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REVISTA DIGITAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO

FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRO PRETO


UNIVERSIDADE DE SO PAULO

Seo: Artigos Cientficos

As Polticas Pblicas no paradoxo Privatizao versus Constitucionalizao do Direito


Administrativo
The Public Policies in the paradox Privatization versus Constitutionalization
of the Administrative Law
Luis Fernando de Frana Romo

Resumo: Considerando as transformaes do Direito Administrativo, este artigo posiciona as polticas


pblicas no paradoxo da privatizao versus constitucionalizao do Direito, identificando o impacto,
de modo geral, da Reforma do Estado e da adoo do modelo gerencial de Administrao Pblica para
as polticas e os servios pblicos, tecendo, igualmente, consideraes sobre a inter-relao poltica
pblica, privatizao e regulao, podendo-se concluir pela significativa repercusso nos programas
de ao governamental dos movimentos operados pelo atual Direito Administrativo.
Palavras-chave: Polticas pblicas; privatizao; constitucionalizao do Direito Administrativo.

Abstract: Considering the transformations of Administrative Law, this essay positions the public
policies in the paradox of privatization versus constitutionalization of the Law, identifying the impact,
in general, of the State Reform and the adoption of the management model of Public Administration
for the polices and the public services, weaving considerations about the interrelation public policy,
privatization and regulation, may conclude for the significant repercussion on governmental action
programs of the movements operated by the current Administrative Law.
Keywords: Public policies; privatization; constitutionalization of the Administrative Law.
Disponvel no URL: www.revistas.usp.br/rdda

DOI: http://dx.doi.org/10.11606/issn.2319-0558.v3n1p150-162
Artigo submetido em: maio de 2015

Aprovado em: outubro de 2015

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REVISTA DIGITAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, vol. 3, n. 1, p. 150-162, 2016.


AS POLTICAS PBLICAS NO PARADOXO PRIVATIZAO VERSUS CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Luis Fernando de Frana ROMO*
Sumrio: 1. Introduo; 2. A Reforma do Estado e a Administrao Pblica gerencial; 3.
Privatizao do Direito Administrativo: fuga para o Direito Privado; 4. Constitucionalizao do
Direito Administrativo; 5. Breves consideraes sobre a inter-relao envolvendo poltica
pblica, privatizao e regulao; 6. Concluso; 7. Referncias.

1.

Introduo

O Direito Administrativo brasileiro, em razo de diversos aspectos, tem sofrido uma srie de
transformaes na atualidade, das quais se sobressaem dois movimentos de significativa repercusso
nas suas estruturas dogmticas, quais sejam: a privatizao ou fuga para o Direito Privado, assim como a
sua sujeio aos efeitos da constitucionalizao do Direito.

Analisando, pois, o Direito Administrativo sob esses dois enfoques, percebe-se um paradoxo, uma vez
que, neste sentido, o Estado-Administrao passa a ser gerencial, havendo uma separao entre
prestao e regulao de servios pblicos, seguindo-se um uso recorrente de institutos como concesso,
permisso, terceirizao, parceria pblico-privada, dentre outros. Neste diapaso, considerando, ainda, a
contempornea centralidade constitucional da dignidade da pessoa humana, alguns autores1 comearam
a defender a necessidade de desconstruo, ou superao, da supremacia do interesse pblico,
paradigma clssico de todo o direito pblico administrativista.

Decerto que esses movimentos transformadores do Direito Administrativo, para alm do seu debate
terico, geram relevantes efeitos prticos. Assim, importa analisar como se posicionam, de modo geral, as
polticas pblicas neste paradoxo, sobretudo no que diz respeito relao com as questes regulatrias e
de parcerias entre pblico e privado para sua prestao e efetivao.

Dessa maneira, a fim de efetuar essa anlise, o presente artigo busca identificar os impactos, de modo
geral, da Reforma do Estado e sua consequente proposta de adoo da Administrao Pblica gerencial,
notadamente quanto ao papel que cumpre s polticas pblicas nesse modelo, assim como relacionar as
repercusses para as polticas dos movimentos de privatizao e constitucionalizao, empreendidos
pelo Direito Administrativo contemporneo, tecendo, ao final, breves consideraes sobre a inter-relao
envolvendo poltica pblica, privatizao e regulao, a fim de propor uma colocao temtica acerca do
problema atual em matria de polticas pblicas a partir de sua leitura pela tica jurdico-administrativa.

2.

A Reforma do Estado e a Administrao Pblica gerencial

O crescimento desmesurado do Estado Social, prestando diretamente os servios pblicos populao


em elevada escala, ocasionou crises de vrias dimenses, dentre as quais se destacam: i) crise de
governana, dado que o Estado, enquanto agente de desenvolvimento, transformou-se em seu prprio
obstculo por sua incapacidade financeira e administrativa de implementar polticas pblicas; ii) crise
fiscal, com a perda de crdito pblico e impossibilidade de realizao de poupana pblica que
permitisse financiamento de polticas; iii) crise do modo de interveno, em razo da forma burocrtica de
*Mestrando em Direito do Estado na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP). Bacharel em Direito, com
nfase em Estado e Sociedade, pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Advogado.
1
Cf. VILA, 1999; BINENBOJM, 2008; SARMENTO, 2007 e 2008.

