TITULO V

DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

Proceso de hbeas corpus

Artculo 200
Son garantas constitucionales:
l. La Accin de Hbeas Corpus, que procede ante el hecho u omisin, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la
libertad individual o los derechos constitucionales conexos.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2, 202 inc. 2), 205;
C.P.Ct.: arts. 1
a IX, 1 a 36;
C.N.A.: arto 186;
L.O.P.J.: arts. 24 inc. e), 50 inc. 2), 131;
L.O.M.P.: arto 90;
L.O.T.C.;
L.O.D.P.: arto 9 ine. 2);
Ley 24710: arto 31;
Ley 26859: arts. 344 y 360;
Ley 26853;
Ley 27809: arts. 133 y 134;
C.A.D.H.;
D.U.D.H.;
P.I.D.C.P.
Roberto Pereira Chumbe
Nos encontramos ante uno de los mecanismos ms importantes de proteccin
de los derechos fundamentales, histricamente orientado a la defensa de la
libertad fsica o locomotora. Es en la tradicin del common law, entre los siglos
XIII y XV; donde se gesta y desarrolla el writ of habeas corpus, encontrando su
primer reconocimiento legislativo en Inglaterra a travs de la Habeas Corpus
Amendment Act de 26 de mayo de 16791352.

1352

PREZ LUO, Antonio Enrique. El derecho de hbeas corpus. Monografias. Prlogo al libro
de Ramn Soriano. N 6. Congreso de los Diputados. Madrid, 1986, pp. 11-12.

Ensea Garca Belaunde que en el caso de Amrica Latina, el hbeas corpus

fue acogido tempranamente por las nacientes repblicas -Brasil en 1830 y
Guatemala en 1837- teniendo como referente el modelo ingls y alcanzando un
importante desarrollo incluso mucho antes que algunos pases europeos1353.
Soria Lujn seala que si bien el hbeas corpus fue conocido en el Per desde
los primeros aos de la Repblica, se trat ms bien de un conocimiento
circunscrito a algunos sectores ilustrados y sin que distinguieran su naturaleza
estrictamente procesal. Confundan el proceso de hbeas corpus con el
derecho al cual estaba destinado a proteger, aserto que se respalda en la
evidencia de referencias indistintas al derecho de hbeas corpus o a la Libertad
personal1354.
Ser recin a travs de la ley del 21 de octubre de 1897 que el hbeas corpus
se incorporar al ordenamiento jurdico peruano, en su formulacin clsica de
mecanismo de defensa de la libertad fsica. Su constitucionalizacin se verific
con la Carta de 1920, que respet en esencia el modelo configurado en la ley
de 1897. En la Constitucin de 1933 se mantuvo la figura pero se ampli su
mbito de proteccin a todos los derechos reconocidos en dicha Carta,
desvindolo de su esquema original.
Fue la Constitucin de 1979 la que devolvi el hbeas corpus a su frmula
tradicional de defensa de la libertad individual1355, estableciendo el proceso de
amparo para la proteccin de todos los dems derechos fundamentales.
La Carta de 1993 mantuvo la figura del hbeas corpus en el inciso 1 de su
artculo 200, aunque con algunas modificaciones importantes que sern
tratadas ms adelante. Asimismo, a partir del 1 de diciembre de 2004, este
proceso constitucional se encuentra desarrollado en la Ley N 28237, Cdigo
Procesal Constitucional- CPC1356.
Por ende esta norma, en tanto constituye la ley orgnica a la que se refiere el
artculo 200 de la Constitucin, debe ser interpretada de manera conjunta con
la Carta, dado que integra el bloque de constitucionalidad, tal como lo
establece el artculo 79 de la mencionada ley. A ello debemos agregar la
jurisprudencia que al respecto ha entido el Tribunal Constitucional- TC en su
condicin de Supremo intrprete de la Constitucin, as como la pronunciada
por la Corte Interamericana de Derechos HumanosCIDH,guardin ltimo de los
derechos de la regin1357.
1353

GARCA BELAUNDE, Domingo. El hbeas corpus en Amrica Latina. Algunos problemas y

tendencias recientes. En: "Ius et Veritas". Revista editada por estudiantes de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ao V, N 9, Lima, 1994, pp. 69-70.
1354
SORIA LUJN, Daniel. El proyecto de ley de proteccin a /o libertad personal (1849). Nota
preliminar. En:
"Pensamiento Constitucional". (PUCP), Ao III, N 3, Lima, p. 380.
1355
Sobre el tratamiento normativo y la evolucin del hbeas corpus durante todo este periodo,
pueden verse los ya clsicos trabajos del profesor GARCA BELAUNDE, Domingo. El hbeas.
corpus interpretado. Instituto de Investigaciones Jurdicas, (PUCP), Lima, 1971. Legislacin
peruana sobre el hbeas corpus (1897-1968). En: "Revista de Derecho y Ciencias Polticas",
Vol. 39. N 1,2 Y 3; Lima, enero-diciembre 1975.
1356
Antes de esta fecha, el proceso de hbeas corpus estuvo regulado en la Ley N 23506, Ley
de Hbeas Corpus y Amparo, publicada el 8 de diciembre de 1982
1357
STC Caso Crespo Bragayrac (Expediente N 0217-2002-HC/TC). Publicada el 20 de
septiembre de 2002 en la separata de Garantas Constitucionales del diario oficial El Peruano

Si bien la Constitucin recurre a los trminos garanta constitucional y accin

para referirse al hbeas corpus, la naturaleza de esta institucin corresponde
en estricto a la de un verdadero proceso constitucional1358. En efecto, se trata
de un mecanismo procesal expeditivo, de tutela urgerite, reconocido en la
Constitucin y orientado a la discusin de una controversia de naturaleza
constitucional, esto es, la vigencia de la libertad individual. De ah que su
estudio forme parte del Derecho Procesal Constitucional1359.
Por su parte, la CIDH, Supremo intrprete de la Convencin Americana, ha
identificado al hbeas corpus con el derecho que tiene toda persona de recurrir
a un juez o tribunal competente para reclamar la vigencia de su libertad
individual, reconocido en el inciso 6 del articulo 7 de dicho tratado regional 1360.
Segn este criterio, entonces, es posible sostener que de acuerdo a una
interpretacin del inciso 1 del artculo 200 de la Constitucin, conforme a la
Convencin Americana, existe un derecho cuyo contenido consiste en tener
siempre expedita la posibilidad de recurrir al hbeas corpus. Por ende, el
legislador no podr impedir el acceso de ninguna persona al hbeas corpus o
establecer limitaciones irrazonables o desproporcionadas para hacer uso del
mismo.
En cuanto a los derechos protegidos, como ya se adelant, el hbeas corpus
est destinado a la proteccin de la libertad individual, es decir, la libertad
fsica, de locomocin o ambulatoria. Conviene advertir que este derecho
fundamental no es absoluto, sino que admite distintos grados o niveles de
limitacin legtimas, sea para armonizarlo con la vigencia de otros derechos
fundamentales u otros bienes constitucionales. De este modo, el legislador
puede establecer limites a la libertad fsica o ambulatoria de las personas,
siempre que se orienten a tales fines y satisfagan las exigencias derivadas de
los principios de razonabilidad y proporcionalidad reconocidos en el ltimo
prrafo del articulo 200 de la Constitucin1361.
Siendo ello as, es posible que la libertad individual pueda verse afectada como
consecuencia de la aplicacin inconstitucional de una ley que establezca
restricciones legtimas en los trminos sealados, y en esa medida, conforme a
la Constitucin; as como por la aplicacin de una ley que establezca
restricciones constitucionalmente incompatibles. En ambos supuestos resulta
procedente la interposicin del hbeas corpus, advirtindose que en el segundo
caso, la sentencia que declare fundada la demanda deber disponer la
inaplicacin de la norma inconstitucional, de acuerdo al artculo 138 de la
Constitucin y al artculo 3 del cpc.
1358

De ah que de acuerdo a su Primera Disposicin Final, el Cdigo Procesal Constitucional

haya optado por la denominacin proceso de hbeas corpus, abandonando la tradicional pero
poco tcnica expresin accin de hbeas corpus
1359
Sobre el Derecho Procesal Constitucional en el Per, ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho
Procesal Constitucional Antecedentes, desarrollo y destifos en el Per. Gaceta Jurdica. Lima,
2004.
1360
CIDH. El hbeas corpus bqjo suspensin de garantas. Opinin Consultiva OC-8/87 de 30
de enero de 1987. Serie A, nm. 8. prr. 33.
1361
Si bien la Constitucin reconoce ambos principios con relacin al denominado control
judicial parcial de los regmenes de excepcin, es de destacar que el mbito de aplicacin de
los mismos se extien

A su vez, conviene tener en cuenta que las afectaciones a la libertad individual

pueden presentar grados o niveles de lesividad as como modalidades
distintas. Ello explica que la doctrina y la jurisprudencia hayan ido identificando
tambin distintos tipos de hbeas corpus, en funcin de la gravedad o
modalidad de las afectaciones. En el caso peruano, el Tribunal Constitucional
ha identificado hasta ocho modalidades de hbeas corpus, indicando que dicha
lista es meramente enunciativa1362. De este modo, el Tribunal admite que ante
nuevas formas de afectacin a la libertad individual, puedan desarrollarse
tambin tipos correspondientes de hbeas corpus.
La Carta de 1993, a diferencia de la Constitucin de 1979, ha extendido el
mbito de proteccin del hbeas corpus a los derechos conexos a la libertad
individual, es decir, a todos aquellos cuya afectacin se encuentra vinculada en
determinadas circunstancias con la libertad fsica. Clsicamente, la
inviolabilidad del domicilio ante detenciones ilegales que supongan su
afectacin o alguna garanta del debido proceso cuando su vulneracin deriva
en una sentencia que disponga la privacin de la libertad individual. Por ende,
en estos casos, proceder tambin la interposicin del hbeas corpus para la
defensa de tales derechos1363.
En opinin que compartimos, Abad Yupanqui seala que una extensin de esta
naturaleza no era indispensable establecerla en la Constitucin, toda vez que
de ello se pudo hacer cargo el legislador o la jurisdiccin constitucional1364. De
hecho, el artculo 25 del CPC establece un catlogo enunciativo de 17
supuestos en los que procede la interposicin del hbeas corpus. Entre ellos, el
derecho a no ser torturado, a la voluntariedad del servicio militar, a no ser
privado del documento nacional de identidad, as como a no ser objeto de
desaparicin forzada.
El hbeas corpus procede ante afectaciones provenientes de un hecho u
omisin, es decir, de una conducta comisiva (accin) u omisiva. Ahora bien, la
omisin debe consistir en la abstencin de realizar un acto o comportamiento
de cumplimiento obligatorio, de acuerdo al artculo 2 del Cpc. As la autoridad
penitenciaria que no otorga libertad a un interno que ya cumpli su condena o
el juez que omite resolver la alegacin de homonimia que hace una persona
detenida como consecuencia de una requisitoria ilegal.
A su vez, el hbeas corpus se encuentra habilitado tanto para supuestos donde
ya se produjo la afectacin ilegtima a la libertad individual, como ante
situaciones donde la vigencia de este derecho se encuentra amenazada.
Ambas situaciones deben subsistir al momento de la presentacin de la
demanda y en el primer caso el derecho no debe haberse tornado en
irreparable. De lo contrario, la demanda de hbeas corpus resulta
1362

de al anlisis de cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, tal como lo

ha establecido el TC en su sentencia recada en el asunto Marcelino Tineo Silva (Expediente N
0102oo2-AI/TC, prr. 195), publicada el 4 de enero de 2003 en el diario oficial El Peruano
1363
Especialmente STC asunto Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca (Exp. N 2663-2003HC/TC). Publicada el 21 de abril de 2004 en el diario oficial El Peruano
En el mismo sentido respecto de los dos derechos mencionados el prrafo final del artculo 25
del Cdigo Procesal Constitucional.
1364
ABAD YUPANQUI, SamueL Ob. cit. p. 116

improcedente de acuerdo al inciso 5 del artculo 5 del Cpc. Por lo dems en el

caso de la amenaza, esta debe ser cierta y de inminente realizacin segn el
artculo 2 del CPC, requisitos que debern ser alegados, fundamentados y
ciertamente valorados a partir de datos fundamentalmente objetivos. As, en
principio, quedan excluidas de la categora de amenazas las meras
suposiciones, sospechas o comentarios, as como temores carentes de base
objetiva y razonable.
La demanda de hbeas corpus puede dirigirse contra cualquier autoridad,
funcionario o persona, por lo que tambin se podr recurrir a este mecanismo,
por ejemplo, cuando la libertad individual se vea afectada a travs de
resoluciones judiciales. Sin duda, los jueces son funcionarios pblicos. Sin
embargo, en este caso, a efectos de que el hbeas corpus no se desnaturalice
convirtindose en una instancia de revisin judicial, sobre todo en el caso de
los procesos penales, el segundo prrafo del artculo 4 del CPC, siguiendo un
consolidado criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional, exige algunos
requisitos: que se trate de una resolucin judicial firme, que estemos frente a
una afectacin manifiesta de la libertad individual y la tutela procesal efectiva,
categora esta ltima que comprende el acceso a la justicia, las garantas del
debido proceso, as como la ejecucin adecuada y oportuna de las
resoluciones judiciales. Ciertamente, este criterio tambin se extiende a las
resoluciones emitidas por la justicia castrense1365.
Por su parte, la procedencia del hbeas corpus contra cualquier persona no es
sino la lgica consecuencia de la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales. Es decir, estos no solo vinculan y establecen obligaciones de
respeto y garanta con relacin al Estado y sus agentes, sino tambin respecto
de los particulares. As, son mltiples los supuestos en los que la libertad
individual y sus diferentes manifestaciones son afectadas en las relaciones
entre particulares, por ejemplo, en los casos de violencia familiar, donde el
hbeas corpus adquiere especial relevancia en la proteccin de los derechos
de las mujeres que mayoritariamente suelen ser las vctimas1366.
La legitimacin para interponer el hbeas corpus es bastante amplia. De
acuerdo al artculo 26 del CPC, la demanda puede ser formulada por la
persona perjudicada o por cualquier otra que quiera actuar a su favor, sin que
se requiera contar con representacin. Tambin se encuentra legitimada la
Defensora del Pueblo, en tanto rgano constitucional autnomo encargado de
la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la
comunidad. Esta opcin se explica por la importancia objetiva o institucional de
la libertad individual en un Estado constitucional. Sin duda, constituye no solo
1365

La CIDH ratific este criterio en su sentencia recada en el asunto Cesti Hurtado, de 29 de

septiembre de 1999. En este caso el Consejo Supremo de Justicia Militar se neg a cumplir con
una sentencia de hbeas corpus favorable al seor Cesti Hurtado, argumentando que dicho
mecanismo no proceda contra las decisiones de la justicia castrense. El hbeas corpus fue
interpuesto para cuestionar la decisin de la Justicia Militar de procesar al referido seor a
pesar de tener la condicin de civil (militar retirado).
1366
ABAD YUPANQUI, Samuel. Hbeas corpus y amparo contra actos de particulares: una
posible defensa de los derechos humanos de las militares. En: "Ius et Veritas". Revista editada
por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ao
VII, N 12. Lima, 1996, pp. 125-132.

