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CONSIDERAES TICO-JURDICAS SOBRE O TRANSPLANTE DE


RGOS E TECIDOS LUZ DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA1
Hanna Souto
Jorge Fialho Neto
Lorena Gomes Pereira Mota
Luiz Alberto Prazeres Filho
Marcella Lopes Costa Pinto
Natlia Dalcum Mafra
Raphael de Almeida Miranda
RESUMO
O presente trabalho prope-se a elucidar questes referentes ao procedimento de doao de
rgos adotado pelo ordenamento jurdico vigente quando confrontado com os direitos
personalssimos constitucionalmente garantidos aos cidados em especial, dignidade da
pessoa humana. Para isso, enfrenta questes como o consentimento do paciente doador, a
dignidade da me e do beb nos casos que envolvem o feto anenceflico, a ausncia de
capacidade volitiva do incapaz e a consequente vedao doao de seus rgos em vida,
bem como a concretizao de projetos genticos com o fim de suprir carncias biolgicas de
terceiros atravs do transplante de seus rgos.
Palavras-chave: Transplante de rgos; Dignidade da pessoa humana; Direitos
personalssimos; Consentimento do doador.
SUMRIO:
1 INTRODUO
2 DISPONIBILIDADE DO CORPO E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
2.1 DISPONIBILIDADE DO CORPO
2.2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
3 REGIME JURDICO: LEI N 9.434/97
3.1 LIMITES PRINCIPIOLGICOS DOAO DE RGOS
3.2 LIMITES QUANTO AO CONSENTIMENTO: BREVE RETROSPECTO
3.3 DOAO INTER-VIVOS
3.4 DOAO POST-MORTEM
3.5 SANES PENAIS E ADMINISTRATIVAS
4 CONSIDERAES TICO-JURDICAS
4.1 CRITRIO PARA AFERIO DO FIM DA VIDA
4.1.1 O caso do anencfalo
4.2 A OBTENO DO CONSENTIMENTO DO DOADOR
4.2.1 Indivduos juridicamente incapazes
4.2.2 Nascimento de uma vida
5 CONCLUSO
REFERNCIAS

1 Artigo elaborado durante o curso da disciplina Biodireito, Curso de Graduao em Direito,


Universidade Salvador UNIFACS.

1 INTRODUO

A substituio de um rgo ou tecido doente pertencente a um ser humano,


vivo ou morto, em outro remonta mitologia, inspirada em algumas lendas. Acreditava - se
que a cura das doenas era por meio espiritual. Como a lenda de Cosme e Damio, a retirada
de uma perna de um cadver negro para transplantar em um doente branco foi vitoriosa. No
passado, as tarefas de curar eram de feiticeiros e pajs por exemplo.
O estudo da histria dos transplantes evidencia que nos sculos XV e XVI
ocorreram as primeiras tentativas para utilizar tecidos procedentes de pessoas e animais. O
primeiro transplante sseo ocorreu em 1890, em Glasgow Esccia. Em 1931, foi realizado
um transplante de glndulas genitais na Itlia. Em Boston, 1954, houve o primeiro transplante
renal. Contudo, o fato mais importante foi Na cidade do Cabo frica do Sul em 1967,
quando o mdico Christian Bernard realizou um transplante de corao.
Percebe-se que o transplante de rgos uma tcnica mdica cirrgica que
vem sendo desenvolvida h poucos anos e evoluindo rapidamente na busca de cura de
doenas proporcionando um prolongamento da vida. Isto em parte deve-se ao medo do
homem da morte e a busca pela qualidade e longevidade da vida, aumentando a demanda de
pacientes que desejam viver melhor e durante mais tempo.
A partir da evoluo histrica, da medicina, da necessidade e medo do
homem viver mais, as inovaes biotecnolgicas foram avanando trazendo benefcios
populao e trazendo questionamentos, ticos, morais, religiosos e jurdicos sobre a realizao
dos transplantes.
No Brasil, o Sistema Nacional de Transplantes (SNT), presente em 25
estados na forma das Centrais Estaduais, centraliza o processo de captao e distribuio de
rgos e tecidos destinados doao. Para tanto, conta com 548 estabelecimentos de sade e
1.376 equipes mdicas autorizados a realizar transplantes. No primeiro semestre de 2009
foram realizados 8.192 procedimentos deste tipo (MINISTRIO DA SADE, 2010), mas,
mesmo diante deste nmero e da estrutura do SNT, o ano de 2009 encerrou-se com 40.110
pessoas na fila de espera.
O ponto central do trabalho a forma como o transplante est disciplinado
juridicamente no Brasil, diante da exigncia para que o Direito elabore solues, impondo
limites e regras para o uso do transplante e de toda a tecnologia que a medicina dispe
atualmente.

Buscar-se- relacionar o princpio da dignidade da pessoa humana matria,


legislao, aos direitos da personalidade, tecendo consideraes tico-jurdicas sobre o
tema, alm de situaes polmicas no tratadas pelo ordenamento.