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administrar, com crescentes custos da mquina estatal, baixa qualidade e ineficincia dos servios
pblicos aos cidados (BRESSER-PEREIRA, 1998, p. 31).

As polticas pblicas, poca da Reforma do Estado, estavam no cerne das crises administrativas, como
salienta Luiz Carlos Bresser-Pereira (1998, p. 180), principal responsvel pela Reforma e adoo do
modelo gerencial: A crise administrativa manifesta-se na baixa capacidade de formulao, informao,
planejamento, implementao e controle das polticas pblicas. O rol de insuficincias da administrao
pblica no pas dramtico.2

Dessa maneira, buscou-se reformar o Estado-Administrao inspirando-se em paradigmas regentes da


iniciativa privada. Substituiu-se a Administrao burocrtica, ainda com vcios patrimonialistas e
corporativistas, por uma Administrao gerencial que primasse pela eficincia nos servios pblicos e no
controle de resultados, aprimorando, assim, a qualidade da gesto.
Convm destacar que o qualificativo gerencial a esta reforma se deve justamente a sua inspirao na
administrao das empresas privadas, porque visaria dar ao administrador pblico profissional
condies efetivas de gerenciar com eficincia as agncias pblicas (BRESSER-PEREIRA, 1998, p. 17-18).
Esse Estado gerencial eficiente estaria voltado ao cidado-cliente.3
Nesta reforma gerencial, o Estado passa a pautar-se pela descentralizao, subsidiariedade, parcerias
com a iniciativa privada, novos esquemas inovadores de gesto, valorizao da competncia e eficincia,
superando, ainda, o que chamava de um estatismo exacerbado do modelo em crise. O Estado eficiente
estaria repleto de espaos pblicos no estatais, podendo, dessa forma, fortalecer o seu ncleo
estratgico, ao qual competiria a formulao e avaliao das polticas pblicas:

Desonerado das atividades de execuo, o ncleo estratgico tem melhores condies de


se dedicar s suas atividades precpuas, que so, fundamentalmente, formulao e
avaliao de diretrizes e polticas pblicas e acompanhamento e avaliao das instituies
descentralizadas sob sua superviso de forma a garantir a implementao das polticas e a
observncia das diretrizes por ele formuladas. Assim, o ncleo estratgico se fortalecer
de duas maneiras: concentrando ateno na funo principal de formulador e avaliador de
polticas e dispondo de instrumentos e ferramentas para realizar um acompanhamento e
uma superviso efetivos das instituies descentralizadas a ele vinculadas (BRESSERPEREIRA, 1998, p. 226).

Por conseguinte, a execuo e a implementao das polticas pblicas, definidas previamente pelo
ncleo estratgico, seriam atribuies das agncias executivas. Cumpre observar que nesse modelo
2

No obstante o trecho refletir o cenrio brasileiro da dcada de 1990, as polticas pblicas ainda permanecem como um
desafio tanto para a Administrao Pblica, responsvel pela sua formulao, quanto para o prprio Poder Judicirio
quando do exerccio de sua funo controladora, pois a concretizao dos direitos fundamentais previstos na
Constituio de 1988 depende em grande medida da adoo de polticas pblicas em escala e em intervalo de tempo
suficiente para apresentar os resultados objetivados pela Constituio.
3
Luiz Carlos Bresser-Pereira explica a polmica ideia de ver no cidado um cliente: A ideia de que o cidado deve ser
visto como cidado-cliente central na Reforma Gerencial. Entretanto comum ouvirmos crticas a esta viso, que seria
neoliberal por reduzir o cidado, primeiro, condio de contribuinte, e, depois, de cliente, quando ele muito mais
do que isto: um cidado portador de direitos e obrigaes polticas. A crtica no faz sentido. O verdadeiro cidado
sem dvida aquele que tem direitos efetivos, inclusive o de ser tratado com respeito pelos prestadores de servios do
Estado. A orientao para o cliente importada da administrao de empresas significa exatamente isso: atender s
necessidades do cliente, respeit-lo. Mas no significa que, com ela, esteja sendo posto de lado o direito do cidado de
participar, que esteja sendo subestimada a importncia dos mecanismos e instituies de controle social, que so um
elemento essencial da administrao pblica gerencial (BRESSER-PEREIRA, 1998, p. 119).

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gerencial h uma proliferao de agncias com funes executivas e tambm reguladoras,


havendo autores que se refiram ao fenmeno de agencificao, seguindo o modelo norteamericano.4
Esse modelo de reforma gerencial da Administrao Pblica teve como base as experincias
empreendidas em pases desenvolvidos. Na defesa da essencialidade da reforma para o contexto
brasileiro da dcada de 1990 destacou Luiz Carlos Bresser-Pereira:

[...] a Reforma Gerencial da administrao pblica essencial, a curto prazo, para reduzir
os custos do Estado e completar o ajuste fiscal, e, a mdio prazo, para tornar o Estado mais
eficiente, mais efetivo, melhor capacitado para defender o patrimnio pblico, mais capaz
de atender s demandas dos cidados a um custo compatvel com as restries
econmicas impostas pelo dramtico aumento da competio internacional envolvido no
processo de globalizao. Tal necessidade de uma administrao pblica mais eficiente
particularmente sentida na rea social, na qual os servios de sade, educao e
previdncia bsica, essenciais para a garantia dos direitos sociais, s podero ter uma
qualidade muito melhor, com o mesmo custo, se forem prestados nos termos de uma
administrao pblica gerencial, moderna e eficiente, do tipo que vai aos poucos se
generalizando nos pases do primeiro mundo, particularmente na Gr-Bretanha, Nova
Zelndia, Austrlia e nos pases escandinavos. (BRESSER-PEREIRA, 1998, p. 45-46).

