onde preponderava apenas a opinio dos penalistas, sem qualquer tipo de considerao
s concepes dos profanos25. Se Frank colocou o conceito normativo de culpabilidade
no campo cientfico, Freudenthal foi quem deu ao princpio da culpabilidade o suporte
material que precisava26. Em sntese, sua crtica era direcionada ao tecnicismo
positivista que imperava na teoria do fato punvel na poca, refratrio s realidades dos
seres humanos. Segundo ele, o mrito perdurvel do trabalho de Frank radica em ter
chamado a ateno sobre a importncia das circunstncias concomitantes do fato. Essas
circunstncias concomitantes so aptas para atenuar e ainda excluir a culpabilidade.
Afinal, a conduta culpvel, isto , reprovvel, pressupe a disposio normal das
circunstncias sob as quais o autor obrou (culpabilidade adequada)27. Em determinada
passagem do seu trabalho, expressou: as circunstncias concomitantes podem ser mais
que meros fatores na individualizao da pena. Podem ser decisivas para a questo de
se o autor obrou de modo culpvel ou no, e se deve ser condenado ou absolvido28.
Dessa forma, sem o poder do autor, falta a sua culpabilidade. A reprovao da
culpabilidade repousa, precisamente, em que as representaes e os juzos (do autor)
tenham sido suficientes para produzir freios anmicos eficazes contra a execuo do
fato. Em sua concepo, o Direito reclama daqueles a quem subordina o ajustamento de
suas decises s regras valorativas estabelecidas por ele, enquanto isto lhes possvel:
mas se esta possibilidade est ausente, tambm estar a reprovabilidade jurdica e,
consequentemente, a culpabilidade 29. Apoiado em Reinhard Von Hippel, afirmava que o
dever de evitar pressupe poder evitar, de modo que no podem ser ignoradas as
circunstncias sob as quais obrou o autor30.
25

FREUDENTHAL, Berthold. Culpabilidad y reproche en el Derecho Penal..., p. 63.

26

GUZMN DALBORA, Jos Luis. En el centenario de la concepcin normativa de la culpabilidad. In


BATISTA, Nilo; NASCIMENTO, Andr (Orgs.). Cem anos de reprovao: uma contribuio
transdisciplinar para a crise da culpabilidade. Rio de Janeiro: Revan, 2010. p. 107.
27

FREUDENTHAL, Berthold. Culpabilidad y reproche en el Derecho Penal..., p. 66.

28

FREUDENTHAL, Berthold. Culpabilidad y reproche en el Derecho Penal..., p. 69.

29

FREUDENTHAL, Berthold. Culpabilidad y reproche en el Derecho Penal..., p. 71.

30

FREUDENTHAL, Berthold. Culpabilidad y reproche en el Derecho Penal..., p. 77.

103
Assim, existe um momento tico que encerra a reprovao da conduta. Neste
ponto as circunstncias concomitantes do fato fazem justia. Se elas existirem em
concreto, de sorte que, a no execuo do fato punvel exige uma medida de resistncia
que a ningum se pode exigir normalmente, ento estaro ausentes, junto ao poder, a
reprovao, e com a reprovao, a culpabilidade. Concluindo: no se pode formular
uma reprovao contra a conduta daquele que agiu em uma situao de necessidade31.
Para Frank, essa situao de necessidade se apresentar quando estiverem reunidos dois
elementos: a) quando no exista outra via alm da ao punvel para sair do perigo, o
que deve ser iminente, podendo se referir a qualquer bem, seja do autor ou de um
terceiro; b) quando, segundo as circunstncias concomitantes, no possa se exigir do
autor que renuncie a esse bem. , portanto, uma situao de inexigibilidade de conduta
conforme o direito32, porque h um perigo iminente e no evitvel de outro modo.
Discorrendo sobre o conceito de estado de necessidade e demonstrando
sensibilidade para os condicionamentos sociais, econmicos ou de outra natureza,
Freudenthal afirma que o perigo para a subsistncia econmica ou social, a coero
iminente e as mais urgentes consideraes de ter que violentar a natureza humana em
geral, no pesam menos no interesse do autor que o risco sade ou vida. Assim, no
deve ser punido quem atua em obedincia a um impulso de autoconservao 33.
A sua teoria no mais que a realizao do princpio impossibilium nulla est
obligatio, no mbito da doutrina jurdico-penal, e que o Direito o mnimo tico, no
sendo possvel infligir graves ingerncias de ndole criminal contra aquele que, segundo
as circunstncias do fato, no podemos formular eticamente reprovao alguma por sua
execuo, devendo-se questionar se, em concreto, existe evitabilidade do fato ou
exigibilidade de sua no realizao 34.
Esse componente normativo produziu, ao lado da relao psquica do autor da
conduta com o resultado, o conceito psicolgico-normativo, definido como
imputabilidade/capacidade de culpabilidade, relao psicolgica concreta do autor
com o fato (dolo ou imprudncia) e exigibilidade de comportamento diverso, fundada
na normalidade das circunstncias do fato35.
31

FREUDENTHAL, Berthold. Culpabilidad y reproche en el Derecho Penal..., p. 71-73.

32

FREUDENTHAL, Berthold. Culpabilidad y reproche en el Derecho Penal..., p. 95.

33

FREUDENTHAL, Berthold. Culpabilidad y reproche en el Derecho Penal..., p. 95-97.

34

FREUDENTHAL, Berthold. Culpabilidad y reproche en el Derecho Penal..., p. 98-100.

35

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 275-276.

104
No Brasil, penalistas de destaque, como Costa e Silva e Galdino Siqueira,
foram refratrios ao normativismo frankiano. Somente com a traduo da obra de
Mezger feita por Rodrguez Muoz 36, em 1935, que o conceito psicolgico-normativo
de culpabilidade comeou a ser difundido em nosso pas. Nelson Hungria, preocupado
com o avano do Estado totalitrio jamais aceitou a culpabilidade como um juzo de
reprovao da personalidade do agente. Porm, a partir do trabalho de Anbal Bruno, a
concepo psicolgico-normativa de culpabilidade se tornaria predominante no
pensamento penalstico brasileiro e passaria a ser considerada um juzo de reprovao,
mesmo entre autores ps-finalistas37.

1.3. Conceito normativo e finalismo

Foi Graf zu Dohna quem deu o passo decisivo para a separao entre
valorao (reprovabilidade) e objeto de valorao (dolo), limitando o conceito de
culpabilidade valorao do injusto/antijuridicidade38. Dito de outro modo: o objeto
da reprovabilidade a vontade de ao dolosa ou no diligente39. Seguindo Graf zu
Dohna, Welzel, na segunda metade do sculo XX, desenvolve o modelo final de fato
punvel, fundado a partir da teoria finalista da ao, revolucionando a teoria do tipo e a
teoria da culpabilidade, deslocando a relao psicolgica do agente com o resultado
(dolo ou imprudncia) para a tipicidade, ou seja, para o tipo de injusto, deixando a
culpabilidade desprovida de qualquer significado psicolgico, passando a ser puramente
normativa, ou seja, um juzo de reprovao e de exculpao. Na denominada teoria
normativa pura da culpabilidade, esta fica definida como reprovao de um sujeito
imputvel (pode saber e controlar o que faz) que realiza, com conscincia da
antijuridicidade (o sujeito conhece a ilicitude do que faz) e em condies de
normalidade de circunstncias (o sujeito tem o poder de no fazer o que faz)40. Surge,
assim, um embate de concepes e metodologias entre juzos de constatao e juzos de
valor.
36

MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Trad. Jos A. Rodrguez Muoz. Madrid: Editorial
Revista de Derecho Privado, 1949.
37

BATISTA, Nilo. Cem anos de reprovao...., p. 166-169.

38

WELZEL, Hans. Derecho Penal..., p. 151.

39

WELZEL, Hans. Derecho Penal..., p. 168.

40

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 277.

105
Nesta via, aes proibidas no podem ser imputadas a ningum quando no h
a possibilidade de prever o resultado de sua conduta, nem quando no lhe tiver sido
possvel conhecer a ilicitude dessa conduta e adequ-la ao direito nas circunstncias
concretas, sendo irracional apenar algum por um resultado desejado ou previsto,
quando o agente no pode conhecer a proibio ou no pode evitar a conduta41.
Welzel afirmava que culpabilidade a reprovabilidade da formao da
vontade e que somente aquilo que o homem faz com vontade pode ser reprovado
como culpabilidade. Ele entendia por reprovabilidade a qualidade da ao antijurdica
que possibilita fazer uma reprovao pessoal ao autor, porque no se omitiu. Dessa
forma, os seus dons e predisposies podem ser mais ou menos valiosos, porm, s
aquilo que ele fez com eles ou como os empregou, em comparao com aquilo que
poderia ter feito ou como os poderia ter empregado, que ser computado como
mrito ou reprovado como culpabilidade 42.
Dentro da estrutura finalista, o tipo de injusto constitudo por desvalor de
conduta e desvalor de resultado. J a culpabilidade constituda por desvalor de
nimo43, que deixar de existir quando defeitos psquico-mentais ou pressionamentos
anormais de motivao tornem impossvel atender aos mandamentos jurdicos. Trata-se
de um poder concreto-individual que pressupe a evitabilidade subjetiva da leso ao
dever jurdico44. Existir reprovao quando for exigvel um agir diverso, ou seja, um
agir em conformidade com as normas jurdicas, nas circunstncias concretas.
Atualmente, questiona-se a possibilidade de comprovao da liberdade de
vontade na ao desviante. Cury Urza entende ser impossvel a concretizao do juzo
de reprovabilidade, pois, para satisfao de uma exigncia como essa, preciso analisar
uma diversidade infinita de fatores, de modo que esse juzo sempre seria inseguro,
conduzindo a decises incertas e contraditrias em relao a situaes semelhantes. A
deciso judicial deveria verificar se realmente o autor poderia agir em conformidade
com o direito, algo indemonstrvel na sua viso 45.
41

ZAFFARONI, Eugnio Ral, et al. Direito Penal Brasileiro..., p. 245-246.

42

WELZEL, Hans. Derecho Penal..., p. 152-153.

43

Conforme citado por Goldschmidt, Merkel e Sauer definem a culpabilidade como um juzo de
desvalor pronunciado sobre o estado anmico. In GOLDSCHMIDT, James. La concepcin normativa de
la culpabilidad, p. 88.
44
45

WESSELS, Johannes. Direito Penal..., p. 83-84.

CURY URZA, Enrique. De la normativizacin de la culpabilidad a la normativizacin de la teora


del delito. In BATISTA, Nilo; NASCIMENTO, Andr (Orgs.). Cem anos de reprovao: uma
contribuio transdisciplinar para a crise da culpabilidade. Rio de Janeiro: Revan, 2010. p. 70-71.

106
Apesar da opinio comum entorno da no demonstrabilidade da liberdade de
vontade, a culpabilidade no perde a possibilidade de ter um fundamento material capaz
de excluir ou limitar a pena.
Em termos estruturais, pode-se sintetizar a questo afirmando que a
culpabilidade, dentro do modelo final de fato punvel, constituda por a)
imputabilidade/capacidade de culpabilidade, b) conhecimento da antijuridicidade e c)
exigibilidade de conduta conforme o direito. Enfim, para o finalismo a culpabilidade se
limita a reunir aquelas circunstncias que condicionam a reprovabilidade do fato
antijurdico. Todo o objeto de reprovao se encontra no injusto; na culpabilidade ficam
apenas as condies que permitem atribu-la ao seu autor46.

1.4. Conceito dialtico e contexto scio-histrico

O conceito normativo de culpabilidade, embora represente um avano jurdico,


fruto de uma concepo ideolgica individualista cujo fundamento material
indemonstrvel, alm de insuficiente para compreender o conflito de deveres no
contexto de condies sociais adversas (marginalidade e pobreza extremas). Isso no
implica abandono dessa categoria que compe o conceito analtico de fato punvel.
Persiste a possibilidade de entender essa exigncia de agir de outro modo conforme uma
anlise fenomenolgica.
Na realidade, no h culpabilidade em si, mas sim uma culpabilidade com
referncia aos demais membros da sociedade. A culpabilidade uma construo social,
um rtulo. No uma qualidade da ao, uma caracterstica atribuda para poder
imput-la ao seu autor e, assim, responsabiliz-lo. a sociedade, por intermdio do
Estado erguido a partir da correlao de foras sociais, que define os limites do
(in)culpvel ou da liberdade e no-liberdade.
O conceito de culpabilidade tem, portanto, um fundamento social, no sendo
uma categoria abstrata, contrria s finalidades preventivas do Direito Penal, mas a
culminao de um processo destinado a explicar as razes do uso e da medida da pena
em um determinado momento para a defesa dos interesses do poder hegemnico de uma
sociedade em um determinado momento histrico 47.
46
47

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, p. 526-527.

MUOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito. Trad. Juarez Tavares e Luiz Rgis Prado. Porto
Alegre: Safe, 1988. p. 128.

107
Em um Estado Social e Democrtico de Direito necessrio demonstrar as
razes do uso da pena criminal contra determinadas pessoas. Afinal, o seu uso sempre
retoricamente justificado para proteger de modo eficaz e racional a sociedade, embora
no se trate de um lugar justo, fraterno e solidrio. A configurao jurdica de uma
sociedade instituda a partir de um Estado Social e Democrtico de Direito est atrelada
justia social. Se esse pressuposto no ocorre no seio da sociedade, no se pode falar
de culpabilidade e exigncia de cumprimento dos mandados normativos 48. Dessa forma,
o juzo de valor inerente perspectiva normativa de culpabilidade depende da aferio
das condies sociais materialmente institudas em um determinado contexto social.

1.5. Conceito de culpabilidade e a legislao penal brasileira

Em face do princpio da culpabilidade (nulla poena sine culpa), nenhum ente


estatal est autorizado a descarregar a sua violncia punitiva sobre uma pessoa que no
atuou com um determinado grau de liberdade que lhe tenha permitido optar pela ao
ilcita49. O princpio da culpabilidade, ao lado do princpio da legalidade, o mais
importante do moderno Estado de Direito e a sua violao implica desconhecimento da
essncia do conceito de pessoa50. Trata-se de princpio indispensvel proteo
individual, porque impede a punio de pessoas que no tiveram uma conduta
reprovvel. A culpabilidade ser afastada quando o agente: a) for absolutamente incapaz
de entender

a norma ou de se determinar

conforme

esse entendimento

(inimputabilidade); b) desconhecer de modo inevitvel a proibio do fato (erro de


proibio); c) no puder agir em conformidade com o direito (inexigibilidade de
conduta conforme o direito)51. Tal princpio jurdico-penal se desenvolve em dois nveis
tericos: a) no nvel da teoria do tipo; b) no nvel da teoria da culpabilidade. No nvel
da teoria do tipo, a exigncia de responsabilidade penal subjetiva determina que a
punio de algum s ocorra quando tenha agido ao menos com imprudncia 52.
48

MUOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito..., p. 129.

49

BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Penal, p. 240.

50

ZAFFARONI, Eugnio Ral, et al. Direito Penal Brasileiro..., p. 245.

51

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 24-25.

52

BRASIL. Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (parte geral com redao dada pela Lei n.
7.209, de 11 de julho de 1984). Institui o Cdigo Penal. Dirio Oficial da Unio. Braslia. 12 de julho de
1984: Art. 19. Pelo resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente que o houver
causado ao menos culposamente.

108
Assim, segundo a legislao brasileira, jamais haver responsabilidade penal
objetiva, inerente a resqucios medievais como o versari in re illicita. Isso demonstra
que o Direito Penal no Brasil no pode ser tratado de modo determinista ou mecanicista,
uma vez que a lei trata a culpabilidade desde o ponto de vista ou conceito normativo. ,
portanto, uma questo vinculada, inicialmente, teoria do tipo.
No nvel da teoria da culpabilidade, o princpio da culpabilidade opera a
condio de reprovabilidade ou censurabilidade para a existncia de um delito. Nesse
nvel, a culpabilidade est fundada na aceitao de que o homem um ente capaz de se
autodeterminar

(fundamento

antropolgico)53.

negao

desse

pressuposto

(capacidade de deciso conforme valores e regras) implica esvaziamento do estado de


direito e da prpria democracia, pois, esta somente existir onde existir seres humanos
capazes de decidir. Do contrrio, no haveria sentido convocar eleies 54.
Em termos de teoria da culpabilidade deve ser esclarecido que o Cdigo Penal
brasileiro no estabelece expressamente o conceito de culpabilidade, apenas
mencionando-a de modo muito ligeiro em algumas disposies relacionadas autoria e
participao (art. 29), substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos (art. 44, III), fixao da pena-base (primeira fase do sistema trifsico de
dosimetria da pena criminal) (art. 59), pluralidade continuada de fatos punveis
violentos contra vtimas diferentes (art. 71, pargrafo nico) e suspenso condicional
da pena (sursis) (art. 77). Mas, a partir da redao de outras disposies que tratam do
conhecimento da antijuridicidade (art. 21), da coao irresistvel e obedincia
hierrquica

ordem

no

manifestamente

ilegal

(art.

22),

da

(in)imputabilidade/(in)capacidade de culpabilidade (arts. 26 a 28), perfeitamente


verificvel a positivao de um Direito Penal de culpabilidade nitidamente normativa.

2. Fundamento material da culpabilidade no Estado Social e Democrtico de


Direito

H sria divergncia no que tange ao fundamento material ou elemento


emprico que sustenta o juzo de responsabilidade inerente concepo normativa de
culpabilidade.

53

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal..., p. 517.

54

ZAFFARONI, Eugnio Ral, et al. Direito Penal Brasileiro..., p. 248.

109
Classicamente, a culpabilidade entendida como a reprovao ao autor de uma
conduta antijurdica que poderia ser omitida 55. Wessels ir afirmar que culpabilidade
censurabilidade da formao e da manifestao da vontade56. Ocorre que a ontologia
da liberdade de vontade ou livre arbtrio no encontra mais sustentao no cenrio
doutrinrio aps as importantes descobertas da psicologia e da sociologia 57. Por outro
vrtice, a lgica determinista advinda do positivismo criminolgico igualmente
indemonstrvel58. De qualquer modo, deve ser definido um fundamento material
condizente com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
A moderna teoria do fato punvel coloca lado a lado a tipicidade, a
antijuridicidade e a culpabilidade, como elementos constitutivos do conceito analtico
de fato punvel. A distino entre tipo de injusto e culpabilidade foi uma das
descobertas tcnico-jurdicas mais importantes do Direito Penal no sculo XX. No se
trata de pura lucubrao terica, tendo grandes conseqncias prticas59. Apesar dessa
importncia prtica do conceito de culpabilidade, segundo Naucke, algumas pessoas
adorariam exclu-la das discusses jurdico-penais, em face da incerteza das suas
associaes60.
55

WELZEL, Hans. Derecho Penal..., p. 147.

56

WESSELS, Johannes. Direito Penal..., p. 82-83.

57

Ver: CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 283; STRATENWERTH, Gnter. Derecho
Penal: parte general I el hecho punible. 4. ed. Trad. Manuel Cancio Meli y Marcelo A. Sancinetti.
Buenos Aires: Hammurabi, 2008. p. 274.
58

Apesar disso, a neurocincia traz afirmaes perturbadoras. Segundo Gerhard Roth, o homem livre
no sentido de que pode atuar em funo de sua vontade consciente e inconsciente. Apesar disso, esta
vontade est completamente determinada por fatores neurobiolgicos, genticos e do entorno, assim
como pelas experincias psicolgicas e sociais positivas e negativas, em particular as que so produzidas
em etapas iniciais da vida, que do lugar a mudanas estruturais e fisiolgicas no crebro. Isso significa
que todas as influncias psicolgicas e sociais devem produzir mudanas estruturais e funcionais. Do
contrrio, no poderiam atuar sobre nosso sistema motor. Por ltimo, isso supe que no existe livre
arbtrio, em sentido firme, mas somente em sentido dbil e compatibilista. E tambm significa que
ningum, nem os filsofos, nem os psiclogos, nem os neurobilogos pode explicar como funciona o
livre arbtrio em sentido forte. ROTH, Gerhard. La relacin entre razn y la emocin y su impacto sobre
el concepto de libre albedro. El cerebro: avances recientes en neurociencia. Madrid: Editorial
Complutense, 2009. p. 114. Independentemente das concluses formuladas pela neurocincia, deve ser
ressaltado que a responsabilidade uma construo social, um rtulo, que s existe no contexto da
interao humana. Conforme crtica de Michel S. Gazzaniga: nenhum pixel de uma imagem cerebral
poder manifestar culpabilidade ou inculpabilidade. [...]. Os neurocientistas no podem falar sobre a
culpabilidade do crebro, como tampouco pode culpar o relojoeiro o relgio. No se nega a
responsabilidade: s est ausente a descrio neurocientfica da conduta humana. [...]. A neurocincia
nunca encontrar o correlato cerebral da responsabilidade, porque algo que atribumos aos humanos as
pessoas e no aos crebros. GAZZANIGA, Michel S. El crebro tico. Barcelona: Paids, 2006. p.
110-111.
59
60

MUOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito..., p. 125.

NAUCKE, Wolfgang. Derecho Penal: una introduccin. 10. ed. Trad. Leonardo G. Brond. Buenos
Aires: Astrea, 2006. p. 116.

