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Concurso Pblico: direito


nomeao e existncia
de cadastro de reserva

Fabrcio Motta
Procurador do Ministrio Pblico
junto ao TCM-GO e Professor
adjunto de Direito Administrativo
da UFG, Mestre em Direito
Administrativo (UFMG) e Doutor
em Direito do Estado (USP).

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Introduo

O presente artigo objetiva analisar os contornos jurdicos do direito nomeao dos


candidatos aprovados em concurso pblico e
tambm o regime da previso de um cadastro de reserva de aprovados. Inicialmente, o
estudo reconhece, no sistema constitucional
brasileiro, a existncia de um direito fundamental de concorrer, em condio de igualdade, aos cargos efetivos e empregos pblicos.
Em tpicos posteriores, so analisadas as consequncias jurdicas de se erigir o direito de
amplo acesso que se materializar por meio
da realizao do procedimento do concurso
pblico ao status de direito fundamental. O
direito nomeao dos aprovados ento estudado, com fundamento na evoluo da jurisprudncia e da doutrina referentes ao assunto.
Na sequncia, so verificados os procedimentos de planejamento e organizao do concurso, com especial destaque para a possibilidade
de se instituir um cadastro de reserva com a
aprovao de candidatos em nmero superior
s vagas efetivamente existentes. Finalmente,
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Concurso Pblico: direito nomeao e existncia de cadastro de reserva //

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deve-se destacar que as concluses deste estudo ficaro evidenciadas ao longo das sees
que o compem.
1. O direito fundamental de
concorrer, em igualdade de
condies, s posies pblicas
com vocao permanente

O Estado Brasileiro no somente um Estado Democrtico de Direito, mas um Estado


Constitucional pautado pela centralidade da
Constituio e por sua irresistvel fora normativa. Nesse Estado, a relevncia da concretizao dos direitos fundamentais cresce
substancialmente em razo de uma mudana
de enfoque. Com efeito, no estudo do curso
evolutivo do Estado de Direito, partindo do
chamado Estado Liberal, possvel perceber
uma alterao na concepo inicial dos direitos fundamentais, negativista e subjetiva, a
qual intentava to somente limitar a atuao
do Estado para garantir a liberdade individual. Absorvendo influncias do processo de democratizao e do advento do Estado Social
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(VIEIRA DE ANDRADE, 2006, p.45), os direitos fundamentais deixam de ser meros limites
negativos ao exerccio do poder poltico para
direcionar e condicionar as aes positivas do
Estado, passando a incidir, inclusive, nas relaes entre particulares. Passam a ser vistos,
ento, em uma dupla dimenso: no plano jurdico-objetivo, constituindo normas de competncia negativa para os poderes pblicos,
proibindo fundamentalmente as ingerncias
destes na esfera jurdica individual; e no plano jurdico-subjetivo, consistindo no poder de
exercer positivamente direitos (liberdade positiva) e de exigir omisses dos poderes pblicos
de forma a evitar agresses lesivas a direitos
por parte deles (liberdade negativa) (CANOTILHO, 2003, p.408).
Nas Constituies brasileiras de 1824
e 1937, o princpio da ampla acessibilidade
constava expressamente no rol de direitos e
garantias fundamentais. Resta-nos investigar,
na Constituio Federal de 1988, o assento
constitucional do direito fundamental de concorrer, em igualdade de condies, aos cargos
e empregos pblicos (posies pblicas com
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vocao permanente), em razo da inexistncia de referncia explcita no rol dos direitos


e garantias fundamentais. Inicialmente, calha
atentar para a adoo de um conceito materialmente aberto de direitos fundamentais na
Constituio brasileira, ao reconhecer a existncia desses direitos, mesmo formalmente
fora do catlogo, mas decorrentes do regime
e dos princpios adotados pela Constituio
(art. 5, 2)1.
O primeiro alicerce do direito fundamental
repousa no binmio repblica democracia2.
O regime republicano-democrtico marcado
pela titularidade do poder conferida aos cidados e de tal assertiva decorre o direito de participar ativamente do exerccio e do controle
das funes estatais. Para esta viso, preciso afastar a concepo reducionista da democracia meramente representativa e encar-la,
como prope Canotilho (2003, p.290), como
um princpio complexo, que possui vrias dimenses. Importa, mais diretamente, que se
encare o reflexo do princpio democrtico enquanto princpio de organizao, que espraia
seus efeitos no somente sobre a organizao
do Estado, mas tambm sobre a organizao e
funcionamento da Administrao Pblica.
O segundo alicerce do direito fundamental de que se trata o direito fundamental
igualdade, previsto genrica e firmemente no
art.5 de nossa Constituio (BRASIL, 1988).
Canotilho (2003) anota parmetros necessrios para a identificao da isonomia material
ou igualdade justa: a) a considerao do princpio da igualdade como um direito apenas de
natureza negativa francamente insuficiente;
b) no basta invocar uma proibio geral de
arbtrio no estabelecimento de critrios para as
discriminaes; c) imprescindvel analisar a
natureza, o peso e os fundamentos ou motivos
justificadores das solues diferenciadas. Ao
princpio geral da isonomia constante do artigo 5 soma-se, para a Administrao, a previ52

so do artigo 37, que determina a obedincia


ao princpio da impessoalidade. Rechaando
a possibilidade de simples identificao entre
isonomia e impessoalidade3, algumas manifestaes deste ltimo princpio podem ser colacionadas: a) o princpio objetiva no permitir
que o administrador se privilegie, pois deste
privilgio nasce o prejuzo de toda a sociedade;
b) o princpio traduz a orientao finalstica
de toda e qualquer atividade da Administrao, impedindo a mera inteno de privilegiar
ou prejudicar qualquer cidado ou qualquer
grupo; c) essa orientao finalstica ou primado da finalidade faz com que as vontades
pessoais sejam irrelevantes na composio na
vontade da Administrao. O princpio isonmico, em apertada sntese, determina um
equnime tratamento dos cidados, de acordo
com sua situao pessoal, no havendo amparo para tratamento injustificadamente privilegiado ou desfavorecido por parte do Estado. A
dimenso do princpio que ora se encarece
a igualdade de oportunidades, para todos, na
disputa por cargos e empregos pblicos com
vocao permanente.
Em concluso parcial, possvel afirmar
que o direito fundamental de concorrer, em
igualdade de condies, aos cargos efetivos
e empregos pblicos, decorrente do regime republicano-democrtico e do princpio
da igualdade.
1.1 Eficcia do direito fundamental
e o necessrio procedimento