Ocorre, todavia, que para este modelo de Estado-Administrao Gerencial algumas normas
constitucionais no estavam adequadas, pois, segundo seus defensores, a Constituio de 1988
consagrou um burocratismo sem precedentes, sendo ela responsvel pelo agravamento das crises.
Logo, a reforma da administrao pblica por emenda constitucional tornou-se o mais importante
projeto da Reforma Gerencial, tendo em vista a repercusso direta nos entes federativos.
Desta forma, para o sucesso do modelo gerencial de administrao pblica, tendo como objetivo a busca
pela eficincia tal qual dos meios privados nos servios pblicos, seria preciso sair do tradicional
regime jurdico de direito pblico ao qual a Administrao estava sujeita, acentuando-se no Brasil, assim,
o fenmeno da privatizao do Direito Administrativo ou fuga para o Direito Privado.

3.

Privatizao do Direito Administrativo: fuga para o Direito Privado 5

Cumpre frisar, inicialmente, que o Direito Administrativo tem por objeto o estudo da Administrao
Pblica, abrangendo, desta forma, os sujeitos que a integram, a atividade por ela exercida, os bens que
utiliza, as relaes jurdicas de que participa e, especialmente relevante na anlise proposta no presente
artigo, o regime jurdico ao qual se submete (DI PIETRO, 2013, p. 5).
4

Cf. DI PIETRO, 2015, p. 185: O direito norte-americano serviu de modelo para o fenmeno que j vem sendo chamado
de agencificao [...], que corresponde proliferao de agncias, em substituio ao fenmeno anterior de
proliferao de entes com personalidade jurdica prpria, que compem a administrao indireta do Estado. No um
fenmeno que ocorre apenas no direito brasileiro; ele vem se difundindo pelo mundo como mais uma decorrncia da
globalizao, embora em muitos pases, especialmente europeus, no se utilize a expresso agncia e, sim, autoridade
administrativa independente.
5
Sobre o tema especfico cf. DI PIETRO, 2013, p. 12: Atualmente, fala-se muito em privatizao do direito administrativo
ou em fuga para o direito privado. No se trata de tendncias exclusivas do direito brasileiro, mas de praticamente todos
os pases que seguiram o sistema europeu continental. Em Portugal, o fato constituiu tema do livro de Maria Joo
Estorninho, publicado com o ttulo Fuga para o direito privado. Contributo para o estudo da atividade de direito privado
da Administrao Pblica. Segundo a autora a expresso fuga para o direito privado deve-se a Fritz Fleiner, sendo
utilizada em sua obra Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts (Ed. Mohr, 8 ed., de 1928, p. 326). V-se,
portanto, que o tema no um fenmeno peculiar da atualidade, mas vem se consolidando h algum tempo em pases
da Europa.

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Dito isto, possvel verificar que o Direito foi incorporando novas terminologias, novos vocbulos que,
segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, aps uma anlise mais detida, pode-se constatar que designam,
na verdade, frmulas antigas: transparncia para designar o princpio da publicidade e afastar a atuao
sigilosa; privatizao designando transferncia de aes de empresas estatais para o setor privado;
parceria entre pblico e privado para expressar a frmula antiga das concesses e permisses de servios
pblicos; terceirizao designando os antigos contratos de obras, servios e fornecimentos h tempos
utilizados pela Administrao Pblica; flexibilizao para se falar em descentralizao e diversificao do
regime jurdico dos servidores e simplificao de procedimentos licitatrios e de controle. Assim,
segundo a autora, o que realmente muda no a introduo de novos institutos, mas, na verdade, a
ideologia e a forma de se conceber o Estado e a Administrao (DI PIETRO, 2015, p. 1-2).
Ao referir-se privatizao do Direito Administrativo busca-se expressar um processo aberto que pode
assumir diferentes formas e tcnicas, mas sempre com o objetivo de reduzir o tamanho do Estado e
fortalecer a iniciativa privada e os modos privados de gesto dos servios pblicos.