un derecho fundamental que acta como presupuesto del ejercicio de muchos

otros derechos fundamentales, sino adems un valor esencial del
ordenamiento jurdico y social.
La CIDH ha establecido que la vigencia del hbeas corpus no puede ser
suspendida, incluso durante los regmenes de excepcin1367, criterio acogido
por el artculo 200 de la Constitucin, constituyendo un aporte importante
respecto de la Constitucin de 1979. De este modo el hbeas corpus en estos
casos, proceder tanto para proteger los derechos no restringidos
-tericamente la libertad individual puede no restringirse- as como para
controlar la razonabilidad y proporcionalidad de las afectaciones que se
verifiquen con relacin a los derechos restringidos.
El hbeas corpus cuenta con un trmite expeditivo y des formalizado. As, de
acuerdo al artculo 27 del CPC, la demanda puede ser presentada verbalmente
o por escrito, de manera directa, por correo postal, medios electrnicos o
cualquier otro que resulte idneo. No se requiere el patrocinio de letrado, el
pago de tasas judiciales o alguna otra formalidad segn el artculo 26 del Cpc.
El artculo 28 del CPC radica la competencia para conocer de las demandas de
hbeas corpus en cualquier Juez Penal sin consideracin de turno y
entendemos que de ningn otro criterio de distribucin competencial. El CPC
establece adems algunas especialidades procedimentales al proceso de
hbeas corpus segn se trate de una detencin arbitraria (artculo 30),
supuestos distintos al anterior y donde no est en juego la integridad personal
(artculo 31), as como en supuestos de desaparicin forzada (artculo 32).
Sin duda, el desarrollo que hace el CPC del proceso de hbeas corpus
reconocido en la Constitucin, recoge la experiencia de muchos aos en la
aplicacin de este proceso en el pas, as como los principales desarrollos
alcanzados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia nacional e
internacional en esta materia. Contribuye pues a configurar un proceso de
tutela de la libertad individual, ampliamente garantista, correspondiendo ahora
a la jurisdiccin constitucional, sobre todo en lo que le toca al Poder Judicial, el
reto de consolidar este proceso constitucional como mecanismo idneo y eficaz
para la vigencia de la libertad individual.
DOCTRINA
ABAD YUP ANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Antecedentes,
desarrollo y desafos en el Per. Gaceta Jurdica, Lima, 2004; ABAD YUP
ANQUI, Samuel. Hbeas corpus y amparo contra actos de particulares: una
posible defensa de los derechos humanos de las mujeres. En: "Ius et Veritas".
Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Ao VII, N 12, Lima, 1996; CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. El hbeas corpus bajo
suspensin de garantas. Opinin Consultiva OC-8j87 de 30 de enero de 1987;
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Garantas judiciales
en estados de emergencia. Opinin Consultiva OC-9j87, de 6 de octubre de
1367

CIDH. Ob. cito Asimismo, Garantas judiciales en estados de emergencia. Opinin

Consultiva OC-9/87, de 6 de octubre de 1987

1987; GARCA BELAUNDE, Domingo. El hbeas corpus interpretado. Instituto

de Investigaciones Jurdicas, Pontificia Universidad Catlica del Per - PUCP Lima, 1971; GARCA BELAUNDE, Domingo. El hbeas corpus en Amrica
Latina. Algunos problemas y tendencias recientes. En: "Ius et Veritas". Ao V,
N 9, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1994; PREZ LUO, Antonio Enrique.
Prlogo al libro de Ramn Soriano. El derecho de hbeas corpus. Monografas.
N 6. Congreso de los Diputados, Madrid, 1986; SORIA LUJN, Daniel. El
proyecto de ley de proteccin a la libertad personal (1849). Nota preliminar. En:
"Pensamiento Constitucional". Ao III, N 3, Pontificia Universidad Catlica del
Per - PUCP, Lima.

El proceso constitucional de amparo

Artculo 200
Son garantas constitucionales:
(...) 2. La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los
sealados en el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas
de procedimiento regular. (*) ()
(*) Texto del inciso segn modificatoria efectuada por la Ley N 26470, publicada el12 de junio
de 1995.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2, 202 inc. 2),205;
C.P.Ct.: arts. 1 a IX, 37
a 60; C.T.: 15' DF; L.O.P.J.: arts. 49 inc. 2) y 131;
L.O.T.C.;
L.O.D.P.: arto 9 inc. 2);
Ley 26470;
Ley 26853;
Ley 26775: arto 7;
Ley 26847;
Ley 26979: arts. 16.2, 31.4 Y S' DCT;
Ley 27809: arts. 133 y
134; C.A.D.H.;
D.U.D.H.;
P.I.D.C.P.
Samuel B. Abad Yupanqui
1. Introduccin
De acuerdo al artculo 200 inciso 2 de la Constitucin de 1993, el amparo
procede contra el hecho o la omisin de cualquier autoridad, funcionario o
persona que vulnera o amenaza derechos distintos a la libertad individual y a
los tutelados por el hbeas data. En trminos generales, la Carta vigente
mantiene el diseo previsto por la Constitucin de 1979; no obstante existen
algunos aspectos que resulta relevante desarrollar tomando en cuenta los
aportes efectuados por la jurisprudencia, particularmente, del Tribunal
Constitucional1368.
2. Derechos tutelados

1368

Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica.

Lima, 2004.

La Constitucin ha optado por una tesis amplia en lo que respecta a la tutela de

los derechos fundamentales a travs del amparo, al disponer que aquel protege
los derechos constitucionales distintos a la libertad individual y a los tutelados
por el hbeas data. El texto constitucional emplea la expresin derechos
fundamentales para denominar aquellos incluidos en el primer Captulo de su
Ttulo 1, estableciendo una aparente distincin con los restantes derechos
desarrollados en otros captulos pues a ellos no los denomina fundamentales
sino sociales y econmicos (Captulo II) y polticos (Captulo III).
A nuestro juicio, tal distincin carece de sentido. En efecto, los derechos no
previstos en el primer captulo tambin gozan de la proteccin reforzada de los
procesos constitucionales, pues el artculo 200 seala que el amparo protege
todos los derechos reconocidos por la Constitucin sin distinguir en funcin de
su ubicacin.
Asimismo, la clusula abierta -prevista por el artculo 3, ubicado en el primer
captulo de la Constitucin1369 permite afirmar que tambin son derechos
fundamentales los dems reconocidos por ella as no se encuentren ubicados
en el captulo primero y los derechos "implcitos", es decir, aquellos que no se
encuentran expresamente reconocidos por la Constitucin pero que derivan de
la dignidad del ser humano -el artculo 3 indebidamente se circunscribe a la
dignidad del "hombre"-, tal como lo ha reconocido constante jurisprudencia del
Tribunal Constitucional.
No obstante, en muchas ocasiones se ha podido apreciar cmo a travs de
interpretaciones extensivas abogados -cuyas pretensiones en ocasiones han
sido acogidas por los jueces- han tratado de ampliar los alcances de un
derecho para comprender dentro de l supuestos que exceden de su
contenido. Para evitar ello, algunos han propuesto que se establezca una
relacin taxativa de los derechos protegidos por el proceso de amparo. Este fue
el parecer del congresista ntero Flores-Aroz durante el debate que condujo a
la aprobacin del anteproyecto de reforma constitucional en el ao 20021370.
A nuestro juicio, los problemas presentados no se resuelven estableciendo que
solo ciertos derechos pueden tutelarse a travs del amparo. En esta materia
resulta imprescindible determinar cundo estamos en presencia de un
verdadero derecho constitucional y efectuar un adecuado ejercicio de
interpretacin constitucional para evitar la "inflacin" de derechos e impedir que
se abra la puerta al amparo en casos en que no corresponde. Asimismo, se
requiere disear un amparo realmente excepcional para que se acuda a dicha
va procesal cuando la urgencia de tutela lo justifique.
Por ello, resulta bastante expresiva la terminologa utilizada por la experiencia
brasilera que seala que el mandado de seguranca o amparo solo procede
cuando existe un "derecho lquido y cierto"1371. Tal expresin no ha sido recibida
en nuestra jurisprudencia, aunque fue acogida excepcionalmente en algunos
1369

Segn la cual "la enumeracin de los derechos reconocidos en este captulo no excluye los
dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la
dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico y de
la forma republicana de gobierno".
1370
COMISIN DE CONSTITUCIN, REGLAMENTO Y ACUSACIONES
CONSTITUCIONALES. Antepproyecto de La de riforma de la Constitucin (Texto para el
debate). Lima, 5 de abril de 2002, p. 45

casos por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima

(Expediente N 2289-2001, resuelta el 9 de enero de 2002, El Peruano
-Separata Jurisprudencia-, 24 de agosto de 2002, p. 5338).
Cabe indicar que un grupo de profesores de Derecho Constitucional, Penal,
Administrativo y Procesal elaboraron un Anteproyecto de Cdigo Procesal
Constitucional presentado pblicamente en octubre de 20031372, que fue
acogido por diversos congresistas y presentado como proyecto de ley el 15 de
diciembre de 2003 (proyecto N 09371)1373. Dicho proyecto, con algunas pocas
modificaciones, fue aprobado por el Pleno del Congreso de la Repblica el 6 de
mayo de 2004. El citado Cdigo, que entr en vigencia el 1 de diciembre de
2004, seala sobre el particular que: "No procede el amparo en defensa de un
derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a
los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo" (artculo 38).
3. Procedencia contra cualquier autoridad, funcionario o persona
Tradicionalmente se ha admitido que los derechos fundamentales han nacido
histricamente como "facultades consistentes en pretensiones de hacer,
intervenir, o participar, o recibir prestaciones alegables solo frente a los poderes
pblicos"1374, es decir, como "derechos pblicos subjetivos". Sin embargo, en la
actualidad existe consenso en reconocer su influencia en las relaciones entre
particulares. De ah que tanto en Europa, a travs de la expresin alemana drittwirkung der
grundrechte, como en Amrica Latina -por ejemplo en la experiencia argentina
con la doctrina jurisprudencial fijada en 1958 en el caso Kot- se admita la
eficacia de los derechos fundamentales no solo en las tradicionales relaciones
verticales con los poderes pblicos, sino tambin en un plano horizontal, es
decir, entre particulares.
Siguiendo esta influencia, la Carta vigente al igual que la Constitucin de 1979
no solo autoriza el amparo contra los actos, omisiones o amenazas de los
poderes pblicos sino tambin frente a las conductas de los particulares.
Un caso importante en el cual el Tribunal Constitucional explicit la eficacia de
los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares fue la
sentencia recada en la demanda de amparo interpuesta por el Sindicato
1371

PINTO FERREIRA, Luiz. Os intrumentos processuais protetores tkJs direitos humanos no

BrasiL En:' GARCA BELAUNDE, Domingo y FERNNDEZ SEGADO, Francisco. "La
jurisdiccin constitucional en Iberoamerica". Dykinson, Madrid, 1996, p. 420.
1372

El grupo de trabajo estuvo integrado por los profesores Domingo Garca Belaunde,
Francisco Eguiguren,Juan Monroy, Arsenio Or,Jorge Dans y Samuel Abad. Cfr. Cdigo
Procesal Constitucional Antepr'!Jecto y legislacin vigente. Palestra Editores, Lima, 2003.
1373

Se trata del Proyecto de Ley presentado por los congresistas Chamorro Balvn, Alcides;
Alejos Caldern, Walter; Almer Veramendi, Carlos; Amprimo Pl, Natale; De la Mata
Fernndez,Judith; Del Castillo Glvez,Jorge; Delgado Nuez Del Arco, Jos; Ferrero Costa,
Carlos; Flores-Araoz Esparza, ntero; Lescano Ancieta, Yonhy; Martnez Gonzlez, Michel;
Saavedra Mesones Cruz, Gerardo; Salhuana Cavides, Eduardo; Santa Mara Caldern, Luis
1374
SOLOZABAL ECHAV ARRA, Juan Jos. Algunas cuestiones bsicas de la teora de /os
derechos fundamenta/ii. Revista de Estudios Polticos, N 71, CEC, Madrid, 1991, p. 92.

Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y FETRATEL contra

Telefnica del Per (Expediente N 1124-2001-AA/TC, resuelta el11 de julio de
2002 y publicada el11 de setiembre de 2002, p. 5271). En tal ocasin el
Tribunal sostuvo que "(oo.) la fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza
activa y pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se
proyecta tambin a las establecidas entre particulares, aspecto denominado
como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos
fundamentales". Un mayor desarrollo jurisprudencial, en ocasiones polmico,
se ha presentado tratndose del amparo contra los actos de los poderes
pblicos (normas legales y resoluciones judiciales) y de los rganos autnomos
Jurado Nacional de Elecciones y Consejo Nacional de la Magistratura).
4. Procedencia contra normas legales y resoluciones judiciales
Una de las innovaciones introducidas por la Carta vigente ha sido incorporar
dos causales de improcedencia que expresamente no contemplaba la
Constitucin de 1979. As, seala en su artculo 200 inciso 2 que el amparo no
procede "contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento
regular". Al introducir la referida causal de improcedencia elev a jerarqua
constitucional lo dispuesto por el artculo 6 inciso 2 de la Ley N 23506.
La doctrina1375 y la jurisprudencia ya haban interpretado que un "procedimiento
regular" es aquel en el cual se han respetado las pautas esenciales de un
debido proceso, reconocido por el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin. Por
tanto si ellas, de modo manifiesto, no se respetan procede acudir al amparo. En
rigor, debemos reconocer que era innecesario constitucionalizar esta causal de
improcedencia, pues ella ya estaba prevista en la Ley N 23506 Y haba sido
desarrollada por la jurisprudencia.
A manera de ejemplo, podemos sealar la sentencia del Tribunal Constitucional
de 4 de agosto de 2000 (Expediente N 1158-99-AA/TC) que resolvi la
demanda de amparo presentada por Pablo Urrutia Mendoza contra la Primera
Sala Laboral Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima (sentencia
publicada en la separata de Garantas Constitucionales el 30 de noviembre de
2000, pp. 3677-3678).
En tal ocasin precis los alcances de la expresin "proceso irregular" (EJ.
N 3), pues sostuvo "que este Tribunal Constitucional ha sealado en reiterada
jurisprudencia, que el amparo contra resoluciones judiciales procede cuando el
proceso del que proviene sea de carcter irregular. Este supremo intrprete de
la Constitucin entiende por proceso irregular aquel en el que se ha afectado' el
derecho al debido proceso o algunos de los derechos constitucionales de
carcter procesal que lo componen. En tal sentido, el parmetro, a efectos de
evaluar la procedibilidad o no de una accin de amparo en estos casos se halla
justamente circunscrito a evaluar si en el proceso que se cuestiona se ha
afectado o no el debido proceso (...)." Incluso, el Tribunal Constitucional ha
permitido, de manera excepcional, el empleo del amparo contra resoluciones

1375

GARCA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesa! Constitucional. Temis, Bogot, 2001, p.

157

recadas en otro proceso de amparo siempre que no se trate de decisiones

dictadas por el propio Tribunal Constitucional1376.
El artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional recoge la doctrina
jurisprudencial antes mencionada precisando que: "El amparo procede
respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la
tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido
proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que
dice afectarlo".
La Constitucin tambin menciona en forma expresa que el amparo "no
procede frente a normas legales" (artculo 200 inciso 2). Al hacerlo, se pens
impedir el uso del amparo contra normas -su viabilidad frente a actos de
aplicacin de normas se encuentra fuera de discusin1377, lo cual en la prctica
no ha ocurrido pues la jurisprudencia ha efectuado una interpretacin distinta.
Y es que no resulta conveniente impedir el empleo del amparo en tales casos.
Existen claros supuestos de normas de ejecucin inmediata o autoaplicativas
-que pueden ser leyes o reglamentos-, que no requieren de ningn acto que las
aplique, pues desde su vigencia lesionan derechos fundamentales. En estos
casos, creemos, debe ser posible utilizar directamente el amparo.
As lo ha entendido el Tribunal Constitucional pues en reiterada jurisprudencia,
ha admitido el amparo contra normas en la medida que ellas sean
autoaplicativas. As por ejemplo lo sostuvo en el caso Demetrio Limonier
Chvez Peaherrera (Expediente N 1136-97-AA/TC, resuelto el 25 de octubre
de 1999 y publicado el 15 de febrero de 2000, p. 2694), cuando consider "(...)
que para el presente caso, no cabe invocar la causal de improcedencia prevista
en el segundo prrafo del inciso 2 del artculo 200 de la Constitucin Poltica
del Estado habida cuenta de que la regla segn la cual no procede el amparo
contra normas legales, si bien tiene asidero cuando se trata de normas
heteroaplicativas, no rige para casos como el presente, en que se trata del
cuestionamiento de una norma de naturaleza autoaplicativa o, lo que es lo
mismo, creadora de situaciones jurdicas inmediatas, sin la necesidad de actos
concretos de aplicacin. (...)".
Este criterio se mantuvo en el caso Vicente Walde Juregui (Expediente N
1380-2000-AA/TC, resuelto el 17 de enero de 2001, publicado el 12 de mayo
de 2001, p. 4038), Y en el caso British American Tobacco (South America) Ltd.
Sucursal del Per (Expediente N 1131-2000-AAjTC, resuelto el 19 de junio de
2001, publicado el3 de agosto de 2001, p. 4487), entre otros.
5. Procedencia contra resoluciones dictadas por el Consejo Nacional de la
Magistratura

1376

HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. La jurisdiccin constitucional en el Per en e12003. Un

balance sobre su desarrollo en la legislacin y la jurisprudencia. Comisin Andina de Juristas,
Lima, 2004. pp. 58-59.
1377
BOREA ODRA Alberto. Evolucin de las garantas constitucionales. Hbeas corpus, accin
de amparo, hbeas data, accin de cumplimiento. Grijley, Lima, 1996, p. 70.