110
Essa incerteza fruto do fundamento material tradicionalmente atribudo a ela
pela maior parte da doutrina, ou seja, reprovabilidade, enquanto liberdade de vontade
(poder agir de outro modo).
A teoria do poder agir diferente funda a culpabilidade a partir do poder agir de
outro modo, havendo reprovabilidade porque a pessoa formou antijuridicamente a sua
vontade. A reprovao existe porque o agente decidiu pelo injusto, quando poderia ter
decidido agir em conformidade com o direito. Ocorre que essa concepo, apesar da sua
plausibilidade cotidiana, no pode ser mantida, pois, ainda que admitida a liberdade de
vontade, no momento da conduta, essa seria insuscetvel de constatao cientfica 61.
Binder entende que a culpabilidade somente existir quando a pessoa a ser
responsabilizada tiver realizado sua ao como parte do exerccio de sua liberdade
pessoal, sem que essa liberdade seja o fundamento para a responsabilidade penal, pois
no pode ser comprovada. Segundo ele, a liberdade absoluta no existe e no dizemos
que uma pessoa livre apenas quando no tenha agido de algum modo condicionada,
mas tambm quando teve uma possibilidade real (e no abstrata) de suportar os
eventuais condicionamentos.
Dessa forma, a liberdade aqui tratada significa a existncia de opo de
superar os condicionamentos que provm das esferas naturais, sociais, psicolgicas,
histricas e biogrficas, no sendo um atributo abstrato, mas uma especial posio do
sujeito diante do conjunto de condicionamentos, ou seja, uma verificao que deve ser
feita de modo concreto e no abstratamente62.
Dentro de uma perspectiva funcionalista, porm libertria, Roxin sustenta que a
reprovabilidade uma condio necessria, apesar de ser insuficiente para a
responsabilidade penal do autor da conduta. Afinal, alm da reprovabilidade da
conduta, cabe s agncias criminalizadoras demonstrar a necessidade preventiva da
pena (preveno geral e especial) em relao aos sujeitos concretos. Portanto, conclui
ele, o conceito normativo de culpabilidade deve ir em direo a um conceito normativo
de responsabilidade63, formado pela reprovabilidade da conduta e a necessidade
preventiva da pena. Vislumbra-se assim uma preocupao com a administrao racional
e tica do poder punitivo estatal.
61

Ver ROXIN, Claus. Derecho Penal..., p. 799. No mesmo sentido: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique.
Tiene un futuro la dogmtica penal?. Estudios de Derecho Penal. 3. ed. Madrid: 1990, p. 61-62.
62

BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Penal..., p. 244.

63

ROXIN, Claus. Derecho Penal..., p. 797.

111
Nilo Batista anuncia a possibilidade de renunciar ao conceito de culpabilidade,
malgrado ser algo central na civilizao judaico-crist ocidental, para tentar salvar, de
toda contaminao moral, o conceito moderno de responsabilidade. Segundo ele, no
possvel operar uma culpabilidade essencialmente concebida como reprovabilidade sem
que se suponha uma referncia tica, uma censura moral ao autor pelo fato realizado.
No estado de direito, o princpio da autonomia moral da pessoa permite ao juiz
constatar a culpabilidade do acusado, e nos limites dessa constatao aplicar-lhe a pena,
no tendo o direito de censurar, de repreender o condenado, sob pena de atuar com
abuso de poder. A culpabilidade no pode ser concebida no sentido de reprovao, algo
que representa um moralismo vulgar inadmissvel no estado de direito erigido a partir
da dignidade humana e cuja pedra angular reside em sua autonomia moral.
Considerando que o Sistema de Justia Criminal somente pode ter uma relao de
respeito com a pessoa, em cem anos de reprovao j se produziu muito desrespeito e
execrao moral de acusados, devendo a culpabilidade ser considerada apenas como
responsabilidade, nunca como reprovabilidade64. Zaffaroni argumenta que a
culpabilidade o ponto da teoria do delito mais desequilibrado, pois, a doutrina acredita
ter feito grandes descobertas e acaba resolvendo antigos argumentos de modo
eticamente e antropologicamente desorientado. Nas suas palavras, a culpabilidade
como reprovabilidade est em crise, tornando-se insustentvel devido deslegitimao
da reprovao, dado que a seletividade e a reproduo da violncia subtraem-lhe todo
sentido tico. Por outro lado, no resulta possvel construir a culpabilidade sem uma
base tica, sob pena de se reduzi-la a um instrumento proveitoso ao poder, que
deslegitimaria a interveno judicial que a utilizasse, mas, ao mesmo tempo, a
conservao desta base na forma tradicional no mais que uma racionalizao 65.
Apesar de usar outros fundamentos para evidenciar a crise da culpabilidade,
Paulo Queiroz afirma que, culpabilidade exigibilidade, e inculpabilidade
inexigibilidade; assim, entendida como possibilidade de exigir-se a realizao ou a
absteno de um dado comportamento, , na realidade, o pressuposto lgico da
existncia do direito mesmo e, pois, pressuposto de aplicabilidade das normas jurdicopenais, as quais se destinam preveno geral e especial de condutas socialmente
lesivas, no constituindo, por isso, uma categoria autnoma da teoria do delito.
64
65

BATISTA, Nilo. Cem anos de reprovao..., p. 178-180.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas: deslegitimacin y dogmtica jurdicopenal. 2. ed. Buenos Aires: Ediar, 1998. p. 268-270.

112
E complementa: a ideia de exigibilidade atravessa todo o ordenamento
jurdico, e no apenas o ordenamento jurdico-penal, constituindo um princpio
regulador e informador de todo o direito66. Na sua viso, a exigibilidade de conduta
diversa est em todas as categorias do conceito analtico de fato punvel, de modo que
no existem fenmenos tpicos nem culpveis, mas apenas uma interpretao tipificante
e culpabilizante dos fenmenos67.
Apesar da crise que envolve o conceito normativo de culpabilidade, essas
constataes so teis para que ela deixe a condio de fundamento da pena e passe a
figurar como limite da pena, trocando-se uma funo metafsica de legitimao da
punio por uma funo poltica de garantia da liberdade individual68.
Tambm compreendendo a culpabilidade como um fator limitador da pena
criminal, Juarez Tavares sustenta que ela no ser apenas um elemento de composio
do delito, para afirmar sua completude, mas tambm o meio idneo a impor limites s
finalidades preventivas conferidas pena 69.
De fato, a culpabilidade no pode ser tratada no plano puramente formal,
devendo existir um fundamento material ou elemento emprico que sirva de garantia aos
indivduos em sociedade, limitando-se, assim, o poder punitivo estatal. Esse fundamento
material etapa de proteo do autor em face do poder punitivo do Estado, de modo
que ele deve ser composto por elementos que possam ser suscetveis de refutao, sob
pena de violao ao princpio do contraditrio, mesclando-se caractersticas objetivas e
referncias normativas, capazes de revestir o emprico de uma roupagem adequada a
uma ordem jurdica assentada na defesa da pessoa e de seus direitos70.
A responsabilidade pessoal depende da posio do sujeito diante da ordem
jurdica, levando-se em considerao a (in)existncia de autonomia suficiente para
incorporar as proibies, mandados ou permisses normativos em condies igualitrias
de participao e como sujeito livre no processo de construo das leis penais, ou seja,
necessrio que materialmente se esteja em um Estado Social e Democrtico de Direito.

66

QUEIROZ, Paulo. Direito Penal..., p. 162-163.

67

QUEIROZ, Paulo. Direito Penal..., p. 164-165.

68

Nesse sentido: ROXIN, Claus. Derecho Penal..., p. 798; CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito
Penal..., p. 278.
69

TAVARES, Juarez. Culpabilidade e individualizao da pena..., p. 122.

70

TAVARES, Juarez. Culpabilidade e individualizao da pena..., p. 134.

113
Em relao autonomia do sujeito, vale reiterar que o pressuposto da absoluta
liberdade de vontade ou livrearbtrio irreal. A vontade perde a sua liberdade diante de
algum fator condicionante que, dependendo da natureza, pode exclu-la, refor-la ou
mant-la, no havendo vontade autnoma no sentido defendido por Kant. As relaes
pessoais e familiares, o (des)emprego, a riqueza ou a misria, a (de)formao
educacional ou o despreparo, o poder e a submisso, representam fatores concretos da
vida e influem diretamente na autonomia do sujeito. Logo, esses fatores devem ser
sopesados no momento de acertar o caso penal dentro do juzo de responsabilidade
presente no conceito de culpabilidade. Dessa forma, a avaliao sobre a autonomia deve
ser efetuada a partir do contexto individual e social do autor do injusto e da sua
capacidade de evit-lo, apesar dos apelos normativos da legislao penal71.

2.1. Democracia e incongruncia dos mtodos de definio da culpabilidade

Em um Estado Social e Democrtico de Direito insuficiente a concesso de


participao poltica a todos ou a capacidade de deliberar acerca da produo
legislativa. necessrio tambm eliminar todas as formas de discriminao pessoal,
excluindo a violncia estrutural e a violncia institucional. Numa perspectiva
democrtica, a construo de um novo fundamento material para a culpabilidade exige a
adoo de um mtodo que tenha a vida concreta de cada sujeito como princpio
unificador. Recentemente, foram desenvolvidos dois modelos metodolgicos, situados
no mesmo nvel, que procuram legitimar um juzo normativo de culpabilidade:
a) Funcionalismo: a partir da teoria dos sistemas de Luhmann, o direito visto
como um sistema altamente complexo, destinado a resolver conflitos associados
questo dos contatos sociais. A resoluo dos conflitos pode ser cognitiva (garante o
aprendizado acerca dos processos adequados a evitar as decepes quanto s
expectativas de condutas sociais) ou normativa (garante a segurana e a estabilidade das
expectativas de condutas sociais por meio da imposio de sanes, dentro da
codificao de justo e injusto). A lei penal representa contra o fato punvel uma
expectativa estabilizada de conduta, cuja frustrao implica a imposio de pena aos
agentes capazes de culpabilidade (soluo normativa) ou a imposio de uma medida de
segurana para os incapazes de culpabilidade (soluo cognitiva). Em qualquer caso, h
71

TAVARES, Juarez. Culpabilidade e individualizao da pena..., p. 138-144.

114
uma funo de estabilizao da norma, assegurando as expectativas sociais. O sistema
acaba se autolegitimando por meio de um processo de aprendizagem e estabilidade,
apenas para assegurar o seu funcionamento. Assim, a culpabilidade entendida como
falta de fidelidade ao direito. A exculpao ocorrer quando no se possa exigir do
agente obedincia lei penal. A culpabilidade tem funo puramente instrumental,
justificando-se para afirmar a deslealdade do autor diante do direito, autorizando, assim,
o apenamento. Novamente o juzo de reprovao acaba sendo o fundamento da
culpabilidade, pois ao declarar a deslealdade ao direito por parte do agente, emite um
juzo de adequao/atribuio acerca de sua conduta e de sua capacidade de motivao
para com as leis penais.
b) Teoria do Discurso: a partir das fundamentaes de Habermas, o juzo
normativo de culpabilidade ser correto quando decorrente de um processo configurado
como discurso racional, onde seja possvel identificar a fora do melhor argumento,
que no depende de um contedo material alheio argumentao (exterior), mas que
seja constitudo formalmente na relao discursiva. preciso que exista uma
comunicao ideal (igualdade de participao no discurso, liberdade de expresso,
veracidade e ausncia de privilgios). Assim, a culpabilidade legtima quando a norma
for produto de um discurso pblico e de procedimentos decisrios, onde todas as
pessoas tiveram o direito de participar, exercendo o seu juzo crtico. Cada uma delas
ser a pessoa deliberativa, ou seja, aquele sujeito com poder de participao nas
argumentaes que se formam acerca da validade de suas pretenses, relativamente s
manifestaes e aes. Novamente o fundamento da culpabilidade um juzo de
adequao/atribuio acerca do tipo de injusto. Porm, a culpabilidade passa a ser um
juzo de cognio, existente naqueles com condies de agir criticamente, denominados
de pessoa performativa.
Considerando as teorias apresentadas, possvel formular a seguinte sntese: 1.
Em relao teoria psicolgica, vinculada ao causalismo de Liszt, a culpabilidade um
juzo de constatao; 2. Em relao s teorias normativas: a) o finalismo de Welzel
entende a culpabilidade como um juzo de reprovao, a partir da possibilidade de agir
de outro modo; b) o funcionalismo de Jakobs, fundado na teoria dos sistemas de
Luhmann, entende a culpabilidade como um juzo de regulao da pena, a partir do
dever de lealdade jurdica; e c) a teoria do discurso de Habermas entende a
culpabilidade como um juzo de cognio, existente quando h participao discursiva
da pessoa deliberativa.

115
Porm, tais teorias retratam o fato punvel como algo separado da pessoa. Em
todas elas, o juzo de responsabilidade permanece atrelado a um juzo de atribuio ou
de valor. A concepo psicolgica de culpabilidade centraliza o juzo de
responsabilidade na relao psicolgica entre agente e fato, atravs do dolo e da
imprudncia, para depois considerar a possibilidade de atribuio do fato (juzo de
constatao). O fato punvel passa a ter um significado atemporal, sociologicamente
neutro e psicologicamente estril, cuja consequncia uma responsabilidade
exclusivamente a partir dos elementos que constituem o fato que se configuram na
realidade fenomnica e so retratados de fora do agente. Por outro lado, a concepo
normativa de culpabilidade, apesar de haver identificado outros elementos alm
daqueles inerentes ao prprio fato, continuou a retratar a imputao de fora do agente,
atravs de um juzo de reprovabilidade/censura. Com exceo da teoria psicolgica da
culpabilidade, nas concepes apontadas, a culpabilidade vista como puro juzo
jurdico de sustentao normativa, alheio realidade antropolgica e sensorial humana,
afastando-se do dever cientfico de ajustar a formulao legal fenomenologia. O fato
punvel s pode ser racionalmente entendido a partir da natureza das coisas, pois os
fenmenos possuem existncia real e ganham sentido por meio do processo de seu
conhecimento. O mtodo aplicado na construo do conceito de culpabilidade permite a
imputao a partir de condies ou fundamentos desvinculados da pessoa concreta do
autor. Todos eles se alienam da realidade social. A pessoa passa a ser simples
instrumento funcional. No se procura conhecer os conflitos sociais concretos. A
imputao passa a ser ato poltico de convenincia, carente de legitimidade. Como
conseqncia dessa afirmao, possvel concluir que o poder punitivo estatal no pode
se confundir com os interesses individuais e de classe, sob pena de ser autoritrio e sem
legitimidade.
A sociedade brasileira configura um cenrio de excluso e desajustes, no
sendo possvel utilizar a referncia a direitos subjetivos de participao democrtica
como forma de fundamentar a responsabilidade penal. Isso mera formalidade, alm de
motivo para a manuteno da estabilidade da norma. Nesse tipo de sociedade real, a
culpabilidade, como juzo normativo de cognio, alheia condio do agente
delituoso, eminentemente ilegtima 72. Conforme concluso crtica de Juarez Tavares:
72

Todos os comentrios deste tpico foram retirados do seguinte texto: TAVARES, Juarez.
Culpabilidade: a incongruncia dos mtodos. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, ano 6,
v. 24, p. 145-156, out.1998.

116

A questo no est na identidade da pessoa, mas sim na considerao do contexto


social no qual se realiza o fato injusto e se insere a pessoa do autor. A considerao
acerca do contexto social do conflito conduz a que o processo democrtico de
participao/elaborao normativa deva ter um objeto substancial, que a pessoa
humana situada no seu mundo de relaes reais e historicamente configuradas, que por
sua vez deve orientar os fundamentos do juzo de imputao, como tambm de seus
elementos normativos. Nesse sentido, j fez ver Kaufmann que o objeto da ordem
jurdica no pode ser encontrado no prprio processo de produo jurdica, nem fora
dele, mas sim na pessoa humana, tomada com um conjunto de relaes, que deve
necessariamente figurar como o seu objeto de proteo, atendendo-se, ainda ao fato de
que numa sociedade pluralista e de risco, dada a variedade de normas, nem sempre
possvel ao autor tomar conhecimento do dever jurdico, concretizando sua
compreenso atravs da reiterao de condutas arriscadas e por isso mesmo induzindo
edificao do princpio da tolerncia, ao lado da responsabilidade. Por outro lado,
atendendo a esse mesmo contexto, e a carncia de legitimidade dos processos de
imputao, a democratizao do processo de participao pressupe antes de tudo uma
reorientao de rumos no que toca soluo dos conflitos, principalmente do conflito
resultante do delito. Essa reorientao de rumos sugere duas ordens de preposies: a
primeira, no sentido de que o processo de imputao como culpabilidade deva ser
delimitado no apenas pelo princpio da necessidade da pena, como propugna Roxin,
ou pelo princpio da tolerncia, seno tambm pela demonstrao de que a pessoa
imputada, tendo em vista sua capacidade e o papel social que desempenha na situao
concreta, possa preencher efetivamente os elementos positivos do processo de
imputao, de cuja formulao normativa pudesse concretamente participar, apesar de
seu desajuste. A segunda, no sentido de que a imputao como culpabilidade se torna
desnecessria na medida em que os conflitos tenham sido solucionados por outro
modo, com a participao da comunidade. Essas proposies no resolvem a questo
da legitimidade da imputao como culpabilidade, e nem tm a finalidade de legitimla, apenas constituem formas menos dolorosas e mais democrticas de soluo de
conflitos73.

Eis a importncia de um conceito dialtico de culpabilidade, cujo fundamento


material seja a trade vulnerabilidade-alteridade-tolerncia, compreendida a partir da
histria, da economia poltica e do direito, ou seja, a partir da violncia estrutural e da
violncia institucional existente no ambiente capitalista neoliberal.

2.2. Culpabilidade e vulnerabilidade/risco de seleo


Preocupado em limitar racionalmente a violncia seletiva do sistema penal74,
Zaffaroni fala da ausncia de legitimao das penas criminais, a partir da constatao de
que elas no resolvem o conflito instaurado a partir da leso do bem jurdico 75.
73

TAVARES, Juarez. Culpabilidade: a incongruncia dos mtodos..., p. 154-155.

74

Ver tambm ZAFFARONI, Eugenio Ral. La palabra de los muertos: conferencias de criminologa
cautelar. Buenos Aires: Ediar, 2011.
75

ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas, p. 274.

117
Segundo o professor argentino, acaso exista uma culpa (dvida), ela no
poderia ser avaliada pelo sistema penal, mas, apenas, pelo titular do bem jurdico
afetado, cuja pessoa seria a verdadeira credora desse pagamento. Dessa forma, a
agncia judicial acaba no apurando racionalmente a culpabilidade pelo injusto,
perdendo a legitimidade. Entretanto, a agncia judicial estruturalmente obrigada a
reprovar o comportamento desviante, de modo que deve encontrar um critrio racional
e eticamente qualificado para orientar as suas decises.
Embora a agncia judicial no tenha poder poltico para eliminar/abolir o
sistema penal (objetivo da Criminologia Radical), cumpre a ela reduzir a sua prpria
violncia seletiva e arbitrria, ou seja, contendo e reduzindo o poder punitivo estatal e,
consequentemente, a sua responsabilidade criminalizante. Quanto maior for a limitao
a esse poder, menor ser a responsabilidade criminalizante da agncia judicial. Esse
limite ao poder punitivo depender da vulnerabilidade de cada pessoa, atrelada
seletividade do prprio sistema penal, que utiliza as pessoas como instrumento de
justificao do seu prprio poder76. Segundo Zaffaroni, es el grado de vulnerabilidad
al sistema penal lo que decide la seleccin y no la comisin de un injusto, porque hay
muchsimos ms injustos penales iguales y peores que dejan indiferente al sistema
penal77.
Em suma, se a pessoa se esfora para estar em uma situao de
vulnerabilidade, mais facilmente o sistema penal se fortalece e se justifica. Alm disso,
quanto maior for a vulnerabilidade, menos espao de exerccio de poder ter a agncia
judicial, que, nesse caso, ter que dar uma resposta criminalizante ao desvio, cujo rigor
maior ou menor depender do maior ou menor esforo pessoal para a
vulnerabilidade78. Dessa forma, cuando el esfuerzo y el aporte son grandes, el poder
decisorio de la agencia judicial queda muy reducido79.

76

ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas, p. 274-275.

77

ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas, p. 275. Traduo livre: o grau de
vulnerabilidade ao sistema pena o que decide a seleo e no o cometimento do injusto, porque h
muitssimos outros injustos penais iguais e piores que ficam indiferentes ao sistema penal.
78

ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas, p. 275. Essa debilidade do Poder
Judicirio, diante da fora do poder punitivo altamente seletivo existente nas sociedades em geral, pode
ser interpretada como uma justificativa para a violncia institucional. Assim, no teria o Poder Judicirio
condies de obstaculizar a resposta criminalizante ao desvio, ou ainda, diminu-la, dependendo do grau
de vulnerabilidade de cada agente delituoso concretamente analisado. No concordamos com isso.
79

ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas, p. 276. Traduo livre: quando o
esforo e o aporte so grandes, o poder decisrio da agncia judicial fica muito reduzido.