Em uma breve olhada nos direitos fundamentais estabelecidos na Constituio Brasileira,


percebe-se que alguns preceitos no conferem
qualquer posio jurdica aos cidados, estabelecendo somente regras ou princpios destinados
prpria garantia desses direitos ou ao direcionamento das aes do Estado4. Por outro lado,
para alcanar eficcia, a maioria dos direitos funRevista do TCU 120

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damentais carece de organizao jurdica das


condies, meios e procedimentos aptos a realiz-los5. Na lio de Konrad Hesse (1998, p.288),
para poder cumprir sua funo, direitos fundamentais requerem, em primeiro lugar, geralmente em proporo mais ou menos vasta, regulaes
de organizao e procedimento, especialmente
claro, por exemplo, na liberdade de associao.
Cri-las tarefa da organizao, que no pode
restringir-se a normatizaes materiais. Simultaneamente, direitos fundamentais, por sua vez,
influem sobre o direito de organizao e procedimento que, deste modo, contribui para a realizao e asseguramento dos direitos fundamentais.
Como esclarece Gilmar Ferreira Mendes,
utiliza-se a expresso direito fundamental
organizao e ao procedimento para
[...] designar todos aqueles direitos
fundamentais que dependem, na sua realizao, tanto de providncias estatais
com vistas criao e conformao de
rgos, setores ou reparties (direito
organizao), como de outras, normalmente de ndole normativa, destinadas
a ordenar a fruio de determinados direitos ou garantias, como o caso das
garantias processuais-constitucionais
(direito de acesso justia, direito de
proteo judiciria, direito de defesa)
(2004, p.8).

Dessa forma, fica clara a importncia do


concurso pblico, enquanto procedimento
administrativo indispensvel eficcia do direito fundamental de disputar, em igualdade
de condies, os cargos e empregos pblicos.
No h que se falar, portanto, em um direito
fundamental ao concurso pblico. O concurso pblico, ao contrrio, o procedimento de
operacionalizao do direito fundamental antes comentado.
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1.2 mbito de proteo, destinatrios


e titulares do direito fundamental

O direito fundamental, que se efetivar com


a realizao do procedimento administrativo denominado concurso pblico, abrange
cargos e empregos pblicos. Sabe-se que as
funes pblicas no so precedidas de concurso pblico ou porque somente podem ser
ocupadas por servidores efetivos (concursados, obviamente, nos termos do art. 37, inciso
V), em se tratando de funes de confiana, ou
porque a realizao do concurso poderia obstar a proteo temporria de interesse pblico
excepcional (art.37, inciso IX). No demais
relembrar que o artigo 37 alcana as administraes direta e indireta, muito embora devam
aplicar seus princpios todas as entidades que,
de uma forma ou de outra, se beneficiem de
relaes jurdicas com o poder pblico.
No ordenamento brasileiro, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, por fora do artigo
5, 1 da Constituio. Essa norma ampara
a vinculao de todos os poderes pblicos
otimizao dos direitos fundamentais, acarretando-lhes forte compromisso com sua eficcia6. Este entendimento reforado com a
observncia dos fundamentos e objetivos da
Repblica, constantes dos artigos que inauguram a Constituio. A concluso no pode
ser outra, pode-se afirmar que, no limite de
suas atribuies constitucionais, Executivo,
Legislativo e Judicirio esto jungidos observncia, proteo e implementao dos direitos
fundamentais.
A preciso da medida dessa vinculao da
Administrao aos direitos fundamentais, por
seu turno, apresenta-se revestida de maior complexidade. Contudo, algumas consequncias
jurdicas do compromisso com a eficcia podem ser estabelecidas, sem qualquer pretenso
de classificao ou exaurimento. Inicialmente,
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cabe associar a vinculao da Administrao


s modalidades de eficcia mais pacificamente
aceitas para os princpios constitucionais, quais
sejam interpretativa e negativa7. Em ateno
primeira modalidade, deve-se asseverar que a
interpretao e aplicao das leis e demais atos
normativos deve guardar conformidade com o
direito fundamental, privilegiando uma inteleco que otimize a aplicao. Essa consequncia
ganha feies relevantes no condicionamento
da discricionariedade administrativa, podendo
as normas relativas aos direitos fundamentais
comprimir ou mesmo reduzir a zero a discricionariedade, se houver, no caso concreto, apenas
um modo de realizao do direito fundamental
(ANDRADE, 2006, p.240). Pode-se citar, como
exemplo, a necessidade de privilegiar a interpretao que conduza realizao do concurso
quando existir confronto com cargo em comisso, livremente provido8. A eficcia negativa,
por sua vez, impede que sejam praticados atos
ou editadas normas que se oponham aos direitos
fundamentais. Esta modalidade de eficcia impe o dever de controlar leis e atos normativos
inferiores que trouxerem prescries em sentido
diverso ao sinalizado pelo direito fundamental.
Conclui-se, portanto, que o Estado-Administrao o principal destinatrio do direito
fundamental tratado, incumbindo-lhe imprimir eficcia ao direito por meio da realizao
de concursos pblicos e tambm do combate
s situaes que contribuem para retardar ou
impossibilitar sua realizao. Em seu aspecto
objetivo, o direito impe um dever ao Estado
realizar procedimentos objetivos para que se
possa selecionar, de forma isonmica, os interessados em exercer as posies pblicas com
vocao permanente.
Por outro lado, os titulares do direito so,
em sentido amplo e na forma do caput do artigo 5, os brasileiros e estrangeiros residentes
no pas9. Em situaes concretas de violao
podem ser verificados titulares determinados.
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Em se tratando de direito fundamental, h


que se impor como consequncia jurdica o reconhecimento de sua eficcia irradiante consistente, sobretudo:
a. na existncia de um dever de otimizao imposto a todo o Estado (Executivo,
Legislativo, Judicirio e rgos no vinculados formalmente a nenhum dos
poderes)10;
b. na possibilidade de aplicabilidade direta e
imediata, vinculando rgos e entidades
pblicas e particulares;
c. em sua considerao como parmetro
hermenutico e valores superiores de toda
a ordem constitucional e jurdica, direcionando e condicionando todo processo de
interpretao e aplicao para que seja
buscada a maior eficcia possvel.
2. O concurso pblico