El artculo 142 de la Constitucin, dispone que "no son revisable s en sede

judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia
electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de
evaluacin y ratificacin de jueces". De esta manera, se trat de establecer
zonas exentas de control judicial, asumiendo en el plano constitucional que
determinados actos constituyen "causas no justiciables", doctrina que en la
actualidad se encuentra en franco retroceso.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha interpretado que es posible
interponer -y declarar fundada- una demanda de amparo contra el Consejo
Nacional de la Magistratura en un proceso de ratificacin de magistrados. Esto
puede ocurrir si dicha ratificacin se realiz sin respetar el plazo establecido
por la Constitucin, por ejemplo, cuando se llev a cabo pese a que el
magistrado no haba cumplido siete aos en el ejercicio de la funcin (caso
Diodoro Antonio Gonzles Ros, Expediente N 2409-2002-AA/TC, El Peruano
-Garantas Constitucionales- 10 de diciembre de 2002, p. 5648; caso Csar
Jos Hinostroza Pariachi, Expediente N 065-2003-AAjTC, El Peruano
-Garantas Constitucionales- 5 de abril de 2003, p. 6101; caso Ral Sebastin
Rosales Mora, Expediente N 216-2003-AAjTC, El Peruano -Garantas
Constitucionales- 25 de abril de 2003, p. 6171). As lo propuso la Defensor1a
del Pueblo, en su Resolucin Defensorial N 038-2002jDP de 28 de noviembre
de 2002. Tambin el Tribunal Constitucional ha declarado fundadas las
demandas de amparo interpuestas en aquellos casos en que el Consejo
Nacional de la Magistratura no concedi las entrevistas previstas legalmente a
los magistrados no ratificados, aunque sin disponer su reposicin (caso Walter
Julio Pea Bemaola, Expediente N 2859-2002-AA/TC; caso Rosa Mercedes
Rolando Ramirez, Expediente N 2952-2002-AA/TC).
Lamentablemente, cuando se cuestion la falta de respeto al debido proceso
de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura, el Tribunal
consider que "las decisiones de no ratificacin y de ratificacin no estn
sujetas a motivacin" (caso Luis Felipe Almenara Bryson, Expediente N 19412002-AAjTC, El Peruano -Garantas Constitucionales- 20 de marzo de 2003,
pp. 5994-5998). Este criterio no ha sido compartido por el magistrado Aguirre
Roca en su voto singular recado en el caso Eliana Araujo Snchez (resuelto el
11 de noviembre de 2003, Expediente N 2800-2003-AAjTC), pues considera
que debe garantizarse el derecho de defensa del magistrado sujeto a
ratificacin. En cambio, el Cdigo Procesal Constitucional (artculo 5 inciso 7)
dispone que no procede el amparo cuando "Se cuestionen las, resoluciones
definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitucin y
ratificacin de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido
motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado". Es decir, autoriza su
empleo cuando se viola el debido proceso.
6. Hacia un amparo electoral
Tratndose del cuestionamiento de resoluciones dictadas por el Jurado
Nacional de Elecciones, el Tribunal Constitucional ha relativizado los alcances
de lo dispuesto por el artculo 142 de la Constitucin, pues ha considerado que
en ciertos supuestos s procede el amparo contra tales resoluciones.

As ha sostenido que "aun cuando de los artculos 142 y 181 de la Norma

Fundamental, se desprende que en materia electoral no cabe revisin judicial
de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, y que tal
organismo representa la ltima instancia en tal asunto, dicho criterio solo puede
considerarse como vlido en tanto y en cuanto se trate de funciones ejercidas
en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de valores
materiales reconocido por la misma Constitucin" (caso Juan Genaro Espino
Espino, Expediente N 23662003-AA/TC, resuelto el 6 de abril de 2004).
Por su parte, el Cdigo Procesal Constitucional (artculo 5 inciso 8) seala que
no procede el amparo cuando se "cuestionen las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones en materia electoral, salvo cuando no sean de
naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela
procesal efectiva. Tampoco procede contra las resoluciones de la Oficina
Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de Identificacin y
Estado Civil si pueden ser revisadas por el Jurado Nacional de Elecciones". Es
decir, admite en forma expresa el amparo contra el Jurado Nacional de
Elecciones cuando se afecte el debido proceso y el acceso a la justicia.
En definitiva, el adecuado funcionamiento del amparo y su contribucin al
respeto de los derechos humanos y al fortalecimiento de la institucionalidad
democrtica no solo depende de su regulacin constitucional y legal. En efecto,
corresponde a la jurisprudencia un rol de especial relevancia para ir avanzando
y precisando los alcances de los derechos fundamentales -evitando las
distorsiones existentes en el proceso de amparo1378 y limitando los excesos del
poder. Para ello, se requiere contar con rganos jurisdiccionales
independientes e imparciales, lo cual no sucedi durante el rgimen del
ingeniero Fujimori. En la actualidad, la situacin ha cambiado y particularmente
el Tribunal Constitucional viene aportando slidas e importantes resoluciones
que tratan de garantizar la tutela de los derechos fundamentales y el principio
de supremaca constitucional.
DOCTRINA
ABAD YUPANQUI Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Gaceta
Jurdica. Lima, 2004; BOREA ODRA, Alberto. Evolucin de las garantas
constitucionales. Hbeas corpus, accin de amparo, hbeas data, accin de
cumplimiento.
Grijley. Lima, 1996; COMISION DE CONSTITUCIN, REGLAMENTO Y
ACUSACIONES CONSTITUCIONALES. Anteproyecto de Ley de reforma de la
Constitucin (Texto para el debate). Lima, 5 de abril de 2002; EGUIGUREN
PRAELI Francisco. Estudios constitucionales. Ara Editores. Lima, 2002;
GARCA BELAUNDE Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Temis.
Bogot, 2001;
HUERTA GUERRERO Luis Alberto. La jurisdiccin constitucional en el Per en
el 2003. Un balance sobre su desarrollo en la legislacin y la jurisprudencia.
Comisin Andina de Juristas. Lima, 2004; PINTO FERREIRA Luiz. Os
1378

EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. Ara Editores, Lima, 2002, p.

218.

intrumentos processuais protetores dos direitos humanos no Brasil. En:

GARCA BELAUNDE, Domingo - FERNNDEZ SEGADO, Francisco. "La
jurisdiccin constitucional en Iberoamerica". Dykinson. Madrid, 1996;
SOLOZABAL ECHA V ARRIA Juan Jos. Algunas cuestiones bsicas de la
teora de los derechos fundamentales. Revista de Estudios Poltico. CEe.
Madrid, 1991, N 71.

Proceso de hbeas data

Artculo 200
Son garantas constitucionales:
(...)
3. La Accin de Hbeas Data, que procede contra el hecho u omisin, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5 y 6 de la Constitucin (*).
(...)
(*) Texto del inciso segn modificatoria efectuada por la Ley N 26470, publicada el 12 de junio
de 1995

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 202 inc. 2), 205;
C.P.Ct.: arts. I a IX, 61 a 65;
L.O.T.C.;
L.O.D.P.: arto 9 inc. 2);
Ley 26470;
Ley 26301;
Ley 26545;
Ley 27806: arts. 1 y 11;
D.S. 072-2003-PCM: arts. 10 a 16;
Ley 27809: arts. 133 y 134;
C.A.D.H.; D.U.D.H.; P.I.D.C.P.
Luis Castillo Crdova
1. Norma constitucional
En la norma constitucional peruana, el hbeas data es una garanta
constitucional concreta destinada a proteger directamente determinados
derechos constitucionales1379. Se halla recogida en el articulo 200 inciso 3, en el
que se la define segn los derechos constitucionales que debe proteger: los
contenidos en los incisos 5 y 6 del articulo 2 de la Ley Fundamental.
Empleando el mismo contenido que el utilizado para la definicin constitucional
del hbeas corpus y del amparo, se ha dispuesto que el hbeas data es una
garanta constitucional que procede contra cualquier afectacin de los
mencionados derechos constitucionales, ya sea en la modalidad de amenaza,
ya en la modalidad de lesin efectiva, configurada a partir de una accin o de
una omisin, independientemente del sujeto agresor, que puede ser una
autoridad, funcionario, persona jurdica o persona natural.
Los derechos protegidos por el hbeas data, entonces, son los siguientes:
1379

Sobre la clasificacin de las garantas constitucionales cfr. PREZ LUO, Antonio. Los
derechos fundamentales. 7" edicin, Tecnos, Madrid, 1998, pp. 66-104. El mismo tema en el
ordenamiento constitucional peruano cfr. CASTILLO C6RDOVA, Luis. Elementos de una teona
general de /os derechos constitucionales. Universidad de Piura - Ara Editores, Lima, 2003, pp.
244-281

El derecho de acceso a la informacin pblica (primer prrafo del artculo 2.5

de la Constitucin). El constituyente ha previsto que toda persona tiene
derecho a:
"solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido.
Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional"1380.
El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria (segundo prrafo del
artculo 2.5 de la Constitucin), las cuales solo "pueden levantarse a pedido del
Juez, del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso
con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado"1381.
El llamado derecho a la autodeterminacin informativa (artculo 2.6 de la
Constitucin). Este derecho se define, en trminos del texto constitucional,
como aquel por el cual toda persona tiene derecho a "que los servicios
informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren
informaciones que afecten la intimidad personal y familiar"1382.
Si bien con base en una aplicacin estricta del artculo 200.3 de la Norma
Suprema, el hbeas data proceder para la defensa de estos derechos
constitucionales, ser con respecto al tercero de los mencionados derechos
donde encuentre su plena virtualidad, como se tendr oportunidad de explicar
ms adelante.
2. Hbeas data y poder informtico
Qu duda cabe que "[h]oy en da con los adelantos tecnolgicos
experimentados en el campo de la informtica, no solo es posible la recoleccin
y el almacenamiento de informacin referida a varios mbitos de la vida de una
persona, sino que esa misma operacin puede realizarse respecto de un gran
nmero de ellas a la vez"1383.
Como bien se ha advertido, "[h]oy se puede decir que cualquier ser humano
puede acumular, sin mayor esfuerzo, un conocimiento detallado sobre cientos
(sino miles) de otros seres humanos en sus horas libres. Con cuanta mayor
razn no acumular informacin sobre ellos alguien que se especialice en la
tarea o que, inclusive, la vea como un negocio potencial: acumula informacin y
luego la vende como servicio"1384.
De esta manera, la informacin organizada que pueda poseer quien crea,
alimenta y mantiene un banco de datos, le confiere un poder muy importante a
1380

Cfr. Exp. N 0915-2000-HD/TC, del 15 de octubre de 2001, f. j. 3

Cfr. Exp. N 1219-2003-HD/TC, del 21 de enero de 2004, f. j. 9
1382
Cfr. Exp. N 0666-1996-HD/TC, del 02 de abril de 1998, f. j. 2b
1383
CASTILLO CRDOVA, Luis. Hbeas corpus, amparo y hbeas data. Universidad de Piura Ara Editores, Lima, 2004, p. 368.
1384
RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo I, Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, pp. 227-228
1381

la par que riesgos o, pues en definitiva se trata de una "fuente de acumulacin

de poder econmico y poltico a nivel mundial"1385. Este poder de no ser bien
utilizado, o mejor an, de no ser utilizada la informacin almacenada para la
finalidad por la cual fue solicitada, puede acarrear serias consecuencias
negativas para los derechos constitucionales de las personas cuyos datos
estn almacenados, particular riesgo es el que corren derechos como a la
intimidad y conexo s (como el del honor y la buena reputacin). Como bien se
ha advertido, "[g]uienes hacen informtica (productor, gestor y distribuidor de
datos) tienen generalmente proteccin constitucional de su actividad en las
reglas que tutelan la libertad de comerciar, trabajar, inviolabilidad de los
papeles privados, etc. La situacin no es la misma para los registrados en los
archivos o bancos de datos, ya que estos pueden contener informacin
equivocada, antigua, falsa, o con potenciales fines discriminatorios, o lesiva del
derecho a la intimidad de las personas"1386.
Frente a este poder informtico y frente al riego que supone para los derechos
fundamentales su ejercicio irregular y extralimitado, ha surgido el concepto de
-en trminos del Tribunal Constitucional- "Derecho a la autodeterminacin
informativa"1387 como un nuevo derecho de la persona, de modo que "a la larga
lista de derechos humanos existentes debera agregarse uno ms, que algunos
llaman libertad informtica o derecho a la libertad informtica, y otros auto
tutela informativa o autodeterminacin informativo'1388. En trminos generales,
este nuevo derecho va a suponer el reconocimiento a toda persona de una
serie de facultades jurdicas que se le atribuyen precisamente para enfrentar
las extralimitaciones del mencionado poder informtico y evitar de esta manera
que el mal uso del mismo pueda lesionar bienes o derechos constitucionales de
las personas1389. Precisamente para la proteccin de estos derechos frente a
agresiones que puedan proceder del mal empleo del poder informtico es que
se ha reconocido la garanta constitucional llamada hbeas data1390.

1385

ESPINOSA-SALDAA, Eloy. El hbeas data en el derecho comparado y el Per, y algunas

notas sobre su real viabilidad y la pertinencia en nuestro pas. En: CASTAEDA OTSU, Susana
(coordinadora). "Derecho Procesal Constitucional". T-II, 2' edicin, Jurista Editores, Lima 2004,
p. 912.
1386
SAGS, Nstor. Derecho Procesal Constitucional. Accin de amparo. Vol. 3,4' edicin,
Astrea, Buenos Aires 1995,p. 678
1387
Expresin acuada igualmente por el Tribunal Constitucional. Por todos cfr. Exp. N 17972002HD ITC, del 29 de enero de 2003, f. j. 3; Y Exp. N 0700-2003-HC/TC, del 1 O de abril de
2003, en cuyo f. j. 2
1388
GARCA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Temis, Bogot, 2001, p.
55.
1389

Cfr. LANDA, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. l' reimpresin, Palestra,
Lima 2004. p. 134.
1390
Sags, hablando de la posibilidad de compatibilizar el "derecho informtico" y "los otros
derechos eventualmente perjudicados", a6rma que "[u]na va de solucin estriba en definir una
zona de 'informacin sensible', no registrable en los bancos de datos, o con reas
insusceptibles de registrar. La 'informacin susceptible' cubre puntos como religin, ideas
polticas, comportamiento sexual, salud moral y fsica, vinculaciones sindicales, raza. Otro
mecanismo de adaptacin consiste en auspiciar un proceso judicial expeditivo (en concreto, el
hbeas data)". SAGS, Nstor.
Hbeas data: su desarrollo constitucional. En: "Lecturas Constitucionales Andinas 3". Comisin
Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 88

El Derecho no puede ni debe desconocer la existencia del poder informtico ni

debe renunciar a combatir sus excesos. El Derecho debe realizar su mejor
esfuerzo dirigido a regular y controlar la existencia de bancos de datos, as
como el manejo de la informacin en ellos contenida, a fin de evitar situaciones
atentatorias contra los derechos constitucionales, particularmente de derechos
vulnerables como el derecho a la intimidad1391.
3. Virtualidad del hbeas data en el ordenamiento jurdico peruano
3.1. Desde la Constitucin
La doctrina coincide en afirmar que el hbeas data como garanta que pretende
neutralizar los excesos del poder informtico, debe poder servir para lograr las
siguientes pretensiones de las personas cuya informacin est contenida en
algn banco o registro de datos: acceder a la informacin; actualizar, rectificar o
excluir informacin del registro; y atribuir a la informacin el carcter de
informacin confidencial1392. La pregunta que conviene formular es si es posible
concluir esta virtualidad del hbeas data desde el texto constitucional peruano.
En el caso peruano, toda esta virtualidad se puede inferir del artculo 2.6 de la
Carta del 93. La norma constitucional habla de suministro de i'!formacin, lo
que a priori hara pensar que se trata de una disposicin que no incluira dentro
de su campo de proteccin, todas las situaciones anteriores al acto de
suministro y, por tanto, tampoco incluira ninguna de las virtualidades
apuntadas.
Sin embargo, esta impresin inicial no es la correcta pues resultara muy poco
eficaz circunscribir las facultades que otorga el derecho solo al acto de
suministro de informacin. El derecho recogido en el artculo 2.6 de la
Constitucin tiene por finalidad que los servicios informticos -pblicos o
privados, computarizados o no suministren determinada informacin que
potencialmente pueda ser agresora del derecho a la intimidad. Pues bien, esta
finalidad solo podr obtenerse en la medida que se otorgue al titular del
derecho todas las facultades dirigidas a posibilitar que la entrega de
informacin que pueda daar la intimidad de las personas, no se llegue a
verificar. No ser posible que no se suministre informacin que atente contra la
intimidad, sino se otorga al titular la facultad de acceder a la informacin
contenida en un banco de datos para actualizarla, rectificarla, declararla
confidencial o excluirla, segn corresponda.
A esta misma conclusin se llega a travs de un razonamiento desde el hbeas
data. Esta garanta sera de una eficacia prcticamente nula si se la
circunscribe solo para el acto de suministro de informacin, debido a la rapidez
con que se realiza el acto de suministro, pues puede ocurrir que la informacin
haya sido ya suministrada incluso antes de haberse resuelto el hbeas data,
ms an si se considera el hecho de que existe una va previa que agotar antes
de acudir a la accin de garanta. Si se quiere hacer del hbeas data un arma
eficaz en defensa de los derechos constitucionales, debe concebrsele como un
1391