2 DISPONIBILIDADE DO CORPO E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

2.1 DISPONIBILIDADE DO PRPRIO CORPO

A disponibilidade do homem sobre seu prprio corpo est inserida tanto na


Constituio Federal de 1988 quanto no Cdigo Civil de 2002, Conforme preleciona Roxana
Cardoso Brasileiro Borges (2005, p. 4):
A premissa jurdica desta reflexo a combinao entre trs artigos da Constituio
Federal de 1988: artigo 1 o, III (dignidade da pessoa humana como fundamento do
ordenamento jurdico); artigo 5, caput (inviolabilidade do direito vida e do direito
liberdade) e artigo 199, 4 (disponibilidade de partes do corpo humano).

cedio que o homem tem a liberdade de fazer ou deixar de fazer algo com
seu corpo de acordo com sua livre conscincia; essa disponibilidade, porm, deve ser
enquadrada dentro de certos limites, salvaguardando interesses superiores e ticos, afinal com
o pacto social, o homem passa a ter a liberdade e disponibilidade sobre o seu prprio corpo
relativizada por normas caractersticas de um Estado Democrtico de Direito.
O Cdigo Civil traz os direitos da personalidade como irrenunciveis e
intransmissveis, podendo, contudo, haver excees legais. vedado qualquer ato de
disposio do prprio corpo que importe diminuio permanente da integridade fsica,
ressalvada as hipteses mdicas. A doao de rgos e tecidos, embora consista na diminuio
permanente, deve respeitar as regras contidas na legislao que a regula, Lei 9.434/97,
observadas as alteraes ocorridas. Os transplantes devem ser feitos gratuitamente, sendo
expressamente vedada pela Constituio Federal a onerosidade, resguardada, ainda, a
possibilidade de revogao, antes da execuo da doao propriamente dita.
Outro ponto de notrio interesse o do consentimento informado, uma vez
que a disposio do corpo pressupe a conscincia das possveis consequncias. Com relao
aos transplantes, tem o mdico o dever de informar ao paciente todos os dados relevantes,
para que este possa decidir, de forma livre e sem vcios, sobre a disponibilidade ou no de
parte do seu corpo.
Embora seja o homem um ser livre e tenha de incio disponibilidade sobre
seu corpo, contata-se que essa disponibilidade no absoluta, uma vez que dever do Estado

garantir a sade de todos e preservar a vida. Assim, a liberdade de dispor do corpo passou a
ser mitigada em tempos de Estado Democrtico em busca de um bem comum e de assegurar a
todos o direito vida, o bem jurdico de maior relevncia no ordenamento jurdico.

2.2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O transplante de rgos e tecidos encontra sua fundamentao legal em


alguns princpios basilares da Constituio Federal, quais sejam, o direito vida, direito
integridade fsica, a autonomia da vontade e o direito de informao. Todos esses direitos
podem ser condensados em um nico e mais importante princpio constitucional do Estado
Democrtico de Direito, o princpio da Dignidade da Pessoa Humana.
O princpio da Dignidade da Pessoa Humana sem dvida um dos
princpios de maior dificuldade de conceituao, uma vez que seu conceito extremamente
subjetivo, proporcionando uma elasticidade da sua moldura, a depender de cada intrprete.
Ademais, importa lembrar que tambm para a dignidade da pessoa humana aplica-se
a noo referida por Bernard Edelman, de que qualquer conceito (inclusive jurdico)
possui uma histria, que necessita ser retomada e reconstruda, para que se possa
rastrear a evoluo da simples palavra para o conceito e assim apreender o seu
sentido. (SARLET, 2008, p.31)

As idias acerca da dignidade, do pensamento do homem enquanto


homem, surgem na filosofia e emprestam seus conceitos para o direito moderno.
Muitos filsofos j tentaram conceituar esse princpio desde o pensamento
clssico e iderio cristo. No pensamento filosfico e poltico da antiguidade clssica, a
dignidade ou dignitas (responsabilidade, prestgio, considerao), significava a posio social
ocupada pelo indivduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros da comunidade.
Assim, a partir desse conceito, poderiam existir pessoas mais dignas e pessoas menos dignas,
dependendo da sua posio social (SARLET, 2008).
Como assevera Ingo Sarlet (2008), no pensamento estico, de Ccero,
verificado nas clssicas tragdias gregas, a dignidade significava uma qualidade (dignidade)
inerente ao ser humano, sendo todos os homens, independente de sua posio social, dotados
da mesma dignidade. Para Scrates e Plato, a dignidade estaria relacionada com a busca do
bem da vida em sociedade, a convivncia honesta e digna entre os homens.
A racionalidade foi inserida no conceito da dignidade por So Toms de
Aquino, que, mesmo pregando ideais do cristianismo, ao introduzir a racionalidade e
individualidade, passou a entender o homem como um ser autodeterminante, possuidor de
vontade prpria.

No Renascimento, onde a caracterstica principal era o antropocentrismo, o


homem passou a ser visto como um ser ativo e responsvel pela transformao da sua prpria
realidade. Picco Della Mirandola, humanista italiano, orientado pelo pensamento
renascentista, passou a entender o homem como um ente independente com a prerrogativa de
administrar sua prpria vida, sem a permisso da intromisso na vida alheia (MIRANDOLA,
2006).
Muitos filsofos influenciaram o conceito atual de dignidade da pessoa
humana, Pufendorf, Descartes, Voltaire, Locke, mas, sem dvidas, o maior legado lgicofilosfico deixado foi o de Immanuel Kant. Kant entende o homem como um ser racional, que
existia como um fim e no como um meio, diferentemente dos outros seres desprovidos de
razo. O ser racional a pessoa humana dotada de um valor intrnseco, prprio da sua
essncia. Como o ser humano um fim e no um meio, esse valor no poderia ser trocado
ou passvel de manipulao, sendo uma qualidade absoluta do homem, ou melhor, uma
dignidade absoluta. (KANT, 1980)
A dignidade na filosofia Kantiana parte da autonomia tica do ser humano.
O autor sustenta que o ser humano (o indivduo) no pode ser tratado, nem por ele prprio,
como objeto, uma vez que tem conscincia de si mesmo.
Segundo Kant (1980, p.190),
[...] no reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa
tem um preo, pode pr-se em vez dela qualquer outra como equivalente; mas
quando uma coisa est acima de todo o preo, e portanto no permite equivalente,
ento tem ela dignidade[...] esta apreciao d pois a conhecer como dignidade o
valor de uma tal disposio de esprito e pe-na infinitamente acima de todo o preo.
Nunca ela poderia ser posta em clculo ou confronto com qualquer coisa que tivesse
um preo, sem de qualquer modo ferir a sua santidade.

