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Reestructuracin de la figura delictiva de Falsificacin de documentos: una

nueva visin de los elementos constitutivos del tipo penal


Reynaldo Mario Tantalen Odar (*)
A todos los integrantes
de la Carrera Profesional de Derecho
de la Universidad Nacional de Cajamarca,
por su grandioso empeo
en seguir avanzando, paso a paso,
para lograr nuestros ilimitados anhelos.
1.

A MODO DE INTRODUCCIN
El Derecho, como una disciplina de permanente cambio, sigue siendo
cuestionado por la realidad social, por lo cual debe seguir evolucionando para lograr
mejor su objetivo como es el de regular jurdicamente las relaciones sociales.
El presente trabajo plantea un problema muy agudo con diversas aristas que
faltan tocarse y pulir, as como una variedad de interrogantes por esclarecer.
Aparentemente tenemos muy claros algunos conceptos, figuras e instituciones
penales tanto de la parte general como de la parte especial. Sin embargo, al
intentar aplicar tales conocimientos a la realidad nos damos con la sorpresa de que
dicho accionar se torna un tanto ms complicado de lo que al inicio pareca.
Por ello es necesario tener muy en cuenta todas y cada una de las corrientes
doctrinarias y teoras que se aplican a un determinado hecho, puesto que, si en un
caso presente su utilizacin no es recomendable, las mismas no deben ser
desechadas sino que sern dejadas de lado solamente para tal caso, pues podrn
ser de mucha utilidad para otra situacin ulterior.
As, la falsificacin de documentos, nos exige y sugiere, desde ya, algunas
nuevas alternativas y caminos a aplicarse y tomar en cuenta.
2.
CONFIGURACIN LEGAL
El tipo penal en comentario se halla establecido como Falsificacin de
Documentos en el primer pargrafo del artculo 427 del Cdigo Penal, dentro del
Ttulo XIX Delitos contra la Fe Pblica, en el Captulo I, Falsificacin de Documentos
en General.
3.
EL BIEN JURDICO TUTELADO Y EL BIEN JURDICO LESIONADO
El bien jurdico tutelado en este tipo de delitos ha sido delimitado por las
palabras fe pblica, las mismas que al mismo tiempo sirven para designar
laautentificacin oficial y garantizada, por una parte y por la otra se refiere a la
confianza o a la buena fe del pblico.
Consideramos necesario hacer una disquisicin entre lo que es el bien jurdico
tutelado y el bien jurdico lesionado. Habr que entender que el bien jurdico
tutelado es aquel que la ley o el tipo penal protegen en abstracto. La lesin del bien
jurdico hace referencia a un aspecto, sobretodo, real y concreto.
Nuestro Cdigo en su Ttulo Preliminar, ha regulado, en su artculo IV. EL
PRINCIPIO DE LESIVIDAD por el cual, la pena, necesariamente, precisa de la lesin o
puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley.
Por esta misma razn, habra que verificar en la realidad si es que dicho bien
jurdico protegido por este tipo penal se vulnera efectivamente o se pone en peligro,
con el accionar del agente, segn sea el caso.
4.
TIPICIDAD
La tipicidad, como sabemos, viene a ser la operacin de verificacin y
determinacin de una conducta real, una conducta denunciada, adecuada en su
aspecto objetivo y en su aspecto subjetivo al tipo penal. Slo si se concreta esta
verificacin, podr decirse que hay tipo objetivo y tipo subjetivo, que hay
adecuacin subjetiva y objetiva y, en consecuencia, que hay tipicidad.
4.1. ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO PENAL
A.
Hacer en todo un documento falso
Hacer un documento es falsificar imitando los signos de autenticidad.
Se menciona en la doctrina que el otorgante queda excluido de la posibilidad de
hacer un documento totalmente falso: podr extender un documento mentiroso,

esto es, ideolgicamente falso, (verificable en otro tipo penal) pero el documento en
s ser siempre genuino, en el sentido de que el papel dir efectivamente lo que su
autor ha puesto,[1] por lo tanto, el autor de un documento no puede ser sujeto
activo de falsificacin por formacin total del mismo.
Por el hecho de que un documento autntico relate una mentira, no por ello se
transforma en documento falso; en este caso, lo falso es el hechorelatado; pero no
el documento, que es genuino; como ya se dijo, es eldocumento de un mentiroso.
[2]
Esta manera de falsificacin por formacin total aparece tan pronto como se
altera la relacin entre tenor y autentificacin, quitando a la manifestacin el
carcter de genuina, y ello solamente se puede lograrfalseando los signos
autentificadores. Es decir, que aqul que se limita a falsificar el texto de un
documento, altera o falsifica slo parcialmente. Sin embargo, el que falsific la
imputacin de lo declarado, en cambio, lo falsifica todo, porque falsifica lo nico que
el documento prueba.
El documento falso totalmente es aquel en el que se falsifica la autenticidad y
con ello la genuinidad del documento, lo cual puede ocurrir de dos maneras:

Atribuyendo la manifestacin a alguien que no es autor.

Atribuyendo la manifestacin propia a una persona supuesta.