Cfr. ESPINOSA-SALDAA, Eloy. Cdigo Procesal Constitucional. Proceso contencioso

administrativo y derechos del administrado. Palestra, Lima 2004, p. 53
1392
CEr. SAGS, Nstor. Ob. cit., p. 681

mecanismo de proteccin que alcanza tambin a los momentos anteriores al

suministro de la informacin y, por tanto, hacer proceder el hbeas data,
adems de evitar el suministro de informacin, tambin para proteger el acceso
a la informacin contenida en el banco de datos y para su correspondiente
fiscalizacin a travs de su actualizacin, ratificacin, confidencialidad o
exclusin.
Tal extensin hermenutica ser posible "si se coloca la fuerza interpretativa no
en la frase suministrar informacin que se recoge en el mencionado artculo 2.6
CP, sino en la frase afectacin de la intimidad, de modo que se pueda concluir
la procedencia del hbeas data como medio eficaz para obtener y mantener en
un banco de datos solo informacin con la calidad de suministrable"1393.
3.2. Desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Por fortuna esta interpretacin extensiva que puede formularse desde el
artculo 2.6 de la Constitucin ha sido asumida por el Tribunal Constitucional, el
cual con acierto ha establecido que la procedencia del hbeas data no se limita
a actuar ante situaciones que signifiquen suministro de informacin, sino que
se extiende a las situaciones anteriores al acto de suministro: "no es inoportuno
precisar que el Hbeas Data en puridad, constituye un proceso al que cualquier
justiciable puede recurrir con el objeto de acceder a los registros de informacin
almacenados en centros informticos o computarizados, cualquiera sea su
naturaleza, a fin de rectificar, actualizar, excluir determinado conjunto de datos
personales, o impedir que se propague informacin que pueda ser lesiva al
derecho constitucional a la intimidad"1394.
De esta manera, el hbeas data es un mecanismo de garanta constitucional
por el cual se puede solicitar no solo el no suministro de informacin contenida
en el banco de datos, sino tambin se puede lograr una suerte de fiscalizacin
previa al contenido de la informacin almacenada en el referido banco de
datos, a fin de que este solo pueda contener informacin suministrable. Esto
significa, como bien ha hecho el Tribunal Constitucional, extender la virtualidad
jurdica del hbeas data para lograr el acceso al banco de datos, as como para
conseguir la rectificacin, actualizacin y la exclusin de la informacin que
sobre una determinada persona se contiene registrada. Si bien el Tribunal
Constitucional no recoge expresamente la virtualidad de atribucin de carcter
confidencial a alguna informacin, no debe significar eso que quede desechada
esta posibilidad, pues de otra forma no se obtendra la finalidad de control del
poder informtico que en definitiva se est persiguiendo con la extensin del
hbeas data a situaciones distintas del mero suministro de la informacin.
Esta lnea interpretativa ha sido nuevamente confirmada por el Tribunal
Constitucional, agregando una especial referencia al conocimiento de la
finalidad por la cual se ha incluido determinada informacin en la base de
datos. Finalidad que sirve incluso como parmetro para determinar la
juridicidad o no, tanto en el almacenamiento como en el empleo de la
informacin. Declar el Tribunal Constitucional que "[e]ste Tribunal ha
1393
1394

CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 374.

Exp.-N 0666-1996-HD/TC, citado, f. j. 2b.la cursiva de la letra es aadida

expresado (m) que la proteccin del derecho a la autodeterminacin informativa

a travs del hbeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir
jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de informacin,
computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se
encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por
objeto que se permita conocer qu es lo que se encuentra registrado, para qu
y para quin se realiz el registro de informacin as como la (o las) persona(s)
que recabaron dicha informacin. En segundo lugar, el hbeas data puede
tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la
necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien con
el fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para
que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona
afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en defecto de l, mediante
el hbeas data, un individuo puede rectificar la informacin, personal o familiar,
que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de
aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar
aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados"1395.
En cualquier caso, no se debe dejar de reparar en el hecho que admitir las
facultades de acceso y fiscalizacin, supone admitir una actuacin previa que
significa una proteccin preventiva de los derechos constitucionales ante el
poder informtico, especialmente del derecho a la intimidad. En esta lnea, el
principio pro libertatis exige admitir las dos siguientes consecuencias. Primera,
que lo que se est exigiendo para que proceda el hbeas data es solo una
amenaza del derecho constitucional como el de la intimidad. Segundo, que hay
que estar siempre a favor de una proteccin efectiva de los derechos
constitucionales, lo cual significa que en caso de duda hay que estar por la
procedencia del hbeas data. Y, en tercer lugar, no debe interpretarse el
hbeas data como destinado a proteger solamente la intimidad, sino que se ha
de incluir tambin a otros derechos constitucionales que potencialmente
puedan ser agredidos por un uso extralimitado del poder informtico. En este
sentido, especial atencin requieren los otros derechos personalsimos como el
derecho al honor.
3.3. Desde el Cdigo Procesal Constitucional
El Cdigo Procesal Constitucional igualmente ha recogido una interpretacin
extensa acerca de las facultades que otorga el artculo 2.6 de la Norma
Suprema y, por tanto, de la virtualidad extensa tambin del hbeas data. Lo
protegible por el hbeas data no solo es evitar el suministro de informacin que
atente contra el derecho a la intimidad, sino que adems protege aquellas
facultades que posibilitan que en la base de datos o registros solo exista
informacin suministrable. Cules son esas facultades reconocidas por el
Cdigo Procesal Constitucional? A decir del artculo 61.2 CPC son las
siguientes: "conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la informacin (...)
[H]acer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones".
Estas facultades de accin no quedan reducidas a evitar que se agreda el
derecho a la intimidad, sino que el Cdigo Procesal Constitucional, y con buen
1395

Exp. N 1797-2002-HD/TC, citado, f. j. 4

tino, lo hace extendible a todos los derechos constitucionales. De modo que el

hbeas data proceder para proteger cualquier derecho constitucional que
pueda estar afectado por el ejercicio del poder informtico. Aunque habr que
reconocer que los posiblemente afectados en la realidad sern los derechos
personalisimos como el derecho a la intimidad o al honor.
4. Hbeas data, un amparo especializado?
Si el hbeas data es la garanta constitucional pensada para proteger los
derechos constitucionales agredidos por el uso extralimitado del poder
informtico, y si los derechos constitucionales que tienden a ser afectados son
derechos como la intimidad, el honor o la imagen de las personas, cabe
preguntarse si la defensa de los derechos constitucionales no poda correr por
cuenta del amparo? Si a esta cuestin se responde afirmando que el amparo
no tena la suficiente virtualidad como para hacer frente a la agresin de
derechos que, si bien inicialmente estn defendidos por esa garanta
constitucional, hay un conjunto de agresiones especialmente singulares que
exigen la creacin de un mecanismo de proteccin distinto al amparo; entonces
-y si se quiere ser coherente- se debe admitir tambin que esa especial
singularidad de la situacin nueva exige de un procedimiento tambin especial
y distinto al amparo.
Han sido varias las respuestas que se han formulado a la pregunta antes
planteada. As, se tiene afirmado que "su existencia como garanta o proceso
constitucional carece de suficiente justificacin"1396, ya que "el Hbeas Data es
una especie de Amparo especializado para la defensa de ciertos derechos" 1397,
es decir, "importa, pues, una pieza del derecho procesal constitucional
configurativa de un amparo especializado, con fatalidades especficas"1398, al
punto que -y en referencia a la Constitucin peruana- "resultaba innecesaria su
incorporacin en la nueva Constitucin, pues para proteger este derecho [de
libertad informtica] bastaba con regular adecuadamente al proceso de
amparo"1399. Tambin hay posturas contrarias, como aquella que afirma que "la
naturaleza de las actividades vinculadas a la informtica, y el riesgo de un mal
uso de estos instrumentos [informticos] (...) s parece aconsejar este trato
diferenciado [entre amparo y hbeas data]"1400. Incluso, existe la opinin que
afirma que "[e]n realidad, no tiene mayor importancia si el hbeas data existe
como figura procesal autnoma o si est encubierto y aparece como
dependiente de otra. Lo importante, en realidad, es que el derecho sea
protegido"1401.

1396

EGUlGUREN PRAELI, Francisco. El habeas data y su desarrollo en el Perno En: "Derecho"

N 51, Lima, 1997, p. 308.
1397
BOREA ODRA, Alberto. Evolucin de /as garantas constitucionales. 2" edicin actualizada,
Fe de Erratas, Lima, 2000, p. 487
1398
SAGS, Nstor. Ob. cit., p. 655
1399
ABAD YUPANQUI, Samuel. Hbeas data y conflicto entre rganos constitucionales: dos
nuevos procesos constitucionales. En: AA. vv., "La Constitucin de 1993. Anlisis y
comentarios", Comisin Andina de Juristas, Lima 1994, p. 268
1400
ESPINOSA-SALDAA, Eloy. Ob. cit., P. 891.
1401
GARCA BELAUNDE, Domingo. Ob. cit, P. 58

No se puede intentar solucionar la cuestin planteada si es que primero no se

intenta establecer cual puede ser ese punto o contenido que hace distinto el
amparo del hbeas data. En referencia siempre al ordenamiento constitucional
peruano, en un momento inicial el hbeas data se diferencia del amparo no
tanto por el derecho constitucional que se desea proteger, que en uno y otro
caso ser el mismo (el derecho a la intimidad, el derecho al honor o el derecho
a la imagen); sino que la diferencia se configura a partir de los actos agresores
de esos derechos. Se habla de hbeas data y no de amparo en razn de que
los actos de agresin a un derecho constitucional provienen de un mbito de
cosas especialsimo: la tcnica informtica (computarizada o no). Es como si
los actos de agresin de los derechos a la intimidad, al honor o a la imagen, por
ejemplo, se dividieran en dos grupos: aquellas agresiones que son fruto del
ejercicio de un poder informtico y aquellas otras que no lo son. AsL solo
cuando las agresiones sean del primer grupo se hablar de hbeas data. Solo
en este caso, y en un segundo momento, puede hablarse del mencionado
"derecho a la autodeterminacin informativa" como un derecho que otorga una
serie de facultades a su titular, facultades dirigidas en la lnea de neutralizar los
posibles excesos en el ejercicio del poder informtico.
En la medida que las agresiones del derecho constitucional son de una
naturaleza tal que las singulariza y diferencia del resto de agresiones, y en la
medida que esa singularidad tiene entidad propia al estar referida a un mbito
de la tcnica que requiere de especializacin, es que queda justificada la
entidad propia y consecuente autonoma del hbeas data como garanta
constitucional. Desde un plano terico y en comparacin a las agresiones de
las que se ocupa el amparo, el hbeas data intentar neutralizar un espectro de
agresiones constitucionales tan singulares, como singulares son el espectro de
agresiones que se intenta enfrentar -por ejemplo- a travs del hbeas corpus,
que es igualmente una garanta diferente al amparo por la especialidad del
derecho que protege y de las agresiones constitucionales que combate.
Complementariamente, el hbeas data protege un derecho, el derecho
constitucional a la autodeterminacin informativa, cuyo contenido constitucional
es de una singularidad semejante a la singularidad del derecho a la libertad y
conexos que protege el hbeas corpus.
De esta manera se puede afirmar que la decisin del constituyente peruano de
prever un mecanismo procesal constitucional distinto para cuando se trate de
proteger derechos constitucionales por agresiones provenientes del poder
informtico, tiene justificacin. Ha sido una decisin con sustento debido a la
especialidad que significaba el campo en el que est destinada la garanta a
actuar. Como no poda ser de otra manera, esta especialidad requiere que el
hbeas data como garanta constitucional se desenvuelva a travs de un
proceso tambin especial con respecto al amparo, como lo es -por ejemplo- el
hbeas corpus.
DOCTRINA
ABAD YUPANQUI,
constitucionales:

Samuel.

Hbeas

data

conflicto

entre

rganos

dos nuevos procesos constitucionales. En: AA. VV., "La Constitucin de 1993.
Anlisis y comentarios", Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994; BOREA
ODRA, Alberto. Evolucin de las garantas constitucionales. 2a edicin
actualizada, Fe de Erratas, Lima, 2000; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El
hbeas data y su desarrollo en el Per. En: "Derecho" N 51, Lima, 1997;
ESPINOSA-SALDAA, Eloy.
Cdigo Procesal Constitucional. Proceso contencioso administrativo y derechos
del administrado. Palestra, Lima 2004; ESPINOSA-SALDAA, Eloy. El hbeas
data en el derecho comparado y el Per, y algunas notas sobre su real
viabilidad y la pertinencia en nuestro pas. En: CASTAEDA OTSU, Susana
(coordinadora). "Derecho Procesal Constitucional". T-II, 2a edicin, Jurista
Editores, Lima 2004; CASTILLO CRDOV A, Luis. Elementos de una teora
general de los derechos constitucionales.
Universidad de Piura - Ara editores, Lima, 2003; CASTILLO CRDOV A, Luis.
Hbeas corpus, amparo y hbeas data. Universidad de Piura - Ara editores,
Lima, 2004; GARCA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesal Constitucional.
Temis, Bogot, 2001; LANDA, Csar. Teora del Derecho Procesal
Constitucional. la reimpresin, Palestra, Lima 2004; PREZ LUO, Antonio.
Los derechos fundamentales. 7a edicin, Tecnos, Madrid, 1998; RUBIO
CORREA, Marcial. Estudios de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 1,
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999; SAGS, Nstor.
Derecho Procesal Constitucional. Accin de amparo. Vol. 3, 4a edicin, Astrea,
Buenos Aires 1995; SAGS, Nstor. Hbeas data: su desarrollo
constitucional. En: "Lecturas Constitucionales Andinas 3".
Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994.