118
Como dito, a vulnerabilidade pode ser maior ou menor. Os nveis de
vulnerabilidade (ou risco de seleo) dependem da situao em que est a pessoa. A
situao de vulnerabilidade decorre dos fatores de vulnerabilidade, classificados em
dois grupos: a) estado de vulnerabilidade; b) esforo pessoal para a vulnerabilidade.
O estado de vulnerabilidade uma condio social e torna o sujeito mais
vulnervel pelo simples fato de pertencer a uma classe, grupo, estrato social, minoria,
ou por possuir aparncia fsica condizente com algum esteretipo. Aqui, no haveria
culpabilidade. A eventual culpa seria incobrvel, no podendo a agncia judicial
fornecer qualquer resposta punitiva. J o esforo pessoal para a vulnerabilidade fruto
de uma atitude individual, ou seja, a prtica do injusto um esforo pessoal do agente
para se colocar na condio de vulnervel. Neste caso, haveria autonomia na deciso.
Logo, conclui Zaffaroni, isso depender da condio social de cada sujeito: quem
estiver numa posio ou estado de menor vulnerabilidade, mais esforo pessoal ter que
fazer para se colocar em posio ou estado de maior vulnerabilidade e, desse modo,
facilitar a imposio de uma resposta punitiva por parte da agncia judicial. Os agentes
que se encontram em um nvel muito baixo de vulnerabilidade, como, por exemplo, os
genocidas e os delinquentes econmicos, acabam contribuindo significativamente para
reforar a falsa iluso de igualdade perante a lei e de utilidade do sistema penal.
Importante frisar tambm que, quando uma pessoa em posio ou estado de menor
vulnerabilidade, que no tenha incrementado por esforo prprio o risco de seleo, a
sua culpabilidade acabar sendo considerada menor, fazendo com o a resposta da
agncia judicial seja reduzida ou at mesmo no ocorra80.
Zaffaroni ir tratar dos esteretipos e dos papis de cada pessoa em sociedade,
para chegar a concluses equivalentes quelas da criminologia interacionista, a partir de
Becker:
cuanto ms limitada se encuentre una persona por su posicin vulnerable,
particularmente por las asignaciones de roles que correspondan al estereotipo en que
se la encasilla, menor autonoma tendr para la realizacin del injusto que
correspondan a esos roles y mayor ser el esfuerzo que deber hacer su yo para
superar su mi81.

80
81

ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas, p. 277-279.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas, p. 280. Traduo livre: quanto mais
limitada se encontra a pessoa por sua posio vulnervel, particularmente pelas atribuies de papis que
correspondam ao esteretipo em que se enquadra, menor autonomia ter para a realizao do injusto que
correspondam a esses papis e maior ser o esforo que dever fazer seu eu para superar seu mim.

119
Concluindo, ento, que a posio ou estado de maior vulnerabilidade implica
um baixo grau de culpabilidade, pois o esforo pessoal para a vulnerabilidade tambm
baixo. Quanto maior for o contato da pessoa com o sistema penal, maior ser a
assuno do papel de vulnervel e menor ser o esforo para se alcanar a situao de
vulnerabilidade, de modo que a resposta criminalizante tambm dever ser menor82.
Apesar do vis eminentemente crtico, a culpabilidade pela vulnerabilidade
no deixa de trabalhar com a ideia de autonomia da vontade, destacando que a proposta
tem por objetivo limitar o poder punitivo estatal, nunca ultrapassando o limite
estabelecido para a autonomia da vontade na culpabilidade pelo injusto, que representa
a viso tradicional a respeito do fundamento material da culpabilidade 83. Zaffaroni
sintetiza a culpabilidade pela vulnerabilidade e a sua relao com a responsabilidade,
deixando a porta aberta para outras formas de reduo do poder punitivo estatal:
En sntesis: la necesidad (lmite de su ejercicio de poder decisorio) obliga a la
agencia judicial a pautar el mximo de intensidad que puede tolerar en ejercicio de su
responsabilidad criminalizante conforme a un orden prioritario que atienda al nivel
de culpabilidad por la vulnerabilidad de cada persona seleccionada por el poder de
las restantes agencias del sistema penal, lo que confiere eticidad a su decisin sin que
implique reconocrsela a la violencia reproductora que no tiene poder para eliminar.
La cuantificacin penal no se agota con la culpabilidad por la vulnerabilidad, que
slo le seala su lmite mximo -siempre que no sea inferior el de la culpabilidad por
el injusto-, como correctivo racional, abarcativo y reductor de la culpabilidad por el
injusto.
Es posible que consideraciones que emerjan del proprio discurso jurdico de la pena y
de los principios limitativos generales que imponen otra clase de lmites a la
responsabilidad criminalizante de la agencia judicial, impongan a la misma la
reduccin de la cuanta de la pena y an su eliminacin. Pueden mediar causas
personales de exclusin y de cancelacin de la punibilidad y tambin puede suceder
que los llamados principios de humanidad y de personalidad (o intrascendencia)
sealen en el caso lmites ms bajos que los indicados por la culpabilidad por la
vulnerabilidad, lo que no presenta ningn inconveniente lgico ni tico a la agencia
judicial, en la medida en que no se trate de beneficios ad hoc, que pretendan
consagrar una selectividad an mayor que la corriente y estructural del ejercicio de
poder del sistema penal84.

No h incompatibilidade entre a culpabilidade pela vulnerabilidade e o


conflito de deveres, devendo ela ser parte constitutiva do novo fundamento material da
culpabilidade.

82

ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas, p. 280-281.

83

ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas, p. 283.

84

ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas, p. 284.

120
A proposta de Zaffaroni desvela a seletividade do sistema penal, que acarreta
na sua falta de legitimidade e de racionalidade na tomada de decises pela agncia
judicial. Trata-se de uma denncia da lgica irracional das tradicionais teorias do fato
punvel e, especialmente, da culpabilidade pelo injusto. H uma transferncia de
responsabilidade tica do sujeito criminalizado para a agncia judicial criminalizante,
que no pode deixar de constatar a seletividade e ilegitimidade do poder punitivo
estatal, passando a ser obrigada a limitar e reduzir essa forma grotesca de violncia. A
culpabilidade pela vulnerabilidade est afinada com a produo, reproduo e
desenvolvimento da vida de cada sujeito em sociedade, rompe com o dogmatismo penal
e til para o reconhecimento do conflito de deveres como causa de exculpao.

2.3. Coculpabilidade da sociedade organizada e corresponsabilidade social

Frank buscou definir as circunstncias concomitantes atento ao complexo de


relaes e determinaes sociais que concretamente condicionam a conduta, algo
significativo para a sua imputao jurdica, de modo que possvel ver um esboo
inconsciente da ideia de coculpabilidade85. Em diversas ocasies, o autor do fato
punvel est pressionado por vrios fatores, no tendo amparo da ordem jurdica para
realizar uma determinada ao ou omisso de ao. Mas, apesar das disposies legais,
agir em conformidade com o direito lhe muito custoso, embora possvel. Essas so
condies ou circunstncias externas que, se no exclurem a culpabilidade, devem
atenu-la, por influrem diretamente na autonomia do sujeito 86.
Fundado nas disposies do art. 41, do Cdigo Penal argentino87, Zaffaroni
tratar daquilo que chama coculpabilidad.

85

BATISTA, Nilo. Cem anos de reprovao...., p. 163-164.

86

TAVARES, Juarez. Culpabilidade e individualizao da pena..., p. 144.

87

ARGENTINA. Ley n. 11.179. Cdigo Penal de la Nacin Argentina. Promulgado el 29 de octubre de


1921: Articulo 40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la
condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de
conformidad a las reglas del artculo siguiente. Articulo 41.- A los efectos del artculo anterior, se
tendr en cuenta: 1. La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin
del dao y del peligro causados; 2. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del
sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad
de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho,
las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales, as como
los vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin
que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del
sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

121
Considerando que os sujeitos atuam em uma circunstncia dada e com um
mbito de autodeterminao tambm dado, e que, por melhor que seja organizada, a
sociedade no brinda a todos os homens com as mesmas oportunidades, haver sujeitos
com menor autodeterminao, em face dos condicionamentos sociais. Por isso, a
sociedade organizada corresponsvel por determinados fatos punveis. Essa
coculpabilidade seria uma herana ideolgica do direito penal socialista 88.
Apesar de no utilizar a expresso coculpabilidade, o Cdigo Penal da
Colmbia prev uma causa especial de diminuio da pena (em face da reduo da
reprovabilidade da conduta) quando o autor do injusto tiver atuado sob a influncia de
profunda situao de marginalidade, ignorncia ou pobreza extrema que tenham
influenciado na prtica delituosa, salvo quando sejam tais situaes suficientes para
excluir a prpria responsabilidade criminal, ou seja, a culpabilidade 89.
Nilo Batista ir dizer que, em face da coculpabilidade social, o juzo de
reprovabilidade deve ser feito considerando a concreta experincia social dos acusados,
as oportunidades que se lhes depararam e a assistncia que lhes foi ministrada,
correlacionando sua prpria responsabilidade a uma responsabilidade geral do Estado
que vai impor-lhes a pena. Em certa medida, por ter contribudo para a construo do
desvio e da criminalidade, a coculpabilidade coloca a sociedade no banco dos rus90.
Queiroz afirma se tratar de um conceito muito prximo do estado de
necessidade e da inexigibilidade de conduta diversa, servindo como circunstncia
atenuante da pena, quando no for possvel reconhec-la como causa de justificao da
conduta ou como exculpante supralegal com as quais guarda semelhana. O juiz no
poder deixar de considerar a coculpabilidade no momento de realizar a dosimetria da
pena criminal, devendo, no mnimo, atenuar a pena, desde que existe relao causal
entre as condies sociais adversas e o fato punvel perpetrado. Porm, o referido
penalista no deixa de criticar a terminologia, entendendo que a coculpabilidade nada
mais que um nome novo para designar algo velho: a prpria culpabilidade91.
88

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal..., p. 520-521.

89

COLMBIA. Ley n. 599, de 24 de julio de 2000. Cdigo Penal. Diario Oficial. Bogot. 24 de julio de
2000: Artculo 56.- El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de
marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecucin de
la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrir en pena
no mayor de la mitad del mximo, ni menor de la sexta parte del mnimo de la sealada en la respectiva
disposicin.
90

BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal..., p. 105.

91

QUEIROZ, Paulo. Direito Penal..., p. 314-315.

122
No entanto, essa valorao compensatria da responsabilidade de indivduos
inferiorizados por condies sociais adversas ainda insuficiente para afastar a injustia
de uma condenao criminal a partir do conceito normativo de culpabilidade, pois h
situaes de marginalidade e pobreza extremas que tornam inexigvel uma conduta
conforme o direito, de modo que a culpabilidade deve ser afastada e no apenas
compensada por meio de uma punio mais branda.
Mais prximo dessa perspectiva est o pensamento de Alberto M. Binder ao
tratar do princpio de corresponsabilidade social. Binder trata das condies sociais da
responsabilidade pessoal afirmando que cada pessoa tem limitadas possibilidades de
construir com liberdade o cotidiano da sua vida. Nascemos em um lugar determinado,
em uma determinada famlia, na cidade ou no campo, e teremos determinado nvel
escolar. Tudo isso condiciona a criao de outros mbitos da vida e assim
sucessivamente ela se organiza sobre a superposio de mbitos de atuao e interao
que se condicionam reciprocamente. Ressalta Binder que isso no implica determinao
absoluta, havendo possibilidades de modificao do entorno. Mas, essa modificao
depender das condies de mobilidade social, dos valores imperantes em determinada
poca que estimularam ou castigaram sua criao, da conduta de quem viva com o
sujeito e tambm da sorte ou azar individuais. Dessa forma, o conceito de liberdade est
exclusivamente relacionado com a capacidade de superar os condicionamentos92.
Em face desses condicionamentos, no pode existir responsabilidade pessoal
quando a sociedade ou o Estado construram condies gerais de vida que se convertem
em condicionamentos to fortes a uma determinada pessoa que seu exerccio de
liberdade, ou seja, a sua capacidade de superar esses condicionamentos, fica
praticamente abolida ou submetida a esforos que essa pessoa em concreto dificilmente
possa realizar. Se trata de condies gerais ou estruturais geradas pelo Estado ou pela
sociedade em seu conjunto, atravs de suas atividades econmicas, culturais, etctera93.
Por certo, em condies tais de misria, fome, ausncia de assistncia mdica e
educacional, fica evidente a responsabilidade social e governamental. Em que pese
caber ao juiz (dentro do caso concreto) determinar o alcance do princpio da
corresponsabilidade social, conforme defendido no Captulo 1, necessrio que a
dogmtica penal interaja com a Criminologia Crtica e a Poltica Criminal,

92

BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Penal, p. 277.

93

BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Penal, p. 277-278.

123
desenvolvendo critrios e parmetros mais claros para o afastamento de condenaes
em situao de inexigibilidade de conduta conforme o direito por causa de condies
sociais to adversas como as vistas em muitos lugares de pases vitimados pela
globalizao neoliberal, com a conivncia do Estado e dos respectivos governantes.
Outra situao onde fica claramente visvel a corresponsabilidade social nos
casos em que a vida das pessoas transcorreu por canais altamente institucionalizados.
Quando uma pessoa tenha passado grande parte ou a totalidade da sua vida em
estabelecimentos estatais responsveis pela execuo de penas privativas de liberdade
(prises), medidas de segurana (hospitais de custdia e tratamento psiquitrico) ou
medidas socioeducativas (reformatrios), essa situao ter reflexos no juzo de valor
inerente culpabilidade, devendo ser verificada para fins penais.
O modo como o Estado e as suas instituies tratam os sujeitos submetidos ao
seu controle, interfere diretamente na construo das suas vidas, havendo relao direta
com os atos ilcitos posteriores ao exerccio desse controle. Em casos de reincidncia,
por exemplo, fica claro que o Estado foi gravemente negligente no trato do sujeito ou o
submeteu a condies particulares de vida que reduziram de um modo evidente sua
capacidade de superar os condicionamentos normais, devendo ser levado em conta esses
condicionamentos no momento de definio da (ir)responsabilidade pessoal do agente
delituoso. Jovens que passaram grande parte de suas vidas em reformatrios,
submetidos a abusos, violncia, arbitrariedade e precariedade material, acabam sendo
obrigados a serem violentos para sobreviver 94.
Se a sociedade, por meio do Estado, permitiu que essas instituies ficassem
sob o cuidado de pessoas incapacitadas, geralmente indicadas para ocuparem cargos de
confiana por razes meramente polticas e no tcnicas, instalando-se redes de
corrupo, atuando com indiferena diante das denncias de maus-tratos e abusos, no
resta dvida que existe corresponsabilidade95. No Brasil, inmeras so as situaes
onde presos, colocando em risco as suas vidas ou integridades fsicas, relatam os abusos
praticados no interior de estabelecimentos prisionais (torturas e crueldades), mas o
Ministrio Pblico e o Poder Judicirio nada ou pouco fazem 96.

94

BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Penal, p. 280.

95

BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Penal, p. 280-281.

96

Ver JESUS, Maria Gorete Marques de. O crime de tortura e a justia criminal: um estudo dos
processos de tortura na cidade de So Paulo. 257p. Tese. Universidade de So Paulo. 2009.

124
Diante desse descaso do prprio Estado no admissvel que a sua desdia,
negligncia e cumplicidade no tenham qualquer relevncia para a formao do juzo de
responsabilidade do autor do injusto. Uma vez demonstrado que o Estado implementa
algum tipo de poltica logo descoberta como errada, a pessoa que se encontra em uma
situao de extrema vulnerabilidade, sendo-lhe muito gravosa a superao dos
condicionamentos sociais, no poder ser responsabilizada criminalmente, ficando o
Estado proibido de exercer a violncia do poder punitivo. Dessa forma, o princpio da
corresponsabilidade social uma forma de exculpao ou de diminuio da pena97.
Nesses termos, a corresponsabilidade social um princpio limitador do poder
punitivo estatal e afasta ou reduz a culpabilidade dos agentes que esto em situao de
extrema misria por conta da irresponsabilidade poltica de setores da sociedade civil e
do Estado em particular.
preciso ressaltar que todas essas consideraes doutrinrias s fazem sentido
fora da racionalidade econmica, onde a dignidade humana no est atrelada figura
neoclssica do homo oeconomicus, ou seja, ao sujeito com poder aquisitivo, consumidor
soberano, que sempre tem razo se tiver poder de compra. Afinal, no contexto da
racionalidade econmica no h dignidade humana concreta, porque no h ser humano
com necessidades98. Esse paradigma produzido pela lgica do mercado um dos
bloqueios bsicos solidariedade humana e tolerncia que deve ser superado para
internalizao desse discurso tico libertador.

2.4. Culpabilidade e alteridade

A alteridade tem muito a acrescentar ao conceito normativo de culpabilidade,


constituindo uma parte do seu fundamento material e contribuindo para a prxis de
libertao que deve nortear a tica do Direito Penal. Ao tratar do princpio da
alteridade como base da responsabilidade social, Juarez Cirino dos Santos sustenta que
o homem responsvel por suas aes porque vive em sociedade, um lugar marcado
pela existncia do outro, em que o sujeito , ao mesmo tempo, ego e alter, de modo
que a sobrevivncia do ego s possvel pelo respeito ao alter e no por causa do
97
98

BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Penal, p. 281.

ASSMANN, Hugo. Exterioridade e Dignidade Humana: notas sobre os bloqueios da solidariedade no


mundo de hoje. In STEIN, Ernildo; BONI, Lus A. de (Orgs.). Dialtica e liberdade: Festschrifit em
homenagem a Carlos Roberto Cirne Lima. Porto Alegre/Petrpolis: EDUFRGS/Vozes, 1993. p. 240-241.

125
atributo da liberdade de vontade: o princpio da alteridade e no a presuno de
liberdade deve ser o fundamento material da responsabilidade social e, portanto, de
qualquer juzo de reprovao pessoal pelo comportamento social99.

Assim, a dogmtica penal e, em especial, a culpabilidade no podem ser


construdas sob os auspcios de um juzo de reprovao fundado na mitolgica ideia do
livre arbtrio, cujo indeterminismo se mostra absoluto. Na faticidade da vida, a liberdade
de vontade ou o livre arbtrio so indemonstrveis. na materialidade da vida humana,
com toda a complexidade inerente s sociedades contemporneas que a atribuio de
responsabilidade deve ser perquirida, refutando-se o livre arbtrio diante das demandas
da realidade social. Ser a alteridade que possibilitar a produo, reproduo e
desenvolvimento da vida de cada sujeito em sociedade, jamais um princpio metafsico
e indemonstrvel como a ideia de vontade livre, que representa um mito derrubado pela
neurocincia e pela psicanlise freudiana, a partir da descoberta do inconsciente.
Essa perspectiva de culpabilidade rompe com o totalitarismo das teorias
tradicionais e positivistas, representando um novo caminho para a construo do
fundamento material para a culpabilidade em um Estado Social e Democrtico de
Direito, onde a materialidade e a alteridade da vida humana ficam totalmente expostas,
possibilitando uma releitura das categorias tericas do tipo de culpabilidade, cujo
discurso denuncia as posies tradicionais do poder econmico e poltico, ou seja, da
violncia estrutural e da violncia institucional. Conforme Luana de Carvalho Silva,
trata-se de uma leitura do ponto de vista do sujeito entendido como fruto da alteridade
e no dos princpios racionais da conscincia. Um sujeito formado diante das demandas
e desafios materiais de sua sobrevivncia sem os rompantes soberanos 100.

2.5. Culpabilidade e responsabilidade

Em suma, a culpabilidade deve ser estabelecida em uma base slida,


principalmente, porque um elemento indeclinvel do fato punvel. Do contrrio, no
ser possvel imputar determinado fato a algum. Por tal razo no possvel sustent-la
em elementos impossveis de serem comprovados sob o crivo do contraditrio
(princpio da refutao).
99

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 283.

100

SILVA, Luana de Carvalho. O princpio da culpabilidade e a produo de sujeitos. Dissertao. 197p.


Curitiba: Universidade Federal do Paran, 2008. p. 172-173.

126
Geralmente, os juristas procuram justificar o sistema punitivo por meio de
argumentos morais ou extrajurdicos. Ao defenderem as teorias do discurso jurdico
oficial, tais juristas acabam sendo subservientes ao Estado opressor e ocultam as
funes reais (latentes) do Sistema de Justia Criminal. Entretanto, h outros juristas
que esto preocupados em desenvolver o elemento material da culpabilidade com base
em fundamentos cientficos101 ou racionais de imposio da responsabilidade.
O princpio da responsabilidade um sintoma do caos normativo instalado nas
sociedades contemporneas. Ele uma reao que procura legitimar o poder, no sendo
uma conseqncia da produo de efeitos indesejveis de comportamentos humanos.
Consequentemente, a atribuio de responsabilidade depende da avaliao do contexto
em que cada ser humano est inserido dentro de um Estado que lhe assegure um mnimo
de subsistncia e de simetria nos processos de comunicao, ou seja, igualdade de
condies entre os sujeitos dentro dos processos de construo das leis penais que
impem limites as suas prprias condutas 102.
Porm, tocante a essa simetria nos processos de comunicao (tica do
discurso) necessrio um esclarecimento: embora a verdade prtica e os contedos
ontolgicos ticos (momento material) estejam diretamente ligados validade moral, tal
momento formal insuficiente para o alcance de uma validade crtica. Como exemplo
dessa insuficincia, Dussel critica a moral transcendental de Kant, a qual enxerga como
fonte de encorajamento dos no-felizes, mantendo-os resignados e funcionando em
favor do capital, em um mundo operrio explorado e, portanto, no-feliz. Afinal, essa
moral transcendental exige dos explorados a resignao como virtude necessria
conquista de um lugar no Reino de Deus103.
101

Porm, cumpre lembrar, com apoio no anarquismo epistemolgico de Feyerabend que a cincia no
sacrossanta. As restries que impe (e so muitas essas restries, embora no seja fcil relacion-las)
no so necessrias para que venhamos a alcanar gerais, coerentes e frutferas concepes do mundo. H
mitos, h dogmas de teologia, h metafsica e h muitas outras maneiras de elaborar uma cosmoviso.
Faz-se claro que uma conveniente interao entre a cincia e essas cosmovises no cientficas
necessitar do anarquismo ainda mais que a prpria cincia. E, assim, o anarquismo no apenas
possvel, porm necessrio, tanto para o progresso interno da cincia, quanto para o desenvolvimento de
nossa cultura como um todo. E a razo, por fim, 279 rene-se a todos aqueles outros monstros abstratos,
como Obrigao, Dever, Moralidade, Verdade e seus antecessores mais concretos, os Deuses, que j
foram usados para intimidar o homem e restringir-lhe o livre e feliz desenvolvimento e se vai
desvanecendo.... In FEYERABEND, Paul Karl. Contra o mtodo: esboo de uma teoria anrquica da
teoria do conhecimento. Trad. Octanny S. da Mata e Leonidas Hegenberg. Rio de Janeiro: Francisco
Alves, 1977. p. 279-280.
102

TAVARES, Juarez. O princpio da responsabilidade. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias


Criminais. So Paulo, ano 19, v. 229, p. 2, dez.2011.
103

DUSSEL, Enrique. tica da Libertao..., p. 220.