A realizao de certame competitivo, prvio ao acesso aos cargos e empregos pblicos,


objetiva realizar os princpios consagrados em
nosso sistema constitucional, notadamente os
princpios da repblica, da democracia e da
isonomia, e efetiva-se por meio de processo administrativo. Utilizando este mecanismo, so
atendidas tambm as exigncias do princpio
da eficincia, neste momento entendido como
a necessidade de selecionar os mais aptos para
ocupar as posies em disputa e proporcionar
uma atuao estatal otimizada. O acesso aos
cargos e empregos pblicos deve ser amplo e
democrtico, precedido de um procedimento
impessoal em que se assegurem igualdade de
oportunidades a todos interessados em concorrer para exercer os encargos oferecidos pelo Estado, a quem incumbir identificar e selecionar
os mais adequados, mediante critrios objetivos. Como ficou assentado no tpico anterior,
concurso pblico o procedimento por meio
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do qual se assegura a eficcia do direito fundamental de concorrer, em paridade de condies, aos cargos e empregos pblicos com
vocao de permanncia11.
Como srie de atos ligados tendente a selecionar, de forma impessoal, os mais aptos a
ocuparem cargos pblicos, o concurso pblico
marcado pelo conflito de interesses entre os
concorrentes e, eventualmente, entre qualquer
destes e a Administrao. Desta maneira, o
concurso pblico caracteriza-se inicialmente
como procedimento administrativo do qual
podem resultar processos administrativos,
desde que caracterizadas situaes demandantes de participao dos interessados em
contraditrio12.
Estas situaes decorrem dos conflitos de
interesses que ficam em estado de latncia em
procedimentos competitivos, como concursos
e licitaes. Nesse sentido, possibilidade de
existncia de um procedimento sem questionamentos ou litigiosidade direta, contrape-se
hiptese diversa, marcada pela litigiosidade
(entendida como conflito resistido de interesses) entre concorrentes ou entre estes e
o poder pblico na disputa por uma situao
jurdica determinada. Enfim, havendo controvrsia entre candidatos ou entre qualquer destes e a Administrao, existe a possibilidade de
atingir a esfera jurdica de determinada pessoa
por uma deciso administrativa desfavorvel e
por isso, com fundamento no artigo 5, LV da
Constituio Federal, exige-se o processo administrativo (BACELLAR FILHO, 1998 , p.67).
A caracterizao do concurso como processo
administrativo determina a aplicao de uma srie de princpios constitucionais e legais. De se
realar, imediatamente, que a Constituio assegurou como garantia fundamental aos acusados
em geral e aos litigantes em processo administrativo o contraditrio e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes. Na mesma esteira, a lei que regula o processo administrativo
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na administrao pblica federal Lei 9.784/99,


aplicvel, ainda que subsidiariamente, aos concursos pblicos determina ainda a obedincia
a outros princpios no referidos explicitamente
pela Constituio, mas identificveis no sistema
constitucional.
Analisando regra constante da Constituio
Portuguesa, Gomes Canotilho e Vital Moreira
anotam com preciso:
[...] a regra constitucional do concurso consubstancia um verdadeiro direito a
um procedimento justo de recrutamento, vinculado aos princpios constitucionais e legais (igualdade de condies e
oportunidades para todos os candidatos,
liberdade das candidaturas, divulgao
atempada dos mtodos e provas de seleo, bem como dos respectivos programas
e sistemas de classificao, aplicao de
mtodos e critrios objetivos de avaliao,
neutralidade na composio do jri, direito de recurso). O concurso assente num
procedimento justo tambm uma forma
de recrutamento baseado no mrito, pois
o concurso serve para comprovar competncias (CANOTILHO, 2007, p.661).

A finalidade do concurso, como se percebe, clara: identificar os mais aptos, mediante critrios meritrios objetivos, para ocupar
os cargos e empregos pblicos com vocao
de permanncia.
3. O dever de nomeao e o direito
dos candidatos aprovados

O concurso materializa-se em uma sequncia de atos interligados destinados a identificar


os mais aptos para ocupar cargos efetivos e empregos pblicos. Ao iniciar um procedimento
seletivo, a Administrao exterioriza a necessidade de prover cargos ou empregos. H, mais
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que isso, uma clara manifestao da inteno


de se preencher as posies permanentes em
disputa. Como o concurso no pode ser somente mais uma via para o aumento das receitas pblicas, um contrassenso imaginar-se
um certame concludo sem que os aprovados
sejam, ao final, nomeados ou contratados. Tratar-se-ia de um absurdo desperdcio de esforos, tempo e dinheiro. No obstante, situaes
como essa caracterizariam um total desrespeito confiana depositada pelo candidato na
boa f e sinceridade da Administrao, ferindo
de morte o princpio da moralidade13.
Contudo, o entendimento tradicional da
doutrina consolidado, at pouco tempo, na
jurisprudncia advoga que os candidatos
aprovados em concurso pblico possuem mera
expectativa de direito nomeao para os respectivos cargos. De acordo com este entendimento, a nomeao dos aprovados consiste em
competncia discricionria da Administrao
Pblica, sujeita a avaliao subjetiva de convenincia e oportunidade. Esse direito surge
cristalino, contudo: a) se for nomeado ou contratado, para a posio que se disputa, candidato no aprovado em concurso; b) se houver
preenchimento sem observncia da ordem de
classificao14 ou da ordem dos concursos realizados; ou c) se for realizada contratao precria ou temporria para o exerccio das funes
do cargo ou emprego disputado.
Em recente julgamento em que se apreciou a
constitucionalidade de dispositivo da Constituio do Estado do Rio de Janeiro que assegurava
o direito de nomeao, no prazo de 180 dias, aos
candidatos aprovados em concurso, o STF reafirmou esses entendimentos e acrescentou que,
mesmo assim, tais situaes so condicionadas ao querer discricionrio da Administrao
estatal quanto convenincia e oportunidade
do chamamento daqueles candidatos tidos por
aprovados. (...) o dispositivo, embora moralizador dos concursos, vulnera a Constituio
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(BRASIL, 2005). O mesmo STF, entretanto, possui um relevante precedente, muito embora isolado da jurisprudncia predominante naquela
Corte, no qual foi asseverado que:
[...] o princpio da razoabilidade conducente a presumir-se, como objeto do
concurso, o preenchimento das vagas existentes. Exsurge configurador de desvio de
poder, ato da Administrao Pblica que
implique nomeao parcial de candidatos, indeferimento da prorrogao do prazo
do concurso sem justificativa socialmente
aceitvel e publicao de novo edital com
idntica finalidade (BRASIL, 1996).