Proceso de inconstitucionalidad
Artculo 200
Son garantas constitucionales:
(..) 4. La Accin de lnconstitucionalidad, que procede contra las normas que
tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y
ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el
fondo.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 202 ine 1),203 Y 204;
C.P.Ct.: arts. 1 a IX, 75 a 83,98 a 108;
L.O.T.C.;
L.O.D.P.: arto 9 ine 2);
L.O.M.P.: 3rt. 66ine 1);
Ley 25397: 3rt. 21;
Ley 27972: 3rt. 52 ine 1);
C.A.D.H.; D.U.D.H.; P.I.D.C.P.
Luis Alberto Huerta Guerrero
1. Introduccin
El proceso de inconstitucionalidad es uno de los mecanismos de defensa de la
Constitucin a travs de los rganos jurisdiccionales del Estado1402. La
Constitucin de 1993 lo contempla y asigna al Tribunal Constitucional la
competencia para conocer y resolver, como instancia nica, las demandas de
inconstitucionalidad. En la actualidad este proceso viene siendo bastante
utilizado y las decisiones emitidas en el marco del mismo han contribuido
sustancialmente a la interpretacin de las normas constitucionales y, en
particular, de los derechos fundamentales.
La Constitucin y el Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237, publicada
el 31 de mayo de 2004 y que entr en vigencia el 1 de diciembre del mismo
ao) constituyen el marco normativo para el estudio y anlisis del proceso de
inconstitucionalidad.
Dado que un conjunto de reformas sustantivas a este proceso requerira
cambios previos a nivel constitucional, existe mucha similitud entre la anterior
regulacin sobre la 'materia (prevista en la anterior Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional) y el nuevo Cdigo. Sin embargo, esto no ha sido obstculo para
que el Tribunal Constitucional, a travs de su jurisprudencia, precise alcances
importantes sobre este proceso.
1402

Este proceso fue incorporado en nuestro ordenamiento jurdico a travs de la Constitucin

de 1979, la cual asign al Tribunal de Garantas Constitucionales la competencia para su
conocimiento y resolucin como instancia nica. La efectividad del proceso de
inconstitucionalidad qued nula a partir de 1992, como consecuencia del golpe de Estado del 5
de abril, que trajo consigo la clausura del mencionado Tribunal

2. Normas objeto de control

El artculo 200 inciso 4 de la Constitucin de 1993 seala que el proceso de
inconstitucionalidad procede contra las siguientes normas: leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la
Constitucin en la forma o en el fondo. En comparacin con la Carta de 1979,
la de 1993 ampli el nmero de disposiciones que pueden ser cuestionadas a
travs del proceso de inconstitucionalidad.
Aparte de las normas previstas en el citado artculo 200 inciso 4 de la
Constitucin, el Tribunal Constitucional ha precisado su competencia para
conocer a travs del proceso de inconstitucionalidad demandas contra decretos
Iey1403 Y Ieyes de reforma constitucional1404. La decisin de ampliar las normas
que pueden ser objeto de control a travs del proceso de inconstitucionalidad
es competencia exclusiva del Tribunal, respecto de la cual no cabe la
posibilidad de establecer cuestionamiento alguno1405.
3. Control posterior de normas
El proceso de inconstitucionalidad en el Per ha sido previsto como un
mecanismo de control posterior de normas, es decir, solo a partir de su
promulgacin es posible impugnarlas a travs de una demanda de
1403

Si bien los decretos ley no se encuentran mencionados en el artculo 200 inciso 4 de la

Constitucin, pues son normas ajenas al ordenamiento constitucional, el Tribunal ha
establecido que tiene competencia para analizar si estas disposiciones son compatibles con la
ley fundamental, lo cual resulta razonable por cuanto se trata de normas que an se
encuentran vigentes. Se pueden revisar al respecto las sentencias de los Expedientes Ns.
007-96-I/TC (publicada el 26 de abril de 1997), 021-96-I/TC (publicada el 23 de mayo de 1997)
y 010-2002-AI/TC (publicada el4 de enero de 2003). Fue en la ltima de estas sentencias que
el Tribunal se pronunci por primera vez, en forma expresa, sobre su competencia para
conocer demandas de inconstitucionalidad contra Decretos Leyes. En trminos generales
seal: (a) los decretos leyes "deben considerarse como actos con jerarqua de ley y, por lo
tanto, susceptibles de ser modificados o derogados por otras normas del mismo valor y rango;
y por ende. sujetos al control de la constitucionalidad"; b) las normas comprendidas en el inciso
4 del artculo 200 de la Constitucin "solo tienen un carcter enunciativo y no taxativo de las
normas que son susceptibles de ser sometidas al control en una accin de
inconstitucionalidad".
1404

La expresin "leyes de reforma constitucional" prevista en el artculo 206 de la Constitucin

ha servido de fundamento para que el Tribunal Constitucional interprete que sus facultades de
control tambin se extienden a este tipo de normas. En este sentido ha sealado que "si bien el
inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin no prev expresamente las leyes de reforma
constitucional como objeto de la accin de inconstitucionalidad, tambin es verdad que esta se
introduce al ordenamiento constitucional mediante una ley y, adems, porque el poder de
reforma de la Constitucin, por muy especial y singular que sea su condicin, no deja de ser un
autntico poder constituido y, por lo tanto, limitado". Ver al respecto la sentencia del Expediente
N 014-2002-AII TC, publicada el 25 de enero de 2003, prrafo 35.
1405

El artculo 3 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional seala: "En ningn caso se
puede promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los
asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitucin y la presente ley".

inconstitucionalidad. Esto es acorde con lo dispuesto en el Cdigo Procesal

Constitucional (artculo 100), el que seala que el plazo para presentar una
demanda de inconstitucionalidad se empieza a contar a partir de la publicacin
de la norma.
El control posterior de las normas jurdicas a travs del proceso de
inconstitucionalidad es una opcin asumida en nuestro ordenamiento jurdico.
Sin embargo, existen experiencias comparadas en donde se ha establecido el
control previo de determinadas normas, como en el caso de Colombia, por lo
que resulta importante evaluar si resulta conveniente la aplicacin de este
sistema en el ordenamiento constitucional peruano1406, ms an porque hemos
sido testigos -durante el gobierno del ex presidente Fujimori- de la aprobacin
de normas contrarias a los derechos fundamentales y los mecanismos
establecidos para su proteccin, algunas de las cuales fueron sometidas a un
control posterior a travs de un proceso de inconstitucionalidad, pero que
generaron efectos inmediatos en contra del texto constitucional. As ocurri en
el caso de la Ley N 26592, que estableci la necesidad de contar con el voto
favorable de 2/5 del nmero legal de miembros del Congreso (48 votos) como
requisito para que se realice un referndum, norma que fue aprobada con el
objetivo de limitar el referndum promovido contra la Ley N 26657, que
permita una nueva reeleccin del ex presidente Fujimori para el ao 20001407.
Otro ejemplo es lo que ocurri con el Decreto Legislativo N 900, por medio del
cual se regularon aspectos relacionados con el proceso de hbeas corpus y
amparo, cuando la Constitucin seala en forma expresa que estos procesos
deben ser regulados a travs de una ley orgnica, por lo que se trata de una
materia indelegable al Ejecutivo para su desarrollo a travs de decretos
legislativos (artculos 101 inciso 4, 104 Y 200 de la Constitucin)1408.
Estos ejemplos demuestran que existen situaciones en donde se aprueban
normas manifiestamente contrarias a la Constitucin, cuyos respectivos
proyectos de ley podran ser sometidos a un control previo ante el Tribunal
Constitucional. Esto evitara, si el Tribunal se pronuncia por su
1406

El artculo 241 inciso 8 de la Constitucin de Colombia establece como competencia de la

Corte Constitucional "decidir definitivamente sobre la constitucionalidad (...) de los proyectos de
leves estatutarias tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su
formacin" (subrayado nuestro). En este pas, las leyes estatutarias se distinguen de las leyes
ordinarias por su contenido y por los mayores requisitos que se exigen para su aprobacin. En
cuanto al contenido, e! artculo 152 de la Constitucin de Colombia seala que los siguientes
temas solo pueden ser desarrollados a travs de leyes estatutarias: a) derechos y deberes
fundamentales de las personas y los procedimientos para su proteccin; b) administracin de
justicia; c) organizacin y rgimen de los partidos y movimientos polticos, e! estatuto de la
oposicin y las funciones electorales; d) instituciones y mecanismos de participacin
ciudadana; y e) estados de excepcin. El control previo que realiza la Corte Constitucional de
Colombia consiste en la revisin integral de cada una de las disposiciones de las leyes
estatutarias. Esta revisin se produce una vez aprobado e! proyecto de ley en e! Congreso. Si
la Corte considera que e! proyecto es constitucional, este se enva al Presidente de la
Repblica para su promulgacin. Si es declarado total o parcialmente inconstitucional, e!
proyecto se remite a la Cmara de origen. Si la inconstitucionalidad es parcial y no ha
terminado la legislatura correspondiente, la Cmara de origen puede rehacer las disposiciones
afectadas en concordancia con e! dictamen de la Corte. Una vez cumplido este trmite, se
remite el nuevo proyecto a la Corte para e! fallo definitivo (Decreto 2067, artculos 41 y 33).
1407
Ver sentencia de! Expediente N 003-96-I/TC, publicada e! 25 de diciembre de 1996
1408
Ver sentencia de! Expediente N 004-2001-I/TC, publicada e! 27 de diciembre de 2001

inconstitucionalidad, que tales normas entren en vigor y originen perjuicios en

asuntos de especial trascendencia.
El control previo de proyectos de ley de especial importancia resulta
particularmente interesante, en tanto re fuerza el control que debe existir sobre
normas sustancialmente trascendentales para el desarrollo de un Estado de
Derecho, como las normas sobre derechos fundamentales y sus mecanismos
de proteccin. A nuestro entender, el control previo de determinadas normas no
debe ser una opcin a descartar fcilmente.
4. Plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad
El Cdigo Procesal Constitucional aborda el tema del plazo para presentar una
demanda de inconstitucionalidad en su artculo 100 y seala que el mismo es
de seis (06) aos contados a partir de la publicacin de la norma y de seis (06)
meses para el caso de los tratados. La Segunda Disposicin Final establece
que al entrar en vigencia el Cdigo, los procesos en trmite continuarn
rigindose por las normas anteriores a efectos de, entre otros aspectos, el
cmputo de los plazos que hubieran empezado. El artculo 100 del Cdigo
precisa asimismo que, una vez vencido el plazo para presentar una demanda
de inconstitucionalidad prescribe la pretensin, sin perjuicio de lo dispuesto por
el artculo 51 y por el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin, es
decir, sin perjuicio de que los jueces puedan hacer uso de su facultad de
control difuso de la constitucionalidad de las normas jurdicas, lo cual conftrma
el carcter mixto de nuestro sistema de control constitucional abstracto de
normas.
5. Motivos para declarar inconstitucional una norma por el fondo o por la forma
En un proceso de inconstitucionalidad, una norma puede ser declarada
contraria a la Constitucin, por razones de forma o por razones de fondo. As lo
establece de manera expresa el artculo 200 inciso 4 de la Constitucin.
El Cdigo Procesal Constitucional aborda este tema en el artculo 75 y
establece al respecto:
"(El proceso de inconstitucionalidad) tiene por finalidad la defensa de la
Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa. Esta infraccin
puede ser, directa o indirecta, de carcter total o parcial, y tanto por la forma
como por el fondo.
Por contravenir el artculo 106 de la Constitucin, se puede demandar la
inconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de
urgencia o ley que no haya sido aprobada como orgnica, si dichas
disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgnica o
impliquen modificacin o derogacin de una ley aprobada como tal".
Finalmente, se debe mencionar que si una demanda de inconstitucionalidad
contra una norma es desestimada por razones de forma, eso no impide
cuestionada posteriormente por razones de fondo (ver seccin 7).

6. Principios de interpretacin
El control de las normas a travs del proceso de inconstitucionalidad no solo se
efecta tomando como parmetro de referencia el texto de la Constitucin, sino
que tambin se deben tomar en cuenta otras disposiciones. En este sentido, el
Cdigo Procesal Constitucional seala en su artculo 79:
"Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional
considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona".
Esta norma ampla el parmetro para evaluar la constitucionalidad de las
normas jurdicas, pues la anterior legislacin (Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional, artculo 22) solamente se refera a las leyes relacionadas con la
estructura y funcionamiento de los rganos estatales. Ahora se incorpora
tambin a las leyes sobre derechos fundamentales. Pero adems, el Tribunal
ha sealado en su jurisprudencia que deben tomarse en cuenta para tal efecto
las normas y decisiones internacionales relacionadas con los derechos
humanos, criterio que ha sido recogido en el Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional1409.
7. Fuerza vinculante de las decisiones en los procesos de inconstitucionalidad
Las sentencias emitidas en los procesos de inconstitucionalidad tienen carcter
vinculante. En este sentido, si una norma es declarada compatible con la
Constitucin, sigue vigente y debe ser cumplida por todos. Por el contrario, si
una norma es considerada incompatible con la Constitucin, se produce su
expulsin del ordenamiento jurdico y nadie puede invocarla para generar algn
efecto jurdico1410.
El Cdigo Procesal Constitucional aborda este tema al otorgar el valor de cosa
jurada a las decisiones del Tribunal Constitucional en los procesos de
1409

Las normas internacionales sobre derechos humanos se incorporan como parmetro para
analizar la constitucionalidad de las normas internas como consecuencia de lo dispuesto en la
Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Carta de 1993. La jurisprudencia del Tribunal
Constitucional llev a la prctica este mandato constitucional y extendi sus alcances de la
obligacin de observar la jurisprudencia internacional. El Cdigo Procesal Constitucional ha
recogido esta tendencia al sealar lo siguiente en el artculo V de su Ttulo Preliminar: "El
contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados
en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones
adoptadas por los tribunales internacionales' sobre derechos humanos constituidos segn
tratados de los que el Per es parte".
1410

El artculo 83 del Cdigo Procesal Constitucional seala que por la declaracin de

inconstitucionalidad de una norma "no recobran vigencia las disposiciones legales que ella
hubiera derogado".

inconstitucionalidad (artculo 82, primer prrafo). Asimismo seala dos

precisiones importantes:
a) La "declaratoria de inconstitucionalidad (...) de una norma impugnada por
vicios formales no obsta para que esta sea demandada ulteriormente por
razones de fondo" (articulo 82, tercer prrafo). En este caso el Cdigo presenta
una redaccin poco clara, pues si una norma es declarada inconstitucional por
vicios de forma, la misma deja de formar parte del ordenamiento jurdico, por lo
que no tendra sentido cuestionarla posteriormente por razones de fondo.
Quiz la intencin del legislador fue establecer que si una demanda de
inconstitucionalidad contra una norma por vicios de forma es desestimada, eso
no impide cuestionarla posteriormente por razones de fondo.
b) La sentencia que declara infundada una demanda de inconstitucionalidad
contra una norma impide la interposicin de nueva demanda contra esta,
fundada en idntico precepto constitucional. Es decir, si en un proceso una
norma es declarada compatible con una determinada disposicin de la
Constitucin, eso no impide que pueda ser cuestionada en otro proceso por
considerarse incompatible con otra disposicin constitucional. Esta situacin se
encontraba en la anterior legislacin y ha sido mantenida en el Cdigo Procesal
Constitucional, pero de un modo indirecto, pues se desprende de una
interpretacin a contrario del articulo 104 inciso 2, que establece que es posible
rechazar de plano una demanda de inconstitucionalidad "cuando el Tribunal
hubiere desestimado una demanda de inconstitucionalidad sustancialmente
igual en cuanto al fondo".
Corresponde aqu sealar que en el caso de las sentencias que declaran
inconstitucional una norma, el derecho comparado nos da cuenta de
ordenamiento s jurdicos en donde se produce emitir una nueva norma con un
contenido idntico al de aquella que fue declarada inconstitucional. As por
ejemplo, el artculo 242 de la Constitucin de Colombia seala:
"Ninguna autoridad podr reproducir el contenido material del acto jurdico
declarado (inconstitucional) por razones de fondo, mientras subsistan en la
Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontacin entre la norma
ordinaria y la Constitucin".
Si bien una disposicin como esta es la lgica consecuencia del carcter de
cosa juzgada de las sentencias que declaran inconstitucional una norma,
podra ser til incorporada en el ordenamiento jurdico peruano, pues se han
presentado casos en los que, luego de que el Tribunal declar inconstitucional
una norma, se expidieron disposiciones que, aunque no eran iguales en sentido
literal, generaban los mismos efectos. A pesar de la inexistencia de una norma
al respecto, el Tribunal ha sealado que sus sentencias tienen carcter de cosa
juzgada material, por lo que son prohibitivas de la expedicin y/o
mantenimiento en vigencia de cualquier otra norma de contenido anlogo a las
que ha declarado inconstitucionales1411.
1411

Sentencia del Expediente N 024-96-AI/TC, publicada el 26 de abril de 2001, fundamento 6.

El efecto vinculante de las decisiones emitidas en los procesos de

inconstitucionalidad presenta especiales caractersticas respecto a los
tribunales ordinarios, los que no pueden inaplicar una norma que ha sido
declarada por el Tribunal como compatible con la Constitucin. Asimismo,
deben adecuar su interpretacin de las normas a lo sealado por el supremo
intrprete de la Constitucin. Al respecto el Cdigo Procesal Constitucional
seala lo siguiente en su Ttulo Preliminar (artculo VI, segundo y tercer
prrafo):
"Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad
haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad (...).
Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los
reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional".
En general, todas estas disposiciones buscan establecer un orden en el
sistema jurdico peruano a partir del cumplimiento de las decisiones que se
emitan en los procesos de inconstitucionalidad.
DOCTRINA
HUERTA GUERRERO, Luis. El proceso de inconstitucionalidad en el Per.
Estudio preliminar. En: "Revista Jurdica del Per", Ao UII, N 52, Normas
Legales, Trujillo, 2003.