127
Contrariando essa perspectiva, a tica da Libertao tem como critrio tico
crtico a negao da negao da felicidade no dominado, sem olvidar da validade
moral, uma vez que se trata de uma proibio generalizvel.
Esse formalismo um dos problemas que tambm acomete, segundo Dussel, a
tica do discurso, tpica da chamada segunda Escola de Frankfurt, por ele classificada
como pragmtica, pouco crtica e socialdemocrata. Mas, importante frisar que Dusse
no deixa de reconhecer o valor do trabalho filosfico de Karl-Otto Apel, destacando a
transformao da filosofia com o afastamento do sujeito solipsista kantiano e o
reconhecimento de uma comunidade sempre existente, capaz de abrir a discusso
entorno da questo da intersubjetividade 104.
claro que a ontologia faz parte do horizonte que a vida humana mostra ao se
defrontar com a realidade e ao constituir a totalidade das mediaes para a vida. Porm,
a partir da tica da Libertao, a dimenso dentica e formal (regras formais
intersubjetivas da argumentao prtica) s possuem sentido como procedimento para a
aplicao das normas, mediaes, fins e valores culturais, gerados a partir do princpio
material universal, cuja natureza pr-ontolgica e propriamente tica105.

104

DUSSEL, Enrique. tica da Libertao..., p. 182-183.

105

DUSSEL, Enrique. tica da Libertao..., p. 185.

128
CAPTULO 4
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA CONFORME O DIREITO:
o conflito de deveres como causa (supra)legal de exculpao

1. Introduo

Numa definio analtica/operacional (desenvolvida como critrio de


racionalidade das decises a serem tomadas pelos juzes criminais, contribuindo para a
segurana jurdica das pessoas no Estado Social e Democrtico de Direito), o fato
punvel constitudo pelas categorias elementares do tipo de injusto e da culpabilidade.
No modelo final de fato punvel, desenvolvido a partir de Welzel, o tipo de injusto
constitudo por: a) conduta (ao ou omisso de ao): realidade psicossomtica do
conceito de fato punvel; b) tipicidade: descrio do comportamento proibido, formado
pela dimenso objetiva (tipo objetivo: causao do resultado e imputao do resultado) e
pela dimenso subjetiva (tipo subjetivo: dolo, imprudncia e elementos subjetivos
especiais); c) antijuridicidade: contrariedade do comportamento s proibies, excluda
nas permisses, como categoria dogmtica compreensiva das justificaes. Por outro
lado, a culpabilidade compreendida como juzo de reprovao pela realizao no
justificada do tipo de injusto, e se constitui por: a) imputabilidade/capacidade de
culpabilidade (excluda ou reduzida por menoridade e doenas mentais); b)
conhecimento da antijuridicidade (excludo ou reduzido em casos de erro de
proibio); e c) exigibilidade de conduta conforme o direito (excluda ou reduzida em
situaes de exculpao legais e supralegais) 1. Em sntese, o tipo de injusto o objeto
de reprovao, cuja integrao com a culpabilidade, que representa o fundamento da
reprovao da conduta tpica no justificada, constitui o conceito de fato punvel 2.
O principal objeto desta pesquisa a culpabilidade e o conflito de deveres,
entendido como causa de exculpao de condutas tpicas no justificadas, praticadas no
contexto de condies sociais adversas (marginalidade e pobreza extremas), inerentes
ao desastre histrico das polticas econmicas capitalistas, prejudiciais normal
motivao da vontade em situaes da vida, de modo a afastar a exigibilidade de
conduta conforme o direito e qualquer juzo de responsabilidade pessoal.

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 71-79.

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 4.

129
Ao desenvolver o estudo da estrutura do conceito de culpabilidade,
introduzindo um sentido normativo a essa categoria constitutiva do conceito analtico de
fato punvel, Frank afirmava que a presena de circunstncias concomitantes anormais,
representantes de um perigo para o autor da conduta ou para uma terceira pessoa,
afastava a reprovabilidade dessa conduta se ela pudesse salva-los. Em sntese, ao autor
no se pode reprovar por algumas aes realizadas sob circunstncias de certa
anormalidade. Ciente dos problemas advindos da sua teoria jurdica, Frank reconhecia
a grande dificuldade de se estabelecer com clareza o grau de anormalidade das
circunstncias concomitantes capaz de reduzir ou afastar a culpabilidade do desvio,
outorgando doutrina especializada e ao legislador a definio de contornos claros para
a questo. Dizia ele: o futuro legislador dever tambm formular esta questo como
objeto de sua conscincia 3. Eis o grande desafio da presente pesquisa.
No atual grau de desenvolvimento do conceito normativo de culpabilidade, as
circunstncias concomitantes a que se referia Frank so as causas de excluso da
culpabilidade (inimputabilidade e erro de proibio inevitvel) e as causas de
exculpao (legais e supralegais) 4. As causas de exculpao reduzem o contedo de
injusto e de culpabilidade do fato de tal forma que o legislador indulgente e renuncia
impor uma censura. o que ocorre em situaes onde o autor do fato se v exposto a
uma presso anormal de motivao que lhe torna impossvel a obedincia s normas de
dever da ordem jurdica ou lhe dificulta bastante esta tarefa, no lhe sendo exigvel uma
conduta conforme o direito. A culpabilidade, portanto, tem como ncleo a normalidade
das condies motivadoras da vontade. Havendo presso anormal de motivao, no
ser exigvel do agente, enquanto ser humano condicionado a determinadas reaes,
uma conduta em conformidade com os mandados, proibies ou permisses legais, cuja
destinao regrar situaes no plano da normalidade. Preocupado com a cientificidade
desse elemento constitutivo da culpabilidade, adverte Juarez Tavares: ainda que se
reconhea ao homem a possibilidade de influir e atuar sobre as condies que o
determinaram a certa conduta, no se o pode censurar, quando esta possibilidade de
reatuao seja somente preenchvel hipoteticamente5.
3

FRANK, Reinhard. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad, p. 41-42.

Segundo Roxin: a) as causas de excluso da culpabilidade so a inimputabilidade e o erro de proibio


invencvel, onde no h qualquer culpabilidade; b) as causas de exculpao no afastam a culpabilidade,
apenas a diminuem; mas, o legislador, por indulgncia, renuncia ao poder punitivo, principalmente,
porque faltaria necessidade preventiva de punio. In ROXIN, Claus. Derecho Penal..., p. 814-815.
5

Nota de Juarez Tavares. In WESSELS, Johannes. Direito Penal..., p. 96.

130
No campo doutrinrio e jurisprudencial perceptvel uma grande resistncia
em reconhecer a inexigibilidade de conduta conforme o direito como causa supralegal
de exculpao, sob o argumento de que no possui pressupostos e limites claros e
determinados, gerando grande insegurana jurdica6. foroso concordar que o elenco
de causas supralegais de exculpao no pode ser estendido de modo indiscriminado,
ainda que com pretenses de humanizar as leis penais e, consequentemente, o Sistema
de Justia Criminal, sob pena de serem concedidos privilgios intolerveis 7. Mas, no se
pode olvidar que a adoo da segurana jurdica como valor inerente justia, sem
qualquer questionamento crtico, pode tornar a lei irremediavelmente injusta e terminar
por gerar uma pugna da justia consigo mesma 8. Dessa forma, a segurana jurdica se
torna uma armadilha da pura formalizao, transformada em critrio de legitimidade, e,
portanto, leva aceitao de todo direito formalizado como eo ispo legtimo, desde que
convenientemente legislado 9. A humanizao do Sistema de Justia Criminal pela via
do conflito de deveres, estabelecido no contexto de condies sociais adversas
(marginalidade e pobreza extremas), inerentes ao neoliberalismo, prejudiciais normal
motivao da vontade em situaes da vida, necessita do estabelecimento de condies
objetivas e pressupostos. A partir do estabelecimento em lei dessas condies objetivas
e pressupostos capazes de afastar o juzo de responsabilidade inerente culpabilidade, o
conflito de deveres pode, perfeitamente, se tornar uma exculpante legal, em face da
inexigibilidade de conduta conforme o direito. Porm, enquanto isso no ocorre e ser
difcil ocorrer em um pas dominado pelo capitalismo neoliberal , nada impede, a partir
do texto constitucional, a aplicao analgica dos pressupostos do estado de
necessidade (justificao) e da coao irresistvel (exculpante) em favor do agente,
ficando o conflito de deveres na condio de exculpante supralegal.
6

Ver: WESSELS, Johannes. Direito Penal..., p. 96-97; ROXIN, Claus. Derecho Penal..., p. 959-961.

Colhe-se de outra nota feita por Juarez Tavares a seguinte advertncia: quando est em jogo uma vida
humana e onde se ofendem direitos elementares da humanidade, parece-nos muito dbil a simples
exigncia de que o agente tenha atuado segundo a sua conscincia. Deve-se exigir tambm que, pelo
menos, sejam atendidas certas condies objetivas, como: a iminncia do dano (e no mera hiptese), a
inexistncia de outra forma de oposio ao perigo, o preenchimento do dever que cause o menor mal
possvel vtima, a no ofensa aos princpios do Direito das Gentes, etc. do contrrio acabaramos
acobertando certas atitudes flagrantemente contrrias aos interesses da humanidade e autorizando o
homicdio de inocentes, para salvaguardar um determinado emprego ou status, ou homenagear os
governantes. Em razo disso, deve-se investigar ainda, em qualquer caso, a motivao real da conduta.
In WESSELS, Johannes. Direito Penal..., p. 97-98.
8

RADBRUCH, Gustav. Introducin a la Filosofia del Derecho. Mexico: Fondo de Cultura, 1948. p. 44.
apud LYRA FILHO, Roberto. Criminologia dialtica, p. 77.
9

LYRA FILHO, Roberto. Criminologia dialtica..., p. 77-78.

131
Teleologicamente, em ateno situao dos interesses no caso concreto e que
pe em prtica as estimaes valorativas, procura-se deduzir do conceito normativo de
culpabilidade, ainda que sem apoio da positiva regulao legal, uma possibilidade de
exculpao sensvel realidade econmica, social e poltica de grande parte das pessoas
que vivem no Brasil, desvinculando-se (parcialmente) das teorias eurocntricas que,
normalmente, servem de apoio para o desenvolvimento do nosso Direito Penal.

2. (In)exigibilidade de conduta conforme o direito

A culpabilidade a parte do sistema de fato punvel mais difcil de definir. Sua


funo geral desviar a ateno jurdica desde o fato (leso de uma vtima) para o seu
autor (situao subjetiva e motivao). Dentro dessa perspectiva, dever ser perquirido
se o autor da conduta deve ser punido e o grau de culpabilidade/responsabilidade.
Portanto, o conceito de culpabilidade maneja a extenso e a intensidade da
administrao da justia penal10.
A culpabilidade no se esgota na relao psicolgica do autor da conduta com
o resultado (saber ou no saber; querer ou no querer). Desde Frank, sua essncia
representada por um fenmeno normativo; um juzo de valor, cujo contedo
designado como contrariedade ao dever ou reprovabilidade (momento normativo da
culpabilidade). Desse modo, a (in)exigibilidade de conduta conforme o direito ganha
uma posio firme na discusso dogmtica como um elemento conceitual da teoria da
culpabilidade. Com o triunfo do conceito normativo de culpabilidade em que pese s
crticas contundentes apresentadas ao longo dos tempos , a exigibilidade um
elemento da culpabilidade, enquanto que a inexigibilidade uma causa de exculpao11.
Como exposto, trata-se do terceiro elemento constitutivo do juzo de
culpabilidade informado pela trade vulnerabilidade-alteridade-tolerncia. Embora
imputvel o sujeito e conhecedor da ilicitude do seu comportamento, o comportamento
ilcito analisado em face das circunstncias prprias do caso concreto, que podem ser
normais ou anormais. Nesse sentido, necessria a apreenso de todos os elementos
circunstanciais (objetivos e subjetivos) do fato para se poder chegar concluso a
respeito da (in)exigibilidade de conduta conforme o direito.
10
11

NAUCKE, Wolfgang. Derecho Penal..., p. 288.

HENKEL, Heinrich. Exigibilidad e inexigibilidad como principio jurdico regulativo. Trad. Jos Luis
G. Dalbora. Montevideo: B de F, 2008. p. 45-48.

132
Se Frank concebeu um princpio de vantagem cientfica, o de que culpabilidade
reprovabilidade, foi Freudenthal quem o ergueu ao nvel material adequado. A
exigibilidade de conduta conforme o direito foi fecundamente desenvolvida por ele em
um tecido econmico e social destroado pela Grande Guerra e do no menos desolador
panorama subseqente, especialmente nos pases vencidos nesse confronte blico.
Freudenthal apontou a necessidade de adequar os juzos jurdico e popular, evitando
condenaes embasadas em juzos pronunciados pela arrogncia daqueles que
pressupem possuir uma superioridade moral12.
Na perspectiva normativa, para existir culpabilidade necessrio que o agente
compreenda a antijuridicidade da sua conduta e que atue com certo mbito de
autodeterminao mais ou menos amplo. Por isso, a culpabilidade admite graus de
reprovao, conforme essa autodeterminao do autor da conduta antijurdica. Quando a
autodeterminao reduzida ao ponto de no lhe ser exigvel uma conduta diversa,
haver exculpao. Assim, a inexigibilidade de conduta conforme o direito a essncia
de todas as causas de exculpao. Sempre que no h culpabilidade porque no h
exigibilidade, qualquer que seja a causa que a exclua13. Dito de outro modo: embora no
seja afervel a sua existncia, somente quando exista liberdade de deciso que ter
sentido se impor uma censura de culpabilidade contra o agente14.
A observncia dos mandados, proibies e permisses legais um dever de
todas as pessoas em sociedade. No obstante, os nveis de exigncia desta observncia
variam segundo o comportamento exigido, as circunstncias em que ele se realize, os
interesses em jogo, etc. Quando o agente se encontra em uma situao to extrema,
onde no lhe exigvel uma conduta conforme o direito, no ser aconselhvel, desde o
ponto de vista dos fins da pena, a imposio de uma sano penal15. Em todo caso,
possvel afirmar que a ideia de inexigibilidade de conduta conforme o direito no
exclusiva da culpabilidade, mas um princpio regulador e informador de todo o
ordenamento jurdico 16.
12

GUZMN DALBORA, Jos Luis. En el centenario de la concepcin normativa de la culpabilidad. In


BATISTA, Nilo; NASCIMENTO, Andr (Orgs.). Cem anos de reprovao: uma contribuio
transdisciplinar para a crise da culpabilidade. Rio de Janeiro: Revan, 2010. p. 107-108.
13

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal..., p. 516-517.

14

WESSELS, Johannes. Direito Penal..., p. 83.

15

A responsabilidade criminal depende da existncia de culpabilidade do sujeito e da necessidade


preventiva de sano penal. Cf. ROXIN, Claus. Derecho Penal..., p. 729, 797 e 897.
16

MUOZ CONDE, Francisco; GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal: parte general. 3. ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1998. p. 437. No mesmo sentido, QUEIROZ, Paulo. Direito Penal, p. 163.

133
A (in)exigibilidade de conduta conforme o direito sempre foi causa de intenso
debate na doutrina penal, apesar de ser um princpio presente em todos os ramos do
Direito. Inmeros foram os autores que criticavam o uso de uma exculpante supralegal
to ampla e imprecisa, geradora de insegurana jurdica. Conforme relato de Henkel,
publicado em 1956, muitos penalistas criticavam as ideias de Frank e, principalmente,
de Freudenthal, pois entendiam que a (in)exigibilidade de conduta conforme o direito
tendia a destruio do Direito, em face da sua demasiada indeterminao. o caso de
Liepmann, Oetker, Gerland, Schumacher, Finger, Mezger e Schaffstein 17. Ainda hoje h
quem continue criticando a exigibilidade de conduta conforme o direito como elemento
constitutivo do conceito normativo de culpabilidade e inexigibilidade como causa de
exculpao supralegal, havendo grande resistncia tambm na jurisprudncia criminal.
Porm, com o devido respeito a esse tipo de crtica que relativamente difundida
entre os penalistas adeptos corrente lingustico-epistemolgica do (neo)positivismo
lgico ou empirismo contemporneo , a indeterminao ou insegurana jurdica
inerente ao Direito, sendo objeto de grandes investigaes no mbito da Teoria Geral do
Direito e da Hermenutica Constitucional18.
Por mais cientificamente aprimorada pretenda ser a linguagem utilizada pelo
legislador penal, sempre haver campo para o processo hermenutico ou ideolgico e,
consequentemente, haver dvida, debate ou discusso, exceto para os sujeitos
submissos, alienados, solipsistas ou totalitrios. H vrias disposies no campo da
legislao penal que inexoravelmente geram insegurana jurdica19. Um exemplo dessa
insegurana jurdica pode ser extrado do artigo 25, do Cdigo Penal brasileiro, que
trata da legtima defesa: entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente
dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem. Cabe frisar que isso no implica niilismo jurdico ou relativismo extremo.

17

HENKEL, Heinrich. Exigibilidad e inexigibilidad como principio jurdico regulativo..., p. 56-62.

18

A propsito: MARRAFON, Marco Aurlio. O carter complexo da deciso em matria constitucional:


discursos sobre a verdade, radicalizao hermenutica e fundao tica na prxis jurisdicional. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010; STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao
hermenutica da construo do Direito. 5. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2004;
WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2. ed. Porto Alegre: Safe, 1995.
19

Tocante a essa controvrsia, o saudoso Warat, com a clareza peculiar dos seus textos, ir dizer que os
critrios de organizao positivista das linguagens cientficas desqualificam os mbitos ideolgicos de
significao. Pretendem, assim, reduzir a significao ao campo referencial e constroem, dessa maneira, o
mito do referente puro. Pretendem a construo de uma linguagem ideal, com aparncia de realidade, que
refora a viso do mundo cristalizadora do status quo. In WARAT, Luis Alberto. O direito e sua
linguagem..., p. 42.

134
Nos casos concretos, nenhum jurista srio ou consciente sabe qual o limite
semntico ou pragmtico20 das expresses moderadamente, meios necessrios e
iminente, utilizadas pelo legislador brasileiro para definir o tipo permissivo da
legtima defesa. No raro situaes de fato idnticas recebem tratamento diferenciado na
soluo de casos penais. Nem por isso se cogita retirar a legtima defesa do cenrio
jurdico-penal como uma causa de justificao de comportamentos penalmente tpicos,
mesmo diante da insegurana jurdica decorrente do texto legal. E o mesmo pode ser
dito das situaes de estado de necessidade (considera-se em estado de necessidade
quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem
podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias,
no era razovel exigir-se).
Feita essa breve e necessria digresso, cabe frisar que, enquanto princpio
jurdico inerente totalidade do ordenamento jurdico, a exigibilidade de conduta
conforme o direito nunca desaparecer. Embora difcil a sua delimitao no campo
legislativo, nada obsta a aplicao de uma exculpante (supra)legal em casos especiais,
ou seja, em situaes concretas, a cargo do julgador, conforme o nvel de
excepcionalidade das circunstncias, sendo o conflito de deveres um desses casos.
20

Existe uma relao discurso cientfico-usurio que recoloca como importante a dimenso pragmtica
do saber cientfico. Tal dimenso, no entanto, no foi tematizada pelo Positivismo Lgico. Os discursos
cientficos alienados dos processos de sua comunicao criam uma iluso de univocidade que a anlise
pragmtica permite desmistificar. A anlise pragmtica, vinculada temtica da ideologia, impe a
necessidade de realizar leituras ideolgicas dos discursos da cincia. A pragmtica, projetada ao direito,
permite compreender que a ideologia um fator indissocivel da estrutura conceitual nas normas gerais.
A partir da anlise pragmtica pode ser levantada a tese no sentido de que em um discurso normativo,
para que exista o efeito de uma univocidade significativa, deve haver uma prvia coincidncia ideolgica.
Por esta razo, a anlise pragmtica um bom instrumento para a formao de juristas crticos, que no
realizem leituras ingnuas e epidrmicas das normas, mas que tentem descobrir as conexes entre as
palavras da lei e os fatores polticos e ideolgicos que produzem e determinam suas funes na sociedade.
Desta forma, realizar estudos jurdicos margem da anlise pragmtica constitui uma atitude
cientificista. Assim, tais correntes constituem uma filosofia analtica e crtica do discurso cientfico,
mas, no entanto, acrtica com relao realidade social, que se dilui em um jogo proposicional. No se
pode fazer cincia social ou jurdica sem sentido histrico, sem nenhum compromisso direto com as
condies materiais da sociedade e com os processo mediante os quais os sujeitos sociais so dominados
e coisificados. Em suma, a anlise com base pragmtica (que extrapola o Positivismo Lgico) permite
articular certas caractersticas do funcionamento significativo (persuaso, legitimao, antecipao),
explicitando em grande parte as funes dos discursos na sociedade e mostrando como a identificao
empirista do discurso cientfico, que cria um efeito de inquestionabilidade e realidade sobre o saber. A
tentativa de identificar a reconstruo terica da realidade com ela mesma obscurece a dimenso
legitimadora de tal processo (que implica na substancializao das noes tericas) de tal forma que se
acaba por confundir a ideologia do emissor com o real. A realidade adquire um valor que no admite
nenhuma suspeita e, portanto, rejeita no plano do saber as necessidades de mudana. Desta maneira, o
discurso cientfico das cincias sociais e jurdicas perde toda a possibilidade de converter-se em um
discurso de denncia, de diagnstico das desigualdades e dos mecanismos de dominao. Este tipo de
discurso cientfico, obviamente, uma linguagem adormecedora. In WARAT, Luis Alberto. O direito e
sua linguagem..., p. 47-48.