A questo que se analisa - a existncia ou


no de direito nomeao - no meramente
semntica ou acadmica. Com efeito, o entendimento tradicional ofereceu amparo para situaes de completo desvirtuamento do instituto
do concurso pblico. Tornou-se relativamente
comum a realizao de concursos sem que, ao
final, se procedesse nomeao ou contratao dos aprovados. Por acreditar que se tratava de competncia puramente discricionria,
a nomeao dos aprovados foi considerada por
muito tempo ato de mera liberalidade, sem
qualquer tipo de vinculao para a Administrao15. Essa concepo teve o demrito no
s de prestar-se a propsitos escusos (como
incremento na receita pblica e proveito poltico, por exemplo), mas tambm de judicializar
os concursos pblicos, pois o judicirio era e
constantemente acionado para compelira
Administrao a cumprir o seu dever.
Em boa hora, contudo, essa concepo
vem sendo abandonada. Representando a
doutrina mais atual, cite-se a correta lio
de Luciano Ferraz:
[...] a aprovao no concurso pblico
no gera simples expectativa de direito de
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ser nomeado ao aprovado, gera-lhe direito subjetivo presumido nomeao. Com


efeito, se a Administrao deixar transparecer, seja na publicao do Edital, seja
mediante a prtica de atos configuradores
de desvio de poder (contrataes temporrias e terceirizaes de servio), que
necessita da mo de obra dos aprovados,
ou ainda se surgirem novas vagas durante
o prazo de validade do concurso, a expectativa se transmuda em direito subjetivo. Vislumbra-se [...] que os aprovados
no concurso possuem direito subjetivo
presumido nomeao e prorrogao
do prazo de validade, inteligncia que, na
prtica, transfere Administrao Pblica o nus de demonstrar, com argumentos razoavelmente aceitveis (v.g excesso
de despesas de pessoal), os motivos que
ensejaram a no-adoo dessas medidas
(FERRAZ, 2005, p. 255, grifo nosso).

A jurisprudncia do Superior Tribunal de


Justia evoluiu para acompanhar esse entendimento doutrinrio mais avanado, de acordo
com o qual existe direito adquirido nomeao dos candidatos aprovados em concurso,
para as vagas oferecidas e durante o prazo de
validade. O entendimento hoje vigente naquela
Corte determina que:
a) [...] o candidato aprovado dentro
do nmero de vagas previsto no edital do
certame no tem mera expectativa de direito, mas verdadeiro direito subjetivo
nomeao para o cargo a que concorreu e
foi classificado16 (BRASIL, 2010);
b) [...] o no preenchimento de todas
as vagas ofertadas dentro do prazo de validade do concurso, em razo da eliminao de candidato inicialmente habilitado
dentro do nmero previsto em Edital, gera
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o direito subjetivo nomeao do candidato classificado na posio imediatamente subsequente na lista de classificados
(BRASIL, 2009);
c) no tem direito subjetivo nomeao o candidato que aprovado acima
das vagas previstas em edital de concurso cujo quadro ficou completo com a nomeao dos aprovados iniciais (BRASIL,
2008c). No mesmo sentido, a criao de
novas vagas, durante o prazo de validade
do concurso pblico, no garante o direito nomeao queles que foram aprovados fora das vagas originalmente previstas
no edital do certame, por se tratar de ato
discricionrio da Administrao, no havendo falar em direito adquirido, mas
to-somente em expectativa de direito
(BRASIL, 2008a; BRASIL, 2008b).

Por ltimo, registre-se que o Supremo Tribunal Federal, ao seu turno, ainda que em rgo fracionrio, possui novo e relevante precedente em
que adere nova concepo e ressalta a importncia de dar eficcia ao princpio da motivao:
NOMEAO DE APROVADOS EM
CONCURSO PBLICO. EXISTNCIA DE
VAGAS PARA CARGO PBLICO COM
LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E
EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO
SUBJETIVO NOMEAO. RECUSA DA
ADMINISTRAO EM PROVER CARGOS
VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA
CONSTITUIO DA REPBLICA. RECURSO EXTRAORDINRIO AO QUAL SE
NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos
aprovados em concurso pblico tm direito subjetivo nomeao para a posse que
vier a ser dada nos cargos vagos existentes
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ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administrao Pblica em prover cargos vagos
quando existentes candidatos aprovados
em concurso pblico deve ser motivada,
e esta motivao suscetvel de apreciao pelo Poder Judicirio. 3. Recurso extraordinrio ao qual se nega provimento
(BRASIL, 2008d).

4. Planejamento do concurso pblico:


requisito para se buscar a mxima
efetividade do direito fundamental

A finalidade do concurso pblico, como visto clara: selecionar os candidatos mais aptos
ocupao de cargos efetivos e empregos pblicos. Em se tratando da seleo de pessoas
para servir sociedade exercendo misteres
pblicos, o certame deve ser planejado e organizado para que a reposio da fora de trabalho esteja sempre adequada, quantitativa e
qualitativamente, natureza e complexidade
das atividades, aos objetivos e s metas institucionais da Administrao Pblica17. Nesse
sentido, o planejamento constitui etapa fundamental para o pleno xito do concurso pblico.
semelhana dos procedimentos licitatrios nos concursos, tambm deve existir uma
etapa interna, preliminar, na qual se planeja o
certame e se verifica o atendimento dos requisitos estabelecidos pelo ordenamento. Essa fase
inicial constituda por atividades puramente
administrativas - no necessariamente jurdicas - que tem como objetivo conceber o futuro
certame e preparar sua execuo para que se
alcance o melhor resultado possvel para a satisfao do interesse pblico.
Sem qualquer pretenso de exaurimento, algumas providncias importantes na fase de planejamento podem ser enunciadas. Os rgos e
entidades que planejam realizar concurso pblico
devem verificar como providncias preliminares:
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o nmero de cargos e empregos vagos;