A dignidade da pessoa humana pode ser entendida ainda como uma forma
de limitar o poder estatal, pois o Estado ter sempre que respeitar a dignidade dos cidados de
forma a permitir sua liberdade, impedindo o uso do homem como objeto, garantindo um
patamar existencial mnimo para todos os indivduos. Ingo Wolfgang Sarlet afirma que a
dignidade independe de situaes concretas, j que inerente a toda e qualquer pessoa
humana, visto que, em princpio, todos mesmo o maior dos criminosos so
iguais em dignidade, no sentido de serem reconhecidos como pessoas ainda que
no se portem de forma igualmente digna nas suas relaes com seus semelhantes,
inclusive consigo mesmo. (2008, p. 49)

Dessa forma, o princpio da dignidade da pessoa humana ilumina as normas


constitucionais e infraconstitucionais. de bom alvitre salientar que a dignidade no nasce
com a Constituio de 1988, nem com qualquer outra norma jurdica. A Constituio apenas
reconheceu essa dignidade material, inserindo-a formalmente no topo do ordenamento

brasileiro, a fim de garantir expressamente o respeito ao princpio norteador de todo e


qualquer direito humano. Assim, a dignidade nasce com o homem, cada homem tem a sua
dignidade, que inerente a sua qualidade de ser racional, como assevera Kant (1980).
O princpio da dignidade da pessoa humana deve ser entendido de forma
multicultural, no podendo ser visto de uma forma fixa e uniforme, o intrprete deve valer-se
da metatica e do multiculturalismo, uma vez que se manifesta em diversas sociedades
democrticas modernas. O conceito de dignidade encontra dificuldades tericas e prticas.
No h espao para o certo ou o errado, o digno e o no digno, o oriental e o ocidental, afinal
no possvel identificar um conceito para a dignidade, consoante o coeficiente de
subjetivismo e pluralismo cultural e moral da sociedade moderna.

3 REGIME JURDICO: LEI N 9.434/97

3.1 LIMITES PRINCIPIOLGICOS DOAO DE RGOS

No que toca doao de rgos e tecidos no ordenamento jurdico


brasileiro, vigora a lei n 9.434/1997, que disciplina a remoo de partes do corpo humano
com o objetivo de tratamento ou transplante. A sua prtica deve seguir, precipuamente, trs
diretrizes bsicas, a saber: beneficncia para o receptor; no maleficncia para o doador; e
gratuidade da doao.
Pelo princpio da beneficncia, a prtica do transplante somente poder ser
adotada caso as possibilidades de sucesso sejam superiores se comparadas com as de fracasso.
Por sua vez, a diretriz da no maleficncia veda o transplante que gere risco integridade
fsica e mental do doador ou que comprometa suas aptides vitais (no transplante inter vivos).
Por fim, a lei de remoo de rgos permite apenas a disposio gratuita do corpo humano,
seja ela inter vivos ou post mortem, sendo vedada a onerosidade de qualquer espcie.

3.2 LIMITES QUANTO AO CONSENTIMENTO: BREVE RETROSPECTO

Em sua redao original, a lei de remoo de rgos e partes do corpo


humano consagrava o regime do consentimento presumido, no qual o doador poderia se opor
a retirada de seus rgos e tecidos post mortem. Para tanto, ele deveria comparecer a uma
repartio civil afim de que fosse gravada em seu documento oficial a expresso no doador

de rgos e tecidos. Na ausncia dessa manifestao, o indivduo era considerado doador em


potencial.
Criou-se grande discusso a respeito da legalidade do regime de
consentimento presumido. Dentre as crticas, destaca-se a impossibilidade de converter em
obrigao, por mera edio de lei, aquilo que em verdade resultado de um gesto de
solidariedade, devendo partir da livre manifestao de vontade de cada um. Ademais, ao
analisar o caso concreto, verificou-se que grande parte da populao, principalmente a de
baixa renda, no tinha conhecimento que era doador presumido de rgos e tecidos.
Diante de tamanha celeuma, foi editada a Medida Provisria n 1718, de 6
de outubro de 1998, que modificou esta regra ao permitir que a famlia alterasse o
consentimento do doador, sempre que este fosse presumido. O sistema da doao presumida
foi mantido, mas de forma subsidiria manifestao de vontade da famlia. Desta forma, no
havendo qualquer manifestao em contrrio ao regime consignado no documento de
identificao do paciente, depois de constatada sua morte enceflica, o sujeito s seria doador
caso seu pai, me, filho ou cnjuge (nos termos do 6 do art. 4 da redao legal), no se
manifestasse em sentido contrrio.
A fim de dirimir controvrsias que porventura ainda restassem do sistema de
doao presumida, o legislador optou, atravs da edio da lei n 10.211/2001, substitu-lo
pelo regime do consentimento informado. Com a nova redao do art. 4, coube ao cnjuge
ou parente a responsabilidade de autorizar ou no o transplante. Tal sistema tambm seguido
por pases como Estados Unidos, Canad e Inglaterra.
Atualmente, portanto, a deciso final quanto a remoo de rgos cabe a
famlia do doador, ainda que seja contrria ao designado no documento de identificao do
paciente (que no tem mais validade). Ao mdico cabe apenas acatar ao que foi decidido pelos
familiares do doador.