En ambos casos la manifestacin misma puede ser, a su vez, real y consentida o
falsa.
Hacer un documento falso es crearlo, para dar al contenido o la firma que lo
integra caracteres de genuinidad. La falsificacin es total, cuando son creados todos
los elementos requeridos para que el documento tenga existencia real (en el
contenido o en la forma).
Segn Gmez se hace un documento falso cuando se lo crea a fin de dar al
contenido o a la firma caracteres de genuinidad, siendo total la falsedad cuando el
documento es creado en su integridad.[3]
Mencionamos anteriormente que se considera que el otorgante queda excluido
de la posibilidad de hacer un documento totalmente falso, por cuanto podr
extender un documento mentiroso, pero, en s, el documento ser siempre genuino,
en el sentido de que el papel dir efectivamente lo que su autor ha puesto.
Sin embargo nos planteamos un caso supuesto a fin de verificar o no, lo dicho.
Por ejemplo, un militar, encargado de la expedicin de las Libretas Militares, que,
despus de estudiar la forma y caractersticas que posee tal documento, crea
uno, imitando el papel, los rasgos y todas las dems particularidades del mismo,
otorgndolo. Podr ser considerado como autor de falsificacin parcial o
ideolgica? No estamos ante un caso de falsificacin total? Acaso el documento
es genuino, pero mentiroso? El agente, debe o no ser considerado como autor del
delito de falsificacin total?
Claro! Usted podr decir que para efectos prcticos esto es irrelevante pues la
pena ser la misma.
Si usted opina de esta manera, disculpe, pero con ese tipo de pensamiento, a
una realidad de constante mutacin y que requiere de mucha riqueza interpretativa
y de creacin, como sabemos que es el Derecho, la estamos condenando a
desvanecerse.
B.
Hacer en parte un documento falso
Aparentemente esta figura es de muy sencillo entender. Se menciona que la
falsificacin es parcial cuando slo recae sobre alguno de esos elementos, por
medio de adiciones, supresiones o modificaciones, distintas de la verdad. Esto
sucede por ejemplo cuando se escribe un texto sobre la firma en blanco que el
falsario llega a tener por cualquier circunstancia fortuita.[4]
Como vemos, se ha mencionado que estamos ante este figura cuando la
situacin materializada, no se ajusta a la verdad, es decir, es distinta a ella.
Pero, si los hechos s son veraces?
Por decir, en el ejemplo planteado: el militar ya copi una libreta militar, la
cual, obviamente es falsa. Qu sucede si al momento de llenarla consigna datos
reales? Es decir, el papel podr ser fraguado, pero, si contiene los datos correctos
de la persona a quien se le otorga, ms an, si la numeracin es la correcta y los

sellos utilizados tambin: acaso no se trata de una falsificacin? Por supuesto que
s! La parte falseada se halla en el papel utilizado.
Pero, estamos ante una falsificacin total o parcial?
Al respecto habr que tener muy en cuenta que, cuando se habla de hacer en
parte un documento falso, este aspecto presupone la existencia de un documento
en el cual la falsedad no recaiga sobre el elemento esencial que da existencia a
todo documento, esto es, su genuinidad.
C.
Adulterar un documento verdadero
Adulterar un documento ser aprovechar de los signos de autenticidad para
referirlos a otro contenido distinto de aquel a que se hallaban unidos antes en el
mismo documento.
Supone necesariamente la preexistencia de un documento verdadero, el cual
seguir presentando la apariencia del documento anterior; pero con significado
distinto. El documento adulterado debe ser genuino.
Adulteracin de un documento verdadero significa la transformacin material del
documento legtimo en alguna de sus partes al agregarle o quitarle palabras, cifras,
etc., de manera que el documento exprese o atestige cosas distintas de las que
expresaba o atestiguaba en su estado primitivo.
La adulteracin se refiere al elemento material del mismo, significa la supresin
o modificacin de las expresiones o clusulas escritas en el mismo.[5]
El sujeto activo de este tipo penal puede ser cualquiera, incluido el otorgante.
Se diferencia de la factura de un documento falso, en que sta crea un
documento, total o parcialmente, mientras que en la adulteracin el documento
autntico preexiste, pero se le contamina con adiciones, tachaduras, raspaduras,
etc. Hacer un documento ser por lo tanto y sobre todo, falsificar imitando los
signos de autenticidad; mientras que adulterar un documento ser aprovechar de
los signos de autenticidad para referirse a otro contenido distinto de aqul a que se
hallaban unidos antes en el mismo documento.[6]
D. Que tales documentos puedan para dar origen a derecho u
obligacin o servir para probar un hecho
Se considera, de manera general que, inmerso en el concepto de documento se
incluye ya el requisito de que sea algo que contenga declaraciones de importancia
jurdica.
E.
Posibilidad de perjuicio: Elemento Objetivo o Subjetivo del Tipo
Penal o Condicin Objetiva de Punibilidad
Para la existencia del delito de falsedad documental es requisito indispensable o
condicin esencial que de la falsificacin pueda resultar perjuicio a otro[7].
La falsificacin de documentos pblicos importa en s y por s una verdadera
lesin a la funcin autentificadora en materia documentaria, y en ese sentido,
indudablemente se encuentra afectado el bien jurdico tutelado que es la fe pblica.
Sin embargo la ley requiere, necesariamente, la posibilidad de perjuicio,
apartndose en este detalle de otras leyes que toman por suficiente en ese caso la
existencia de la potencialidad daosa derivada de la sola circunstancia de que
algn usurpador se inmiscuya en tan delicada funcin.
Nos dice Soler que en el Cdigo Italiano de 1930 ese requisito resulta
expresamente eliminado, no ya en virtud de considerarlo innecesario, sino ms bien
por juzgarse que en el concepto de documento se incluye ya el requisito de que sea
algo que contenga declaraciones de importancia jurdica. Y, por lo tanto, toda
falsedad que caiga sobre un documento de tal gnero tiene en s necesariamente la
aptitud para daar.[8]
Para Peco[9] si la posibilidad del perjuicio es un elemento indispensable para la
comisin del delito, no padece de redundancia el texto que expresamente lo
establece, mxime cuando en tcnica correcta el tipo legal ha de encerrar todos los
elementos que configuran el delito. Bien es verdad que casi todos los instrumentos
pblicos tienen relevancia jurdica, lo que reduce el rea de las dificultades, pero no
es menos cierto que una tcnica rigurosa exige colocar a extramuros de la
disposicin legal aquellos documentos que investidos de la dignidad de las formas
solemnes y rodeadas del prestigio de la fe pblica, son jurdicamente irrelevantes.
Por otro lado, Rocco afirma que para la falsedad en acto pblico, el extremo del
perjuicio pblico o privado es meramente objetivo, es una condicin objetiva de