Proceso de accin popular

Artculo 200
Son garantas constitucionales:
(m) 5. La Accin Popular, que procede, por infraccin de la Constitucin y de la
ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos
de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 1 a IX, 75 a 97;
L.O.T.C.;
L.O.D.P.: arto 9 inc. 2);
L.O.P.J.: arts. 14,35 inc. 5),42 inc. a), 27" y 28'.
DFT; Ley 24968;
Ley 25433: arto 2;
Ley 27972: arto 52 inc. 2);
Ley 26636: arto 4 inc. 1);
Ley 27242;
Ley 25397: arto 12;
C.A.D.H.; D.U.D.H.; P.I.D.C.P.
Luis Alberto Huerta Guerrero
1. Aspectos generales
El proceso de accin popular es un mecanismo de defensa de la Constitucin a
travs de los rganos jurisdiccionales del Estado. Fue incorporado en nuestro
ordenamiento jurdico a travs de la Carta de 1933, pero recin fue
reglamentado en la Ley Orgnica del Poder Judicial de 19631412. Con una mejor
precisin sobre sus alcances, este proceso tambin fue incorporado en la
Constitucin de 1979 y se mantiene en el actual texto constitucional de 1993
(artculo 200 inciso 5), aunque en este ltimo no se precisan mayores aspectos
procesales.
La ausencia de normas constitucionales sobre el proceso de accin popular
constituye una gran ventaja, pues deja un amplio margen al legislador ordinario
para desarrollar el marco legal ms adecuado. Esto queda demostrado si
comparamos esta situacin con lo que ocurre respecto al proceso de
inconstitucionalidad, cuya regulacin constitucional es tan rigurosa que deja
poco margen para reformas que permitiran un mejor control constitucional, en
temas tan importantes como la legitimidad procesal, los efectos en el tiempo de
las sentencias del Tribunal Constitucional, entre otros.
1412

De acuerdo con Ortecho, en las pocas ejecutorias que se expidieron al amparo de esta ley,
las decisiones fueron adversas, sealndose en ellas que para emprender la accin popular se
requera tener inters legtimo en dicha accin, sentido jurisprudencia! que desnaturalizaba su
esencia. Ver al respecto: ORTECHO VIILENA, Vctor Julio. El proceso constitucional de accin
popular. En: "Derecho Procesal Constitucional", Susana Castaeda Otsu (coord.). Tomo 1,
Jurista Editores, Lima, 2004, p. 421

Luego de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963, el desarrollo legal del
proceso de accin popular estuvo previsto en la Ley N 24968, publicada el 22
de diciembre de 19881413. Su actual regulacin (Ley N 28237, publicada el 31
de mayo de 2004 y que entr en vigencia el 1 de diciembre del mismo ao), se
encuentra en el Cdigo Procesal Constitucional, en adelante el Cdigo.
En este nuevo cuerpo normativo se establece una seccin comn (Ttulo VI,
artculos 75 al 83) dedicada al proceso de inconstitucionalidad y al proceso de
accin popular, lo cual se explica por cuanto se trata de dos procesos similares
en cuanto a su alcance: defender la supremaca normativa de la Constitucin.
Asimismo se establece un conjunto de normas especficas sobre el proceso de
accin popular en el Ttulo VII (artculos 84 al 97). En trminos generales, las
normas del Cdigo son similares a las de la derogada Ley N 24968, aunque
existen algunas diferencias interesantes que iremos mencionando a lo largo de
este texto.
2. Normas objeto de impugnacin
El artculo 200 inciso 5 de la Constitucin de 1993 seala que el proceso de
accin popular procede contra: reglamentos, normas administrativas,
resoluciones y decretos de carcter general. En comparacin con la Carta de
1979, la de 1993 es bastante similar, como se aprecia en el siguiente cuadro:
Como seala Garcia Belaunde, el proceso de accin popular est pensado
como "una suerte de control que ejerce cualquier ciudadano sobre el poder
reglamentario de la administracin pblica, y ms en particular, contra el Poder
Ejecutivo, en la medida que la administracin, mediante su propia actividad,
puede vulnerar las leyes y la Constitucin"1414.
Sin embargo, es importante sealar que no todos los pases cuentan con un
proceso similar a nuestra accin popular, ni este proceso es la nica va
existente para que los tribunales puedan pronunciarse sobre la
inconstitucionalidad de las normas administrativas de carcter general. Al
evaluar el caso espaol, Caamao describe que existen varias posibilidades al
respecto, como el anlisis que sobre este tema se pueda hacer en el marco de
1413

Al comentar esta norma, Jorge Dans sealaba: "Una apreciacin global de la citada ley,
permite observar que en varios aspectos ha seguido el modelo de procedimiento estructurado
por la Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales, para la accin de
inconstitucionalidad. Nos parece acertado que el legislador del procedimiento de la accin
popular tome prestado instituciones y normas del procedimiento de la accin de
inconstitucionalidad, porque (.u) ambos instrumentos de Garanta Constitucional tienen por
objeto el control reparador o represivo de las normas jurdicas de carcter general, en va de
accin y principal, con efectos generales erga omnes y , abstractos." DANS ORDEZ,
Jorge. La garanta constitucional de lo accin populor. En: "Lecturas sobre Temas
Constitucionales" N 4. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1990, p. 157.
1414

GARCA BELAUNDE, Domingo. Garantas constitucionales en h Constitucin peruana de

1993. En: "Lecturas sobre temas constitucionales" N 10. Comisin Anilina de Juristas, Lima,
1994, p. 261

un proceso contencioso administrativo e, incluso, a travs de un proceso de

amparo, tema que no ha estado exento de polmica1415.
En todo caso, consideramos que la incorporacin de un proceso como la
accin popular en nuestro ordenamiento jurdico constituye una opcin asumida
por nuestro constituyente y que forma parte de la tradicin constitucional del
pas. El hecho que existan otras vas para evaluar la constitucionalidad de los
reglamentos, no descarta la posibilidad de acudir a un control abstracto de
normas, similar al proceso de inconstitucionalidad (previsto para el caso de
normas con rango de ley). Lo importante es crear adecuados mecanismos de
coordinacin para que exista uniformidad de criterios entre los
pronunciamientos de los rganos jurisdiccionales.
3. Legitimidad para dar inicio al proceso de accin popular
El tema de la legitimidad para presentar una demanda que permita dar inicio a
un proceso de control abstracto de normas tiene una especial importancia. Al
establecerse quines son los sujetos facultados para presentar una demanda al
respecto, se est al mismo tiempo determinando el grado de proteccin de la
Constitucin.
Tanto la Carta de 1979 como la de 1993 contemplan una legitimidad popular
respecto a este proceso, es decir, cualquier persona tiene potestad para
presentar la demanda respectiva. Aqu se aprecia una diferencia sustantiva con
el proceso de inconstitucionalidad, respecto al cual la Constitucin establece
(artculo 203) una lista taxativa de sujetos legitimados.
Es importante anotar que existen una serie de obligaciones que surgen para
aquellas personas que presentan una demanda de accin popular, previstas
para evitar demandas temerarias. En este sentido, el artculo 97 del Cdigo
Procesal Constitucional establece:
"Si la demanda fuere desestimada por el Juez, este podr condenar al
demandante al pago de los costos cuando estime que incurri en manifiesta
temeridad".
Un aspecto adicional relacionado con el tema de la legitimidad es el de los
efectos del desistimiento de los demandantes. El Cdigo no establece nada al
respecto, pero es importante sealar que en un caso relacionado con el
proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional realiz la siguiente
precisin, que consideramos asimismo vlida para el caso del proceso de
accin popular:
"() en la accin de inconstitucionalidad, los legitimados activamente
intervienen no para promover la defensa de intereses particulares, sino a fin de
promover la tutela de un inters general, lo que se traduce, en el caso concreto,
en la defensa de la constitucionalidad del ordenamiento jurdico; de al que,
una vez admitida la demanda y habilitada la competencia del Tribunal
1415

CAAMAO, Francisco. El control de constitucionalidad de disposiciones reglamentarias.

Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, pp. 152-169.

Constitucional,
procesal"1416.

queda

inexorablemente

constituida

la

relacin

jurdico

4. Plazo para presentar una demanda de accin popular

De acuerdo a la ley anterior (artculo 6) el plazo para presentar la demanda de
accin popular variaba de acuerdo al tipo de norma a impugnar. En este
sentido, si se trataba de normas violatorias de la Constitucin, el plazo era de
cinco aos; pero si se trataba de normas contrarias a la ley, el plazo era de
tres. El Cdigo Procesal Constitucional uniformiza estos plazos y establece:
"El plazo para interponer la demanda de accin popular prescribe a los cinco
aos contados desde el da siguiente de publicacin de la norma."
Es importante sealar que en comparacin con el proceso de
inconstitucionalidad, el plazo en la accin popular es un ao menos. Asimismo
debe mencionarse que la Segunda Disposicin Final establece que al entrar en
vigencia el Cdigo, los procesos en trmite continuarn rigindose por las
normas anteriores a efectos de, entre otros aspectos, el cmputo de los plazos
que hubieran empezado.
El artculo 100 del Cdigo establece que, una vez vencido el plazo para
presentar una demanda de inconstitucionalidad prescribe la pretensin, sin
perjuicio de lo dispuesto por el artculo 51 y por el segundo prrafo del artculo
138 de la Constitucin, es decir, sin perjuicio de que los jueces puedan hacer
uso de su facultad de control difuso de la constitucionalidad de las normas
jurdicas, lo cual confirma el carcter mixto de nuestro sistema de control
constitucional de normas. Aunque una disposicin similar no se ha previsto
respecto al proceso de accin popular, consideramos que la misma idea debe
ser aplicada.
5. Motivos para declarar inconstitucional o ilegal una norma
La Carta de 1993 no dice mucho sobre este tema, pues se limita a sealar que
el proceso de accin popular procede ante una "infraccin de la Constitucin o
la ley".
El Cdigo Procesal Constitucional aborda esta materia en el artculo 75 y
establece al respecto:
"El proceso de accin popular) tiene por finalidad la defensa de la Constitucin
frente a infracciones contra su jerarqua normativa. Esta infraccin puede ser,
directa o indirecta, de carcter total o parcial, y tanto por la forma como por el
fondo".
I Por su parte, el artculo 76 del Cdigo reitera en parte lo dispuesto en la
Constitucin y seala algunos aspectos adicionales:

1416

Resolucin del Expediente N 000S-2003-AI/TC, del 18 de julio de 2003 y publicada el 7 de \

agosto de 2003. Este proceso continu su trmite y el Tribunal emiti finalmente la sentencia
correspondiente, publicada el 18 de octubre de 2003

"La demanda de accin popular procede contra los reglamentos, normas

administrativas y resoluciones de carcter general, cualquiera sea la autoridad
de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitucin o la ley, o cuando no
hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitucin o la
ley, segn el caso" (subrayado nuestro).
Ambas normas del Cdigo permiten precisar las razones que pueden dar lugar
a la impugnacin de una norma a travs del proceso de accin popular.
6. Principios de interpretacin
El control de las normas a travs del proceso de accin popular no solo se
efecta tomando como parmetro de referencia el texto de la Constitucin,
pues tambin se deben tomar en cuenta otras disposiciones. En este sentido,
el Cdigo Procesal Constitucional seala en su artculo 79:
"Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional
considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona".
Como puede observarse, llama la atencin que en esta norma se haga
referencia nicamente al Tribunal Constitucional, cuando se trata de un
parmetro de interpretacin que tambin deben ser observado por los rganos
del Poder Judicial con competencia para conocer las demandas de accin
popular.
7. Instancias
De acuerdo al Cdigo Procesal Constitucional (artculo 85), el conocimiento y
resolucin de las demandas de accin popular es competencia exclusiva del
Poder Judicial. A diferencia del proceso de inconstitucionalidad, en donde el
Tribunal Constitucional acta como instancia nica, en el proceso de accin
popular existen hasta dos instancias.
La primera instancia se determina de acuerdo a las siguientes reglas (artculo
85 del Cdigo):
1) Cuando la norma objeto de la accin popular es de carcter regional o local,
es competente la Sala correspondiente, por razn de la materia de la Corte
Superior del Distrito Judicial al que pertenece el rgano emisor; y
2) En los dems casos, es competente la Sala correspondiente de la Corte
Superior de Lima.
En ambos casos, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema acta
como segunda instancia (artculo 93 del Cdigo). Si la sentencia que declara
fundada la demanda no es apelada, los autos se elevarn en consulta tambin
a este tribunal (artculo 95).

Estas reglas del Cdigo siguen la lnea establecida en la legislacin anterior.

Sin embargo, debe destacarse un hecho particularmente relevante, cual es el
efecto de la sentencia en primera instancia que declara fundada una demanda
de accin popular.
El Cdigo no seala de modo expreso que dicha sentencia comienza a tener
efectos inmediatos, pero s establece la posibilidad de solicitar una medida
cautelar para alcanzar ese objetivo. En este sentido, el artculo 94 seala:
"Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de
primer grado. El contenido cautelar est limitado a la suspensin de la eficacia
de la norma considerada vulneratoria por el referido pronunciamiento."
Creemos importante hacer mencin en esta seccin a una posicin existente
en la doctrina, segn la cual el proceso de accin popular debera ser resuelto
por el Tribunal Constitucional. Landa seala al respecto:
"(...) resulta incongruente que la accin popular siga siendo competencia de la
justicia ordinaria, cuando es a la jurisdiccin constitucional a quien le
corresponde lil funcin de control constitucional y eventualmente legal. En este
sentido, la accin popular si bien podra tramitarse en sede judicial debera, en
ltima instancia, ser dispuesto por el artculo 51 y por el segundo prrafo del
artculo 138 de la Constitucin, es decir, sin perjuicio de que los jueces puedan
hacer uso de su facultad de control difuso de la constitucionalidad de las
normas jurdicas, lo cual confirma el carcter mixto de nuestro sistema de
control constitucional de normas. Aunque una disposicin similar no se ha
previsto respecto al proceso de accin popular, consideramos que la misma
idea debe ser aplicada.
5. Motivos para declarar inconstitucional o ilegal una norma
La Carta de 1993 no dice mucho sobre este tema, pues se limita a sealar que
el proceso de accin popular procede ante una "infraccin de la Constitucin o
la ley".
El Cdigo Procesal Constitucional aborda esta materia en el artculo 75 y
establece al respecto:
"El proceso de accin popular) tiene por finalidad la defensa de la Constitucin
frente a infracciones contra su jerarqua normativa. Esta infraccin puede ser,
directa o indirecta, de carcter total o parcial, y tanto por la forma como por el
fondo" (subrayado nuestro).
Por su parte, el artculo 76 del Cdigo reitera en parte lo dispuesto en la
Constitucin y seala algunos aspectos adicionales:
''La demanda de accin popular procede contra los reglamentos, normas
administrativas y resoluciones de carcter general, cualquiera sea la autoridad
de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitucin o la ley, o cuando no
hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitucin o la
ley, segn el caso" (subrayado nuestro).

Ambas normas del Cdigo permiten precisar las razones que pueden dar lugar
a la impugnacin de una norma a travs del proceso de accin popular.
6. Principios de interpretacin
El control de las normas a travs del proceso de accin popular no solo se
efecta tomando como parmetro de referencia el texto de la Constitucin,
pues tambin se deben tomar en cuenta otras disposiciones. En este sentido,
el Cdigo Procesal Constitucional seala en su artculo 79:
"Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional
considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona".
Como puede observarse, llama la atencin que en esta norma se haga
referencia nicamente al Tribunal Constitucional, cuando se trata de un
parmetro de interpretacin que tambin deben ser observado por los rganos
del Poder Judicial con competencia para conocer las demandas de accin
popular.
7. Instancias
De acuerdo al Cdigo Procesal Constitucional (artculo 85), el conocimiento y
resolucin de las demandas de accin popular es competencia exclusiva del
Poder Judicial. A diferencia del proceso de inconstitucionalidad, en donde el
Tribunal Constitucional acta como instancia nica, en el proceso de accin
popular existen hasta dos instancias.
La primera instancia se determina de acuerdo a las siguientes reglas (artculo
85 del Cdigo):
1) Cuando la norma objeto de la accin popular es de carcter regional o local,
es competente la Sala correspondiente, por razn de la materia de la Corte
Superior del Distrito Judicial al que pertenece el rgano emisor; y
En los dems casos, es competente la Sala correspondiente de la Corte
Superior de Lima.
En ambos casos, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema acta
como segunda instancia (artculo 93 del Cdigo). Si la sentencia que declara
fundada la demanda no es apelada, los autos se elevarn en consulta tambin
a este tribunal (artculo 95).
2) Estas reglas del Cdigo siguen la linea establecida en la legislacin anterior.
Sin embargo, debe destacarse un hecho particularmente relevante, cual es el
efecto de la sentencia en primera instancia que declara fundada una demanda
de accin popular.