3.3 DOAO INTER-VIVOS

De acordo com o art. 9 da Lei 9.434/1997, aquele indivduo juridicamente


capaz pode dispor, de forma gratuita, de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins
teraputicos ou transplantes em cnjuge ou parentes at o 4 grau (consangneos). Caso a
doao transborde a barreira familiar (doao a qualquer outra pessoa), deve haver
autorizao judicial, a fim de impedir o comrcio ilegal de rgos e tecidos.
Relevante a atuao do Ministrio Pblico nessa espcie de doao, vez
que, de acordo com o Decreto 2.268/1997, em seu art. 20, qualquer doao de tecidos, rgos

e partes do corpo vivo deve ser comunicada a instituio, que avaliar as condies de sade
do doador para a realizao do procedimento de transplante. Ademais, a doao inter vivos
apenas ser concedida quando se tratar de rgos duplos (a exemplo dos rins), e de partes
regenerveis do tecido ou rgo, desde que no haja reduo da integridade fsica e psquica
do doador. Conforme entendimento de Maria de Ftima Freire S e Bruno Torquato de
Oliveira Naves (2009, p. 290):
No ser permitido doar, se, por meio dos exames prvios, ficar comprovada a
debilidade da sade ou comprometimento das atividades do potencial doador. A Lei
impede a mutilao ou o prejuzo grave sade, restringindo o campo em que a
vontade do indivduo se manifeste, tornando-a nula, se produzida contra legem, no
podendo o mdico cirurgio efetuar o transplante. Restou garantido, portanto, o
direito a integridade do homem.

Nesse tipo de doao, de suma importncia a atividade do mdico, no que


tange ao esclarecimento sobre os riscos naturais da interveno cirrgica. Para que inexista
violao aos princpios bioticos da beneficncia e no maleficncia, deve o profissional de
sade prestar todas as informaes a respeito do procedimento que ser adotado, de modo que
o doador tome sua deciso de forma livre, sem nenhum vcio de consentimento.
Determinados grupos populacionais, por apresentarem falta de autonomia,
despertam na doutrina a discusso acerca da capacidade ou no para doar. o caso, por
exemplo, do beb anencfalo. Pelos dizeres de Terezinha de Jesus de Souza Signorini (2007 p.
169),
este somente poder ser doador de rgos e tecidos se preencher os critrios legais
de morte cerebral. Para tanto, o processo de doao ter de ser da iniciativa dos pais
e no, por solicitao de algum profissional da sade. Ressalta-se ainda que seus
rgos e tecidos no podero ser retirados de seu corpo enquanto ela no estiver
legalmente morto, pois, se no se pode dispor de rgos de paciente terminal
enquanto no ocorrer a sua morte enceflica, tambm no ser possvel remover
rgo ou tecido de anencfalo enquanto a morte cerebral no se configurar ou no
ficar comprovada.

Nos demais casos de incapacidade, a exemplo de menores, fetos e embries,


a doao autorizada somente se tratando de transplante de medula ssea, caso haja
consentimento dos pais ou responsveis legais (art. 6, 6 do dispositivo legal).

3.4 DOAO POST-MORTEM

Para a remoo de tecidos e rgos post mortem, imprescindvel o


diagnstico de morte cerebral. Esta, de acordo com a lei de transplantes, deve ser confirmada
por dois mdicos no integrantes da equipe da realizao do transplante.

Para o senso comum, a morte se d pela prolongada parada cardaca, alm


da ausncia de funo respiratria. Para efeitos de transplante, entretanto, a lei considera a
morte enceflica, ainda que os demais rgos de corpo humano estejam funcionando
normalmente. Assim sendo, pondera Maria Helena Diniz (2001, p. 296):
No se aguarda a parada cardiorrespiratria e a conseqente autlise dos rgos,
bastando a ocorrncia de dano enceflico de natureza irreversvel que impea a
manuteno das funes vitais, devendo empregar-se os recursos de terapia intensiva
para garantir a perfuso dos demais rgos durante um perodo que possibilite sua
utilizao em transfuso.

A verificao de morte enceflica procedimento que exige percia e


diligncia do mdico, caso contrrio, pode ensejar a consumao de um homicdio culposo.
Se tratando de falecido incapaz, a autorizao para realizao de transplante deve ser feita por
ambos os pais ou representante legal. vedado por lei o transplante de pessoas no
identificadas.
Com o diagnstico de morte enceflica confirmado e a autorizao do
transplante dado pela famlia do doador, deve o hospital notificar a Central de Transplantes,
que levantar todas as informaes do paciente e concluir pela possibilidade ou no de
realizar a remoo dos rgos.
No Brasil, o Ministrio da Sade organiza em lista nica todos os pacientes
que necessitam de transplante, atravs de cadastro no Sistema Nacional de Transplantes. A
partir desse cadastro, ser feita anlise de compatibilidade entre o doador e os potenciais
receptores, em ordem (cada Estado possui uma Central de Notificao, Captao e
Distribuio de rgos). Verificada a compatibilidade, a Central de Transplantes informa a
equipe de transplante a respeito do doador e do receptor nomeado, para que possa realizar o
procedimento. Alguns rgos sobrevivem pouco tempo entre a sua retirada e a doao, a
exemplo do corao e pncreas (quatro horas), da porque se aconselha que as duas cirurgias
aconteam simultaneamente, com receptor do prprio Estado ou cidade, uma vez que o
dispndio de tempo com o deslocamento e transporte do rgo podem levar a sua morte.
Aquele paciente cuja condio de sade esteja mais fragilizada pode ter
prioridade na fila de transplantes. Tal fragilidade constatada atravs de exames clnicos
peridicos, que encaixam o paciente em uma escala de gravidade, a depender do estgio de
avano da enfermidade. Alm disso, caso no haja no Estado nenhum candidato compatvel
com o rgo ou tecido a ser transplantado, este dever se destinar ao ocupante do primeiro
lugar na lista nacional de transplantes, desde que, obviamente, seja compatvel.
Cumpre observar que, conforme leciona a doutrinadora Terezinha de Jesus
de Souza Signorini (2007 p. 163), a inscrio em lista nica de espera no confere ao

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pretenso receptor ou a sua famlia qualquer direito subjetivo a indenizao caso o transplante
no se realize.