quantos servidores comissionados,
contratados por prazo determinado e
terceirizados desempenham funes
legalmente atribudas a cargos efetivos
(deve-se aproveitar a realizao do concurso para regularizar estas situaes);
quantos agentes pblicos que ocupam o
mesmo cargo ou emprego que ser objeto do concurso encontram-se em vias de
aposentadoria, sobretudo na modalidade
compulsria, durante o prazo de validade
do certame;
quais so as reais necessidades quantitativas da Administrao (em havendo
necessidade de criao ou extino de
cargos, deve ser elaborado o projeto de
lei respectivo18);
a existncia de concurso anterior com
prazo de validade ainda no expirado
e com candidatos aprovados ainda no
nomeados;
o prazo de validade que ser estabelecido, obedecendo-se ao limite
constitucional19 e aos limites legais porventura existentes. Como se trata de
procedimento complexo que, na maioria
das vezes, acarreta gastos considerveis
Administrao, deve ser estabelecido
prazo razovel que no imponha, sem
justificativa tcnica, a realizao de
novo concurso e a conseqente criao
de novos gastos;
a possibilidade de obedincia aos requisitos
fiscais para a futura nomeao dos aprovados (determinados pela Constituio
e pela Lei de Responsabilidade Fiscal)20;
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o perfil necessrio aos candidatos para o


desempenho das atividades, bem como a
adequao desse perfil descrio legal
das atribuies dos cargos e empregos;
a convenincia de se executar diretamente ou terceirizar a execuo do concurso;
normatizao das atribuies da comisso
de concurso, da banca(s) examinadora(s)
e de qualquer rgo com competncia
para atuar no certame;
a possibilidade de se estabelecer um
cronograma para as nomeaes e/ou
contrataes, de acordo com o grau de
definio das circunstncias objetivas
condicionantes (por exemplo, o atendimento dos requisitos fiscais).
Em razo de sua importncia, o planejamento da possibilidade de aprovao de candidatos excedentes, em nmero superior s vagas
oferecidas no edital, ser analisado no tpico
seguinte.
4.1 Cadastro de reserva e respeito
ao direito nomeao

A recente aceitao, pelos Tribunais Superiores, do entendimento de que existe direito


adquirido nomeao dos candidatos aprovados em concurso (durante o prazo de validade
do certame) atribuiu novo realce etapa de planejamento dos procedimentos seletivos. Com
efeito, a determinao do nmero de vagas que
sero oferecidas e a possibilidade de criao
de um cadastro de reserva passaram a exigir
mais ateno dos gestores pblicos para assegurar que os quantitativos, as disponibilidades
financeiras e os cronogramas da Administrao
sejam cumpridos. O novo realce advm do risco de se frustrar o planejamento do processo
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em razo de deciso judicial que determine a


nomeao de candidatos em nmero superior
ao imaginado pela Administrao.
Inicialmente, h que se relembrar que o
chamado cadastro de reserva uma relao
constituda por aprovados em concurso pblico em colocao superior ao nmero de vagas
disponibilizadas no edital. uma possibilidade
que, se admitida no edital de concurso, deve
ser claramente disciplinada por meio do manejo dos critrios objetivos estabelecidos para a
aprovao. Para que se evitem interpretaes
equivocadas, a propsito, conveniente que
seja expressamente limitado o nmero excedente de candidatos aprovados21.
Trata-se de legtimo instrumento de planejamento, cujo uso correto contribui para
o atendimento do interesse pblico. Com
efeito, em determinados cargos ou empregos
pblicos a rotatividade costuma ser intensa,
sobretudo em razo da remunerao pouco
atrativa. Durante o prazo de validade do concurso, a instabilidade natural do quadro de
pessoal de cada rgo ou entidade pode recomendar a aprovao de nmero excedente
de candidatos para possibilitar, em momento posterior, a clere recomposio da fora
de trabalho.
Nas situaes corriqueiras, em que se cuida
do provimento de um quadro de cargos relativamente estvel, a deciso de se criar ou no
o cadastro de excedentes deve ser refletida e
tomada tendo como parmetro essencial dois
indicadores: a) o nmero de vagas existentes
e b) o prazo de validade do concurso. Nessas
situaes, o cadastro deve ser previsto para
que contemple nmero proporcional s vagas
efetivamente em disputa, levando ainda em
considerao a previso de rotatividade durante o prazo de validade. Para a previso de
rotatividade, deve ser estimado o nmero de
aposentadorias no perodo e tambm o nmero
de exoneraes dos novos servidores. claro
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que se trata de estimativa, que pode ou no ser


consumada e que pode ser calculada observando-se o ocorrido em concursos anteriores ou
mesmo em concursos semelhantes de outros
rgos ou entidades.
A possibilidade de criao de novos cargos durante o prazo de validade do certame,
se existente, tambm deve ser um indicador
considerado no estabelecimento do nmero
de aprovados para o cadastro. Obviamente, se
o processo de criao j foi iniciado com o
envio do projeto de lei ao legislativo, por exemplo a previsibilidade do nmero excedente
necessrio ser mais exata.
As maiores complicaes, contudo, ocorrem
quando se realiza concurso pblico especificamente para constituio do cadastro de reserva, ou seja, sem a identificao - no edital - do
nmero de vagas oferecidas para provimento.
Nessas situaes, o edital costuma trazer clusula esclarecendo que o certame destina-se a
formar um cadastro para futuras admisses. O
primeiro problema a ser superado de ordem
lgica: como o concurso possui como finalidade
identificar os mais aptos para o provimento de
cargos pblicos, no parece fazer sentido iniciar um procedimento para selecionar algum
para algo que no existe. Em outras palavras,
pode-se dizer que a existncia de cargos constitui, em princpio, pressuposto lgico para a
realizao do procedimento de seleo.
Em situaes excepcionalssimas, entretanto, o pressuposto pode ser mitigado em
prol da preponderncia do interesse pblico
no caso concreto. Em nossa opinio, pode-se
admitir a realizao de concurso pblico exclusivo para cadastro de reserva nas seguintes hipteses:
a. o processo de criao de cargos pblicos
j foi iniciado com o envio do projeto de
lei respectivo ao legislativo, por exemplo
- mas no concludo;
60