135
3. Conflito de deveres e exculpao

Hellmuth Von Weber ao tratar do conflito de deveres no Direito Penal,


afirmava a sua dupla importncia valorativa: a) o conflito de deveres como causa de
excluso do injusto no mbito da antijuridicidade material; b) o conflito de deveres
como causa de exculpao no mbito da responsabilidade pessoal do autor21. Aqui, o
que se buscar tratar do conflito de deveres como causa de exculpao (supra)legal.
O conflito de deveres ou coliso exculpante de deveres existir quando a ordem
jurdica no oferea uma medida para a soluo deste conflito e o agente decida
segundo o princpio universal de toda tica: produo, reproduo e desenvolvimento
da vida de cada sujeito em sociedade. Onde exista uma coliso de deveres insolvel,
desta ou de espcie semelhante, e o agir do autor, determinado pela finalidade de
salvamento, esteja necessariamente ligado a uma agresso de bens jurdicos protegidos,
deve incidir uma exculpao (supra)legal, se o autor, tendo em vista a irremediabilidade
da coliso de deveres, orientar-se segundo o princpio universal da tica da Libertao.
No mbito da culpabilidade, portanto, o conflito de deveres est atrelado s
situaes de inexigibilidade de conduta conforme o direito, o que fundamental no
contexto

de pases historicamente achacados pelo

imperialismo

europeu

norteamericano, e, atualmente, pela globalizao neoliberal, onde situaes de negao


da dignidade humana so produzidas pela estrutura socioeconmica.
Nessa perspectiva, o mtodo de desenvolvimento do juzo de responsabilidade
ter como norte as circunstncias anormais reais (e no meramente normativas),
originrias de um perigo no criado pelo sujeito autor de uma conduta tpica e
antijurdica. Tais circunstncias anormais reais so criadas por polticas pblicas que
estruturalmente criam riscos para Direitos Humanos (fundamentais), vinculados s
necessidades reais de todos os sujeitos em sociedade.
A marginalidade e a pobreza extremas (penria financeira), alm de sintomas
da violncia estrutural do capitalismo neoliberal, so formas de negao da produo,
reproduo e desenvolvimento da vida de cada sujeito em sociedade, sendo, portanto,
formas de violao dos Direitos Humanos. Elas so produtoras de inmeras situaes de
conflito de deveres e, por isso, podem e devem exculpar determinadas condutas injustas.
21

WEBER, Hellmuth Von. Die Pflichtenkollision im Strafrecht. Festchrift fr Wilhelm Kiesselbach,


Hamburg: 1947. p. 233-250, apud HENKEL, Heinrich. Exigibilidad e inexigibilidad como principio
jurdico regulativo..., p. 83.

136
3.1. O conflito de deveres como causa supralegal de exculpao

A doutrina penal, em regra, ao falar da inexigibilidade de conduta conforme o


direito como forma supralegal de exculpao, reporta-se ao estado de necessidade
exculpante, sem previso na legislao brasileira, filiada teoria unitria do estado de
necessidade22. Welzel fala que, nos casos de estado de necessidade exculpante, haver
uma contradio de deveres (conflito de conscincia) quando a obedincia ao direito
supe um sacrifcio muito grande para o autor, no se podendo exigir um
comportamento adequado ao direito, considerando o seu instinto de conservao.
Assim, em situaes onde o autor ou at mesmo os seus parentes prximos se
encontrem em situao de necessidade com risco corporal ou vital, haver a excluso da
culpabilidade, ainda que o comportamento seja imoral 23. Fazendo uma distino entre
culpabilidade moral e culpabilidade jurdica24, Welzel sustenta que, nos casos de
conflito de deveres ou estado de necessidade exculpante h injusto e culpabilidade
moral; mas, falta culpabilidade jurdica como reprovabilidade social do fato, porque
qualquer pessoa, se colocada na mesma situao, teria agido do mesmo modo, razo
pela qual a ordem jurdica no pode fazer qualquer juzo de reprovao, pois o agente
tomou uma deciso cujo resultado injusto menor que o outro mais grave decorrente da
sua inrcia25. Para ele, os pressupostos dessa exculpante so: a) inevitabilidade do mal
maior por meio de outra conduta; b) escolha do mal menor; c) vontade de salvao26.

22

Juarez Cirino dos Santos expe que atualmente, duas teorias definem a natureza jurdica do estado de
necessidade: a) a teoria diferenciadora disciplina o estado de necessidade segundo um sistema duplo:
como justificao (para hipteses de proteo de bem jurdico superior ao sacrificado) e como exculpao
(para hipteses de proteo de bem jurdico equivalente ao sacrificado) teoria adotada pela legislao
penal alem, por exemplo, que define expressamente o estado de necessidade justificante (34, CP) e o
estado de necessidade exculpante (35, CP); b) a teoria unitria disciplina o estado de necessidade
segundo um sistema nico: ou como justificao, ou como exculpao independentemente de
superioridade ou equivalncia do bem jurdico protegido em relao ao bem jurdico sacrificado teoria
adotada pela lei penal brasileira, que define o estado de necessidade exclusivamente como justificao, no
art. 23, I, CP. In CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 235-236.
23

WELZEL, Hans. Derecho Penal..., p. 185-186.

24

A culpabilidade jurdica mais ampla que a culpabilidade moral. Segundo Welzel, a reprovabilidade
da formao de vontade deve alcanar um determinado grau socialmente relevante antes de se converter
em culpabilidade jurdica, em culpabilidade ante comunidade jurdica. Deve estar lesionado ao menos
aquele grau de considerao frente aos deveres sociais que, em princpio, todo outro membro da
comunidade, no lugar do autor, deve aportar e est em condies de aportar. Porm, onde at o juiz no
pode atuar de outra forma, falta a culpabilidade jurdica como reprovabilidade social do fato. WELZEL,
Hans. Derecho Penal..., p. 187.
25

WELZEL, Hans. Derecho Penal..., p. 186-187.

26

WELZEL, Hans. Derecho Penal..., p. 187.

137
Entretanto, tais pressupostos, alm de no serem suscetveis comprovao no
mbito do processo penal, no permitem ver as situaes concretas de marginalidade e
pobreza extremas que fundamentam o conflito de deveres, de modo que no se deve
confundi-lo com as situaes de estado de necessidade exculpante desenhadas pela
doutrina penal alem. que o rigor desses pressupostos inviabiliza o reconhecimento do
conflito de deveres como exculpante. Afinal, sempre se pode deixar de praticar a
conduta injusta apesar das penosas consequncias de se conduzir em conformidade
com o direito e, muitas vezes, o mal escolhido ser qualificado como maior por
aqueles que fazem o juzo de reprovao, em regra fundados numa ideologia moralista,
desgarrada do contexto de marginalidade e pobreza extremas. Dito de outra forma: na
prtica de um Sistema de Justia Criminal, cuja ideologia seja reacionria (a exemplo do
que se v no Brasil contemporneo), os pressupostos tericos do estado de necessidade
exculpante impedem o reconhecimento da inexigibilidade de conduta conforme o
direito, razo pela qual preciso ir alm deles para que o conflito de deveres ou
circunstncias sociais exculpantes sejam reconhecidas como causa (supra)legal de
afastamento da responsabilidade. que a hiptese de incidncia ficaria muito restrita.
Ficou demonstrado que o capitalismo no possui condies e interesse de
inserir as massas miserabilizadas em condies de vida condizentes com os ditames
constitucionais. De fato, no vivemos em um Estado Social e Democrtico de Direito,
ficando tudo no plano da retrica poltica. O Sistema de Justia Criminal, ao lado do
medo de desemprego, funciona como ferramenta de controle das massas miserabilizadas
e da pobreza em geral. Essa estrutura econmica no consegue e no deseja promover a
democracia material em nosso pas, reduzindo-a a simples instrumento de manuteno
do statu quo ou simulacro. Ela usa como grande instrumento de controle social o
Sistema de Justia Criminal, e, dessa forma, reafirma a segregao e os abismos sociais.
As leis penais vigentes em nosso pas e o tecnicismo positivista (senso comum
terico dos juristas) so responsveis diretos por esse quadro de injustia social, muito
embora grande parte dos seus atores no tenha conscincia dos reflexos das suas aes.
Tal conscincia e a construo de um novo Direito Penal enquanto ele no abolido
devem ser buscadas com a interveno da Criminologia Crtica ou Sociologia JurdicoPenal (perspectiva interdisciplinar), tornando visvel a relao interdependente da
Economia Poltica e do Sistema de Justia Criminal. Somente por essa via de reviso
(anti)dogmtica possvel concluir que o conflito de deveres causa idnea para
exculpar condutas decorrentes do contexto de marginalidade e pobreza extremas.

138
Conforme exposto acima (Captulo 2), a globalizao neoliberal trouxe
durssimas consequncias para o povo dos pases perifricos da economia capitalista,
sendo o Brasil um desses casos. Como sintoma estrutural do capitalismo neoliberal, o
contexto de marginalidade e pobreza extremas atinge um nmero significativo de
pessoas27, as quais, surpreendentemente, permanecem resignadas diante de indisfarvel
desigualdade social e obedientes ordem instituda28. Mesmo assim, principalmente
nesse grupo social que o Sistema de Justia Criminal exerce a sua fora simblica,
selecionando aqueles indivduos que iro compor a maior parte da populao carcerria.
Por tal razo, o estudo do Direito Penal e, em especial, da culpabilidade, no pode
seguir a lgica formal dos fundamentos tecnicistas do senso comum terico dos juristas,
devendo-se buscar uma forma de exculpar o injusto praticado por sujeitos influenciados
diretamente por esse contexto de marginalidade e pobreza extremas, aqui tratada como
conflito de deveres ou circunstncias sociais exculpantes. Essa nova forma de
exculpao pode evitar ou diminuir o encarceramento dos excludos e tornar a violncia
estrutural e a violncia institucional mais visvel populao, possibilitando uma
transformao social rumo democracia material (valor universal).
27

O Ministrio de Desenvolvimento e Combate Fome, em 03/05/2011, anunciou que o Brasil tem 16,27
milhes de pessoas em situao de extrema pobreza (8,5% da populao). De acordo com o IBGE
(Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica), do contingente de brasileiros que vivem em condies de
extrema pobreza, 4,8 milhes tm renda nominal mensal domiciliar igual a zero, e 11,43 milhes
possuem renda de R$ 1 a R$ 70. A grande maioria dos brasileiros em situao de misria parda ou
negra, tanto na rea rural quanto na rea urbana. Segundo o IBGE, 46,7% das pessoas na linha de
extrema pobreza residem em rea rural, apesar de apenas 15,6% da populao brasileira morarem no
campo. O restante das pessoas em condio de misria, 53,3% mora em reas urbanas, onde reside a
maioria da populao - 84,4%. No Nordeste do pas est a maior concentrao daqueles que vivem em
extrema pobreza - 9,61 milhes de pessoas ou 59,1%. Destes, a maior parcela (56,4%) vive no campo,
enquanto 43,6% esto em reas urbanas. A regio Sudeste tem 2,72 milhes de brasileiros em situao de
misria, seguido pelo Norte, com 2,65 milhes, pelo Sul (715,96 mil), e o Centro Oeste (557,44 mil). Para
tal levantamento, o governo usou dados do Censo Demogrfico de 2010. A linha de pobreza foi
estabelecida em R$ 70 per capita considerando o rendimento nominal mensal domiciliar. O IBGE
realizou um recorte considerando: residncia sem banheiro ou com uso exclusivo; sem ligao de rede
geral de esgoto ou pluvial e sem fossa sptica; em rea urbana sem ligao rede geral de distribuio
de gua; em rea rural sem ligao rede geral de distribuio de gua e sem poo ou nascente na
propriedade; sem energia eltrica; com pelo menos um morador de 15 anos ou mais de idade analfabeto;
com pelo menos trs moradores de at 14 anos de idade; com pelo menos um morador de 65 anos ou
mais de idade. Fonte: http://g1.globo.com/politica/noticia/2011/05/brasil-tem-1627-milhoes-de-pessoasem-situacao-de-extrema-pobreza.html, acesso em 02/01/2012. Porm, necessrio tambm levar em
conta aquelas pessoas que esto em situao de pobreza, ainda que a renda nominal mensal seja superior a
R$ 70, desde que presentes os outros indicadores sociais usados pelo IBGE para concretizao do
levantamento. Porque, mesmo nessa hiptese, ainda h grande aviltamento da dignidade humana e
flagrante injustia social. Ademais, no se pode olvidar que as estatsticas oficiais so precrias e
insuficientes, quando no distorcidas. Sobre esse ltimo aspecto ver: ANDRADE, Ldio Rosa de.
Introduo ao Direito Alternativo brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. p. 15.-16.
28

fundamental ressaltar que a maior parte da populao, embora viva em condies de pobreza,
permanece leal legislao penal e aos princpios da tradio judaico-crist ocidental, configurando um
erro grotesco estigmatizar essas pessoas ao supor que elas so propensas criminalidade.

139
Segundo o Estado Social e Democrtico de Direito projetado pela Constituio
da Repblica Federativa do Brasil (1988), no possvel utilizar o Direito Penal como
ferramenta de controle da marginalidade e da misria do modo feito em nosso pas nas
ltimas dcadas, quando houve um incremento de 450% da populao carcerria,
composta em sua maioria por indivduos pobres, sem instruo ou qualquer influncia
poltica, econmica e miditica.
A Constituio da Repblica deixa claro que formamos um Estado
Democrtico de Direito, tendo como fundamento a dignidade humana (art. 1), e
objetivos a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, bem como a erradicao
da pobreza e da marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e a promoo do
bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao (art. 3). H direitos e garantias fundamentais de cunho
individual, coletivo e social (arts. 5 e 6) que, ao lado dos fundamentos e objetivos da
Repblica Federativa do Brasil, jamais sero concretizados enquanto o Direito Penal for
utilizado como principal ferramenta de Poltica Criminal. Alis, conforme destaca
Juarez Cirino dos Santos, o que h em nosso pas , exclusivamente, poltica penal29.
Para evitar essa incongruncia entre a Constituio da Repblica e as prticas
do Sistema de Justia Criminal do nosso pas, necessrio que outros fundamentos
axiolgicos norteiem o estudo da culpabilidade e o desenvolvimento da Poltica
Criminal. Tais fundamentos devem ser coerentes com a democracia e com os Direitos
Humanos, no havendo plausibilidade na imputao de culpa queles indivduos que
cometem uma conduta injusta no contexto de marginalidade e pobreza extremas, desde
que no firam a vida e a integridade fsica de qualquer pessoa, que uma das condies
ticas do reconhecimento do conflito de deveres como causa (supra)legal de
exculpao. Afinal, sendo a produo, reproduo e desenvolvimento da vida de cada
sujeito em sociedade o fundamento da tica da Libertao, seria incoerente admitir essa
exculpante quando existir violao desses bens jurdicos.

29

No Brasil e nos pases perifricos, a poltica criminal do Estado no inclui polticas pblicas de
emprego, salrio digno, escolarizao, moradia, sade e outras medidas complementares, como
programas oficiais capazes de alterar ou de reduzir as condies sociais adversas da populao
marginalizada do mercado de trabalho e dos direitos de cidadania, definveis como determinaes
estruturais do crime e da criminalidade; por isso, o que deveria ser uma poltica criminal positiva do
Estado existe, de fato, como mera poltica penal negativa instituda pelo Cdigo Penal e leis
complementares: a definio de crime, a aplicao de penas e a execuo penal, como nveis sucessivos
da poltica penal do Estado, representam a nica resposta oficial para a questo criminal. In CIRINO
DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 419.

140
Para o desenvolvimento terico do conflito de deveres ou das circunstncias
sociais exculpantes indispensvel a adoo de um mtodo materialista histricodialtico agregado fenomenologia do poder. Sem isso, a violncia estrutural e a
violncia institucional veladamente interferiro no desenvolvimento da teoria do fato
punvel, mantendo o Sistema de Justia Criminal como grande instrumento de controle
social das massas miserabilizadas, principalmente aps a globalizao neoliberal.
Apesar da elevada complexidade do tema e das crticas construdas em face da
teoria normativa da culpabilidade, preciso reconhecer que ela (culpabilidade) faz parte
do conceito analtico de fato punvel e, sendo assim, necessita ser desenvolvida a partir
de um fundamento material condizente com a produo, reproduo e desenvolvimento
da vida da cada sujeito em sociedade. No possvel imputar responsabilidade contra
qualquer sujeito que tenha praticado um injusto penal influenciado diretamente pelo
contexto de marginalidade e pobreza extremas, exceto nos casos em que h violao
vida ou integridade fsica da vtima. A responsabilidade exige normalidade das
circunstncias em torno do agente. Havendo anormalidade de circunstncias em um
nvel profundo de marginalidade e pobreza extremas, no haver responsabilidade,
desde que exista liame material entre essas circunstncias e o injusto praticado, bem
como se no for violada a vida ou a integridade fsica de outro sujeito humano.
Quando o agir em conformidade com o direito exigir um grau de abnegao
por parte do autor do injusto inexigvel de outra pessoa, em face de uma necessidade
iminente no evitvel por outro modo30, caber ao Estado reconhecer a ausncia de
qualquer responsabilidade criminal. Isso se aproxima do estado de exceo, visto como
direito de resistncia das massas miserabilizadas. Entretanto, cabe frisar que o conflito
de deveres ou circunstncias sociais exculpantes busca a democracia material e a
implementao das polticas sociais definidas na Constituio da Repblica, ou seja,
busca ampliar liberdades com igualdade social. Essa busca inconfundvel com as
propostas totalitrias de Schmitt, que via no soberano um sujeito sem limites polticos31.
30

Necessitas legem non habet (a necessidade no tem lei). Por isso: a) a necessidade no reconhece
nenhuma lei; b) a necessidade cria sua prpria lei. Ser o juzo sobre a subsistncia do estado de
necessidade que esgotar o problema da legitimidade do estado de exceo. A necessidade tem o poder
de tornar o estado de exceo lcito ou ilcito (si propter necessitatem aliquid fit, illud licite fit: quia quod
non este lictum in gege, necessitas facit licitum. Item necessitas legem non habet Decretum de
Graciano, pars I, dist. 48). Ver: AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. Trad. Iraci D. Poleti. 2. ed.
So Paulo: Boitempo, 2004. p. 40.
31

SCHMITT, Carl. O Conceito de Poltico. Trad. lvaro L. M. Valls. Petrpolis: Vozes, 1992. Ver a
crtica aguada de Zaffaroni a respeito do pensamento poltico de Schmitt e a definio de inimigo. In
ZAFFARONI, Eugnio Ral. O inimigo no direito penal..., p. 134-144.

141
O conflito de deveres como exculpante supralegal exige uma viso
institucional do direito (como algo que excede a norma), contrariando a viso positivista
que no o reconhece nesses termos. Para os positivistas o conflito de deveres, enquanto
no previsto em lei, um elemento extrajurdico e, assim sendo, invivel a sua
aplicao nos casos penais concretos. Por outro lado, para os juristas que reconhecem o
direito como instituio, o conflito de deveres, ainda que tratado como exculpante
supralegal, equivale a um estado de exceo, fazendo parte do direito positivo, uma vez
que a necessidade que o funda fonte autnoma de direito32.
A necessidade uma justificativa para uma transgresso em um caso
especfico por meio de uma exceo. A teoria da necessidade uma teoria da exceo
onde um caso particular escapa da observncia da lei 33. Expe Agambem: em caso de
necessidade, a vis obligandi da lei desaparece porque a finalidade da salum hominum
vem, no caso, a faltar. evidente que no se trata aqui de um status, de uma situao da
ordem jurdica enquanto tal (o estado de exceo ou de necessidade), mas sim, sempre,
de um caso particular em que vis e ratio da lei no se aplicam 34.
Apoiando-se em Santi Romano, Agamben ainda afirma que o estado de
exceo, enquanto figura da necessidade, apresenta-se pois ao lado da revoluo e da
instaurao de fato de um ordenamento constitucional como uma medida ilegal, mas
perfeitamente jurdica e constitucional, que se concretiza na criao de novas normas
(ou de uma nova ordem jurdica)35.
Portanto, possvel compreender que o conflito de deveres, ainda que no
previsto na legislao penal brasileira como causa de exculpao, representa um direito
de resistncia e uma forma de forar a efetivao das normas constitucionais por parte
dos agentes polticos. A inovao que ele representa, ainda que a sua positivao no
ocorra no contexto da legislao penal brasileira, deve ser levada a cabo pela
jurisprudncia dos Tribunais ptrios, desde que presente na vida do autor do injusto o
contexto de marginalidade e pobreza extremas.
32

So autores que excluem o estado de exceo do ordenamento jurdico: Biscaretti, Balladore-Pallieri,


Carr de Malberg (o estado de exceo e a necessidade que o funda so elementos extrajurdicos). Por
outro lado, so autores que incluem o estado de exceo ao ordenamento jurdico: Santi Romano, Haurou,
Mortati (o estado de exceo parte integrante do direito positivo, pois a necessidade que o funda fonte
autnoma de direito); Hoerni, Ranelletti, Rossiter (o estado de exceo um direito subjetivo do Estado
sua prpria conservao. In AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo..., p. 38.
33

AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo..., p. 40-41.

34

AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo..., p. 42.

35

AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo..., p. 44.