El Cdigo no seala de modo expreso que dicha sentencia comienza a tener

efectos inmediatos, pero s establece la posibilidad de solicitar una medida
cautelar para alcanzar ese objetivo. En este sentido, el artculo 94 seala:
"Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de
primer grado. El contenido cautelar est limitado a la suspensin de la eficacia
de la norma considerada vulneratoria por el referido pronunciamiento."
Creemos importante hacer mencin en esta seccin a una posicin existente
en la doctrina, segn la cual el proceso de accin popular debera ser resuelto
por el Tribunal Constitucional. Landa seala al respecto:
"(...) resulta incongruente que la accin popular siga siendo competencia de la
justicia ordinaria, cuando es a la jurisdiccin constitucional a quien le
corresponde la, funcin de control constitucional y eventualmente legal. En este
sentido, la accin popular si bien podra tramitarse en sede judicial debera, en
ltima instancia, ser resuelta en sede constitucional, a fin de integrar las
decisiones judiciales dentro de la I supremaca de interpretacin de la
Constitucin a cargo del Tribunal Constitucional"1417.
Efectos en el tiempo y la fuerza vinculante de las decisiones en los procesos de
accin popular
Las sentencias emitidas en los procesos de accin popular tienen carcter
vinculante. En este sentido, si una norma es declarada compatible con la
Constitucin o una ley, sigue vigente y debe ser cumplida por todos. Por el
contrario, si una norma es considerada incompatible con la Constitucin o una
ley, se declara su nulidad, lo que implica que deja de tener efectos en el
ordenamiento jurdico. Al respecto el Cdigo establece en su artculo 811
siguiente:
"Las sentencias fundadas recadas en el proceso de accin popular podrn
determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal
supuesto, la sentencia determinar sus alcances en el tiempo. Tienen efectos
generales y se publican en el diario oficial El Peruano."
Asimismo el Cdigo aborda este tema al otorgar el valor de cosa juzgada a las
decisiones del Poder Judicial en los procesos de accin popular (artculo 82,
primer prrafo). Establece adems dos precisiones importantes:
a) La "declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma
impugnada por vicios formales no obsta para que esta sea demandada
ulteriormente por razones de fondo" (artculo 82, tercer prrafo). En este caso
el Cdigo presenta una redaccin poco clara, pues si una norma es declarada
inconstitucional por vicios de forma, la misma deja de formar parte del
ordenamiento jurdico, por lo que no tendra sentido cuestionarla
posteriormente por razones de fondo. Quiz la intencin del legislador fue
establecer que si una demanda de accin popular contra una norma por vicios
1417

LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado democrtico. 2" edicin. Palestra
Editores, Lima, 2003, p. 230

de forma es desestimada, eso no impide cuestionada posteriormente por

razones de fondo.
b) En el caso del proceso de inconstitucionalidad, la sentencia que declara
infundada una demanda contra una norma impide la interposicin de otra
basada en idntico precepto constitucional. Es decir, si en un proceso una
norma es declarada compatible con una determinada disposicin de la
Constitucin, eso no impide que pueda ser cuestionada en otro proceso por
considerarse incompatible con otra disposicin constitucional. Esta situacin se
desprende de manera indirecta, a travs de una interpretacin a contrario del
artculo 104 inciso 2 del Cdigo, que establece que I es posible rechazar de
plano una demanda de inconstitucionalidad "cuando el Tribunal hubiere
desestimado una demanda de inconstitucionalidad sustancialmente igual en
cuanto al fondo". Si bien no se ha previsto una norma igual para el caso del
proceso de accin popular, es importante tomarla en consideracin a f1n de
rechazar de plano una demanda.
En general, todas estas disposiciones buscan establecer un orden en el
sistema jurdico peruano a partir del cumplimiento de las decisiones que se
emitan en los procesos de accin popular.
9. Reflexiones finales
El proceso de accin popular es uno de los mecanismos que permite la
defensa de la Constitucin a travs de los rganos jurisdiccionales del Estado.
La Constitucin de 199310 contempla y la legislacin asigna al Poder Judicial
la competencia para conocer y resolver, a travs de dos instancias, las
demandas respectivas. Lamentablemente, se carece de informacin para saber
realmente cul es el grado de empleo de este proceso y existe poco anlisis de
las decisiones emitidas en el marco del mismo.
La Constitucin y el Cdigo Procesal Constitucional constituyen el marco
normativo para el estudio y anlisis del proceso de accin popular. Dado que la
Carta Poltica de 1993 no desarrolla mayores aspectos relacionados con este
proceso, el legislador ha tenido la posibilidad de contar con un margen ms
amplio para su desarrollo normativo. Esto ha permitido, por ejemplo, que los
efectos en el tiempo de las sentencias emitidas en este tipo de procesos sea
ms flexible.
Desde esta perspectiva, el proceso de accin popular, como un mecanismo de
defensa de la supremaca normativa de la Constitucin, requiere ser objeto de
especial atencin, a fin de evaluar la manera en que viene siendo empleado,
elemento indispensable para mantener las normas vigentes sobre este proceso
o llevar a cabo aquellas medidas que permitan reforzar el sistema de control
constitucional en el Per.
DOCTRINA
CAAMAO, Francisco. El control de constitucionalidad de disposiciones
reglamentarias. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994; DANS
ORDEZ, Jorge. La garanta constitucional de la accin popular. En:

"Lecturas sobre Temas Constitucionales", N 4, Comisin Andina de Juristas,

Lima, 1990; GARCIA BELAUNDE, Domingo. Garantas constitucionales en la
Constitucin peruana de 1993.
En: "Lecturas sobre Temas Constitucionales", N 10, Comisin Andina de
Juristas, Lima, 1994; LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado
democrtico. 2" edicin, Palestra Editores, Lima, 2003; ORTECHO VILLENA,
Vctor Julio. El proceso constitucional de accin popular. En: "Derecho Procesal
Constitucional". Susana Castaeda Otsu (coord.). Tomo I, Jurista Editores,
Lima, 2004.

Accin de cumplimiento
Artculo 200
Son garantas constitucionales:
(...) 6. La Accin de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o
funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto ,administrativo, sin
perjuicio de las responsabilidades de ley.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 202 inc. 2), 205;
C.P.Ct.: arts. I a IX, 66 a 74;
L.O.T.C.;
L.O.D.P.: arto 9 inc. 2);
Ley 26301;
Ley 26545;
Ley 27809: arts. 133 y 134;
C.A.D.H.;
D.U.D.H.;
P.I.D.C.P.
Edgar Carpio Marcos Fernando Velezmoro Pinto
1. Antecedentes
El proceso de cumplimiento, o la accin de cumplimiento como prefiere
denominarlo el constituyente de 1993, no figura en ninguna de nuestras
constituciones anteriores. Registra s antecedentes en el derecho
latinoamericano, donde se han consagrado una serie de mecanismos
especficos para garantizar la efectividad de las normas y actos administrativos.
Sin embargo, de todos ellos, no se puede sino sealar a la "accin de
cumplimiento" colombiana1418 como el proceso con el que presenta, en sentido
estricto, mayores coincidencias.
2. La accin de cumplimiento en Per
La consagracin constitucional de este proceso, a pesar de su novedad, no
parece haberse hecho de manera consciente, sobre todo por la ausencia, al
interior de la Comisin de Constitucin, de debates y propuestas de
modificacin de los sucesivo borradores de redaccin de esta norma; omisin

1418

Constitucin de 1991, artculo 87.- "Toda persona podr acudir ante autoridad judicial para
hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo. En caso de prosperar la accin
la sentencia ordenar a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". Mayores
referencias sobre otros procesos que guardan coincidencias con la accin de cumplimiento en,
CARPIO MARCOS, Edgar. La accin de cumplimiento (con especial referencia al caso
peruano), en: FERRER MAC-GREGOR (coord.) "Derecho Procesal Constitucional". Vol. 11,
Forma, Mxico, 2002, pp. 1719-1731.

especialmente llamativa si tenemos en cuenta la novedad de esta

institucin1419.
Al parecer el espritu del constituyente fue introducir una garanta para la
efectividad de las leyes en nuestro pas1420, sin atender demasiado a su
naturaleza jurdica particular ni a las consecuencias de su consagracin en el
marco del texto de la constitucin.
2.1. Naturaleza jurdica del proceso de cumplimiento
Su ubicacin en la Constitucin, dentro del captulo reservado a las garantas
constitucionales, a diferencia de lo que sucede con los dems procesos que all
se han establecido, sugiere la pregunta sobre la naturaleza jurdica del proceso
de cumplimiento. Es decir, si se trata o no de un proceso constitucional.
La respuesta pasa por desentraar, del texto de la Constitucin, la finalidad
asignada al proceso, es decir, qu es lo que trata de defender, preservar o
mantener.
La respuesta a esta pregunta nos dir si comparte la misma naturaleza que el
resto de "garantas constitucionales" o si se diferencia de ellas y en que grado.
En puridad, los procesos constitucionales tiene por objeto especfico la
resolucin de controversias en materia constitucional como nota
caracterstica1421, Poseen, adems, entidad propia como instrumento autnomo
y, por ltimo, se hallan consagrados al interior del texto de la Constitucin.
La accin de cumplimiento peruano se halla consagrado autnomamente como
proceso al interior del texto de nuestra Constitucin. Con ello se han satisfecho
dos requisitos para reconocerle su naturaleza como proceso constitucional. En
cuanto al tercero, el objeto, es necesario tener presente que el artculo 200,
inciso 6, refiere a la renuencia para acatar una ley o acto administrativo. No
alude a la proteccin a derecho fundamental algn, como si lo hace en relacin
al habeas corpus, amparo y habeas data; tampoco busca proteger jerarqua
normativa ni mucho menos la supremaca constitucional sobre las normas
legales y de estas sobre las de rango inferior.
En rigor, pues, no estamos ante un proceso constitucional. Controla la omisin
al mandato contenido en una ley o un acto administrativo, por parte de una
1419

Cfr. GARCIA BELAUNDE, Domingo. La jurisdiccin constitucional en el Per. En: GARCIA

BELAUNDE, Domingo y FERNANDEZ SEGADO, Francisco (coord.) "La jurisdiccin
constitucional en Iberoamrica", Dykinson, Madrid, 1997, p. 844, quien afirma que esta
institucin se introdujo ms bien por desconocimiento del constituyente de 1993.
1420
El presidente de la Comisin de Constitucin del CCD expresaba en 1993 lo que al parecer
era el espritu que animaba la consagracin de la accin de cumplimiento: "(...) En el Per
alguien dijo, 'tenemos 25,000 leyes pero falta una que diga que las 25,000 se cumplan', porque
el problema es que, hay infinidad de normas pero incumplimiento permanente. La creacin de
este nuevo instituto, es ms importante que otra norma de la Constitucin (...)".
1421
Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. La nueva Constitucin del Per, 1993, p. 29, citado
por RUBIO CORREA, Marcial. "Estudio de la Constitucin Poltica de 1993". Tomo VI. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1999, p 117.
Cfr. ZAGREBELSKI, Gustavo. Processo constituzionale. En "Enciclopedia del Diritto", Giuffre,
Milano, 1987, pp. 521-523

autoridad o funcionario lo que se traduce en una violacin de su eficacia, cuya

resolucin por cierto siempre se ha considerado como un tema propio del
derecho administrativo o, si se quiere, del derecho procesal administrativo.
La eficacia de una norma legal o un acto administrativo es mbito propio del
derecho administrativo, por cuanto el rgimen jurdico de las leyes (en tanto
mandatos a la administracin pblica) y de los actos administrativos
(manifestaciones de voluntad de la administracin publica) son tutelados por
normas de derecho administrativo1422. El hecho de que sea consagrado
constitucionalmente solo reaftrma la tesis de que se trata de un proceso
"constitucionalizado" al igual que el contenciosoadministrativo (art. 148).
2.2. Acto reclamado en el proceso de cumplimiento
El acto reclamado o situacin impugnable en el proceso de cumplimiento es la
actitud omisiva de la administracin (autoridad o funcionario) de manera
renuente para acatar un mandato nacido de la ley o de un acto administrativo;
o, en otras palabras, la inactividad renuente de la administracin para cumplir
con lo estipulado en la norma legal o el acto administrativo.
El Tribunal Constitucional ha destacado que el acto reclamado debe responder
a las siguientes caractersticas:
a) debe ser de obligatorio cumplimiento, es decir no debe estar sometido a
discrecionalidad alguna sobre su ejecucin por parte del destinatario, en virtud
de la misma norma o acto; b) no debe estar sujeto a modalidad alguna:
condicin, plazo o cargo; si lo est, que se haya satisfecho tales condiciones; c)
debe ser cierto o lquido, es decir, certeza sobre el contenido de lo mandado,
as como estar expresado en cantidad determinada o determinable, segn sea
el caso; d) debe ser vigente1423.
Ms all de las notas caractersticas de las omisiones susceptibles de control,
debe indicarse que la referencia a "leyes" y "actos administrativos", como las
fuentes susceptibles de contener mandatos no cumplidos, no cierra la
posibilidad de que quepa iniciar el proceso por el incumplimiento de otras
fuentes de rango infralegal, como puede ser un decreto supremo, por ejemplo.
2.3. Condicin subjetiva de la accin
No basta una simple omisin para que proceda la accin de cumplimiento. La
Constitucin ha establecido una condicin subjetiva, consistente en la
renuencia a acatar lo ordenado por la ley o el acto administrativo. De ah que
se explique la necesidad de requerir al rgano omisor, por documento de fecha
cierta, el cumplimiento de lo considerado debido. As, se entiende que la accin
1422

Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramn. Curso de Derecho

Administrativo, Tomo 1, Civitas, Madrid, 1999, p. 39 ss., quienes definen al Derecho
Administrativo como derecho de las administraciones pblicas.
1423
Criterios expresados por el Tribunal Constitucional en los Exp. N 0191-2003-AC/TC y N
23872003-AC/TC.

de cumplimiento no controla cualquier inactividad de la administracin sino

aquella que asume la condicin de renuente, conforme al artculo 200, inciso 6.
DOCTRINA
CARPIO MARCOS, Edgar. La accin de cumplimiento (con especial referencia
al caso peruano), en: FERRER MAC-GREGOR (coord.) "Derecho Procesal
Constitucional". Vol. 11, POITa, Mxico, 2002; GARCIA BELAUNDE,
Domingo. La jurisdiccin constitucional en el Per. En: GARCIA BELAUNDE,
Domingo y FERNANDEZ SEGADO, Francisco (coord.) "La jurisdiccin
constitucional en lberoamrica", Dykinson, Madrid, 1997; GARCIA DE
ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramn. Curso de Derecho
Administrativo, Tomo 1, Civitas, Madrid, 1999; TORRES Y TORRES LARA,
Carlos. La nueva Constitucin del Per, 1993, citado por RUBIO CORREA,
Marcial. "Estudio de la Constitucin Poltica de 1993". Tomo VI. Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1999; ZAGREBELSKI,
Gustavo. Processo constituzionale. En "Enciclopedia del Diritto", Giuffre,
Milano, 1987.