3.5 SANES PENAIS E ADMINISTRATIVAS

O captulo V da lei 9434/1997 prev sanes penais e administrativas para


aqueles que atuem em desacordo com os preceitos legais que regem a doao de rgos,
tecidos e partes do corpo humano.
Dentre as sanes penais, merece destaque o art. 15, que pune de trs a oito
anos de recluso, mais multa, aquele que compra ou vende rgos, tecidos ou partes do corpo
humano (trfico de rgos). Dentre as sanes administrativas, por sua vez, cumpre destacar o
art. 21, que prev a desautorizao de estabelecimentos de sade ou equipes mdicas que vo
de encontro mencionada lei.

4 CONSIDERAES TICO-JURDICAS

4.1 CRITRIO PARA AFERIO DO FIM DA VIDA

O tema morte recorrente desde os primrdios da humanidade: nas


manifestaes artsticas, literrias, religiosas, buscava-se ilustrar, quando no explicar, o
momento de desprendimento da vida, sempre visto como um grande mistrio.
Tradicionalmente, a morte sempre esteve atrelada parada de batimentos
cardacos. Porm, em meados da dcada de 50, com o advento da ventilao mecnica e
posteriormente das unidades de terapia intensiva (UTI), surge um novo tipo de paciente:
aquele que no apresenta nenhuma atividade enceflica, mas que mantm seus batimentos
cardacos por algumas horas ou poucos dias. Diante desse novo quadro, o fim da vida comea
a se apresentar como uma incgnita para os cientistas. Para fins mdicos, todavia,
imprescindvel definir, por meio de critrios objetivos, a morte clnica, momento em que se
poder afirmar sem hesitao que no h mais justificativas para o prolongamento da vida de
determinado paciente.
Objetivando diminuir essas questes, ao menos sob a tica legal, a Lei
9.434/97 determinou que o Conselho Federal de Medicina (CFM) regulamentasse o
diagnstico de morte enceflica, que o fez atravs da Resoluo 1.480/97, estabelecendo quais

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os critrios para aferio da parada total e irreversvel do encfalo. Tais critrios esto
discriminados no prprio de texto da lei, so eles:
Art. 1. A morte enceflica ser caracterizada atravs da realizao de exames
clnicos e complementares durante intervalos de tempo variveis, prprios para
determinadas faixas etrias.
Art. 2. Os dados clnicos e complementares observados quando da caracterizao
da morte enceflica devero ser registrados no termo de declarao de morte
enceflica.
Art. 3. A morte enceflica dever ser conseqncia de processo irreversvel e de
causa conhecida.
Art. 4. Os parmetros clnicos a serem observados para constatao de morte
enceflica so: coma aperceptivo com ausncia de atividade motora supra-espinhal e
apnia.
Art. 5. Os intervalos mnimos entre as duas avaliaes clnicas necessrias para a
caracterizao da morte enceflica sero definidos por faixa etria, conforme abaixo
especificado:
a) de 7 dias a 2 meses incompletos - 48 horas;
b) de 2 meses a 1 ano incompleto - 24 horas;
c) de 1 ano a 2 anos incompletos - 12 horas;
d) acima de 2 anos - 6 horas.
Art. 6. Os exames complementares a serem observados para constatao de morte
enceflica devero demonstrar de forma inequvoca:
a) ausncia de atividade eltrica cerebral ou
b) ausncia de atividade metablica cerebral ou
c) ausncia de perfuso sangnea cerebral.
Art. 7. Os exames complementares sero utilizados por faixa etria, conforme
abaixo especificado:
a) acima de 2 anos - um dos exames citados no Art. 6, alneas a, b e c;
b) de 1 a 2 anos incompletos - um dos exames citados no Art. 6, alneas a, b e
c. Quando optar-se por eletroencefalograma, sero necessrios 2 exames com
intervalo de 12 horas entre um e outro;
c) de 2 meses a 1 ano incompleto - 2 eletroencefalogramas com intervalo de 24
horas entre um e outro;
d) de 7 dias a 2 meses incompletos - 2 eletroencefalogramas com intervalo de 48
horas entre um e outro.
Art. 8. O Termo de Declarao de Morte Enceflica, devidamente preenchido e
assinado, e os exames complementares utilizados para diagnstico da morte
enceflica devero ser arquivados no prprio pronturio do paciente.
Art. 9. Constatada e documentada a morte enceflica, dever o Diretor-Clnico da
instituio hospitalar, ou quem for delegado, comunicar tal fato ao responsveis
legais do paciente, se houver, e Central de Notificao, Captao e Distribuio de
rgos a que estiver vinculada a unidade hospitalar onde o mesmo se encontrava
internado.