142
Realmente, o conflito de deveres, enquanto representao de um estado de
necessidade, torna-se uma zona ambgua e incerta onde procedimentos de fato, em si
extra ou antijurdicos, transformam-se em direito e onde as normas jurdicas se
indeterminam em mero fato. um limiar onde fato e direito tendem a ficar
indiscernveis: o fato vira direito e o direito suspenso e eliminado de fato36.
Mas, ao tratar das aporias da teoria do estado de necessidade, Agambem no
deixa de reconhecer que a necessidade, longe de ser um dado objetivo, um juzo
subjetivo (avaliao moral ou poltica; enfim, extrajurdica) que torna necessria e
excepcional toda situao assim declarada. Por isso, ingnuo pensar a teoria do
estado de necessidade como uma situao objetiva. Alm disso, o estado de exceo
uma lacuna fictcia criada artificialmente para salvaguardar a existncia da norma e sua
aplicabilidade situao normal. Nas suas palavras: a lacuna no interna lei, mas
diz respeito sua relao com a realidade, possibilidade mesma de sua aplicao.
como se o direito contivesse uma fratura essencial entre o estabelecimento da norma e
sua aplicao e que, em caso extremo, s pudesse ser preenchida pelo estado de
exceo, ou seja, criando-se uma rea onde essa aplicao suspensa, mas onde a lei,
enquanto tal, permanece em vigor37.
Tocante ao direito de resistncia, inexoravelmente representado no conflito de
deveres ou circunstncias sociais exculpantes, apoiando-se nas palavras de Roberto
Gargarella, importante lembrar que a pobreza constitui uma violao de Direitos
Humanos, e, historicamente, constata-se que o direito foi um instrumento decisivo para
a opresso de milhes de pessoas, no havendo sentido em respeitar a ordem legal nos
casos de marginalidade e pobreza extremas38. Nessas circunstncia sociais adversas de
marginalidade e pobreza extremas ocorre uma alienao legal, ou seja, o direito comea
a servir a propsitos contrrios queles que, no final, justificam a sua existncia. Ao
invs da normas legais garantirem a liberdade e o bem-estar das pessoas, elas passaram
a prejudicar esses interesses fundamentais. Atualmente, a ideia de resistncia est
enfraquecida no discurso poltico e jurdico, porque as fontes de dominao se
multiplicaram e esto dispersas, dificultando-a em termos prticos39.
36

AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo..., p. 45-46.

37

AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo..., p. 46-49.

38

GARGARELLA, Roberto. El derecho de resistencia en situaciones de carencia extrema. Astrolabio


Revista Internacional de Filosofa. Barcelona, a. 3, n. 4, p. 1-29, maio/2007.
39

GARGARELLA, Roberto. El derecho de resistencia en situaciones de carencia extrema, p. 7-13.

143
Nesse sentido, Gargarella questiona:
A quem culpar, ento, de tais misrias e opresses? Aos empregadores que se negam
a oferecer mais postos de trabalho ou a aumentar os salrios dos trabalhadores?
polcia, que com selvagerismo executa as ordens do poder poltico? Aos parlamentos
que no aprovam as leis que deveriam aprovar para melhorar o bem-estar coletivo?
40
Aos juzes, que se mostram dceis diante do poder? Ao presidente? .

A disperso do poder e a fragmentao social tornam cada vez mais difcil o


exerccio do direito de resistncia por parte das grandes massas miserabilizadas. A
fragmentao social existente nas sociedades contemporneas faz com que alguns
grupos tenham boa vida, enquanto outros permaneam na misria. Dessa forma, aqueles
acabam se omitindo na luta por igualdade social, j que a situao lhes aparentemente
cmoda. Por outro lado, estes no possuem conscincia ou fora poltica para
transformarem a sociedade, ficando a democracia na condio de procedimento para
manuteno do statu quo.41 Dessa forma, todos que se encontram privados de certos
bens humanos bsicos enfrentam, atualmente, situaes de alienao legal42. O sistema
judicial incapaz de albergar ou dar satisfao s demandas daquelas pessoas que esto
no contexto de marginalidade e pobreza extremas, desprovidas da almejada proteo de
seus direitos fundamentais. Pode-se concluir, juntamente com Gargarella, que a ordem
legal se mostra cega diante das privaes dos marginalizados, surda em face dos seus
reclames ou carente de vontade para remediar as humilhaes que padecem 43.
difcil deixar de reconhecer que a morte de milhes de pessoas por causa da
misria um fato criminoso e que a ordem legal no esteja diretamente vinculada a esse
fato. Nesse ponto, cumpre transcrever o pensamento de John Drze e Amartya Sem:
O sistema econmico que produz a fome pode ser mal e o sistema poltico que a tolera
pode ser perfeitamente repulsivo, porm, possvel que, nesta situao em que amplos
setores da nossa populao carecem da possibilidade de adquirir comida suficiente para
sobreviver, no se esteja produzindo nenhuma violao de direitos legalmente
reconhecida. A questo no tanto que no existam normas jurdicas contra o morrer de
fome. Isso to verdadeiro como bvio. A questo que os direitos de apropriao,
intercmbio e transao, legalmente garantidos, delineiam sistemas econmicos que
podem ir na mo de situaes em que a populao carea da possibilidade de adquirir
comida suficiente para sobreviver44.
40

GARGARELLA, Roberto. El derecho de resistencia en situaciones de carencia extrema, p. 13.

41

MIGLINO, A. Democracia no apenas procedimento. Trad. rica Hartmann. Curitiba: Juru, 2006.

42

GARGARELLA, Roberto. El derecho de resistencia en situaciones de carencia extrema, p. 18.

43

GARGARELLA, Roberto. El derecho de resistencia en situaciones de carencia extrema, p. 19.

44

DRZE, John; SEN, Amartya. Hunger and Public Action. Oxford: Clarendon, 1989. p. 20.

144

Dessa forma, a atuao do Sistema de Justia Criminal, dentro de um Estado


Social e Democrtico de Direito, no pode ser abusiva, influenciada por moralismos
vulgares, mormente aps o desvelamento da sua seletividade e reproduo da violncia
promovido pela Criminologia Crtica. No processo de construo social da
culpabilidade, somente uma tica materialista, como a tica da Libertao, preocupada
com a produo, reproduo e desenvolvimento da vida de cada sujeito em sociedade,
pode servir de base para a criminalizao dos indivduos. Ou seja, inadmissvel uma
tica formal-discursiva, que no resolve os problemas e conflitos sociais gerados a partir
da pauperizao da populao pelo capitalismo neoliberal, como base para a construo
do fundamento material da culpabilidade ou responsabilidade. Esse fundamento
material da culpabilidade representa uma garantia a cada sujeito em sociedade em face
do poder punitivo estatal, servindo como proteo aos sujeitos mais vulnerveis e
suscetveis de serem criminalizados pelo Sistema de Justia Criminal.
Somente os fatores concretos da vida, o contexto individual e social do autor
do injusto penal e a sua capacidade de evit-lo diante da vedao legal, que podem
servir de fundamento para o juzo de responsabilidade, afastando-se completamente da
ideia de vontade livre ou livre-arbtrio, que h muito tempo vista como irreal. Sero
os relacionamentos interpessoais, o (des)emprego, a condio financeira e a
(de)formao educacional os fatores a serem sopesados no processo de avaliao da
autonomia do sujeito quando da prtica do injusto penal.
O reconhecimento da realidade antropolgica e sensorial humana e a
aproximao da formulao legal fenomenologia do poder so condies para o
reconhecimento cientfico do fundamento material da culpabilidade. Assim, sem o
reconhecimento dos conflitos sociais concretos, a responsabilidade criminal se torna um
simples ato poltico de convenincia e, por isso, carece de legitimidade constitucional
(perspectiva histrico-dialtica). Lamentavelmente, no Brasil, as situaes sociais
adversas so comuns a grande parte da populao brasileira, gerando a mxima
negao da normalidade da situao de fato pressuposta no juzo de exigibilidade,
levando um nmero excessivo de trabalhadores marginalidade e pobreza extremas,
especialmente em decorrncia de polticas econmicas recessivas, impostas pelos
interesses hegemnicos da globalizao do capital45.
45

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 333.

145
Juarez Cirino dos Santos um dos poucos penalistas que trabalha o conflito de
deveres no contexto de condies sociais adversas como forma de exculpao
supralegal de condutas antijurdicas. O penalista ptrio visualiza o constrangimento
impingido s pessoas que rompem os vnculos normativos comunitrios para
preservao de valores concretamente superiores: vida, sade, moradia, alimentao e
escolarizao dos filhos. Isso muito visvel em delitos patrimoniais cometidos por exempregados da indstria, do comrcio e da agricultura. Essas pessoas, para evitar a
desintegrao da famlia, a prostituio das filhas e a pivetizao dos filhos, depois de
anos sem conseguir reingressar ao mercado formal de trabalho, ameaadas, angustiadas
e desesperadas, diante da fome, da doena e da insegurana, reagem de modo ilegal,
pois as condies de existncia social adversas passaram a ser uma constante em suas
vidas, tornando o crime uma resposta normal de sujeitos em situao social anormal46.
Inspirado na Criminologia Crtica e na teoria marxiana, Juarez Cirino dos
Santos sustenta:
Quando condies de existncia social adversas deixam de ser a exceo transitria
para ser a regra constante da vida das massas miserabilizadas das sociedades fundadas
na relao capital/trabalho assalariado, ento o crime pode constituir resposta normal
de sujeitos em situao social anormal. Nessas condies, os critrios normais de
valorao do comportamento individual devem mudar, utilizando pautas excepcionais
de inexigibilidade para fundamentar hipteses supralegais de exculpao por conflito
de deveres, porque, afinal, o direito regra da vida. O ser humano concreto, expresso
bio-psquico-emocial deformada de relaes sociais desumanas, reage contra a
violncia da estrutura econmica da sociedade, instituda pelo Direito e garantida pelo
poder do Estado, utilizando a nica alternativa real de sobrevivncia animal
disponvel, a violncia individual. A abertura do conceito de inexigibilidade para as
condies reais de vida do povo parece alternativa capaz de contribuir para
democratizar o Direito Penal, reduzindo a injusta criminalizao de sujeitos
penalizados pelas condies de vida social. Nesse ponto, direito justo direito
desigual, porque considera desigualmente sujeitos concretamente desiguais47.

Os sujeitos que esto no contexto de marginalidade e pobreza extremas no


tem o dever de obedecer totalmente ao direito, pois a lei no lhes assegurou a proteo
que necessitam, sendo responsvel direta por essa condio de vida (ou morte...) 48.

46

Entendemos que a pequena narcotraficncia, o pequeno descaminho e outros desvios cometidos por
grande parte das pessoas que compem a populao carcerria do pas tambm fazem parte desse
contexto, devendo sofrer forte descriminalizao a partir do reconhecimento do conflito de deveres como
causa de exculpao (supra)legal.
47

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal..., p. 334.

48

GARGARELLA, Roberto. El derecho de resistencia en situaciones de carencia extrema, p. 20-23.

146
Em face do embate de interesses juridicamente relevantes, a lgica formal do
sistema de criminalizaes se revela insuficiente, cabendo o aprimoramento da
dogmtica penal em bases ticas condizentes com os conflitos sociais reais da vida de
grande parcela da populao brasileira. Isso no torna o conflito de deveres um
elemento puramente tico; trata-se de um elemento de carter jurdico, pois representa
uma necessidade embora no se confunda com o estado de necessidade e traz tona
o estado de exceo.
Sintetizando, o Estado perde completamente a legitimidade de punir aqueles
sujeitos que no tm garantido aquilo que Erich Fromm denomina de consumo timo,
includo a o direito alimentao, educao e cidadania em geral, que um dever
seu essencial49.
Entretanto, a influncia da criminologia positivista na prxis do Sistema de
Justia Criminal e a despolitizao de grande parte dos atores jurdicos, representa uma
grande barreira para o reconhecimento do conflito de deveres em situaes sociais
adversas de marginalidade e pobreza extremas como forma de exculpao supralegal
de condutas injustas. Na melhor das hipteses, o que se tem visto no plano doutrinrio
o reconhecimento da coculpabilidade da sociedade organizada como uma
circunstncia atenuante da pena, jamais como forma de exculpao. E, no plano da
jurisprudncia, nem isso visto, de modo que, no plano poltico e legislativo, um
trabalho exaustivo deve ser iniciado pela academia e pelos rgos da sociedade civil,
cujas aes esto vinculadas a princpios libertrios. Conforme critica Andrade, nossos
atores jurdicos ainda esto preocupados com o argumento da segurana jurdica 50.

49

Fromm diferencia consumo timo, vinculado s necessidades genunas (alimentao, educao, sade,
transporte, cidadania), do consumo mximo, vinculado s necessidades sintticas (fetiches
mercadolgicos inerentes ao consumismo ftil). Importante ressaltar que, embora os Estados capitalistas
no atendam s necessidades genunas de grande parte da populao, estimulam o consumo mximo,
difundindo individualismo e fetichismo, pressionando a todos para se tornarem consumistas. Esse carter
social acaba sendo reproduzido pela totalidade da populao, inclusive, por aqueles sujeitos que sero
selecionados pelo Sistema de Justia Criminal. Eles tambm sofrem da chamada falta sinttica, gerando
uma nova negao. Ver: FROMM, Erich. Sobre la desobedincia y otros ensayos. Barcelona: Paids,
2004. p. 33-34. Nota-se que o sofrimento das massas miserabilizadas otimizado pelas campanhas
publicitrias e pelos valores dessas sociedades de consumo. Esse fator social tambm deve ser sopesado
pelo julgador no momento de formar o juzo de responsabilidade do agente delituoso. Com efeito,
Maurcio Stegemann Dieter afirma: o furto de um objeto de luxo, cujo fetiche transborda nos meios de
comunicao, poderia ser exculpado por inexigibilidade dado o conflito de deveres entre o que
juridicamente proibido e estruturalmente imposto, faltando ao Estado a legitimidade para punir, neste
caso. In DIETER, Maurcio Stegemann. A inexigibilidade de comportamento adequado norma penal e
as situaes supralegais de exculpao. Dissertao. 191p. Curitiba: Universidade Federal do Paran.
2008. p. 167.
50

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica..., p. 138-142.

147
3.2. O conflito de deveres como causa legal de exculpao

No mbito do direito comparado, no encontrada qualquer disposio legal


que trate do conflito de deveres na perspectiva aqui projetada51. Entretanto, percebe-se
que algumas legislaes levam em considerao a situao econmica do agente
delituoso, seja em relao teoria do fato punvel, no campo da culpabilidade, seja em
relao teoria da pena, no campo da sua dosimetria.
O Cdigo Penal alemo, por exemplo, ao tratar dos princpios da fixao da
pena, afirma que caber aos tribunais sopesar as circunstncias favorveis e
desfavorveis ao sujeito delinquente, devendo ser consideradas as suas condies
pessoais e econmicas52. Igual disposio h no Cdigo Penal paraguaio 53.

51

Embora o Cdigo Penal portugus preveja o conflito de deveres, importante frisar que o seu artigo
36 traz uma situao completamente distinta da tese sustentada no presente trabalho. Conforme
comentrio de Jorge de Figueiredo Dias, esse dispositivo da legislao portuguesa uma causa de
justificao da conduta, equiparada a uma coliso de interesses, cuja soluo deve seguir as diretrizes
do estado de necessidade justificante. In FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal..., p. 466-469. A
propsito, ver: PORTUGAL. Decreto-lei n. 400, de 23 de setembro de 1982 (com redao dada pela Lei
n. 59, de 4 de setembro de 2007). Cdigo Penal da Repblica Portuguesa. Dirio da Repblica, 1. srie,
n. 170, de 4 set. 2007. Artigo 36. Conflito de deveres. 1 - No ilcito o facto de quem, em caso de
conflito no cumprimento de deveres jurdicos ou de ordens legtimas de autoridade, satisfizer dever ou
ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar.
52

ALEMANHA. Cdigo Penal da Repblica da Alemanha. Strafgesetzbuch (StGB) Ausfertigungsdatum:


15 de maio de 1871. 46 Grundstze der Strafzumessung. (1) Die Schuld des Tters ist Grundlage fr
die Zumessung der Strafe. Die Wirkungen, die von der Strafe fr das knftige Leben des Tters in der
Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu bercksichtigen. (2) Bei der Zumessung wgt das Gericht die
Umstnde, die fr und gegen den Tter sprechen, gegeneinander ab. Dabei kommen namentlich in
Betracht: - die Beweggrnde und die Ziele des Tters; - die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der
bei der Tat aufgewendete Wille; - das Ma der Pflichtwidrigkeit; - die Art der Ausfhrung und die
verschuldeten Auswirkungen der Tat; - das Vorleben des Tters, seine persnlichen und wirtschaftlichen
Verhltnisse sowie; - sein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemhen, den Schaden
wiedergutzumachen, sowie das Bemhen des Tters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.
(3) Umstnde, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, drfen nicht bercksichtigt
werden.
Traduo livre: 46. Princpios da fixao da pena. (1) A culpabilidade do autor constitui o fundamento
para a fixao da pena. Devem ser consideradas as consequncias que so de esperar da pena para a vida
futura do autor em sociedade. (2) Na fixao o tribunal avaliar as circunstncias favorveis e
desfavorveis ao autor. Nessa relao devem ser tomados em considerao de maneira particular: - os
motivos e objetivos do autor; - o nimo, que fala do fato e a vontade empregada no fato; - a medida da
violao ao dever; - a classe de execuo e o efeito culpvel do fato; - os antecedentes de conduta do
autor, suas condies pessoais e econmicas, assim como sua conduta depois do fato, especialmente seu
esforo para reparar o dano, assim como o esforo do autor para fazer um acordo com a vtima. (3) No
permitido levar em conta circunstncias que j so caractersticas do tipo legal.
53

PARAGUAI. Ley n. 1.160/97. Cdigo Penal de la Repblica del Paraguay: Artculo 65. Bases de la
medicin: 1 La medicin de la pena se basar en la reprochabilidad del autor y ser limitada por ella; se
atendern tambin los efectos de la pena en su vida futura en sociedad. 2 Al determinar la pena, el
tribunal sopesar todas las circunstancias generales en favor y en contra del autor y particularmente: los
mviles y los fines del autor; []; 5. la vida anterior del autor y sus condiciones personales y
econmicas.

148
O art. 41, do Cdigo Penal argentino, outro exemplo de disposio legal onde
a situao pessoal e econmica considerada na aplicao da pena criminal54.
Porm, atualmente, a nica legislao que traz uma disposio vinculando a
condio pessoal e econmica do autor do fato punvel com a culpabilidade a
colombiana. O Cdigo Penal colombiano prev uma causa especial de diminuio da
pena (em face da reduo da reprovabilidade da conduta) quando o autor do fato
punvel agir sob a influncia de profunda situao de marginalidade, ignorncia ou
pobreza extrema, cuja influncia na prtica delituosa fique comprovada. E mais: a
legislao colombiana ainda ressalta que a diminuio da pena somente ocorrer nesses
casos, se a sua influncia no for suficiente para o afastamento da prpria culpabilidade,
diante da inexigibilidade de conduta conforme o direito55.
Traduo livre: Artigo 65. Bases da medio: 1 A medio da pena se basear na reprovabilidade do
autor e ser limitada por ela; se atendero tambm os efeitos da pena em sua vida futura em sociedade. 2
Ao determinar a pena, o tribunal sopesar todas as circunstncias gerais em favor e contrrias ao autor e
particularmente: os motivos e os fins do autor; [...]; 5. A vida anterior do autor e suas condies pessoais
e econmicas....
54

ARGENTINA. Ley n. 11.179. Cdigo Penal de la Nacin Argentina. Promulgado el 29 de octubre de


1921: Articulo 40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la
condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de
conformidad a las reglas del artculo siguiente. Articulo 41.- A los efectos del artculo anterior, se
tendr en cuenta: 1. La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin
del dao y del peligro causados; 2. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del
sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad
de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho,
las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales, as como
los vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin
que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del
sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.
Traduo livre: Artigo 40. Nas penas divisveis por razo de tempo ou de quantidade, os tribunais
fixaro a condenao de acordo com as circunstncias atenuantes ou agravantes particulares a cada caso e
em conformidade com as regras do artigo seguinte. Artigo 41. Para os efeitos do artigo anterior, se
levar em conta: 1. A natureza da ao e dos meios empregados para execut-la e a extenso do dano e
do perigo causados; 2. A idade, a educao, os costumes e a conduta precedente do sujeito, a qualidade
dos motivos que o determinaram a delinquir, especialmente a misria ou a dificuldade de conseguir o
sustento prprio necessrio e dos seus parentes prximos, a participao que tenha no fato, a reincidncia
em que tiver incorrido e os demais antecedentes e condies pessoais, assim como os vnculos pessoas, a
qualidade das pessoas e as circunstncias de tempo, lugar, modo e ocasio que demonstrem sua maior ou
menor periculosidade. O juiz dever tomar conhecimento direto e pessoalmente do sujeito, da vtima e
das circunstncias do fato na medida requerida para cada caso.
55

COLMBIA. Ley n. 599, de 24 de julio de 2000. Cdigo Penal. Diario Oficial. Bogot. 24 de julio de
2000: Artculo 56.- El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de
marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecucin de
la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrir en pena
no mayor de la mitad del mximo, ni menor de la sexta parte del mnimo de la sealada en la respectiva
disposicin. Traduo livre: Artigo 56. Aquele que realize a conduta punvel sob a influncia de
profundas situaes de marginalidade, ignorncia ou pobreza extremas, enquanto tenha influenciado
diretamente na execuo da conduta punvel e no tenham entidade suficiente para excluir a
responsabilidade, incorrer em pena no maior que a metade do mximo, nem menor que a sexta parte do
mnimo da cominada na respectiva disposio.