No Direito brasileiro, intensificou-se esse movimento de privatizao a partir da segunda metade da


dcada de 1990, pois o ento regime jurdico administrativo que sempre possuiu como caractersticas
as prerrogativas, garantindo a autoridade da Administrao e a supremacia do interesse pblico, e as
restries, garantindo a liberdade dos cidados e a atuao da Administrao nos estritos limites da lei
j no era mais adequado para garantir a eficincia, a livre iniciativa, a livre competio e a concretizao
de direitos segundo a nova atuao da Administrao gerencial.
Era preciso, assim, um novo regime jurdico que diminusse as prerrogativas do Poder Pblico colocando
o particular e a Administrao Pblica no mesmo nvel e em constante equilbrio e, dada a ineficincia
dos servios pblicos, procuraram-se os meios de atuao privados e uma fuga do regime jurdico de
Direito Pblico. Como consequncia disso, Maria Sylvia Zanella Di Pietro destacou as vrias medidas que
foram sendo adotadas desde ento:
[...] quebra de monoplios; a venda de aes de empresas estatais ao setor privado
(privatizao em sentido estrito); a adoo de formas privadas de gesto como a
concesso de servios pblicos, as parcerias pblico-privadas (nos casos da concesso
patrocinada e da concesso administrativa), a concesso de obras pblicas e as vrias
formas de parcerias com entidades privadas sem fins lucrativos (por meio de convnios,
termos de parceria, contratos de gesto e outros instrumentos anlogos); o incremento da
terceirizao (inclusive a ilcita, em que se d a contratao de pessoal por meio de
interposta pessoa, sem a observncia da exigncia constitucional de concurso pblico); a
preferncia pelo regime contratual para os servidores pblicos; a liberalizao de servios
pblicos (em movimento inverso ao da publicatio), com o objetivo de devolver as
atividades de natureza econmica livre iniciativa e livre competio; a introduo da
ideia de competio na prestao de servios pblicos; a introduo de formas
consensuais, como termos de ajustamento de conduta ou instrumentos semelhantes para
correo de atividades praticadas por agentes pblicos, ao lado da atuao unilateral. (DI
PIETRO, 2013, p. 13)

A oposio entre tecnocratas e burocratas, entre eficincia e legalidade, refletiu-se na Constituio da


Repblica de 1988 (art. 37, caput), pois os princpios da ordem econmica livre iniciativa e livre
concorrncia convivem com a existncia de servios pblicos exclusivos do Estado (art. 21, incisos X,
XI, XII; art. 25, 2; art. 175). Dessa maneira, h os servios pblicos prestados pelo Estado sob o regime
jurdico de direito pblico e as atividades privadas de interesse pblico (ou servio pblico imprprio)
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prestadas por particulares no desempenho de servios no exclusivos do Estado, mas atuando em sua
colaborao.

Convm mencionar que neste contexto, por exemplo, o prprio instituto da concesso, h tempos
amplamente utilizado pelo Direito Administrativo, possui duplo aspecto, tendo em vista que de um lado
serve para prestao de servio pblico atendendo, de forma contnua, a necessidade coletiva, mediante
tarifas mdicas, enquanto a empresa privada envolvida na parceria exerce atividade com o objetivo de
lucro. importante alertar que h o risco de ocorrer desvirtuamento do instituto quando, alm da
concessionria, o prprio poder concedente tambm persegue esse mesmo objetivo de lucro (cf. DI
PIETRO, 2015, p. 126).
Apesar da fuga para o Direito Privado, acentua Maria Sylvia Zanella Di Pietro que no h como haver
inteira igualdade entre o particular e a Administrao Pblica, porque esta personifica o poder; ela atua
em nome do Estado e por isso sempre estar limitada por finalidade decorrente de lei, pela forma, pelas
regras de competncia, pelos procedimentos especiais e por princpios jurdicos normativos prprios do
Direito Administrativo (legalidade, impessoalidade, razoabilidade, motivao, publicidade, segurana
jurdica, interesse pblico, continuidade do servio pblico), restries estas peculiares Administrao
que nem sempre sujeitam os particulares em suas relaes entre si, mas no desaparecem pelo fato de a
Administrao utilizar institutos de direito privado (DI PIETRO, 2013, p. 15-17). Isto significa que os
institutos do direito privado por ventura utilizados pela Administrao Pblica podem ser total ou, ao
menos, parcialmente derrogados por normas de direito pblico, gerando um regime jurdico hbrido que
compe o Direito Privado Administrativo.

Observa-se que este fenmeno tem gerado preocupaes quanto aos riscos de um uso abusivo do Direito
Privado pela Administrao Pblica, alm dos riscos para a prpria legalidade, no podendo a busca pela
eficincia na prestao dos servios pblicos, empreendida pela Administrao gerencial, tornar-se um
valor absoluto e, neste sentido, ante o conflito verificado, Maria Sylvia Zanella Di Pietro expe o alerta
feito por Jess Leguina Villa:
Para ser eficaz e poder competir com o setor privado, a Administrao abandona, assim,
seu direito prprio, e busca acolhida na autonomia da vontade e na liberdade de
contratao que lhe proporciona o direito privado. [...] o que importa aos cidados que os
servios pblicos sejam prestados adequadamente. [...]. Entretanto, a eficcia que a
Constituio exige da administrao no deve se confundir com a eficincia das
organizaes privadas nem , tampouco, um valor absoluto diante dos demais. [...] nunca
poder se justificar a atuao administrativa contrria ao direito, por mais que possa ser
elogiado em termos de pura eficincia. [...] o princpio da legalidade est acompanhado de
uma constelao de direitos, valores e garantias constitucionais que a eficcia
administrativa no pode desconhecer. A igualdade perante a lei, a liberdade de
concorrncia, a segurana jurdica e o controle efetivo dos gastos pblicos que so, entre
outros, pilares bsicos do ordenamento jurdico da administrao condicionam ou
limitam, em concreto, o alcance do princpio da eficcia. No se deve esquecer que o
Direito administrativo deve garantir simultaneamente os interesses gerais e os direitos e
interesses individuais, no sendo razovel seu abandono em prol da sacralizao de uma
lgica eficiente, que no consegue ver na legalidade pblica outra coisa seno
insuportveis obstculos que devem ser eliminados a todo custo. (DI PIETRO, 2015, p.
330-331)