Artculo 200
Regulacin de las acciones de garanta
(...)
Una ley orgnica regula el ejercicio de estas garantas y los efectos de la
declaracin de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.
El ejercicio de las acciones de hbeas corpus y de amparo no se suspende
durante la vigencia de los regmenes de excepcin a que se refiere el artculo
137 de la Constitucin.
Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con derechos
restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la
razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez
cuestionar la declaracin del estado de emergencia ni de sitio
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2, 137,202 inc. 2), 205;
C.P.Ct.: arts. 1 a IX, 1 a 60;
C.N.A.: arto 186; C.T.: 15' DF;
L.O.M.P.: arto 90;
L.O.P.J.: arts. 24 inc. e), 49 inc. 2),50 inc. 2) y 131;
L.O.T.C.;
L.O.D.P.: arto 9 inc. 2);
Ley 26470;
Ley 26853;
Ley 26775: arto 7;
Ley 26859: arts. 344 y 360;
Ley 26847;
Ley 26979: arts.
16.2, 31.4y S' DCT;
Ley 24710: arto 31;
Ley 27809:
arts. 133 y 134;
C.A.D.H.; D.U.D.H.; P.I.D.C.P.
Luis Castillo Crdova
1. Reserva de ley orgnica
En el ordenamiento constitucional peruano existe tanto la llamada "reserva de
ley ordinaria" como la llamada "reserva de ley orgnica". Esta ltima significa la
exigencia que determinadas materias solo podrn ser reguladas por el
parlamento a travs del procedimiento agravado previsto en el segundo prrafo
del artculo 106 de la Constitucin1424. Como afirma el Tribunal Constitucional,
en referencia a las leyes orgnicas "la Norma Fundamental impone al
legislador ordinario ciertos lmites, no solo de carcter procedimental o material,
1424

Agravado por e! nmero de votos exigidos para la aprobacin de una ley orgnica: "se
necesita el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros de! Congreso"; porque e!
trmite es el mismo que e! previsto para una ley ordinaria

sino incluso de orden competencial. As, por ejemplo, que determinadas

fuentes, como la ley orgnica, solo son capaces de regular determinadas
materias"1425. Esas materias son, en general, "las referidas a la estructura y
funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin, as
como tambin las otras materias cuya regulacin por ley orgnica est
establecida en la Constitucin" (primer prrafo del artculo 106). Dentro de esas
otras materias se encuentra la referida a las garantas constitucionales.
El desarrollo de las garantas previstas a lo largo del artculo 200 de la Norma
Suprema solo puede ser efectuado legislativamente a travs de una ley
orgnica; no -por tanto- a travs de una ley ordinaria ni a travs de un decreto
legislativo, ni mucho menos a travs de una norma administrativa. Esta reserva
de ley no significa que quede vedado el ingreso del ejecutivo a la regulacin de
las garantas constitucionales. Significa que el Parlamento es quien tendr la
iniciativa de desarrollo legislativo, "limitndose el Ejecutivo nicamente a
complementarlas con posterioridad y segn lo establecido en la ley [orgnica]
que desarrolla el precepto constitucional"1426.
2. Vigencia de las garantas constitucionales durante los estados de excepcin
Una de las consecuencias de la instauracin de un estado de sitio o de un
estado de emergencia es la suspensin o restriccin de determinados derechos
constitucionales (artculo 137 de la Constitucin). Las garantas
constitucionales de amparo y hbeas data, para lo que ahora corresponde
comentar, tienen vigencia plena durante un rgimen de excepcin. La
justificacin de esta afirmacin est en la constatacin de que solo se
suspenden o restringen algunos derechos constitucionales. De esta manera, se
requiere de la vigencia de las garantas constitucionales para proteger los
derechos constitucionales no suspendidos.
Por orden de la Convencin Americana de Derechos Humanos, existen
derechos de las personas que por muy delicada o peligrosa que resulte una
situacin, no pueden ser suspendidos. Se ha establecido en el artculo 27.2 del
mencionado dispositivo internacional vinculan te para el Per, que no est
autorizada "la suspensin de los derechos determinados en los siguientes
artculos [de la Convencin]: 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad
jurdica); 4 (derecho a la vida); 5 (derecho a la ntegridad personal); 6
(prohibicin de la esclavitud y servidumbre); 9 (principio de legalidad y de
retroaccividad); 12 (libertad de conciencia y de religin); 17 (proteccin a la
familia); 18 (derecho al nombre); 19 (derechos del nio); 20 (derecho a la
nacionalidad), y 23 (derechos polticos), ni de las garantas judiciales
indispensables para la proteccin de tales derechos"1427.
Sin embargo, esta no es la nica justificacin. El amparo y el hbeas corpus no
se suspenden durante la vigencia de un rgimen de excepcin porque se hace
necesario que a travs de ellos se evale la razonabilidad o proporcionalidad
1425

Exp. N 0014-2002-AI/TC, de 21 de enero de 2002, f. j. 7.

CASTILLO CRDOVA, Luis. Elementos de una teora general de /os derechos
constitucionales. Universidad de Piura - Ara Editores, Lima 2003, p. 250.
1427
Una disposicin semejante y complementaria se encuentra en el artculo 4.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos
1426

de las medidas concretas que afectan los derechos constitucionales

suspendido1428, pues los derechos constitucionales no se suspenden en
absoluto1429.
Por lo tanto, el amparo y el hbeas corpus mantienen su vigencia durante los
regmenes de excepcin tanto para proteger los derechos constitucionales
suspendidos como los que no lo estn1430. En uno u otro caso, ni el amparo ni el
hbeas corpus pueden ser empleados para conseguir que el juez declare la
nulidad de la declaracin del estado de excepcin o de emergencia. El juez
solo deber proteger los derechos constitucionales evaluando la
constitucionalidad de las concretas medidas que con base en el rgimen de
excepcin se hayan llevado a cabo.
3. Se suspenden realmente los derechos fundamentales?
El hecho que el amparo y el hbeas data procedan en defensa de los derechos
constitucionales suspendidos, plantea la cuestin de hasta que punto
efectivamente se pueden suspender los derechos constitucionales. O, en todo
caso, qu significa que un derecho constitucional quede suspendido dentro de
un rgimen de excepcin.
Si los derechos de las personas reconocidos constitucionalmente se definen
como la traduccin jurdica de las exigencias y necesidades de la naturaleza y
dignidad humanas, y se reconoce que la persona humana es el fin a cuyo logro
existe el Estado y el poder poltico (artculo 1 de la Constitucin); no queda ms
que afirmar que los derechos -cada derecho- de las personas tiene un valor
especialmente importante, tanto para la existencia digna de la persona misma
como para la existencia del Estado.
Desde una ptica esencialmente constitucional, cada derecho reconocido por la
norma suprema vale y significa su contenido. Proteger, respetar y promover los
derechos de la persona significa proteger, respetar y promover el contenido
constitucional de esos derechos. Ningn derecho es ilimitado, sino que todo
derecho constitucional cuenta con unas fronteras internas o inmanentes que
definen sus contornos jurdicos. Ese contenido constitucional limitado de cada
derecho es indisponible por parte de los destinatarios de la Constitucin: el
poder poltico (el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial), y los particulares. La
Constitucin vincula a sus destinatarios y, por tanto, al respeto irrestricto del
contenido constitucional de los derechos.
Esto significa que el contenido de los derechos es ilimitable. Si los derechos
vinculan de modo fuerte e irrestricto a sus destinatarios, y los derechos son
realidades limitadas, la consecuencia necesaria es que la actuacin de esos
destinatarios no podr -vlidamente- limitar el contenido constitucional de los
derechos. Es decir, los derechos constitucionales -mejor dicho, su contenido1428

Cfr. SAGS, Nstor. Derecho Procesal Constitucional. Accin de amparo. Vol. 3. 4'
edicin. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 292
1429
Cfr. BOREA ODRA, Alberto. Evolucin de las garantas constitucionales. 2' edicin. Fe de
Erratas, Lima, 2003, p. 439.
1430
Cfr. EGUIGUREN, Francisco. Los retos de una democracia insuficiente. Comisin Andina de
Juristas, Lima, 1990, p. 115

son limitados e ilimitables. La labor que respecto de ellos debe realizar en

particular el poder poltico -por ejemplo el legislador- es delimitar las fronteras
internas, los contornos inmanentes de ese contenido constitucional.
Con base en estas premisas, lo que debe afirmase es que los derechos no se
suspenden realmente en un estado de excepcin. As lo viene a confirmar la
disposicin constitucional que ha ordenado la procedencia del amparo y del
hbeas corpus frente a derechos constitucionales suspendidos en un rgimen
de excepcin. Y es que, "La propia significacin y naturaleza de la suspensin
exige no poder hablar de gradaciones en los efectos suspensivos. Es decir, lo
que est suspendido no tiene otra forma de estarlo ms que totalmente
suspendido. El contenido de un derecho fundamental no puede estar
parcialmente suspendido. Estar (totalmente) suspendido el derecho significa
que ese derecho no est vigente y, por ello, no es exigible. Pero cmo se
puede estar (totalmente) suspendido y a la vez disponer que hay que examinar
la proporcionalidad y razonabilidad de la restriccin del derecho? Si est
suspendido el derecho no tiene vigencia y, consecuentemente, no se puede
hablar de restriccin porque no se puede restringir aquello que jurdicamente
no tiene vigencia"1431.
Esto no quiere significar -se debe afirmar una vez ms- que en el ordenamiento
jurdico peruano los derechos constitucionales son derechos ilimitados. Los
derechos constitucionales, como bien ha afirmado el Tribunal Constitucional,
son esencialmente limitados1432. Lo que quiere significar es que el contenido
limitado de todo derecho constitucional es exigible incluso en los estados de
excepcin. Con un ejemplo se clarificar.
Supongamos que en un rea geogrfica determinada se decreta el estado de
emergencia porque ha sido azotada por un terremoto. Entre otros derechos
constitucionales se ha suspendido el derecho de inviolabilidad de domicilio.
Ocurre que una de las pocas casas con ambientes habitables que han quedado
en pie es la ma. Supongamos que la autoridad civil de la localidad ha
dispuesto que la sala de la casa sea destinada para colocar a los heridos del
desastre porque no hay otro lugar seguro y disponible. Yo no podr oponerme
-invocando el derecho a la inviolabilidad del domicilio- a que el personal mdico
o de socorro ingrese a mi sala y disponga de ella I para la atencin de los
heridos. Significa que la autoridad local puede hacer esto porque mi derecho
est suspendido? No, la autoridad puede hacer lo que ha hecho porque no
forma parte del contenido constitucional de mi derecho a la inviolabilidad de
domicilio la facultad de impedir el ingreso a mi domicilio para ser dispuestos
sus ambientes y destinados al socorro de las personas en riesgo de muerte por
la catstrofe natural1433. Esto significa que en el caso presentado como ejemplo,
1431

CASTILLO CRDOV A, Luis. Hbeas corpus, amparo y hbeas data en regmenes de

excepcin. En: "Derecho Procesal Constitucional". Susana Castaeda Otsu (coord.). Tomo n. 2"
edicin, Jurista Editores, Lima 2004, pp. 1012-1013.
1432
En este sentido debe ser interpretada la declaracin del Tribunal Constitucional cuando ha
afirmado que "ningn derecho fundamental es absoluto y, por ello, en determinadas
circunstancias son susceptibles de ser limitados o restringidos". Exp. N 0010-2002-AI/TC, de 3
de enero de 2003, f.j. 161.
1433

Lo que normalmente se conoce como la prohibicin del ejercicio antisocial del derecho

no se ha agredido el derecho constitucional a la inviolabilidad de domicilio y,

por tanto, no proceder interponer un amparo. As, el amparo no procede no
porque el derecho est suspendido, sino porque mi concreta pretensin no
forma parte del contenido constitucional del derecho invocado. El derecho
sigue vigente, aunque con un contenido constitucional adaptado a las
circunstancias concretas1434, y prueba de ello es que rige el principio de
proporcionalidad para definir la constitucionalidad de las medidas I que le
afectan.
I 4. El principio de proporcionalidad o razonabilidad
El constituyente ha previsto que la procedencia del amparo o del hbeas
corpus dentro de un rgimen de excepcin solo ser posible para examinar la
razonabilidad y la proporcionalidad de la concreta medida restrictiva de un
derecho constitucional suspendido. Este mandato serva para argumentar que
incluso dentro de un estado de excepcin los derechos constitucionales
realmente no quedan suspendidos.
No es este el momento de estudiar con profundidad el significado constitucional
del principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurdico peruano1435.
Simplemente se dir que se habla de lo mismo cuando se habla del principio de
proporcionalidad y del de razonabilidad: se habla del juicio de idoneidad, del
juicio de necesidad y del juicio de proporcionalidad en sentido estricto. De
modo que una medida concreta es proporcionada o razonable cuando supera
estos tres juicios1436.
Expresamente se ha dispuesto en el texto constitucional la exigencia del
principio de proporcionalidad respecto de derechos suspendidos en un rgimen
de excepcin. En esta misma lnea -y de algn modo desarrollando los tres
juicios mencionados anteriormente- en el Cdigo Procesal Constitucional se ha
dispuesto la procedencia de los procesos constitucionales en estados de
excepcin "2) Si tratndose de derechos suspendidos, las razones que
sustentan el acto restrictivo del derecho no tienen relacin directa con las
causas o motivos que justificaron la declaracin del rgimen de excepcin; o, 3)
Si tratndose de derechos suspendidos, el acto restrictivo del derecho resulta
manifiestamente innecesario o injustificado atendiendo a la conducta del
agraviado o a la situacin de hecho evaluada sumariamente por el juez"
(artculo 23 del CpC)1437.
Si los derechos suspendidos significasen una realidad esencialmente distinta a
los derechos no suspendidos, entonces el examen de proporcionalidad que por
1434

Como se sabe, el contenido constitucional de los derechos empieza a definirse en la

Constitucin, pero termina de ser determinado con base en las circunstancias de los casos
concretos
1435
Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. El principio de proporcionalidad en el ordenamiento
jurdico peruano. Especial referencia al mbito penal En: "Tendencias modernas del Derecho".
Johnny Mllap (editor). Normas Legales, Trujillo 2004, pp. 155-182.
1436
Cfr. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debito proceso sustantivo al
moderno juicio de proporcionalidad. Universidad Austral- Editorial baco. Buenos Aires, 2004,
pp. 61-110.
1437
Un comentario a este artculo 23 del CPC en CASTILLO CRDOV A, Luis. Comentarios al
Cdigo Procesal Constitucional. Universidad de Piura-Ara Editores, pp. 295-311

mandato del ltimo prrafo del artculo 200 de la Norma Fundamental se debe
hacer de las concretas medidas que afecten cualquier derecho suspendido,
debera solo ser predicada de ellos. Pero tan no es as (es decir, no existen
derechos suspendidos), que el ajustamiento al principio de proporcionalidad
debe exigirse tambin de los derechos no suspendidos dentro de un rgimen
de excepcin, e incluso, respecto de los derechos constitucionales en una
situacin ordinaria y no excepcional.
En efecto, el Tribunal Constitucional peruano ha afirmado que el principio de
proporcionalidad no est circunscrito a los regmenes de excepcin, sino que
pertenece al entero ordenamiento constitucional y es aplicable siempre y en
todos los mbitos. As dijo el Mximo intrprete de la Constitucin: "[e]l principio
de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente
positivizado, cuya satisfaccin ha de analizarse en cualquier mbito del
derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurdico, este se halla
constitucionalizado en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin. En
su condicin de principio, su mbito de proyeccin no se circunscribe solo al
anlisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepcin, pues
como lo dispone dicha disposicin constitucional, ella sirve para analizar
cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona,
independientemente de que aquel se haya declarado o no"1438.
Y pertenece al entero sistema jurdico porque hablar del principio de
proporcionalidad supone necesariamente hablar de exigencias de justicia
material. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, "[e]n la medida que el
principio de proporcionalidad se deriva de la clusula del Estado de Derecho, l
no solo comporta una garanta de seguridad jurdica, sino tambin concretas
exigencias de justicia material"1439.
DOCTRINA
BOREA ODRA, Alberto. Evolucin de las garantas constitucionales. 2"
edicin.
Fe de Erratas, Lima, 2003; CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo
Procesal Constitucional. Universidad de Piura-Ara Editores; CASTILLO
CRDOVA, Luis. Elementos de una teora general de los derechos
constitucionales.
Universidad de Piura - Ara Editores, Lima 2003; CASTILLO CRDOV A, Luis.
El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurdico peruano. Especial
referencia al mbito penal. En: "Tendencias modernas del Derecho". Johnny
Mllap (editor). Normas Legales, Trujillo 2004; CASTILLO CRDOV A, Luis.
Hbeas corpus, amparo y hbeas data en regmenes de excepcin. En:
"Derecho Procesal Constitucional". Susana Castaeda Otsu (coord.). Tomo lI.
2" edicin, Jurista Editores, Lima 2004; ClANClARDO, Juan. El principio de
razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de
proporcionalidad. Universidad Austral- Editorial baco. Buenos Aires, 2004;
EGUIGUREN, Francisco. Los retos de una democracia insuficiente. Comisin
Andina de Juristas, Lima, 1990; SAGS, Nstor.
1438

Exp. W 0010-2000-AI/TC, citado, f. j. 138

1439

Idem, f. j. 140

Derecho Procesal Constitucional. Accin de amparo. Vol. 3. 4" edicin. Astrea,

Buenos Aires, 1995.