149
No anteprojeto do Cdigo Penal da Repblica Bolivariana da Venezuela56 est
prevista, no artigo 40, uma causa de exculpao ou de diminuio da reprovabilidade da
conduta e, consequentemente, da pena criminal, quando, a conduta do agente tenha sido
praticada sob a influncia de extremas e notrias condies de pobreza e desigualdade
sobrevindas pela falta de integrao social57. Colhe-se da sua exposio de motivos:
Empero, no se ha de creer en la utopa (que rein desde el siglo XVI hasta casi el siglo
XIX) de que el solo incremento de las penas y una febricitante penalizacin de las
conductas, podan frenar por completo la criminalidad. Ningn pas del mundo y ni
siquiera aquellos considerados como potencias econmico-sociales, pueden escapar al
ineluctable fenmeno social de la criminalidad. Hay, pues, que tomar en consideracin las
causas que conducen al hombre a delinquir. La opresin del hombre por duras
circunstancias econmico-sociales lo hacen propender al delito y mxime si no ha recibido
una educacin adecuada. Se hace menester, en consecuencia, tratar de disminuir en lo
posible la pobreza, no solamente por razones de justicia social sino para dar al ser humano
ms oportunidades de llevar una vida digna y alcanzar sus fines. En este propsito de
abatir la pobreza y la consiguiente disminucin de recursos en general, debe el Estado
adelantar una poltica demogrfica que mejore la calidad de la poblacin y determine que
la carencia de los recursos no sea tan grave, para lo cual es necesario controlar la natalidad
porque en Venezuela tienen ms hijos quienes menos los pueden mantener y educar. Y
siempre tener presente, en relacin con las personas que delinquen, que hay que considerar
a stos cada vez ms, tanto en la vertiente del cabal respeto a sus derechos humanos
cuanto a promover su reinsercin social en la medida de lo posible y justo58.
56

Projeto de Reforma do Cdigo Penal venezuelano do Tribunal Supremo de Justicia, de 13 de abril de


2005, coordenada pelo magistrado Alejandro Angulo Fontiveros.
57

Artculo 40. Circunstancia especial atenuante por razones sociales. Quien obre influido por tan
extremas como notorias condiciones de pobreza e ignorancia y desigualdad sobrevenidas, todo lo cual le
haya ocasionado una evidente falta de integracin al sistema normativo nacional; y en cuanto estas
circunstancias hayan determinado una debilitacin manifiesta de su civismo, una propensin a delinquir y
de forma evidente la ejecucin de la conducta punible; y cuando tales circunstancias no tengan la
excepcionalsima entidad suficiente para excluir la responsabilidad penal, ser sancionado con la pena
establecida para el delito cometido en un trmino no mayor de la mitad del lmite superior, ni menor de la
tercera parte del lmite inferior. Traduo livre: Artigo 40. Circunstncia especial atenuante por razes
sociais. Quem atue influenciado por extremas e notrias condies de pobreza e ignorncia e
desigualdade sobrevindas, todas as quais tenham sido ocasionadas por evidente falta de integrao ao
sistema normativo nacional; e enquanto estas circunstncias tenham determinado uma debilidade
manifesta de seu civismo, uma propenso a delinqir e de forma evidente execuo da conduta punvel;
e quando tais circunstncias no tenham a excepcionalssima fora suficiente para excluir a
responsabilidade penal, ser punido com a pena estabelecida para o delito cometido em patamar no
superior metade do limite mximo, nem menor que um tero do limite inferior.
58

Traduo livre: Entretanto, no se deve crer na utopia (que reinou desde o sculo XVI at quase o
sculo XIX) de que s o incremente das penas e uma febril penalizao das condutas, poderiam frear por
completo a criminalidade. Deve, pois, que tomar em considerao as causas que conduzem o homem
deliquncia. A opresso do homem por duras circunstncias econmico-sociais fazem-no propender ao
delito, principalmente se no recebeu uma educao adequada. de mister, em consequncia, tratar de
diminuir no possvel a pobreza, no s por razes de justia social seno para dar ao ser humano mais
oportunidades de levar uma vida digna e alcanar seus fins. Neste propsito de abater a pobreza e a
conseqente diminuio de recursos em geral, deve o Estado desenvolver uma poltica demogrfica que
melhore a qualidade da populao e determina que a carncia de recursos no seja to grave, para o que
necessrio controlar a natalidade, porque na Venezuela tm mais filhos aqueles que menos podem manter
e educar. E sempre ter presente, em relao aos delinquentes, o dever de consider-los cada vez mais,
tanto na vertente do cabal respeito a seus direitos humanos. quanto a promover a sua reinsero social na
medida do possvel e justo.

150
E, em relao ao crime de furto, o anteprojeto venezuelano expressamente
dispe: Artculo 504. Hurto famlico o necesario. Quien sin violencia se apodere de
alimentos, medicinas o bienes muebles de escaso valor, para calmar un hambre
prolongada por una situacin notoria de extrema pobreza o para curar alguna grave
enfermedad, sufrida por s mismo o por sus padres, cnyuge o hijos, acta por un
estado de necesidad y no ser castigado por el delito de hurto59. interessante
ressaltar a coerncia teleolgica das disposies do anteprojeto de Cdigo Penal
venezuelano com o texto da exposio de motivos, principalmente em relao
(des)criminalizao do aborto consentido, quando a gestante no possui condies
financeiras para garantir boas condies de vida sua prole e a gestao no tenha
tempo igual ou superior a doze semanas 60.
Surge assim uma nova concepo de culpabilidade, cuja natureza comea a
tratar com maior seriedade as desigualdades sociais e os seus reflexos no exerccio do
poder punitivo. Embora tal concepo esteja na fase embrionria e a resistncia ao seu
desenvolvimento no mbito jurisprudencial seja inequvoca, j possvel perceber que,
alm de relevantes setores da doutrina penal, alguns parlamentos latinoamericanos esto
demonstrando sensibilidade para o problema da marginalidade e da pobreza extremas na
seara penal. E o Brasil deve(ria) seguir os exemplos citados.
Afinal, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil compreende todas as
pessoas como livres e iguais perante a lei, devendo receber a mesma proteo e
tratamento das autoridades e gozar dos mesmos direitos, liberdades e oportunidades sem
nenhuma discriminao. Cabe ao Estado brasileiro promover as condies para que a
igualdade seja real e efetiva, adotando medidas em favor de grupos marginalizados ou
discriminados. Alm disso, o Estado proteger especialmente aquelas pessoas que por
sua condio econmica, fsica ou mental, se encontrem em situao de vulnerabilidade
manifesta e punir os abusos ou maus-tratos que contra elas sejam cometidos.

59

Traduo livre: Artigo 504. Furto famlico ou necessrio. Quem sem violncia se apodere de
alimentos, remdios ou bens mveis de pequeno valor, para acalmar a fome prolongada por uma situao
notria de extrema pobreza ou para curar alguma doena grave, sofre por si mesmo ou por seus pais,
cnjuge ou filhos, atua em estado de necessidade e no ser castigado pelo delito de furto.
60

Artculo 242. Aborto por angustiosa necesidad social. No ser punible el aborto practicado por un
mdico con el consentimiento de la gestante, cuando la mujer se hallare en una situacin de apremio por
la pobreza y dificultades econmicas consiguientes y siempre que desde la concepcin no hayan
transcurridos ms de doce semanas. Traduo livre: Artigo 242. Aborto por angustiosa necessidade
social. No ser punvel o aborto praticado por um mdico com o consentimento da gestante, quando a
mulher se achar em uma situao de urgncia pela pobreza e dificuldades econmicas conseguintes, desde
que a concepo no tenha ocorrido h mais de doze semanas.

151
A trade alteridade-vulnerabilidade-tolerncia deve constituir o fundamento
material da culpabilidade, e, nessa perspectiva, o contexto de marginalidade e pobreza
extremas tem o condo de afastar qualquer juzo de responsabilidade prejudicial queles
sujeitos que esto vivendo nessas circunstncias sociais adversas, que consubstanciam
uma causa de exculpao a ser inserida na lei penal brasileira.
No mais sustentvel a ideia de vontade livre para definir o juzo de
responsabilidade, porque ela metafsica e desvinculada do sujeito concreto e das
condies e circunstncias concretas do fato. Como bem lembra Ldio Rosa de
Andrade, qualquer reflexo geral sobre o Direito que despreze a realidade
socioeconmica do pas onde o mesmo aplicado estar fadada a ser um mero exerccio
intelectual sobre a irrealidade, gratuita fico, uma iluso, uma quimera sem a mnima
importncia para as pessoas e para a histria real 61. Logo, o juzo de responsabilidade
s pode ser trabalhado a partir da realidade concreta da vida social do autor do desvio.
De lege ferenda, fundamental que o Brasil introduza em sua legislao penal
um dispositivo capaz de reconhecer o conflito de deveres como causa legal de
exculpao. A proposta da presente pesquisa pode ser sintetizada da seguinte forma:
Art. . isento de pena quem realiza o fato punvel no contexto de profundas
situaes de marginalidade ou pobreza extremas, desde que tenham influenciado
diretamente na conduta.
1. No se aplicam as disposies desse artigo aos fatos praticados com violncia
contra a pessoa, no podendo ser comparada violncia a ameaa, ainda que grave.
2. Decidindo pelo no afastamento da responsabilidade criminal, caber ao juiz
diminuir de um a dois teros a pena privativa de liberdade cominada em lei, no
contexto de marginalidade ou pobreza de carter no extremo.
3. Comprovada a resistncia expressa do agente em receber a ajuda necessria
para afast-lo do contexto de profundas situaes de marginalidade ou pobreza
extremas, ficar vedada a aplicao deste artigo.
4. Na forma da lei processual, comprovado o contexto de profundas situaes de
marginalidade ou pobreza extremas, por intermdio de estudo social forense, caber
ao Estado adotar as medidas necessrias para afast-lo, em prazo no superior a 12
(doze) meses.

A consequncia imediata da aplicao de um dispositivo legal dessa natureza


ser()ia uma violenta diminuio da populao carcerria do nosso pas, cujo perfil
est bem definido nos dados estatsticos oficiais apresentados nos Captulos 1 e 2 deste
trabalho, ou seja, na maior parte dos casos, homens jovens, negros ou pardos, pobres,
sem estudo ou qualquer tipo de influncia poltica, econmica e miditica.

61

ANDRADE, Ldio Rosa de. Introduo ao Direito Alternativo brasileiro..., p. 19.

152
Apesar do destaque dado ao perfil da maior parte da populao carcerria, no
se pode olvidar do atual encarceramento das mulheres decorrente, principalmente, da
chamada luta contra as drogas, capitaneada em pases da Amrica Latina pelos
Estados Unidos, graas subservincia dos nossos agentes polticos.
Segundo os dados do Infopen (Sistema Integrado de Informaes
Penitencirias), atualizados at junho de 2011, do total da populao carcerria
(513.802), apenas 29.509 correspondem populao feminina, em cujo perfil merece
destaque o fato de 19.142 serem analfabetas, possurem ensino fundamental
(in)completo, e, 21.986 terem praticado crimes relacionados com o patrimnio (6.072) e
o narcotrfico (15.914), ou seja, um tipo de criminalidade vinculada ao contexto de
marginalidade e pobreza extremas. Alm disso, tambm importante destacar que, ao
arrepio da Lei de Execuo Penal, os estabelecimentos prisionais destinados a elas esto
em piores condies do que aqueles destinados populao masculina. Importante
ressaltar que essas mulheres, em sua maioria, j so mes e seus filhos ficam, em muitos
casos, completamente abandonados, tornando mais drstica a ao crimingena da pena
privativa de liberdade, que por excelncia a grande manifestao da violncia
institucional.
Outra concluso interessante pode ser extrada dos dados do Infopen: os presos
brasileiros so pessoas conformadas com a injustia social. Apesar de a populao
carcerria ser de 513.802 pessoas, as quais salvo rarssimas excees vivem em
condies desumanas, apenas 1.121 se envolveu em motins ou rebelies, 640 fugiram e
4 cometeram suicdio. Logo, trata-se de pessoas completamente subjugadas pela
violncia estrutural e pela violncia institucional.
Esse perfil dos presos indcio de que a maior parte dos sujeitos selecionados
pelo Sistema de Justia Criminal brasileiro so pessoas que vivem no contexto de
marginalidade e pobreza extremas, muitas vezes, agravadas pelas passagens anteriores
no sistema prisional, evidenciando o carter crimingeno da atuao estatal. Neste
ponto, vale uma reflexo crtica: a sociedade brasileira, apesar de heterognea
(opressora, desigual, injusta e dividida em classes), possui uma populao carcerria
altamente homognea, algo intolervel em um Estado Social e Democrtico de Direito.
A insero do conflito de deveres na legislao penal brasileira um
instrumento de transformao desse quadro de injustia social, principalmente porque
estamos propondo uma obrigao correlata ao Estado (promover a cidadania e a
igualdade social) quando comprovado o contexto de marginalidade e pobreza extremas.

153
Certamente, no se deve ser ingnuo ao ponto de crer que a simples insero de
um dispositivo na lei penal mudar completamente a prxis forense do Brasil. Com
efeito, no caso colombiano, apesar dos dez anos de existncia do art. 56, do Cdigo
Penal, a jurisprudncia daquele pas ainda resiste em afastar a responsabilidade ou
diminuir a pena dos autores de fatos punveis no contexto de marginalidade e pobreza
extremas. Com isso, fica comprovado que a mudana legislativa apenas um primeiro
passo no sentido de transformar a teoria do fato punvel nos pases que so prdigos
em matria de desigualdade e injustia sociais.
De qualquer modo, cabe aos intelectuais orgnicos, comprometidos com a
guerra de posio de que nos falava Gramsci, transformar a sociedade por meio de uma
prxis libertadora, alterando o fundamento material da culpabilidade e minimizando o
sofrimento atroz impingido s vtimas do neoliberalismo selecionadas pelo Sistema de
Justia Criminal para compor a populao carcerria, sem que isso represente uma
iniciativa reformista.
fundamental dizer que a proposta formulada nesta pesquisa no tem a
pretenso de ser a panacia para as complexas e histricas questes sociais do Brasil.
Mas, parece retirar algum(ns) tijolo(s) da estrutura opressora vigente na ordem social
brasileira, servindo de ferramenta para uma prxis judiciria libertadora, condizente
com a Constituio da Repblica, cujo texto projeta o nosso pas como um Estado
Social e Democrtico de Direito, preocupado com a erradicao da pobreza e a
eliminao das desigualdades sociais. Esses objetivos nunca sero alcanados enquanto
o Estado fizer uso de uma legislao penal retoricamente justa e perfeita, aplicada sem
qualquer tipo de distino social.
Entre os objetivos do presente trabalho, est a preservao da dignidade
humana e a limitao e reduo do poder punitivo exercido de modo flagrantemente
seletivo pelas agncias estatais, notadamente as polcias e o judicirio. Ainda que
presente o tipo de injusto, o Estado no pode exigir do agente inserido em um contexto
de marginalidade e pobreza extremas uma conduta conforme o direito, quando exista
um vnculo entre essas circunstncias sociais adversas e o tipo legal infringido.
Vale lembrar que o conflito de deveres, na forma aqui defendida, uma
hiptese excepcional de exculpao, no havendo qualquer razo para se invocar o risco
de insegurana jurdica ou pblica, a menos que seja compreendida como justa a ordem
social vigente. Nesse caso, no haveria mais nada para falar. Porm, no isso que
materialmente se v, de modo que a prxis de libertao deve intervir por ser factvel.

154
4. A factibilidade emprica do conflito de deveres como causa legal de exculpao

A incluso do conflito de deveres como causa legal de exculpao representa


uma iniciativa tpica da prxis de libertao, inerente tica da Libertao.
A tica da Libertao desenvolvida por Enrique Dussel62 inspirada,
inicialmente, em Heidegger e Lvinas, passando por Ricoeur e Gadamer, entre outros,
dialoga criticamente com o novo movimento da filosofia nos Estados Unidos e na
Europa. Situa-se para alm do helenocentrismo e do eurocentrismo, sem desprez-los.
Desenvolvida, portanto, para a mundialidade e para o cotidiano, desde que em favor das
maiorias da humanidade excludas da globalizao neoliberal. contrria hegemonia
das minorias dominantes, donas dos recursos, da palavra, dos argumentos, do capital e
dos exrcitos, que cinicamente ignoram as suas vtimas em mesas de negociao do
sistema vigente. Ela possui como condio e exigncia absolutas a vida humana, que
no representa um conceito, uma ideia ou um horizonte abstrato, mas, o modo de
realidade de cada ser humano concreto.
Trata-se de uma tica que afirma totalmente a vida humana diante do
assassinato e suicdio coletivo para os quais a humanidade se encaminha, caso no
promova

uma

radical

mudana

de

rumo,

afastando-se

da

irracionalidade

preponderante63. Para isso, desenvolve-se a partir de juzos de fato, empricos,


descritivos, no se sustentando apenas em enunciados tpicos da tica normativa, ou
seja, meros juzos de valor (meta-tica analtica), cuja racionalidade no possui validade
emprica. Por outro lado, a tica da Libertao busca a afirmao de uma tica
utilitarista da felicidade para as maiorias, recuperando o aspecto material das pulses
de felicidade, apesar de reconhecer a inconsistncia desse utilitarismo como princpio
universal de validade suficiente64. Ela tem como ponto de partida as vtimas do sistema
mundo, como, por exemplo, a mulher, o indgena, os negros, os camponeses, podendose incluir, todos que esto em um contexto de marginalidade e pobreza extremas, ou
seja, pessoas que dentro da consensualidade da razo discursiva (tica formal) sempre
estiveram em condio de assimetria.
62

Enrique Dussel (1934-) um filsofo argentino, radicado no Mxico, desde 1975, em face do exlio
imposto pela ditadura que comandava o seu pas de origem na poca. um cone da filosofia da
libertao, alm de possuir grandes trabalhos relacionados tica e poltica, sempre criticando o
eurocentrismo predominante na filosofia mundial.
63

DUSSEL, Enrique. tica da Libertao..., p. 11.

64

DUSSEL, Enrique. tica da Libertao..., p. 12.

155
Com isso, busca-se a intersubjetividade simtrica ou igualdade material das
vtimas em comunidade solidria entre elas mesmas. A tica da Libertao, ao
revitalizar antigos debates, abre novos horizontes para a razo tico-estratgica e ttica,
servindo de fundamento e orientao para a complexa articulao transformadora das
massas vitimadas que emergem como comunidades crticas (movimentos sociais,
polticos, econmicos, raciais, ecolgicos e jurdicos) na atualidade, otimizando a prxis
de libertao, que no revolucionria, uma vez que revolues possuem pouca
factibilidade, mas que tambm no reformista. Ela parte da vida cotidiana, dos
modelos vigentes (da globalizao neoliberal), verificando os seus efeitos negativos no
intencionais de todo tipo de estruturas, desenvolvendo um discurso tico material (de
contedos), formal (intersubjetivo e vlido), sem olvidar a factibilidade emprica, tendo
como referencial as vtimas em todos os nveis intersubjetivos possveis 65.
Dussel reconhece que a fragilidade da normatividade tica, por acreditar que as
exigncias que permitem desenvolver o processo de libertao das vtimas esto
atreladas s questes pulsionais, afetivas, instaladas profundamente no superego crtico,
frequentemente no intencionais, desde conjunturas sociais apoiadas em valores
culturais, em causas histricas, biogrfica, de responsabilidade, de solidariedade, etc.
Porm, os enunciados normativos complementam a ao libertadora, sendo tarefa de
todos promover o seu desvelar, uma vez que assim cumprem uma funo necessria e
estratgica, inarredvel aos processos de aprendizagem da conscincia crtica, da
organizao poltica, econmica, social dos movimentos populares emergentes na
sociedade civil66. Dessa forma, a tica da Libertao uma contribuio para o
desenvolvimento do Sistema de Justia Criminal, incluindo-se por bvio o Direito Penal
das regies onde h grande concentrao de vtimas da globalizao neoliberal.
A prxis de libertao decorre das aes possveis que transformam a
realidade a partir das vtimas. O critrio de transformao tico-crtico um critrio de
factibilidade, ou seja, trata-se das possibilidades de libertao das vtimas ante os
sistemas dominantes. obrigao da comunidade de vtimas realizar dita
transformao. Os grilhes mais fracos do sistema formal opressor devem ser
quebrados. O que indica uma ao da razo estratgica e instrumental calculante67.

65

DUSSEL, Enrique. tica da Libertao..., p. 13-14.

66

DUSSEL, Enrique. tica da Libertao..., p. 14.

67

DUSSEL, Enrique. tica da Libertao..., p. 558-559.

156
As capacidades ou possibilidades empricas, tecnolgicas, econmicas,
polticas etc., compem o critrio de factibilidade. Esse critrio permitir determinar a
(im)possibilidade de transformao do sistema formal que vitimiza. A factibilidade da
prxis de libertao mostrada a partir da fragilidade de todo o sistema dominante
quando ele se torna intolervel. Quando isso ocorre, em face da existncia massiva de
vtimas, sua impossibilidade intrnseca passa a ser consciente para a comunidade por
elas composta68. Expe Dussel:
por entre as fissuras do poder dominante que a fora da comunidade libertadora,
aparentemente sempre mais fraca, deve calcular instrumental e estrategicamente suas
possibilidade de movimento. Nem tudo est perdido. Estaria perdido se o oponente
fosse demiurgo eterno sem contradies. Se finito, histrico e humano, a libertao
possvel, factvel, mas ser preciso saber esperar ou criar as condies 69.