A legalidade sempre constituiu um bice para o amplo uso do Direito Privado pela Administrao
Pblica, dentro do fenmeno da privatizao do Direito Administrativo. Deve-se considerar, no entanto,

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que outro fenmeno, o da constitucionalizao do Direito, gerou a ampliao da legalidade, formando,


assim, um dos paradoxos do atual Direito Administrativo.

4.

Constitucionalizao do Direito Administrativo

O fenmeno da constitucionalizao se refere, na abordagem proposta no presente artigo, a um efeito


expansivo do contedo material e axiolgico das normas constitucionais, com fora normativa, por todo
o sistema jurdico.6 Havendo, assim, repercusso deste fenmeno na atuao dos Poderes do Estado,
notadamente quanto Administrao Pblica, segundo Lus Roberto Barroso, destacam-se trs efeitos: i)
limitao da discricionariedade; ii) imposio de deveres de atuao; iii) validade da prtica de atos de
aplicao direta das normas constitucionais (BARROSO, 2012, p. 32-33).

Relativamente quanto origem e evoluo do fenmeno, o referido constitucionalista destaca como


antecedentes do estgio atual a aproximao realizada entre constitucionalismo e democracia, bem como
a fora normativa atribuda Constituio e, ainda, a difuso da jurisdio constitucional (BARROSO,
2012, p. 33). Nesse ambiente, a partir da ordem constitucional de 1988, verifica-se que a Constituio
ocupa o centro do sistema jurdico, possui fora normativa, supremacia formal e material, parmetro de
validade para a ordem infraconstitucional e, ainda, orienta a interpretao de todas as normas.

Com o fenmeno da constitucionalizao do Direito Administrativo no Brasil,7 a partir das premissas da


centralidade da dignidade humana e da preservao dos direitos fundamentais, alteraram-se
qualitativamente as relaes entre Administrao Pblica e administrado, de modo que Lus Roberto
Barroso enfatiza a superao ou reformulao de paradigmas tradicionais:
a) a redefinio da ideia de supremacia do interesse pblico sobre o particular, com o
reconhecimento de que os interesses privados podem recair sob a proteo da
Constituio e exigir ponderaes em concreto; b) a converso do princpio da legalidade
administrativa em princpio da juridicidade, admitindo-se que a atividade administrativa
possa buscar seu fundamento de validade diretamente na Constituio, que tambm
funciona como parmetro de controle; c) a possibilidade de controle judicial do mrito do
ato administrativo, com base em princpios constitucionais como a moralidade, a
eficincia, a segurana jurdica e, sobretudo, a razoabilidade/proporcionalidade.
(BARROSO, 2012, p. 63).

Assim, o mencionado constitucionalista comenta que o fenmeno ocorrido no nem de publicizao do


direito privado, nem de privatizao do direito pblico, mas de constitucionalizao de ambos, pois seria
a aplicao de princpios constitucionais que levaria determinados institutos de direito privado para o
6

Vale ressaltar que a mera incorporao ao texto constitucional de normas de Direito Administrativo no expressa o real
significado do fenmeno, muito embora essas normas infraconstitucionais positivadas na Constituio redimensionem a
sua interao, com carter subordinante, em relao s demais. Cf. BARROSO, 2012, p. 41: Com efeito, na medida em
que princpios e regras especficos de uma disciplina ascendem Constituio, sua interao com as demais normas
daquele subsistema muda de qualidade e passa a ter um carter subordinante. Trata-se da constitucionalizao das
fontes do direito naquela matria. Tal circunstncia, nem sempre desejvel, interfere com os limites de atuao do
legislador ordinrio e com a leitura constitucional a ser empreendida pelo Judicirio em relao ao tema que foi
constitucionalizado.
7
Cf. BARROSO, 2012, p. 47: [...] trs conjuntos de circunstncias devem ser considerados no mbito da
constitucionalizao do Direito Administrativo no Brasil: a) a existncia de uma vasta quantidade de normas
constitucionais voltadas para a disciplina da Administrao Pblica; b) a sequncia de transformaes sofridas pelo
Estado brasileiro nos ltimos anos; c) a influncia dos princpios constitucionais sobre as categorias desse ramo do
direito. Todas elas se somam para a configurao do modelo atual, no qual diversos paradigmas esto sendo repensados
ou superados.

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direito pblico (BARROSO, 2012, p. 50-51). Ocorre que a questo no to simples, tendo em vista que
esse movimento tem efeito avassalador sobre a ordem jurdica e, particularmente Administrao,
impe dois efeitos: i) reduo da discricionariedade administrativa;8 e ii) ampliao do controle judicial
dos atos administrativos.