A morte do crebro e do tronco enceflico equivale ao conceito de morte


clnica estabelecido por critrios neurolgicos. Seria, portanto, a cessao irreversvel de
todas as funes do encfalo, incluindo o tronco enceflico. A legislao brasileira, ao
determinar que os critrios para estabelecimento do conceito morte fossem fixado por
mdicos, buscou trazer uma maior certeza jurdica ao momento. Com isso, salvaguardou a
posio do mdico, conferindo-lhe uma maior segurana ao exerccio de sua profisso e
afastando o risco de praticar culposamente uma conduta penalmente reprovvel. Ademais, o

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rigor exigido pela lei para constatao da morte enceflica, ocorre para que no haja dvidas
no momento de sua decretao.
As novas tecnologias surpreendem ao postergar cada vez mais o momento
de vida final do ser humano, de forma que no se pode afirmar categoricamente a
irreversibilidade da morte enceflica para alm da data presente. A anencefalia no
proporciona nenhuma possibilidade de vida extra-uterina, em razo da ausncia completa ou
parcial do crebro, causando uma degenerao do tecido craniano. Por essa razo, o Conselho
Federal de Medicina editou um parecer afirmando que o anencfalo seria um natimorto
cerebral. Assim, o se pode dizer que hoje, com os recursos disponveis, que a ausncia de
atividade do encfalo o ltimo passo em vida do ser humano.
Note-se que a lei adota o critrio da morte enceflica, quando poderia ter
falado em morte cerebral. Isto porque o crebro e o encfalo no se confundem: a morte
enceflica implica em morte cerebral, mas o contrrio no vlido. A morte enceflica um
estado de coma irreversvel, j a morte cerebral, que uma leso nos hemisfrios cerebrais,
significa um estado vegetativo permanente. Ainda que haja morte cerebral, algumas funes
vitais em especial a cardiorrespiratria permanecem conferindo ao indivduo um estgio
vegetativo de vida, o que no ocorre nos casos em que h morte enceflica. Aqui, em razo de
o corpo no mais conseguir manter a presso adequada, os rgos vo entrando em estado de
falncia, tornando-se muitas vezes inviveis para o transplante.
O desenvolvimento das cincias mdicas e procedimentos teraputicos
tendem a protelar a existncia do indivduo, mas at que ponto seria justificvel o
funcionamento sistmico do corpo? No se pode esperar, como indica Gerson Zafalon
Martins na fundamentao da Resoluo CFM n 1.826/2007, que se apresentem sinais
clssicos de morte (como a algidez corporal e a ausncia de batimentos cardacos) para que se
declare, clinicamente, que o paciente tenha falecido. Os critrios para aferio de morte
clnica proporcionam uma maior segurana na constatao de se o paciente veio a bito,
todavia o fim da vida ainda se apresenta como uma incgnita aos olhos da cincia. Diante de
tantas incertezas, incontroverso que a Resoluo CFM veio para apaziguar as dvidas e
diminuir esses conflitos ao menos que sob a tica mdica.
4.1.1 O caso do anencfalo

O anencfalo pode ser um embrio, feto ou recm-nascido, que no possui


uma parte do sistema nervoso devido m formao congnita. Em verdade, o termo
anencfalo inadequado, porquanto induza total ausncia do encfalo. Tal situao no se

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poderia configurar, pois a inexistncia do encfalo, que responsvel pelas funes ditas
vegetativas, a exemplo da respirao e circulao sangunea, incompatvel inclusive com
a vida intra-uterina.
Existem diversas questes a respeito do beb anencfalo, a principal se ele
pode ou no ser doador de rgos e tecidos. Hoje, entende-se que o feto anencfalo no possui
qualquer possibilidade de sobrevida, sendo praticamente uma criana morta. Entretanto,
diante da impossibilidade de se obter o diagnstico de morte enceflica, que formalmente
necessrio para a doao de rgos, mediante os critrios estabelecidos na resoluo,
argumentar-se-ia que o beb, natimorto, no poderia doar os seus rgos.
Em 13 de setembro de 2004, contra a lgica do formalismo legal, o
Conselho Federal de Medicina publicou resoluo contendo um direcionamento tico, que
autorizava o uso dos rgos e/ou tecidos do anencfalo para fins de transplante. Em julho de
2010, esta autorizao foi revogada pelo Conselho, em nova resoluo. A deciso foi
sustentada pelos precrios resultados obtidos com os rgos transplantados.
A possibilidade de doar os rgos de um beb anencfalo, diante da
imposio do ordenamento ptrio de manuteno da gravidez, seria, ao menos, um conforto
para os seus pais. A me, obrigada a seguir com a gestao, se v ligada a um feto que s
viver por algumas horas ou mesmo dias aps o nascimento. A gestante passa por dificuldades
psicolgicas diante de um filho que no viver. Entretanto, no se pode desprezar que o
anencfalo tem o direito vida como qualquer outra pessoa, mesmo que essa vida seja por um
perodo pequeno, conforme previso constitucional. H que se ponderar, portanto, diante do
direito vida do anencfalo, tambm a dignidade da me que o gesta.
A gestante no pode acelerar o parto se o nico motivo for doar os rgos do
beb anencfalo, essa opo de acelerao do parto somente aceita se for para fins
teraputicos em benefcio da me. Salienta-se que a opo de doar os rgos do feto deve ser
sempre dos pais, a mesma jamais dever ser por indicao do mdico.
Em Turim, ocorreu um caso polmico. Os pais de Gabrielle, beb
anencfalo, escolheram manter o beb vivo na UTI do Hospital Regina Margherita at que
seus rgos estivessem suficientemente desenvolvidos para serem transplantados. O caso
gerou uma seria discusso tica- jurdica, pois nenhum ser humano pode ser concebido com
objetivo de doar seus rgos (S; NAVES, 2009).