A estratgia das vtimas deve ser de longo alcance. Por se tratar de um sistema
dominador, as vtimas no podem fazer frente a ele. Devem agir de modo organizado,
aumentando a conscincia, aparecendo e desaparecendo estrategicamente. A capacidade
de ao eficaz decorre das circunstncias que podem ser aceleradas ou acumuladas pela
organizao dos sujeitos scio-histricos, sem qualquer voluntarismo suicida70.
Portanto, so necessrias mediaes com projetos e programas concretos de
ao que analisem as circunstncias reais e objetivas, que constituem o contexto da ao
factvel. Em face do princpio-libertao, dever tico-crtico a transformao como
possibilidade da reproduo da vida da vtima e como desenvolvimento factvel da vida
humana em geral. uma obrigao de todo ser humano (vitimado ou no) transformar
por desconstruo negativa e nova construo positiva as normas, aes,
microestruturas, instituies ou sistemas de eticidade, que produzem a negatividade da
vtima71. Dialeticamente falando, a negao da negao.
Libertar no s quebrar os grilhes que aprisionam as vtimas, mas construir
um novo sistema onde a vtima possa viver bem, libertando efetivamente aquele que
estava oprimido pelo sistema formal vigente72.

68

DUSSEL, Enrique. tica da Libertao..., p. 561.

69

DUSSEL, Enrique. tica da Libertao..., p. 562.

70

DUSSEL, Enrique. tica da Libertao..., p. 563.

71

DUSSEL, Enrique. tica da Libertao..., p. 564.

72

DUSSEL, Enrique. tica da Libertao..., p. 566.

157
A prxis de libertao busca o factvel. a partir das circunstncias concretas
(agora e aqui) que ela luta em favor das vtimas, transformando as normas, aes,
microestruturas, instituies ou sistemas. Seu xito, por meio da razo estratgicoinstrumental tico-crtica, a transformao, ou seja, o bem para as vtimas73.
A libertao do bloco social dos oprimidos a misso de todo sujeito tico. A
vida concreta de cada sujeito como modo de realidade deve ser considerada nas
situaes concretas do mundo, na idade da globalizao e da excluso. Essa vida a
fonte e o contedo da racionalidade como momento desse ser vivente humano,
orientando as suas aes em geral74. No dizer de Ludwig, a vida no um direito, mas
fonte de todos os direitos, de modo que o princpio da obrigao de produzir,
reproduzir e desenvolver a vida humana concreta de cada sujeito em comunidade deve
ser aplicado a todo agir humano 75.
Outro mundo possvel! E a factibilidade desse outro mundo decorre do fato
de ele no se esgotar nas experincias.
A realidade ultrapassa as teorias e sempre mais do que teoria ou experincia.
Uma sociedade injusta se promove excluso. E, quanto maior for o nmero de
excludos, maior ser a injustia dessa sociedade (critrio de justia) 76.
Por isso, a transformao social uma exigncia da tica da Libertao. No
se exige do agir tico o carter revolucionrio. Importa ser um agir que no tenha
adotado os critrios e princpios do sistema formal dominador (reformismo). Trata-se de
uma prxis de libertao: ao libertadora, cuja referncia a exterioridade da realidade
da vida das vtimas do sistema formal dominador.
Nesse contexto, perfeitamente factvel a incluso do conflito de deveres como
causa legal de exculpao de condutas praticadas no contexto de marginalidade e
pobreza extremas, cujo grau de adversidade capaz de afastar o juzo de
responsabilidade inerente culpabilidade, fundada, assim, na trade alteridadevulnerabilidade-tolerncia, humanizando as aes do Sistema de Justia Criminal em
nosso pas, rumo repblica social sempre.

73

DUSSEL, Enrique. tica da Libertao..., p. 568.

74

LUDWIG, Celso Luiz. Para uma filosofia jurdica da libertao..., p. 183-184.

75

LUDWIG, Celso Luiz. Para uma filosofia jurdica da libertao..., p. 188.

76

LUDWIG, Celso Luiz. Para uma filosofia jurdica da libertao..., p. 221.

158
CONCLUSES1

Do rio que tudo arrasta, diz-se que violento.


Mas ningum chama violentas s margens que o comprimem.
(Bertolt Brecht)

1.1. A insero do conflito de deveres ou circunstncias sociais exculpantes no


campo da teoria do fato punvel depende da construo de uma base terica para o Direito
Penal diferente da existente. fundamental que o Direito Penal (saber normativo) tenha
uma base constituda a partir das contribuies da Poltica Criminal (saber estratgico) e da
Criminologia Crtica (saber emprico), instituindo um modelo integrado de saberes
criminais. A compreenso isolada do Direito Penal, baseada exclusivamente nas normas
jurdicas (lgica formal), encobre as histricas violaes de Direitos Humanos e das
disposies constitucionais inerentes ao Estado Social e Democrtico de Direito. Logo,
necessrio que o conceito de Direito Penal seja permeado por uma intencionalidade
libertria, preocupada com a conteno e reduo do poder punitivo estatal, e com a
ampliao de liberdades e garantias fundamentais.
1.2. O dilogo interdisciplinar entre Direito Penal, Poltica Criminal e
Criminologia Crtica capaz de promover o desvelamento das injustias sociais decorrentes
da lei penal. Dentro de uma perspectiva dialtica, o estudo do exerccio do poder punitivo
s produzir alguma transformao social se forem extrapolados os limites da lgica
formal da dogmtica penal (tecnicismo jurdico), chegando-se ao conhecimento da fonte
material e dos objetivos reais do Direito Penal: a fonte material do Direito Penal o
permanente conflito social entre blocos histricos existente no interior das sociedades,
vinculado diretamente ao modo de produo da vida material; os objetivos reais do Direito
Penal esto relacionados com o controle social dos setores mais dbeis desse permanente
conflito social. Portanto, a criao (criminalizao primria) e a aplicao (criminalizao
secundria) da lei penal beneficia de modo desigual as diversas classes sociais.

Na numerao destas concluses, o primeiro algarismo indica o captulo do trabalho do qual foi extrada a
afirmao, e, o segundo, a sequncia das concluses de cada captulo.

159

1.3. A fragmentao dos saberes criminais impediu por muito tempo a


compreenso global da questo criminal, tornando os atores jurdicos menos capacitados
para enxergar a fonte material e os objetivos reais do Direito Penal nas sociedades
capitalistas, imaginando-se equivocadamente que ele fosse igualitrio e justo. No entanto, o
modelo integrado de saberes criminais faz emergir a realidade da violncia estrutural e da
violncia institucional, responsveis pela violao dos Direitos Humanos.
1.4. A Criminologia Crtica, ao se debruar sobre a construo social do desvio e
da criminalidade ou processos de criminalizao primria e secundria (controle formal),
bem como sobre os meios de comunicao, a economia, os grupos sociais e todas as
formas de disciplina e socializao (controle informal), tornou possvel constatar as formas
de violncia advindas do prprio Estado em direo aos setores mais frgeis das sociedades
capitalistas. a Criminologia Crtica o saber emprico que deve orientar a Poltica Criminal
e o Direito Penal de um Estado Social e Democrtico de Direito comprometido com a
conteno e reduo do poder punitivo e dos correlatos efeitos deletrios.
1.5. O materialismo histrico indissocivel Criminologia Crtica, fazendo dela
uma prxis de libertao e forma de evitar a ingenuidade dos idealismos da legislao
penal burguesa. H um corte epistemolgico cuja fissura permite visualizar os graves
conflitos sociais existentes nas sociedades capitalistas. O uso malicioso do Sistema de
Justia Criminal feito pelo poder hegemnico demonstrado pela Criminologia Crtica,
aproximando o Direito Penal da realidade das vtimas do sistema vigente. Toda a
imparcialidade do Direito Penal dialeticamente refutada e as ideologias so desnudadas.
S por intermdio dessa razo dialtica possvel transformar as prticas punitivas,
tornando o Sistema de Justia Criminal menos irracional e metafsico, e mais realista, sendo
que o conflito de deveres passa a ter maiores chances de ser incorporado legislao
brasileira como forma de exculpao de condutas vinculadas a um contexto de
marginalidade e pobreza extremas (condies sociais adversas).
1.6. A proposta de insero do conflito de deveres como causa (supra)legal de
exculpao no reformista e no representa o iderio de um socialismo conservador. O
conflito de deveres no segue a lgica do sistema formal vigente.

160

Claramente, ele representa uma forma de exposio da crise estrutural do capital


ao demonstrar a sistmica excluso social de grandes contingentes humanos, afastando o
juzo de responsabilidade de todo sujeito que atua sob condies anormais de motivao,
tornando inexigvel uma conduta em conformidade com as normas jurdicas. Ao serem
diagnosticadas as limitaes do modo de produo capitalista, dentre elas a impossibilidade
de serem cumpridas as normas constitucionais relacionadas igualdade, fraternidade e
liberdade, necessariamente dever ser proposta uma nova forma de organizao social onde
no exista a explorao humana e o uso indiscriminada do Direito Penal como ferramenta
de controle dos setores mais dbeis da estrutura social. Portanto, a tese ora defendida no
simples reforma da estrutura capitalista e, consequentemente, no tem qualquer
compromisso com a manuteno da hegemonia burguesa. O sistema dominador vigente no
se sustenta a partir dos parmetros da tica da Libertao e o conflito de deveres ao
contribuir para a apurao dessa realidade um instrumento de transformao social ou
uma prxis de libertao.
1.7. Alm disso, o conflito de deveres uma forma de tornar menos aviltante a
seletividade exercida sobre as vtimas do capitalismo neoliberal pelo Sistema de Justia
Criminal, que so sujeitos altamente vulnerveis ao arbtrio punitivo das ideologias
positivistas. Esses sujeitos vulnerveis so estereotipados pelo senso comum, cuja viso
mope impede a populao de enxergar que os maiores danos sociais decorrem da
criminalidade que compe a cifra dourada da delinquncia. Entretanto, a pretenso de
promover justia social atravs da criminalizao dos setores favorecidos economicamente
uma traioeira armadilha: ao invs de se promover justia social, o discurso de expanso
do Direito Penal traz como efeito colateral uma maior criminalizao dos setores mais
frgeis economicamente, fugindo completamente das boas intenes propugnadas
inicialmente. Por isso, o discurso crtico sempre deve buscar menos Direito Penal e mais
ao social.
1.8. Portanto, apesar da validade formal dos objetivos declarados do Direito Penal
pelo discurso jurdico oficial (proteo de bens jurdicos e harmnica integrao social do
egresso do sistema prisional), o discurso jurdico crtico demonstra que o seu objetivo real
o controle das pessoas nas sociedades contemporneas, eminentemente constitudas sobre
fortes conflitos e desigualdades sociais, havendo tratamento privilegiado aos mais ricos.

161

Por bvio, no devem ser descartados a busca pela concretizao dos objetivos
declarados pelo discurso jurdico oficial, principalmente, em relao proteo de bens
jurdicos, como a vida, a liberdade, a sade e a integridade fsica. Ocorre que a descoberta
do objetivo real, por intermdio do prisma da Criminologia Crtica, determina a construo
de novos discursos libertrios e, via de consequncia, opera transformaes na teoria do
fato punvel e na teoria da pena, permitindo o reconhecimento do conflito de deveres como
causa (supra)legal de exculpao ou evidenciando a ausncia de qualquer necessidade
preventiva da pena criminal quando o fato punvel fruto do contexto de marginalidade e
pobreza extremas.
2.1. Alm da reconstruo dos fundamentos axiolgicos do Direito Penal,
necessria a construo do novo fundamento material da culpabilidade, cuja misso
depende de mediaes relacionadas com a Criminologia Crtica.
2.2. Conforme demonstrado at o momento, sem o questionamento dos
pressupostos da criminalizao (primria e secundria) impossvel reconhecer o conflito
de deveres como causa (supra)legal de exculpao, porque o senso comum segue a lgica
positivista da criminologia etiolgica (tradicional), acreditando que o fenmeno criminal
tem causas atreladas a fatores bioantropolgicos ou sociolgicos (fato natural), sem
visualizar a carga autoritria desse processo poltico onde os pobres so vistos como
perigosos, devendo a sociedade (burguesa) ser a nica a ter algum tipo de garantia,
esquecendo-se que uma sociedade nada mais que o conjunto de indivduos, cujos direitos
e garantias fundamentais individuais devem ser respeitados indiscriminadamente para a
manuteno da prpria sociedade.
2.3. Seguir a lgica positivista da criminologia tradicional s til para o
desenvolvimento de polticas criminais responsveis pelo aumento na criminalizao da
pobreza. Por outro lado, o dilogo interdisciplinar entre Direito Penal, Poltica Criminal e
Criminologia Crtica uma forma de promoo das mudanas necessrias para a recepo
do conflito de deveres como causa (supra)legal de exculpao, cuja consequncia a
operacionalizao do Sistema de Justia Criminal em bases vinculadas realidade social do
nosso pas.

162

2.4. J tempo de reconhecer que o Estado, por intermdio dos seus aparelhos
repressivos, o grande criador da criminalidade: em primeiro lugar, ao propor um imenso
programa de controle social; em segundo lugar, ao criminalizar indivduos carentes de
condies mnimas de sobrevivncia em uma sociedade cujo modo de produo material da
vida promove a desigualdade e a excluso social; em terceiro lugar, quando absorve nas
malhas do sistema carcerrio pessoas que necessitam de polticas sociais ao invs de penas
criminais; em quarto lugar, quando a violncia institucional da pena privativa de liberdade
estigmatiza e afasta por completo esses indivduos de uma vida em sociedade, segundo os
padres estabelecidos arbitrariamente pelo poder hegemnico. Com a mudana do objeto
de anlise, possibilitada pela Criminologia Radical, possvel perceber que o Sistema de
Justia Criminal vigente est em completa desarmonia com a Constituio da Repblica e
se perfaz em uma ferramenta de controle social para manuteno das desigualdades
estruturais do capitalismo, principalmente em sua verso neoliberal.
2.5. A sociedade brasileira composta por um nmero muito maior de pessoas que
vivem em condies de marginalidade ou pobreza, ainda que no extremas. Desse modo, se
realmente o objetivo do aparelho repressivo de Estado defender a sociedade, o discurso
criminolgico deve ser o discurso da Criminologia Crtica, uma vez que o nico capaz de
fazer emergir o objetivo real e a seletividade do Sistema de Justia Criminal nas sociedades
capitalistas. Conhecendo a realidade emprica desse sistema vigente, as pessoas podem
exigir do Estado a mudana das polticas criminais, percebendo que o conflito de deveres
uma forma de exculpar as condutas injustas decorrentes do contexto de marginalidade e
pobreza extremas, desde que no violadoras da vida ou da integridade fsica de cada sujeito
em sociedade, que limite imposto pela tica da Libertao.
2.6. O descobrimento do arbtrio da rotulao existente nos processos de
criminalizao tarefa que historicamente foi cumprida pela criminologia interacionista,
por intermdio das teorias do labeling approach. Da, a relevncia do estudo dessa vertente
criminolgica para a proposio de um novo fundamento material para a culpabilidade,
afastando-se do positivismo que, basicamente, est conformado em um mundo maniquesta
prodigioso em tratar os sujeitos desviantes como inimigos ou doentes incurveis. As
teorias da rotulao demonstraram que tudo decorre da seletividade do sistema penal.

163

Com a derrubada do positivismo criminolgico, fica menos difcil a percepo da


incoerncia das polticas criminais desenvolvidas no pas pelo menos dentro dos
princpios da tica da Libertao e da necessidade de um novo fundamento material para
a culpabilidade, capaz de sustentar o conflito de deveres como causa (supra)legal de
exculpao, malgrado a inegvel resistncia emanada do campo poltico e jurisprudencial.
2.7. O novo fundamento material para a culpabilidade no ser extrado das
concluses de mdio alcance da criminologia interacionista, porque ela no questiona os
mecanismos de distribuio social da criminalidade e a estrutura econmica responsvel
pelas desigualdades sociais. Essa misso depende do estudo da Criminologia Crtica,
estruturada a partir da pesquisa dos processos subjetivos de construo social do desvio e
da criminalidade e da base objetiva da negatividade social das vtimas do capitalismo
neoliberal. A prxis de libertao capaz de promover o conflito de deveres condio de
causa (supra)legal de exculpao advm das concluses da Criminologia Radical,
enquanto ramo da Criminologia Crtica, que sempre esteve atenta s transformaes
histricas e s lutas sociais, polticas e ideolgicas nas sociedades capitalistas, que
representam as razes da questo criminal. A anlise fenomenolgica do poder feita por
criminlogos radicais permite descobrir o Sistema de Justia Criminal como prtica
organizada de classe e instrumento mantenedor da opresso e desigualdade material entre
as diversas classes sociais, principalmente, entre a classe dos capitalistas e dos
especuladores e a classe-que-vive-do-trabalho. Enfim, a Criminologia Radical permite ver
claramente a seletividade e a gesto diferencial da criminalidade.
2.8. A Criminologia Crtica enxerga a estereotipia da pobreza concretizada nas
aes do Sistema de Justia Criminal, orientadas a partir de preconceitos raciais e sociais,
como bem demonstrado pelos dados do InfoPen (Sistema Integrado de Informaes
Penitencirias), vinculado ao Depen (Departamento Penitencirio Nacional).
2.9. Essa criminologia no olvida que as desigualdades sociais esto vinculadas ao
processo de acumulao primitiva do capital, gerando, em um primeiro momento, grande
violncia estrutural e, depois, violncia institucional, no havendo qualquer fundamento
para a falaciosa igualdade propalada pelo senso comum e tolerada pelo discurso jurdico
oficial que se omite diante das flagrantes desigualdades sociais causadoras da subcidadania.

164

2.10. Em sntese, s a Criminologia Crtica pode interagir com o Direito Penal,


fazendo os atores jurdicos perceberem que, a partir dos processos histricos de acumulao
primitiva do capital e da construo social da subcidadania no Brasil, no possvel tratar a
questo criminal de sujeitos inseridos no contexto de marginalidade e pobreza extremas
com o mesmo rigor punitivo aplicado a situaes envolvendo sujeitos que no esto
extremamente vulnerveis ao tempo do crime. Portanto, a acumulao primitiva do capital,
a construo social da subcidadania no Brasil, e os reflexos da globalizao neoliberal so
fatores que devem ser sopesados por qualquer julgador no momento de formular o juzo de
responsabilidade, apurando se era exigvel do autor do injusto um comportamento em
conformidade com o Direito.
2.11. Quando so analisados esses fatores sociolgicos, histricos e de economia
poltica, surgem esplendorosas a violncia estrutural e a violncia institucional,
consubstanciando uma explcita violao aos Direitos Humanos, uma vez que, alm de
estarem privados dos meios legtimos para satisfazerem as suas necessidades reais, ainda
so aprisionados em masmorras pela ao repressiva do Sistema de Justia Criminal.
3.1. Tudo isso consiste em valiosas mediaes para a reviso das construes
dogmticas relacionadas culpabilidade e exculpao em nosso pas. O conceito de
culpabilidade est em crise e o seu fundamento material tachado como indemonstrvel
pela doutrina crtica, de modo que novos caminhos devem ser trilhados para a superao
dos discursos jurdicos despregados da realidade da vida concreta de cada sujeito excludo
da sociedade capitalista neoliberal.
3.2. O fundamento material da culpabilidade no Estado Social e Democrtico de
Direito, diante da realidade histrica, no pode se valer do critrio da reprovabilidade para
sustentar o juzo de responsabilidade a ela vinculado. A democracia exige congruncia dos
mtodos de definio da culpabilidade e essa congruncia pode comear a ser encontrada a
partir da vulnerabilidade da maior parte da populao brasileira, bem como da alteridade,
tornando inexigvel um comportamento conforme o direito quando o sujeito autor do
injusto estiver inserido no contexto de marginalidade e pobreza extremas. Dessa forma, a
trade alteridade-vulnerabilidade-tolerncia deve constituir o fundamento material da
culpabilidade.

165

4.1. Apesar da grande resistncia em se admitir a inexigibilidade de conduta


conforme o direito como causa de exculpao supralegal, nada impede a construo de um
novo paradigma em relao culpabilidade e o juzo de responsabilidade. No passado,
muito j se falou da influncia dos fatores sociais na formulao do juzo de
responsabilidade, merecendo destaque o trabalho de Freudenthal. Atualmente apesar de
inmeras posies em sentido contrrio, o conflito de deveres decorrente do contexto de
marginalidade e pobreza extremas pode perfeitamente constituir uma causa (supra)legal de
exculpao.
4.2. O ideal que a legislao penal brasileira acompanhe uma tendncia que
comea a ser demonstrada em alguns pases latinoamericanos: a tendncia de positivar em
seus ordenamentos a inexigibilidade de conduta conforme o direito quando o
comportamento delituoso decorre dessas circunstncias de marginalidade e pobreza
extremas. Entretanto, enquanto o parlamento brasileiro no toma uma iniciativa nesse
sentido, nada impede que os juzes tomem as suas decises embasados na Constituio da
Repblica e na doutrina crtica que v o conflito de deveres como uma causa supralegal de
exculpao, diminuindo os efeitos deletrios da ao crimingena do Sistema de Justia
Criminal.
4.3. Para finalizar essa pesquisa, ainda importante destacar que, em regra, a
teoria crtica se limita a desconstruir aquilo que est (im)posto pelo senso comum terico
dos juristas, sem estabelecer uma alternativa para o sistema vigente causador de injustia
social. Este trabalho, em que pese s limitaes tericas, uma alternativa ao sistema
vigente e uma modesta ferramenta para transformao social (prxis de libertao). Nossa
expectativa que as ideias e propostas apresentadas sejam discutidas e estimulem as
mudanas que so necessrias para minimizar a desgraada realidade do Sistema de Justia
Criminal. Por isso, todas as crticas so muito bem vindas. Para encerrar essas concluses,
indaga-se: como criminalizar a pobreza sem que isso represente um exerccio de sadismo?
Por que uma sociedade heterognea tem uma populao carcerria to homognea? Qual a
contribuio do Direito Penal para a (in)justia social? Por que no mudar?...

"...never send to know for whom the bell tolls; It tolls for thee!" (John Donne)

166

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