Duas teorias elaboradas no mbito do Direito Administrativo, somadas ao contexto constitucionalizador,


geraram, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, uma inevitvel reduo do mbito de discricionariedade
da Administrao Pblica, seguida, por conseguinte, da ampliao do controle judicial. Menciona-se a
teoria do desvio do poder que possibilitou ao Poder Judicirio o exame da finalidade objetivada pela
Administrao, bem como a teoria dos motivos determinantes que permitiu, igualmente, o exame judicial
acerca da legalidade dos motivos, compreendidos como pressupostos de fato e de direito que levaram a
Administrao Pblica a praticar o ato administrativo (DI PIETRO, 2010, p. 184-185).
Alm disso, possvel salientar que a constitucionalizao pode gerar insegurana jurdica quando da
interpretao judicial, em razo de possveis imprecises dos enunciados constitucionais com alta carga
axiolgica e principiolgica. Ademais, sobre a alegada inviabilidade da supremacia do interesse pblico,
considerando-se o contexto fenomenolgico exposto, por consider-la atualmente confrontante com os
direitos fundamentais e com a dignidade humana, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, enfrentando a questo,
adverte que a defesa do interesse pblico corresponde prpria finalidade do Estado e no coloca em
risco os direitos fundamentais, justamente o oposto, pois os protege e paralelamente ao seu desenvolvimento surgiram os direitos sociais e econmicos, e, nesta perspectiva, a ponderao entre interesse
individual e o pblico atua como mtodo de interpretao do princpio da supremacia do interesse
pblico ao caso concreto e no como seu substituto (DI PIETRO, 2010, p. 85-102).
Segundo Irene Patrcia Nohara, a desconstruo do princpio da supremacia do interesse pblico
(primrio) interessa, na verdade, de forma imediata, aos grupos que desejam um Estado subordinado aos
seus interesses particulares, da afirmar-se a inspirao neoliberal dessa corrente (NOHARA, 2010, p.
141).9
Quanto s polticas pblicas e sua relao com o fenmeno da constitucionalizao do Direito, convm
mencionar que Ana Paula de Barcellos analisa a constitucionalizao das polticas pblicas em matria de
direitos fundamentais e traa a seguinte linha de raciocnio: compete Administrao Pblica efetivar os
comandos gerais contidos na ordem jurdica e, em particular, garantir e promover os direitos
fundamentais em carter geral (BARCELLOS, 2007, p. 599-675).

Nesse sentido, segundo a mesma autora, para que isso seja possvel, ser necessrio implementar aes
governamentais de diferentes tipos e garantir a prestao de determinados servios pblicos. Assim, ser
preciso implementar polticas pblicas, pois apenas por meio destas que o Estado poder, de forma
sistemtica e abrangente, realizar os fins previstos na Constituio, e, por vezes, detalhados pela
legislao infraconstitucional.
8

Maria Sylvia Zanella Di Pietro prope a seguinte conceituao para discricionariedade administrativa: faculdade que a
lei confere Administrao para apreciar o caso concreto, segundo critrios de oportunidade e convenincia, e escolher
uma dentre duas ou mais solues, todas vlidas perante o direito (DI PIETRO, 2001, p. 67).
9
Salienta a autora sobre os desgnios liberais da desconstruo da supremacia do interesse pblico: A desconstruo da
supremacia do interesse pblico, portanto, tanto pode servir a um discurso ultraliberal, no sentido de restaurar a noo
de liberdade incondicionada do particular em buscar os meios e fins de sua conduta sem a indevida interveno estatal,
como pode servir tambm ao discurso neoliberal, que objetiva impor restries ao intervencionismo estatal na
economia, limitando-o a setores tidos como imprescindveis, no intuito de restaurar um projeto de Estado mnimo, da
porque, grosso modo, se diz que tambm se trata de resgate dos desgnios liberais (NOHARA, 2010, p. 141).

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Podendo-se, ento, compreender da seguinte forma essa relao entre constitucionalizao do Direito e o
campo das polticas pblicas, como analisa Ana Paula de Barcellos: i) a Constituio estabelece como um
de seus fins essenciais a garantia e a promoo dos direitos fundamentais; ii) as polticas pblicas
constituem o meio pelo qual os fins constitucionais podem ser realizados de forma sistemtica e
abrangente; iii) as polticas pblicas envolvem gastos de dinheiro pblico; iv) os recursos pblicos so
limitados e preciso fazer escolhas; v) a Constituio vincula as escolhas em matria de polticas
pblicas e o gasto dos recursos pblicos (BARCELLOS, 2007, p. 605).

Pelo exposto, possvel vislumbrar que as polticas pblicas esto inseridas neste processo
constitucionalizador do Direito e sofre seus efeitos, notadamente, a reduo da discricionariedade
administrativa e o seu controle judicial, a partir do desenvolvimento das teorias do desvio do poder e dos
motivos determinantes.