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4.2 A OBTENO DO CONSENTIMENTO DO DOADOR

Privar o doador do respeito ao seu prprio consentimento retirar-lhe a


autonomia que a prpria ordem jurdica lhe conferiu. Constitui clara ofensa dignidade
humana, um dos princpios norteadores do ordenamento vigente e prpria liberdade
individual. A grande questo : O legislador infraconstitucional tem a prerrogativa de
determinar a vontade do doador? Se o doador em questo no tiver capacidade de transmitir
seu consentimento expresso em razo de sua autonomia reduzida, deve o legislador inferir
sobre a liberdade individual do mesmo. O legislador tem como intuito proteger esses
indivduos de possveis casos em que a utilizao de partes de seu corpo seja prejudicial a eles
prprios e tambm a sua dignidade.

4.2.1 Indivduos juridicamente incapazes

No processo de transplante de rgos ou tecidos post mortem de indivduos


juridicamente incapazes deve haver consentimento de ambos os pais ou de seus representantes
legais, conforme redao do art. 5 da Lei de Transplantes. Se a doao for promovida em
vida, todavia, a mesma legislao restringe-a aos casos em que haja compatibilidade
imunolgica comprovada, desde que o ato no oferea riscos sade do doador. Ainda assim,
a doao permanece vinculada no s autorizao de ambos os pais, mas autorizao
judicial.
Isso impede que no pas existam situaes similares retratada no filme
Uma Prova de Amor (2010), em que h claro conflito de interesses entre uma menor e seus
responsveis legais. Sara Fitzgerald, diante da notcia do cncer de sua filha Kate, planeja sua
terceira gravidez com claro fim teraputico: o de conceber um beb capaz de manter Kate
viva atravs das doaes de rgos e tecidos. Aps 9 anos, Anna Fitzgerald, diante da
aprovao de sua responsvel legal, para que proceda doao de seu rim para sua irm,
Kate, busca a sua emancipao mdica, j que quem responde legalmente por ela, sua me
Sara, possui interesses claramente divergentes do seu prprio. No se trata de discutir a moral
familiar, em que Anna, por ser irm de Kate, teria o dever tico de no se negar ao
procedimento, mas ao respeito dignidade que lhe prpria e que jamais poderia ter sido
confiada a terceiro, ainda quando sejam estes terceiros seus prprios genitores. Neste ponto, a
legislao brasileira acertou ao no permitir que os incapazes doem seus rgos em vida at
que sejam capazes de exercer a sua vontade livre e consciente.

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Ainda quanto doao inter vivos, ressalta-se que os deficientes mentais


so protegidos por lei prpria (Declarao dos Direitos do Deficiente Mental), lei que impede
a remoo de rgos ou tecidos por terem baixa imunidade. Isto porque os riscos mdicos do
tratamento so altos, que poderia ocasionar prejuzos a sade dos deficientes mentais. O
objetivo fundamental da lei a proteo desse grupo populacional que tem sua autonomia
reduzida, no podendo expressar seu consentimento voluntrio como os demais indivduos
capazes. Nesse sentido aconteceu um caso, no qual um jovem rapaz portador de retardo
mental era nico parente de seu pai, que necessitava da doao de um rim para salvar sua
vida. O jovem no podia transmitir seu consentimento voluntrio e expresso diante do
problema da sua enfermidade. O juiz do caso no acolheu o pedido da me do jovem que
requeria autorizao para que o rapaz doa-se o rim para o pai. A fundamentao do juiz
perpassou sobre a expectativa de vida do jovem que seria diminuda, alm de que o mesmo
estaria sujeito a infeces e complicaes referentes a sua baixa defesa imunolgica. (S;
NAVES, 2009)
V-se, portanto, que, neste ponto, a legislao buscou preservar o interesse
do incapaz, que, por no poder manifestar consciente e livremente a sua vontade, poderia ser
desprezado em detrimento do interesse de terceiros, principalmente de seus responsveis
legais, como ocorreu nos casos acima mencionados.

4.2.2 Nascimento de uma vida

Um questionamento tico atual o nascimento de uma criana com intuito


de salvar a vida de outrem, essa prerrogativa deve ser analisada com mais rigor pela
sociedade. No admissvel que a vida seja um meio para manter uma outra.
O incio dessa prtica se deu a partir da possibilidade de utilizao de tecido
fetal para vantagens teraputicas, principalmente por no provocar rejeio em seu receptor.
Entretanto, h casos nos quais o objetivo no alcanado, o recm nascido incompatvel
com o receptor, o que pode gerar uma prole indesejvel para os pais. Sobre a criana, que
veio ao mundo com objetivo de salvar uma vida, deve-se atentar sobre a violao de sua
dignidade, dos direitos que devem ser garantidos, da vontade, manifestada pelo direito de
escolha, que no pode ser ignorada..