punibilidad, por lo tanto, no debe ser explcitamente conocido o querido, bastando


el conocimiento de formar un acto falso o de alterar un acto verdadero.[10] En este
mismo sentido se pronuncian Luis Bramont-Arias y Mara Garca quienes sealan
que la finalidad de causar un perjuicio mediante el empleo del documento sera una
condicin objetiva de punibilidad, pero hacen referencia a la redaccin del artculo
pertinente.[11]
Por su parte Soler afirma que el perjuicio debe siempre consistir, tanto en los
documentos pblicos como en los privados, en la posibilidad de que mediante su
empleo se vulnere algn otro bien. No es necesario que se trate de un bien
patrimonial; basta la posibilidad de un perjuicio cualquiera, con tal de que esa
situacin de peligro sea derivada de la falsedad misma y del empleo del documento
falso.
Para Carrara[12] el dao es un elemento esencial en la falsedad de documentos.
Elemento que es distinto al dolo. No es suficiente que la verdad haya sido alterada
con intencin fraudulenta; es necesario adems que la alteracin pueda causar un
perjuicio. Es perfectamente cierto que no es punible la falsedad que, no slo no ha
hecho dao, sino que no era idnea para hacerlo. No se da falsedad en una
escritura que no es apta para hacer dao, la intencin por s sola, por criminal que
fuere, no puede constituir un delito; es necesario que un perjuicio real o posible
haya sido la consecuencia del acto incriminado. Por esto no es delito la falsedad
llamada intil oinocua, o sea, la que nunca puede producir dao.
Soler indica que la posibilidad del perjuicio es abarcada por el dolo. Pero, si se
parte de que el dolo es el conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo de un
delito, y no se admite el perjuicio dentro de la tipicidad objetiva as Soler- afirmar
que la posibilidad del perjuicio es abarcada por el dolo es caer en una contradiccin.
El perjuicio potencial como elemento objetivo del tipo penal
Los autores discrepan, sobretodo, si el perjuicio real o potencial es
elemento subjetivo del tipo penal inclusive, si es o no abarcado por el doloo si se trata de una condicin objetiva de punibilidad.
Que se considere si es o no elemento del tipo lo consideramos aceptable,
pero creemos, pese a los magistrales fundamentos que esgrimen los autores
considerndolo desde un punto de vista como un aspecto subjetivo, y desde
otro, como objetivo, estar ante una interrogante que plantee nuevas
soluciones.
En opinin nuestra, debido a que el dolo es requisito esencial en todos los
tipos penales de manera implcita- sin ser necesario su detalle en cada uno
de ellos[13]; al sealarse que existen otros elementos subjetivos del tipo,
stos deben estar manifestados en la redaccin del mismo. Esto sucede con
el requisito referido al propsito de utilizar el documento. Este elemento
-obviamente subjetivo- no puede ser abarcado por el dolo, como lo sealan
algunos otros autores.
Para nosotros el dolo consiste exactamente en la conciencia y voluntad
de hacer al documento falso total o parcialmente, o adulterarlo segn el
caso.
El propsito de utilizarlo es otro elemento del tipo pero referido a la parte
subjetiva del agente; requisito por dems esencial para la configuracin del
delito, en cuanto refiere a la tipicidad.
Pero, en lo que respecta al perjuicio, creemos que se trata de un aspecto
netamente objetivo.
Por ello creemos que la posibilidad del perjuicio es decir el peligro
potencial s es elemento del tipo penal, pero es un elemento que recae en el
aspecto objetivo, mas no subjetivo del mismo. Esta objetividad de tal
elemento deber ser medida por el juzgador.
As, ya se mencion, anteriormente, que es perfectamente cierto que no
es punible la falsedad que, no slo no ha hecho dao, sino que no era idnea
para hacerlo. No se da falsedad en una escritura que no es apta para hacer
dao, la intencin por s sola, por criminal que fuere, no puede constituir un
delito; es necesario que un perjuicio real o posible haya sido la consecuencia
del acto incriminado. Por esto no es delito la falsedad llamada intil o inocua,
o sea, la que nunca puede producir dao. Adems, no hay mayor