b. existncia de cargos vagos na vigncia de


prazo de concurso anterior, cujos aprovados j foram nomeados22;
c. existncia de cargos vagos em situao
de descumprimento dos limites de gastos
com pessoal23;
d. existncia de cargos vagos em situao
de impossibilidade do cumprimento dos
demais requisitos fiscais necessrios
nomeao dos aprovados24; e
e. existncia de expressivo nmero de servidores na iminncia de aposentadoria
compulsria ou voluntria. Em se tratando de aposentadoria voluntria,
necessrio que o pedido de aposentadoria j tenha sido feito e encontre-se sob
anlise da Administrao.
Mesmo nessas hipteses necessria a obedincia a dois requisitos para que se permita
a realizao de um concurso especfico para
cadastro de reserva. O primeiro requisito a
urgncia no futuro preenchimento dos cargos,
cujo provimento deve ser feito imediatamente
aps o fim da causa impeditiva. Com efeito,
deve-se estar diante de situao de prejuzo ou risco ao interesse pblico, passveis de
agravamento com o correr do tempo. Estamos
falando de cargos efetivos com atribuies ligadas satisfao de necessidades inadiveis
da coletividade, cuja ausncia ou diminuio
quantitativa possa provocar prejuzo no servio prestado ao pblico. O segundo requisito
o efetivo juzo de probabilidade de cessao
da causa impeditiva. Deve existir probabilidade efetiva de que a causa impeditiva desaparea, em curto espao de tempo, para dar
lugar s admisses urgentes.
Fora dessas situaes, em princpio, no parece existir sentido em realizar a seleo para
cadastro de reserva. Para os demais casos excepcionais, registre-se, a Constituio da Repblica admite a contratao temporria de
Revista do TCU 120

Concurso Pblico: direito nomeao e existncia de cadastro de reserva //

agentes (art.37, IX), com requisitos e caractersticas prprias.


O que no se pode admitir que a previso
do cadastro de reserva seja utilizada simplesmente como meio de obscurecer o direito
nomeao dos candidatos aprovados em concurso pblico. Por se tratar de um direito
fundamental, como visto, deve ser repudiada
qualquer interpretao que possibilite retroceder o grau de eficcia j alcanado25. Em
outras palavras, no se pode admitir a busca
injustificada de meio de se burlar o grau de
concretizao do direito fundamental que a
jurisprudncia, ao longo dos tempos, construiu com preciso26.
Embora, tambm, devam ser considerados os
efeitos dos princpios da boa-f e da confiana.
Precisando o sentido dos princpios referidos, Almiro do Couto e Silva (2004) esclarece que boa-f
diz respeito lealdade, correo e lisura do comportamento das partes, reciprocamente, que devem comprometer-se com a palavra empenhada.
J o princpio da confiana atributo do princpio
da segurana jurdica, que pode ser decomposto
em duas partes: uma objetiva, que cuida dos liJan/Abril 2011

Artigos

mites retroatividade dos atos estatais, e outra


subjetiva, tocante propriamente proteo da
confiana das pessoas na atuao estatal27. Esclarece o autor que a proteo confiana
a) impe ao Estado limitaes na liberdade de alterar sua conduta e de modificar
atos que produziram vantagens para os
destinatrios, mesmo quando ilegais, ou
b) atribui-lhe consequncias patrimoniais
por essas alteraes, sempre em virtude
da crena gerada nos beneficirios, nos
administrados ou na sociedade em geral
de que aqueles atos eram legtimos, tudo
fazendo razoavelmente supor que seriam
mantidos (COUTO E SILVA, 2004, p.11).

Jesus Gonzalez Perez, em valiosssimo estudo, averbou:


La aplicacin del principio de la buena
fe permitir al administrado recobrar la
confianza en que la Administracin no va
a exigirle mas de lo que estrictamente sea
necesario para la realizacin de los fines
61

Artigos

pblicos que en cada caso concreto persiga. [...] Confianza, legtima confianza
de que no se le va a imponer una prestacin cuando slo superando dificultades
extraordinarias podr ser cumplida. Ni
en un lugar que, razonablemente, no caba esperar. Ni antes de que lo exijan los
intereses pblicos ni cuando ya no era
concebible el ejercicio de la potestad administrativa. Confianza, en fin, en que en
el procedimiento para dictar el acto que
dar lugar a las relaciones entre Administracin y administrado, no va adoptar una conducta confusa y equvoca que
ms tarde permita eludir o tegiversar sus
obligaciones (PREZ, 1983, p.53).

Ao se conjugar, sem o intuito de separao


cientfica, os princpios da boa-f e proteo
confiana28, pode-se afirmar que as aes
efetivadas pela Administrao despertam no
cidado expectativas fundadas de que sero
processadas de acordo com os princpios e regras que compem o ordenamento jurdico.

62

Essas expectativas so de fcil identificao:


espera-se que a Administrao atue de forma
planejada, transparente, contnua, previsvel,
sem avanos muito acelerados nem retornos
bruscos, sempre objetivando salvaguardar o
interesse pblico.
Nestes termos, na preparao, realizao e
controle dos concursos pblicos, deve a Administrao primar pela absoluta boa-f, respeitando a confiana que lhe destinada pelo
cidado, vinculando-se estritamente s regras
legalmente e normativamente regentes do certame. A confiana na atuao de acordo com
o Direito posto o mnimo que esperam os
cidados concorrentes a um cargo ou emprego pblico.
Em concluso, no pode a Administrao
buscar qualquer expediente astucioso para
evadir-se do seu dever de realizar um planejamento consistente e transparente do concurso. A Administrao tem o dever de planejar
suas aes e, sobretudo, de expor com transparncia os caminhos que pretende trilhar
para concretiz-las.