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5 CONCLUSO

O Estado Constitucional de que se reveste a nao brasileira prima pela


realizao dos direitos fundamentais de seus cidados, mas, acima de tudo, pela dignidade de
cada homem que sob ele vive. Lei Maior coube apenas garantir formalmente o respeito
dignidade que j foi dada a cada homem, porquanto lhe seja inerente, pois, nos dizeres de
Immanuel Kant (1980, p. 190), no reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade.
Sob a plenitude deste princpio, o ordenamento jurdico vigente conferiu aos
brasileiros direitos personalssimos, categoria que engloba direitos geralmente intransferveis
e irrenunciveis, dentre os quais se encontram o direito vida (a priori indisponvel) e, em
consequncia deste, o direito integridade fsica, gnero de que espcie o direito ao prprio
corpo. O Cdigo Civil no tolera atos de disposio do prprio corpo que importem em
diminuio permanente da integridade fsica; todavia, em se tratando do tema doao de
rgos, a prpria legislao ressalva a tolerncia disponibilidade do corpo desde que
sejam observados os procedimentos contidos na lei especfica. Por isso, h que se analisar a
relatividade da indisponibilidade do direito integridade fsica, frente liberdade de
disposio do prprio corpo.
A Lei de Transplantes, lei n 9.434/97, tratou de disciplinar o procedimento
para a doao de rgos e viabilizar a realizao de transplantes, criando requisitos para a
identificao de doador bem como orientaes gerais para a escolha de receptor, que foram
posteriormente especificadas em resolues do Conselho Federal de Medicina.
A grande polmica sobre o tema, aps uma anlise luz do princpio
constitucional supracitado, reside na falta de respeito autonomia da vontade do doador, que
acabou por ser totalmente ignorada com a alterao legislativa ocorrida em 2001. Em verdade,
desde a redao original da Lei de Transplantes, a autonomia da vontade do paciente,
potencial doador, tem sido afrontada. Quando se instituiu o regime do consentimento
presumido, o que deveria ser uma faculdade, por se tratar de direito personalssimo sobre o
prprio corpo irrenuncivel e intransfervel, tornou-se uma obrigao da qual o sujeito de
direito deveria se desvencilhar caso a ela se opusesse. Com a criao do 6, o direito de
escusa obrigao era estendido famlia nos casos em que o paciente tivesse silenciado
quanto recusa ou seja, a capacidade volitiva do cidado permanecia insultada pela lei.
A ofensa autonomia da vontade ficou ainda mais evidente com a atual
redao, que ignora qualquer manifestao de vontade do paciente, mesmo as registradas em
documentos de identificao civil oficiais, que se contrapem vontade da famlia, esta, sim,
vlida para fins autorizativos do procedimento. Ora, como se pode querer falar em qualquer

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dignidade, que seria inata ao prprio homem, se o direito autodeterminao, que dela brota,
flagrantemente ofendido na situao em comento? S se tem por resposta que o exerccio do
direito de disposio do corpo, neste caso, ilegtimo, uma vez que ofende diretamente o
princpio basilar da Constituio Federal, qual seja, o da dignidade da pessoa humana, visto
que praticamente transfere a dignidade de um para terceiros, mesmo quando se tratem de seus
ascendentes ou descendentes.
Ademais, uma anlise do caso do anencfalo luz do mesmo princpio
indica novamente teor de inconstitucionalidade da vedao da doao de rgos de bebs
nascidos sem a estrutura enceflica. A esto em jogo a dignidade do beb ainda que em
grau inferior, porquanto ainda no tenha a conscincia de si e, principalmente, a dignidade
da me, mulher, que, vazia de esperanas, gestou o feto malformado durante nove meses sem
que sequer pudesse optar legalmente, frise-se por despender suas foras em vo para dar a
luz a um beb natimorto ou submeter-se a processo igualmente doloroso, qual seja, o
procedimento abortivo. O confronto com o direito a vida do nascituro, neste caso, no
suficiente para justificar a ofensa liberdade sobre o prprio corpo a que faz jus a genitora,
vez que este, sim, um direito concreto, frente ausncia de expectativa de vida do beb
anencfalo pelo menos diante das tcnicas de prolongamento da vida conhecidas at
momento.
Destaquem-se tambm os casos envolvendo os sujeitos de direito
juridicamente incapazes. Neste ponto, h que se aplaudir a lei, na medida em que veda o a
doao por parte de incapazes, salvo nos casos de doao de medula ssea, quando ainda
estar condicionado autorizao judicial, alm da anuncia de ambos os pais, na forma da
lei. Se por um lado o incapaz tem a sua capacidade volitiva podada, por outro, no tm seus
responsveis disponibilidade sobre a sua vontade. Entende-se, ento, ser esta a melhor
orientao, adotada pelo legislador ptrio: proibir a doao de qualquer sujeito enquanto no
puder falar por si.
De outra perspectiva, a aquisio da capacidade jurdica no pode ser
analisada objetivamente, pois, se assim fosse, se perderia a anlise tica da situao. Isto
porque, com o avano da tecnologia, principalmente das tcnicas de manipulao gentica,
outra situao abordada na pelcula citada apresenta controvrsias: o design de seres
humanos projetados com o fim especfico de suprir as necessidades biolgicas de outro ser.
Ainda que se possa argumentar que, ao atingir a maioridade, o indivduo ter livre escolha
quanto vontade de efetuar a doao, a questo tica precede a discusso jurdica, tendo em
vista que o desenvolvimento do feto geneticamente projetado com este fim forma concreta
de coisificao do homem, que jamais deve ser tratado como meio. Portanto, mesmo com a

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anuncia de indivduo maior de idade para a realizao do procedimento transplantatrio, h


muito que se discutir, ainda nos mbitos moral e tico, a respeito desta situao at ento
no vedada pelo ordenamento.
Como se pde perceber, so muitas as questes em aberto a serem discutidas
no tocante doao de rgos e tecidos. De fato, o sistema jurdico vigente falho em alguns
pontos, devendo ser alterado a fim de respeitar a Constituio e a individualidade do ser.
Todavia, enquanto se realizarem alteraes buscando a congruncia meramente formal com o
sistema, a ofensa aos direitos personalssimos e dignidade da pessoa humana perdurar e, do
ponto de vista tico, o procedimento dos transplantes permanecer carente de novas solues.
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