5.
Breves consideraes
privatizao e regulao

sobre

inter-relao

envolvendo

poltica

pblica,

Considerando, pois, as polticas pblicas como programas de ao governamental que visam a


coordenao de meios disposio do Estado e as atividades privadas para a realizao de objetivos
socialmente relevantes e politicamente determinados, conforme proposio de Maria Paula Dallari Bucci
(2006, p. 39), verifica-se uma intrnseca relao destas com os servios pblicos, na medida em que os
servios podem estar inseridos no mbito de uma poltica pblica, alm de se relacionarem com a
realizao dos direitos humanos (MASSA-HARZABE, 2006, p. 51-74).
Desta forma, as polticas sofrem os efeitos das transformaes operadas na noo de servios pblicos,
notadamente, a liberalizao com a abertura prestao por outros agentes no estatais (tanto que a
reforma da Administrao Pblica gerencial referiu-se a espaos pblicos no estatais); a separao
entre prestao e regulao, frisando-se os interesses distintos entre prestar/oferecer e
disciplinar/regular; assim como o incentivo competio entre prestadores de servios pblicos,
pregando-se uma necessidade de superao da dicotomia atividade econmica e servio pblico.

A inter-relao envolvendo polticas pblicas e atividade regulatria uma questo que requer o
desenvolvimento de anlise mais detida no Brasil, sobretudo que leve em considerao os contextos
sociais e polticos locais, no somente importando-se modelos de outros pases. Nos Estados Unidos,
onde as polticas pblicas podem ser consideradas a face afirmativa da regulao (BUCCI, 2002, p. 69),
o debate j se coloca sobre os tipos de regimes regulatrios de polticas pblicas, a partir da privatizao,
inclusive com a tese de uma intensa colaborao pblico-privada com a governana colaborativa das
polticas (Cf. DONAHUE; ZECKHAUSER, 2008, p. 496-525 e SCOTT, 2008, p. 651-668).
Neste contexto regulatrio, para confirmar a necessidade de serem desenvolvidas maiores anlises,
sobrelevam-se, em linhas gerais, os seguintes questionamentos que redimensionam o tema: as polticas
pblicas estariam no campo da mediao estatal dos interesses privados (mediao ativa de
interesses)? (MARQUES NETO, 2008, p. 1-18). Ao Estado competiria a definio de metas e resultados a
serem controlados, sendo entregue explorao econmica toda a execuo? Ou, ainda, conforme tem se
defendido a partir de uma crtica sobre o carter supostamente autoritrio do Direito Administrativo e
do Estado, tambm esta funo definidora de metas e objetivos seria compartilhada? Ao Estado
competiria to somente a execuo das polticas pblicas sociais voltadas para o hipossuficiente que no
permitissem retorno lucrativo para a iniciativa privada? Enfim, essas e muitas outras questes sobre as
inter-relaes e tenses surgem e devem ser objeto de anlise especfica, mas considerando o contexto

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scio-poltico-jurdico brasileiro, que foge s delimitaes temticas e de espao objetivadas neste artigo
que se prope a contribuir para a colocao do problema.
Este paradoxo envolvendo polticas pblicas, servios pblicos, privatizao e constitucionalizao
somente um de uma srie de paradoxos constitudos no Direito Administrativo desde as suas origens,
conforme destaca Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
[...] Ao mesmo tempo em que se procura reduzir a importncia do princpio da supremacia
do interesse pblico, crescem as aes coletivas que tm por objetivo proteger o interesse
pblico, em detrimento de direitos individuais. Enquanto alguns advogam a reduo da
discricionariedade administrativa quase a zero, outros defendem a flexibilizao das
clusulas exorbitantes dos contratos administrativos e a instaurao da administrao
pblica gerencial, com o intuito de ampliar a liberdade decisria da Administrao Pblica.
Ao mesmo tempo em que se defende a extino da categoria dos servios pblicos, surgem
novas formas de delegao da execuo de servios pblicos aos particulares, como as
parcerias pblico-privadas e as organizaes sociais. Enquanto alguns falam em crise no
princpio da legalidade, ele sofre uma grande ampliao para abranger aspectos que
antes eram considerados de mrito , tendo como consequncia a reduo da
discricionariedade administrativa e a ampliao do controle judicial sobre os atos da
Administrao. Enquanto alguns falam em fuga do direito administrativo, crescem os
institutos analisados no mbito desse ramo do direito pblico, como a atividade de
regulao, as agncias reguladoras, as parcerias com entidades do terceiro setor, a
terceirizao, a improbidade administrativa, a legislao de processo administrativo e,
principalmente, os princpios que, de forma crescente, informam o direito administrativo.
Enquanto alguns preconizam o fim dos contratos administrativos, novas modalidades de
contratos administrativos surgem, nos moldes tradicionais, como as parcerias pblicoprivadas, a concesso de uso especial para fins de moradia e a concesso florestal. Ao
mesmo tempo em que ganha fora o princpio da segurana jurdica, o controle judicial dos
atos da Administrao Pblica baseado em princpios e valores, como dignidade da pessoa
humana, razoabilidade, moralidade, interesse pblico, proteo confiana, dentre tantos
outros, torna mais difcil e imprecisa a interpretao das normas, gerando maior grau de
insegurana para a Administrao e para os cidados. Enquanto alguns criticam o
princpio da autoexecutoriedade dos atos administrativos, cogita-se de atribuir maiores
poderes aos rgos de fiscalizao tributria, independentemente de autorizao judicial.
Todos esses paradoxos e contradies esto ligados ao paradoxo maior, que o binmio
autoridade/liberdade, interesse pblico/direito individual [...]. (DI PIETRO, 2010, p. 5).