Revista do TCU 120

Concurso Pblico: direito nomeao e existncia de cadastro de reserva //

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Artigos

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Segurana RMS 27575 / BA. Relator Ministro Napoleo
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RL%2E+OU+%28MARCO+AUR%C9LIO%29%2ENO
RV%2E+OU+%28MARCO+AUR%C9LIO%29%2ENO
RA%2E+OU+%28MARCO+AUR%C9LIO%29%2EAC
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63

Artigos

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1RMEN+L%DACIA%29%2ENORL%2E+OU+%28C%
C1RMEN+L%DACIA%29%2ENORV%2E+OU+%28C
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Concurso Pblico: direito nomeao e existncia de cadastro de reserva //

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Artigos

So numerosos os direitos fundamentais consagrados


na Constituio cuja concretizao e cujo exerccio pelos
respectivos titulares depende de um procedimento e
pressupe uma organizao, umas vezes pela natureza

Notas

do direito, outras por opo constitucional ou legislativa,


umas vezes por necessidade de facto, outras por imposio

jurdica (ANDRADE, p.151).

No entendimento de Ingo Sarlet (2003, p. 86), a


citada norma traduz o entendimento de que, para
alm do conceito formal de Constituio (e de direitos

So corretas as concluses de Ingo Wolfgang Sarlet [...] cada

fundamentais), h um conceito material, no sentido

ato (qualquer ato) dos poderes pblicos deve tomar os direitos

de existirem direitos que, por seu contedo, por sua

fundamentais como baliza e referencial. Importante, ainda,

substncia, pertencem ao corpo fundamental da

a constatao de que o preceito em exame fundamenta uma

Constituio de um Estado, mesmo no constando no

vinculao isenta de lacunas dos rgos e funes estatais

catlogo. Neste contexto, importa salientar que o rol do

aos direitos fundamentais, independentemente da forma

art.5, apesar de exaustivo, no tem cunho taxativo.

jurdica mediante a qual so exercidas essas funes. [...] Por


esse motivo que se aponta para a necessidade de todos

Paulo Bonavides identifica o direito democracia e os

os poderes pblicos respeitarem o mbito de proteo dos

direitos dela decorrentes como integrantes da quarta

direitos fundamentais, renunciando, em regra, a ingerncias,

gerao dos direitos fundamentais. (1997, p.524-526)

a no ser que apresente justificativa que as autorize. Do efeito


vinculante inerente ao art. 5, 1 da CF decorre, num sentido

A relao principal enfatizada na impessoalidade a do

negativo, que os direitos fundamentais no se encontram na

agente administrativo com a Administrao Pblica e, em

esfera de disponibilidade dos poderes pblicos, ressaltando-

especial, com o Poder Pblico, em cujo exerccio todos os

se, contudo, que numa acepo positiva, os rgos estatais se

privilgios podem ser angariados por maus agentes. V-se,

encontram na obrigao de tudo fazer no sentido de realizar

pois, que ambos (impessoalidade e igualdade) so princpios

os direitos fundamentais. (SARLET, 2003, p.343).

de observncia obrigatria da Administrao Pblica, mas


o da impessoalidade o em carter exclusivo, vale dizer,

Lus Roberto Barroso identifica as trs modalidades

no desborda da esfera estatal, tendo a o seu espao de

mais relevantes de eficcia associadas aos princpios:

incidncia. Na verdade, estes dois princpios recobrem

eficcia positiva (seu objetivo reconhecer quele

realidades diferentes, sendo o contedo da igualdade

que seria beneficiado pela norma ou atingido pela

jurdica mais amplo e dotado de primariedade que se

realizao de seus efeitos direito subjetivo a esses

desdobra, conforme afirmou-se anteriormente, dentre

mesmos efeitos); eficcia interpretativa (os princpios

outros, no princpio da impessoalidade administrativa

orientam a interpretao das regras em geral para que

(ROCHA1994, p. 153).

o intrprete opte, dentre as possveis exegeses para o


caso, por aquela que realize melhor o efeito pretendido

A dimenso objectiva tambm pensada como estrutura

pelo princpio constitucional pertinente); e eficcia

produtora de efeitos jurdicos, enquanto complemento e

negativa (autoriza que sejam declaradas invlidas

suplemento da dimenso subjectiva, na medida em que

todas as normas ou atos que contravenham os efeitos

se retiram dos preceitos constitucionais efeitos que no se

pretendidos pela norma) (BARROSO, 2009. No mesmo

reconduzem totalmente s posies jurdicas subjectivas

sentido, BARCELLOS, 2002.

que reconhecem, ou se estabelecem deveres e obrigaes,


normalmente para o Estado, sem a correspondente atribuio
de direitos aos indivduos (ANDRADE, 2006, p.115).
Jan/Abril 2011

Dois exemplos comumente verificveis: a existncia de


concursado aprovado para cargo efetivo, aguardando
65

Artigos

nomeao, enquanto encontra-se provido cargo em

14 A Smula 15 do Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 1964)

comisso com atribuies idnticas ou assemelhadas,

preleciona: Dentro do prazo de validade do concurso, o

ou ainda servidor contratado, temporariamente, para o

candidato aprovado tem direito nomeao quando o

desempenho das funes respectivas.

cargo for preenchido sem observncia da classificao.

Quanto aos estrangeiros, deve-se relembrar que o art.37,

15 No demais ressaltar que, ainda que se tratasse de

inciso I determina que os cargos, empregos e funes

discricionariedade pura, seu exerccio necessariamente

pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os

vinculado aos princpios constitucionais, notadamente

requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros,

aos princpios da isonomia e da motivao. Nessa trilha,

na forma da lei.

ensina Juarez Freitas: [...] alargam-se os horizontes de


controle dos atos administrativos. Paradoxalmente,

10 Na correta concluso de Ingo Sarlet, se, portanto, todas

amplia-se a sindicabilidade e a prpria liberdade, pois

as normas constitucionais sempre so dotadas de um

esta passa a ser cobrada tambm nos atos vinculados. O

mnimo de eficcia, no caso dos direitos fundamentais,

automatismo cede liberdade que se afina com o sistema e

luz do significado outorgado ao art.5, 1 de nossa Lei

o constitui. No exame da convenincia e de oportunidade,

Fundamental, pode afirmar-se que aos poderes pblicos

a discrio dever ser examinada com o escopo de impedir

incumbem a tarefa e o dever de extrair das normas que

que o merecimento se confunda com o arbtrio, nunca

os consagram (os direitos fundamentais) a maior eficcia

fundamentvel por definio (...) pois todos os atos (e

possvel, outorgando-lhes, neste sentido, efeitos reforados

respectivas motivaes) da Administrao Pblica devem

relativamente s demais normas constitucionais, j que no

guardar fina sintonia com as diretrizes eminentes do Direito

h como desconsiderar a circunstncia de que a presuno

Administrativo (em especial, aquelas agasalhadas nos

da aplicabilidade imediata e plena eficcia que milita em

arts.37 e 70 da CF. (FREITAS, 2004, p. 226).

favor dos direitos fundamentais constitui, em verdade, um


dos esteios de sua fundamentalidade formal no mbito da
Constituio (2003, p.259).