inconveniente en aplicar lo referido a los delitos de peligro donde la lesin


del bien jurdico es un hecho probable y con riesgo de inminente realizacin
y sujeto por lo mismo a estimacin judicial.[14]
Ante el hecho de que un sujeto falsificare, por ejemplificar, un documento
que contenga un contrato de donacin de un inmueble con la finalidad de
perjudicar al verdadero dueo del mismo; pero desconociendo aqul que tal
documento de donacin requiere, para su validez, ser hecho mediante
escritura pblica, tal falsificacin ser inofensiva, si se trata de un contrato
privado.
Entonces, consideramos que, si la actuacin del sujeto activo del delito se
puede enmarcar en todos los elementos requeridos por el tipo penal, siendo
la posibilidad del perjuicio un elemento subjetivo, ser sancionado, por lo
menos por tentativa, y en el mejor de los casos, se habr consumado el
delito.
Pero, como hemos propuesto, si consideramos a la posibilidad del
perjuicio como un elemento objetivo del tipo, fcilmente llegaremos a la
conclusin de la cual nos hablaba Carrara en el prrafo precitado: la
intencin por s sola, por criminal que fuere, no puede constituir un delito si
no es apta para daar. Por ello, consideramos que, en este hipottico caso,
no existira delito, puesto que nos podramos encontrar, en todo caso, ante
una tentativa inidnea o tentativa de delito imposible.
Por lo dems, como ya se mencion, esta objetividad deber ser
evaluada por el juzgador, ya que ser diferente adjudicarle el peligro
potencial a un documento privado que a uno pblico, lo cual diferir
sustancialmente de acuerdo al caso ante el cual nos encontremos. Y ms
an si el sujeto considera que el perjuicio potencial es mnimo, pero el
Juzgador, despus de evaluar las circunstancias, verifica que tal dao posible
es mayor de lo que el sujeto pensaba. He ah la objetividad.
El perjuicio real y efectivo como condicin objetiva de
punibilidad
Ahora, el perjuicio real y efectivo que cause el documento falsificado s
ser una condicin objetiva de punibilidad. Pero, para que se materialice este
perjuicio, es obvio que el agente u otra persona[15]- haga uso del
documento falso. Este uso no es elemento del tipo penal pues el mismo slo
requiere la posibilidad de usarlo.
Por ello, tambin podra considerarse como una condicin objetiva de
punibilidad la utilizacin del documento. Es decir, para penar al agente, se
requerir que se use el documento y que efectivamente se cause un
perjuicio.
Veamos: si un sujeto falsifica un ttulo profesional, el cual pretende
utilizar y, consecuentemente, el juzgador considere que de manera objetiva,
tal accin, s puede ocasionar perjuicio, se habra, entonces, consumado el
delito, por cuanto la consumacin afecta solamente a la tipicidad.
Pero, suponiendo que tal agente, por diversas razones extrava dicho
documento antes de utilizarlo para los fines dolosos que pretenda -por
ejemplo acceder a un trabajo-, no habr podido utilizarlo y mucho menos
podr ocasionar un perjuicio.
Sin embargo, que el uso del documento sea una condicin objetiva de
punibilidad no lo consideramos necesario, puesto que el perjuicio real y
efectivo que cause el documento subsumir a dicho aspecto, pues, el
perjuicio efectivo implica necesariamente la utilizacin a criterio nuestrodel documento falso.
Entonces, si el agente extravi el documento se podr hablar de
tentativa? Creemos que no. Pues, el delito ya se ha consumado, hay
tipicidad, e inclusive puede haber antijuridicidad y culpabilidad, es decir, se
cumplen los elementos esenciales del delito, pero por las razones de poltica
criminal consideradas por nuestro ordenamiento legal, no se penar este
hecho.
4.2. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO PENAL
A.
Dolo

Si bien es cierto, es unnime la opinin sobre este punto: la falsificacin de


documentos requiere el dolo, puesto que no hay falsificacin por culpa:falsitas sine
dolo commiti non potest, el inconveniente verdadero radica en definir en qu
consiste el dolo en esta clase de delitos.
Los que conciben el perjuicio como una condicin objetiva de punibilidad,
necesariamente construyen la teora del dolo prescindiendo de toda referencia
intelectual o volitiva a ese perjuicio posible, dndose por satisfechos con la
existencia de mera relacin causal. El dolo consistira entonces en la voluntad de
hacer el documento que se sabe falso o en la voluntad de alterar.
Para Soler el hecho de que un delito sea de peligro no quiere en absoluto decir
que no requiera un resultado y que el derecho se desentienda de la actitud
subjetiva del autor con respecto a ese resultado.
Aade este autor que el problema debe plantearse tomando en cuenta tambin
la posibilidad de perjuicio, como situacin que tambin debe ser abarcada por el
dolo, de manera que debemos definir la faz subjetiva diciendo que se asienta sobre
el conocimiento de afirmar un hecho falso del cual puede derivar perjuicio y en la
voluntad de hacerlo no obstante el conocimiento de esta posibilidad.
Soler contradice a Carrara afirmando que cuando no se quiso daar ya no
solamente computamos la falsedad cuando ocurra el dao efectivo, sino que,
aplicando los principios del DOLO EVENTUAL, nos colocaremos en la conciencia del
otorgante para discernir cul era su actitud espiritual frente a la representacin de
la posibilidad de perjuicio, y toda vez que podamos afirmar que ante la seguridad
del peligro el sujeto no habra cejado, diremos que est en dolo; pero lo negaremos
toda vez que la motivacin de la conducta nos lleve a la conclusin contraria. Para
Soler la conciencia de crear un riesgo y la voluntad de afrontarlo, no como dao,
sino puramente como riesgo, forma parte del dolo propio de la falsedad.[16]
Fontn Palestra afirma que la falsedad documental requiere que el hecho sea
subjetivamente doloso, debiendo el autor conocer no slo la falsedad, sino tambin
la posibilidad de perjuicio, posibilidad que no lo detiene en su obrar.
Carrara afirma que el dolo consiste en la conciencia y voluntad de inmutar la
verdad y de producir dao o peligro. La ley no castiga toda falsedad, sino solamente
aquella que daa o tiene potencia de daar. De manera que el agente acta con
dolo cuando adems de conocer que fabrica un documento, conoce tambin que
esa falsedad es daosa, al menos potencialmente. Si falta lo ltimo tendr la
conciencia de que hace un documento falso, pero no tendr la conciencia de que
hace algo que puede ocasionar un perjuicio y, de tal manera, no estar en dolo.[17]
Es bueno acotar lo que aade este autor, al decir que la buena fe excluye el
dolo; y se tiene buena fe no slo cuando se cree verdadero lo que es falso, sino
tambin cuando conociendo la falsedad se cree que ella es innocua y no se prev
en modo alguno la posibilidad del dao.
Para nosotros, el dolo abarca exclusivamente la conciencia y voluntad de falsear
el documento. Pero, si un sujeto falsifica un documento simplemente por jugar una
broma, creyendo que no ocasionar perjuicio alguno; mas, una vez falseado el
mismo, el dao ocasionado s se presenta e, inclusive, va ms all de lo que se
pudo haber pensado, creemos que el sujeto s debe responder por este delito.
Ahora, el obstculo mayor que encontramos es que el dolo requiere conocer que
se materializan todos los elementos del tipo penal y en este sentido, este sujeto
puede alegar que su intencin no fue, en momento alguno, daar a alguien, por lo
que no podra ser sancionado.
Nosotros ya planteamos la objetividad del peligro potencial, para salvar estos
inconvenientes. Sin embargo, una alternativa loable se dirigir a considerar a la
figura delictiva en estudio pero a ttulo de culpa.
Efectivamente, cuando falta la conciencia de hacer valer como verdadero un
documento falso, con dao ajeno, no hay delito imputable a ttulo de dolo; pero se
podra responder a ttulo de culpa, pero esa figura es ignorada en el derecho. Sin
embargo la figura de la falsedad documental culposa es posible de configuracin y
su incriminacin es digna de estudio. Acriminar el hecho a ttulo de culpa, sera una
solucin.