V-se, portanto, que o paradoxo privatizao vs. constitucionalizao apenas um elemento dentro de
um universo maior de transformaes e tendncias do contemporneo Direito Administrativo nos
diversos sistemas jurdicos, cujos movimentos ora convergentes, ora divergentes, influenciam a prtica e
a teoria no Direito brasileiro (cf. MARRARA, 2014).

6.

Concluso

Pela observao dos aspectos expostos, possvel concluir pela existncia de um paradoxo no Direito
Administrativo contemporneo, compreendendo os movimentos de privatizao (fuga para o direito
privado) e constitucionalizao (ampliao e extenso da legalidade), de modo que seus efeitos
repercutem nas polticas pblicas. Neste sentido, a reforma do Estado e a adoo do modelo gerencial de
Administrao Pblica, sob o fundamento da eficincia na prestao dos servios, no que tangencia as
polticas pblicas, dividem as atribuies de formulao e controle, que ficam a cargo do ncleo
estratgico do Estado, enquanto a execuo feita por agncias executivas.
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Ocorre que para garantir a efetividade dessas polticas pblicas, sob a alegao da necessidade de
eficincia e modelos de gesto assemelhados com os das empresas privadas, houve um movimento de
fuga do regime jurdico de direito pblico tradicionalmente prprio da Administrao Pblica, da se
falar em privatizao do Direito Administrativo, adotando-se uma srie de medidas, notadamente de
parcerias com entidades privadas (ou denominadas de pblicas no estatais, segundo a ideologia da
reforma gerencial), como quebra de monoplios, privatizao de empresas estatais, concesses de
servios pblicos, parcerias pblico-privadas (PPPs), parcerias com o terceiro setor, terceirizao, dentre
outras.
Cumpre destacar, todavia, que a busca pela eficincia pblica (que no deve ter similitude com a
eficincia das empresas privadas, pois estas, em geral, visam maximizao do lucro) no um valor
absoluto e no deve transpor os limites impostos pela legalidade e pelas normas constitucionais, bem
como o Estado subsidirio no deve se converter em um Estado mnimo, por no ser este o modelo de
Estado previsto na Constituio da Repblica de 1988.

Por outro lado, o movimento de constitucionalizao do Direito, irradiando com fora normativa os
princpios e valores constitucionais, representou para a Administrao a reduo de sua discricionariedade na escolha acerca da convenincia e oportunidade em relao s polticas e tambm ocasionou a
ampliao do controle judicial das polticas pblicas.
Paradoxalmente este movimento de constitucionalizao reforou (e ampliou) a legalidade, por isso
reduziu a margem de escolha dos decisores pblicos. Igualmente cercado de controvrsia a alegao de
que tal fenmeno constitucionalizador gera a necessidade de superao da supremacia do interesse
pblico para uma supremacia da dignidade da pessoa humana. Uma anlise detida sobre o tema leva a
concluir pela falsa oposio, pois o interesse pblico o prprio fim do Estado e no se ope aos
interesses individuais e fundamentais, mas os protege em uma dimenso coletiva. Alm disso, a
desconstruo da fora normativa da supremacia do interesse pblico pode ter por inteno substituir o
interesse pblico por um interesse privado, notadamente para abrir margem no campo econmico,
reduzindo o papel do Estado na conformao das polticas pblicas.

Decerto que no Estado Contemporneo h o convcio entre a liberdade econmica, livre iniciativa e livre
concorrncia com a atuao estatal em matria de servios pblicos. As atividades reguladoras so uma
realidade e no h mais espao para retornar a um Estado Social, nem a um Estado Mnimo Liberal, da o
desafio para o Direito e a Poltica em lidar com as tenses dessa inter-relao entre pblico em sentido
estrito, pblico no estatal e privado em matria de concretizao dos direitos fundamentais por meio
dos servios pblicos e das polticas pblicas.10

10

A propsito, o jurista Dalmo de Abreu Dallari, analisando a interveno do Estado na Sociedade, observa que [...] o
Estado passou a ser um grande financiador e um dos principais consumidores, associando-se com muita frequncia aos
maiores e mais custosos empreendimentos. Alm disso tudo, o Estado exerce hoje a funo de agente negociador e
poderoso apoiador dos grupos econmicos e financeiros privados, abrindo mercado para exportao, patrocinando
acordos econmicos e, em alguns casos, estabelecendo barreiras protecionistas para favorecimento dos interesses
econmicos de grupos sediados em seu territrio. [...] Desapareceram os limites entre o pblico e o privado, e o Estado,
antigo mal necessrio, passou condio de financiador, scio e consumidor altamente apreciado, tendo cada vez mais
estimulada sua atitude intervencionista, justamente pelos grupos que mais se opunham a ela (DALLARI, 2013, p. 276277).

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7.

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