16 No mesmo sentido: RMS 27311-AM, RMS 27508-DF,


AGRG NO RMS 22568-SP, RMS 26.507-RJ, AgRg no RMS
30308, RMS 26447-MS, RMS 27575-BA, MS 10381-DF, e

11 Por mera simplificao, passaremos a fazer referncia

RMS 30459-PA.

somente aos concursos para cargos pblicos efetivos, o


que no acarreta a inaplicabilidade do que for exposto ao

17 Nesse sentido a correta previso da Portaria n 450, de

regime de emprego pblico, com as devidas adaptaes

6 de novembro de 2002, do Ministrio do Planejamento,

porventura necessrias.

Oramento e Gesto.

12 Percebe-se que comungamos com a concepo doutrinria

18 Ressalta-se a possibilidade de o Presidente da Repblica

que apregoa ser processo espcie do gnero procedimento,

extinguir, por decreto, cargos pblicos vagos (art.84, VI,

este, por sua vez, encarado como forma de explicitao

b da Constituio da Repblica).

de competncias. O processo traria como nota particular a


necessidade de contraditrio. (BACELLAR FILHO, 1998, p.47).
No mesmo sentido a lio de Odete Medauar. (2006).

19 De acordo com o art.37, III, o prazo de validade do


concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma
vez, por igual perodo (Brasil, 1988).

13 Alm de ferir os princpios da eficincia, boa f e da

66

confiana recproca. Em razo da estrutura dos princpios,

20 Os requisitos so os seguintes: a) prvia dotao

sabe-se, a ofensa a algum deles dificilmente ocorre de

oramentria suficiente para atender s projees de

forma individualizada.

despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes


Revista do TCU 120

Concurso Pblico: direito nomeao e existncia de cadastro de reserva //

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(CF art.169, 1); b) autorizao especfica na lei de

pessoal a qualquer ttulo, ressalvada a reposio decorrente

diretrizes oramentrias, ressalvadas as empresas

de aposentadoria ou falecimento de servidores das reas

pblicas e as sociedades de economia mista (CF art.169,

de educao, sade e segurana.

1); c) estimativa do impacto oramentrio-financeiro


no exerccio em que deva entrar em vigor e nos dois
subseqentes (LRF arts.16 e 17); d) origem dos recursos

24 A respeito dos requisitos fiscais, vide nossos comentrios


constantes do item 4.

para o custeio (art.17, 1 LRF); e) comprovao de que


a despesa criada ou aumentada no afetar as metas

25 Essa correta ponderao nos foi feita pelo Prof. Francisco

de resultados fiscais, devendo seus efeitos financeiros,

Taveira Neto, Diretor Jurdico do Tribunal de Contas do

nos perodos seguintes, ser compensados pelo aumento

Estado de Gois.

permanente de receita ou pela reduo permanente de


despesa (LRF art. 172); e f) declarao do ordenador

26 No se ignora que o chamado princpio da vedao

da despesa de que o aumento tem adequao

do retrocesso invocado pela doutrina como forma

oramentria e financeira com a lei oramentria anual

de vedar medida legislativa tendente a suprimir direitos

e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de

fundamentais sociais j regulamentados sem a criao

diretrizes oramentrias (LRF art. 16; 17 e 21).

de meios alternativos de compensao (a esse respeito,


confiram-se as obras de Gomes Canotilho e Vieira de

21 O critrio de aprovao, por si s, objetivo e pode no

Andrade constantes das referncias bibliogrficas deste

cumprir o planejamento imaginado pela Administrao.

artigo). Mesmo no se tratando de direitos sociais, a

Imagine que em um edital exista clusula estabelecendo

interpretao deve privilegiar a otimizao da eficcia dos

que sero considerados aprovados os candidatos que

direitos fundamentais, notadamente dos que se estruturam

atingirem a pontuao mnima correspondente a 51% do

sob a forma de princpios.

valor das questes. Somente com esse critrio, no se


sabe quantos candidatos atingiro a pontuao mnima

27 Canotilho, citado por Almiro Couto e Silva, averba que o

e, em consequncia, quantos integraro o cadastro de

homem necessita de segurana para conduzir, planificar

reserva. O estabelecimento de um limitador decididamente

e conformar autnoma e responsavelmente a sua vida.

contribui para um correto planejamento do curso.

Por isso, desde cedo se consideravam os princpios da

Suponha, por exemplo, que um edital estatua: sero

segurana jurdica e da proteo confiana como

considerados aprovados os candidatos que atingirem a

elementos constitutivos do Estado de Direito. (COUTO E

pontuao mnima correspondente a 51% do valor das

SILVA, 2004, p.10)

questes, at o limite correspondente ao dobro das vagas


disponibilizadas neste edital.

28 Segundo Juarez FREITAS (2004, p.60), Sem uma poderosa


entronizao do princpio da confiana nas relaes de

22 A bem da verdade, nessa situao seria razovel entender

administrao, at mesmo a estabilidade constitucional

que, mesmo no tendo sido atingido o prazo de validade, o

corre riscos na marcha rumo efetividade. (...) o princpio

concurso exauriu-se por perda de objeto com a nomeao

da confiana do cidado na Administrao Pblica, e

de todos os aprovados.

vice-versa, deve ocupar lugar de destaque em qualquer


agenda baseada nos princpios fundamentais, precisando

23 Os limites para a despesa com pessoal foram estabelecidos


pela Lei Complementar n 101/00, em seus artigos 18 e

operar como um dos norteadores supremos do controle


das relaes de administrao.

seguintes. A mesma Lei estabelece, no pargrafo nico do


artigo 22, um limite prudencial que, se atingido, probe
provimento de cargo pblico, admisso ou contratao de
Jan/Abril 2011

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