Finalmente, Bramont Arias da otra visin al dolo sealando que el mismo


consiste en la conciencia de hacer un documento falso y, adems, en el propsito
de utilizarlo, de lo que puede resultar algn perjuicio.[18]
Nosotros ya cimentamos nuestra opinin, considerando que el dolo, de manera
exclusiva, consiste, exactamente, en la conciencia y voluntad de hacer al
documento falso total o parcialmente o de adulterarlo.
B.
Propsito de utilizar el documento
Bramont Arias[19] seala que el elemento subjetivo del tipo consiste en que la
falsificacin o adulteracin haya sido perpetrada con el propsito de utilizar el
documento falso. El falsario no se coloca en el punto de vista de la persona a la que
puede perjudicar, no se preocupa de ella, obra segn su punto de vista personal,
subjetivo. Alguna vez puede incurrir en la falsedad sin propsito de daar a nadie.
Su nico objeto es procurarse o procurar a otros, provecho o ventajas ilcitas. La
intencin especfica que la ley incrimina, en la falsedad documental es, pues,
simplemente la voluntad de hacer valer, como prueba contra un inters jurdico
protegido, un documento que l sabe es falso.[20]
No obstante lo dicho, Bramont Arias, aparentemente, se contradice al afirmar
que el uso no constituye un elemento del delito puesto que la falsificacin de un
documento pblico constituye por s sola, una lesin de la confianza depositada en
el oficial pblico.[21]
Esta situacin se aclarara si se tiene en cuenta que el mencionado autor habla
primeramente de la posibilidad de usar como elemento del tipo y luego del uso
propiamente dicho ya no como elemento constitutivo del tipo penal.
Pero lo dicho anteriormente se agrava cuando el mismo autor manifiesta que si
el documento falsificado jurdicamente es nulo, no habr delito porque se requiere
que de su uso pueda resultar algn perjuicio.[22]
Manifestamos que habra una suerte de contradiccin en el sentido de que un
sujeto puede tener toda la intencin de usar un documento falso (lo cual, en el
primer aspecto sealado por el autor se enmarcara como elemento subjetivo del
tipo penal), y desconociendo que tal documento carece de eficacia jurdica, cmo
podra hablarse de la inexistencia del delito?
Creemos que, efectivamente ante un documento nulo nos encontramos con un
hecho que no configura delito pero no por falta del elemento subjetivo consistente
en el propsito de utilizar el mismo, sino, ms propiamente dicho, porque esa
actitud jams podr ocasionar perjuicio o dao.
Luis Bramont-Arias y Mara Garca, al referirse a la tipicidad subjetiva de este
delito, sealan que adems del dolo se exige un elemento subjetivo del tipo que es
el propsito de utilizar el documento, es decir, la finalidad de emplear dicho
documento en el trfico jurdico.[23]
Tambin ya sealamos que coincidimos con estos autores, porque, el propsito
de utilizar el documento es otro elemento del tipo pero referido a la parte subjetiva
del agente; requisito por dems esencial para la configuracin del delito, en lo
referente a la tipicidad.
5.
GRADO DE LA EJECUCIN DEL DELITO
Hasta llegar al hecho punible doloso se recorre un camino ms o menos largo
(iter criminis), que va desde que surge la ideacin y decisin de cometerlo hasta la
consecucin de las metas ltimas pretendidas con su comisin, pasando por su
preparacin, comienzo de la ejecucin, conclusin de la accin ejecutiva y
produccin del resultado tpico.
5.1.
TENTATIVA
Autores como Manzini y Gmez sealan que la tentativa es generalmente tenida
por impune, como ocurre por regla en los delitos de peligro,[24] a diferencia de
Bramont-Arias en opinin en contra a la de su padre- y Mara Garca quienes
consideran que s es probable la tentativa, por ejemplo, el cajero de un banco que
sorprende a una persona borrando la cantidad o la fecha de un cheque,[25] por lo
que s estaramos hablando de la posibilidad de penar la tentativa de estos delitos.
Para Carrara cuando el dao no se quiso y no ocurri, no puede imputarse
ninguna voluntad daosa, ni un hecho daoso, ni tampoco una tentativa. De las
palabras de este autor se desprende que la diferencia que existe entre la

falsificacin de un documento pblico y la falsificacin de un documento privado, es


que para sta se requiere la efectividad del perjuicio, mientras que para aqulla
basta la potencialidad, ya que es esa potencia de daar la que consuma el delito.
[26]
Se considera que no cabe la tentativa en este delito por tratarse de un delito de
peligro.[27] As, Eduardo Gmez dice que la tentativa no es admisible, en razn que,
frente al delito imperfecto, no es posible determinar si el documento que se ha
intentado falsificar hubiera tenido o no idoneidad para originar un perjuicio real o
potencial.[28]
Nosotros creemos que esta ltima aseveracin no es del todo correcta pues
consideramos que nuestros magistrados s se encuentran en la capacidad de
determinar si una falsificacin hubiese podido conllevar a un perjuicio real, como
condicin objetiva de punibilidad, o a un perjuicio potencial, como elemento
objetivo del tipo penal, siendo esta situacin ltima la nica en la que se podra
hablar de tentativa, pues en el primer caso estamos ya ante un delito consumado.
5.2.
CONSUMACIN
Para la doctrina, consumacin formal es la plena realizacin del tipo en todos sus
elementos, significa que el agente alcance el fin tpico planeando mediante los
medios que utiliza. La consumacin material o terminacin del delito, es aquella en
la que el autor no slo realiza todos lo elementos tpicos, sino que, adems,
consigue satisfacer la intencin que persegua. En la medida en que esta
consumacin material est ms all de las previsiones tpicas carece de relevancia
jurdico penal; es el llamado delito agotado.
La consumacin es una cuestin que afecta solamente a la tipicidad. Si el tipo
penal exigiera ocasionar un perjuicio efectivo (esto es el perjuicio como un
elemento del tipo), por tratarse de un delito de resultado, s sera posible hablar de
tentativa, puesto que hay tentativa cuando el agente comienza la ejecucin de un
delito que decidi cometer, sin consumarlo.
Por el contrario, si se tiene en cuenta que se exige dentro del tipo penal el
peligro potencial, por tratarse ahora de un delito de peligro, se considera que no
cabe la tentativa.
Se ha afirmado que en los delitos con condiciones objetivas de penalidad, la
consumacin no se produce hasta que no se cumple la condicin.[29] Esto conlleva
a una interrogante: estos autores se refieren a la consumacin formal o material?
Para Felipe Villavicencio, con el agotamiento material se alcanza la lesin del bien
jurdico protegido.[30] En el segundo caso no habra mayor problema para su
aceptacin, puesto que en la consumacin material se consigue satisfacer la
intencin que se persegua; pero s se generaran muchas dudas en cuanto lo
primero, es decir a la consumacin formal. Sin embargo, realmente, considerando al
perjuicio como condicin objetiva de punibilidad, si se atiende a que la consumacin
es un problema que afecta a la tipicidad, la no verificacin de un elemento
extratpico no debe afectar a la consumacin, y la verificacin parcial del resultado
global, que ya corresponde a la consumacin de un tipo delictivo, es ya suficiente
para consumar el delito.[31]
A criterio de Luis Bramont-Arias y Mara Garca el delito se consuma con la
realizacin de un documento falso o la adulteracin de uno verdadero. Por tanto, no
se requiere que el sujeto activo emplee dicho documento, es decir, que lo
introduzca en el trfico jurdico, siendo suficiente con que tenga dicho propsito.
[32] Se requiere, entonces, por lo menos, la intencin de introducir el documento en
el trfico jurdico, para exigir la consumacin del delito, situacin muy distinta a la
posibilidad de causar algn perjuicio.
Algunos Cdigos consideran la presente como una figura de doble actividad,
consistente acumulativamente en las acciones de falsificacin y uso del documento.
Esto conlleva a una confusin entre la falsedad en s misma y el fraude, lo cual si
bien puede tener importancia en los casos de falsificacin de documentos privados,
no parece que juegue del mismo modo con relacin a los documentos pblicos, en
los cuales se ha afirmado la existencia de una lesin a la funcin oficial
autentificadora, derivada del mero hecho de fabricar el documento.[33] En
consecuencia, el momento consumativo, con respecto al documento pblico est
constituido por la fabricacin del documento, su alteracin o supresin, sin que sea

necesario para integrar el delito que la pieza falsificada sea efectivamente


empleada, con mucha ms razn si nos encontramos ante una situacin en la cual
se usurpa autoridad; nada falta para que pueda hablarse de un delito completo y
perfecto, en palabras de Soler.[34] En este mismo sentido se expresa Luis Bramont
Arias.[35]
Por su parte, Gmez, seala que bastando el perjuicio potencial, el delito se
produce cuando se hace uso del documento falsificado.[36] En este mismo sentido
parece pronunciarse Fidel Rojas para quien la consumacin de la mayora de estos
casos se halla condicionada a la verificacin de elementos finalsticos
condicionantes, es decir, que del uso de los documentos puedan (sic) generar
perjuicio.[37] Para este autor el nivel de probabilidad del perjuicio no es
necesariamente actual, sin embargo, por la forma como se manifiesta,
aparentemente, se requerira de forma necesaria la utilizacin del documento para
consumar el delito.
Desde otra ptica, Chauveau y Hlie sealan que la alteracin se puede haber
cometido a sabiendas y voluntariamente y sin embargo no habr todava delito,
pues hace falta que se haya cometido con fraude, es decir, con el deseo de
perjudicar a otro. En la realidad, el delito de falsedad no se consuma nada ms que
por el uso de la pieza en detrimento de otra persona. Jos Peco anota que la
falsificacin documental se consuma no al ejecutar el acto pblico con la conciencia
y la voluntad de hacer un instrumento, sino adems cuando concurre la
representacin de la posibilidad del perjuicio. Si se ejecutase el acto con
convencimiento de que no envuelve peligro alguno, no habra delito.
Carrara[38] propone una salida que habra que tenerla muy en cuenta: cuando
el falsificador quiso daar, el dao potencial consuma el delito; pero cuando previ
poder daar sin querer directamente daar, el delito consumado surge solamente
del dao efectivo, y no del mero dao posible.
Nosotros, al replantear la ubicacin de los elementos del tipo penal, ya
adelantamos acerca del momento consumativo.
Obviamente, la consumacin slo afecta a la tipicidad. Por ello, el peligro
efectivo, por ser extratpico, para nosotros, nada tiene que hacer en la consumacin
del delito. S tendr que ver, y mucho, para la sancin a imponerse, al igual que la
utilizacin misma del documento, puesto que no habr perjuicio si no se lo ha
utilizado. Pero estos son factores ajenos a la tipicidad. El perjuicio real es una
condicin objetiva de punibilidad y, como se ver, esto implica que, habindose
agotado los elementos del tipo penal, por razones de poltica criminal, se exige un
requisito ms para castigar el hecho.
En cuanto al peligro potencial, al considerarlo como elemento objetivo del tipo
penal, ste deber ser evaluado por el Juez. Si ste considera, de manera objetiva,
que se pudo ocasionar dao, este elemento se habr agotado, y si los dems
elementos han corrido la misma suerte, el delito se habr consumado.
Ahora el propsito de utilizar el documento, como elemento subjetivo del tipo
penal, es fundamental para la consumacin del delito.
Lneas arriba se indic que algunos autores afirman que, en el caso de los
documentos pblicos, basta su faccin para haber consumado el delito; siendo
distinta la situacin en el caso de los documentos privados.
Pese a que Soler seala, correctamente, la distincin entre la falsificacin y el
fraude, nosotros consideramos que la intencin de utilizar el documento deber ser
evaluada a fin de determinar o no, la consumacin del tipo penal.
V. g. si un sujeto falsificare, por ejemplo, un ttulo profesional, el mismo que, una
vez en su poder, es destruido por l mismo o escondido acaso habr consumado el
delito? Es decir, si su intencin, jams fue la de utilizarlo, se podr hablar de
consumacin?
Ahora, vamos un poco ms all. Sabemos que los elementos del tipo deben
coincidir de manera conjunta para hablar de consumacin. Pensamos ahora, que el
propsito de utilizar al documento debe dirigirse, por lo menos, a ocasionar un dao
o, como ya dijimos, que, sin querer hacerlo se ocasione tal dao.
Intentaremos explicarnos:
Por ejemplo Carlos conoce de la posibilidad de un trabajo, al cual pretende
acceder su amigo Ramiro. Sabemos que dicho trabajo ser otorgado a quien posea

un mayor currculum vitae. Carlos, falsifica un ttulo, que le dara el puesto de


trabajo. Pero este sujeto hace el documento simplemente con animus iocandi, es
decir para jugarle una broma a Ramiro.
Sabemos, adems, que se trata de un documento pblico.
El propsito de utilizarlo podr ser dirigido a la consumacin del delito?
Como ya dijimos, ser tarea del Juzgador, evaluar si tal creacin realmente
pudo ocasionar o no un perjuicio tanto a Ramiro (de manera privada) como a la
Institucin de la cual supuestamente provena dicho ttulo (de manera pblica).
Aparentemente, por tratarse de una broma se podra afirmar que el delito no
existira. Pero que sucedera si Ramiro no se presentase al concurso, sabiendo que
Carlos ser dueo de la plaza. Existe o no un perjuicio que pueda conllevar a
denunciar a Carlos? De igual manera habr que enfocar, de acuerdo a los
pormenores del caso, si el peligro potencial existe con respecto de la Entidad que
supuestamente emiti dicho ttulo.
Como vemos, todos los elementos del tipo penal planteados anteriormente,
debern ser apreciados idneamente por el Juez para poder estar hablando de
consumacin del tipo penal.
Lamentablemente nuestra jurisprudencia se orienta a que el perjuicio efectivo es
elemento del tipo penal y, es ms, se afirma, ahora, que dicho dao debe ser
relativamente grave.
Es cierto que la tendencia es a despenalizar figuras delictivas, pero esto no
puede hacerse a costa de los institutos jurdicos. Reafirmamos, no se pueden
tergiversar los conceptos: una condicin objetiva de punibilidad no puede ser
considerada elemento del tipo penal y muy poco o nada tiene que ver con la
consumacin del delito.
6.
CONDICIN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD
El tipo penal contiene, a criterio de algunos autores -como ya se vio-, una
condicin objetiva para que pueda aplicarse la pena, la misma que refiere: si de su
uso pudiera resultar algn perjuicio, el mismo que no es preciso que sea efectivo o
real; bastando el perjuicio potencial.[39]
Al incluirse una condicin objetiva de punibilidad se est indicando que el hecho
es tpico y antijurdico, y que el sujeto activo es culpable. Pero adems, y por
razones de poltica criminal, se exige para la punibilidad que del uso del documento
pueda resultar un perjuicio, en caso contrario, el hecho no se castigar.[40]
La falsificacin de documentos pblicos importa en s y por s una verdadera
lesin a la funcin autentificadora en materia documentaria, y en ese sentido,
indudablemente se encuentra afectada la fe pblica. Sin embargo la ley requiere la
posibilidad de perjuicio, apartndose en este detalle de otras leyes que toman por
suficiente en ese caso la existencia de la potencialidad daosa derivada de la sola
circunstancia de que algn usurpador se inmiscuya en tan delicada funcin. Para
Soler, en el caso de falsedad material en documento pblico, por lo tanto,
la inexistencia de posibilidad de un perjuicio que recaiga sobre otro bien jurdico
actuar como una verdadera CONDICIN DIRIMENTE DE LA FALSEDAD, en principio,
existente.[41] Frente a esta posicin el autor no realiza mayores comentarios,
dejando muchas dudas o interrogantes por salvar.
Nuevamente, nos remitimos a los comentarios hechos a lo largo de todo este
corto estudio, para reforzar nuestra posicin frente a la dems doctrina en lo
correspondiente a este punto.
No podemos concluir este trabajo sin sealar que lo expuesto se orienta hacia
una nueva visin de este delito. Es decir, no es ms que una propuesta, que, como
toda obra humana perfectible, acepta posiciones en contrario que ms que
contradecir a lo expuesto, ayudarn a encaminarnos hacia una ptica mucho ms
real y de mayor valor para el derecho.
NOTAS:
[1] SOLER, Sebastin; DERECHO PENAL ARGENTINO TOMO V, Tipogrfica
Editora Argentina, Segunda Reimpresin, Buenos Aires - Argentina, 1953, p. 373-4
[2] dem. p. 375-6

[3] Citado por OSSORIO Y FLORIT, Manuel; FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS EN


GENERAL en Enciclopedia Jurdica Omeba Tomo XI, Editorial DRISKILL S. A., Buenos
Aires Argentina, 1994, p. 895
[4] GMEZ citado por OSSORIO Y FLORIT, Manuel; Ob. Cit., p. 895
[5] CORNEJO, ngel Gustavo citado por BRAMONT ARIAS, Luis A.; FALSEDAD
MATERIAL en Enciclopedia Jurdica Omeba Tomo XI, Editorial DRISKILL S. A., Buenos
Aires Argentina, 1994, p. 861
[6] SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 373
[7] CHAUVEAU A. y HLIE F. citados por OSORIO Y FLORIT, Manuel, ob. cit., p.
898
[8] Ob. Cit., p. 401
[9] Citado por OSORIO Y FLORIT, Manuel; Ob. Cit., p. 898
[10] Citado por SOLER, Sebastin; Ob. Cit., p. 402
[11] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y Mara del Carmen GARCA
CANTIZANO; MANUAL DE DERECHO PENAL, Editorial San Marcos, Tercera Edicin,
Lima, 1997, p. 627. Lase para ello el artculo 427 del C. P.
[12] Citado por BRAMONT ARIAS, Luis A.; FALSEDAD en Enciclopedia Jurdica
Omeba Tomo XI, Editorial DRISKILL S. A., Buenos Aires Argentina, 1994, p. 853
[13] Art. 12 del C. P.: Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al
agente de infraccin dolosa. (...)
[14] ROJAS VARGAS, Fidel; ACTOS PREPARATORIOS, TENTATIVA Y
CONSUMACIN DEL DELITO, Editora Jurdica Grijley, Lima, 1997, p. 277
[15] V. g. cuando se falsifica un documento para que otro lo use.
[16] SOLER, Sebastin; ob. cit., p. 406-7
[17] Citado por BRAMONT ARIAS, Luis, FALSEDAD; p. 854
[18] BRAMONT ARIAS, Luis; FALSEDAD MATERIAL, p. 863
[19] dem. p. 861
[20] CORNEJO, ngel Gustavo citado por BRAMONT ARIAS, Luis; FALSEDAD
MATERIAL; p. 861
[21] BRAMONT ARIAS, Luis; FALSEDAD MATERIAL; p. 862
[22] dem. p. 862
[23] Ob. cit., p. 627
[24] Citados por SOLER, Sebastin; Ob. Cit., p. 409
[25] Ob. Cit., p. 627
[26] Citado por OSSORIO Y FLORIT, Manuel; ob. cit., p. 896
[27] BRAMONT ARIAS, Luis; FALSEDAD; p. 855
[28] Citado por BRAMONT ARIAS, Luis A.; FALSEDAD MATERIAL en Enciclopedia
Jurdica Omeba Tomo XI, Editorial DRISKILL S. A., Buenos Aires Argentina, 1994,
p. 863
[29] MUOZ CONDE, Francisco; TEORA GENERAL DEL DELITO, Editorial Temis
S. A., Reimpresin de la Segunda Edicin, Santa Fe de Bogot - Colombia,
1999,p.141
[30] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe; LECCIONES DE DERECHO PENAL
PARTE GENERAL, Cultural Cuzco S. A. Editores, Lima, 1990, p. 167
[31] MUOZ CONDE, Francisco; Ob. Cit. p. 174
[32] Ob. Cit., p. 627
[33] SOLER, Sebastin; Ob. Cit., p. 407-8
[34] Ob. Cit., p. 400
[35] BRAMONT ARIAS, Luis; FALSEDAD; p. 855
[36] Citado por OSSORIO Y FLORIT, Manuel en Ob. Cit., p. 896
[37] Ob. Cit., p. 501-2
[38] Citado por SOLER, Sebastin; Ob. Cit., p. 405
[39] BRAMONT ARIAS, Luis; FALSEDAD MATERIAL; p. 862
[40] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis y Mara GARCA; Ob. Cit., p. 628
[41] Ob, Cit., p. 401